ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas No.:1963/100 Karar No.:1965/48 Karar tarihi:28/9/1965 Resmi Gazete tarih/sayı:31/12/1965/12191 Davacı
: Adalet Partisi Cumhuriyet Senatosu ve Millet Meclisi Grupları adına Adalet
Partisi Genel Başkanı Ragıp Gümüşpala, Cumhuriyet Senatosu Adalet Partisi Grup
Başkanı Cahit Okurer, Millet Meclisi Adalet Partisi Grup Başkan Vekili Ali
Naili Erdem. DÂVANIN
KONUSU : Dilekçede,
hâkim sınıfından olmayan mahkeme başkâtiplerine yargı yetkisi tanıyan 7188
sayılı Kanunun, Anayasa'nın ruhuna aykırılığı nedeni ile iptali istenmiştir. İNCELEME
: Anayasa
Mahkemesi İçtüzüğünün 15 inci madesi uyarınca 5/3/1963 gününde yapılan ilk
incelemede, dilekçede Adalet Partisi adına imzaları bulunan Ali Naili Erdem ve
Cahit Okurer'in Grup Başkanı veya Başkan Vekili olduklarına dair onanlı
belgenin bulunmadığı ve iptal konusundaki gerekçenin açıklanmadığı
görüldüğünden bu noksanların iki ay içinde tamamlanması için davacıya tebligat
yapılmasına karar verilmiştir. 22/5/ 1963 günlü, toplantıda, noksanların süresi
içinde tamamlandığı ve baş vurmanın, Anayasa'nın 149. ve Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri hakkındaki 22/4/1962 tarihli ve 44 sayılı
Kanunun 25, ve 26 ncı maddelerine uygun olduğu anlaşılmakla işin esasının
incelenmesi oybirliği ile kararlaştırılmıştır. Bundan sonraki 28/9/1965 günlü
toplantıda, hazırlanan rapor, dâva dilekçesi, 7188 sayılı Kanun ile Anayasa'nın
konu ile ilgili hükümleri, Komisyon raporları ve Meclis görüşme tutanakları
okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü. GEREKÇE
: Dilekçede
dâva konusunun 7188 sayılı Kanun olduğu bildirilmiş ve iptal sebebi olarak,
hâkim sınıfından olmayan mahkeme başkâtiplerine yargı yetkisi tanıyan adı geçen
Kanunun Anayasa'nın ruhuna aykırı oluşu gösterilmiştir. 7188
sayılı Kanunun birinci maddesi şöyledir : "Madde
l - Mehakimin teşkilâtına ait Ahkâmı Muaddil 469 sayılı Kanunun 5 inci
maddesine 981 sayılı Kanunun birinci maddesi ile eklenen ftkra aşağıdaki
şekilde tadil edilmiştir. Müddeimumi
ve sorgu hâkiminin gaybubetinde veya bu vazifelerin inhilâlinde, reis veya
hâkimin tensibi ile, bunlardan birine ait vazifeleri mahkeme başkâtibi umumi
hükümler dairesinde vekâlet maaşı almak suretiyle görür." Kanunun
2 nci maddesi yürürlük tarihine ve 3 üncü maddesi yürütmeye ilişkindir. Yukarıda
belirtildiği üzere, Mahkememiz kararı uyarınca açıklanan gerekçede, Özetle,
mahkeme başkâtiplerinin hâkim sıfatını taşımadıkları fakat kadro kifayetsizliği
zorunluğu ile kâtip sınıfından olan bir kişiye, sözü geçen l inci madde hükmü
ile, hâkim görevi gordürülmekte olduğu söylendikten ve Anayasa'nın 7., 32.,
132. ve 134 üncü maddeleri ile Ceza Mahkemeleri Usulü Kanununun 171, 106 ve 128
inci maddelerinin hükümlerine değinildikten sonra 3005 sayılı Kanunun 6 ncı
maddesinde Cumhuriyet Savcılarına tutuklama yetkisi tanınmış iken 5699 sayılı
Kanunla, demokratik mevzuata uygun görülmediği gerekçesi ile, bu yetkinin
kaldırıldığı, Cumhuriyet Savcıları Hukuk Fakültesi mezunları oldukları halde bu
hakkı kullanmalarının caiz görülmediği, kâtip sınıfından olan başkâtibe, sorgu
hâkimine vekâlet etmek yetkisi verilerek hâkim görevi yaptırılmasının
Anayasa'ya ve usul kanunlarına ve demokratik nizama tamamen aykırı olduğu
bildirilmiştir. Bu
gerekçeye göre, iptal isteminin, sadece 7188 sayılı Kanunun l inci maddesindeki
mahkeme başkâtiplerine sorgu hâkimliği görevi yaptırılmasına ilişkin hükmü
kapsadığı ve Cumhuriyet Savcılarına Mahkeme başkâtiplerinin vekâlet etmelerini
içine almadığı sonucuna varılmış ve dâva bu yönden incelenmiştir. Dâvanın
çözümlenebilmesi için, üzerinde durulması gereken konular, sorgu hâkimlerine
kanunla verilen görevlerin nelerden ibaret olduğu ve bunların mahkeme
başkâtiplerine gördürülmesinin Anayasa'ya aykırı olup olmadığıdır. Sorgu
hâkiminin görev ve yetkilerini gösteren Ceza Mahkemeleri Ubulü Kanuna göre,
sorgu hâkiminin esas görevi ilk tahkikatı yapmaktır. İlk tahkikatın konusu,
suçla ilgili delilleri toplamak ve amacı da bu deliller karşısında gene Kanunun
verdiği yetki sınırı içinde, sanık hakkında bir karara varmaktır. Sorgu hâkimi
ilk tahkikatı bu maksatla yapar. Soruşturma işlemleri, olayına göre değişmekte
ise de bunlar, genel olarak sanığı sorguya çekmek, tanık dinlemek, arama ve
keşif yapmak, bilirkişiye başvurmak ve zabıttır. Sorgu hâkimi bu işlemlerden
başka sanığın tutuklanmasına ve salıverilmesine ve ilk tahkikatın sonunda da
son tahkikatın açılmasına, sanığın muhakemesinin men'ine yahut son tahkikatın
geçici olarak durdurulmasına karar verir. Sorgu
hâkimi, yukarıda yazılı işlemleri yaparken, davet olunup ta gelmeyen tanıkları
ve sanığın, ihzar müzekkeresi ile zorla getirtebilir ve tanığı para cezasına
mahkûm edebilir. Tanıklığa veya yemine cebretmek için tanığı hapsedebilir.
Şüpheli kişilerin üzerini, eşyasını ve özel kağıtlarını arayabilir. Konutlarda,
işyerlerinde ve başka yerlerde arama yapabilir. Belli istisnalar dışında, subut
vasıtaları olarak faydalı görülen veya zoralıma bağlı olan şeyleri gerektiğinde
zorla alabilir, ve kaçırma halinde tazyik hapsi uygulayabilir. Bir
kişinin tanık veya sanık olarak çağrıldığı yere gelmemesi halinde, zorla
getirilmesi, tanığın para cezasına ve hapse mahkûm edilmesi ve zaptı gereken
eşya kaçırılırsa, zilyedin hapisle tazyik olunması temel haklardan olan kişi
dokunulmazlığını ve hürriyetini kayıtlayan tasarruflardır. Anayasa'nın
14 üncü maddesinde bu temel haklar teminat altına alınmış ve maddenin ikinci
fıkrasında "Kişi dokunulmazlığı ve hürriyeti, Kanunun açıkça gösterdiği
hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça kayıtlanamaz."
hükmü konulmuştur. Anayasa Komisyonu raporunun bu maddeye ilişkin kısmında, bu
hakların taşıdığı önem ayrıca belirtilmiş ve "Temel hak ve hürriyetlerin
en başında geleni, bir şahsın bedeni üzerinde sahip olduğu fizik hak ve
hürriyettir. ...... Beden üzerinde fizik hürriyeti sağlanmadıkça ferdin iç
huzuruna kavuşmasına ve diğer bir çok hürriyetlerin fiilen gerçekleşmesine
imkân olmadığı" açıklanmıştır. Mahkeme
başkâtibi, sorgu hâkiminin vekili sıfatiyle hareket ederken, sorgu hâkiminin
zorla getirtme ve hapisle tazyik yetkilerini kullanacaktır. Mahkeme başkâtibi
ise, Anayasa'nın 132 nci maddesinde sözü edilen "Hâkim" niteliğini
taşımadığından bu yetkileri kullanmasını sağlayan 7188 sayılı Kanunun l inci
maddesi hükmü, Anayasa'nın 14 üncü maddesine aykırıdır. Sorgu
hâkiminin söz konusu işlemlerinden, şüpheli kişilerin üzerinin, eşyasının ve
özel kâğıtlarının aranması Anayasa'nın, Özel hayatın gizliliğini öngören 15
inci maddesine; konutta arama yapılması da Anayasa'nın konut dokunulmazlığı
ilkesini koyan 16 ncı maddesine ilişkindir. Mahkeme başkâtibi sorgu hâkiminin
vekili olarak bu işlemleri de yapabilecektir. Bu
maddeler aşağıya alınmıştır. "Madde
15 - Özel hayatın gizliliğine dokunulamaz. Adlî kovuşturmanın gerektirdiği
istisnalar saklıdır. Kanunun
açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; kamu
düzeninin gerektirdiği hallerde de, kanunla yetkili kılınan merciin emri
bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz." "Madde
16 - Konuta dokunulamaz. Kanunun
açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş, hâkim kararı olmadıkça;
millî güvenlik veya kamu düzeni bakımından gecikmede sakınca bulunan hallerde
de, kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, konuta girilemez, arama
yapılamaz ve buradaki eşyaya elkonulamaz." Özel
hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı da kişinin temel haklarındandır.
Anayasa Komisyonu raporunda denildiği üzere, bu gizlilik ve dokunulmazlık, kişi
hürriyetinin bir devamıdır. Taşıdıkları bu Önem dolayısıyla, Anayasa, bunları
da yukarıki madelerde korumuş ve ancak usulü dairesinde verilmiş hâkim kararı
ile ihlâl edilebileceklerini öngörmüştür. Prensip bu olmakla birlikte 15 inci
maddede (Kamu düzeninin gerektirdiği) 16 ncı maddede ise (Millî güvenlik veya
kamu düzeni bakımından gecikmede sakınca bulunan) hallerde kanunî ay etkili
kılınan merciin emri ile özel hayatın gizliliğine ve konuta dokunulmasına cevaz
verilmiştir. Her iki maddeden anlaşıldığı üzere ancak, fıkralarında yazılı
şartlar varsa, bu konularda hâkimden gayri merci emir verebilecektir. Mahkeme
başkâtibi, sorgu hâkiminin vekili sıfatiyle hareket ederken, Anayasa'nın 15. ve
16 nci maddelerinin ikinci fıkralarında yazılı istisna hallerinde emir vermeğe
yetkili kılınmış bir merci sayılamıyacağı gibi kendisine bu yolda bir emir
verilmesi de söz konusu olamıyacağı aşikârdır. Şu halde mahkeme başkâtibi sözü
geçen maddeler uyarınca yalnız hâkimin vermeye yetkili olduğu kararları
verecektir. Oysa, kendisi hâkim niteliğini taşımamaktadır. İptali istenen hüküm
bu nedenle Anayasa'nın 15. ve 16 ncı maddelerine de aykırıdır. Sorgu
hâkiminin, sanığı tutuklama veya salıverme yetkilerine gelince; bunlar da
Anayasa'nın 30 uncu maddesi ile ilgilidir. Tutuklama, temel hak ve
hürriyetlerin başında gelen kişi dokunulmazlığını kayıtlayan bir tedbir
olduğundan Anayasa Koyucusu buna da büyük önem vermiş ve 14 üncü maddede kişi
dokunulmazlığını koruyucu hükümler koyduğu halde, kişi güvenliği kenar
başlığını taşıyan 30 uncu maddede, tutuklama ve salıverme konularım ayrıca
düzenlemiştir. Bu maddenin birinci fıkrası şöyledir : "Madde
30 - Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmayı veya
delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadı ile veya bunlar
gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve Kanunla gösterilen diğer hallerde hâkim
kararı ile tutuklanabilir. Tutukluluğun devamına karar verilebilmesi ayrı
şartlara bağlıdır." Bu
fıkra hükmü gereğince, belli nedenlerin gerçekleşmesi halinde tutuklamaya ancak
hâkim karar verebilir. Halbuki 7188 sayılı Kanunun l inci maddesine dayanılarak
sorgu hâkimi görevi yaptırılan mahkeme başkâtibi, hâkim niteliğini taşımadığı
halde, tutuklamaya veya salıvermeğe karar verebilecektir. Gerçi mahkeme
başkâtibinin vereceği tutuklama kararı, sorgu hâkiminin bu konudaki kararı
gibi, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu gereğince mensup olduğu asliye hâkiminin
tastiki ile tekemmül edecektir. Fakat bu tasdik keyfiyeti sorgu hâkiminin ve
kendisine vekâlet eden mahkeme başkâtibinin, tutuklama kararı vermedikleri
anlamını taşımaz. Adı geçen Kanunun 124 üncü madesinde, sorgu hâkiminin bu
konudaki tasarrufunun bir karar olduğu açıklanmıştır. Şu da varki, sorgu
hâkimine bu yetki, hâkim olduğu için, kişi lehine bir teminat olmak üzere
verilmiştir. Hâkim olmayan mahkeme başkâtibinin aynı yetkiyi kullanması
Anayasa'nın 30 uncu maddesinin sözüne ve ruhuna aykırıdır. Tutukluluk
halinin devamına lüzum olup olmadığının sorgu hâkimi tarafından re'sen
incelenmesinde, durum daha da açıktır. Gerçekten gene Ceza Muhakemeleri Usulü
Kanununun 112 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince, bu re'sen
inceleme sonucunda sorgu hâkimi sanığın serbest bırakılmasına karar verirse bu
karar tasdika tabi değildir. Bu takdirde tutukluluk hali sorgu hâkiminin kesin
kararı ile devam edecektir. Hâkim olmayan mahkeme başkâtibi de böyle bir kararı
alabilecek demektir. Bu da Anayasa'nın 30 uncu maddesindeki son cümle hükmüne
aykırı düşmektedir. SONUÇ
: l -
Yukarıda yazılı nedenlerle, 7188 sayılı Kanunun 1. maddesinde yer alan ve sorgu
hâkiminin görevi başında bulunmaması veya sorgu hakimliğinin boşlalması
hallerinde mahkeme başkâtibine sorgu hâkimliği yaptırma imkânını sağlıyan
hükmün Anayasa'nın 14., 15., 16. ve 30 uncu maddelerine aykırı olduğundan
iptaline, esasta oybirliği ile, Gerekçede Şeref Hocaoğlu ve Muhittin Gürün'ün
muhalefetleri ile; 2 -
İptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihin ayrıca kararlaştırılmasına yer
olmadığına üyelerden İbrahim Senil, İhsan Keçecioğlu, Hakkı Ketenoğlu, Ahmet
Akar ve Ekrem Tüzemen'in muhalefetleri ile ve oyçokluğu ile; 28/9/1965
gününde karar verildi. Başkan Lûtfi
  Akadlı Üye Cemalettin
  Köseoğlu Üye Asım
  Erkan Üye Şemsettin
  Akçoğlu Üye İbrahim
  Senil Üye İhsan
  Keçecioğlu Üye A.
  Şeref Hocaoğlu Üye Salim
  Başol Üye Celâlettin
  Kuralmen Üye Hakkı
  Ketenoğlu Üye Sait
  Koçak Üye Ahmet
  Akar Üye Muhittin
  Gürün Üye Lütfi
  Ömerbaş Üye Ekrem
  Tüzemen MUHALEFET
ŞERHİ Yukarıki
kararda; 7188 sayılı Kanunun l inci maddesi hükmünün Anayasa'ya aykırılığı
sebepleri arasında, başkâtiplerin de sorgu hâkimleri gibi a -
Davete gelmeyen sanık veya tanıkları zorla getirebilecekleri, b -
Tutuklama ve salıvermeye karar verebilecekleri, halleri de sayılmış
bulunmaktadır. Halbuki
usulüne uygun olarak yapılan davete rağmen gelmeyen sanığın ihzar müzekkeresi
ile zorla getirtilebilmesi yetkisi, sanık hakkındaki adlî takibin gecikmeden
işleyebilmesini sağlamaya matuf ve münhasıran bu maksadın sınırları içerisinde
cereyan eden bir muamele olması itibariyle bunu (Tevkif) niteliğinde görmek
kabil değildir. Kaldıki
Anayasa'nın 30 uncu maddesi, (Tutuklama) nın ancak hâkim kararı ile mümkün
olabileceğini hükme bağlarken suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde ve kanunla belirtilecek şartlar dairesinde kişilerin
(Yakalanabileceğine) cevaz vermiş ve bunun için hâkim kararını şart
kılmamıştır. Davete
gelmeyen sanığın, ilk tahkikatı yapan görevlinin karşısına ihzaren çıkartılması
ise, kişi dokunulmazlığı konusunda yakalamadan daha hafif nitelikte bir
kayıtlama olup kişi dokunulmazlığının özünü zedeleyen nitelikte de değildir.
Zira bu suretle zorla getirtilmiş olan kimse hakkında usulüne uygun bir
(Tevkif) kararı verilmiş olmadıkça, gerekli işlemin sonunda kendiliğinden
serbest duruma geçmektedir. İlk
tahkikat, Anayasa'nın 7 nci madesinin hükmü karşısında, "Yargı" demek
olmadığına ve Anayasa'da, hazırlık ve ilk tahkikatın hâkimler veya
"Yargı" görevinde olduğu gibi bağımsız mahkemelerce yürütüleceği
hakkında bir hüküm bulunmadığına göre bunların hangi makamlar tarafından ve ne
gibi şartlar içerisinde yapılacağının tâyini işi, konusunun icapları ve
teşkilâtın imkânları dairesinde Kanun koyucunun takdir ve tesbitine bağlı
bulunmaktadır. Nitekim
hazırlık tahkikatı, "Hakim" niteliğinde olmayan savcılarla, onlara
yardımla görevli emniyet teşkilâtı tarafından yürütüldüğü gibi ilk tahkikat da
"Hâkim" olmakla beraber "Mahkeme" niteliğinde bulunmayan ve
Anayasa'nın 7 nci maddesi karşısında "Yargı" görevi yapmıyan sorgu
hâkimleri veya Hâkim" nitelikleri dahi olmayan "Tahkik
memurları" "Müfettişler" veya son tahkikatın açılmasına karar vermeğe
yetkili kılınmış olan heyetler tarafından yürütülmekte ve bu hizmetleri bu
yolda düzenlemiş olan kanunlar da bu bakımdan Anayasa'ya aykırı
bulunmamaktadırlar. Bunun
gibi ilk tahkikat safhasında şahadetine müracaat zorunluğu hasıl olan bir
tanığın, usulüne uygun olarak yapılan davete rağmen gelmemesi halinde; sırf
Adalet'in tecellisini sağlamaktan başka gayesi olmayan ve aynı zamanda
vatandaşlık ve hatta insanlık görevi niteliğinde bulunan bir kamu hizmetinin
yerine getirilmesi maksadiyle kendisine bu hizmetin zorla yaptırılabilmesi de
Anayasa'nın teminatı altındaki "Kişi dokunulmazlığı" temel ilkesinin
özünü zedeleyen bir sınırlama olarak düşünülemez. Diğer
taraftan Ceza Mahkemeleri Usulü Kanununun 124 üncü maddesi karşısında sorgu
hâkiminin; tevkife, tevkifin istirdadına, kefaletle salıvermeğe, muhakemenin
men'ine dair vereceği kararlar mensup olduğu asliye mahkemesi reisi veya Asliye
Mahkemesi hâkiminin tasdikiyle tekemmül eden muamelelerdir. Yani sorgu
hâkiminin bu konulardaki kararları, kendiliğinden hüküm ifade eden, icra
kabiliyetini haiz kararlar olmayıp ancak mahkeme hâkiminin tasdiki ile hüviyet
kazanırlar. Şu halde sözü geçen 124 üncü maddede, bunlar hakkında
"Karar" deyimi kullanılmış olmakla beraber nitelikleri bakımından
"Teklif" mahiyetinde olup ancak bu teklifleri kabul eden mahkeme
hâkiminin yaptığı muamele "Tevkif kararı" niteliğindedir. Tasdik
yetkisi kendisinde olan hâkimin ise önüne gelen konuyu inceleyerek gerekli
gördüğü takdirde, teklifi kabul ederek, "Tevkif kararını" vermesi
veya teklifi reddetmesi gayet tabidir. Anayasa'nın
30 uncu maddesi, kişilerin bu maddede belirtilen hallerde ancak hâkim kararı
ile tutuklanabilecekleri hükmünü taşımaktadır. Ceza
Muhakemeleri Usulü Kanununun 124 üncü maddesi hükmü de, Anayasa'nın bu hükmüne
uygun olarak tutuklamanın sorgu hâkimi kararı ile değil, onun "Karar"
adını taşıyan teklifi üzerine mahkeme hâkiminin kararı ile yapılabileceğini
göstermekte ve münhasıran sorgu hâkiminin kararı ile kişilerin tutuklanması
mümkün bulunmamaktadır. 7188
sayılı kanunla sorgu hâkimlerine vekillik edecek olan mahkeme başkâtipleri de,
tevkif konusunda, sorgu hâkimlerinin yukarıda açıklanan nitelikleri görevlerini
yapabileceklerine göre söz konusu hükmün,. (Hâkim niteliğinde olmayan mahkeme
başkâtiplerine kişileri tutuklama yetkisi vermesi itibariyle Anayasa'nın 30
uncu maddesine aykırı bulunduğu) yolundaki iddia yerinde değildir. Bu
sebeplerle kararın gerekçesine muhalifiz. Üye A.
  Şeref Hocaoğlu Üye Muhittin
  Gürün