ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı:2019/11 Karar Sayısı:2019/86 Karar Tarihi:14/11/2019 R.G. Tarih – Sayı:3/3/2020 - 31057 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Çorum 3. Asliye Hukuk Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun
18/2/1965 tarihli ve 538 sayılı Kanun’un 43. maddesiyle değiştirilen 72.
maddesinin; A. İkinci fıkrasında yer alan “ İcra takibinden önce
açılan… ” ibaresinin, B. Üçüncü fıkrasının, Anayasa’nın 21., 35., 36., 40.,
41. ve 125. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine karar verilmesi
talebidir. OLAY: Davacının açtığı menfi tespit davasında itiraz konusu
kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri için
başvurmuştur. I. İPTALİ İSTENEN KANUN
HÜKÜMLERİ Kanun’un itiraz konusu kuralların
da yer aldığı 72. maddesi şöyledir: “Menfi tesbit ve istirdat
davaları: Madde 72- (Değişik:
18/2/1965-538/43 md.) Borçlu, icra takibinden önce
veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası
açabilir. İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine
alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde,
icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir. İcra takibinden sonra açılan
menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar
verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın
yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında,
mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya
verilmemesini istiyebilir. (Değişik: 9/11/1988-3494/6 md.)
Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair
hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç
almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının
uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde
yüzde yirmiden aşağı tayin edilemez. (Değişik: 9/11/1988-3494/6 md.)
Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi
üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya
tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan
takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun
dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir
edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden
aşağı olamaz. Borçlu, menfi tesbit davası
zımmında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa, davaya istirdat
davası olarak devam edilir. Takibe itiraz etmemiş veya
itirazının kaldırılmış olması yüzünden borçlu olmadığı bir parayı tamamen
ödemek mecburiyetinde kalan şahıs, ödediği tarihten itibaren bir sene içinde,
umumi hükümler dairesinde mahkemeye başvurarak paranın geriye alınmasını
istiyebilir. Menfi tesbit ve istirdat
davaları, takibi yapan icra dairesinin bulunduğu yer mahkemesinde açılabileceği
gibi, davalının yerleşim yeri mahkemesinde de açılabilir. Davacı istirdat
davasında yalnız paranın verilmesi lazımgelmediğini ispata mecburdur .” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü
hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR,
Serruh KALELİ, Recep KÖMÜRCÜ, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer
TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai
AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 13/2/2019 tarihinde yapılan ilk
inceleme toplantısında öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür. 2. Anayasa’nın 152. ile 30/3/2011
tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre bir davaya bakmakta olan mahkeme, o dava
sebebiyle uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin
hükümlerini Anayasa’ya aykırı görmesi hâlinde veya taraflardan birinin ileri
sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda bu
hükümlerin iptalleri için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir. Ancak
anılan maddeler uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için
elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması,
iptali talep edilen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak
kural ise bakılmakta olan davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların
çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak
nitelikte olan kurallardır. 3. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme,
2004 sayılı Kanun’un 72. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “ İcra
takibinden önce açılan… ” ibaresi ile aynı maddenin üçüncü fıkrasının
iptalini talep etmektedir. 4. Bakılmakta olan davada
uyuşmazlık konusu, icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati
tedbir yolu ile icra takibinin durdurulamaması olup icra takibinden önce
açılmış bir menfi tespit davası bulunmamaktadır. Bu itibarla Kanun’un 72.
maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “ İcra takibinden önce açılan …”
ibaresinin bakılmakta olan davada uygulanma imkânı bulunmamaktadır. 5. Öte yandan bakılmakta olan
davada icra veznesine yatırılmış olan paranın alacaklıya ödenmesinin
durdurulması için yapılan bir ihtiyati tedbir başvurusu da söz konusu
olmadığından Kanun’un aynı maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi de
davada uygulanacak kural niteliğinde değildir. 6. 9/6/1932
tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 18/2/1965 tarihli ve 538 sayılı
Kanun’un 43. maddesiyle değiştirilen 72. maddesinin; A. 1. İkinci fıkrasında yer alan “İcra
takibinden önce açılan ...” ibaresinin, 2. Üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinin, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma
imkânı bulunmadığından bu ibare ve cümleye ilişkin başvurunun Mahkemenin
yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, B. Üçüncü fıkrasının birinci cümlesinin
esasının incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE
karar verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 7. Başvuru kararı ve ekleri,
Raportör Aydın AYGÜN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu kanun hükmü, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların
gerekçeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A. İtirazın Gerekçesi 8. Başvuru kararında özetle;
itiraz konusu kural uyarınca menfi tespit davasının davacısı olan borçlunun
ileri sürdüğü iddiaların ciddi olmasına ve iddiaları doğrultusunda delillerle
hâkimde kanaat oluşturmasına rağmen icra takibinin tedbir kararıyla
durdurulamamasının Anayasa’da güvence altına alınan konut dokunulmazlığı,
mülkiyet hakkı, adil yargılanma hakkı ile ailenin korunması hakkına ölçüsüz bir
sınırlama oluşturduğu, telafisi imkânsız zarara ve itibar kaybına yol
açabileceği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 21., 35., 36., 40., 41. ve 125.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 9. 6216 sayılı Kanun’un 43.
maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 5. maddesi yönünden de
incelenmiştir. 10. Kural, icra takibinden sonra
açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına
karar verilemeyeceğini öngörmektedir. 11. Anayasa’nın 35. maddesinde “ Herkes,
mülkiyet ve miras haklarına sahiptir./ Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla,
kanunla sınırlanabilir./ Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı
olamaz.” denilmektedir. Mülkiyet hakkı; kişiye -başkasının hakkına zarar
vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla- sahibi olduğu
şeyi dilediği gibi kullanma, onun üzerinde tasarruf etme ve ürünlerinden
yararlanma imkânı veren temel bir haktır. 12. Anayasa’nın 5. maddesi insanın
maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayı devletin
temel amaç ve görevleri arasında saymıştır. Devlet, kişilerin mülkiyet
hakkından tam anlamıyla yararlanabilmeleri ve etkili bir şekilde mülkiyet
hakkının korunması amacıyla yasal, idari, mali, yargısal ve diğer önlemleri
almak zorundadır. 13. Anayasa’nın 35. maddesinde bir
temel hak olarak güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkının etkili bir
şekilde korunabilmesi yalnızca devletin bu hakka müdahaleden kaçınmasına bağlı
değildir. Anayasa’nın 5. ve 35. maddeleri uyarınca devletin mülkiyet hakkının
korunmasına ilişkin pozitif yükümlülükleri de bulunmaktadır. Bu pozitif
yükümlülükler kimi durumlarda özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklar da dâhil
olmak üzere mülkiyet hakkının korunması için belirli tedbirlerin alınmasını
gerektirmektedir ( Eyyüp Boynukara , B. No: 2013/7842, 17/2/2016, §§
39-41; Osmanoğlu İnşaat Eğitim Gıda Temizlik Hizmetleri Petrol Ürünleri
Sanayi Ticaret Limited Şirketi , B. No: 2014/8649, 15/2/2017, § 44). 14. Anayasa’nın 5. ve 35.
maddeleri uyarınca devletin pozitif yükümlülükleri çerçevesinde -özel kişiler
arası uyuşmazlıklarla ilgili olsun ya da olmasın- yargı kararlarının
uygulanması ve kişilerin alacaklarına kavuşması bakımından etkili bir icra
sistemi kurma sorumluluğu bulunmaktadır. Özel kişiler arasındaki
uyuşmazlıklarda devletin mülkiyet hakkına ilişkin pozitif yükümlülükleri,
karşılıklı hak ve menfaatler dengesine dayanmaktadır. Alacakların icrasına
ilişkin süreç bakımından da durum böyledir ( Hesna Funda Baltalı ve Baltalı
Gıda Hayvancılık San. ve Tic. Ltd. Şti . [GK], B. No: 2014/17196, 25/10/2018, § 71). 15. Devlet bu sistemi kurarken
gerek alacaklının gerekse de borçlu ve ilgili üçüncü kişilerin hak ve
menfaatlerini gözetmek, kişilerin mülkiyet haklarının korunması için gerekli
tedbirleri almak durumundadır. Buna göre bir yandan alacaklının mülkiyet hakkı
kapsamında bulunan alacağına kavuşması için etkin bir icra yolunun
oluşturulması, öte yandan da icradan etkilenen borçlu ve ilgili diğer kişilere,
mülkiyet haklarına yapılan müdahalelerin keyfî veya hukuka aykırı olduğunu
ileri sürebilmeleri için etkin biçimde itiraz edebilme imkânının tanınması
gerekmektedir ( Hesna Funda Baltalı ve Baltalı Gıda Hayvancılık San. ve Tic.
Ltd. Şti., § 72; Nihal Soydan , B. No: 2015/3112, 23/1/2019, § 35). 16. Mülkiyet hakkının çatıştığı
durumlarda bunlardan hangisine üstünlük tanınacağı kanun koyucunun takdir
yetkisindedir. Alacağın ödenmemesi nedeniyle başlatılan icra takibinde alacaklı
ve borçlunun mülkiyet hakkı çatışmaktadır. Bu nedenle icra takip sürecinin
alacaklı ve borçlu tarafın menfaatlerini dengeleyecek yolları öngörmesi
gerekmektedir. Bununla birlikte kanun koyucunun öngördüğü düzenlemelerin
menfaatler dengesinin kurulmasında taraflardan biri aleyhine ölçüsüzlüğe neden
olması mülkiyet hakkı yönünden pozitif yükümlülüklerle de bağdaşmayabilir. Bu
bağlamda her iki tarafın menfaatlerinin mümkün olduğunca dengelenmesi ve
sürecin taraflardan biri aleyhine ölçüsüz bir netice doğuracak şekilde
sonuçlandırılmaması gerekir. Menfaat dengesinin adil bir şekilde kurulup
kurulmadığının değerlendirilmesinde ise taraflara tanınan tüm imkânların
gözönünde bulundurulması zorunludur. 17. Borcunu kendi isteğiyle yerine
getirmeyen borçluya karşı bir takip talebi ile başlayan genel haciz yoluyla
takipte borçlunun gerçekte borçlu olmadığını ortaya koymaya yarayan, bazı
koşullar altında icra takibini durduran hukuki müesseseler 2004 sayılı Kanun’da
yer almaktadır. Bunların başlıcaları ise icra takibine itiraz, menfi tespit ve
istirdat davalarıdır. Temelde icra talebi ile başlayan icra takibi, ödeme
emrinin borçluya tebliğ edilmesinden sonra borçlunun kullanacağı itiraz
müessesesi ile durmaktadır. Bunun üzerine takibin devamını sağlamak alacaklının
Kanun’da yer alan koşulları yerine getirmesine bağlıdır. Kanun’un 72.
maddesinin birinci fıkrasına göre menfi tespit davası hem icra takibinden önce
hem de icra takibi sırasında açılabilmektedir. Kanun koyucu anılan maddede,
menfi tespit davasının açıldığı aşamaya göre bazı imkânları alacaklı ve borçlu
yönünden farklı biçimlerde düzenlemiştir. İcra takibine itirazın ve menfi
tespit davasının hem gerçekte borçlu olmayanların bir icra takibi nedeniyle
ödeme yapmak zorunda kalmamalarını hem de icra takibinin sürüncemede
bırakılmamasını ve bu suretle alacaklının alacağına kavuşmasını sağlamayı
hedefleyen hukuki kurumlar olarak düzenlendiği görülmektedir. 18. Menfi tespit davasının icra
takibinden önce açılması durumunda, davacı olan borçlu belirli bir teminat karşılığında
mahkemeden icra takibinin durdurulmasını talep edebilmektedir. İcra takibinden
sonra açılan menfi tespit davasında ise itiraz konusu kural uyarınca icra
takibinin durdurulmasına karar verilememektedir. İcra takibinden önce açılan
menfi tespit davasından farklı olarak takipten sonra açılan davada icra
takibinin durdurulması yönünde tedbir kararı verilememesinin öngörülmesi
suretiyle, borçlunun kötü niyetli olarak takibi sürüncemede bırakabilmesinin
önlenmesinin ve icra sisteminin etkinliğinin zarar görmemesinin amaçlandığı
anlaşılmaktadır. 19. Bununla birlikte Kanun’un 72.
maddesinin üçüncü fıkrasına göre gerekli teminatın icra veznesine yatırılması
hâlinde icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında da icra veznesindeki
paranın alacaklıya ödenmemesi yönünde tedbir kararının alınması mümkündür. 20. Öte yandan 72. maddenin
altıncı ve yedinci fıkralarında; borçlunun, menfi tespit davası sırasında borcu
ödemesi hâlinde davaya istirdat davası olarak devam edileceği, takibe itiraz
etmemesi veya itirazının kaldırılmış olması nedeniyle borçlu olmadığı bir
parayı tamamen ödemek zorunda kalan kişinin de bir yıl içinde genel hükümler
çerçevesinde mahkemeye başvurarak ödenen meblağın iadesini talep edebileceği
öngörülmüştür. 21. Anılan hükümler gözetildiğinde
kuralla alacaklının mülkiyet hakkı kapsamında bulunan alacağına kavuşması için
icra hukukuna özgü takip sürecinin işlevsiz kalmaması amacıyla alınması gereken
tedbirler kapsamında bir düzenleme yapılırken Kanun’da icradan etkilenen
borçlunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin keyfî veya hukuka aykırı
olduğunu ileri sürebilmesi için gerekli hukuki güvencelerin sağlandığı
görülmektedir. Bu yönüyle kuralın borçlu aleyhine aşırı bir külfete yol
açmadığı, söz konusu düzenlemelerin bir bütün olarak mülkiyet hakkı bağlamında
tarafların çatışan menfaatlerini dengelediği anlaşılmakta olup alacaklı ve
borçlu arasındaki menfaat dengesini birinin aleyhine ölçüsüz biçimde
düzenlemeyen kuralın mülkiyet hakkına aykırı bir yönü bulunmamaktadır. 22. Açıklanan nedenlerle kural
Anayasa’nın 5. ve 35. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir. Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz
AKINCI, Kadir ÖZKAYA, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe
katılmamışlardır. Kuralın Anayasa’nın 21., 36., 40.,
41. ve 125. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. IV. HÜKÜM 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun
18/2/1965 tarihli ve 538 sayılı Kanun’un 43. maddesiyle değiştirilen 72.
maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
itirazın REDDİNE, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Kadir ÖZKAYA, Yıldız
SEFERİNOĞLU ile Selahaddin MENTEŞ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA 14/11/2019
tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN Başkanvekili Recep KÖMÜRCÜ Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Burhan ÜSTÜN Üye Engin YILDIRIM Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ Üye Yıldız SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin MENTEŞ KARŞIOY GEREKÇESİ 1. İtiraz konusu kural, icra
takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin
durdurulmasına karar verilemeyeceğini öngörmektedir. 2. Anayasa’nın 35. maddesinde “ Herkes,
mülkiyet ve miras haklarına sahiptir./ Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla,
kanunla sınırlanabilir./ Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı
olamaz.” denilmektedir. Mülkiyet hakkı; kişiye -başkasının hakkına zarar
vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla- sahibi olduğu
şeyi dilediği gibi kullanma ve ondan tasarruf etme, onun ürünlerinden
yararlanma imkânı veren temel bir haktır. 3. Mülkiyet hakkının korunmasının
devlete birtakım pozitif yükümlülükler yüklediği hususu açıktır. Anayasa’nın
35. maddesinin bireyleri mülkiyet hakkına yönelik üçüncü kişilerin müdahalelerine
karşı korumasız bıraktığı düşünülemez. Buna göre anılan maddede bir temel hak
olarak güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkının gerçekten ve etkili bir
şekilde korunabilmesi yalnızca devletin müdahaleden kaçınmasına bağlı değildir.
Gerçek anlamda koruma sağlanması için devletin negatif yükümlülükleri dışında
pozitif yükümlülüklerinin de olması gerekir. 4. Devletin pozitif
yükümlülükleri, mülkiyet hakkına yapılan müdahalelere karşı usule ilişkin
güvenceleri sunan yargısal yolları da içeren etkili hukuksal bir çerçeve
oluşturma ve oluşturulan bu hukuksal çerçeve kapsamında yargısal ve idari
makamların bireylerin özel kişilerle olan uyuşmazlıklarında etkili ve adil bir
karar vermesini temin etme sorumluluklarını da içermektedir (Selahattin Turan, B.
No: 2014/11410, 22/6/2017, § 41). 5. Alacaklı ve borçlunun
menfaatlerinin karşı kaşıya geldiği icra takibinde mülkiyet haklarını koruyacak
ve yeterli güvenceler sağlayacak hukuksal mekanizmaların mevcut olması gerekir.
Özel kişilerin mülkiyet haklarının çatıştığı bu gibi durumlarda bunlardan
hangisine üstünlük tanınacağının anayasal sınırlar içinde takdiri kanun
koyucudadır. Bununla birlikte her iki tarafın menfaatlerinin mümkün olduğunca
dengelenmesi ve sürecin taraflardan biri aleyhine ölçüsüz bir sonuca yol
açmamalıdır. 6. İtiraz konusu kural ise icra
takibinin başlamasından sonra borçlu tarafın açtığı menfi tespit davasında
ihtiyati tedbir yoluyla icra takibinin durdurulamayacağın düzenlemektedir.
Elbette icra sistemi içerisinde borçlu konumunda bulunan kişinin gerçekte
borçlu olmadığını ortaya koyabilmesine imkân tanıyan bazı hukuki müesseseler
bulunmaktadır. İtiraz konusu kuralda belirtilen menfi tespit davası da bu
kurumlardan biridir. Ancak kural borçlunun takip konusu alacağın alacaklıya ödenmesi
aşamasında bazı güvenceler öngörmekte olup takibin devamını engellememektedir.
Bu nedenle devam eden icra takibi kapsamında haciz ve satış gibi mülkiyet
hakkına müdahale oluşturacak icra takip işlemleri gerçekleşmesi olasıdır. Diğer
bir ifade ile bu durum takip sırasında gerçekte borçlu olmayanların mülklerinin
haciz edilmesine ve onların mülkiyetlerinden çıkmasına sebep olacak
niteliktedir. Nitekim uygulamada da özellikle kambiyo senedine dayalı
takiplerde takipten önce menfi tespit davası açmanın mümkün olamaması nedeniyle
borçlu konumunda olanlar, gerçekte borçlu olmasalar dahi takip konusu borcu
icra veznelerine ödemek durumunda kalmaktadırlar. Bu nedenle icra takibinden
sonra açılan menfi tespit davalarında her zaman ihtiyati tedbirle takibin durdurulması
imkânın ortadan kaldırılması borçlu ve alacaklı arasında bulunan menfaat
dengesini borçlu aleyhine orantısız şekilde bozmaktadır. 7. Bu durum görünüşte borçlu
konumunda olup gerçekte borçlu olmayanlar için ileride telafisi mümkün
olmayacak biçimde malvarlıklarının kaybına neden olabilecektir. Bununla
birlikte haksız takiple karşı karşıya kalan borçlu zararlarının tazmini için
yeni davalar açma zorunda kalacak ve böylece yeni ve karmaşık davalar zinciri
hukuk sistemine yeni yükler getirecektir. Kaldı ki bazı durumlarda
malvarlıklarının taşıdığı manevi kıymetin de her zaman maddi bir karşılığı
bulunamayabilir. Dolayısıyla borçluyu kendisine yöneltilen haksız takipten
önceki durumuna döndürmenin sağlanabilmesi için icra takibinden sonra açılan
menfi tespit davalarında da ihtiyati tedbir yoluyla takip durdurulabilmelidir.
Bu engel oluşturan itiraz konusu kural Anayasa’da güvence altına alınana
mülkiyet hakkı ile bağdaşmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, kural
Anayasa’nın 35. maddesine aykırı olduğu için iptal edilmesi kanaatini
taşıdığımdan, reddine yönelik çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Üye Hicabi DURSUN KARŞI OY 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı
İcra ve İflas Kanunu’nun 18/2/1965 tarihli ve 538 sayılı Kanun’un 43.
maddesiyle değiştirilen 72. maddesinin üçüncü fıkrasının “ İcra takibinden
sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin
durdurulmasına karar verilemez.” biçimindeki birinci
cümlesinin Anayasa’nın 21., 35., 36., 40., 41. ve 125. maddelerine aykırı
olduğu bu nedenle iptali gerektiği değerlendirmesiyle yapılan itiraz
başvurusunda Mahkememiz çoğunluğunca kuralın Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
itirazın reddine karar verilmiştir. Aşağıda açıklanan nedenlerle
çoğunluk görüşüne dayalı karara katılmadık. Anayasa’nın 5. maddesi insanın
maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayı devletin
temel amaç ve görevleri arasında saymıştır. Devlet, kişilerin mülkiyet
hakkından tam anlamıyla yararlanabilmeleri ve mülkiyet haklarının etkili bir
şekilde korunması bakımından yasal, idari, mali, yargısal ve diğer önlemleri
almak zorundadır. Bu nedenle de Anayasal güvenceye alınmış mülkiyet hakkının
etkili bir şekilde korunabilmesi için, Devletin, hem negatif hem de pozitif bir
takım yükümlülükleri bulunmaktadır. Pozitif yükümlülükler, kimi durumlarda özel
kişiler arasındaki uyuşmazlıklar da dâhil olmak üzere mülkiyet hakkının
korunması için Devlet tarafından belirli tedbirlerin alınmasını
gerektirmektedir ( Eyyüp Boynukara , B. No: 2013/7842, 17/2/2016, §§
39-41; Osmanoğlu İnşaat Eğitim Gıda Temizlik Hizmetleri Petrol Ürünleri
Sanayi Ticaret Limited Şirketi , B. No: 2014/8649, 15/2/2017, § 44). Bir başka söyleyişle pozitif
yükümlülükler, mülkiyet hakkına yapılan müdahalelere karşı usule ilişkin
güvenceleri sunan yargısal yolları da içeren etkili hukuksal bir çerçeve
oluşturulmasını ve oluşturulan bu hukuksal çerçeve kapsamında yargısal ve idari
makamların bireylerin özel kişilerle olan uyuşmazlıklarında etkili ve adil bir
karar vermelerini temin etme sorumluluklarını da içermektedir (Selahattin
Turan, B. No: 2014/11410, 22/6/2017, § 41). İtiraz yoluna başvuran mahkemenin
elindeki davada olduğu gibi alacaklı ve borçlunun menfaatlerinin karşı karşıya
geldiği icra takiplerinde de her iki tarafın mülkiyet haklarını koruyan ve
yeterli güvenceler sağlayan hukuksal mekanizmaların mevcut olması
gerekmektedir. Özel kişilerin mülkiyet haklarının
çatıştığı durumlarda, bunlardan hangisine üstünlük tanınacağının takdiri,
anayasal sınırlar içinde kalmak kaydıyla kanun koyucuya ait olmakla birlikte,
bu alana ilişkin olarak konulacak olan kuralların, her iki tarafın
menfaatlerini mümkün olduğunca dengelemesi ve sürecin taraflardan biri aleyhine
ölçüsüz bir sonuca yol açmayacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. İtiraz konusu kural ise icra sistemi
içerisinde aleyhine icra takibine başvurulan kişiye gerçekte borçlu olmadığını
ortaya koyabilme imkânı tanıyan ve bir anlamda dengeleme işlevi gören menfi
tespit davası açabilme müessesesini bir anlamda işlevsizleştirmekte, böylece de
gerçekte borçlu olmayabilecek kişiler aleyhine ölçüsüz sonuçların doğabilmesine
neden olma olasılığını haiz bulunmaktadır. Zira kural, icra takibinden sonra
açılan menfi tespit davasında hiç bir şekilde ihtiyati tedbir yolu ile takibin
durdurulmasına karar verilemeyeceğini öngörmektedir. Buna göre, açılan menfi
tespit davasında borcun bulunmadığı yolunda ileri sürülen iddialar davanın
kabulü yolunda ciddi kanaat uyandıracak nitelikte olsa bile hâkim tedbir kararı
veremeyecek, dolayısıyla takip devam edecek ve icraya konu mal “ihale
değerinin % 50’sine varan oranlarda daha düşük bir bedelle” satılabilecek,
neticede de açılan menfi tespit davası kazanılmış olsa bile malın satılmış
olması nedeniyle olayda telafisi imkânsız zararlara ve borçlu konumundaki kişi
bakımından ciddi boyutlarda itibar kaybına yol açılabilecektir. Bu da icra
takibinden sonra açılan menfi tespit davalarının işlevsiz hale gelebilmesine
neden olabilecektir. Bu da borçlu aleyhine orantısız bir sonucun doğması
anlamına gelecektir. Hal böyle olunca da borçlu
aleyhine orantısız bir sonucun doğmasına neden olduğu anlaşılan itiraz konusu
kuralın, Anayasa’da güvence altına alınan mülkiyet hakkı ile bağdaştığını
söylemek mümkün gözükmemektedir. Açıklanan nedenlerle, kural
Anayasa’nın 35. maddesine aykırıdır iptal edilmesi gerekir. Dolayısıyla itiraz
başvurusunun reddine yönelik çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Üye Celal Mümtaz AKINCI Üye Kadir ÖZKAYA Üye Yıldız SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin MENTEŞ