ANAYASA 
MAHKEMESİ  KARARI Esas  Sayısı   : 2002/70 Karar Sayısı : 2004/56 Karar Günü : 6.5.2004 Resmi Gazete tarih/sayı: 01.06.2005/ 25832 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Bursa 5. Asliye Ceza
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 4.4.1929 günlü, 1412
sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 3842 sayılı Yasa ile değiştirilen
138. maddesinde yer alan "Yakalanan kişi veya sanık..." ibaresinin,
Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 10. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Suç tarihinde 18 yaşından küçük olan sanığın Türk Ceza Kanunu'nun
459/ 1-son ve 55. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu
davasında, sanığa Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 138. maddesi uyarınca
müdafi atanarak yapılan duruşmada; müşteki babanın 18 yaşından küçük olan
mağdur çocuğuna avukat tayin edilmemesinin Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı
olduğuna ilişkin iddiasını ciddi bulan Mahkeme, anılan maddede yer alan
"Yakalanan kişi veya sanık..." ibaresinin iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun itiraz konusu
ibareyi de içeren 138. maddesi şöyledir: "Madde 138- (Değişik: 18.11.1992 - 3842/15md.) Yakalanan
kişi veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse talebi
halinde baro tarafından kendisine bir müdafi tayin edilir. Yakalanan kişi
veya sanık onsekiz yaşını bitirmemiş yahut sağır veya dilsiz veya
kendisini savunamayacak derecede malul olur ve bir müdafi'de bulunmazsa talebi
aranmaksızın kendisine müdafi tayin edilir." B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 10. maddesine
dayanılmış, 2. ve 36. maddeleri Mahkememizce ilgili görülmüştür. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Mustafa
BUMİN, Haşim KILIÇ, Samia AKBULUT, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Nurettin TURAN,
Aysel PEKİNER, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN ve Enis TUNGA'nın
katılımlarıyla 17.4.2002 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, öncelikle
davada uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür. Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta
oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname kurallarını
Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık
savının ciddî olduğu kanısına varırlarsa o hükmün iptali için Anayasa
Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidir. Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin
Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve
mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralın da o
davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın
değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı
sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte kurallardır. Başvuran Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada uygulanacak kural,
sanığın onsekiz yaşından küçük olması nedeniyle Ceza Muhakemeleri Usulü
Kanunu'nun 138. maddesinin ikinci tümcesinde yer alan istem olmaksızın müdafi
tayini olduğundan maddenin birinci tümcesindeki isteme bağlı müdafi tayini
itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin davada uygulayacağı kural değildir. Bu nedenle, bu bölüme ilişkin itiraz başvurusunun Mahkeme'nin
yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, dosyada eksiklik bulunmadığından anılan
maddenin ikinci tümcesinde yer alan "Yakalanan kişi veya sanık..."
ibaresinin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile
öteki yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü : Başvuru kararında, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 138.
maddesinin, savunma makamına fazladan bir nimet sunduğu, aynı nimetten mağdur
tarafın yararlanamadığı, ceza yargılamasında hak iddia eden tarafın, iddia
makamının davaya katılmadığı şahsi dava durumlarında veya başka hak
taleplerinde hukuki yardım almasının bu madde sebebiyle engellendiği; Devletin
sanığa sunduğu hukuki yardım nimeti, Devlet tarafından himaye edilmesi,
uğradığı zararın giderilmesi beklenen mağdur taraftan esirgenerek sanık veya
savunma tarafına imtiyaz sağlandığı, bunun da Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 10.
maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Hukukun temel ilkeleri arasında yer alan eşitlik ilkesine,
Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilmiştir. Buna göre herkes, dil, ırk, renk,
cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle
ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye
veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün
işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek
zorundadırlar. "Yasa önünde eşitlik ilkesi" hukuksal durumları aynı
olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik
öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar
karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve
ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve
topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi
yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı
tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da
topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı
hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa
Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 138. maddesinin ikinci
tümcesinde, yakalanan kişi veya sanığın onsekiz yaşını bitirmemiş yahut sağır
ve dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malül olması ve bir müdafiinin
de bulunmaması halinde istemi aranmaksızın kendisine müdafi tayin edilmesi
öngörülmüştür. Bunun nedeni, onsekiz yaşını bitirmemiş, yahut sağır ve dilsiz
veya kendisini savunamayacak derecede malül olanların daha fazla korunmaya muhtaç
olmalarıdır. Sanık, bir ceza tehdidi altında bulunan ve bu nedenle aktüel bir
savunma gereksinimi içinde bulunan kişidir. Masumiyet karinesi, savunma hakkını
sanık ve gerçeğe ulaşma amacı yönünden zorunlu bir gereksinim durumuna
getirmektedir. Bu nedenle sanığın hakları ulusal ve uluslararası belgelerde ön
plana çıkarılmıştır. İtiraz konusu kuralla yakalanan kişi veya sanık için öngörülen
koruma, onların bu sıfatlarının ötesinde 18 yaştan küçük, sağır ve dilsiz,
kendini savunamayacak derecede malul olma gibi sanığın iradesini eksilten,
zayıflatan özelliklerden kaynaklanan özel bir korumadır. Bu nedenle itiraz
konusu kuralın anayasal denetiminde de anılan özelliklerin gözetileceği
açıktır. Çünkü, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 138. maddesinin ikinci
tümcesinde öngörülen talep aranmaksızın avukat tayini, Anayasa'nın 36. maddesi
bağlamında savunma hakkı kadar orada belirlenen grupların özel olarak korunma
gereksinimi de esas alınarak düzenlenmiştir. Bu yönüyle kural kendi içinde
savunma ve adil yargılanma haklarını güçlendirmektedir. Çağdaş ceza hukuku alanındaki gelişmeler sanık haklarının yanında
mağdur haklarının da korunması gerektiği yolundadır. Bu nedenle, yasakoyucunun
belirtilen konuda düzenlemeler yapmasına engel bulunmamaktadır. Nitekim son
ceza usul yasası tasarısında mağdur haklarını koruyucu düzenlemelere yer
verilmiştir. Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 2. ve 36. maddeleri karşısında
sanık ve mağdur aynı konumda kabul edilemeyeceklerinden itiraz konusu kural
"...18 yaşını bitirmemiş..."ler yönünden Anayasa'ya aykırı değildir.
İstemin reddi gerekir. Haşim KILIÇ bu görüşe katılmamış, Mehmet ERTEN, Fazıl SAĞLAM,
A.Necmi ÖZLER ise karara farklı gerekçe ile katılmışlardır. VI- SONUÇ 4.4.1929 günlü, 1412 sayılı "Ceza Muhakemeleri Usulü
Kanunu"nun 3842 sayılı Yasa ile değiştirilen 138. maddesinin ikinci
tümcesinde yer alan "Yakalanan kişi veya sanık..." ibaresinin,
"...onsekiz yaşını bitirmemiş..."ler yönünden Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve itirazın REDDİNE,Haşim KILIÇ'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
6.5.2004 gününde karar verildi. Başkan Mustafa
  BUMİN Başkanvekili Haşim
  KILIÇ Üye Sacit
  ADALI Üye Ali
  HÜNER Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ertuğrul
  ERSOY Üye Tülay
  TUĞCU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Fazıl
  SAĞLAM Üye A.
  Necmi ÖZLER KARŞIOY
GEREKÇESİ 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 138. maddesine göre
"Yakalanan kişi veya sanık"lar yargılanması sırasında müdafi
seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse baro tarafından, bu kişiler 18
yaşını bitirmemiş ya da sağır veya dilsiz veya kendini savunamayacak kadar
malûl ise talebi aranmaksızın kendisine müdafi tayin edilecektir. Belirtilen bu olanağın sanığa tanınmış olması onun hak arama
yolunu güçlendiren buna olumlu yönde katkı veren bir imtiyazdır. Mağdura bu
imkanın tanınmaması onun hak arama yolunu negatif etkileyen gerçeğin ortaya
çıkmasını olumsuz yönlendiren bir sonuç doğurmaktadır. Sanığın ceza tehdidi
altında bulunmuş olması sağlanan imtiyazın haklı gerekçesi olamaz. Sağlanan bu
olanağın sanık-mağdur arasındaki hak arama dengesini bozmadan
gerçekleştirilmesi adil yargılanma hakkının da bir gereğidir. Özellikle iddia
makamının katılmadığı davalarda mağdurun hakkını arayan taraf olarak hukuksal
yardımdan yoksun kalacağı açıktır. 18 yaşını bitirmemiş ya da sağır, dilsiz
veya kendini savunamayacak kadar malûl olan birinin mağdur sıfatı ile mahkemede
taraf olması sanığa nazaran daha çok hukuksal yardım almayı gerekli ve zorunlu
kılar. Yakalanan veya sanık olanlara getirilen imkanın iptal edilmesi durumunda
bunların hak arama özgürlüğü olumsuz etkilenecek olsa da en azından silahların
eşitliği ilkesi gerçekleşmiş olacaktır. Belirtilen nedenlerle, çoğunluk görüşüne katılmadım. Başkanvekili Haşim
  KILIÇ DEĞİŞİK
GEREKÇE Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 138. maddesinde "Yakalanan
kişi veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse talebi
halinde baro tarafından kendisine bir müdafi tayin edilir. Yakalanan kişi veya
sanık onsekiz yaşını bitirmemiş yahut sağır veya dilsiz veya kendisini
savunamayacak derecede malul olur ve bir müdafi de bulunmazsa talebi
aranmaksızın kendisine müdafi tayin edilir." denilmektedir. Yakalanan
kişi veya sanık yönünden, maddenin birinci tümcesinde talebe bağlı, itiraza
konu edilen ikinci tümcesinde ise mecburi müdafiilik öngörülmüş, ancak mağdur
için benzer bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Maddede, sanık için öngörülen müdafiiliğin benzer bir düzenleme
ile mağdur için öngörülmemesinin ceza yargılamasının yanları olan sanık ve
mağdur arasında eşitsizlik yarattığı ilk anda ileri sürülebilirse de, sorunun,
ceza yargılamasının yürürlükte bulunan diğer hükümleriyle birlikte
değerlendirilerek çözümlenmesi gerekir. Ceza yargılamasının aktif süjesi olan
ve ceza tehdidi altında bulunan, ancak suçsuzluk karinesinden yararlanan
sanığın, yargılanma sürecinde gereksinim duyduğu hukuki yardımı alabilmesi için
müdafii atanması iddia ile savunma arasındaki dengenin sağlanması, Anayasal
teminat altında bulunan savunma hakkının korunması, ve maddi gerçeğe ulaşılması
bakımından zorunluluk arz etmektedir.Aynı zorunluluk ceza tehdidi altında
bulunmayan, resen takibi gereken suçlarda şahsi hak dışındaki her türlü hakkı
kamu adına Cumhuriyet savcısı tarafından aranan, şahsi hak taleplerini ise,
ister müdahil veya şahsi davacı sıfatıyla ceza mahkemeleri, isterse davacı
sıfatıyla hukuk mahkemeleri nezdinde takip edebilen mağdur yönünden
bulunmamaktadır. Esasen, suç isnadı ve cezalandırılma isteği ile karşı karşıya
bulunan, bu bakımından da mağdurdan daha çok hukuki yardıma ihtiyacı olan sanık
için iptali istenen kuralla getirilen müdafiilik müessesesi, sanık ve mağdurun
aldıkları hukuki yardımı denkleştirmiştir. Temelde, mağdurun kamu hukukuna
ilişkin haklarının korunması yönünde görev yapan Cumhuriyet savcısına ilave
olarak bir de vekil (müdafii) tayin edilmesi, kurulan dengeyi mağdur lehine
bozarak en az onun kadar korunmaya muhtaç olan sanığın adil ve doğru yargılanma
hakkını zedeler. Daha basit suçlar için öngörülen şahsi davalarda, mağdur için
müdafii benzeri bir düzenlemeye yer verilmemesi ise, kamu adına takip edilen
davalarda olduğu gibi sanık ve mağdurun ceza yargılamasındaki hukuki konumları,
kamu yararı ilkesi ve suçun şahsi dava yoluyla takibinde uygulanan usul
kuralları nedeniyle hukuka aykırı olmadığı gibi, düzenlenmesinde yarar bulunan
bir eksiklik olarak da görülmemelidir. Zira, mağdur şahsi davanın ne ceza
tehdidi altında bulunanı ve ne de şahsi hak talebinin muhatabıdır. Onun bu
hukuksal konumunun yanı sıra, asıl sebep olarak suçun kamu adına
kovuşturulmasında hukuki yarar bulunmama ilkesi ve şahsi davanın yürürlükte olan
kendine özgü yargılama yöntemi böyle bir düzenleme yapılmasına manidir. Aksi
takdirde, şahsi davada tatbiki gereken yargılamaya ilişkin bir kısım temel usul
kuralları uygulanamaz hale gelir ve sonuç olarak da suçun şahsi dava yoluyla
takibine ilişkin ceza yargılamasının niteliği değişir ve bu dava yolundan
beklenen hukuki yarar elde edilemez. Diğer yandan, itiraz konusu kuralda yer alan onsekiz yaşını
bitirmemiş, yahut sağır veya dilsiz veya kendini savunamayacak derecede malul
olanlar yönünden öngörülen mecburi müdafiliğin benzer bir düzenlemeyle
mağdurlar bakımından da öngörülmesi gerektiğine ilişkin düşünce, ceza
yargılamasının yukarda açıklanan nitelikleri, hukukumuzda mevcut velayet ve
vesayet müesseseleri gözetilerek yerinde bulunmamaktadır. Bu nedenle, mağdurlar için de müdafii benzeri bir düzenleme
yapılmasının gerekebileceğine, böyle bir düzenlemenin Anayasa'ya daha uygun
olacağına ilişkin düşünceye iştirak etmiyorum. Sonuç olarak, kuralın Anayasa'ya aykırı olmadığı yönündeki
çoğunluk kararına açıkladığım bu gerekçe ile katılıyorum. Üye Mehmet
  ERTEN FARKLI
GEREKÇE Çoğunluk kararının itiraz konusu kuralın eşitlik ilkesine aykırı
olmadığına ilişkin gerekçesine aynen katılıyoruz Ancak, çoğunluk kararında yakalanan ya da sanık için itiraz konusu
kuralla öngörülen korumanın, onların bu sıfatlarının ötesinde 18 yaştan küçük,
sağır ve dilsiz veya kendini savunamayacak derecede malul olma gibi kişinin
iradesini eksilten, zayıflatan özelliklerden kaynaklanan özel bir koruma
olduğu, bu nedenle itiraz konusu kuralın anayasal denetiminde de anılan
özelliklerin gözetileceği isabetle belirtildiği halde, bu yöntemin gereği
yerine getirilmemiştir. Oysa CMUK'nun138. maddesinin ikinci cümlesindetalep
aranmaksızın avukat tayininin öngörülmüş olması, sanıklık sıfatından çok orada
belirlenen grupları özel olarak koruma gereksiniminin bir ürünüdür ve aynı
gereksinim, bu gruplara mensup bir kişinin suçtan mağdur olması durumunda da
geçerlidir. Bu nedenle yasadaki düzenlemenin Anayasa'nın 36. maddesinde
öngörülen hakların gereklerini tam olarak karşılamadığını belirtmek anayasaya
uygunluk denetiminin bir gereğidir. Yasa koyucunun itiraz konusu kuralda yer
alan gruplar için sanık ya da suçtan mağdur olanı ayırdetmeksizin müdafi
/avukat tayin edilmesini sağlaması, Anayasa'nın 36. maddesinde öngörülen haklar
bakımından daha uygun bir çözüm olarak da değerlendirilebilir. Ancak bu konu
yasa koyucunun takdir alanı içindedir. Yasa koyucunun takdir alanı içinde bir
çok seçenek yer alabilir. Bunların Anayasa'nın hak ve özgürlükler düzenine aynı
yakınlıkta olmaması da doğaldır. Nitekim son Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu
Tasarısında özel koruma gerektiren gruplar açısından müdafi tayininde sanık ve
mağdur için paralel düzenleme yapılmış ve böylece 36. maddede güvence altına
alınan haklara daha yakın bir çözüm öngörülmüştür. Ancak bir yasa kuralının
Anayasa'da öngörülen hakların gereklerini tam olarak karşılayamaması, onun
Anayasaya aykırı olduğu anlamına gelmez. Anayasaya aykırılık, hak ya da
özgürlüğe yönelik müdahalenin Anayasa'da öngörülen sınırlama ilke ve ölçütleri
yönünden belli bir yoğunluğa ulaşmasıyla gündeme gelir. Bu anlamda itiraz
konusu kural, kendi içinde Anayasa'ya aykırılık taşımamakta; aksine, savunma ve
adil yargılanma haklarını sanık yönünden güçlendirmektedir. Kuralda başka
seçeneklere oranla yer alan eksiklik ise iptali gerektirecek boyutta değildir.
Kaldı ki itiraz konusu düzenlemenin iptali, anılan yetersizliği gideremeyeceği
gibi sanık yönünden güçlendirilmiş bulunan bir hakkın ortadan kaldırılmasına da
yol açabilir. İtiraz konusu kuralın iptali isteminin reddine ilişkin çoğunluk
kararına yukardaki gerekçelerle katılıyoruz. Üye Fazıl
  SAĞLAM Üye A.
  Necmi ÖZLER