ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas sayısı:1967/43 Karar sayısı:1969/31 Karar günü:29 ve 30 Mayıs 1969 ve 3 Haziran 1969 Resmi Gazete tarih/sayı:4.3.1970/13436 İptal
davasını açan : Askerî Yargıtay Başkanlığı İptal
dâvasının konusu : 10/8/1967 günlü ve 12670 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan
926 sayılı ve 27/7/1967 günlü Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 38.
maddesinin a ve b bentlerinin, 43. maddesinin b, d, e ve f bentlerinin, 44.
maddesinin; 45. maddesinin l sayılı bendinin b ve c fıkralarının ve 8 ve 9
saydı bentlerinin; 46. maddesinin e ve f bentlerinin; 47. maddesinin b, c ve d
bentlerinin; 49. ve 50. maddelerinin; 51. maddesinin b bendinin; 52.
maddesinin; 54. maddesinin a ve b bentlerinin; 57. maddesinin; 167. maddesinin
a fıkrasının 2 sayılı bendinin bb fıkrasının Askerî Yargıtay'ın varlık ve
görevlerini ilgilendiren alanlarda Anayasa'nın 7., 45., 132., 133., 134., 137.,
138., 139., 140., 141. ve 142. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüş ve yine
Anayasa'nın 149. ve 150. maddelerine dayanılarak bu hükümlerin Askerî Yargıtay
Başkanları, Üyeleri ve Başsavcısı bakmandan iptali istenilmiştir. I.
METİNLER : l-
926 sayılı Kanunun dâva konusu hükümleri: 926
sayılı ve 27/7/1967 günlü Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun davacı
tarafından iptali istenen hükümleri şöyledir: (Madde
38- Subayların terfileri aşağıdaki esaslara göre düzenlenir: a)
Çeşitli sınıflara mensup subayların değişik rütbe ve görevlerdeki yeterlikleri
sicil raporlarının not ortalamaları ve değerlendirme kurullarınca verilen
değerlendirme, notlarının toplamı neticesi elde edilecek yeterlik notuna göre
tespit edilir. Sicil
raporlarının şekil ve muhtevası sınıf ve rütbelerin özelliklerine göre, ne
surette, kimler tarafından ve hangi zamanlarda doldurulacağı Subay Sicil
Yönetmeliğinde gösterilir. b)
Yüzbaşı - Albay, (Dahil) rütbelerindeki subaylar, terfi için gerekli bekleme
sürelerinin son yıllarında, o rütbede haklarında her yıl düzenlenen sicil
raporlarının not ortalaması ve değerlendirme kurullarınca verilen değerlendirme
notunun toplamına göre sıralanır ve 5 yeterlik gurubuna ayrılır.) (Madde
43- Rütbe terfînin esas ve şartları şunlardır.: c)
Rütbeye mahsus bekleme süresinin binbaşıya kadar. Binbaşı dahil üçte ikisi,
yarbay ve albaylar için yarısı nispetinde yıllık sicili bulunmak, d)
Terfi için rütbenin gerektirdiği yeterlik gurubuna dahil bulunmak, e)
Üst rütbe kadrosunda açık bulunmak, (Madde
44 - Rütbe terfii için gerekli yeterlik grubuna girip de kadroda açık
bulunmadığından terfi edemiyen yüzbaşı-yarbaylar müteakip yıllarda yeniden
değerlendirilir. Bu
şekilde terfi edenlerin yeni rütbelerindeki bekleme sürelerinin başlangıcı,
rütbeye nasıp tarihidir. Bu gibiler yükseldikleri yeni rütbelerinin bekleme
sürelerine tabidirler. Madde
45- Subaylar aşağıdaki yazılı esasları göre her yıl kademe terfii yapabilirler. Kademe
terfii şartları şunlardır : b)
Bulunduğu rütbede terfi edebileceği bir ileri kademe derecesi bulunmak, c)
Sicil notu müsait bulunmak, (Rütbe terfii için o yıl yapılan yeterlik
gruplamasında, kendi kuvvetindeki sınıfların eşidi rütbelerdeki emekliye
ayrılıcak yeterlik gruplarının üstündeki grupların en düşük sicil notu
ortalamasının veya daha yüksek sicil notu) almış olmak. 8-
38 ve 44 üncü maddeler gereğince yapılan değerlendirmeler sonunda rütbe terfii
imkanı kalmıyan ve kademe terfii şartlarını haiz olmaları sebebiyle rütbesine
ait son kademe aylığına kadar terfi eden yüzbaşı - yarbaylar her yıl aldıkları
sicil notları o yıl normal bekleme süreleri sonunda değerlendirmeye tabi
tutulan yüzbaşı-yarbayların 4 üncü yeterlik grubuna girenlerin en düşük hizmete
devam ettirilebilir. Ancak bu suretle yaş haddine kadar hizmete devam
edebilecek yüzbaşı yarbayların miktarı, üst rütbeye yükselecek subayların kadro
yönünden yükselmelerine engel olduğu takdirde bunların en düşük sicil notu
alanlarından başlamak üzere yeteri kadar emekliye sevkedilir. 9-
38 ve 44 üncü madeler gereğince yapılan değerlendirmeler sonunda rütbe terfii
imkânı kalmıyan albaylardan her yıl aldıkları sicil notları, o yıl normal
bekleme süreleri sonunda değerlendirmeye tabi tutulan albayların 3 üncü
yeterlik grubuna girenlerin en düşük notundan daha aşağı olanlar, emekliye
sevkedilirler. Diğerleri yaş haddine kadar hizmete devam ettirilebilirler.
Ancak, bu suretle yaş haddine kadar hizmete devam edebilecek albayların
miktarı, albayların miktarı, albaylığa yükselecek yarbayların kadro yönünden
yükselmelerine engel olduğu takdirde, bunların en düşük sicil notu alanlarından
başlamak üzere yeteri kadarı emekliye sevk edilir.) (Madde
46- Askerî hâkim ve yardımcıları, askerî savcı ve yardımcıları, adlî
müşavirler. Asker, Adalet işleri Başkanlığı, Askerî Adalet Teftiş Kurulu
kadrolarında ve askeri yargı ile ilgili idari görevlerde bulunan askerî hâkim
subayların sicil işleri ve yükselmeleri aşağıdaki istisnalar dışında bu kanun
hükümlerine göre yapılır : e)
Mesleki sicil notlarının nasıl ve hangi esaslara göre verileceği, Kuvvet
Personel Başkanlıklarında ne zaman bulundurulacağı, askerî niteliklerin neler
olduğu, idarî sicil üstlerinin kimler olacağı ve sicille ilgili diğer hususlar
Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. f)
Askerî Yargıtay Başkanı, II nci Başkanı, Daire Başkanları ve üyeleri ile
Başsavcısının Yüksek Mahkeme hâkimleri olarak Anayasa ile belirtilen hakları
saklıdır. Ancak, bunlardan yükselme sırasına gelenlerin general ve amiralliğe
yükselmeleri bu kanun hükümlerine tabidir.) (Beşinci
Bölüm : General ve amiral terfileri) (Madde
47- Rütbe terfii şartları şunlardır : b)
Rütbeye mahsus bekleme süresinin üçte ikisi kadar yıllık sicili bulunmak, c)
Yüksek Değe dendirme Kurulunca 54. üncü madde esaslarına göre terfi için
seçilmiş olmak, d)
Üst rütbe kadrosunda ve 49 uncu maddedeki oranlar içinde açık bulunmak). (Madde
49- General ve amiral miktarları aşağıdaki esaslara göre tespit olunur : a)
Silahlı Kuvvetlerde general ve amiral kodroları, barış ve sefer için ayrı ayrı
olmak üzere, Silahlı Kuvvetlerin hizmet ihtiyacına göre Genelkurmay
Başkanlığınca tespit olunur. Atacak, her iki kadro ile tespit edilecek general
ve amiral toplamı muvazzaf subay mevcudunun yüzde bir buçuğunu geçemez.
Jandarma sınıfına ait kadrolar aynı esaslar dahilinde İçişleri Bakanlığınca
tespit olunur. Kadrolarda
gösterilen sınıf, rütbe ve miktarlar aşılmaz. Kuvvet
Komutanlıklarınca ve Jandarma Genel Komutanlığınca ancak teşkilât değişikliği
ve hizmet zaruretleri dolayısiyle bu kadrolarda değişiklik teklif olunabilir. Bu
teklifler Yüksek Askerî Şuranın mütalâası da alınmak suretiyle Genelkurmay
Başkanlığının teklifi üzerine Millî savunma Bakanlığınca Jandarma mensupları
için Jandarma Genel Komutanlığının teklifi üzerine, İçişleri Bakanlığınca sofa)
(a) bendine göre tespit edilen general ve amiral mevcutlarının muhtelif
sonuçlandırılır. rütbelere
dağılış oranlan üç kuvvet (Jandarma dahil) için aşağıdaki cetvelde
gösterilmiştir. Rütbeler Kara
  K.K (J. dahil) Dz.
  K.K Hv.
  K.K Orgeneral Oramiral %
  5 %
  5 %
  5 Korgeneral Koramiral %
  13 %
  12 %
  12 Tümgeneral Tümamiral %
  32 %
  26 %
  26 Tuğgeneral Tuğamiral %
  50 %
  57 %
  57 c)
Her yıl terfi sırasına girenlere, terfi edecekleri rütbenin birinci yılına ait
kontenjanlar verilmek suretiyle bir üst rütbeye terfileri sağlanır. Bu şekilde
yapılan terfilerde o rütbeye ait kontenjanın tamamlanmadığı hallerde birinci
yıl kontenjanı artırılabilir. Ancak
kontenjanı artırılan her grup en geç ikinci sene sonunda kendi mevcutlarına
sindirilir. Bu indirme işlemi Yüksek Değerlendirme Kurulunca, iki sene içinde
alınan sicil ve değerlendirme notlarına göre yeterlik derecesi düşük olanların
emekliye sevk edilmeleri suretiyle yapılır. d)
Yardımcı sınıfı general ve amiral miktarları (b) bendi gereğince her üç kuvvet
için (Jandarma dahil) düzenlenecek kadrolardaki general ve amiral toplamının
altıda birini geçemez. e)
(d) bendi gereğince tespit edilen yardımcı sınıf general ve amiral miktarı,
mevcutları elliden aşağı olan yardımcı sınıflar hariç tutularak hizmetin
gerektirdiği ihtiyaca göre kuvvetler ve sınıflar arasında dağıtılır. f)
Bekleme süreleri sonunda terfi edemiyen general ve amiraller emekliye
sevkedilir. Bunlardan
kadrosuzluk sebebiyle terfi ettirilemiyerek emekliye sevkedilen general ve
amirallere, emekliye sevk edildikleri tarih ile bulundukları rütbenin yaş
haddine kadar olan sürenin her yılı için, rütbesi maaşının bir aylığı tazminat
olarak verilir ve bundan vergi kesilmez. Bu suretle verilecek tazminat iki
aylıktan az olamıyacağı gibi sekiz aylıktan da fazla olamaz. Kadrosuzluk
sebebiyle terfi edemiyen ve yaş haddinden önce emeklice sevk edilen albaylara
da yukarıdaki hüküm aynen uygulanır.) (Madde
50- Rütbe terfii için gerekli yeterlik grubuna giremiyen subaylar hakkında
aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır : a)
Yüzbaşı - Binbaşı rütbelerindeki subaylardan rütbe terfii için yapılan son
değerlendirme sonunda beşinci yeterlik grubuna giren ve fiili hizmet toplamı 25
yıl ve daha fazla olanlar emekliye sevk olunurlar. b)
Yapılan son değerlendirme sonunda yarbaylardan beşinci, albaylardan dördüncü ve
beşinci yeterlik gurubuna girenler hakkında (a) bendi hükümleri uygulanır. c)
Terfi hakları olmaksızın 25 fiili hizmet yılını tamamlayıncaya kadar hizmete
devam edecek subaylardan Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilen esaslara göre,
kendisinden istifade edilemiyeceği anlaşılanlar hakkında hizmet sürelerine
bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır. d)
Disiplinsizlik veya ahlâkî durumlar sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları
uygun görülmiyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C.
Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. Bunlar hakkındaki lüzumlu sicil
raporlarının ne suretle ve ne zaman tanzim edileceği Subay Sicil Yönetmeliğinde
gösterilir.) (Madde
51- Değerlendirme kurullarının teşkili : b)
Değerlendirme kurulları Subay Sicil Yönetmeliğinde belirtilen üyelerden, Kuvvet
Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığında yeteri kadar kurulur.) (Madde
52- Terfi edecek yüzbaşı - yarbay rütbesindeki subayların terfi istemleri
değerlendirme kurullarınca, general ve amiral olacak albaylar ile general ve
amirallerin terfi işlemleri Yüksek Değerlendirme Kurulunca bu kanunda yazık
esaslara göre yapılır.) (Madde
54- Yüksek Değerlendirme Kurulu ve değerlendirme kurulları terfi edecek
subayların terfi işlemlerini aşağıdaki esaslara göre yapar : a)
Rütbe terfii sırasındaki subayların sicil notu ortalamasını tespit eder. Bu
işlemi yaparken sicillerden birisinin tarafsız verilmediğini tespit ederse bu
sicili iptal eder. Sicillerin
hangi hallerde tarafsız verilmemiş sayılacağı Subay Sicil Yönetmeliğinde
gösterilir. b)
Kurul üyeleri, terfi edecek subayların şahsi dosyalarını ve o rütbedeki sicil
raporlarını incelemek suretiyle, Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilecek azamî
ve asgari hadler arasında, bir değerlendirme notu verirler. Kurulca
verilecek değerlendirme notu, sicil tam notunun altıda birini aşamaz. Bu miktar
Yüksek Değerlendirme Kurulu için bir misli arttırılır. Bütün
üyelerin verdiği notların ortalaması, subayın değerlendirme notunu teşkil eder.
Değerlendirme notunun tespitinde, bulunduğu rütbenin bekleme süresine ait
aşağıdaki hususlar gözönünde bulundurulur : 1.
Önceki rütbesine normal terfi edip etmediği, 2.
Sağlık durumu, 3.
Gördüğü kurslar, ek öğrenimler ve bunlardaki başarı dereceleri, 4.
Kıta veya meslekî tecrübesi, 5.
Savaş tecrübesi, 6.
Atanma sınırlamaları, 7.
Mesleğine ait eserleri, 8.
Yabancı dil durumu, 9.
Verdiği sicillerin isabet derecesi, 10.
Akademik sicil ve mektup sicil raporları, 11.
Aldığı mükafatlar, 12.
Aldığı cezalar.) (
Madde 57- Değerlendirme kurullarının çalışma usulleri , 54 üncü maddenin (b)
bendindeki esasları ne şekilde değerlendireceği, kararlarını nasıl alacağı,
sair hususlar Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.) (Madde
167- Tarifler : 2.
Diğer kanunlara göre verilen tazminat ve ödenekler : bb)
Askeri hâkim ve askerî savcılar için 15 Temmuz 1965 tarihli ve 661 sayılı
Kanunda yazılı birinci derece memurluk aylığı bir numaralı bentte tespit edilen
2700 liradır.) 2 -
DAVACININ DAYANDIĞI ANAYASA HÜKÜMLERİ : Davacının
dayandığı Anayasa hükümleri şöyledir : (
Madde 7 - Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.) (
Madde 45- Devlet, çalışanların, yaptıkları işe uygun ve insanlık haysiyetine
yaraşır bir yaşayış seviyesi sağlanmalarına elverişli adaletli bir ücret elde
etmeleri için gerekli tedbirleri alır.) (Madde
132- Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa, kanuna, hukuka ve vicdani
kanaatlarına göre hüküm verirler. Hiç
bir organ, makam merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere
ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye telkinde
bulunamaz. Görülmekte
olan bir dava hakkında Yasama Meclislerinde yargı yetkisinin kullanılması ile
ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.
Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu
organlar ve idare mahkeme kararlarını hiç bir suretle değiştiremez ve bunların
yerine getirilmesini geciktiremez.) (Madde
133- Hâkimler azlolunamaz. Kendileri istemedikçe, Anayasada gösterilen yaştan
önce emekliye ayrılama; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması, sebebiyle de
olsa aylıklarından yoksun kılınamaz. Meslekten
çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlarla görevini sağlık
bakımından yerine getiremiyeceği kesin olarak anlaşılanlar ve meslekte
kalmalarının caiz olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar
saklıdır.) (Madde
134- Hâkimlerin nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve
ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin veya görev yerlerinin geçici
veya sürekli olarak değiştirilmesi haklarında disiplin kovuşturması açılması ve
disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili suçlarından dolayı soruşturma
yapılmasına ve yargılamalarına karar verilmesi, meslekten çıkarılmayı
gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve diğer özlük işleri mahkemelerin
bağımsızlığı esasına göre, kanunla düzenlenir. Hâkimler
altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler. Askerî hakimlerin yaş haddi
kanunla belli edilir. Hâkimler,
kanunda belirtilenlerden başka genel ve özel hiç bir görev alamazlar.) (Madde
137- Kanun, Cumhuriyet Savcılarının ve Kanun sözcülerinin özlük işlerinde ve
görevlerini yapmalarında teminat sağlayıcı hükümler koyar. Cumhuriyet
Başsavcısı, Başkanunsözcüsü ve Askerî Yargıtay Başsavcısı, Yüksek Mahkemeler
hâkimleri hakkındaki hükümlere tabidir.) (Madde
138- Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından
yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin askerî olan suçlarıyla, bunların
asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve
görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla
görevlidirler. Askerî
mahkemeler, asker olmayan kişileri, ancak özel kanunda belirtilen askerî
suçlarından dolayı yargılarlar. Askeri
mahkemelerin savaş veya sıkı yönetim hallerinde hangi suçlar ve hangi kişiler
bakımından yetkili olduğu kanunda gösterilir. Askerî
mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahip olması şarttır. Askerî
yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri,
mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerine
göre özel kanunla düzenlenir.) (Madde
139- Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen karar ve hükümlerin son inceleme
merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi
olarak bakar. Yargıtay
üyeleri Yüksek Hâkimler Kurulunca Yargıtay Birinci Başkanıyla İkinci Başkanları
ve Cumhuriyet Başsavcısı Yargıtay büyük genel kurulunca üye tamsayılarının salt
çoğunluğu ile ve gizli oyla seçilir. Yargıtayın
kuruluşu, işleyişi. Başkan ve üyelerinin ve diğer mensuplarının nitelikleri
kanunla düzenlenir.) (Madde
140- Danıştay, kanunların başka idarî yargı mercilerine bırakmadığı konularda
ilk derece ve genel olarak üst derece idare mahkemesidir. Danıştay,
idarî uyuşmazlıkları ve davaları görmek ve çözümlemek, Bakanlar Kurulunca
gönderilen kanun tasarıları hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük .taşanlarım
ve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek ve kanunla gösteriler, diğer
işleri yapmakla görevlidir. Danıştay
Başkan ve üyeleriyle Başkanunsözcüsü, kanunda gösterilen niteliklere sahip
kimseler arasından, Anayasa Mahkemesinin asıl ve yedek üyelerinden meydana
gelen kurulca gizli oyla ve üçte iki çoğunlukla seçilir. İlk iki oylamada
çoğunluk sağlanamazsa, salt çoğunlukla yetinilir. Danıştay
Başkan ve üyeleriyle Başkanunsözcüsünün seçimlerinde Bakanlar Kurulu ile
Danıştay genel kurulunca ayrı ayrı boş yer sayısı kadar aday gösterilir. Danıştayın
kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının nitelikleriyle
atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri,
haklarında disiplin kovuşturması yapılması ve disiplin cezası uygulanması,
mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla
düzenlenir.) (Madde
141- Askerî Yargıtay, askerî mahkemelerce verilen karar ve hükümlerin son
inceleme merciidir. Ayrıca, kanunla gösterilen askerî işlere ait belli davalara
ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar. Askerî
Yargıtay üyeleriyle Başsavcısı, hâkimlik niteliğine sahip kırk yaşını bitirmiş
ve en az on yıl askerî hâkimlik veya askerî savcılık yapmış kimseler arasından.
Askeri Yargıtay genel kurulunun üye tamsayısının salt çoğunluğuyla boş yerin üç
misli olarak gösterdiği adaylar arasından Cumhurbaşkanınca seçilir. Askerî
Yargıtay, Başkanlarını kendi üyeleri arasından seçer. Askeri
Yargıtay'ın kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, üyeler hakkındaki disiplin
işleri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kor unla
düzenlenir.) (Madde
142- Uyuşmazlık Mahkemesi, adlî idarî ve askerî yargı mercileri aracındaki
görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözümlemeye yetkilidir. Uyuşmazlık
Mahkemesinin kuruluş ve işleyişi kanunla düzenlenir. Bu Mahkemenin
Başkanlığını, Anayasa Mahkemesince kendi asıl veya yedek üyeleri arasından
görevlendirilen bir üye yapar.) 3-
DAVACIMIN GEREKÇESİ ÖZETİ : Davacının
gerekçesi özeti şöyledir: a)
Şekil bakımından aykırılıklar : Askeri
Yargıtay hâkimleriyle Başsavcısının hâkimlik hukukuna ve hâkimlik teminatına
ilişkin hususların özel bir kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Oysa bunların
terfileri, sicil notlan, emekliye şevkleri meslekten çıkarılmaları,
kadrolarının tespiti ve ödenekleriyle ilgili konular idare elemanlarına ilişkin
ve onların hizmet özelliklerine, idare ile münasebetlerine ve idarî karaktere
uygun biçimde düzenlenen 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununa
sokulmuş ve hâkimlik mesleğinden doğan teminat ve haklar gözönünde
bulundurulmamıştır. Öte yandan hâkimler hakkındaki işlemlerin, koşullarının ve
uygulama biçimlerinin kanunla düzenlenmesi gerekirken bütün bunlar, 926 sayılı
Kanunda idarenin tasarrufu altında bulunan Subay Sicil Yönetmeliğine ve öteki
yönetmeliklere bırakılmaktadır. Dava
konusu hükümler. Anayasanın Devlet yapısı ve hâkimlerin teminatı ve
mahkemelerin bağımsızlığı ile ilgili talimatı bakımından şekil şartlarını
ihtiva etmediği için Anayasanın 7., 134., 138. ve 141. maddelerine aykırıdır. b)
Esas bakımdan aykırılıklar : Anayasa,
hâkimlik teminatım, adlî idari ve askerî hâkim ayırımı yapmaksızın hükme
bağlamıştır. Hâkimlerin azledilememesi, kendileri istemedikçe Anayasada
gösterilen yaştan önce emekliye çıkarılamamaları, mahkeme veya kadro kaldırılsa
bile aylıklarından yoksun bırakılamamaları Anayasada yer almış ilkelerdir. Buna
karşılık Askerî Yargıtay hâkimleri ve Başsavcısı, 926 sayılı Kanunun sicil ve
kadro nedeniyle terfi edememe, emekliye çıkarılma, meslekten çıkarılma
hükümlerinden istisna edilmeyerek mahkemelerin bağımsızlığına ve hâkimlik
teminatına ilişkin Anayasa esaslarına aykırı bir durum yaratılmıştır. aa)
Bu cümleden olarak seçimle gelinen ve kurul halinde çalışıldığı için ferdi
değerlendirmelere imkân bulunmayan görev yerlerinde idari sicil müessesesinin
işleyemeyeceği gözönünde bulundurulmaksızın, Askerî Yargıtay hâkimlerinin ve
Başsavcısının Anayasa'nın 133. maddesine aykırı biçimde idare elemanları gibi,
926 sayılı Kanun hükümlerine bağlı tutulmaları dolayısiyle bu Kanunun 49.
maddesinin c bendine göre yeterli olduğu halde emsali arasında aldığı sicil
notlarının azlığı ve kontenjan yüzünden; 50. maddesinin a, b, c, bendleri
uyarınca sicil değerlendirmesine bağlı tutularak ve 45. maddenin 8 ve 9 sayılı
bentlerine göre de kadrosuzluk nedeniyle emekliye çıkarılmaları yolu
açılmıştır. 926
sayılı Kanunda sicil esasları, şekil ve şartlan, idarenin tasarrufu altında
bulunan Subay Sicil Yönetmeliğine gönderme yapılarak düzenlenmiş olduğundan
böylece Askerî Yargıtay hâkimleri ve Başsavcısı ve dolayısiyle Askerî Yargrtay
üzerinde idarenin egemenliği kurulmuş ve Anayasa'nın, kuvvetlerin ayrılığı
mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esasları zedelenmiş
bulunmaktadır. Anayasa'nın
134. maddesi, hâkimlerin meslekten çıkarılmalarım gerektiren suçluluk veya
yetersizlik hallerinin kanunla düzenlenmesini öngörmüştür. 926 sayılı Yasanın
50. maddesinde d bendinde disiplinsizlik veya ahlâkî durum nedeniyle meslekten
çıkarılmaya ilişkin bir hüküm vardır. Hükümde yine Subay Sicil Yönetmeliğine
gönderme yapılmaktadır. Askerî Yargıtay hâkimleri ve Başsavcısı bu hükmün
kapsamına sokulmuştur. Böylece hem konunun özel bir kanunla düzenlenmemesi
hemde bir yönetmeliğe gönderme yapılması dolayısiyle ortaya Anayasa'nın 134.
maddesine aykırı bir durum çıkmıştır. bb)
Askerî Yargıtay kadrosunun kanunla saptanmaması ve 926 sayılı Kanunun kadro
saptanmasını ve esaslarını idareye bırakan 49. maddesi hükmünden bu kuruluşun
istisna edilmeyerek işin idarenin takdirine bırakılması, böylece idareye
kadroları dilediği gibi daraltma ve genişletme yoluyla Askeri Yargıtay üzerinde
etki yapma ve bağımsızlığını ve hâkimlik teminatını zedeleme imkânının
sağlanması Anayasa'nın 134. ve 138. ve 141. maddelerine, hâkimlik teminatının
zedelenmesi bakımından 133. maddesine ve kuvvetlerin ayrılığı ilkesine uymaması
dolayısiyle de birinci kısımdaki genel esaslara aykırıdır. cc)
926 sayılı Kanunun 46. maddesinin f bendine "Askerî Yargıtay Başkanı, II.
Başkanı, daire başkanları ve üyeleri ile Başsavcısının yüksek mahkeme hâkimleri
olarak Anayasa ile belirtilen haklan saklıdır." denildiği halde aynı.
bentteki bir hükümle bunlardan yükselme sırasında gelenlerin general ve
amiralliğe yükselmeleri bu kanuna bağlı tutularak hem çelişmeye düşülmüş, hem
de yükselme sırasında olanlarla olmayanlar arasında bir ikilik yaratılmıştır.
Üstelik Anayasa, yüksek hâkim haklarının hepsini saymadığı ve bir bölümünü özel
kanuna bıraktığı halde bunlar 926 sayılı Kanunla gösterilmemiştir. Öte yandan
926 sayılı Yasa'nın 49. maddesinin f bendi Askeri Yargıtayı da kapsamına
almakta ve idare kadroları daraltılarak bu bent gereğince ve kadrosuzluk
nedeniyle emekliye çıkarma uygulamaları yapabilmekte; böylece teminatın
zedelenmesine yol açılmış olmaktadır. 49. madde ve 46. maddenin f bendi,
Anayasa'nın 134, 138, 141 inci maddelerine aykırıdır. İdareye
özgü metotlarla değerlendirilmesi mümkün bulunmayan Askerî Yargıtay
hâkimlerinin ve Başsavcısının terfileri de 926 sayılı Yasa'nın 46. maddesinin f
bendindeki gönderme nedeniyle, aynı Kanunun 44. ve 51. maddeleri; 38.
maddesinin a, b, 43. maddesinin d, e, f, bentleri 45. maddesinin l sayılı
bendinin b ve c fıkraları; 47. maddesinin b, c, d, 51. maddesinin b; 54.
maddesinin a, b, bentleri kapsamına sokularak, idarenin yetki ve tasarrufuna
bırakılmıştır. Bütün bu hükümler Anayasa'nın 7, 132, 133, 134. ve 141.
maddelerine aykırıdır. çç)
Hâkim Ödeneği, hâkimlerin teminatı ile ilgili özlük haklarındandır. Anayasa
139, 140, 141 ve 142. maddelerinde biri Askerî Yargıtay olmak üzere dört yüksek
mahkeme kabul etmiş ve bunların hâkimleri, başsavcıları ve başkanunsözcüsü
arasında hukukî bir eşitliği öngörmüştür. Bu ilkeden hareket ederek Askerî
Hâkimler ve Askerî Savcılar hakkındaki 26/10/1963 günlü ve 357 sayılı Kanunun
18. maddesinin üçüncü fıkrası, Yargıtay başkan ve üyelerine verilen ödeneğin
Askerî Yargıtay hâkimlerine ve başsavcısına da aynen verilmesini hükme
bağlamıştır. Buna karşılık 926 sayılı Kanunun 167. maddesinin a fıkrasının 2
sayılı bendinin bb fıkrası ödeneğe esas teşkil eden birinci derece memurluk
aylığının tutarım dondurmaktadır. Bu hüküm, aylık tutarlarında değişiklik
olması halinde eşitliğin bozulmasına yol açacaktır. Ve hâkimlik teminatını
zedeler niteliktedir. Onun için hüküm, Anayasa'nın 45., 137., 139., 140., 141.,
ve 142. maddelerine aykırı düşmektedir. dd)
Yüksek mahkeme hâkimlerinin sicile tabi tutulmamaları gerekirken, 926 sayılı
Yasa'nın sicille ilgili maddelerinden istisna edilmeyerek bunların terfileri
emekliye çıkarılmaları, meslekten uzaklaştırılmaları ve kadroları, şahsî
takdire dayanan değerlendirmelere konu edilmiş ve böylece idare, Askerî
Yargıtay'ın amiri durumuna getirilerek kuvvetlerin ayrılığı, mahkemelerin
bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esasları zedelenmiştir. Bu
tutumu Anayasa'nın 138. maddesindeki "askerlik hizmetinin gereklerine
göre" deyimi ile izaha da imkân yoktur. Çünkü 138. maddenin son fıkrasında
"askerlik hizmetinin gerekleri" mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik
teminatı gerekleri ile sınırlıdır. Kaldı ki Anayasa'nın Askerî Yargıtay'la
ilgili 141. maddesi, Askerî Yargıya ilişkin 138. maddeden tüm ayrıdır. 138.
maddede yalnız askerî mahkemelerin ve disiplin mahkemelerinin sözü edilen
Askerî Yargıtay bu bünye dışında bırakılmıştır. Anayasa, Askerî Yargıtay
hâkimlerini ve başsavcısını 138. madde hükümlerine bağlı kılmak isteseydi,
ayrıca bir 141. maddeyi gerekli görmezdi. Öte yandan Anayasa'nın 137.
maddesinin ikinci fıkrasında "Cumhuriyet Başsavcısı, Başkanunsözcüsü ve
Askeri Yargıtay Başsavcısı Yüksek Mahkemeler hâkimleri hakkındaki hükümlere
tabidir" denilerek Askeri Yargıtay hâkimlerinin evleviyetle yüksek
mahkemeler hâkimleriyle aynı hükümlere tabi tutulacakları kabul edilmiştir.
138. maddede açıklanan bir çok haller 141. madde içinde tekrarlandığı halde
burada "askerlik hizmetinin gereklerinden" söz edilmemesi bu
yüzdendir. Başkaca
: Askerî Yargıtayla öteki askeri yargı organları arasındaki kuruluş ve bünye
farkları dolayısiyle de Askerî Yargıtay hâkimlerinin ve Başsavcısının
"askerlik hizmetlerinin gerekleri" deyimine aynı kapsamda tabi
tutulmaları düşünülemez. Askerî mahkemelerde subay üyeler de bulunur ve askerî
hâkimler, atanma yolu ile bu mahkemelere getirilirler. Buna karşılık Askerî
Yargıtay'da hâkimlik sınıfından olmayanlara yer verilmemiş ve seçim yolu
öngörülmüştür. Ayrıca askerî otorite ve hiyerarşinin caiz göremeyeceği biçimde
başkanlarını kendi aralarından yine kendilerinin seçmesi hakkı tanınmıştır.
Seçim düzeninde ancak seçimin kendine özgü esasları ve ilkeler uygulanabilir.
Askerlik hizmetinin gereklerinden bu esaslara ve ilkelere uymayanlar, Askerî
Yargıtay hâkimlerine ve Başsavcısına uygulanamaz. Bu nedenlerle Askerî Yargıtay
hâkimleri ve Başsavcısının, Anayasanın 138. maddesi kapsamı içinde mütalâa
edilmesi Anayasa'nın düzenine, ruhuna ve ereğine aykırı düşer. 4-
Davacının sözlü açıklaması özeti ; Davacının
sözlü açıklamasının dâva dilekçesindekilerin tekrarı niteliğinde bulunmayan
bölümlerinin özeti şöyledir : Dâva
dilekçesinde şekil yönünden aykırılığın da sözü edilmekte ise de bu aslında
Anayasa'ya şekil yönünden bir aykırılık değildir; Öteki nedenlerle birlikte,
Anayasa'nın esasına aykırılıktır. Anayasa'nın
138. maddesindeki "askerlik hizmetinin gerekleri" deyimine ters anlam
verilerek bu deyim hâkimlik teminatının ve mahkemelerin bağımsızlığının yok
edilmesine gerekçe olmaktadır. Maddedeki yazılış sırasına dikkat edilirse
görülür ki önce mahkemelerin bağımsızlığı, ondan sonra hâkimlik teminatı, en
sonra da askerlik gerekleri gelir. Askerlik hizmetinin gerekleri olmasaydı
askerî yargının da yeri yoktu. 926
sayılı yasa., bir faal idarenin memurlarına ilişkin personel Kanunundur. 657
sayılı Devlet Memurları Yasa'sında hâkimlerin ve Danıştay'ın nasıl yeri yoksa
926 sayılı Yasa kapsamına da Askerî Yargıtay'ın girmemesi gerekir. Memurlukta
bir mertebeleşme vardır. Amir, memura talimat verdikten başka onun üzerinde
disiplin ve murakabe gücü, nüfuzu ve terfiini etkileyecek sici! verme yetkisi
vardır. Bunların hiçbirisinin hâkimler hakkında tıpatıp uygulama yeri olamaz. 926
sayılı Kanunun öngördüğü terfi düzeninde başlıca yetkili merci, değerlendirme
kurulları ve Yüksek Değerlendirme Kuruludur. Bu kurullar faal idareden gelme kimselerden
teşekkül eder. Hâkimler bu kimselerin takdirine göre gruplara ayrılacaklar ve
verilen notlara göre yükselecek veya yükselemiyeceklerdir. Hele Generallik
sırası gelmiş yüksek hâkimler üzerinde karar verecek olan Yüksek Değerlendirme
Kurulunun yani Askerî Şuranın mutlak takdir hakkı vardır. Kadrolara
gelince : Silahlı Kuvvetlerin özelliklerine uyularak kadrolar dondurulmamıştır.
Her yıl Bütçeden sonra gereken sayıda ve rütbede kadro alınır; ihtiyaca göre
dağıtılır. Bu düzen Askerî Yargıtay'ın bünyesine, hizmetinin niteliğine uygun
değildir. İdare geniş takdir hakkını kullanarak bugün bir kadro verir; yarın
alır. Rütbeleri indire indire Askerî Yargıtay üye bulunamaz duruma gelinir.
Askeri Yargıtay'ın kadroları sürekli olmalıdır ve yasama meclislerinden
geçmelidir. Yasa
koyucu, 357 say ıh Kanunun 18. maddesinde askerî hâkimlerin ödeneklerinin adlî
hâkimlerinkiler gibi olması ilkesini kabul ettiği halde, 926 sayılı Kanunun
167. maddesinin a fıkrasının 2 sayılı bendinin bb fıkrasında ödeneğin
dondurulması yoluna giderek kendi açık iradesiyle çelişir duruma düşmüştür. II-
İLK İNCELEME : Anayasa
Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi gereğince 16/11/1967 gününde Başkan İbrahim
Senil, Başkan Vekili Lûtfi Ömerbaş, Üye İhsan Keçecioğlu, Salim Başol,
Feyzullah Uslu, A. Şeref Hocaoğlu, Fazlı Öztan, Celâlettin Kuralmen, Hakkı
Ketenoğlu, Sait Koçak, Muhittin Taylan, İhsan Ecemiş, Ahmet Akar, Halat Zarbun
ve Muhittin Gürün'ün katılmalariyle yapılan ilk inceleme toplantısında kimi
hükümlerinin iptali istenen kanunun 10/8/1967 günlü ve 12670 sayılı Resmî
Gazete'de yayımlandığı; dâva dilekçesinin Anayasa Mahkemesi Genel
Sekreterliğince 4/11/1967 gününde kaleme havale edildiği ve 22/4/1962 günlü, 44
sayılı Kanunun 26. maddesinin birinci fıkrasına göre dâvanın bu tarihte açılmış
sayılması gerektiği; dâvanın Askerî Yargıtay Genel Kurulunun 18/10/1967 gününde
oybirliği ile verdiği karara uyularak açıldığı, Genel Kurula yirmi kişinin
katılmış bulunduğu ve 4/12/1962 günlü ve 127 sayılı Askerî Yargıtay'ın Kuruluşu
hakkındaki Kanunun 8. maddesine göre Genel Kurulun Askerî Yargıtay Başkanları
ile üyelerinin tamamından kurulduğu ve toplantı yetersayısının, üye
tamsayısının beşte dördü olduğu saptanmıştır. Askerî Yargıtay Genel Kurulunun
yukarıda sözü geçen toplantı tutanağı ve kararında 926 sayılı Kanunda, Askerî
Yargıtay'ın varlık ve görevlerini ilgilendiren alanlarda Anayasa'nın,
mahkemelerin bağımsızlığına ve hâkimlik teminatına ilişkin hükümlerine aykırı
maddeler ve hükümler bulunduğu sonucuna varıldığından bunların iptali için Askerî
Yargıtay Başkanlığınca Anayasa Mahkemesine dâva açılmasına karar verildiği
belirtilmekte; ancak dâvanın Kanunun hangi madde ve hükümlerine karşı açılacağı
gösterilmemektedir. Bu durum 44 sayılı Kanunun iptal dâvaları konularından
"kanunların veya yasama meclisleri içtüzüklerinin tümü veya bunların
belirli madde ve hükümleri" diye söz edilen 21. maddesi hükümleri
karşısında bir eksiklik teşkil eylediğinde 30 gün içinde tamamlanması için 44
sayılı Kanunun 26. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Askerî Yargıtay
Başkanlığına tebligat yapılmasına Başkan Vekili Lûtfi Ömerbaş ve Üye Ahmet
Akar'ın karşı oylarıyla ve oyçokluğu ile karar verilmiştir. 16/11/1967
günlü karar gereği Askerî Yargıtay Genel Kurulunun 24/11/1967 günlü kararında
iptal dâvasına konu olacak madde ve hükümler belli edilmek suretiyle süresi
içinde yerine getirildiğinden Başkan İbrahim Senil, Başkan Vekili Lûtfi
Ömerbaş, Üye İhsan Keçeciğlu, Salim Başol, Feyzullah Uslu, Fazlı Öztan,
Celâlettin Kuralmen, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak, Muhittin Taylan, İhsan
Ecemiş, Recai Seçkin, Ahmet Akar, Halit Zarbun ve Muhittin Gürün'ün
katıldıkları 5/12/1967 günlü toplantıda Anayasa'nın 149. ve 150. ve 44 sayılı
Kanunun 21., 22., 25. ve 26. maddelerine uygun bulunduğu anlaşılan dâvanın
esasının incelenmesi oybirliği ile kararlaştırılmıştır. III-
SÖZLÜ AÇIKLAMA : Başkan
Vekili Lûtfi Ömerbaş, Üye İhsan Keçecioğlu, Salim Başol, Feyzullah Uslu, A.
Şeref Hocaoğlu, Fazlı Öztan, Celâlettin Kuralmen, Fazıl Uluocak, Sait Koçak,
Avni Givda, Recai Seçkin, Ahmet Akar, Halit Zarbun, Ziya Önel ve Muhittin
Gürün'ün katıldıkları 22/10/1968 günlü toplantıda 44 sayılı Kanunun 29. maddesi
uyarınca sözlü açıklamaları dinlemek üzere Askerî Yargıtay Başkanlığının
çağrılmasına ve tebligatın aynı Kanunun 30. maddesine uygun olarak yapılmasına
üyelerden Fazıl Uluocak ve Recai Seçkin'in karşı oylariyle ve oyçokluğu ile ve
ügililerin 5 Kasım 1968 günü saat 10 da dinlenmelerine oybirliğiyle karar
verilmiştir. 22/10/1968
günlü karar uyarınca davacı adına gelen Askerî Yargıtay Başkan Hâkim Tuğgeneral
Rafet Tüzün'ün sözlü açıklamaları 5/11/1968 gününde dinlenmiştir. IV-
ESASIN İNCELENMESİ : Dâvanın
esasına ilişkin rapor, dâva dilekçesi ve ekleri Anayasa'ya aykırılığı ilen
sürülen hükümler, davacının dâvasına dayanak yaptığı Anayasa maddeleri, bunlarla
ilgili gerekçeler ve yasama meclisleri görüşme tutanakları ve konu ile ilişkisi
bulunan öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü : A-
Askerî Yargıtay'ı ilgilendiren hükümlerin çeşitli kanunlarda yer alması durumu: Davacı,
Askerî Yargıtay hâkimleriyle Başsavcısının hâkimlik hukukuna ve teminetına
ilişkin hükümlerinin özel bir kanunla düzenlenmesi gerektiğini ve böyle
yapılmıyarak yükselme, emeklilik, kadro, meslekten çıkarılma ve ödenek gibi
konuların 926 sayılı Kanunda ele alınmasının Anayasa'ya şekil yönünden aykırı
düştüğünü dâva dilekçesinde ileri sürdüğü için önce bu sorun üzerinde
durulmuştur Anayasa'nın
141. maddesinin son fıkrasında, Askerî Yargıtay'ın kuruluşunun işleyişinin,
yargılama usullerinin üyeler hakkındaki disiplin işlerinin kanımla
düzenleneceğini; 138. maddesinin son fıkrasında ise, askerî yargı organlarının
kuruluşunun, işleyişinin, askerî hâkimlerin özlük işlerinin özel kanunla
düzenleneceği belirtilmektedir. Bir
de 134, maddenin yine son fıkrasında askerî hâkimlerin yaş haddini kanunla
belli edileceği yazılıdır. Askerî yargıya ilişkin olarak Anayasa'nın karam
yapma konusunda verdiği talimat bunlardan ibarettir. Askerî
yargıtay'ın kuruluşunu ve işleyişini 4/12/1962 günlü ve 127 sayılı Kanun
düzenlemektedir. Yargılama usulleri, 25/10/1963 günlü ve 353 sayılı Askerî
Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununda (Madde 205-227) yer almıştır
Askerî Yargıtay başkanları, üyeleri ve Başsavcısı haklarındaki soruşturma
kovuşturma ve disiplin cezaları konusu 26/10/1963 günlü ve 357 sayılı Askerî
Hâkimler ve Askerî Savcılar Kanununda (Madde 32-36) ele alınmaktadır. Kimi
hükümler dâva konusu edilen 926 sayılı Kanunda Askerî Yargıtay başkanlarını,
üyelerini ve Başsavcısını doğrudan doğruya veya dolayısiyle ilgilendiren
maddeler vardır . Askerî
Yargıtay'a ilişkin düzenlemelerin tek kanun içinde toplanması: kadroların
idarenin takdirine ve dağıtımına bırakılmayarak yasama meclislerinden
geçirilmesi ve yine aynı kanunda belirtilmesi elbette bu yüksek yargı organının
bünyesine en elverişli bir tutum olurdu. Ancak şurası da unutulmamalıdır ki,
Anayasa'nın kanunla düzenlenmesini buyurduğu konular için mutlaka özel kanun
çıkarılması gerekme/. Anayasa'nın bu buyruktan ereği yalnızca düzenlemenin
yasama yoluyla yapılması; işin tüzük ve yönetmeliklere ve idarî takdir ve
tasarruflara bırakılmamasıdır. Konunun kanun hükümleriyle düzenlenmiş olması,
bu hükümler çeşitli yasaların içinde yer alsa da, ereği karşılar. Kanun
hükümlerinin dağınık oluşu belki uygulamaları güçleştirir; ancak ortaya
Anayasa'ya aykırı bir durum çıkarmaz. Önemli olan kanun hükümlerinin, kendi
kapsamları içinde, Anayasa'ya aykırı olmamalarıdır. Bu nedenlerle Askerî Yargıtay'ı
ilgilendiren hükümlerin çeşitli kanunlarda yer almasının, Anayasa'ya aykırı
olmadığına oybirliğiyle karar verilmiş ve 926 sayılı kanunun dâva konusu
hükümlerinin Anayasa'ya uyguluk denetimine geçilmiştir. B-926
sayılı Kanunun dâva konusu hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olup olmadıkları
sorunu : 1-
İncelemenin derinleştirilmesi : Görüşmelerin
başında incelemenin Askerî Yargıtay'a ve askerî mahkemelere ilişkin kanunlar
bakımından derinleştirilmesi gereğine değinilmişse de, konurum ve esası
inceleyen raporun kapsamlarına göre buna yer olmadığına üyelerden Celâlettin
Kuralmen, Hakkı Ketenoğlu, Fazıl Uluocak ve Halit Zarbun'un karşı oylarıyle ve
oyçokluğu ile karar verilmiştir. 2-
Askerî Yargıtay başkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısının sicil işleri ve yükselme
konularında tabi oldukları 926 sayılı Kanun hükümleri : Davacı
926 sayılı Kanunun sicil işlerini ve yükselmeleri düzenleyen bir çok
hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmektedir. 926 sayılı Kanun
bütün Türk Silahlı Kuvvetleri personelini kapsamakta olduğundan davacının
sıfatına göre incelemeyi kolaylaştırmak ve isabetli sonuç alabilmek için önce
sicil işlerine ve yükselmelere ilişkin hükümler arasında tarama yapılması ve
Askerî Yargıtay başkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısının bunlardan
hangilerine bağlı bulunduklarının saptanması gerekir. 926
sayılı Kanunun, "Kapsam" başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında bu
kanunun Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup subaylara, astsubaylara, harb
okulları, fakülteler, yüksek okullar ve astsubay okullarında Öğrenim yapan
asker öğrencilere uygulanacağı, "Amaç" başlıklı 2. maddesinde ise bu
kanunun subayların, astsubayların ve askerî öğrencilerin sınıflandırılmalarını,
yetiştirilmelerini, atanmalarını, terfilerini, görev ve yükümlülüklerini, taltiflerini,
maaşlarını, tazminat ve ödenekleri ile öteki özlük haklarını düzenleyeceği
yazılıdır. 4/1/1961
günlü ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri iç Hizmet Kanununun 1. maddesi
"Türk Silahlı Kuvvetleri" deyimini, Kara (Jandarma dahil), Deniz ve
Hava Kuvvetleri subay, askeri memur, astsubay, erbaş ve erleri ile askerî
öğrencilerinden teşekkül eden ve seferde ihtiyatlarla ikmal edilen, kadro ve
kuruluşlarla teşkilâtı gösterilen silâhlı Devlet Kuvveti; "Subay"
deyimini de 3. maddesinin a fıkrasının 6 sayılı bendi ile "hususî kanuna
göre Silâhlı Kuvvetlere intisap eden asteğmenden mareşale (Büyükamiral'e) kadar
rütbeyi haiz asker" olarak tanımlamaktadır. Yine
926 sayılı Kanunun "Subay sınıfları" başlığını taşıyan 21. maddesinde
Silâhlı Kuvvetler subayları, muharip sınıf subayları ve yardımcı sınıf
subayları olmak üzere ikiye ayrılarak bu sınırlar sayılmış; kara, deniz ve hava
kuvvetlerinde askerî hâkimlere yardımcı sınıf subayları arasında yer
verilmiştir. Bütün
bu hükümler gözönünde tutulunca ilk ve sığ bir bakışta Askerî Yargıtay
Başkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısının, Türk Silâhlı Kuvvetlerinin yardımcı
sınıf subayları olmaları nedeniyle, 926 sayılı Kanunun subayların sicil
işlerine ve yükselmelerine ilişkin tüm hükümlerine doğrudan doğruya tabi
bulundukları gibi bir sorguca varılabilir. Ancak yine aynı kanunun 46. maddesi
hemen bu sonucun yanlış olduğunu ve kanunun askerî hâkimler ve askerî yargıtay
yönünden bir takım ayrık durumları öngördüğünü ortaya koyar. 46.
madde metninde bir bir sayıldığı üzere, askerî hâkim ve yardımcılarının; askerî
savcı ve yardımcılarının; adlî müşavirlerin; Askerî Adalet işleri Başkanlığı,
Askerî Adalet Teftiş Kurulu kadrolarında ve askerî yargı İle ilgili idari
görevlerde bulunan askerî hâkim subayların; Askerî Yargıtay Başkanının, II.
Başkanının, daire başkanlarının, üyelerinin v e Başsavcısının sicil
işleri ve yükselmeler bakımından hangi istisnalar dışında ve ne yönden 926
sayılı Kanun hükümlerine tabi olacaklarını açıklamaktadır. Madde, ele aldığı
konulara göre, yasama tekniğine uymayan bir biçimde düzenlenmişse de, özellikle
26/10/1963 günlü ve 357 sayılı Askerî Hâkimler ve Askerî savcılar Kanundaki
düzenlemeler ve deyimlerin de yardımiyle, isabetli bir sonuca varılabilecektir. 46.
madde, 926 sayılı Kanunun "Subay Terfileri" başlığını taşıyan Beşinci
Kısmının "Terfi Esas ve Şartları" başlıklı dördüncü bölümünde yer
almıştır. Her ne kadar "Askerî hâkim ve yardımcıları" başlığı altında
düzenlenmişse de bu maddede yeri geldikçe tüm askerî yargı mensuplarının
unvanları teker teker sayılmak yoliyle, sicil işlerinde ve yükselmelerde tabi
tutulacak hükümler belirtilmiş bulunmaktadır. 46.
maddenin başlangıç fıkrası, askerî hâkim ve yardımcılarının; askerî savcı ve
yardımcılarının; adlî müşavirlerin; Askerî Adalet işleri Başkanlığı, Askeri
Adalet Teftiş Kurulu kadrolarında ve askerî yargı ile idarî görevlerde bulunan
askerî hâkim subayların sicil işleri ve yükselmelerini ele almış ve bunların,
oradaki deyimle, "aşağıdaki istisnalar dışında bu kanun hükümlerine göre
yapılacağı" nı belirtmiştir. İstisnalar, fıkranın altında a, b, c, d ve e
olarak sıralanan bentlerde açıklanmaktadır. İstisna
hükümleri, başlangıç fıkrası kapsamına girenler için biri askerî nitelik öteki
meslekî olmak üzere iki sicil notu öngörmüştür. Bu hükümlere göre askerî
niteliğe ilişkin sicil notlan idarî üstlerce; askerî hâkim ve yardımcılarının
meslekî sicil notlan Askerî Yargıtay dairelerince ve Daireler Kurulunca; Askerî
savcı ve yardımcılarının meslekî sicil notları Askerî Yargıtay Başsavcılığı ve
askerî adalet müfettişlerince verilecektir. Başlangıç fıkrasında açıklanan
öteki görevlerin meslekî sicil mercileri de ayrıca belirtilmiştir. 46. maddenin
e işaretli bendi hükmüne göre ise "meslekî sicil notlarının nasıl ve hangi
esaslara göre verileceği, kuvvet personel başkanlıklarında ne zaman
bulundurulacağı, askerî niteliklerin neler olduğu, idarî sicil üstlerinin
kimler olacağı ve sicille ilgili öteki hususlar" (Subay Sicil Yönetmeliği)
nde gösterilecektir. 46,
maddenin başlangıç fıkrasındaki askerî hâkim ve askerî savcı deyimlerinin
kapsamlarına Askerî Yargıtay başkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısının
girmediğinde kuşku yoktur. Çünkü aynı maddenin b bendinde Askerî Yargıtay
Daireleri, Daireler Kurulu ve Başsavcılığı meslekî sicil notu verme mercileri
olarak gösterilmektedir. Kanunun Askerî Yargıtay Başkanlarının, üyelerinin ve
Başsavcısının kendi kedilerine meslekî sicil notu vermelerini öngördüğü
düşünülemez. Esasen söz konusu fıkrada görevliler ayrı ayrı ve ünvanlarıyla
birlikte sayıldıklarına göre, Askeri Yargıtay başkanları, üyeleri ve
Başsavcısı, fıkra kapsamına sokulmak işlenseydi, bunların da ayrıca açıklanması
yoluna gidilirdi. 357 sayılı Kanunda da Askerî Yargıtay Başkanları, üyeleri ve
Başsavcısı askerî hâkim ve askeri savcı deyimleri içine alınmamış ve yeri
geldikçe (Bu kanunun 16/5., 18/4., 19/2., 32-36. maddelerinde olduğu gibi.)
görev adlan belirtilmek suretiyle tabi tutuldukları hükümlerle aralarındaki
bağlantı kurulmuştur. 46.
maddenin başlangıç fıkrası ve a. b, c, d ve e bentleri Askerî Yargıtay
Başkanları, üyeleri ve Başsavcısı haklarında uygulanamayacağına ve iptal dâvası
da Askeri Yargıtay Başkanlığınca Askeri Yargıtay'ın varlık ve görevini
ilgilendiren alanla sınırlı olarak açıklandığına göre bu hükümler üzerinde
durmağa yer yoktur. 46.
maddenin f bendine gelince : Aslında bir madde, hiç değilse başlı başına bir
fıkra olması gerekirken her nedense yanlış bir yere konulan ve bu yüzden 46.
maddenin başlangıç fıkrasında belirtilen kimseler için getirilmiş istisna
hükümlerinin bir devamı gibi görülen bu bentte, Askerî Yargıtay Başkanının, II.
Başkanının, Daire Başkanlarının, üyelerin ve Başsavcısının sicil işleri ve
yükselme yönlerinden durumları belli edilmektedir. 46.
maddenin f bendi hükümlerine göre Askerî Yargıtay Başkanı, II. Başkanı, Daire
Başkanları ve üyeleri ile Başsavcısının yüksek mahkeme hâkimleri olarak Anayasa
ile belirtilen hakları saklıdır. Ancak bunlardan yükselme sırasına gelenlerin
general ve amiralliğe yükselmeleri bu kanun hükümlerine tabidir. Yukarıdaki
hükmün tıpkısı 357 sayılı Kanunun 37. maddesinde de vardı. Yalnız orada Türk
Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu henüz çıkmadığı için Subaylar Heyetine
Mahsus Terfi Kanununun hükümlerine gönderme yapılmakta idi. Hüküm 926 sayılı
Kanunun 46. maddesinin (f) bendine aktarılmış ve aynı kanunun 208. maddesinin
(s) bendiyle 37. maddenin bu kanuna aykırı hükümleri yürürlükten
kaldırılmıştır. 46.
maddenin tümünün incelenmesinden anlaşılacağı üzere sicil işlerinde ve
yükselmelerde 926 sayılı Kanun Askerî Yargı mensupları hakkında olduğu gibi
uygulanamayacaktır. Askerî Yargıtay Başkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısının
dışında kalanlar için istisna hükümleri ve bunlara ilişkin işlemler yukarıda
görüldüğü üzere a, b, c, d ve e bentlerinde gösterilmiştir. 46. maddenin
başlangıç fıkrası kapsamına girmedikleri daha önce gerekçesiyle açıklanan
Askerî Yargıtay Başkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısının sicil işleri ve
yükselme yönünden 926 sayılı Kanunla ilişkilerinin sınırım da (f) bendi
çizmektedir. Bunlardan ancak yükselme sırasına gelenlerin general ve amiralliğe
yükselmeleri 926 sayılı. Kanun hükümlerine tabidir. Askerî Yargıtay Başkam, II.
Başkanı, Daire Başkanları, üyeleri ve Başsavcısı ile 926 sayılı Kanunun
arasında sicil işleri ve yükselme konularında ilişki kurabilecek başkaca
bağlantı hükmü yoktur. 926 sayılı Kanun Askerî Yargıtay Başkanları, üyeleri ve
Başsavcısı dışında kalan askerî yargı mensupları için bile sicil isleri ve
yükselme yönünden değişik hükümler kabul ederken, Askeri Yargıtay
Başkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısının 926 sayılı Kanun hükümlerine
doğrudan doğruya ve mutlak olarak tabi tutulmalarının öngörüldüğü elbette
düşünülemez ve 46. madde ve özellikle bu maddenin (f) bendi hükümleri
karşısında böyle bir düşünce ve görüş savunulamaz. Yukarıdan
beri açıklanan nedenlerle sicil işlerine ve yükselmelere ilişkin konularda
Askerî Yargıtay Başkanı, II. Başkanı, Daire Başkanları ve üyeleri ile
Başsavcısının 46. maddenin (f) bendi dışında, 926 sayılı .Kanun hükümlerine
tabi olmadıklarına üyelerden Hakkı Ketenoğlu'nun karşı oyu ile ve oyçokluğu ile
karar verilmiştir. Bundan
sonra 46. maddenin (f) bendindeki hükmün yalnız general veya amiral olacak
albayları mı kapsadığı tartışılmıştır, (f) Bendinde yer alan "yükselme
sırasına gelenlerin general ve amiralliğe yükselmeleri" ibaresi bu konuyu
aydınlatabilecek bir açıklıktadır. Kanun koyucu bu hükümle yalnız generalliğe
veya amiralliğe yükselecek albayların durumunu Öngörmüş olsaydı ya
"yükselme sırasına gelen albayların" yahut da "yükselme sırasına
gelenlerin tuğgeneral veya tuğamiralliğe yükselmeleri" gibi bir anlatım
yoluna gitmesi gerekirdi. Generalliğin ve amiralliğin çeşitli üst rütbeleri
bulunduğuna göre bu deyimlerin tuğgeneral veya tuğamiral yerine kullanılmış
olması da düşünülemez. 211 sayılı Kanunun 3. maddesinin rütbelere ilişkin (b) fıkrası
tuğgeneral (Tuğamiral), Tümgeneral (Tümamiral), Korgeneral (Koramiral),
Orgeneral (Oramiral), Mareşal (Büyükamiral) rütbelerinin tümünü "general
veya amiraller" başlığı altında toplamaktadır. (4 sayılı bent - h, d, j,
k, l fıkraları) Kaldı ki 926 sayılı Kanun, general ve amiral olacak albaylar bu
general ve amirallerin terfi işlemlerini bir bütün kabul etmiş ve bu görevi,
ayırım yapmaksızın, Yüksek Değerlendirme Kuruluna vermiştir. (Madde 52) Şu
duruma göre 926 sayılı Kanunun 46. maddesinin f bendindeki hükmün, general veya
amiral olacak albaylarla generalliğin ve amiralliğin daha üst rütbelerine
yükselecek general ve amiralleri de kapsadığı üyelerden Celâlettin Kuralmen,
Hakkı Ketenoğiu, Fazıl Uluocak, Sait Koçak, İhsan Ecemiş ve Halit Zarbun'un
karsı oylariyle ve oyçokluğu ile kararlaştırılmıştır. 3-
926 sayılı Kanunun 46. maddesinin (f) bendinin Anayasa'ya aykırılığı sorunu : Yukarıda
da değinildiği üzere 926 sayılı Kanunun 46. maddesinin (f) bendindeki ilk
hükümle Askerî Yargıtay Başkanı, II. Başkanı, Daire Başkanları ve üyeleri ile
Başsavcısının yüksek mahkeme hâkimleri olarak Anayasa ile belirtilen hakları
saklı tutulmuştur. Bunun üzerinde söylenecek söz yoktur. Aynı bentteki
"Bunlardan yükselme sırasına gelenlerin general ve amiralliğe yükselmeleri
bu kanun hükümlerine tabidir." hükmünün Anayasa'ya aykırılığı sorununu bir
sonuca bağlayabilmek için, hükmün yukarıda karara bağlanan kapsamına göre, 926
sayılı Kanunda general ve amiral olacak albaylarla generalliğin ve amiralliğin
daha üst rütbelerine yükselecek general ve amirallerin tabi tutuldukları
hükümlerin incelenmesi gerekecektir. 925
sayılı Kanunun "rütbe terfi şartları" başlığım taşıyan 43. maddesinin
(b) bendinde rütbe terfiinin esas ve şartları arasında albaylar için rütbeye
mahsus bekleme süresinin yarısı nisbetinde yıllık sicili bulunmak şartı da
vardır. Demek ki Askeri Yargıtay üyesi bir hâkim albayın, rütbesine özgü
bekleme süresinin yansı nispetinde yıllık sicili yoksa, terfiinden söz
edilemiyecektir. Sicil islerine, ilişkin düzenlemelerin ise,. 926 sayılı
Kanunun çeşitli hükümleriyle (38., 46., 50., 51., 54., 57. maddeler gibi)
"Subay Sicil Yönetmeliği" nde yer alması öngörülmüştür. Bilindiği
üzere yönetmelikleri Bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri çıkarırlar. Anayasa'nın
138. maddesi, askerî hâkimlerin özlük işlerinin kanunla düzenlenmesini
buyururken Asken Yargıtay Başkanlarının, Üyelerinin ve Başsavcısının general
veya amiralliğe yükselebilmeleri için baş şart olan sicil işlerinin bir
bakanlığın hazırlayacağı yönetmelikle düzenlenmesini mahkemelerin bağımsızlığı
ve hâkini teminatı esaslarıyla ve Anayasa'nın buyruklariyle bağdaştırmak mümkün
değildir. 926
sayılı Kanunun beşinci kısmının "general ve amiral terfileri"
başlığını taşıyan beşinci bölümünün başında yer alan 47. maddesinin (b) bendi de
rütbe terfi için rütbeye özgü bekleme süresinin üçte ikisi kadar yıllık sicili
bulunmayı şart koşmaktadır. Bu hüküm de yukarıda incelenen hükümle aynı
niteliktedir ve aynı nedenlerle Askerî Yargıtay Başkanları, üyeleri ve
Başsavcısı yönünden Anayasa'ya aykırı bulunmaktadır. Aynı
maddenin (c) bendinde ise general ve amiral terfilerinde Yüksek Değerlendirme
Kurulunca 54. madde esaslarına göre terfi için seçilmiş olmak şartı vardır. 926
sayılı Kanunun 51. maddesinin (a) bendine göre Yüksek Değerlendirme Kumlu
Yüksek Asken Şura üyelerinden kurulur. Bu
hüküm Askerî Yargıtay Başkanlar, Üyeleri ve Başsavcısı yönünden ve Anayasa
açısından değerlendirebilmek için Yüksek Askerî Şûranın kuruluş biçimini gözden
geçirmek yerinde olacaktır. Yüksek
Askerî Şûra Genelkurmay Başkanından, Millî Savunma Bakanından, Kara, Deniz ve
Hava Kuvvetleri Komutanlarından, ordu müfettişlerinden, Millî Savunma Yüksek
Kurulu Genel Sekreterinden ve ayrıca bu komutanlıklar i başarı ile yapmış
muazzaf kimseler ve bu hakları kazanmış ve bir derece ast komutada bilfiil
bulunmuş kimseler arasından getirilecek altı üyeden kurulur. (22/Nisan/192>
günlü ve 636 sayılı Sarayı Askerînin Teşkilâtı ve Vezaifi Hakkında Kanun
30/5/1949 günlü ve 5400 sayılı Kanunla değişik 3. madde) Başbakan Şûranın tabiî
başkanıdır. Başbakanca çağrılan öteki Bakanlar da Şûra toplantısında bulunurlar
başbakan yoksa toplantıya Millî Savunma Bakanı, o da yoksa Genelkurmay Başkanı
başkanlık eder. (Aynı Kanun 5400 sayılı Kanunla değişik 2. madde) Daha sonra
çıkan 16/3/1959 günlü ve 7191 sayılı Kanunun 1. maddesi ordu müfettişliği
ünvanını "ordu kumandanlığı" olarak değiştirmiş; 11/12/1962 günlü ve
129 sayılı Milli Güvenlik Kurulu Kanununun 10. maddesiyle de Millî Savunma
Yüksek Kurulu Genel Sekreterliğine verilmiş görevlerin Millî Güvenlik Kurulu
Genel Sekreterliğince yürütülmesi hükme bağlanmıştır. Bu
nitelikte bir kurulun Askerî Yargıtay Başkanlarının, üyelerimin ve
Başsavcısının terfileri üzerinde kesin söz sahibi olması Anayasa'nın öngördüğü
mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkim teminatı ilkeleriyle bağdaşabilir bir = durum
değildir. Öte yandan Yüksek Değerlendirme Kurulunun terfi hakkında karar
verirken gözeteceği esasları kapsayan 54. maddede temel işlem, sicil ve
değerlendirme notlarına ve Subay Sicil Yönetmeliğine dayanmakta olduğundan 47.
maddenin (c) bendi bu bakımdan da Anayasa ile uygunluk halinde değildir. 926
sayılı Kanunun 46. maddesinin (f) bendinin Anayasa'ya aykırı olup olmadığını
araştırmak üzere Askerî Yargıtay Başkanları, Üyeleri ve Başsavcısı hakkında bu
bent aracılığı ile uygulanacak hükümlerden üçü ele alınmış v e bunların
üçünün de Anayasa'ya aykırılığı saptanmıştır. Bu durum 46. maddenin (f)
bendinin Anayasa'ya aykırılık nedenleriyle iptaline yeterli olduğundan öteki
hükümlerin taranmasına ve incelenmesinde yer yoktur. Öte yandan Askerî Yargıtay
Başkanları, Üyeleri ve Başsavcısı yönünden Anayasa'ya aykırı görülen fakat Türk
Silâhlı Kuvvetlerinin öteki personeli hakkında uygulanılmaya devam edilmesi
tabiî bulunan 43. maddenin (b) bendi ve 47. maddenin (b) ve (c) bentleri
hükümlerinin değil, bunların Askerî Yargıtay Başkanları, Üyeleri ve Başsavcısı
haklarında da uygulanmasını zorunlu kılan bağlantı hükmünün İptal edilmesi
gereklidir. Üyelerden
İhsan Keçecioğlu ve İhsan Ecemiş 46. maddenin (f) bendinin değil, bu bendin
göndermede bulunduğunu hükümlerin iptali gerektiğini ve Hakkı Ketenoğlu
iptalin, ancak sicil işlerinin yönetmelikle düzenlenmekte oluşu gerekçesine
dayanabileceğini ileri sürerek karşı görüşlerini savunmuşlardır. 4-
926 sayılı Kanunun 49. maddesinin a, b ve c bentlerinin durumu: 526
sayılı Kanunun 49. maddesi general ve amiral miktarlarını saptamaktadır. Maddenin
(a) bendinde bu miktarların hangi mercilerce ne oranda saptanacağı ve hangi
hallerde değişiklik yapılabileceği açıklanmakta; (b) bendinde ise, saplanan
general ve amiral mevcutlarının üç kuvvet için çeşitli rütbelere göre dağılış
oranlarını gösteren çizelge yer almaktadır. 926
sayılı Kanunun general ve amirallere ilişkin rütbe terfi şartlarını gösteren
47. maddesinin (d) bendinde üst rütbe kadrosunda ve 49. maddedeki oranlar
içinde açık bulunması şartı da vardır. Şu duruma göre 49. maddenin (a) ve (b)
bentlerinin yükselme hükümlerinden olduğu ve 46. maddenin (f) bendi kapsamı
içinde bulunduğu ortadadır. 46. maddenin f bendinin Anayasa'ya aykırılığı
nedeniyle iptali öngörüldüğü için 49. maddenin (a) ve (b) bentlerinin ayrıca
incelenmelerine yer yoktur. Üyelerden
Muhittin Taylan ve Recai Seçkin bu görüşe katılmamışlardır. Yukarıda
sözü geçen maddenin (c) bendine gelince : Bu bentte gerekli terfileri sağlamak
üzere kontenjanı artırılan grubun en geç ikinci yıl sonunda,. Yüksek
Değerlendirme Kurulunca alınan sicil ve değerlendirme notlarına göre yeterlik
derecesi düşük olanların emekliye çıkarılmaları yoliyle kendi mevcuduna
indirileceği hükmü vardır, (c) bendinin düzenlediği konunun esasını sicil
teşkil eylemekte ve hüküm böylece 46. maddenin (f) bendi kapsamına girmektedir.
46. maddenin (f) bendinin, yukarıda açıklandığı üzere, iptali öngörüldüğünden
49. maddenin (c) bendinin de ayrıca incelenmesine yer yoktur. Üyelerden
Fazlı Öztan, Fazıl Uluocak, Muhittin Taylan, İhsan Ecemiş ve Recai Seçkin bu
görüşe katılmamışlardır. 5-
926 sayılı Kanunun 49. maddesinin (f) bendinin Anayasa'ya aykırılığı sorunu: 926
sayılı Kanunun 49. maddesinin (f) bendinde bekleme süreleri sonunda terfi
edemeyen general ve amirallerin emekliye çıkarılman öngörülmektedir. Böylece
hüküm, general ve amiral rütbelerinde bulunan Askerî Yargıtay Başkanlıklarının,
Üyelerinin ve Başsavcısının kanunla belli edilen yaş haddinden önce emekliye
çıkarılmalarına yol açacaktır. Bu da Anayasa'nın 134. maddesinin son
fıkrasındaki askerî hâkimlerin yaş haddinin kanunla belli edilmesi kuralını
koyan, başka bir deyimle askerî hâkimlerin kanunla belirtilen yaş hadlerine
varmadan emekliye çıkarılmalarını yasaklayan hükme aykırıdır. 926 sayılı
Kanunun 49. maddesinin (f)
bendinin Askerî Yargıtay Başkanı, II. Başkanı, Daire Başkanları, Üyeleri ve
Başsavcısı bakımından iptali gerekir. 6-
926 sayılı Kanunun 167. maddesinin (a) fıkrasının 2 sayılı bendinin (bb)
fıkrasının Anayasa'ya aykırılığı sorunu : 357
sayılı ve 26/10/1963 gürdü Askerî Hâkimler ve Askerî Savcılar Kanununun 18.
maddesinin dördüncü fıkrasında Askerî Yargıtay Başkam, II. Başkam, Daire
Başkanları, Üyeleri ve Başsavcısı Yargıtay Başkanı ve üyelerine verilen ödenek
miktarınca ödenek verileceği yazılıdır. 15/7/1965 günlü ve 661 sayılı Kanunun
1. maddesine bağlı l sayılı çizelgede Yargıtay Başkan ve üyelerin e verilecek
aylık ödenek birinci derece memurluk aylığı tutarını yüzde altmışı olarak
saptanmıştır. 926 sayılı Kanunun 167. maddesinin (a) fıkrasının 2 sayılı
bendinin (bb) fıkrası 661 sayılı Kanunda yazılı birinci derece memurluk
aylığını iki bin yedi yüz lira olarak dondurmaktadır, Davacı,
aylık tutarlarında değişiklik olması halinde dâva konusu hükmün, yüksek
mahkemeler hâkimleri arasındaki eşitliği bozacağı için, hâkimlik teminatım
zedeler nitelikte olduğunu ve Anayasa'nın 45., 137., 139., 140., 141 ve 142.
maddelerine aykırı düştüğünü ileri sürerek iptalini istemiştir. Anayasa'da
bütün hâkimlere eşit ödenek verilmesi öngörülmüş veya ödeneğin ne oranlarda
verileceği hükme bağlanmış değildir. Esasen "Özlük haklan" kavram ve
kapsamı dışında ödenekten ayrıca söz edilmesi hakimlik mesleğine ilişkin 134.
maddede, Danıştay a ilişkin 140. maddede ve Yüksek Hâkimler Kuruluna ilişkin
143. maddede rastlanmaktadır. Anayasa'nın her üç maddesi de ödeneğin
düzenlenmesini kanuna bırakmıştır. Ödeneğin hizmetin, zamanın ve hâkimlik
teminatının gereklerine göre ayarlanabilmesi için de çıkar yol budur. Askeri
Yargıtay Başkanlarının, Üyelerinin ve Başsavcısının ödenek dışında askerlik
hizmetinin gereği olarak almakta bulundukları çeşitli ek istihkaklarla daha
bugünden onların lehine ve öteki hâkimlerin aleyhine bir eşitsizlik ve
adaletsizlik doğduğu İleri sürülebilir. Böyle bir iddia nasıl sığ bir görüşün ifadesi
ise birinci derece memurluk aylığının askeri yargı ile ilişkisi yönünden
dondurulmasının ileride eşitsizliğe, adaletsizliğe ve Anayasa'ya aykırı bir
duruma-yol açacağını ve hükmün şimdiden iptalinin gerektiğini düşünmek de
hukukî gerek ve gerçeklerin derinliğine inmeyen bir tutum olur. Kaldı ki
birinci derece memurluk aylığının artması ve dondurulmuş miktarla arasında
büyük fark husule gelmesi halinde dâva konusu hükmün değiştirilmesine gidilmesi
olanağı da her zaman için vardır. 926
sayılı Kanunun 167. maddesi esasen "Terfiler" başlığını ve
uygulamaları kolaylaştırmak için bir takım deyimleri aydınlatmak ereğini
taşımaktadır. Bu madde içinde yer alan dâva konusu hükmün Anayasa'nın,
çalışanlara adaletli ücret sağlanması için gerekli tedbirlerin alınmasına dair
olan 45. maddesiyle ilişkisi yoktur. Anayasa'nın 1.37. maddesindeki Askerî
Yargıtay Başsavcısının Yüksek Mahkemeler Hâkimleri hakkındaki hükümlere tabi
olması kuralı Anayasa'nın Yüksek Hâkimlere ilişkin hükümlerini kapsar; bunun
yine Anayasa'nın düzenlenmesini kanunlara bıraktığı konulara sirayeti
düşünülemez. Yukarıda değinildiği üzere 139., 141. ve 142. maddelerde ödeneğe
ilişkin hüküm yer almamakta; 140. maddede de Danıştay mensuplarının
ödeneklerinin düzenlenmesi kanuna bırakılmaktadır. Dâva konusu hükmün bütün bu
maddelere ve Anayasa'nın başkaca bir maddesine aykırı bir yönü yoktur Dâvanın
bu hükme yönelen bölümünün reddine karar verilmesi gerekir . 7-
Dâva konusu öteki hükümlerin durumu: Dâva
konusu öteki hükümlere, aşağıda açıklanacak nitelikleri (dolayısiyle kısaca
değinilecektir : a)
926 sayılı Kanunun 38. maddesinin (a) ve (b) bentleri: 38.
madde 926 sayılı Kanunun ""Subay Terfileri" başlıklı beşinci
kısmının "terfi esas ve şartlan" başlıklı dördüncü bölümünün başında
yer almaktadır. Bu maddede subay terfilerinin hangi esaslara göre düzenleneceği
açıklanmış ve yeterlik notuna ve gruplarına ilişkin hükümlere yer verilmiştir.
Bu maddenin (a) bendi, 46. maddenin (f) bendinin kabul edilen kapsamına göre,
Askerî Yargıtay Başkanlarını, Üyelerini ve Başsavcısını ilgilendirmemektedir.
Aynı maddenin (b) bendi ise albayların terfiini kapsadığından ancak 46.
maddenin (f) bendinin kurduğu bağlantı dolayısiyle bu hüküm ve Askerî Yargıtay
Başkanları, Üyeleri ve Başsavcısı arasında ilişki kurulabilir . b)
926 sayılı Kanunun 43. maddesinin (b), (d), (e) ve (f) bentleri: Bu
dört bendin hükümleri rütbe terfii şartlarını öngörmekte vs 46. maddenin (f)
bendi kapsamına girmektedir. c)
926 sayılı Kanunun 44. maddesi : 44.
maddede, rütbe terfiinde kadrosuzluk durumu ele alınmıştır. Hüküm, albayları da
kapsadığı için, 46. maddenin (f) bendi sınırlan içindedir. ç)
926 sayılı Kanunun 45. maddesinin l sayılı bendinin (b) ve (c) fıkraları ve 8
ve 9 sayılı bentleri : Bu
hükümlerle "kademe terfii" şartları öngörülmüştür. Askeri Yargıtay'ın
general ve amiral olan Başkanları, üyeleri ve Başsavcısı için kademe terfii söz
konusu değildir. Çünkü 926 sayılı Kanunun 48. maddesine göre general ve
amirallerin kademe terfileri yapılamaz. Ancak 45. maddenin yukarda yazılı
hükümlerinden bir bölümü albayları kapsadığından bunlar 46. maddenin (f)
bendinin sınırları içindedir. d)
926 sayılı Kanunun 46. maddesinin (e) bendi : Yukarıda
IV/B/2 bölümünde ayrıntılarıyla açıklandığı üzere konusu meslekî sicil notları
olan bu hükmün. Askerî Yargıtay Başkanları, üyeleri ve Başsavcısı ile ilişkisi
yoktur. e)
926 sayılı Kanunun 46. maddesinin (b), (c) ve (d) bentleri : Bu
hükümler, general ve amirallerin rütbe terfilerine ilişkin olduğu için 46. maddenin
(f) bendi kapsamı içindedir. f)
926 sayılı Kanunun 49. maddesinin (d) ve (e) bentleri: Bu
hükümler, yardımcı sınıf general ve amirallerin oranına ve dağıtımına
ilişkindir; bu nedenle de 46. maddenin (f) bendi kapsamı içindedir. g)
926 sayılı Kanunun 50. maddesi : Bu
madde, rütbe terfii için gerekli yeterlik grubuna giremiyenler üzerinedir;
sicille ve yükselme ile ilgisi olan bir hükümdür. Ancak 46. maddenin (f) bendi
kapsamına girmesi düşünülemez. h)
926 sayılı Kanunun 51. maddesinin (b) bendi : Bu
bentte yükselmelere etkili yeterlik derecelerini tespit edecek olan
değerlendirme kurallarından söz edilmektedir. 46. maddenin (f) bendinin kabul
edilen kapsamına göre Askerî Yargıtay Başkanlarının, üyelerinin ve
Başsavcısının bu kurullarla ilişkileri yoktur. ı)
926 sayılı Kanunun 52. maddesi : Bu
madde ile general ve amiral olacak albaylar ile general ve amirallerin terfi
işlemlerinin Yüksek Değerlendirme Kurulunca yapılması öngörülmüştür Hüküm, 46,
maddenin (f) bendi kapsamı içindedir. i)
926 sayılı Kanunun 54. maddesinin (a) ve (b) bentleri : Yüksek
Değerlendirme Kurulunun ve değerlendirme kurullarının yapacaklar. terfi
işlemlerinin kimi esasları bu bentlerde yer alınıştır. Hükümler 46. maddenin
(i) bendi kapsamı içindedir. j)
926 sayılı Kanunun 57. maddesi : 57
maddede, değerlendirme kurullarının çalışma usullerinin ve bu konudaki başka
hususların Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterileceği yazılıdır. 46. maddenin (f)
bendinin kabul edilen kapsamına gör e Yüksek Değerlendirme Kurulunun
yetki alanına giren Askerî Yargıtay Başkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısının
bu kurullarla ilişkileri yoktur, Görüldüğü
üzere 926 sayılı Kanunun yukarıdan beri sıralanan dâva konusu çeşitli
hükümlerinin tümü sicil işlerine ve yükselmelere ilişkindir. Bunların bir
bölümü 46. maddenin (f) bendi kapsamına girmekte; bir bölümü kapsamın dışında
kalmaktadır. Anayasa
Mahkemesi, sicil işlerine ve yükselmelere ilişkin konularda Askeri Yargıtay
Başkanı II. Başkan, Daire Başkanları ve üyeleri ile Başsavcısının 46. maddenin
(f) bendi dışında 926 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmadığını; 46 maddenin (f)
bendi hükmünün ise, general veya amiral olacak albaylarla generalin amiralliğin
daha üst rütbelerine yükselecek general ve amiralleri kapsadığını kabul etmiş
ve bentte yer alan "Ancak, bunlardan yükselme sırasına gelenlerin general
ve amiralliğe yükselmeleri bu kanun hükümlerine tabidir." hükmünün
iptalini öngörmüştür. Kararın
IV/B/7 bölümünde ele alınan 926 sayılı Kanunun dâva konusu hükümlerinden 46.
maddesinin (f9 bendi kapsamına girenlerin, bu bent hükmü iptal edilince arada
bağlantı kalmayacağından, Askeri Yargıtay Başkanı, II. Başkanı, Daire
Başkanları, Üyeleri ve Başsavcı haklarında uygulamaları söz konusu olamaz. Bu
bölümde ele alınıp 46. maddenin (f) bendi kapsamı dışında kaldıkları belirtilen
hükümlerin ise, esasen Askeri Yargıtay Başkanları, üyeleri ve Başsavcısı
hakkında uygulanma yeri yoktur ve bunlar Askeri Yargıtay'ın varlık ve görev
alanı dışında kalmaktadır. Şu
duruma göre dâvanın yukarıda a-j bentlerinde yazılı hükümlere yönelen bölümünün
reddi gerekir. Üyelerden Hakkı ketenoğlu bu görüşün 926 sayılı Kanunun 45.
maddesinin 8 sayılı bendine ilişkin olanına katılmamıştır. Öte
yandan bu kararın IV/B/4 bölümünde açıklandığı üzere 46. maddenin (f) bendi
kapsamı içinde bulunduğu kabul edilen 49. maddenin (a), (b) ve (c) bentlerinin
de yukarıdaki (IV/B/7) hükümlerle birlikte karara bağlanması yerinde olacaktır. V.
SONUÇ: I.
Askeri Yargıtay'ı ilgilendiren hükümlerin çeşitli kanunlarda yer almasının
Anayasa'ya aykırı olmadığına oybirliğiyle; II.
l- Sicil işlerine ve yükselmelere ilişkin konularda Askerî Yargıtay Başkanı,
II. Başkanı, Daire Başkanları ve üyeleri ile Başsavcısının 46. maddenin (f)
bendi dışında 926 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmadığına üyelerden Hakkı
Ketenoğlu'nun karşı oylariyle ve oyçokluğiyle; 2-
926 sayılı Kanunun 46. maddesinin (f) bendindeki "Ancak, bunlardan
yükselme sırasına gelenlerin general ve amiralliğe yükselmeleri bu kanun
hükümlerine tabidir" hükmünün general veya amiral olacak albaylarla
generalliğin ve amiralliğin daha üst rütbelerine yükselecek general ve
amiralleri de kapsadığına üyelerden Celâlettin Kuralmen, Hakkı Ketenoğlu, Fazıl
Uluocak, Sait Koçak, İhsan Ecemiş ve Halit Zarbun'un karşı oylariyle ve
oyçokluğu ile; III.
l- 926 sayılı Kanunun 46. maddesinin (f) bendindeki Askeri Yargıtay Başkanı,
II. Başkam, Daire Başkanları ve üyeleri ile Başsavcısının general ve amiralliğe
yükselmelerine ilişkin hükmün, göndermede bulunduğu 43. ve 47. maddelerin (b)
bentleri ile 47. maddenin (c) bendi hükümlerinin Askerî Yargıtay yönünden
Anayasa'ya aykırı bulunması dolayısiyle, Anayasa'ya aykırı olduğuna ve
iptaline; üyelerden İhsan Keçecioğlu ve İhsan Ecemiş'in 46. maddenin (f)
bendinin değil bunun göndermede bulunduğu hükümlerin iptali gerektiği ve Hakkı
Ketenoğlu'nun ancak sicil işlerinin yönetmelikle düzenlenmesi dolayısiyle
iptale gidilmesi lâzım geldiği yolundaki karşı oylariyle ve oyçokluğu ile, 2.
Aynı kanunun 49. maddesinin (f) bendinin Askerî Yargıtay Başkam, îkinci
Başkanı, Daire Başkanları, üyeleri ve Başsavcısının yaş haddinden önce emekliye
çıkarılmalarına yol açması dolayısiyle Anayasa'ya aykırı olduğuna ve hükmün
yalnız bu sözü edilenler bakımından iptaline oybirliğiyle; 3-
Aynı kanunun 167. maddesinin (a) fıkrasının 2 sayılı bendinin (bb) fıkrasının
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve dâvanın bu hükme yönelen bölümünün reddine
oybirliğiyle; 4.
Dâvanın 926 sayılı Kanunun 38. maddesinin (a) ve (b) bentlerine; 43. maddesinin
(b), (d), (e) ve (f) bentlerine; 44. maddesine; 45. maddesinin l sayılı
bendinin (b) ve (c) fıkralarına ve 8 ve 9 sayılı bentlerine; 46. maddesinin (e)
bendine; 47. maddesinin (b), (c) ve (d) bentlerine; 49. maddesinin (a), (b),
(c), (d) ve (e) bentlerine ve 50. maddesine, 51. maddesinin.(b) bendine; 52.
maddesine; 54. maddesinin (a) ve (b) bentlerine ve 57. maddesine yönelen
bölümünün, 46. maddenin (f) bendinin kapsamı ve bu hükmün iptal edilmiş olması
dolayısıyla reddine 45 maddenin maddenin 8 sayılı bendinde üyelerden Hakkı
Ketenoğlu'nın, 49. maddenin (a) ve (b) bentlerde Muhittin Taylan ve Recai
Seçkinin; yine 49. maddenin (c) bendinde Fazlı öztan, Fazıl Uluocak, Muhittin
Taylan, İhsan Ecemiş ve Recai Seçkinin karşı oylarıyla ve oyçokluğu ile, 29/5/1969
30/5/1969 ve 3/6/1969 günlerinde yapılan görüşmeler sonunda Anayasanın 149.,
150. ve 152. maddeleri gereğince karar verildi. Başkanvekili Lütfi
  Ömerbaş Üye İhsan
  Keçecioğlu Üye Feyzullah
  Uslu Üye A.
  Şeref Hocaoğlu Üye Fazlı
  Öztan Üye Celâlettin
  Kuralmen Üye Hakkı
  Ketenoğlu Üye Fazıl
  Uluocak Üye Sait
  Koçak Üye Avni
  Givda Üye Muhittin
  Gürün Üye İhsan
  Ecemiş Üye Recai
  Seçkin Üye Halit
  Zarbun Üye Mustafa
  Karaoğlu 1969/31
SAYILI KARARA KARŞI OLAN OYUM: Kararımızın
iki numaralı bendinin birinci kısmında yer alan (Sicil işlerine ve yükselmelere
ilişkin konularda Askerî Yargıtay Başkanı, ikinci Başkanı Daire Başkanları ve
üyeleri ile Başsavcısının 46. maddesinin (f) bendi dışında 926 sayılı Kanun
hükümlerine tabi olmadığına ) biçimindeki oyçokluğu ile verilmiş olan kısmına
katılmaktayım. Çünkü:
926 sayılı Kanun bütün askerî hâkimlerin sicil ve yükselme işlemlerine
uygulanacak bir kanundur. Bu kanunun birinci maddesinde Kanunun Türk Silahlı
Kuvvetlerine mensup subaylarla astsubaylara ve askerî okullarda öğretim yapan
öğrencilere uygulanacağı, ikinci maddesinde aynı kişilerin
sınıflandırılmalarını, yetiştirilmelerini, atanmalarını, terfilerini, görev ve
yükümlülüklerini, taltiflerini, maaşlarını, tazminat ve ödenekleriyle diğer
özlük işlerini düzenleyeceği yazılı bulunmaktadır. Yine bu kanunun 21. maddesi
subay sınıflarını göstermekte ve askeri hakimlerin muharip sınıfa değil
yardımcı sınıfa dahil olduğunu belirtmektedir. Bu
yjnleriyle Askeri Hâkimin bir subay olduğu ve sicil işleriyle yükselmelerinin
ve özlük işlerinin 926 sayılı Kanuna göre yapılması gerektiği ortadadır. Bu
kanun dışında askeri hâkim sınıfı ile doğrudan doğruya ilgili bulunan askeri
hâkimler ve askeri savcılara ait 357 sayılı Kanunla askeri yargıtayın kuruluyan
ilişkin 127 sayılı Kanun bulunmaktadır. Bunlardan 357 sayılı Kanunun 18.
maddesinde askeri hâkimlerle savcıların maaş dereceleriyle maaş
yüskeltilmelerinin ve diğer özlük işlerinin subaylar hakkındaki kanun
hükümlerine tabi olacağını askeri hâkimlere ve bunlar arasında askeri yargıtay
hâkimlerine de uygulanacağı açıklanmaktadır. 127
sayılı Kanunun birinci maddesinde; askeri yargıtay teşkilatının Milli Savunma
Bakanlığı kuruluş ve kadrolarında gösterileceği, ikinci maddesinde askerî
yargıtay birinci ve ikinci başkanlarının kendi aralarında genel kurulca
seçileceği ve Başsavcı ile Yargıtay üyelerinin hâkim niteliğini haiz ve on sene
askerî hâkimlik yapmış kişiler arasından boş olan yerlerin üç misli oranında
genel kurulca seçilip düzenlenecek listeden Cumhurbaşkanınca ayrılacağı
gösterilmekte ve Anayasa'nın 141. maddesi hükmü bu kanunda da tekrar
edilmektedir. Anayasa'nın
138. maddesinde : Askerî yargıdan, askerî mahkemelerle disiplin mahkemelerinden
ve 141. maddede ise askerî yargı taydan bahsedilmektedir. Askerî hâkimlerin
özlük işleri hakkında 138. maddenin son fıkrasında (... askeri hâkimlerin özlük
işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkim teminatı ve askerlik hizmet
gereklerine göre özel kanunlarla düzenlenir) dendiği halde Askerî Yargıtaya ait
141. maddenin son fıkrasında (... .üyeler hakkındaki disiplin işleri,
mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla
düzenlenir.) hükmü bulunmakta ve Askerî Yargıtay hâkimlerinin özlük işlerinin
disiplin işlerinden gayri olanları, 141. maddede ve diğer Anayasa maddelerinde
yer almamaktadır. 10
senelik askerî hâkim, Yargıtay Üyesi ve Başsavcı olabildiğine göre binbaşıdan
itibaren diğer kademedeki hâkim subaylar Askerî Yargıtayda vazife
alabileceklerdir. Bunların Orgeneralliğe kadar yükselmeleri ve hâkimliğin bu
derecesine kadar çıkmaları ise hem hak ve hemde Yargıtay'da görev almış bulunan
hâkimlerin gelişme ve yükselmeleri bakımından bir olanaktır. Anayasa 341.
maddesinde özlük işlerinden yalnız disiplin işlerine yer verdiğine göre Askerî
Yargıtay hâkimlerinin diğer özlük işleri, 138. madde gereğince çıkarılacak
askerî hâkimlerin özlük işlerini düzenleyen kanunlara göre olacak ve bu bir
gerçektir. Kanunların
bu hükümleri karşısında 46. maddenin başlığında bulundu (Askerî hâkim) tabirine
yargıtay hâkimleri de dahildir. 46. maddenin a bendi, askerî hâkimlerin askerî
niteliklerine ait sicil notlarını idarî üstlerin vereceğini tespit ettikten
sonra b bendi ile 3 madde halinde askerî hâkimlerin meslekî sicil notlarının
nasıl verileceği düzenlenmektedir. Aynı maddenin f bendinin sonunda (... ancak,
bunlardan yükselme sırasına gelenlerin general ve amiralliğe yükselmeleri bu
kanun hükümlerine tabidir.) hükmünün bulunması yargıtaydaki askerî hâkimlerinde
yükselme işlemlerine tabi tutulacaklarım göstermekte ve yükselme işlemleri ise
38. maddenin a bendinde (Çeşitli sınıflara mensup subayların değişik rütbe ve
görevlerindeki yeterlik, sicil raporlarının not ortalamaları ve değerlendirme
kurallarınca verilen değerlendirme notlarının toplamı neticesi elde edilecek
yeterlik notuna göre tespit edilir. Sicil raporlarının şekil ve muhtevası sınıf
ve rütbelerin özelliklerine göre ne suretle, kimler tarafından ve hangi
zamanlarda doldurulacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir.) dernek
suretiyle yüksel melerin re yolla yapılacağı belirtilmektedir. 46. maddenin
birinci fıkrasında ise askerî hâkimlerin sicil işleriyle yükselmelerinin
aşağıdaki istisnalar dışında 926 sayılı Kanuna tabi olacağını belirtiği için
askeri hâkimlerin askerî niteliklerine ait sicil notlarının idarî üstlerince
verilmesi gerekmektedir. İdari üstler ise askerî yargıtay'da başkanlar
olabilir. Bunların veya başkalarının idarî üstler olabileceğini, 46. maddenin
(e) bendinde belirtilen hükme tebaan (idarî sicil üstlerinin kimler olacağı ve
sicille ilgili diğer hususları subay sicil yönetmeliğinde) göstcrile çektir. Askeri
hâkimlerin yükseltilmeleri demek olan askerî yargıtay üyeliklerini
başkanlıklarına ve başsavcılığına ilişkin yükselme işe, sadece aynı maddenin
bendi gereğince Anayasa'nın 141. maddesinin öngördüğü esaslara tabi
tutulmuştu" Askeri yargıtay içinde, başkanlıklarla başsavcılık dışında
rütbe yükselmeleri, Anayasa'nın öngördüğü bir düzenleme bulunmadığı için 926
sayılı Kanun hükümlerine bırakılmıştır. Anayasa'nın 138. maddesi bunu
emretmektedir. 138. maddenin son fıkrasındaki (... askerlik hizmetinin
gereklerine göre özel kanunla düzenleniri hükmü de 46. maddenin yukarıdaki
şekilde anlaşılmasına ışık tutmaktadır. 46.
madde askerî hâkimlerin meslekî sicil notlarım, kanunun subaylara ait meslekî
sicil notları düzenlenmesinden ayırmış ve askerî hâkimlere özel olarak meslekî
sicil notları verme mercileri göstermiştir. Bir
daha belirtmek gerekir ki 46. madde yükselmede 'iki yol belirtmektedir.
Birincisi maddenin (a) bendindeki askerî niteliğe ilişkin ,ikincisi de (b)
bendindeki meslekî sicil niteliğine ilişkin notlara ait düzenlemelerdir.
Maddenin (c) ve (e) bentleri ise her iki sicilin ortak bulunduğu düzenlemeyi
yapmış, f bendinde de askerî yargıtayın sadece Anayasa ile düzenlenen özlük
işlerine ait belirli yönlerine işaret edilmiştir. Askerî
hâkimlere ve Askerî Yargıtay'a ilişkin Anayasa ve kanunlarımızdaki bu
hükümlerin belirttiği yukarıdaki esaslar ortada iken Askerî Yargıtay Başkanı,
İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve üyeleri ile Başsavcısının 46. maddesinin f
bendi dışında 926 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmadığı yolundaki görüşüne
katılamadım. Kararın
iki rakamlı kısmına ilişkin aykırı görüşüm sayın arkadaşım İhsan Ecemiş'in
karşı oyunun birinci bölümünün aynıdır. Kararın
III.1. bölümüne ilişkin görüşüm ise o kısımda gösterilmiştir. Kararın
4 numaralı bendine aykırı oluşum 926 sayılı Kanunun 46/f den başka hükmünün
Askerî Yargıtay üye ve başkanlariyle başsavcısına uygulanamaz görüşüne aykırı
bulunmamdan doğmuştur. Üye Hakkı Ketenoğlu KARŞI
OY YAZISI 1-
Sayın İhsan Ecemiş'in karşı oy yazısının 1. No. lu bendinde belirtildiği üzere
926 sayılı Kanunun 46. maddesinin f fıkrasının, ilk defa general ve amiral
olacak Asken Yargıtay hâkimleri hakkında uygulanacağı, general ve amiralliğin
üst derecelerine terfi edeceklere şümulü bulunmadığı; 2-
49. maddenin C bendi, muayyen miktarı aşan kadroların kanunî hadde indirilmesi
amacıyla Askerî Yargıtay hâkiminin kanunla belli yaş haddinden evvel emekliye
şevkini mucip olacağı; Düşüncesiyle
kararın bu kısımlarına katılmıyoruz. Üye Fazlı
  Öztan Üye Fazıl
  Uluocak KARŞI
OY YAZISI 1-
Dâva konusu 46. maddenin birinci fıkrasiyle askeri hâkim ve yardımcıları,
askerî savcı ve yardımcıları ve diğer askerî hâkim subayların sicil işlerinin
ve yükselmelerinin, bazı istisnalarla, 926 sayılı Kanun hükümlerine tabi olduğu
kabul edilmiş ve bu istisnalarda aynı maddenin a, b, c, d, e ve f bentlerinde
gösterilmiştir. Sözü geçen f bendi aynen şöyledir : "Askerî Yargıtay
Başkanı, II .Başkam, Daire Başkanları ve üyeleri ile Başsavcısının, yüksek
mahkeme hâkimleri olarak Anayasa ile belirtilen hakları saklıdır. Ancak
bulardan yükselme sırası gelenlerin general ve amiralliğe yükselmeleri bu kanun
hükümlerine tabidir." Karşı oy yazımızın bu bölümünde hükmün Anayasa'ya
uygunluğu ya da aykırılığı yönüne değil kapsamı yönüne ilişkin düşüncemiz
açıklanacaktır. Görülüyor ki 46. maddenin f bendi Askerî Yargıtay mensuplarım
ilgilendirmekte ve onların yükselmelerinde Anayasa ile belirtilen haklanın
mahfuz tutmaktadır. Ancak bunların general ve amiralliğe yükselmelerinde bir
özellik görülmüş olmalıki bu işlem 926 sayılı Kanun hükümlerine tabi
tutulmuştur. Kanun, Askerî Yargıtay mensupları arasında yükselme işlemi
bakımından bir ayırım yapmış ve bunların general ve amiralliğe yükselmelerini
albaylığa kadar geçen yükselmeleri ile general ve amirallikteki yükselmelerine
nazaran farklı hükme bağlamıştır . Fıkranın
açık yazılışı karşısında "yükselme sırası gelenlerin general ve amiralliğe
yükselmeleri bu kanun hükümlerine tabidir" sözünün general ve
amirallikteki yükselmeleri de kapsadığı kabul edilmez. Tefrik yalnız general ve
amiralliğe yükselme bakımından düşünülmüştür. Bu da askerlikte general ve
amiraller ile diğer subaylar arasında çeşitli yönlerde mevcut olan önemli
farktan ileri gelmekte ve general ve amiral statüsüne geçişe de bu sebeple ayrı
bir önem verilmektedir. Kanun koyucu bu statü değişikliğini 926 sayılı Kanunun
bu konuya ilişkin hükümlerine de bağlamayı uygun bulmuştur. 926 sayılı Kanunun
yükselmeye ilişkin 38-45 ve 47-49 maddeleri incelendiğinde görüleceği gibi
albaylığa kadar yükselmeler ile albaylıktan general ve amiralliğe yükselme ve
general ve amirallikte yükselme bazı yönlerden farklı hükümlere bağlanmıştır.
Bu hükümler de 46. maddenin f bendindeki "yükselme sırası gelenlerin
general ve amiralliğe yükselmeleri" sözünün general ve amiral terfilerini kapsamadığı
görüşünü kuvvetlendirmektedir. 2-
46. maddenin f bendinin Askerî Yargıtay mensuplarının general ve amiralliğe
yükselmelerine ilişkin hükmünün yaptığı genel bir gönderme sebebiyle incelenen
43/b, 47/b ve 47/c maddeler, Askeri Yargıtay yönünden Anayasa'ya aykırı
bulunmuş ve bu sebeple de gönderme yapan söz konusu hükmün iptaline karar
verilmiştir. Halbuki gönderme yapılan başka hükümler gibi bu hükümlerin de
gönderme yapan hükmün kapsamı içine girdiğinin farz ve kabulü zarurî olduğuna
göre, gönderme yapılan hükmün değil, bu hükmü Anayasa'ya aykırı duruma düşüren,
gönderme yapılan hükmün iptali bu durumda daha uygun olurdu. Böylece 43/b,
47/b, 47/c hükümleri Askerî Yargıtay yönünden iptal edilmekle beraber gönderme
yapılan başka hükümlere de dokunma sakıncası doğmazdı. Bu
sebeple kararın bu yönlere ilişkin bölümlerine karşıyım. Üye İhsan Ecemiş Sayın
İhsan Ecemiş'in karşı oy yazışma, dâva konusu 46. maddesinin "f"
bendinin kapsamına ilişkin bulunan kısmına katılmaktayım. Üye Celâlettin Kuralmen Sayın
İhsan Ecemiş'in yukarıda vazıh karşı oy yazısının l No. lu bendindeki görüşe
katılıyorum. Üye Sait Koçak Sayın
İhsan Ecemiş'in yukarıdaki karşı oy yazısının 2 numaralı bendindeki görüşe
katılıyoruz. Üye Halit
  Zarbun Üye İhsan
  Keçecioğlu KARŞI
OY YAZISI 1-
49, maddenin gerek a, gereks e b bentleri general ve amiral
kadrolarım ve bu kadroların general ve amirallikteki türlü rütbelere dağılışını
göstermektedir. Çoğunluk, bu hükümlerin yükselme hükümlerinden bulunduğu
görüşünü benimsemiştir; oysa kadro konusu, ilkönce bir görevlinin bir yerde
görevlendirilmesi ve ona o görev dolayısiyle aylık ve öbür malî hakların
verilmesinin ön koşuludur. Gerçekten Askerî Yargıtay'ın kuruluşu içine kuşkusuz
onun hâkimlerinin kadroları da girecektir. Kadroların kuruluş dışında
düşünülmesi hukukça savunulamaz. Nitekim Anayasa Mahkemesinin bir kararında da
(Bir kurumun kuruluşu deyince her şeyden önce o kurumu yürütecek personele ait
kadrolar hatıra gelir) denilmekle bu gerçek belirtilmiştir. (Anayasa Mahkemesi
Kararlar Dergisi Sayı 4 S. 52, esas 65/32. karar 66/3 sayılı ve 4/2/1966 günlü
karar.) Anayasa'nın 141. maddesinin son fıkrası hükmünce Askerî Yargıtay'ın
kuruluşunun mahkemenin bağımsızlığı ve hâkimlik güvencesi koşullarına göre yasa
ile düzenlenmesi zorunludur. Bu bakımdan kadroların Askerî Yargıtay açısından
Genel Kurmay Başkanlığınca düzenlenmesi ve yine generalliğin türlü
rütbelerindeki kadroların Askerî Yargıtay açısından Genel Kurmay Başkanlığınca
dağıtılması, Anayasa'nın sözü edilen hükmüne aykırı düşer. Kadroların
Genel Kurmay Başkanlığına bırakılmış olması, Askerî Yargıtay hâkimlerinin bir
veya ikisinin kadrosunun kaldırılması ve böylece onların Askerî Yargıtay'da
görev yapamayacak duruma düşürülmeleri olağanı veya yükselme sırası gelen bir
generale yükseleceği rütbenin kadrosunun verilmemesi yolu ile onun hukukî
durumunu etkileme olanağını Genel Kurmay Başkanlığına vermek demektir ki
yönetimin böylece etki alanında bulunan bir hâkimin hâkim güvencesinden
yararlandığı ve yönetimin etkisini hesaba katmaksızın karar verebileceği
düşünülemez. Bundan ötürü tartışma konusu hükümler Anayasa'nın 141. maddesinin
4. fıkrası yolu ile 132. maddesinin ikinci fıkrasına ve 133. maddesinin 1.
fıkrası hükmüne aykırı düşmektedir. 2-
49. maddenin C fıkrası, belli bir rütbeye .yükselmiş olan general ve
amirallerin sayısının belli sayıyı aşması durumunda ,en geç iki yıl sonra,
yükselme derecesi düşük olanların emekliye ayrılmaları yolu ile belli sayının
gerçekleştirilmesi ilkesini kapsamaktadır. Bu ilkenin uygulanması sicil
hükümlerinin uygulanmasını gerektirdiği gibi sırf belli sayının
gerçekleştirilmesi için askerî hâkim generallerin emekliye ayrılmaları yollu
bir kuralı da kapsamaktadır. Bu konunun yalnızca sicil yönünden ele alınması,
sicil hükümlerinin Anayasa'ya uygun bir duruma sokulduğunu düşünecek olursak
emeklilik ilkesinin uygulanmasında Anayasa'ya aykırılık bulunmaya çakmış gibi
bir anlayışa yer vermektedir. Halbuki tartışma konusu 49. maddenin f bendinin
iptaline ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere bir asken hâkimin ve bu arada
bir Askerî Yargıtay üyesinin yalnızca kadrodaki belli sayının arttırılmasını
önlemek düşüncesiyle emekliye ayrılması, Anayasa'nın 133. maddesinin birinci
fıkrası hükmü ile 134. maddenin ikinci fıkrası hükmüne açıkça aykırıdır, zira
bu hükümlere göre hâkimler Anayasa'da gösterilen yaştan, askeri hâkimler ise
özel Yasa'da gösterilen yaş sınırından başka bir nedenle emekliye ayrılamazlar;
oysa burada yasa belli kadro sayısının gerçekleştirilmesini sağlamayı emekliye
ayırma nedeni olarak öngörmüş ve böylelikle Anayasa'nın benimsemediği bir
emeklilik nedenini Askerî Yargıtay üyeleri için kabul etmiştir. Sonuç
: Yukarıda yazılı nedenlerden ötürü dâva konusu Yasa'nın 49/a, b maddesi ile
49/c maddesinin ayrıca inceleme ve tartışma konusu edilmesine ve bu maddelerin
ayrıca iptaline yer olmadığı sonucunu benimseyen çoğunluk görüşüne karşıyız. Üye Muhittin
  Taylan Üye Recai
  Seçkin