ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas No.:1965/26 Karar No.:1965/49 Karar tarihi:28/9/1965 Resmi Gazete tarih/sayı:28.2.1966/12238 İtirazda
bulunan : Bakırköy Sulh Hukuk Mahkemesi İtirazın
konusu : 3499 sayılı Avukatlık Kanununun 7 nci maddesinin, Türkiye Cumhuriyeti
Anayasa'sının 11., 14., 40. ve 41 inci maddelerine aykırı olduğundan iptaline
karar verilmesi isteminden ibarettir. OLAY
: 8/6/1965 gününde Bakırköy Sulh Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan bir alacak
dâvasının muhakemesi sırasında dâvalı vekilinin "Davacı vekili avukatın
Bakırköy sorgu Hâkimi iken 6/3/ 1965 gününde istifa ettiğini, 3499 sayılı
Avukatlık Kanununun 7 nci maddesi gereğince aradan iki yıllık süre geçmemiş olduğundan
Bakırköy kaza hudutları içinde avukatlık yapamıyacağını, bu bakımdan avukat
tarafından düzenlenmiş olan dâva dilekçesinin iptalini istediğini" ileri
sürmesi üzerine, davacı vekili, Bakırköy Sorgu Hâkimliğinden istifasının
18/3/1965 gününde kabul edildiğini 14/5/1965 gününde de ilgili merciden
avukatlık ruhsatı aldığını, kendisinin kanunun verdiği hakların
kullanılmasından yasaklıyan 3499 sayılı Avukatlık Kanununun 7 nci maddesinin
Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 11., 14., 40., ve 41 inci maddelerine, bir
kelime ile Anayasa'nın lâfzına ve ruhuna aykırı bulunduğunu ileri sürmüştür. Mahkemece
de : "....... 3499 sayılı Avukatlık Kanununun 7 nci maddesi mesleklerinden
ayrılan hâkim ve Savcıların iki yıl müddetle aynı yerde ve mahkemelerde
avukatlık yapamıyacağmı göstermektedir. Bu madde Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasının temel haklarının özüne, 11., 14 üncü maddesindeki maddi manevi
varlığı geliştirme haklarına 40 ncı maddesindeki çalışma hürriyetine ve 41 inci
maddesindeki iktisadi ve sosyal hayatın düzenine ilişkin kaidesine, bir kelime
olarak, Anayasanın lâfzına ve ruhuna aykırı olduğu görülmektedir. 1961
Anayasası Türkiye' ye etrafını câmî agyarını mani bir esas getirmiş
bulunmaktadır. Davacı Vekiline Kanun ve nizamların avukatlara tanıdığı bütün
hak ve selâhiyetleri kullanabilmek üzere Adalet Bakanlığınca Avukatlık
ruhsatnamesi verilmiş bulunmasına ve bütün Kanunların da 1961 Anayasasının
getirdiği yenilikler ve kaidelere aykırı olamıyacağına göre Avukatlık Kanununun
7 nci maddesinin Anayasanın yukarıda zikri geçen temel kaidelerine aykırı
bulunduğu hakında ciddi bir kanaata varmak icabeder, 7 nci maddenin o zamanki
şartlar içinde kamu yararına konulduğu düşünülse dahi burada bir sakınca varsa
emekliye ayrılan Hâkim için de var demektir. Halbuki emekliye ayrılan Hâkim ve
Savcılar aynı yerde Avukatlık yapabilirlerken, iktisadi şartlarını düzeltmek
için mesleğinden istifa eden bir Hâkim veya Savcı niçin aynı yerde avukatlık
yapmasın' Kaldı ki geniş manada düşünüldüğünde ve Avukatlık mesleğinin
kanunların tatbikinde, beşeri adaletin tevziinde mahkemelere yardımcı olduğu
mutlak bulunduğundan mesleğinden istifa suretiyle ayrılan bir hâkim veya
savcının aynı yerde avukatlık yapmasında hiçbir sakınca bulunmaması icap eder.
7 nci madde ne taraftan bakılırsa bakılsın sakat, dar ve kısır bir düşüncenin
mahsulü olarak kanuna konmuştur. O zamanki şartlar içinde Adalet Bakanlığındaki
Hâkim ve Savcı azlığından elemanların teşkilâttan kaçmamalarını temin gibi
zihniyetin eseri olsa gerektir. Bu hali ile 1961 Anayasasının ruhuna ve lâfzına
tamamen aykırıdır. Ve Anayasa'nın 151. ve 44 sayılı kanunun 27 nci maddesi
gereğince dâva dosyası suretinin çıkarılarak Anayasa Mahkemesi Başkanlığına
tevdiine" karar verilmiştir. İNCELEME
: Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15 inci maddesi gereğince 12/9/1965 gününde
yapılan ilk inceleme sonunda üyelerden Şeref Hocaoğlu ve Muhittin Gürün, daha
önce aynı konuda açılan bir davanın mahkemece reddedilmiş olması sebebiyle
itirazın esasının incelenmesine lüzum olmaksızın reddî gerekeceğini, ileri sürmüşlerse
de, bir kanun hükmü hakkında evvelce açılmış bulunan iptal dâvasının
reddedilmiş bulunmasının, aynı hüküm hakkında açılmış bulunan dâvanın
incelenmesine engel teşkil etmiyeceği oyçokluğu ile kararlaştırılmış ve dosyada
bir eksiklik görülmediğinden esasın incelenmesine karar verilmiş olmakla
düzenlenen rapor ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşülüp
düşünüldü : 3499
sayılı Avukatlık Kanununun 7 nci maddesinin Anavasa'nın 11. ve 40 nci
maddelerine aykırı olmadığına daha önce açılmış bulunan iptal dâvası üzerine
4/2/1964 gününde 1963 - 161/1964-11 sayı ile karar verilmiş ve ortada itiraz
konusu madde hakkında o dâva dolayısiyle varılan sonucu değiştirecek bir sebep
bulunmamış olduğundan Anayasa'nın 11. ve 40 nci medelerine aykırılık iddiasının
yukarıda gün ve sayısı yazılı karardaki gerekçe ile reddi gerekir. Anayasa'nın
14. ve 41 inci maddelerine aykırılık iddiasına gelince İlgili
Anayasa maddeleri şöyledir : "Madde
14 - Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını geliştirme haklarına ve kişi
hürriyetine sahiptir. Kişi
dokunulmazlığı ve hürriyeti kanunun açıkça gösterdiği hallerde usulüne göre
verilmiş Hâkim Kararı olmadıkça kayıtlanamaz. Kimseye
eziyet ve işkence yapılamaz. İnsan
haysiyeti ile bağdaşmayan ceza konulamaz." "Madde
41 - İktisadî ve sosyal hayat, adalete, tam çalışma esasına ve herkes için
insanlık haysiyetine yaraşır bir yaşayış seviyesi sağlanması amacına göre
düzenlenir. İktisadi,
sosyal ve kültürel kalkınmayı demokratik yollarla gerçekleştirmek; bu maksatla,
milli tasarrufu artırmak, yatırımları Toplum rarının gerektirdiği önceliklere
yöneltmek ve kalkınma plânlarını yapmak devletin ödevidir." 14
üncü madde gerekçesinde de açıklandığı gibi bir çok hürriyetlerin
gerçekleşebilmesi, Öncelikle can emniyetinin ve kişinin kendi bedeni üzerinde
sahip olduğu hak ve hürriyetlerin sağlanması ile mümkündür. 41
inci madde ise, iktisadî ve sosyal hayatın, sosyal Adaleti ve İnsan Haklarını
gerçekleştirecek şekilde düzenleme ve sosyal Adaletle İktisadî ve Sosyal
kalkınmayı paralel yürütme prensibini koymuştur. Bu durumda dâva konusu 7 nci
madedeki sınırlamanın, Anayasa'nın sözü gecen maddeleri ile korunan
hürriyetleri zedeleyici bîr tarafı yoktur. Yukarıda
gün ve sayısı yazılı kararda belirtildiği üzere çalışma hürriyetinin Özüne
dokunmayan 7 nci maddedeki kanuni sınırlama, Anayasa'nın 14 üncü maddesiyle
teminat altına alınan kişi dokunulmazlığı ve herkesin maddi, manevi varlığını
geliştirme hakkını zedelemediği gibi 41 nci maddedeki iktisadi ve sosyal
hayatın tam çalışma ve insanlık haysiyetine yaraşır bir yaşama seviyesi
sağlaması amacına da aykırı düşmez. Yukarıdan
beri açıklanan nedenlerle Avukatlık Kanununun 7 nci maddesindeki yasaklamaya
ilişkin hüküm, kamu yararı amacına dayanmasına ve belli bir yerde ve iki yıllık
süreye ilişkin bulunmasına ve hürriyetlerin özüne dokunmamasına göre Anayasa'ya
aykırı olmadığından itirazın reddi gerekir. SONUÇ
: 3499 sayılı Avukatlık Kanununun 7 nci maddesinin Anayasaya aykırı
olmadığından itirazın reddine Üyelerden Cemalettin Köseoğlu, Asım Erkan, Şemsettin
Akçoğlu, İhsan Keçecioğlu, Şeref Hocaoğlu, Celâlettin Kuralmen ve Ekrem
Tüzemen'in muhalefetleriyle ve oyçokluğu ile 28/9/1965 tarihinde karar verildi. Başkan Lûtfi
  Akadlı Üye Cemalettin
  Köseoğlu Üye Asım
  Erkan Üye Şemsettin
  Akçoğlu Üye İbrahim
  Senil Üye İhsan
  Keçecioğlu Üye A.
  Şeref Hocaoğlu Üye Salim
  Başol Üye Celâlettin
  Kuralmen Üye Hakkı
  Ketenoğlu Üye Sait
  Koçak Üye Ahmet
  Akar Üye Muhittin
  Gürün Üye Lütfi
  Ömerbaş Üye Ekrem
  Tüzemen MUHALEFET
ŞERHİ Dâva
konusu, 3499 sayılı Avukatlık Kanununun, vazifelerinden ayrılan hâkim ve
savcıların hizmet ettikleri mahkeme veya yerlerde ayrılma tarihinden itibaren
iki yıl süre ile avukatlık yapmalarını yasaklayan 7 nci maddesi hükmünün.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 11, 14, 40 ve 41 inci maddelerine aykırı
bulunduğundan iptali isteğine dairdir. Anayasa'nın
sözü geçen 11. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin, Anayasa'nın sözüne ve
ruhuna uygun olarak ancak kanunla sınırlanabileceği ve fakat kanunun, kamu
yararı, kamu düzeni, sosyal adalet vesaire gibi sebeplerle de olsa, bir hakkın
ve hürriyetin özüne dokunamıyacağı, 14 üncü maddesinde, herkesin (Yaşama),
(Maddi ve manevi varlığını geliştirme) haklarına ve kişi hürriyetine sahip
olduğu, 40 ncı maddesinde, herkesin dilediği alanda (Çalışma) ve (Sözleşme)
hürriyetlerine sahip olduğu ve bu hürriyetlerin ancak kamu yararı amaciyle
kanunla sınırlanabileceği, 41 inci maddesinde, iktisadi ve sosyal hayatın,
adalete, tam çalışma esasına ve herkes için insanlık haysiyetine yaraşır bir
yaşayış seviyesi sağlanması amacına göre düzenleneceği ve bunlardan başka 42
nci maddesinde ise çalışmanın, herkesin hakkı ve ödevi olduğu, yazılıdır. Görülüyorki
Anayasamız, temel hak ve hürriyetlerin ve bu arada çalışma hürriyetinin ancak kamu
yararı ile sınırlanabileceğini öngörmektedir. Kanunlarımız, kamu yararını
tanımlamamıştır. Kamu yararı mücerret bir mefhum olmamakla beraber belirli bir
ölçüsü de yoktur. Bunu kanunların ışığı altında tanımlamak ve olaylara göre
uygulamak yetkili hâkimlere düşen bir ödevdir. Dâva
konusu olayda Avukatlık Kanununun 7 nci maddesinde öngörülen yasaklamada kamu
yararı amacı bulunup bulunmadığını ve bunun için de bu yasaklamanın nedenlerini
inceleme zorunluğu vardır. 1938
yılında yürürlüğe giren bu kanunun gerek Hükümet gerekçesinde ve gerekse Adliye
Encümeni mazbatasında konumuzu aydınlatacak, yasaklamanın nedenleri üzerinde
ışık tutacak bir açıklama bulunmamakta ve ancak Adliye Encümeni mazbatasında
(Tekaütlükle ayrılanlara bu madde hükmünün müessir olmadığı) açıklanmaktadır. Bilinen
bir gerçektirki o tarihlerde hâkimlik ve savcılık cazip bir durumda
olmadığından bir çok hâkim ve savcılar görevlerinden istifa ederek ve süresini
dolduranlar da emekli olarak ayrıldıkları için adalet mekanizmasında hâkim ve
savcılar kadrosunda açılan önemli boşluklar gözönünde tutularak avukatlığa
doğru yönelen bu akışı Önleyici bir tedbir olmak üzere bu yasaklama konmuş
bulunmaktadır. Gerçek bu olunca bu yasaklamada kamu yararının varlığını ileri
sürmek mümkün değildir Kaldı
ki uzun yıllar adalet hizmetinde çalışmış kimselerin görevlerinden ayrılarak
iki yıl geçmeden bulundukları yerde ve mahkemede avukatlık yapmalarında
sakıncalar aramak ve bu arada bulundukları yerlerde iki yıl geçmeden avukatlık
yapmalarının adaletin yerine getirilmesinde kuşkular yaratacağını, mahkeme ve
avukatlık müessesesi için güveni sarsacağını ileri sürmek gerçeklere uymaz.
Hâkim ve savcı iken bulunduğu yerde kuşku yaratmayan ve durumları güveni
sarsmayan kişileri avukatlığa ayrılmaları halinde böyle bir durumun meydana geleceği
hükmüne varmanın ve bunun kamu yararı olarak saymanın isabetli bir düşünce
olduğu kanısında değiliz. Eğer kanun koyucu böyle düşünseydi, aynı sakıncanın
gerek yaş haddi sebebiyle ve gerekse resen emekliye sevkedilenler hakkında da
varit olacağı düşüncesiyle bunları da kanunun yasaklama hükmü kapsamına alırdı.
Halbuki bunlar için böyle bir yasaklama koymamış olduğu Adliye Encümeni
mazbatasından anlaşılmaktadır. Bundan
başka dâvamızda avukatlık yapan kişi, Bakırköy İlçesinde sorgu hâkimi iken
istifa ederek avukatlığa başlamıştır. Sorgu hâkimi, hüküm hâkimi değildir,
soruşturma hâkimidir. İstanbul gibi büyük bir ilde avukatlığa ayrılan bir sorgu
hâkimi için (Kuşku yaratma, güveni sarsma) sakıncalarının ileri
sürülemiyeceğine ve dosyasıyle kamu yararı amacının düşünülemiyeceğine şüphe
yoktur. Görülüyorki
Avukatlık Kanununun 7 nci maddesindeki yasaklamada kamu yararı yoktur. Kamu
yararı amacı olmayınca kanun (Dilediği alanda çalışma) hürriyetini
sınırlayamaz. Kısaca
Özetlediğim bu nedenlerle 3499 sayılı Avukatlık Kanununun 7 nci maddesinin 334
sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 40 ncı maddesine aykırı bulunduğundan
iptali gerektiği kanısında olduğum cihetle çoğunluk kararına karşıyım. Üye Cemalettin Köseoğlu MUHALEFET
ŞERHİ Bu
kararda aynı konuya dair daha evvel mahkemece ittihaz edilmiş bulunan 4/2/1964
gün ve 1963/161 ve 1964/11 numaralı kararın gerekçelerine dayanıldığı
açıklanmıştır. Muhalefet
şerhinde de, sözü geçen kararın gerekçeleri gozönünde tutulmuştur. 1 -
(Adalet hizmetinin tarafsız yürütülmesinin, her türlü kuşku dışında tutulması
gereken bir yücelik taşıdığı, bu yüceliği korumakta kamu yararı bulunduğu)
doğrudur. Ancak (Tarafsızlığın temini) gayesi hâkimler bakımından ele alınıp
incelenebilecek bir konudur. Buna ait müeyyideler de, ancak usul kanunlarıyla,
hâkimler kanununda ver alabilir. Ve alınıştır. (Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
: Madde 28 ve 29; Ceza Mahkemeleri Usulü Kanunu : madde: 21 ve 22; Hâkimler
Kanunu : Madde 81, 82, 89, 90 ve 92). Hâkimleri ilgilendirmeyen kanunlara,
hâkimlerin tarafsızlığını sağlamak gayesiyle hükümler konulamaz. Binnetice,
başka kanunlardaki hükümlerin de -tarafsızlık teminatı oldukları düşüncesiyle -
kamu yararına oldukları kabul edilemez. 2 -
Adliye hizmetinden ayrılıp avukatlığa başlıyan hâkim ve savcıların o yerlerde
iki sene müddetle avukatlık edememeleri hükmü ile hâkimlerin tarafsızlığı
arasında bir münasebet kurulamaz. Çünkü hâkim, yalnız kanunlara ve vicdanının
sesine uyan, muhakeme yaparken ve hüküm verirken taraf tutmayan bir kimsedir. O
kadar tarafsız olduğu kabul edilirki - pek yakın hısımları hariç - hısımlarının
ve evleviyetle, en yakın dostlarının ve arkadaşlarının dâvalarına bakmak
hususunda engeller koyan hükümler usul kanunlariyle Hâkimler Kanunununda yer
almamıştır. (Daha
önce görev yaptığı mahkemeye veya o mahkemenin bulunduğu yerdeki diğer
mahkemelere çıkan bir avukatın durumunun, Adaletin yerine getirilmesinde
kuşkular yaratacağı, gerek mahkemeye gerekse avukatlık müessesesine olan güveni
sarsacağı) hakkındaki çoğunluk görüşünün sebepleri izah edilmemiş olmakla
beraber o avukatın, eski arkadaşları olan hâkimler tarafından müzaharet gördüğü
veya görebileceği gibi bir kanaatin muhitte yayılabileceği ihtimalinin karara
mesnet tutulduğu anlaşılmaktadır. Hâkimler
hakkında ileri geri konuşmalar olabilir. Hâkim cemiyet dışında bir kimse
değildir. Kendisine getirilecek dâvalardan bir kısmının hısımlarına, dostlarına
ve arkadaşlarına ait olması veya bunlardan bazıları tarafından vekil sıfatiyle
takip edilmesi ve kazanılması mümkün bulunduğuna göre bu gibi söylentilerin
Önüne geçilemez. Adalete olan güven bu söylentilerle sarsılacaksa hiçbir kanun
bu güveni sağlıyamaz. O
halde, hâkimlerin hısımlarını, çok yakın dost ve arkadaşlarını hâkimlikten
ayrılıp avukatlığa başlıyan arkadaşlarından ayrı tutarak, bunlara kendi
dâvalarını da müvekkillerine ait dâvaları da şerbetçe takip ve müdafaa hakkı
tanınırken hâkimlikten ayrılanları bu haktan mahrum etmek kamu yararına kanuni
bir tasarruf sayılamaz. Bazı avukatların hâkimlik yaptıkları yerlerde iki sene
avukatlık edemiyecekleri hakkındaki hüküm Anayasa'nın 11 ve 40 ıncı maddelerine
aykırıdır. 3 -
Avukatlık Kanununun 7 nci maddesi, hâkimlikten ayrılan avukatları hâkim olarak
vazife gördükleri yerlerde, ayrılış tarihlerinden başlıyarak iki sene müddetle
o yerler mahkemelerinde dâva kabul ve müdafaasından menetmekle kalmayıp,
mahkemelerdeki işlerle ilgisi olmayan diğer mesleki faaliyetlerden de mahrum
etmektedir. Avukatlık
Kanununun 23 üncü maddesi hükmüne göre : -
Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde rey vermek, -
Mahkeme ve hakem ve kaza selâhiyetini haiz diğer merciler huzurunda
müvekkillerine ait hakları dâva ve müdafaa eylemek, -
Resmî dairelerde nizalı ve ihtilaflı işleri takip etmek avukatlık
faaliyetleridir ve (Avukatlık etmek) tâbiri içinde toplanır. Çoğunluk
görüşünde - Mahkemelerdeki dâvaların kabul ve müdafaası hariç - diğer meslekî
faaliyetlerin yasak edilmesinin hangi maksada dayandığı hususuna yer
verilmemiştir. Avukatın hukuki mütalâa vermesi, hakem huzurunda bir dâva takip
etmesi, resmî dairelerden birinde nizalı, bir işin hallini üzerine alması gibi
faaliyetler hâkimlerin tarafsızlığı konusunda kuşku yaratacak nitelikte
olmadığına göre maddenin, başka düşüncelerle sevk edildiğini kabulde tereddüt
edilemez. Buda -hep bilindiği gibi- hâkimlerin gereği gibi tatmin
edilemedikleri bir devirde, mevcut hâkimlerin avukatlık mesleğine geçmelerini
engellemektir. Bu maksatla kamu yararı aranamaz. Bu
sebeplerle çoğunluk kararına muhalifiz. Üye Asım
  Erkan Üye Şemsettin
  Akçoğlu Üye İhsan
  Keçecioğlu Üye A.
  Şeref Hocaoğlu Üye Celâlettin
  Kuralmen Üye Ekrem
  Tüzemen