ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2009/87 Karar Sayısı : 2011/30 Karar Günü : 3.2.2011 R.G. Tarih-Sayı :
06.07.2011-27986 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Adana 3. Ağır Ceza
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 26.9.2004 günlü, 5237
sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 38. maddesinin (2) numaralı fıkrasının, Anayasa'nın
10. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Uyuşturucu ve uyarıcı madde satma suçundan açılan kamu davasında,
itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme iptali
için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu
kuralı da içeren 38. maddesi şöyledir: '(1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası
ile cezalandırılır. (2) Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle
suça azmettirme hâlinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar
artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi hâlinde, bu fıkra hükmüne göre
cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz. (3) Azmettirenin belli olmaması hâlinde, kim olduğunun ortaya
çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet
hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası
yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer
hâllerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir.' B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Başvuru kararında Anayasa'nın 10. maddesine dayanılmış, 2. maddesi
ise ilgili görülmüştür. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet
ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ, Zehra
Ayla PERKTAŞ'ın katılımlarıyla 3.12.2009 günü yapılan ilk inceleme
toplantısında öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür. Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta
oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname
kurallarını Anayasaya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü
aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali için
Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir
mahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış
ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların
da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları,
davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı
sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan
kurallardır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 38. maddesinin (2) numaralı
fıkrasının birinci cümlesinde, ' Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz
kullanılmak suretiyle suça azmettirme hâlinde, azmettirenin cezası üçte birden
yarısına kadar artırılır '; ikinci cümlesinde ise ' Çocukların suça
azmettirilmesi hâlinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için
üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz ' hükmü yer almaktadır. Bakılmakta olan davada, sanıklar arasında üstsoy ve altsoy
ilişkisi bulunmayıp, azmettirilen sanığın çocuk olması nedeniyle azmettirenin
cezasında ikinci cümlede yer alan düzenleme gereğince artırım uygulanması söz
konusudur. Bu bakımdan fıkranın birinci cümlesinin dava ile ilgisi
bulunmamaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 38. maddesinin (2) numaralı
fıkrasının; A- Birinci cümlesinin, itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin
bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu cümleye ilişkin
başvurunun Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle reddine, B- İkinci cümlenin dosyada eksiklik bulunmadığından, esasının
incelenmesine, Oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu Yasa kuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların
gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, ceza artırımının süresiz cezalarda
uygulanmasının mümkün olmadığı, bu nedenle kuralın Anayasa'nın 10. maddesine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 5237 sayılı Yasa'nın 38. maddesinde, suça iştirak hallerinden
'azmettirme' düzenlenmiştir. Azmettirme, belli bir suçu işleme hususunda henüz
bir fikri olmayan kişinin başkası tarafından bu suçu işlemeye karar
verdirilmesidir. Maddenin (1) numaralı fıkrasında, azmettirenin, fail gibi
cezalandırılacağı esası kabul edilmiş; azmettirenin, işlenen suçun cezası ile cezalandırılacağı
öngörülmüştür. (2) numaralı fıkrasında ise azmettirenin cezasını 'artıran'
nedenler gösterilmiştir. Fıkranın birinci cümlesinde, üstsoy ve altsoy
ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle bir kişinin suça azmettirilmesi
halinde, azmettirenin cezasının, üçte birden yarısına kadar artırılacağı
belirtilmiştir. Üstsoy ve altsoy kavramları, Türk Medeni Kanunu'nun 17.
maddesine göre 'biri diğerinden gelen kişiler' arasındaki kan hısımlığı
anlamına gelmektedir. Fıkranın, itiraz konusu, ikinci cümlesinde, üstsoy ve
altsoy ilişkisi aranmaksızın, çocukların suça azmettirilmesi, cezayı artıran
neden olarak görülmüştür. Buna göre çocuklara suç işlettirilmesi durumunda
azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılacaktır. Buradaki
'çocuk', Türk Ceza Kanunu'nun 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b)
bendindeki tanıma göre, henüz '18 yaşını doldurmamış kişi'dir. Azmettirenin
cezasında artırım öngören kuralın gerekçesinde, ' Bu durumlarda azmettirenin
ceza­sında artırım öngörülmesinin hukukî dayanağı, ayrıca, azmettirme olgusu­nun
tek başına bir haksızlık ifade etmesidir ' denilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, insan haklarına
dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka
uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet
organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı
denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine
ilişkin kurallar, Anayasa'nın konuya ilişkin kuralları ile ceza hukukunun temel
ilkeleri başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve
ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza politikasına
göre belirlenir. Yasa koyucu, cezalandırmada güdülen amacı, suçların niteliği,
işlenme biçimi, işlenme oranındaki artış, azalma ve kamu düzeni için yarattığı
tehlikeyi, suçluların özelliklerini de gözeterek toplumda hangi eylemlerin suç
sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin
ağırlaştırıcı ya da hafifletici sebep olarak kabul edileceği konularında takdir
yetkisine sahiptir. Yasa koyucu bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki
adil dengenin korunması, öngörülen cezanın cezalandırmada güdülen amacı
gerçekleştirmeye elverişli olması, insanlık haysiyetine aykırı ve zalimane
olmaması gibi hususları da dikkate almak zorundadır. Suç ve ceza arasında
adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında herhangi bir suç
için konulmuş ceza ile yapılacak bir kıyaslamanın değil, o suçun toplum
yaşamında yarattığı etkinin de dikkate alınması gerekir. Anayasa'nın 10. ve 41. maddelerinde, çocuklara yönelik koruyucu
hükümlere yer verilmiş, çocuklar için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine
aykırı sayılmayacağı, her çocuğun korunma hakkına sahip olduğu, Devletin, her
türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alacağı
öngörülmüştür. Yaşamının ilk anından itibaren korunmaya ve yardıma muhtaç olan
çocuk, erişkinden farklıdır. Erişkinlerden farklı fiziksel, fizyolojik,
davranış ve psikolojik özelliklerinin olması, henüz kişiliklerinin,
davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş bulunması, bireysel
kavrama, karar verme, ahlaki ve toplumsal sorumluluk duygusuna sahip
olmayabilecekleri düşüncesi, çocuk ve çocuk haklarının, ulusal ve uluslararası
alanda özel olarak korunmasını gerektirmiştir. Çocuğun korunmasını toplum artı
bir değer olarak kabul etmektedir. Modern hukuk sistemleri çocuğun korunmasını,
'kamu yararına koruma' şeklinde geliştirmiştir. Bu nedenle, çocuk kamu yararına
korunacaktır ve bu ise çıkarılacak yasalarla sağlanacaktır. Nitekim Türkiye'nin de taraf olduğu Çocuk Haklarına Dair Birleşmiş
Milletler Sözleşmesi'nin 3. maddesinin birinci fıkrasında da, kamusal ya da
özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idarî makamlar veya yasama
organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde
çocuğun yararının temel düşünce olduğu vurgulanmış; çocuk hukukunda
uluslararası standartları tespit eden ve çocuk haklarını koruyan hükümlere yer
verilmiştir. İtiraz konusu kuralda, çocukların suça azmettirilmesi halinde,
üstsoy ve altsoy ilişkisi bulunmasa da, azmettirenin cezasının artırılması
öngörülmüştür. Suçun, kamu düzenini ve aile düzenini ileri düzeyde bozması göz
önünde bulundurularak daha ağır bir yaptırım öngörülmesi anayasal sınırlar
içinde yasa koyucunun takdiri kapsamındadır. Kuralla korunmak istenen hukuki
yarar, suçun niteliği ile öngörülen cezanın tür ve miktarı gözetildiğinde
kuralda yer alan cezanın adaletsiz ve ölçüsüz olduğundan söz edilemez. Cezanın
artırımlı uygulanması, gerekçede belirtildiği gibi, işlenen haksızlığın
ağırlığıyla ilgilidir. Bir suçun işlenmesine çocuğun daha kolay
azmettirilebileceği gözetildiğinde, söz konusu düzenlemenin bu suçun işlenmesinin
önüne geçilmesi ve çocuğun daha etkin bir koruma altına alınması, toplumsal
barışın ve kamu düzeninin sağlanması amacıyla yapıldığı anlaşılmaktadır. Herhangi bir çocuğu suça azmettiren kişinin, kamu düzenine karşı
gelme ve toplum huzurunu bozma iradesinin, çocuğun maddi ve hukuksal durumu
gözetildiğinde, suç ve ceza politikaları yönünden, erişkini azmettirenden
farklı olarak değerlendirilmesi kaçınılmazdır. Çocuklar, temyiz kabiliyeti,
işlenen suçun sebep ve sonuçlarını değerlendirebilecek akli, ruhi ve fiziki
olgunluğa sahip olma, geçerli hukuki işlem yapabilme, kendini savunma ve
kendini üçüncü kişilere karşı temsil etme bakımından reşit kişilerden farklı
konumdadırlar. Öte yandan, başvuru kararında belirtildiği gibi, artırımın süreli
cezalarda uygulanıp, süresiz cezalarda uygulanamaması şeklinde bir eşitlik
karşılaştırılması yapılamaz. Yasa koyucunun, suç ve ceza siyasetine ilişkin
takdiri kapsamında değerlendirilen ve suçun toplumda yarattığı etkiyi dikkate
alarak düzenlediği kuralın Anayasa'nın 2. maddesine aykırı bir yönü
görülmemiştir. İstemin reddi gerekir. Yukarıda belirtilen gerekçe karşısında kuralın Anayasa'nın 10.
maddesi yönünden ayrıca incelenmesine gerek duyulmamıştır. VI- SONUÇ 1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca,
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun
ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıp
çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'nin
çalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah
OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI'nın, gerekçesi 2010/68 esas
sayılı dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2- 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 38.
maddesinin (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve itirazın REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 3.2.2011 gününde karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Fettah
  OTO Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh
  KALELİ Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Alparslan
  ALTAN Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN