ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayıs : 2011/18 Karar Sayısı : 2012/53 Karar Günü : 11.4.2012 R.G. Tarih-Sayı : 13.10.2012-28440 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEMELER : 1- Kilis 2. Asliye Ceza Mahkemesi (E.2011/18) 2- Germencik Asliye Ceza Mahkemesi (E.2011/137) İTİRAZLARIN KONUSU : 21.7.1983 günlü, 2863
sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun; 1- 17.6.1987 günlü, 3386 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle
değiştirilen 7. maddesinin, 2- 14.7.2004 günlü, 5226 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle
değiştirilen 9. maddesinin, 3- 11. maddesinin, 4- 15. maddesinin, 5- 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Kanun'un 408. maddesiyle
değiştirilen 65. maddesinin, Anayasa'nın 2., 5., 13., 35. ve 38. maddelerine aykırılığı savıyla
iptali istemidir. I- OLAY Sanıklar hakkında açılan ceza davalarının incelemesi sırasında
kuralların Anayasa'ya aykırı olduğu kanaatine varan Mahkemeler, iptalleri için
başvurmuşlardır. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları 21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma
Kanunu'nun iptali istenen 7., 9., 11., 15. ve 65. maddeleri şöyledir: ' Tespit ve tescil Madde 7- (Değişik: 17/6/1987 - 3386/2 md.) (Değişik birinci fıkra: 26/5/2004-5177/26 md.) Korunması
gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve doğal sit alanlarının
tespiti, Kültür ve Turizm Bakanlığının koordinatörlüğünde ilgili ve
faaliyetleri etkilenen kurum ve kuruluşların görüşü alınarak yapılır. Yapılacak tespitlerde, kültür ve tabiat varlıklarının tarih,
sanat, bölge ve diğer özellikleri dikkate alınır. Devletin imkânları göz önünde
tutularak, örnek durumda olan ve ait olduğu devrin özelliklerini yansıtan
yeteri kadar eser, korunması gerekli kültür varlığı olarak belirlenir. Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile ilgili
yapılan tespitler koruma bölge kurulu kararı ile tescil olunur. Tespit ve tescil ile ilgili usuller, esaslar ve kıstaslar
yönetmelikte belirtilir. Vakıflar Genel Müdürlüğünün idaresinde veya denetiminde bulunan
mazbut ve mülhak vakıflara ait taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları, gerçek ve
tüzelkişilerin mülkiyetinde bulunan cami, türbe, kervansaray, medrese han,
hamam, mescit, zaviye, sebil, mevlevihane, çeşme ve benzeri korunması gerekli
taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının tespiti, envarterlenmesi Vakıflar Genel
Müdürlüğünce yapılır. Tescil kararlarının ilanı, tebliği ve tapu kütüğüne işlenmesi ile
ilgili hususlar yönetmelikle düzenlenir. İzinsiz müdahale ve kullanma yasağı Madde 9- (Değişik: 14/7/2004 - 5226/3 md.) Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge
kurullarınca alınan kararlara aykırı olarak, korunması gerekli taşınmaz kültür
ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında inşaî ve fizikî
müdahalede bulunulamaz, bunlar yeniden kullanıma açılamaz veya kullanımları
değiştirilemez. Esaslı onarım, inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen
yıkma, yakma, kazı veya benzeri işler inşaî ve fizikî müdahale sayılır. Hak ve sorumluluk Madde 11- Taşınmaz kültür ve tabiat
varlıklarının malikleri bu varlıkların bakım ve onarımlarını Kültür ve Turizm
Bakanlığının bu Kanun uyarınca bakım ve onarım hususunda vereceği emir ve
talimata uygun olarak yerine getirdikleri sürece, bu Kanunun bu konuda
maliklere tanıdığı hak ve muafiyetlerden yararlanırlar. (Değişik ikinci
cümle: 22/5/2007-5663/1 md.) Ancak, kültür ve tabiat varlıklarını
koruma bölge kurullarınca birinci grup olarak tescil ve ilan edilen kültür
varlıklarının bulunduğu taşınmazlar ile birinci ve ikinci derece arkeolojik sit
alanlarındaki taşınmazlar zilyetlik yoluyla iktisap edilemez. Malikler bu varlıkların üzerindeki mülkiyet haklarının tabii icabı
olan ve bu Kanunun hükümlerine aykırı bulunmayan bütün yetkilerini
kullanabilirler. Bu Kanunun belirlediği bakım onarım sorumluluklarını yerine
getirmekte aczi olanların mülkleri, usulüne göre kamulaştırılır. Mazbut veya
mülhak vakıf varlıkları bu hükme tabi değildir. Kültür ve Turizm Bakanlığının uygun görmesi ile, Vakıflar Genel
Müdürlüğü, il özel idareleri, belediyeler ve diğer kamu kurum ve kuruluşları,
yukarıda sözü geçen maliklere lüzum görülen hallerde, taşınmaz kültür ve tabiat
varlıklarının koruma, bakım ve onarımlarına, teknik eleman ve ödenekleri ile yardımda
bulunabilirler. Kamulaştırma Madde 15- Taşınmaz kültür varlıkları
ve bunların korunma alanları, aşağıda belirlenen esaslara göre kamulaştırılır: a) Kısmen veya tamamen gerçek ve tüzelkişilerle mülkiyetine geçmiş
olan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma
alanları Kültür ve Turizm Bakanlığınca hazırlanacak proğramlara uygun olarak
kamulaştırılır. Bu maksat için, Kültür ve Turizm Bakanlığı bütçesine yeterli
ödenek konur. (Ek: 17/6/1987 - 3386/5 md.; Değişik:14/7/2004 ' 5226/7 md.) Kamu
kurum ve kuruluşları, belediyeler, il özel idareleri ve mahallî idare
birlikleri tescilli taşınmaz kültür varlıklarını, koruma bölge kurullarının
belirlediği fonksiyonda kullanılmak kaydıyla kamulaştırabilirler. b) Menşei vakıf olup da çeşitli sebeplerle kısmen veya tamamen
gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetine geçen korunması gerekli taşınmaz kültür ve
tabiat varlıkları ve bunların korunma alanlarının kamulaştırılmaları, Vakıflar
Genel Müdürlüğünce yapılır. Bu maksat için Vakıflar Genel Müdürlüğü bütçesine
yeteri kadar ödenek konur. c) Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının
korunma alanları, imar planında yola, otoparka, yeşil sahaya rastlıyorsa
bunların belediyelerce; sair kamu kurum ve kuruluşlarının bakım ve onarım ile
görevli oldukları veya kullandıkları bu gibi kültür varlıklarının korunma
olanlarının ise, bu kurum ve kuruluşlarca, kamulaştırılması esastır. d) Kamulaştırmalarda bedel takdirinde, taşınmaz kültür
varlıklarının eskilik, enderlik ve sanat değeri dikkate alınmaz. e) (Değişik: 17/6/1987-3386/5 md.) Kamulaştırma
işlemleri, bu Kanun hükümleri ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun bu Kanuna
aykırı olmayan hükümlerine göre yapılır. f) (Ek: 17/6/1987 - 3386/5 md.; Değişik: 25/6/2009-5917/24
md.) Sit alanı ilan edilen ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar
planında kesin inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve
tabiat varlıklarının bulunduğu parseller, aynı ada içerisindeki bütün parsel
maliklerinin başvurusu ve karşılığında önerilen parsellerin tamamının kabulü
koşuluyla, başka Hazine arsa veya arazileri ile müstakil veya hisseli olarak
değiştirilebilir. Sit alanı ilan edildiği tapu kütüğüne şerh edilen
taşınmazları, miras ve ölüme bağlı tasarruflar dışında, sonradan edinenlerin
talepleri değerlendirilmez. Ancak, Bakanlık izniyle gerçekleştirilen kazıların
yapıldığı alanlarda bulunan parsellerde, maliklerin başvurusu ve kabulüne
ilişkin koşul parsele yönelik uygulanır ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı
imar planı şartı aranmaz. Bu parsellerin üzerinde bina veya tesis varsa
malikinin başvurusu üzerine rayiç bedeli, 2942 sayılı Kanunun 11 inci maddesi
hükümlerine göre belirlenerek ödenir. Bu bentle ilgili usul ve esaslar Maliye
Bakanlığının uygun görüşü alınarak Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle
belirlenir. Bu hükümle ilgili usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir. Cezalar Madde 65- (Değişik: 23/1/2008-5728/408 md.) a) Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının
yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursa
olsun zarara uğramalarına kasten sebebiyet verenler iki yıldan beş yıla kadar
hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır. Bu fiiller, korunması gerekli kültür ve tabiat varlığını yurt
dışına kaçırmak maksadıyla işlenmiş ise, verilecek cezalar bir kat artırılır. b) Sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma
şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca
belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî
müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin
güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır. c) Bu Kanuna aykırı olarak yıkma veya imar izni veren kişi, iki
yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla
cezalandırılır. d) Bünyesinde koruma, uygulama ve denetim büroları kurulmuş
idarelerden bu Kanunun 57 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkraları uyarınca
izin almaksızın veya izne aykırı olarak tamirat ve tadilat yapanlar ile izinsiz
inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranlar altı aydan üç yıla kadar
hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılırlar.' B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararlarında, Anayasa'nın 2., 5., 13., 35. ve 38.
maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME A- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, E.2011/18
sayılı dosyanın 24.2.2011 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında; 1 - 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca,
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun
ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıp
çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'nin
çalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah
OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI'nın, gerekçesi 2010/68 esas
sayılı dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA karar verilmiştir. 2- 21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını
Koruma Kanunu'nun 7., 9., 11., 15. ve 65. maddelerinin davada uygulanacak
kural niteliğinde olup olmadığı sorunu ele alınmıştır. Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, bir davaya bakmakta
olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde
kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin
ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırsa, bu hükmün iptali
için Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidir. Ancak, bu kurallar uyarınca
bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için, elinde yöntemince
açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen
kuralın o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak yasa kuralları,
bakılmakta olan davayı yürütmeye, uyuşmazlığı çözmeye, davayı sona erdirmeye
veya kararın dayanağını oluşturmaya yarayacak kurallardır. İtiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğu dava, korunması
gerekli tescilli taşınmaz kültür varlığında izinsiz uygulamalar yaptığı
iddiasıyla sanık hakkında açılmış bir ceza davasıdır. Savcılık iddianamesi
sanığın 2863 sayılı Kanun'un 65/a maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle
düzenlenmiştir. 2863 sayılı Kanun'un 7. maddesinde korunması gerekli taşınmaz
kültür ve tabiat varlıkları ile doğal sit alanlarının tespiti ve tesciline
ilişkin kurallar düzenlenmiştir. 9. maddesinde ise korunması gerekli taşınmaz
kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında Koruma
Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınan
kararlara aykırı olarak, inşaî ve fizikî müdahalede bulunulamayacağı ve
bunların yeniden kullanıma açılamayacağı veya kullanımlarının
değiştirilemeyeceği öngörülmüştür. Kanun'un 11. maddesinde taşınmaz kültür ve
tabiat varlıklarının maliklerinin hakları ve sorumlulukları düzenlenmiştir.
Buna göre malikler bu varlıkların bakım ve onarımlarını yasaya uygun olarak
yerine getirme yükümlülüğü altına alınmışlar ve bu yükümlülüğe uydukları sürece
Kanunda tanınan haklardan yararlanabilecekleri öngörülmüştür. Kanun'un 15.
maddesinde ise taşınmaz kültür varlıkları ve bunların korunma alanlarının
Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından bir plan çerçevesinde kamulaştırılması
öngörülmüştür. 65. maddede de Kanuna aykırı hareket edenlere uygulanacak cezai
yaptırımlar dört bent halinde düzenlenmiştir. (a) bendinde taşınmaz kültür ve
tabiat varlıklarını tahrip edenlerin cezalandırılacağı, (b) bendinde ise sit
alanlarında ve koruma alanlarında belirlenen koşullara aykırı olarak izinsiz
inşai ve fiziki müdahalede bulunanların cezalandırılacağı düzenlenmektedir. (c)
bendinde kanuna aykırı imar izni verenlerin (d) bendinde ise Kanun'un 57.
maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre izin almaksızın tadilat ve
tamirat yapanların ya da yaptıranların cezalandırılması öngörülmektedir. İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu davada sanığın
sit alanında bulunan tescilli taşınmaz kültür varlığı üzerinde izinsiz fiziki
müdahalede bulunduğu iddiasıyla cezalandırılması talep edilmiştir. Bu nedenle
2863 sayılı Kanun'un 7., 11. ve 15. maddeleri ile 65. maddesinin (c) ve (d)
bentlerinin itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada
uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle 7., 11., ve 15. maddeler ile 65.
maddenin (c) ve (d) bentlerine ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği
nedeniyle REDDİNE, 2863 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile 65. maddesinin (a) ve
(b) bentlerine ilişkin olarak ise dosyada eksiklik bulunmadığından işin
esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. B- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince,
E.2011/137 sayılı dosyanın 4.1.2012 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında
dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE
karar verilmiştir. V- BİRLEŞTİRME KARARI 21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını
Koruma Kanunu'nun 65. maddesinin 'Sit alanlarında geçiş dönemi koruma
esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge
kurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz
inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar
hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.' biçimindeki (b)
fıkrasının iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan itiraz başvurusuna
ilişkin E.2011/137 sayılı davanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle
2011/18 esas sayılı dava ile birleştirilmesine , esasının
kapatılmasına, esas incelemenin 2011/18 esas sayılı dosya üzerinden
yürütülmesine, 4.1.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. VI- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararları ve ekleri, Anayasa Mahkemesi Raportörü Ali
Rıza ÇOBAN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu
yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup  incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- 2863 Sayılı Kanun'un 9. Maddesinin İncelenmesi Başvuru kararında 2863 sayılı Kanun'un 9. maddesinde yer alan
sınırlamaların mülkiyet hakkının özünü ortadan kaldırıcı nitelikte olduğu, yasa
koyucunun bunun farkında olması nedeniyle Kanun'un 15. maddesinde taşınmaz
kültür varlıklarının kamulaştırılmasını öngördüğü ancak uygulamada tespit
yapıldıktan sonra uzun yıllar geçmiş olmasına rağmen kamulaştırmaların
yapılmadığı belirtilerek kuralın Anayasa'nın 2., 5., 13. ve 35. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2863 sayılı Kanun'un 9. maddesinde, Koruma Yüksek Kurulu'nun ilke
kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınacak kararlara aykırı
olarak koruma altına alınan kültür ve tabiat varlıkları ile sit alanlarına
inşai ve fiziki müdahalede bulunulamayacağı, bunların yeniden kullanıma
açılamayacağı ve kullanımlarının değiştirilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Ayrıca kural inşai ve fiziki müdahaleyi tanımlamıştır. Buna göre esaslı onarım,
inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri
işler inşaî ve fizikî müdahale olarak nitelendirilmiştir. Dolayısıyla koruma
alanlarında yapılacak onarım, inşaat, tesisat, sondaj, yıkım, yakma ve kazı
gibi işlemlerin Koruma Yüksek Kurulunca belirlenen ilke kararlarına ve bu
kararlara uygun olarak alınmış olan bölge koruma kurulu kararlarına uygun
olarak yapılması gerekmektedir. Bu kurallara uyulmaması halinde Kanun'un 65.
maddesine göre cezai yaptırım uygulanması öngörülmüştür. Anayasa'nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı güvence altına
alınmıştır. Birey özgürlüğü ile doğrudan ilgili olan mülkiyet hakkı bireye
emeğinin karşılığına sahip olma ve geleceğe yönelik planlar yapma olanağı
tanıyan temel bir haktır. İtiraz konusu kural taşınmazlar üzerindeki tasarruf
yetkilerini önemli ölçüde kısıtladığından özel mülkiyet altındaki koruma altına
alınmış varlıklar açısından önemli bir sınırlama teşkil etmektedir. Bu sınırlamanın
Anayasa'ya uygun olabilmesi için Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen temel
hakların sınırlandırılmasına ilişkin ilkelere uygun olması gerekir. Anayasa'nın
13. maddesinde her hakkın yalnızca ilgili maddedeki sebeplerle
sınırlandırılması öngörülmüştür. Diğer taraftan sınırlamanın sınırı olarak
demokratik toplum düzenine aykırı olmama ilkesinin yanında, öze dokunmama,
ölçülülük ve laik cumhuriyet ilkelerine aykırı olmama koşulları da
getirilmiştir. Anayasa'nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak
düzenlenmemiş, kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği
öngörülmüştür. Ayrıca mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı
olamayacağı belirtilmiştir. Anayasa'da mülkiyet hakkının kapsamı diğer bazı
maddelerde yer alan hükümlerle çerçevelenmiştir. Bu bağlamda kıyılara ilişkin
43., toprak mülkiyetine ilişkin 44., kamulaştırmayı düzenleyen 46., tarih,
kültür ve tabiat varlıklarının korunmasına ilişkin 63., tabii servet ve
kaynaklara ilişkin 168., ormanlara ilişkin 169. ve 170. maddelerde Anayasa'nın
35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı güvencesinin çerçevesini belirleyen
kurallar yer almaktadır. Anayasa'nın 'tarih kültür ve tabiat varlıklarının korunması'
başlıklı 63. maddesinde devletin, tarih kültür ve tabiat varlıklarının ve
değerlerinin korunmasını sağlama ve bu amaçla destekleyici ve teşvik edici
tedbirleri alma ödevine yer verilmiş ve özel mülkiyet konusu olan varlık ve
değerlere getirilecek sınırlamaların ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak
yardımların ve tanınacak muafiyetlerin kanunla düzenleneceği hüküm altına
alınmıştır. 2863 sayılı Kanun'un çıkarılma nedeni devletin bu ödevleri yerine
getirmesini sağlamaktır. Bu nedenle itiraz konusu kuralın Anayasa'da öngörülen
meşru bir amaç güttüğü anlaşılmaktadır. Ancak Anayasa'nın 13. maddesine göre temel haklara getirilen
sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ölçülü olması
ve hakkın özüne dokunmaması gerekir. Mülkiyet hakkına getirilen sınırlamaların
kamu yararı ile malikin bireysel yararı arasında makul bir denge gözetmesi
gerekir. 2863 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile mülkiyet hakkına getirilen
sınırlamaların ölçülü olup olmadığını değerlendirebilmek için Kanun'un diğer
maddelerinde getirilen düzenlemeler de göz önüne alınmalıdır. Kanun'un 9.
maddesinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile sit
alanlarına inşai ve fiziki müdahalelerin ancak Koruma Yüksek Kurulu ilke
kararları ve bölge koruma kurullarınca belirlenen kurallar çerçevesinde
yapılmasına izin verilerek malikin mülkünü kullanmasına bazı sınırlamalar
getirmiştir. Ölçülülük ilkesinin geçerli olabilmesi için sınırlamalar kamu
yararını amaçlamakla birlikte, kamu yararının sağlanmasının bütün külfeti malik
üzerinde bırakılmamalıdır. Kanun'un çeşitli maddelerinde özel mülkiyet
altındaki korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile ilgili
olarak sağlanacak yardım ve kolaylıklar düzenlenmiştir. Bu çerçevede, Kanun'un
12. maddesinde taşınmaz kültür varlıklarının onarımına Kültür ve Turizm
Bakanlığınca ayni, nakdi ve teknik yardım sağlanması öngörülmüştür. Aynı
şekilde Kanun'un 15. maddesinde bu taşınmazların Kültür ve Turizm Bakanlığınca
hazırlanacak bir program çerçevesinde kamulaştırılması kural altına alınmıştır.
Diğer taraftan Kanun'un 21. maddesinde korunması gerekli taşınmaz kültür
varlıklarının ve bunlarda yapılacak bakım ve onarımların belli koşullarda her
türlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğu belirtilmiştir. Kanun'un ilgili maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, özel
mülkiyetteki tabiat ve kültür varlıklarının kullanımına belli sınırlamalar
getirilmekle birlikte, taşınmaz sahiplerinin bazı kolaylıklardan ve
yardımlardan yararlandırılması ve belli bir program dâhilinde taşınmazının
kamulaştırılmasını isteme hakkı tanındığı görülmektedir. Bu yönüyle
değerlendirildiğinde Kanun'un birey hakları ile kamu yararı arasında açık bir
dengesizlik yarattığı söylenemez. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerine
aykırı değildir, iptal isteminin reddi gerekir. Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır. Kuralın Anayasa'nın 2. ve 5. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. B- 2863 Sayılı Kanun'un 65. Maddesinin (a) ve (b) Bentlerinin
İncelenmesi Başvuru kararlarında, 2863 sayılı Kanun'un 65. maddesinin (a) ve
(b) fıkralarının Kanun'un 9. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde mülkiyet
hakkının özüne dokunduğu, bu nedenle Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerine aykırı
olduğu, diğer taraftan idari organlara suç teşkil eden fiilleri belirleme
yetkisi tanındığı ve hukuki belirlilik ilkesinin ihlal edildiği belirtilerek
kuralların Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2863 sayılı Kanun'un 65. maddesinin (a) fıkrasında korunması
gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarına zarar verenlerin, (b) fıkrasında
ise sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma
amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma
alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale
yapanların cezalandırılması öngörülmüştür. Buna göre korunması gerekli taşınmaz
kültür ve tabiat varlıklarının yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok
olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarara uğramalarına kasten sebebiyet
verenler ile sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına,
koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma
alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar
veya yaptıranlar cezai yaptırıma tabi tutulmuştur. Anayasa'nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı güvence altına
alınmıştır. Birey özgürlüğü ile doğrudan ilgili olan mülkiyet hakkı bireye
emeğinin karşılığına sahip olma ve geleceğe yönelik planlar yapma olanağı
tanıyan temel bir haktır. İtiraz konusu 65. maddenin (a) ve (b) bentlerinde yer
alan kurallar yukarıda incelenen 2863 sayılı Kanun'un 9. maddesinde öngörülen
sınırlamalara uymayanlara uygulanacak yaptırımı düzenlemektedir. Bu nedenle
Kanun'un 9. maddesine ilişkin gerekçede belirtilen nedenler Anayasa'nın 13. ve
35. maddeleri açısından 65. maddenin (a) ve (b) bentleri yönünden de
geçerlidir. Bu kurallarla mülkiyet hakkına getirilen sınırlamanın birey hakları
ile kamu yararı arasında açık bir dengesizlik yarattığı söylenemez. Bu nedenle
kural Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerine aykırı değildir. Diğer taraftan, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk
devletinin temel ilkelerinden birisi 'belirlilik 'tir. Bu ilkeye
göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir
duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve
uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı
koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle
bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın
veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini
doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri
öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların
öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven
duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici
yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, 'Kimse, ...
kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz' denilerek 'suçların
kanuniliği' , üçüncü fıkrasında da 'ceza ve ceza yerine geçen
güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur' denilerek, 'cezaların
kanuniliği' ilkesi öngörülmüştür. Anayasa'nın 38. maddesine paralel
olarak Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde yer alan 'suçta ve cezada
kanunilik' ilkesi uyarınca, hangi fiillerin yasaklandığı ve bu
fiillere verilecek cezaların hiçbir şüpheye yer bırakmayacak biçimde kanunda
gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması
gerekmektedir. Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi, ceza hukukuna hâkim
olan anayasal ilkelerden olup temel hak ve özgürlüklerin önemli güvencelerinden
birini oluşturmaktadır. Kişilerin yasaklanmış olan fiilleri önceden bilmeleri
ve kendi hareketlerini buna göre ayarlamalarına imkân tanınması düşüncesine
dayanan bu ilkeyle ceza sorumluluğu bireylerin bilinçli tercihlerine
bağlanmakta ve birey özgürlüğünün güvence altına alınması
amaçlanmaktadır. Zira bireylerin hangi fiilin suç oluşturacağını
öngörememesi ya da bu konuda çeşitli sürprizlerle karşılaşması, bireyin
özgürlüğünü önemli ölçüde kısıtlayacaktır. İtiraz konusu Kanun'un 65. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde
korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarına zarar verenler ile sit
alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı
imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında
öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya
yaptıranların cezalandırılması öngörülmektedir. Kanun'un tespit ve tescil başlıklı 7. maddesinde korunması gerekli
taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve doğal sit alanlarının tespitinin
Kültür ve Turizm Bakanlığının koordinatörlüğünde yapılacağı ve bu tespitlerin
koruma bölge kurulu kararı ile tescil edileceği öngörülmüştür. Ancak bu tespit
ve tescilin maliklere tebliği öngörülmemiştir. Maddenin ilk halinde maliklere
tebliğ de öngörülmüşken 17. 6. 1987 tarih ve 3386 sayılı Kanunla yapılan
değişiklikle tebliğ zorunluluğu ortadan kaldırılmıştır. Öte yandan, koruma bölge kurullarınca tespit edilen koruma
alanlarında belirlenen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapan
ya da yaptıranların cezalandırılması öngörülmektedir. Burada suç teşkil eden
fiilin konusunu koruma bölge kurullarınca belirlenen esaslara aykırı izinsiz
inşai ve fiziki müdahaleler oluşturmaktadır. Ancak koruma alanlarında uyulacak
şartların neler olduğunu belirleme yetkisi koruma bölge kurullarına
tanınmıştır. Herhangi bir sit alanında bulunan korunması gerekli taşınmaza
yapılan hangi müdahalelerin suç oluşturacağını belirlemek idari bir organ olan
koruma bölge kurullarına verilmiştir. Kanun'un 57. maddesinin, birinci
fıkrasının (g) bendinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları
ve koruma alanları ile sit alanlarına ilişkin uygulamaya yönelik kararlar alma
yetkisi bölge kurullarına verilmiştir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasının son
cümlesinde de bu kararların Kanun ve ilke kararlarındaki dayanakları ile
bilimsel gerekçelerinin belirtilerek yazılacağı hükme bağlanmıştır. Aynı şekilde
Kanun'un 61. maddesinde Koruma Yüksek Kurulu ve koruma bölge kurullarının
kararlarına kamu kurum ve kuruluşları ve belediyeler ile gerçek ve tüzel
kişilerin uymak zorunda olduğu hükmü yer almaktadır. Ancak Kanun, Koruma Yüksek
Kurulunun ilke kararlarının Resmî Gazetede yayımlanmasını zorunlu tutmakla
birlikte koruma bölge kurulları kararları için böyle bir yayım zorunluluğu
öngörmemiştir. Alınan kararların ilgili herkesin bilgisine sunulmaması
nedeniyle ulaşılabilirlik ve öngörülebilirlik açısından sorunlar çıkması
kaçınılmazdır. Hem tescil kararının tebliğ edilmemesi hem de koruma bölge kurulu
kararlarının ilgililere duyurulmasını güvence altına alacak bir yasal hükmün
bulunmaması karşısında itiraz konusu kurallarda belirtilen cezai yaptırımların
bireyler açısından öngörülebilir olmadığı ve suçların kanuniliği ilkesine
uymadığı açıktır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine
aykırıdır. İptali gerekir. VII- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında 'Kanun,
kanun hükmünde kararname ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da
bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte
yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe
gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede
yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez' denilmekte, 6216
sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un
66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır. 21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma
Kanunu'nun 5728 sayılı Kanun'un 408. maddesiyle değiştirilen 65. maddesinin (a)
ve (b) fıkralarının iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu
yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesinin
üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince bu
fıkralara ilişkin iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından
başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür. VIII- SONUÇ 21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma
Kanunu'nun; 1- 14.7.2004 günlü, 5226 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle
değiştirilen 9. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,
Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 2- 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Kanun'un 408. maddesiyle
değiştirilen 65. maddesinin (a) ve (b) fıkralarının Anayasa'ya aykırı olduğuna
ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE, 3- 5728 sayılı Kanun'un 408. maddesiyle değiştirilen 65.
maddesinin (a) ve (b) fıkralarının iptal edilmesi nedeniyle, Anayasa'nın 153.
maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası
gereğince İPTAL HÜKMÜNÜN, KARARIN RESMÎ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK
BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE 11.4.2012 gününde karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Serruh
  KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Mehmet
  ERTEN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN KARŞIOY GEREKÇESİ 21.7.1983 tarih ve 2863 sayılı Kültür Ve Tabiat Varlıklarını
Koruma Kanunu'nun iptaline konu 9. maddesinde, izinsiz müdahale ve kullanma
yasağına ilişkin genel esaslara yer verilmekte; bu meyanda, korunması gerekli
taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında
geçerli olacak müdahale ve kullanma yasağı teşkil eden fiil ve hareketlerin
'Koruma Yüksek Kurulu'nun ilke kararları çerçevesinde, 'Koruma Bölge
Kurullarınca' alınan kararlara göre belirleneceği hüküm altına alınmaktadır. Koruma Yüksek Kurulu'nun ilke kararlarının Türkiye çapında bir çok
yerde bulunan Koruma Bölge Kurulları'nca dikkate alınması gerektiği anılan yasa
hükmü gereği ise de; kuralda zikredilen Koruma Bölge Kurullarının bu konuda
alacakları kararların birbiriyle ayniyet gösteremeyebileceği, diğer bir deyişle
bir kurulun yasak ve müdahale saydığı fiilin, bir başka kurulca bu şekilde
değerlendirilemeyebileceği açıktır. Bu durumda aynı fiilin ülkenin farklı
bölgelerinde farklı değerlendirmelere tâbi tutulabilme si söz konusu
olabileceği gibi; Koruma Bölge Kurulları kararlarının ülke çapında yeknesaklığı
sağlayacak biçimde (örneğin Resmî Gazete'de) yayımlanmadığı gerçeği karşısında,
kuralın uygulamada tam bir belirsizliğe yol açacağında kuşku yoktur. İtiraz
Mahkemelerinden birinde açılan davada SİT alanında taşınmazı bulunan sanık, bu
taşınmaz üzerindeki incir ağaçlarından bir kısmının kuruması nedeniyle, onların
yerine izin almadan incir fidanı dikerek ilgili Koruma Bölge Kurulu'nun bu
yöndeki yasağına karşı geldi diye 2863 sayılı Kanun'un 9. maddesinin
yollamasıyla aynı Kanun'un 65. maddesi uyarınca hakkında açılan dava nedeniyle
yargılanmaktadır. Oysa, aynı olay (ağaç fidanı dikme) bir başka bölgede bir
başka kurulca yasak fiil kapsamında değerlendirilmeyebilir. Hukuk devleti ilkesi, yasaların belirli olmasını gerektirdiği
gibi; mevcut haliyle itiraza konu kural, taşınmaz mal sahiplerinin mülkiyet
haklarını esaslı biçimde zedelemesi itibariyle ölçülü de değildir. Açıklanan nedenle, kuralın ''koruma bölge kurullarınca alınan
kararlara aykırı olarak'' bölümünün, Anayasa'nın 2. ve 35. maddelerine aykırı
olduğu ve iptali gerektiği kanısında olduğumdan; çoğunluğun aksi yöndeki
kararına katılmıyorum. Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR