ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı      : 2019/27 Karar Sayısı   : 2019/56 Karar Tarihi  : 26/6/2019 R.G. Tarih – Sayı : 11/9/2019
– 30885 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay Onüçüncü
Dairesi İTİRAZIN KONUSU: 3/7/2005 tarihli ve
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin
birinci cümlesinde yer alan  “… yaptırır.” ibaresinin “ itfaiye
hizmeti” yönünden Anayasa’nın 128. maddesine aykırılığı ileri
sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir. OLAY: İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile özel bir
şirket arasındaki itfaiye hizmeti alımı sözleşmesinin iptali davasında itiraz
konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için
başvurmuştur. I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ Kanun’un 14. maddesinin itiraz konusu kuralın da yer aldığı
birinci fıkrası şöyledir: “Belediyenin görev ve sorumlulukları Madde 14- Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla; a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı;
coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı
atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik;
defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve
sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor orta ve yüksek öğrenim öğrenci
yurtları (Bu Kanunun 75 inci maddesinin son fıkrası, belediyeler, il özel
idareleri, bağlı kuruluşları ve bunların üyesi oldukları birlikler ile ortağı oldukları
Sayıştay denetimine tabi şirketler tarafından, orta ve yüksek öğrenim öğrenci
yurtları ile Devlete ait her derecedeki okul binalarının yapım, bakım ve
onarımı ile tefrişinde uygulanmaz.); sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve
beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar
veya yaptırır. (Mülga son cümle: 12/11/2012-6360/17 md.) (…)
(Ek cümleler: 12/11/2012-6360/17 md.) Büyükşehir belediyeleri ile nüfusu
100.000’in üzerindeki belediyeler, kadınlar ve çocuklar için konukevleri açmak
zorundadır. Diğer belediyeler de mali durumları ve hizmet önceliklerini
değerlendirerek kadınlar ve çocuklar için konukevleri
açabilirler. b) (…) Devlete ait her derecedeki okul binalarının inşaatı
ile bakım ve onarımını yapabilir veya yaptırabilir, her türlü araç, gereç ve
malzeme ihtiyaçlarını karşılayabilir; sağlıkla ilgili her türlü tesisi açabilir
ve işletebilir; mabetlerin yapımı, bakımı, onarımını yapabilir; kültür ve
tabiat varlıkları ile tarihî dokunun ve kent tarihi bakımından önem taşıyan
mekânların ve işlevlerinin korunmasını sağlayabilir; bu amaçla bakım ve
onarımını yapabilir, korunması mümkün olmayanları aslına uygun olarak yeniden
inşa edebilir. (Değişik ikinci cümle: 12/11/2012-6360/17 md.) Gerektiğinde,
sporu teşvik etmek amacıyla gençlere spor malzemesi verir, amatör spor
kulüplerine ayni ve nakdî yardım yapar ve gerekli desteği sağlar, her türlü
amatör spor karşılaşmaları düzenler, yurt içi ve yurt dışı müsabakalarda üstün
başarı gösteren veya derece alan öğrencilere, sporculara, teknik yöneticilere
ve antrenörlere belediye meclisi kararıyla ödül verebilir. Gıda bankacılığı
yapabilir.” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,
Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Recep
KÖMÜRCÜ,  Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ,
Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki
HAKYEMEZ ve Yıldız SEFERİNOĞLU’nun katılımlarıyla yapılan ilk inceleme
toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine
14/3/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ergin ERGÜL tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan
Anayasa kuralı ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A. İtirazın Gerekçesi 3. Başvuru kararında özetle; kuralla belediyenin görev ve
sorumlulukları arasında sayılan itfaiye hizmetinin hizmet alımı yöntemiyle
yaptırılmasına imkân tanındığı, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken
kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar veya diğer
kamu görevlileri dışındaki kimseler tarafından görülmesinin mümkün olmadığı,
itfaiye hizmetinin idarenin doğrudan kamu güvenliğini sağlamak üzere yerine
getirmesi gereken hizmetlerden olması sebebiyle asli nitelik taşıdığı ve
düzenli bir şekilde gerçekleştirilme zorunluluğu nedeniyle sürekli bir kamu
hizmeti olduğu belirtilerek kuralın “itfaiye hizmeti” yönünden
Anayasa’nın 128. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 4 Kanun’un 14. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin
birinci cümlesinde belediyenin mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla
yapacağı veya yaptıracağı hizmetler sayılmış ve bu hizmetler arasında itfaiye
hizmetine de yer verilmiştir. Anılan cümlede yer alan “… yaptırır. ” ibaresi
itiraz konusu kuralı oluşturmakta olup kural “ itfaiye hizmeti” yönünden
incelenmiştir. 5. Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrasında “Devletin,
kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare
esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği
aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” denilmektedir.
Bu hüküm uyarınca genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin
gerektirdiği görevlerden asli ve sürekli nitelik taşıyanların memurlar ve diğer
kamu görevlileri eliyle görülmesi zorunludur. 6. Kamu hizmeti, geniş tanımıyla, devlet ya da diğer kamu tüzel
kişileri tarafından veya bunların denetimi ve gözetimleri altında, ortak
gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş
bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. 7. Kamu hizmetlerinin bir kısmının genel idare esaslarına göre
yürütülmesi zorunlu iken bu zorunluluğu taşımayan kamu hizmetlerinin devletin
gözetimi ve denetimi altında, belli yasal usullerle özel kişilere
yaptırılabilmesi mümkündür. Bir kamu hizmetinin genel idare esaslarına göre
yürütülmesi, o kamu hizmetinde kamusal yönetim usullerinin geçerli olmasını
ifade etmektedir. Bu kapsamda kamusal yönetim usullerinin geçerli olduğu asli
ve sürekli bir kamu hizmetinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle
yürütülmesi zorunludur. 8. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik
ve süreklilik isteyen itfaiye hizmeti, niteliği gereği bir kamu
hizmetidir. İtfaiye teşkilatı tüm dünyada kurumsallaşmış en yaygın acil
durum örgütlerindendir. İlk kurulduğu dönemde görev alanı yangınla mücadeleyle
sınırlı olan itfaiye teşkilatı günümüzde daha geniş bir görev alanıyla faaliyet
göstermektedir. Nitekim 21/10/2006 tarihli ve 26326 sayılı Resmî Gazete’de
yayımlanan Belediye İtfaiye Yönetmeliği’nin 6. maddesinde yangınlara müdahale
etme ve yangını söndürme görevinin yanı sıra her türlü kaza, çökme, patlama,
mahsur kalma ve benzeri durumlarda teknik kurtarma gerektiren olaylara müdahale
etmek ve ilk yardım hizmetlerini yürütmek; arazide, su üstü ve su altında her
türlü arama ve kurtarma çalışmalarını yapmak, su baskınlarına müdahale etmek ve
doğal afetler ile olağanüstü durumlarda kurtarma çalışmalarına katılmak gibi
pek çok husus itfaiye teşkilatının görevleri arasında sayılmıştır. 9. İtfaiye hizmeti ve hizmet sunma biçimleri, sunulan hizmetin
doğası gereği özel bir önem taşımaktadır. Gerek önleyici gerekse de müdahale
edici yönleriyle insan hayatını yakından etkileyen ve acil nitelik taşıyan bir
kamu hizmeti olan itfaiye hizmeti, yaşam hakkının korunmasını sağlama yönü
nedeniyle son derece önemli bir kamusal hizmet alanıdır. Kamu düzeni ve
güvenliğini doğrudan ilgilendiren itfaiye hizmetinin bireylerin can ve mal
güvenliğini sağlamak amacıyla, hataya ve ihmale yer vermeyecek şekilde hassas
ve özenli bir biçimde sunulması gerekir. 10. İtfaiye teşkilatının amacı ve mevzuatta sayılan görevleri
dikkate alındığında itfaiye faaliyetinin kamu güvenliğini korumak amacıyla
kullanılan bir tür idari kolluk görev ve yetkisi olduğu kabul edilmektedir.
Ülkemizde itfaiye hizmeti, yerel yönetimler tarafından yerine getirilmektedir. Belediyenin
kendisine kanunla verilen itfaiye hizmeti görevinin müşterek mahallî
ihtiyaçları karşılamak ve kamu yararını sağlamak amacıyla yapılan genel idare
esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmeti niteliği taşıdığında
kuşku bulunmamaktadır. 11. İtfaiye hizmetinin, belediyelerin gerçekleştirmek zorunda
olduğu diğer birçok hizmetten ayıran kendine özgü nitelikleri, bu hizmetin
genel idare esaslarına göre memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle
yürütülmesi gereken asli ve sürekli bir görev kapsamında değerlendirilmesini
gerekli kılmaktadır. 12. İtfaiye hizmetinin bizzat varlık nedeni ve
doğası, Anayasa’nın devletin temel amaç ve görevlerine ilişkin 5. maddesi
ve kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına
ilişkin 17. maddesiyle ilgisi ve kamu düzeni ve güvenliğiyle ilişkisi,
anılan hizmetin genel idare esaslarına göre memurlar ve diğer kamu
görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli bir görev olduğunu daha
belirgin olarak ortaya koymaktadır . Anayasa
Mahkemesinin 1/4/2015 tarihli ve E.2013/50, K.2015/38 sayılı kararında
belirtildiği üzere anayasal çerçevede kamu hizmetlerinin özel hukuk
sözleşmeleriyle gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine gördürülmesi yolunda
düzenleme yapılması idarelerin genel idare esasları uyarınca yürütmekle yükümlü
oldukları asli ve sürekli görevleri dışında kalan alanlardaki hizmetleri için
mümkündür. Bu itibarla genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve
sürekli bir görev niteliği taşıyan itfaiye hizmetinin Anayasa’nın 128. maddesi
uyarınca kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunlu olup devletin söz konusu
görevi ifa ederken anılan kamu hizmetini kamu görevlisi olmayan kişilere
gördürmesine yol açacak düzenleme yapılabilmesi mümkün değildir. 13. Açıklanan nedenlerle kural “itfaiye hizmeti” yönünden Anayasa’nın
128. maddesine aykırıdır. İptali gerekir. Hicabi DURSUN, Rıdvan GÜLEÇ ve Recai AKYEL bu görüşe
katılmamışlardır. IV. HÜKÜM 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14. maddesinin
birinci fıkrasının (a) bendinin birinci cümlesinde yer alan “...yaptırır.” ibaresinin “itfaiye
hizmeti” yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Hicabi
DURSUN, Rıdvan GÜLEÇ ile  Recai AKYEL’in karşıoyları  ve 
OYÇOKLUĞUYLA 26/6/2019 tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Burhan ÜSTÜN Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ Üye Yıldız
  SEFERİNOĞLU KARŞIOY Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrasında “ Devletin, kamu
iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına
göre yürütülmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve
sürekli görevler; memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. ”
denilmek suretiyle asli ve sürekli nitelikteki kamu hizmetlerinin tamamının
memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi anayasal bir zorunluluk
olarak öngörülmemiş olup anayasa koyucu yalnızca asli ve sürekli görevlerden
genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu
görevlileri eliyle görülmesini hükme bağlamıştır. Bir kamu hizmetinin genel
idare esaslarına tabi olup olmamasında belirleyici olan ise o kamu hizmetinin
niteliğidir. Bu bağlamda niteliği itibarıyla yalnızca idare tarafından yerine
getirilebilecek özellikte olan, yetki ve sorumluluğu idareye ait kalarak da
olsa özel hukuk kişilerinin faaliyet gösteremeyeceği veya göstermeyeceği kamu
hizmetleri genel idare esaslarına tabi olacaktır. Anayasa’nın anılan maddesi uyarınca asli ve sürekli nitelikte
olmakla beraber genel idare esaslarına göre yürütülmesi zorunlu olmayan kamu
hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirilmesi
anayasal bir zorunluluk değildir. Bu konuda takdir yetkisine sahip olan kanun
koyucu anılan nitelikteki kamu hizmetlerinin bir kısmının veya tamamının
memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirilmesine karar
verebileceği gibi söz konusu statüde bulunmayan kimseler tarafından
yürütülmesini de hükme bağlayabilir. Bu bağlamda kamu düzeni ve güvenliğini doğrudan ilgilendiren,
yaşam hakkının korunmasına hizmet eden, düzenli ve sürekli nitelikte bir kamu
hizmeti olan itfaiye hizmetinin asli ve sürekli nitelikteki kamu hizmetlerinden
olduğu açıktır. Buna karşılık anılan kamu hizmeti, niteliği itibarıyla yalnızca
idare tarafından yürütülmesi gereken, yetki ve sorumluluk idarede kalmak
kaydıyla da olsa özel hukuk kişileri tarafından yerine getirilmesi mümkün
olmayan, idarenin tekelinde kalması gereken bir kamu hizmeti olmaması nedeniyle
genel idare esaslarına tabi değildir. Bu itibarla itfaiye hizmetinin memurlar
ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirilmesi anayasal bir zorunluluk
olmadığından anılan kamu hizmetinin hizmet alımı yöntemiyle özel hukuk
kişilerine gördürülmesine imkan tanıyan itiraz konusu kuralda Anayasa’ya aykırı
bir yön bulunmamaktadır. Anılan gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılmadım. Üye Hicabi
  DURSUN KARŞI OY Kamu hukukunun genel ilkelerine göre, asıl ve olağan olan, kamu
hizmetlerinin doğrudan idare (kuruluş ve kurumları) eliyle, kamusal yönetim
biçimine göre yerine getirilmesidir. Bununla birlikte, bu hizmet ve
faaliyetlerden farklı yönetim biçimleriyle gerçekleştirilmeye elverişli
bulunanların, sorumluluğun ilgili idare üzerinde kalması koşuluyla, onun
gözetim ve denetimi altında, idare dışındaki gerçek veya tüzel kişilere
gördürülmesi veya bu hizmetlerin idare tarafından yerine getirilmesinde
onlardan yararlanılması da olanaklıdır. İtiraz yoluyla iptali istenilen kuralda, belediyelerin, mahalli
müşterek nitelikte olmak kaydıyla, itfaiye hizmetlerini yapacakları veya
yaptıracakları hükmü yer almaktadır. İptali istenilen kural uyarınca, itfaiye hizmetlerinin
sahiplik ve sorumluluğu Belediye’de kalmaya devam etmekte, itfaiye
hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi durumu
değişmemekte, yalnızca niteliği itibarıyla hiçbir aksamaya uğratılmadan
zamanında ve eksiksiz olarak yerine getirilmesi gereken itfaiye hizmetlerinin
bu şekilde yerine getirilebilmesi için belediye personelinin veya belediyenin
teknik imkânlarının yetersiz kalabileceği durumlarda ve gerektiğinde idareye,
en az belediye personeli kadar nitelikli kişilerden çeşitli destek
hizmetlerinin alınmasına imkân sağlanmaktadır. Nitekim itiraz yoluna başvuran
Mahkemenin elindeki davanın konusunu oluşturan işlemde de İstanbul Büyükşehir
Belediye Başkanlığınca 07.12.2009 tarihinde gerçekleştirilen açık ihale sonucu
özel bir firma ile “İtfaiye Daire Başkanlığı 2010 Yılı Yangın, Kurtarma, İlk
Yardım, Arama Kurtarma ve Teknik Çalışmalar ile İlgili Hizmet Alımı Sözleşmesi”
imzalanmış bulunmaktadır. Hal böyle olunca da kuralın Anayasa’ya aykırı olmadığı sonucuna
ulaşmaktayız. Belirtilen nedenle kuralın iptaline ilişkin çoğunluk görüşüne
katılamadık. Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL