ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 1998/39 Karar Sayısı : 1998/78 Karar Günü : 14.12.l998 R.G. Tarih-Sayı
:11.05.1999-23692 İTİRAZ
YOLUNA BAŞVURAN : Askerî Yüksek İdare
Mahkemesi Daireler Kurulu İTİRAZIN KONUSU : 26.10.1963 günlü, 357 sayılı "Askerî Hâkimler
Kanunu"nun 21. maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa'nın 10, 138, 139, 140
ve 145. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Hâkim Albay olan davacının, kadrosuzluk
nedeniyle emekliye sevk işleminin iptali istemiyle açtığı davada, Anayasa'ya
aykırılık savını ciddi bulan Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulu, 357
sayılı "Askerî Hâkimler Kanunu"nun 21. maddesinin ikinci fıkrasının
iptali istemiyle başvuruda bulunmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu'nun, itiraz
konusu ikinci fıkrayı da içeren 21. maddesi şöyledir : "Madde 21- (Değişik 17.7.1972-1611/1 md.) Askerî hâkim sınıfı subayların görev yerleri ve
sıfatları ne olursa olsun emeklilik yaş hadleri diğer subaylar gibidir. Askerî
hâkim subayların kanunlarda belirtilen yükümlülük sürelerini tamamlamaları
halinde özel kanununda yazılı belli şartlar içinde emekliliklerini isteme
hakları vardır. Bu Kanunda belirtilen esaslara göre;
kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik ve ahlâki durumları nedeniyle ayırma
ve askerî hâkim subay olmaya engel suçluluk halleri hariç, askerî hâkim
subaylar rütbelerinin yaş haddine kadar hizmete devam ederler." B- İlgili Yasa Kuralları 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu'nun 22.
maddesinin, ilgili bölümü şöyledir : "Madde 22- (Değişik: 17/7/1972 - 1611/1
md.) Kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik ve
ahlâki durumları nedeniyle aşağıda belirtilen esas ve şartlar dahilinde askerî
hâkim subaylar hakkında emeklilik yaş haddinden önce Silahlı Kuvvetlerden
ayırma işlemi yapılabilir. A) Kadrosuzluk sebebiyle ayırma: 1. Rütbe terfii şartlarını haiz olup da üst
rütbe kadrosunda açık bulunmadığı için iki yıl daha denendiği halde yine
kadrosuzluktan terfi edemeyen yarbay ve albay ile sicil notu ortalaması sicil
tam notunun % 60 tan fazlası olmakla beraber, general amiralliğe yükselebilmek
için gerekli sicil notu ortalamasını ihraz etmemiş bulunan albaylar yaş haddine
kadar hizmete devam ederler. Bu şekilde hizmete devam ettirilen yarbay ve
albaylardan terfi şartlarını haiz binbaşı ve yarbaylara kadro açılması
maksadiyle sicil notu en düşük olanlardan başlanarak yeteri kadarı emekliye
sevk edilir. Rütbe terfi şartlarını haiz olup da üst rütbe
kadrosunda açık bulunmadığı için terfi edemeyip emekliye sevk edilen albaylar
hakkında 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 49 uncu
maddesinin (F) bendi hükümleri uygulanır. 2. Bekleme süreleri sonunda terfi edemeyen
general-amiraller emekliye sevk edilirler. Bunlar hakkında 926 sayılı Türk
Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 49 uncu maddesinin (F) bendi hükümleri
uygulanır." C- Dayanılan Anayasa Kuralları İtiraz gerekçesinde dayanılan Anayasa kuralları
şunlardır: 1- "MADDE 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî
inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde
eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa
imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün
işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek
zorundadırlar." 2- "MADDE 138.- Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve
hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı
yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir vetalimat veremez;
genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama
Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme
yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme
kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir
suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." 3- "MADDE 139.- Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe
Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun
kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun
kılınamaz. Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan
dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği
kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar
verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır." 4- "MADDE 140.- Hâkimler ve savcılar adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları
olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hâkim ve savcılar eliyle
yürütülür. Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik
teminatı esaslarına göre görev ifa ederler. Hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları,
hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin
ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında
disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle
ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma
yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren
suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük
işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla
düzenlenir. Hâkimler ve savcılar altmışbeş yaşını
bitirinceye kadar hizmet görürler; askerî hâkimlerin yaş haddi, yükselme ve
emeklilikleri kanunda gösterilir. Hâkimler ve savcılar, kanunda belirtilenlerden
başka, resmî ve özel hiçbir görev alamazlar. Hâkimler ve savcılar idarî görevleri yönünden
Adalet Bakanlığına bağlıdırlar. Hâkim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idarî
görevlerde çalışanlar, hâkimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tâbidirler.
Bunlar, hâkimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır ve
derecelendirilirler, hâkimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardan
yararlanırlar." 5- "MADDE 145.- Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri
tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askerî olan suçları ile
bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve
görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla
görevlidirler. Askerî mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel
kanunda belirtilen askerî suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa
ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı
işledikleri suçlara da bakmakla görevlidirler. Askerî mahkemelerin savaş veya sıkıyönetim
hallerinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları;
kuruluşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde adlî yargı hâkim ve savcılarının
görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir. Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi,
askerî hâkimlerin özlük işleri askerî savcılık görevlerini yapan askerî
hâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri,
mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine
göre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askerî hâkimlerin yargı hizmeti
dışındaki askerî hizmetler yönünden askerî hizmetlerin gereklerine göre
teşkilâtında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini de
gösterir." D- İlgili Anayasa Kuralı İlgili görülen Anayasa kuralı şöyledir : "MADDE 7.- Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet
Meclisinindir. Bu yetki devredilemez." IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi
gereğince, Ahmet Necdet SEZER, Samia AKBULUT, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN,
Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Lütfü F. TUNCEL, Fulya KANTARCIOĞLU,
Mahir Can ILICAK ve Rüştü SÖNMEZ'in katılımlarıyla, 9.9.1998 günüyapılan ilk
inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve
ekleri, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen yasa kuralları ile aykırılık savına
dayanak yapılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri ve
öteki yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü : A- Sınırlama Sorunu 357 sayılı Yasa'nın 21. maddesinin ikinci
fıkrasında, "Bu kanunda belirtilen esaslara göre; kadrosuzluk,
yetersizlik, disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle ayırma ve askerî
hâkim subay olmaya engel suçluluk halleri hariç, askerî hâkim subaylar
rütbelerinin yaş haddine kadar hizmete devam ederler" denilmektedir.
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulu'nda bakılmakta olan dava, bir
hâkim albayın kadrosuzluk nedeniyle emekli edilmesi işleminin iptaline
ilişkindir. Bu nedenle, esas incelemenin
"kadrosuzluk" sözcüğüyle sınırlı olarak yapılması gerekir. B- Anayasa'ya Ayrılık Sorunu Başvuru kararında, iptali istenilen Yasa kuralının
Anayasa'nın 10., 138., 139., 140. ve 145. maddelerine aykırılık oluşturduğu
ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında
2949 sayılı Yasa'nın 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, ilgililer
tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda değildir. İstemle bağlı
kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa'ya aykırılık kararı verebilir. Bu
nedenle, kural Anayasa'nın 7. maddesi yönündende incelenmiştir. Anayasa'nın, yargı yetkisi başlıklı 9.
maddesinde, "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce
kullanılır"; Mahkemelerin bağımsızlığı başlıklı 138. maddesinin birinci
fıkrasında, "Hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasaya, kanuna ve
hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler"; Hâkimlik ve
savcılık teminatı başlıklı 139. maddesinin birinci fıkrasında, "Hâkimler
ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce
emekliye ayrılamaz, bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de
olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz"; Hâkimlik
ve savcılık mesleği başlıklı 140. maddesinin dördüncü fıkrasında,
"Hâkimler ve savcılar altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler;
askerî hâkimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda
gösterilir"; Askerî yargı başlıklı 145. maddesinin dördüncü fıkrasında da,
"Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük
işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin mahkemesinde
görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı,
hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla
düzenlenir" kurallarına yer verilmiştir. Anayasa'nın bu kurallarında, askerî hâkimlerle,
adlî ve idarî hâkim ve savcılar arasında iki konuda farklılık bulunmaktadır.
Bunlardan birincisi, adlî ve idarî hâkim ve savcıların kendileri istemedikleri
takdirde altmışbeş yaşından önce emekliye ayrılamamaları kuralına karşılık
askerîhâkimlerin yaş sınırlarının belirlenmesinin Yasa'ya bırakılmış olması,
ikincisi ise, askerî hâkimlerin özlük işlerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve
hâkimlik teminatının yanısıra askerlik hizmetinin gereklerine göre yasayla
düzenlenmesinin öngörülmüş bulunmasıdır. Konu ile doğrudan ilgili bulunması ve önemi
nedeni ile bu iki farklılıktan sadece askerî hâkimlerin yaş sınırlarının
yasayla belirlenmesi kuralı incelenecektir. Anayasa'nın 140. maddesinin dördüncü fıkrasında,
"Hâkimler ve savcılar altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler;
askerî hâkimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda gösterilir"
denilmektedir. 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu'nun 21.
maddesinin birinci fıkrasında, askerî hâkim subayların görev yerleri ve
sıfatları ne olursa olsun emeklilik yaş hadlerinin diğer subaylar gibi olduğu
belirtilmiş; 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nun 40. maddesinin (ç)
fıkrasında da, subayların yaş sınırlarının belirlenmesinde rütbeleri esas
alınmıştır. Buna göre, yaş sınırı, Asteğmen, teğmen ve üsteğmenler için 41,
yüzbaşılar için 46, binbaşılar için 52, yarbaylar için 55, albaylar için 60,
tüm ve tuğgeneraller için ise 62 yaşını doldurdukları tarihtir. 357 sayılı Yasa'nın itiraz konusu 21. maddesinin
ikinci fıkrasıyla, askerî hâkim subayların yaş sınırından önce kadrosuzluk
nedeniyle emekli edilebilmeleri öngörülmüş, aynı Yasa'nın 22. maddesinin
birinci fıkrasının (A) bendiyle de bu ayırma işleminin nasıl yapılacağı
belirtilmiştir. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanunu'nun 41. maddesiyle her yılın 30 Ağustos tarihinden sonra uygulanacak
subay hizmet kadrolarının rütbe ve sınıf belirtilerek Genelkurmay
Başkanlığı'nca tespit edilmesi ve tespit edilen bu kadrolardan fazla olan ve
rütbe bekleme süreleri dolan albayların Yüksek Askerî Şûra'ca emekli edilmeleri
öngörülmüştür. Ancak, askerî hâkimlerin yaş sınırından önce kadrosuzluk
sebebiyle emekliye sevkedilmelerine olanak sağlayan 357 sayılı Kanun'un 21.
maddesinin ikinci fıkrası ile 22. maddesinin (A) ve (B) bentleri, Askerî
Yargıtay Başkanı, Başsavcı, Daire Başkanları ve üyeleri yönünden Anayasa
Mahkemesi'nin, 10.1.1974 günlü, Esas 1972/49, Karar 1974/1 sayılı kararıyla
iptal edilmiştir. Bu iptal kararı gözetilerek, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi
Kanunu'nda, Mahkeme'nin Başkanı, Başsavcısı, Daire Başkanları ve askerî hâkim
üyelerinin emeklilik yaş sınırları düzenlenmiştir. Öte yandan, Anayasa'nın 7. maddesine göre
"Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu
yetki devredilemez. ..." Bu nedenle, yasayla düzenleme yapılması öngörülen
durumlarda, idarenin yetkili kılınması, yasama yetkisinin devri anlamına
geleceğinden Anayasa'ya aykırılık oluşturur. 21. maddenin iptali istenen ikinci fıkrası, 357
sayılı Askerî Hâkimler Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasındaki gönderme
nedeniyle, 5434 sayılı Yasa'nın 40. maddesinin (ç) fıkrası ile yaş sınırları
belirlenen Askerî hâkim subayların bu yaş sınırına gelmeden emekli
edilebilmelerine olanak sağlamaktadır. Anayasa'nın, bütün mahkemelerin bağımsız ve
yargıçların da yargıç teminatı ile güvenceye alınmasını buyurduğu ve bu
buyruğun demokratik toplumların olmazsa olmaz niteliğindeki "bağımsız
yargı" ve "güvenceli yargıç" gibi çağdaş ve evrensel ilkelerin
gereği olduğu hiçbir açıklamayı gerektirmeyecek kadar açıktır.Kadrosuzluk
nedeniyle askerî yargıçların yasal yaş sınırından önce emekli edilmelerinin
idarenin takdirine bırakıldığı bir ortamda, yargıçların güvenceli, mahkemelerin
de bağımsız olduklarından söz edilemez. Bu nedenlerle, itiraz konusu kural, Anayasa'nın
7., 138., 139., 140. ve 145. maddelerine aykırıdır. İptal edilmesi gerekir. Ali HÜNER bu görüşlere katılmamıştır. Doğrudan ilgili görülmediğinden Anayasa'nın 10.
maddesiyle ilgili incelemeye gerek görülmemiştir. C- İptalin Diğer Kurallara Etkisi 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 29. maddesinin ikinci fıkrasına göre
başvuru, yasanın belirli madde veya hükmü aleyhine yapılmış olup da, bu belirli
madde veya hükmün iptali yasanın kimi maddelerinin veya tamamınınuygulanmaması
sonucunu doğuruyorsa, Anayasa Mahkemesi, durumu gerekçesinde belirtmek
koşuluyla, yasanın öteki kurallarının ya da tümünün iptaline karar verebilir. İtiraz konusu Yasa'nın 21. maddesinin ikinci
fıkrasındaki "kadrosuzluk" sözcüğünün iptal edilmesi karşısında,
askerî hâkimlerin yaş sınırından önce kadrosuzluk nedeniyle silahlı
kuvvetlerden ayrılmasını düzenleyen 22. maddenin birinci fıkrasındaki
"kadrosuzluk" sözcüğü ile bu fıkranın "kadrosuzluk sebebiyle
ayırma" başlıklı (A) bendinin, (1) numaralı alt bendinin ve (2) numaralı
alt bendinin uygulama olanağı kalmadığından, bunların da iptal edilmeleri
gerekir. Ahmet Necdet SEZER, Güven DİNÇER, Mustafa BUMİN,
Sacit ADALI ile Lütfi F. TUNCEL iptalin, (2) numaralı alt bendin uygulama
olanağını kaldırmadığı düşüncesiyle bu görüşe katılmamışlardır. VI- SONUÇ A- 26.10.1963 günlü, 357 sayılı "Askerî
Hâkimler Kanunu"nun 21. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan
"kadrosuzluk" sözcüğünün Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Ali
HÜNER'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, B- 21. maddenin ikinci fıkrasındaki
"kadrosuzluk" sözcüğünün iptali nedeniyle uygulanma olanağı kalmayan
Yasa'nın 22. maddesinin, 1- Birinci fıkrasındaki "Kadrosuzluk,
..." sözcüğünün, 2- (A) bendinin, a- (1) numaralı alt bendinin, İPTALLERİNE, OYBİRLİĞİYLE, b- (2) numaralı alt bendinin İPTALİNE, Ahmet
Necdet SEZER, Güven DİNÇER, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI ile Lütfi F. TUNCEL'in
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 29. maddesinin ikinci fıkrası gereğince,
14.12.1998 gününde karar verildi. Başkan Ahmet Necdet SEZER Başkanvekili Güven DİNÇER Üye Haşim KILIÇ Üye Yalçın ACARGÜN Üye Mustafa BUMİN Üye Sacit ADALI Üye Ali HÜNER Üye Lütfi F.TUNCEL Üye Fulya KANTARCIOĞLU Üye Mahir Can ILICAK Üye Rüştü SÖNMEZ KARŞIOY
YAZISI 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 29. maddesi ikinci fıkrasında, "...
başvuru, kanunun, ... belirli madde veya hükümleri aleyhinde yapılmış olup da,
bu belirli madde veya hükümlerin iptali kanunun, ... bazı hükümlerinin veya
tamamının uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa, Anayasa Mahkemesi, keyfiyeti
gerekçesinde belirtmek şartıyla, kanunun, ... bahis konusu öteki hükümlerinin
veya tümünün iptaline karar verebilir" denilmektedir. 357 sayılı Askerî Hakimler Kanunu'nun 21.
maddesi ikinci fıkrasındaki "kadrosuzluk" sözcüğünün iptali, 22.
maddenin (A) bendinin (2) numaralı alt bendinin uygulanmaması sonucunu
doğurmamaktadır. Bu nedenle, çoğunluğun 22. maddenin (A) bendinin (2) numaralı
alt bendinin iptali gerektiği düşüncesine katılmıyorum. Başkan Ahmet Necdet SEZER KARŞIOY YAZISI 357 sayılı Askerî Hakimler Kanunu'nun 22.
maddesinin (2) numaralı alt bendinin, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu
ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 29. maddesi uyarınca iptaline ilişkin
çokluk görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılmıyoruz. 2949 sayılı Kanun'un 29. maddesinin ikinci
fıkrasına göre, belirli madde veya hükmün Anayasa Mahkemesi'nce iptali, yasanın
kimi maddelerinin veya tamamının uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa uygulanma
olanağı kalmayan bu maddelerin de iptaline karar verilebilir. Başvuru, 357 sayılı Askerî Hakimler Kanunu'nun
21. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle yapılmış ve söz konusu kural,
Anayasa'nın 9., 138., 139. ve 140. maddelerine aykırı bulunarak iptal
edilmiştir. Fıkrada öngörülen kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırmaya ilişkin
kural,Anayasa Mahkemesi'nin 10.1.1974 günlü, Esas 1972/49, Karar 1974/1 sayılı
iptal kararına göre Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire
Başkanları ve üyeleri dışında kalan ve general rütbesinin altında olan rütbelerdeki
askerî hakimleri kapsamaktadır. Oysa, Yasa'nın 22. maddesinin (A/2) nolu alt
bendi, bekleme süreleri sonunda terfi edemeyen general - amirallerin emekliye
sevkine ilişkin kuralı içermektedir. 357 sayılı Askerî Hakimler Kanunu'nun 21.
maddesinin ikinci fıkrasının iptal edilmiş olması, bağımsız biçimde
uygulanabilir nitelikteki 22. maddenin (A/2) nolu alt bendinin uygulanmasını
olanaksız hale getirmediğinden, söz konusu (A/2) nolu bendin 2949 sayılı
Yasa'nın 29. maddesi uyarınca iptalinde isabet bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle kararın bu bölümüne
karşıyız. Başkanvekili Güven DİNÇER Üye Mustafa BUMİN Üye Sacit ADALI Üye Lütfi F. TUNCEL KARŞIOY YAZISI Davacının, Hâkim Kd.Alb. rütbesinde iken
4.8.1997 günlü üçlü kararname ile; 926 sayılı T.S.K. Personel Kanunu'nun 50.
maddesinin (a) ve 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nun 39. maddesinin (b)
fıkraları uyarınca kadrosuzluktan dolayı 30.8.1997 tarihinden geçerli olmak
üzere emekliye sevk ve kadrosuzluk tazminatı verilmesi işlemine tabi tutulduğu
anlaşılmaktadır. Davacının, hakkında tesis edilen idarî işlemin
iptali davasında ileri sürdüğü Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddî bulan
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulu, 357 sayılı Askerî Hâkimler
Kanunu'nun 21. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle başvuruda
bulunmuştur. Anayasa'nın 140. maddesinde, hâkimler ve
savcıların altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görecekleri; askerî
hâkimlerin yaş haddi, yükselme ve emekliliklerinin kanunda gösterileceği; 145.
maddesinde de, askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin
özlük işlerinin, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik
hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenleneceği hükümleri yer almaktadır. Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup subay, astsubay
ve askerî memurların yaş hadleri 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nun 40.
maddesinin (ç) bendinde belirtilmiş olup, albaylarda yaş haddi altmış olarak
kabul edilmiştir. Davacının kadrosuzluktan emekliye sevk edilme işlemine
dayanak yapılan aynı Kanun'un 39. maddesinin (b) bendinde ise, 30 hizmet yılını
tamamlamış olanların kurumlarınca lüzum görüldüğünde yaş kaydı aranmaksızın
re'sen emekliye ayrılabilecekleri kuralı yer almaktadır. Çeşitli nedenlerle Silahlı Kuvvetlerden
ayrılacak subaylar hakkında yapılacak işlemler, 926 sayılı T.S.K. Personel
Kanunu'nun 50. maddesinde gösterilmiştir. Bu maddeye göre üç sebeple Silahlı
Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılmaktadır. Bunlar; a) Kadrosuzluk, b)
Yetersizlik ve c) Disiplinsizlik veya ahlaki durum nedeniyle ayırmadır. Davacı
hakkında da, T.S.K.den ayırma işlemi, üçlü kararnamede de belirtildiği gibi 50.
maddenin (a) bendinin 2 Nolu alt bendi uyarınca yapılmıştır. 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu'nun 21.
maddesinde, askerî hâkim sınıfı subayların görev yerleri ve sıfatları ne olursa
olsun emeklilik yaş hadlerinin diğer subaylar gibi olduğu; itiraza konu aynı
maddenin ikinci fıkrasında da, askerî hâkim subayların, Kanun'da belirtilen
esaslara göre, rütbelerinin yaş haddine kadar hizmete devam edecekleri kuralına
yer verilmiş, ancak, aynı fıkrada bu kurala dört istisna getirilmiştir. Bunlar
da, a) Kadrosuzluk, b) Yetersizlik, c) Disiplinsizlik ve ahlaki durumları
nedeniyle ayırma ve d) Askeri hâkim subay olmaya engel suçluluk hallerinin
bulunmasıdır. Görüldüğü gibi ana ilke askerî hâkim subayların da, rütbelerinin
yaş haddine kadar hizmete devam edecekleri, ancak sayılan bu dört halden
hangisi mevcutsa artık ana ilke uygulanmayacak, askerî hâkim subayın rütbesinin
yaş haddi beklenmeksizin ayırma veya emekli edilme işlemi yapılabilecektir. Türk Silahlı Kuvvetlerinde kadrosuzluk nedeniyle
emekliye ayırma, üst rütbede kadro açığı bulunmaması nedeniyle terfi edemeyen
subayların, belli hizmet sürelerini doldurmaları üzerine yaş haddinden evvel
emekli edilmeleri işlemi olup, yukarıda belirtildiği gibi genel olarak
T.S.K.nde görevli olan tüm subaylar hakkında 926 sayılı Kanun'un 50. ve askerî
hâkim subaylar hakkında da 357 sayılı Kanun'un 21. ve 22. maddeleri
uygulanmaktadır. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay hizmet
kadrolarının nasıl belirleneceği, 926 sayılı Kanun'un 41. maddesinde
gösterilmiştir. Buna göre, her yılın 30 Ağustos tarihinden sonra uygulanacak
kadrolar; rütbe, sınıf (varsa branşı) belirtilerek Kara, Deniz ve Hava
Kuvvetleri Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığı'nın teklifi üzerine
Genel Kurmay Başkanlığı'nca hizmet ihtiyacına göre tespit edilir. Tespit edilen
bu kadrolar içindeki albay miktarı her yıl Yüksek Askeri Şûra'nın uygun görüşüne
sunulur ve Yüksek Askeri Şûra'ca miktar ile ilgili karar alınır. (Özel
Kanunları gereğince tespit edilen albay kadroları bu miktarlar dışında
tutulur). Rütbe bekleme süresini tamamlamış olan albaylardan, Yüksek Askeri
Şûra tarafından o yıl için hizmet kadrosu fazlası olduğu tespit edilen miktar
kadarı kadrosuzluktan emekliye sevk edilir. Hizmet ihtiyacı nedeniyle
kadrosuzluktan emekli edilmesi uygun görülmeyen albaylar, o yıl için hizmete
devam ettirilirler. Bunların sonraki yıllarda hizmete devamı için her yıl Şûra
kararı alınır. Diğer taraftan 357 sayılı Kanun'un 22.
maddesinin (A) bendi uyarınca, rütbe terfi şartlarını haiz olup da, üst rütbe
kadrosunda açık bulunmadığı için terfi edemeyip emekliye sevk edilen albaylar
hakkında 926 sayılı Kanun'un 49. maddesinin (f) bendi hükümleri uygulanacaktır.
Anılan (f) bendi gereğince, kadrosuzluk nedeniyle yaş haddinden önce emekli
sevk edilen albaylara, emekliye sevk edildikleri tarihi takip eden aybaşından
itibaren ek gösterge dahil orgeneral aylığının % 12'si 65 yaşına kadar
kadrosuzluk tazminatı olarak Emekli Sandığı'nca ödenecektir. Bütün bu kurallar birlikte değerlendirildiğinde; Askerî hâkimlerin yaş haddi, yükselmeleri ve
emeklilikleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik
hizmetinin gereklerine göre, genel kuraldan ayrı biçimde kanunla
düzenlenecektir. Anayasa'nın 145. maddesine göre, askerî hâkimlerin özlük
işlerine ilişkin düzenlemelerde, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı
yanında askerlik hizmetinin gereklerinin de gözetilmesi gerekmektedir. Adlî ve
idarî yargıda öngörülmeyenbu kavram, askerî yargıda söz konusu olmaktadır.
Esasen Anayasa'da genel yargının yanında ayrıca askerî yargının varlığının
kabul edilmesi de askerlik hizmetinin gereğinin bir sonucudur. Anayasa'nın 140.
maddesinde hâkim ve savcıların yaş haddi 65 olarakbelirlenmiş iken, askerî
hâkimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri bu genel kuraldan ayrı olarak
Kanun'a bırakılmıştır. Genel yargıdaki hâkim ve savcılar ile askerî hâkimler
arasında emeklilik ve yaş haddi bakımından Anayasa'da farklı kurallar
getirilmiştir. Mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleri, askerî
yargıda, askerî hizmetin gereği kavramı gözönüne alınarak değerlendirilecektir.
Hiç şüphesiz askerî yargıda da mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı
ilkeleri asıldır. Askerihizmetin gerekleri ileri sürülerek elbette mahkemelerin
bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleri gözardı edilemez. Bu ilkeler genel
yargı için ne kadar önemli ve zaruri ise askerî yargı için de önemli ve
zaruridir. Yapılan yasal düzenlemelerde, askerlikhizmetinin gerekleri nazara
alınırken, bunların mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatıyla uyuşması,
bağdaşması da gözönüne alınacaktır. Ancak askerî mahkemelerin kuruluşu,
işleyişi ve askerî hâkimlerin özlük işleriyle ilgili yasal düzenlemelerde
sadece mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleri değil, askerî
hizmetin gerekleri de gözönünde tutulacaktır. Yukarıda belirtildiği gibi, Silahlı Kuvvetlerde
kadrosuzluktan emekliye sevk işlemi, sınıf ayrımı yapılmadan sadece nasıp
belirtilmek suretiyle yapılmaktadır. 926 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (a)
bendinin 2. alt bendinde ve 357 sayılı Kanun'un 22. maddesinin (A) bendinin 1.
alt bendinde bu işlemin nasıl yapılacağı ve kıstasların neler olduğu
belirtilmiştir. Sözü edilen 22. maddenin kadrosuzluk sebebiyle ayırma başlıklı
(A) bendinin 1. alt bendinde, rütbe terfi şartlarını haiz olup da, üst rütbe
kadrosunda açık bulunmadığı için iki yıl daha denendiği halde yine
kadrosuzluktan terfi edemeyen yarbay ve albayların yaş haddine kadar hizmetedevam
edecekleri, ancak bu şekilde hizmete devam ettirilen yarbay ve albaylardan,
terfi şartlarını haiz binbaşı ve yarbaylara kadro açılması maksadıyla sicil
notu en düşük olanlardan başlanarak yeteri kadarının emekliye sevk
edilecekleri, kadrosuzluktan emekliye sevk edilen albaylar hakkında 926 sayılı
Kanun'un 49. maddesinin (f) bendi hükümlerinin (kadrosuzluk tazminatı
verilmesi) uygulanacağı kuralı yer almaktadır. Görüldüğü gibi, bir askerî hâkim
subayın, herhangi bir sebep yokken, bilinmeyen bir tarihte,objektif
kıstaslardan uzak, gördüğü adlî görevi nedeniyle, komutanların veya idarenin
subjektif değerleriyle kadrosuzluktan emekliye sevk edilmesi söz konusu olmayıp
bazı objektif kıstaslar, aldığı siciller, iki yıllık deneme süresinin geçmesi,
bir üst rütbeye terfi edememe hali, alttan gelen ve terfi şartlarını haiz
binbaşı veya yarbaylara kadro açılması gibi unsurların ve şartların bulunmasına
bağlıdır. Bu unsurların yasalarda belirtilmiş olması, hâkim subaylarca evvelden
biliniyor olması, idarenin keyfiişlemler tesisini engellediği gibi, askerî
hâkimin gördüğü adlî hizmet sebebiyle, yaptığı hâkimlik göreviyle de ilgili
bulunmamakta, askerlik hizmetinin gerekleri gözönüne alınmakta ve bu özelliği
nedeniyle mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ilkeleriyle de çelişik
bir durum arzetmemektedir. Başvuran Mahkeme, itiraz konusu kuralın
Anayasa'nın 10. maddesine de aykırılığını ileri sürmüş, Mahkememizce doğrudan
ilgili görülmediğinden bu madde ile ilgili incelemeye gerek görülmediğine karar
verilmiştir. Ancak askerî hâkim subaylarla adlî ve idarî yargıda görevli hâkim
ve savcıların statü ve konumları tartışılarak aynı statü ve konumda
olmadıklarının kabulü ile eşitlik ilkesine aykırılığın söz konusu olmadığına ve
bu yönden itirazın reddine karar verilmesi gerekmektedir. Diğer taraftan iptal kararında, itiraza konu
kuralın, Anayasa'nın 7. maddesinde düzenlenen "yasama yetkisinin
devredilmezliği" ilkesine aykırı olduğu kabul edilmiştir. Anayasa'nın 140.
maddesinde, askerî hâkimlerin yaş haddi, yükselme ve emekliliklerinin kanunda
gösterileceği kuralı yer almıştır. Çoğunluk görüşünde, bu kural içindeki
"yaş haddi" ele alınmış, 5434 sayılı Kanun'un 40. maddesine
uyulmadığı belirtilmiştir. Oysa Anayasa'nın 140. maddesinde, askerî hâkimlerin
sadece "yaş haddi"değil, "yükselme" ve
"emekliliklerinin" de kanunda gösterileceğine yer verilmiştir. 357
sayılı Kanun'un 21. maddesinde yer alan itiraz konusu "kadrosuzluktan
emekliye sevk edilme" kuralı, Anayasa'nın 140. maddesine dayandığından,
yasama yetkisinin devri niteliğini taşımamaktadır. Bu yönden de Anayasa'ya
aykırılığından söz edilemez. - Belirtilen nedenlerle, itiraz konusu kural,
Anayasa'ya aykırı bulunmadığından, iptal isteminin reddine karar verilmesi gerekirken
aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Üye Ali HÜNER