ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2014/112 Karar Sayısı : 2014/203 Karar Tarihi : 25.12.2014 R.G. Tarih-Sayı :
21.5.2015-29362 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Ankara 16. Tüketici Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 12.1.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk
Muhakemeleri Kanunu'nun 393. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci
cümlesinde yer alan " .verildiği tarihten itibaren." ibaresinin
Anayasa'nın 36. maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi
istemidir. I- OLAY Davacı tarafından açılan menfi tespit davasında 29.4.2014
tarihinde verilen ihtiyati tedbir kararı davacı tarafa 7.5.2014 tarihinde
tebliğ edilmiştir. Kararın infazı için yapılan başvurunun, itiraz konusu
kuralda yer alan başvuru süresinin geçirildiği gerekçesiyle uygulanmaması
üzerine, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme,
iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren " İhtiyati tedbir
kararının uygulanması" başlıklı 393. maddesinin (1) numaralı
fıkrası şöyledir: "İhtiyati tedbir kararının uygulanması, verildiği
tarihten itibaren bir hafta içinde talep edilmek zorundadır. Aksi
hâlde, kanuni süre içinde dava açılmış olsa dahi, tedbir kararı kendiliğinden
kalkar." B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın 36. maddesine
dayanılmış, Anayasa'nın 13. maddesi ise ilgili görülmüştür. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca
Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ,  Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin
YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN,
Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M. Emin KUZ ve Hasan Tahsin GÖKCAN'ın
katılımlarıyla 25.6.2014 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Murat ARSLAN
tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı,
dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, itiraz konusu kural gereğince, ihtiyati tedbir
kararlarının uygulanmasının, tebliğ veya tefhim şartı aranmaksızın verildiği
tarihten itibaren bir hafta içinde talep edilmesi zorunluluğunun adil
yargılanma hakkına aykırı olduğu, çok sayıda davada ihtiyati tedbir talebinde
bulunan bir davacının ya da vekilin bunları takibinin fiziken mümkün olmadığı,
usulüne göre tefhim veya tebliğ edilmeyen ve muhatabınca öğrenilmeyen bir
hakkın veya kurumun işletilmesinin adil yargılanma hakkının bir parçası olan
adalete erişim hakkını engellediği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 36.
maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun'un 43. maddesine göre, itiraz konusu kural ilgisi
nedeniyle Anayasa'nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir. Kanun'un 389. maddesi uyarınca, dava açmaya yol açan mevcut
durumda meydana gelecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesi önemli
ölçüde zorlaşacak veya imkânsız hâle gelecek ise veya gecikme hâlinde dava
konusu hakkında bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe
edilen durumlarda ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir. Kanun'un 391.
maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre de, ihtiyati tedbir kararı, tedbire konu
olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da
bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi sakıncayı ortadan kaldıracak veya
zararı engelleyecek her türlü tedbiri içermektedir. İtiraz konusu kuralla, ihtiyati tedbir kararının uygulanmasının,
verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde talep edilmek zorunda olduğu, aksi
hâlde, kanuni süre içinde dava açılmış olsa dahi, tedbir kararının
kendiliğinden kalkacağı ifade edilmiştir. Böylece, ihtiyati tedbir kararının
uygulanmasının talep edilebilmesi için gereken bir haftalık süre kararın
verildiği tarihten itibaren başlamakta, tefhim ya da tebliğ şartı
aranmamaktadır. İtiraz konusu kuralın madde gerekçesi, ". İhtiyatî tedbirin
uygulanması bakımından 1086 sayılı Kanunda açık bir süre öngörülmemiştir. Oysa,
ihtiyatî hacizde uygulama için bir süre kabul edilmiştir. Geçici hukukî koruma
niteliğindeki ihtiyatî tedbirin çok uzun süre uygulanmadan ayakta kalması,
kötüye kullanıma açık bir durum ortaya çıkarmakta ve bu hâl tedbir alma amacına
da aykırı düşmektedir. Bu sebeple, maddenin birinci fıkrasında, tedbirin
belirli bir süre içinde uygulanması, aksi hâlde tedbir kararının kendiliğinden
kalkması kabul edilmiştir...." biçimindedir. Gerekçeden de
anlaşıldığı üzere, geçici hukuki koruma niteliğinde olan ihtiyati tedbirin
gereğinin bir an önce yerine getirilmesi, ihtiyati tedbirin çok uzun süre
uygulanmadan hukuki olarak varlığını koruyarak kötüye kullanıma açık hâle
gelmemesi için kararın takibinin ve uygulanmasının istenmesi sorumluluğu
ihtiyati tedbir talep edene yüklenmiştir. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, " Herkes,
meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı
veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. "
hükmüne yer verilmiştir. Maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü ve
adil yargılanma hakkı, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının yanında,
diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların
korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Anayasa'nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü güvence altına
alınmıştır. Hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri mahkemeye erişim
hakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme
yetkisine sahip bir mahkeme önüne götürülmesi ve verilen kararın uygulanması
hakkını da kapsar. Anayasa'nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü için
herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir
şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özel
sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı
sınırları bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca hakkı düzenleyen maddede
herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da, Anayasa'nın başka
maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması mümkün
olabilir. Dava açma hakkının kapsamına ve kullanım koşullarına ilişkin bir
kısım düzenlemelerin hak arama özgürlüğünün doğasından kaynaklanan sınırları
ortaya koyan ve hakkın norm alanını belirleyen kurallar olduğu açıktır. Ancak,
bu sınırlamalar Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz. Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği ve bu sınırlamaların,
Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, amaç ve
araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder.
Ölçülülük, aynı zamanda yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli
olmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin
demokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını da içeren bir
ilkedir. İtiraz konusu kural bu açıdan değerlendirildiğinde, düzenlemenin
adil yargılanma hakkının bir unsuru olan " mahkemeye erişim hakkı "na
ve dolayısıyla da adil yargılanma hakkına yönelik bir müdahale olduğu açıktır.
Mahkeme kararlarının uygulanması da, yargılama sürecini tamamlayan ve
yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan bir unsurdur. Kararın uygulanmaması
hâlinde yargılamanın da bir anlamı kalmayacaktır. Bu nedenle yargı kararlarının
uygulanması "mahkemeye erişim hakkı" kapsamında
değerlendirilmektedir. Buna göre, yargılama sonucunda mahkemenin bir karar
vermiş olması yeterli olmayıp ayrıca bu kararın etkili bir şekilde uygulanması
da gerekir. Hukuk sisteminde, nihai mahkeme kararlarını, taraflardan birinin
aleyhine sonuç doğuracak şekilde uygulanamaz hâle getiren düzenlemelerin
bulunması veya mahkeme kararlarının icrasının herhangi bir şekilde engellenmesi
hâllerinde, " mahkemeye erişim hakkı " da anlamını yitirir.
Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak
etkili tedbirlerin alınması hukuk devletinin asgari gereklerindendir. Bu noktada söz konusu müdahalenin ölçülülük ilkesi açısından
değerlendirilmesi gerekir. Bu çerçevede müdahale kanuni bir düzenlemeye dayanmakta
ve ihtiyati tedbir kararının uzun süre uygulanmadan ayakta kalması suretiyle
kötüye kullanılmasını engelleme gibi bir meşru amaca hizmet etmektedir. İtiraz
konusu kuralın gerekçesine bakıldığında mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanunu'nda ihtiyati tedbir kararının uygulanması için bir süre
öngörülmediği, bunun da uygulamada bir takım sıkıntılara neden olduğu, bu
sıkıntıları aşmak amacıyla söz konusu düzenlemenin kabul edildiği
belirtilmektedir. Bu açıdan düzenlemenin kabul edilmesine yönelik toplumsal
ihtiyacın var olduğu, dolayısıyla da gereklilik koşulunun sağlandığının kabulü
gerekir. Diğer taraftan itiraz konusu düzenlemede getirilen koşulun belli
bir zaman kısıtlaması öngördüğü ve bu suretle ihtiyati tedbir kararının kısa
sürede uygulanmasına imkân tanıdığı, müdahalenin öngörülen amaç için elverişli
olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, itiraz konusu kuralla getirilen ve infaza
başlanması için tespit edilen " mahkeme kararının verildiği tarihin "
davacı açısından öğrenilmesi ya da ulaşılması güç veya imkânsız bir koşul
olmadığı anlaşılmaktadır. Zira ihtiyati tedbir kararı alınması için mahkemeden
talepte bulunan davacının talebini ve davasını belli bir dikkat ve özen içinde
takip etmesi ve bu dikkat ve özenin sonucu olarak da kendisinden karar
tarihinden haberdar olmasının beklenmesi hayatın olağan akışı içinde makul bir
yükümlülük olarak görülmelidir. Ayrıca, ihtiyati tedbir kararının uygulanmasının, verildiği
tarihten itibaren bir hafta içinde talep edilmek zorunda olunmasına ve aksi
hâlde kanuni süre içinde dava açılmış olsa dahi, tedbir kararı kendiliğinden
ortadan kalkacak olmasına rağmen bu konuda yeniden ihtiyati tedbir talep etme
imkânı bulunmaktadır. Bu nedenle, itiraz konusu kuralla hak arama hürriyetine
ölçüsüz bir sınırlama getirildiği ve bu hürriyetin ortadan kaldırıldığı ya da
kullanılamaz hâle getirildiği söylenemez. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural
Anayasa'nın 13. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İtiraz isteminin reddi
gerekir. Serruh KALELİ ile Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe
katılmamışlardır. VI- SONUÇ 12.1.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun
393. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan ".verildiği
tarihten itibaren..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
itirazın REDDİNE, Serruh KALELİ ile Celal Mümtaz AKINCI'nın karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA, 25.12.2014 tarihinde karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Serruh
  KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN Üye Muammer
  TOPAL Üye Zühtü
  ARSLAN Üye M.
  Emin KUZ Üye Hasan
  Tahsin GÖKCAN KARŞIOY 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 393. maddesinin (1)
numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "verildiği tarihten
itibaren" ibaresinin iptalinin istendiği görülmektedir. İbarenin içinde yer aldığı kural (393/1) "İhtiyati tedbir
kararının uygulanması, verildiği tarihten bir hafta içinde talep edilmek
zorundadır. Aksi halde kanuni süre içinde dava açılmış olsa dahi, tedbir kararı
kendiliğinden kalkar." hükmünü içermektedir. İtiraz konusu kural içeriği itibari ile ihtiyati tedbir kararının
uygulanmasının talep edilebilmesi için bir haftalık süre öngörmekte süreyi de
kararın tefhim ya da tebliğini nazara almadan mahkemece verildiği tarihten
başlatmakta, uygulanmasının istenmemesi halinde verilmiş tedbir kararının
ortadan kalkacağını ifade etmektedir. Mahkememiz gerekçesinde de benimsendiği üzere itiraz konusu kural
içeriğinin, adil yargılanma hakkının bir unsuru olan mahkemeye erişim hakkına
yönelik bir müdahale niteliği taşıdığı açıktır. Anayasa'nın 36. maddesi ile güvence altına alındığı kabul edilen
hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biriside mahkemeye erişim hakkıdır.
Yargılama sürecini tamamlayan ve sonuç doğurmasını sağlayan her türlü mahkeme
kararının uygulanması, icrasının herhangi bir şekilde engellenmesi bu hak
kapsamında değerlendirilmektedir. Mahkeme kararının bağlayıcılığı ve
uygulanmasını sağlayacak tedbirler alınması da hukuk devletinin asgari
gereklerindendir. Bu hakka müdahale niteliği taşıdığı kabul edilen itiraz konusu
kuralın, yargılama süreci ve bu konuda verilmiş mahkeme kararı ve taraflar
yönünden anlam ve kapsamının belirlenmesi gerekir. Kuralın uygulama
zorunluluğunun temelini mahkemece verilen "ihtiyati tedbir kararı"
oluşturmaktadır. Yargıtay içtihatlarına göre de, dava ve yargılama süreci
kapsamına giren taraflar arası ihtilafın çözüme ulaştırılmasında zaman zaman
gereken kamu ve taraf zararını azaltan, önleyen, hızlı karar verilmesini gerektiren
hallerde, kayıp ve riskleri önleme, davanın uzamasından kaynaklanan sakıncaları
giderme ve geçici himaye sağlama adına hukuki himaye tedbirlerine
başvurulabileceği ve bu manada ihtiyati tedbir kararları verilebileceğini ifade
ve kabul edildiği bilinmektedir. Anılan ihtiyati tedbir müessesesi özel kanunlardaki hükümler saklı
tutularak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 389., 399. maddeleri
arasında düzenlenmiştir. Yargılama sonunda icrayı mümkün kılacak teminat amaçlı tedbir
yanında, ifayı zorunlu kılacak (tedbir nafakası) tedbir gibi dava sırasında
çocuğun taraflardan birine bırakılması konusunu geçici düzenleyen mahkeme
kararları da ihtiyati tedbir kararları kapsamındadır. Yasa'nın 389. maddesi ihtiyati tedbir koşullarını açık olarak
düzenlemiştir. Bu ihtiyacı duyan yasa koyucunun dava açmaya yol açan mevcut
durumda meydana gelecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesini önemli
ölçüde zorlaştıracak ya da imkansız hale getirileceği hallerde yada gecikme halinde
dava konusu hakkında sakınca yada ciddi bir zararın doğacağından endişe
edileceği durumlarda ihtiyati tedbir kararının verilebileceğini söylemektedir. Yukarıda sayılan hususlara dikkat edildiğinde tamda maddenin
düzenlenme biçimi ve yorumundan Anayasa'nın 36. maddesinde yer aldığı şekliyle,
adil yargılanma hakkına verdiği önemi gösterecek ve hak kaybı ya da
mahrumiyetlerini önlemek adına bir hukuk devletinde olması gereken mahkeme
kararının bağlayıcılığı ve uygulanmasını temin için asgari bir tedbir gereğini
yerine getirmeye çalıştığı anlaşılmaktadır. Hal böyle iken kural, kararın verildiği tarihten itibaren kararı
talep edenin bilgisine ulaştırılmaya gerek duymaksızın bir hafta içinde kararın
uygulanmasının talep edilmemiş olmasını, verilirken aranan yüksek hukuki
niteleme ve delil gerektirir bir kararı(ihtiyati tedbir) ölçüsüz bir süre
sınırlaması-müdahale ile meşru zeminini tartıştıracak şekilde ortadan
kaldırmaktadır. Yargıtay içtihatlarına göre haklı itiraz ve sebeple kaldırılmadığı
sürece kesin hükme kadar bağlayıcılık ve koruma sağlayan yüksek önemdeki tedbir
kararı sırf yedi gün içinde uygulanması istenmedi diye kaldırılmakta ve
verilirken hukuk adına düşünülmüş tüm meşru, haklı ve gereklilik halleri bir
anda ortadan yok sayılarak kaldırılmaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun sistematiğinde ve 60'a yakın
maddesinde kural olarak tüm mahkeme karar veya işlemlerine karşı tüm yasal
yollara ancak kararın tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren başvurulabileceğinin
düzenlendiği görülecektir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 394. maddesinde yoklukta/gıyapta
uygulanmış bir tedbire karşı tedbir uygulama tutanağının tebliğinden itibaren
bir hafta içinde itiraz edilebilirliği öngörülmüş iken, itiraz konusu kuralda
ölçüsüz bir yaklaşımla adil yargılanmanın unsuru mahkemeye erişim hakkının
kapsamı kuralla daraltılmış olmaktadır. Mahkememizin kararında yer alan itiraz konusu kuralın konma
gerekçesinden alıntılanmış "ihtiyati tedbir" kararının uzun süre
uygulanmadan ayakta kalması suretiyle kötüye kullanılmasını engelleme
şeklindeki meşru amaca hizmet ettiği ifadesine ise katılmaya olanak yoktur. İhtiyati tedbir kararları dava açılmadan istendiğinde verildiği
tarihten itibaren(madde 397/1) esas hakkında 2 hafta içinde dava açılmadığı
takdirde tedbir kararının hükmünün kalmadığı bir gerçektir. Geriye kalan
durumda ise verilmiş ihtiyati tedbir kararı tedbir talep etmiş ve haklı
bulunarak aldırtmış bulunan tarafça, uygulanmadıkça hiç bir hukuki sonuç
yüklemeyen, sadece kağıt üzerinde kalmış, bir hüküm niteliğindedir. Hiçbir
bağlayıcılığı bulunmayan bir tedbir kararının uygulanmadan ayakta kalmasından
(dava açılmışsa zaten ilk 7 günden sonra gelen ikinci yedi gün sonunda tedbir
kalkacak) kastedilen ikinci yedi günlük süre ise, bu sürenin bir hak kaybı ya
da zararı önlemeye yönelik davanın esası için yüksek öneme haiz nitelikte bir
tedbir kararının ayakta kalmasına (varlığına) tahammül edilemeyecek uzunlukta
bir süre olduğunu söylemek zordur. Kaldı ki, Adil yargılanma hakkı kapsamında bir mahkeme kararı
taraflara getirip götüreceği haklar yönünden taraf bilgisine eşit uzaklıkta
olmalı, bilinebilir ve ulaşılabilir olduğu da açık olmalıdır. Verilmiş ancak talep edenin bilgisinden gizlenmiş, iletilmemiş, bu
nedenle de taraf  uygulamadı diyerek bir haftada kaldırılmış bir karar,
adalete erişimin önünde esaslı bir engeldir. Esastan ve usulden her türlü
yargısal başvuru hakkını ve etkili sonuçlarını ortadan kaldıracak bu
müdahalenin adil ve hakkaniyete uygun olduğu söylenemez. Mahkememize başvuran mahkeme bile mezkur ihtiyati tedbir
kararının tarafların yokluğunda ve tensip zaptı ile verildiğini, aşırı iş
yoğunluğu ve personel yetersizliği nedeniyle kararı ancak 8. gün itibariyle
tebliğ edebildiklerini söylemekte, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 91. maddesi
gereği, tensiple verilen kararlarda muhatapça öğrenilmeyen bir hakkın yada
kurumun işletilmesi, tedbirin icra edilmesinin hukuken ve fiilen mümkün
olmadığı ifade edilmektedir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu incelendiğinde davacı ve davalıya
tanınan 2'şer haftalık, deliller, dava ve cevap dilekçesi, bunların cevapları
gibi tüm hususlarda tanınan tebliğ hakkı her nasılsa benzer nitelikteki 391/1
maddesinde hiç tanınmamaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu sistematiğine hiç uygun olmayan ancak
mahkememiz kararında, yer alan neyin, nasıl kötüye kullanıldığı açıklanmayan
uygulamanın, kötüye kullanılmasının önlenmesi için tedbir kararının uzun süre
ayakta kalmasının önlenmesi şeklinde ifade bulan gerekçe ile buna elverişli
olduğunu ifade etmesi, davacı tarafın kararın verildiği tarihi öğrenme ve
ulaşma kabiliyetinin varlığı ve buna yükümlü olduğu, ayrıca yeniden tedbir
talep etme haklarının da bulunduğu şeklinde ki anayasallık yerine yerindelik
değerlendirmelerine katılmak yargı kolu görev kapsamının sınırları nedeniyle
mümkün değildir. Yasa koyucunun aslen düzenlemeyi tarafların huzurda bulunduğu bir
ortamın varlığı ve koşullarını kapsadığı dönemi dikkate alarak yaptığı
düşünülen iptali istenen kural bu hali ile içerdiği belirsizlik ve sonuçta
yarattığı hakkaniyetsizlikle adalete erişime engel olmaktadır. Davanın hiçbir tarafı duruşma gününün ve yapılacakların tayin
edildiği ve varsa somut olaydaki gibi istenen tedbire de cevap verildiği
tutanağı kendine ulaştırmadan bilmek, ulaşmak zorunda ve imkanında değildir.
Aynı hukuk mantığı ile gidilirse duruşma günü kendisine tebliğ edilmeyen
tarafa, günü tebliğ etme gereği duymaksızın günü kalemden öğrenseydin,
belirlenen günde davaya gelmedin davan düştü, ayrıca yenidende bir dava
açabilirsin demek de mümkün hale gelecektir. Davaların kabul ve tayin edilecek duruşma gününün taraflara
tebliği yasal bir zorunluluktur(kaldı ki somut davada ihtiyati tedbir kararının
tensip zaptı ile karara bağlanmış olduğu unutulmamalıdır.) Nitekim önce yasal neden olan Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 91.
maddesi ve sonrasında uygulamayı yönlendiren PTT tebligat işletme esasları
madde 33'e bakıldığında, mahkemenin bulunduğu yargı çevresinin dışında yada
aynı yerden açılmış davalarda tensip zaptı ve duruşma gününün(davamızda içinde
ihtiyati tedbir kararı var) Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 127., 136., 317 ve
diğer maddeleri gereğince davacı vekiline ulaşma şartı olarak 5 ila 7 iş gününü
içeren tebligat süresinin beklenmesini gerektirmekte olduğu görülmektedir. Kararın verildiği tarihten itibaren kararı isteyen tarafın
bilgisine ulaştırılmadan bir hafta içinde infazının istenmiş olması
zorunluluğunu getiren kural hak arama hürriyetinin özünü zedelemekte ölçüsüz
sınırlama ile onu kullanılmaz hale getirmektedir. Hukukun üstünlüğüne inanan
demokrasilerde yargı kararlarının uygulanmaması düşünülemez. Kapsamdan
yararlanacak bireylere de bir takım sorumluluklar düşmekte ise de kararın
uygulanmasını zorlaştıran, imkansız hale getiren engelleyen müdahaleler kabul
edilemez. İptali istenen kural meşru bir zemine dayalı olsa da, içinde
taşıdığı ve hizmet ettiği haklar yönünden değerlendirildiğinde hakkın
özünü  zedelemeden, ölçülülük ilkesine uygun sınırlı bir müdahale yükü
taşıdığı söylenemeyecektir. Verildiği ve fakat süresi içerisinde uygulanmadığı ya da infazı
istenmediği takdirde bundan zarar görecek olan lehine tedbir kararı verilendir.
Lehine tedbir kararı verilenin icra/infaz edilmedikçe hiçbir yarar elde
edemeyeceği kararı uygulamaya koydurtmamasında kamusal bir zararın doğduğundan
söz edilemez. Tam tersine aleyhine tedbir alınan tedbir aldırılanın mal ve
hakları üzerindeki karşı tarafa zarar verdirebilecek her türlü tasarrufta
bulunma hakkı devam edegelmektedir. Bu itibarla tüm Hukuk Muhakemeleri Kanunu
sistematiğinin, hak ve adalet düzeninin kural olarak mahkeme kararlarının
icrasını, tebliğ ve tefhim tarihine bağladığı düzende, ihtiyati tedbir
kararının infaz başlangıç tarihini sadece mahkeme kararını veren heyetin
bildiği tarihe bağlayan, itirazen iptali istenen düzenleme, korumaya çalıştığı
meşru amaç ile araç arasında hakkaniyete uygun bir denge kuramamıştır.
Öngörülen yasal süre, bir önlem olarak sınırlama amacına ulaşmaya elverişli bir
yol olmakla birlikte taraf bilgisine ulaşmamış olması nedeniyle taşıdığı
belirsizlik ve sebep olacağı hakkaniyetsizlikler karşısında adil ve ölçülü
değildir. Bu hali ile demokratik toplum düzenini koruma adına bir zorunluluk
taşımamaktadır. Kural Anayasa'nın 36. ve 2. maddelerine aykırıdır. Çoğunluk
görüşüne katılınmamıştır. Başkanvekili Serruh
  KALELİ KARŞI OY GEREKÇESİ 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 393. maddesinin (1)
numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan ". verildiği tarihten
itibaren." ibaresinin, Anayasa'nın 36. maddesine aykırılığı ileri
sürülerek itiraz yoluyla iptali istenilmiştir. Davacı tarafından açılan menfi tespit davasında 29.4.2014
tarihinde verilen ihtiyati tedbir kararı davacı tarafa 7.5.2014 tarihinde
tebliğ edilmiştir. Kararın infazı için yapılan başvurunun, itiraz konusu
kurulda yer alan başvuru süresinin geçirildiği gerekçesiyle uygulanmaması
üzerine, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme,
iptali için başvurmuştur. Mahkemece itiraz başvuru dilekçesinde; " .ihtiyati tedbir
talep eden bir davacının veya bir vekilin talebin akıbeti hususunda adliye
kapısında beklemesi sürekli olarak akıbeti hakkında kulak kabartması hem
gerekmemekte, hem de böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır.Mahkememizce 393/1.
madde düzenlemesinin taraf veya tarafların mahkeme huzurunda mevcut olduğu ve
kabul kararının verilmesi ile tefhim veya tebliğin hazır olan tarafa eş zamanlı
yapıldığı durumları kapsadığı, tedbir isteyenin gıyabında verilen bir tedbir
kararı bakımından madde düzenlemesinin hak arama özgürlüğünü
kısıtladığı (tedbir kararının infazını imkansız kılarak) adalete erişimi
engellediği değerlendirilmiştir." tedbir kararının verildiği
tarihten itibaren bir hafta içinde infazını isteme hususu" adalete
erişimin önünde esaslı bir engeldir. Hak arama özgürlüğüne vurulmuş ağır bir
darbedir. Hakkın özüne ulaşmayı engelleyen esaslı bir durumdur. Kişinin
usulünce haberdar edilmediği, yasal olarak haberinin olmadığı, olayımızda
kendisine tebliğ edilmeyen bir hususla, süreye dair bir sürecin otomatik olarak
ve doğrudan aleyhine olacak şekilde çalıştırılması ve yasal bir hakkından
evrensel hukuka aykırı olarak dizayn edilmiş yasal bir düzenleme (393/1.md.)
ile mahrum bırakılmasıdır...Adil yargıla(n)ma ilkesinin bir parçası olan
adalete erişim hakkı, sadece hakkın özüyle ilgili dava açmayı değil, hukuk
sisteminin kişiye tanıdığı hem esastan hem de usulden her türlü yargısal kuruma
başvurabilme hakkını ve bu hak veya kurumları da etkili sonuç elde edebilecek
şekilde kullanabilme hakkını da içermektedir... Mahkememiz ihtiyati
tedbir kararını tarafların yokluğunda ve tensip zaptı ile ve tensiben
vermiştir. Ancak davacı taraf mahkememizdeki olağanüstü ve aşırı iş yoğunluğu
ve personel yetersizliği nedeniyle kararı ancak 8. gün. tebliğ
edebilmiştir. Talep eden muhataba tebliğ veya tefhim edilmeyen,
muhatabın HMK 91. maddesi anlamında usulüne uygun olarak haberdar edilmediği ve
dolayısıyla da muhatabınca da öğrenilmeyen bir hakkın veya kurumun işletilmesi,
tedbirin icra edilmesi hukuken ve fiilen mümkün değildir...HMK 393/1
maddesindeki "İhtiyati tedbir kararının uygulanmasının, verildiği tarihten
itibaren bir hafta içinde talep edilmek zorunda olunması Anayasa'nın 36.
maddesine, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 6., 8. ve
10. maddelerine, AİHS'nin 6., 13. ve 17. maddelerine
aykırıdır." denilerek HMK 393/1. maddesindeki "verildiği
tarihten itibaren" ibaresinin iptali istenilmiştir. Mahkememiz çoğunluğu Anayasa'nın 13. maddesine değinerek, 
". Ölçülülük, aynı zamanda yasal önlemin sınırlama amacına
ulaşmaya elverişli olmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve
sınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımından taşımasını da içeren
bir ilkedir. İtiraz konusu kural bu açıdan değerlendirildiğinde, düzenlemenin
adil yargılanma hakkının bir unsuru olan "mahkemeye erişim hakkı"na
ve dolayısıyla da adil yargılanma hakkına yönelik bir müdahale olduğu
açıktır..Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını
sağlayacak etkili tedbirlerin alınması  hukuk devletinin asgari
gereklerindendir.. Söz konusu müdahalenin ölçülülük ilkesi açısından değerlendirilmesi
gerekir. Bu çerçevede müdahale kanuni bir düzenlemeye dayanmakta ve ihtiyati
tedbir kararının uzun süre uygulanmadan ayakta kalması suretiyle kötüye
kullanılmasını engelleme gibi meşru amaca hizmet etmektedir..Ayrıca, itiraz
konusu kuralla getirilen ve infaza başlanması için tespit edilen "mahkeme
kararının verildiği tarihin" davacı açısından öğrenilmesi ya da ulaşılması
güç veya imkansız bir koşul olmadığı anlaşılmaktadır. Zira ihtiyati tedbir
kararı alınması için mahkemeden talepte bulunan davacının talebini ve davasını
belli dikkat ve özen içinde takip etmesi ve bu dikkat ve özenin sonucu olarak
da kendisinden karar tarihinden haberdar  olmasının beklenmesi hayatın
olağan akışı içinde son derece makul bir yükümlülük olarak durmaktadır.. Tedbir
kararının kendiliğinden ortadan kalkacak olmasına rağmen bu konuda yeniden
ihtiyati tedbir talep etme imkanı bulunmaktadır. Bu nedenle itiraz konusu
kuralın hak arama hürriyetinin özünü zedelediği ya da kullanılamaz hale
getirdiği söylenemez. Kural Anayasa'nın 36. maddesine aykırı değildir. İtiraz
isteminin reddi gerekir." diyerek özetle kuralın Anayasa'ya
aykırı olmadığına karar vermiştir. İtiraz yoluna başvuran mahkemenin yukarıda zikredilen Anayasa'ya
aykırılık iddiaları ile mahkememiz çoğunluk gerekçesi değerlendirildiğinde,
başvuran mahkemenin kuralın uygulanması sırasında yaşanan sıkıntı ve sorunları
dile getirerek bir uygulayıcı olarak kuralın, Anayasa'nın 36. maddesine ve
AİHS'nin 6., 13. ve 17. maddelerine aykırı olduğunu ifade ettiği, buna karşılık
mahkememiz çoğunluğunca; kuralla " mahkemeye erişim
hakkına, adil yargılanma hakkına müdahale " olunduğu ancak bu
müdahalenin ölçüsüz olmadığı, hakkın özünü zedelemediği, davacıya davasını
özenle takip yükümlülüğü yüklendiği, bunun makul olduğu, kaldı ki süresinde
kararın uygulanmasının istenmemesi halinde de yeniden tedbir talebinde
bulunmanın mümkün olduğu belirtilerek kural Anayasa'ya aykırı bulunmamıştır. Kural "mahkemeye erişim ve dolayısıyla adil yargılanma
hakkına müdahale" niteliğinde bulunduğuna göre, müdahalenin
gerçekten "ölçülü" olup olmadığı hususunda ihtilaf
doğmaktadır. Hukukun genel ve evrensel  prensiplerinden biri, adalete
kolay ve hızlı yoldan erişmek, kişiyi karmaşık zor ilişkiler yumağı içinde
boğmamak, hukukçular tarafından dahi zor öğrenilen kurallar manzumesi  ve
mevzuat yoğunluğu ve girdabı içinde çaresiz bırakmamaktır. Günümüzde adalet
dağıtımı yönünden en az sorun yaşayan ülkelere bakıldığında, kuralların
genellikle kısa, basit, öz ve karmaşıklıktan uzak olduğu, normal bir kişi
tarafından dahi kolayca anlaşılabilir olduğu ve dolayısıyla da kuralların
özümsenip  uygulanmasında sorunlar yaşanmadığı, özetle kuralların ve
hayatın zorlaştırılmayıp kolaylaştırıldığı, bunun sonucunda da daha az ihtilaf
yaşandığı ortaya çıkan ihtilafların da daha kısa sürede çözümlendiği
görülmektedir. Bizde ise kuralla getirildiği gibi, ihtiyati tedbir isteyene
talebinin akıbetini öğrenme konusunda adeta adliyede nöbet tutmayı
gerektirecek  yükümlülükler getirilmekte,  basit bir tebligat işlemi
ile çözülebilecek bir husus;   " başvurunu takip etmek
zorundasın, etmediysen bu senin kusurun,   vatandaş da, avukat da
olsan,  başvurudan itibaren her gün tedbir talebinin akıbetini kalemden
sor, ama bu iş yoğunluğu içinde karar mahkemeden  ne zaman çıkar
bilenemez, ne yapalım şartlar ve yasa böyle, senin ülkenin başka bir şehrinde
olman, İstanbul'un başka muhitinde, adliyeye 50-100 km uzaklıkta bulunman bizi
ilgilendirmiyor, işini gücünü bırakıp bir şekilde tedbir kararının verildiğini 
öğrenmek ve yasal süresinde de uygulanmasını istemek zorundasın. Bu arada
süresinde uygulanmasını isteyemezsen de telafi imkanı var ama yeniden harç
yatırmak zorundasın, mahkemeler bu iş yoğunluğu içinde tekrar ne zaman karar
verirler bilinemez, kaldı ki yeniden tedbir kararı verilse dahi, bu talebinin
akıbetini de önceki gibi,  her gün adliyeden sorarak takip etmek
zorundasın, yoksa bu karar da verildiğinden itibaren süresinde uygulanmazsa
ortadan kalkabilir. Bu sırada, yeniden tedbir talebinde bulununcaya, mahkemece
de yeniden tedbir kararı verilinceye kadar, tedbir konusu kaçırılırsa o da
bahtına, bu defa da bu işlemin iptali için dava açma hakkın var." Gibi
ölçülü olmayan sonuçlar doğmasına neden olabilmekte, Anayasa'nın 2. ve 36.
maddelerine ek olarak, Anayasa'nın 141. maddesi son fıkrasındaki,
"Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması,
yargının görevdir." hükmünün ihlali  serzeniş ve
şikayetlerine neden olabilmektedir. Sunulan nedenlerle kural, mahkemeye erişim ve adil yargılanma ve
adaletli bir hukuk düzeni kurmak yükümlülükleri yönlerinden ölçülü olmayıp,
Anayasa'nın 36. ve 2. maddelerine aykırı olduğundan, talebin reddi yönündeki
çoğunluk görüşüne katılamadım. Üye Celal
  Mümtaz AKINCI