ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2013/57 Karar Sayısı : 2013/162 Karar Günü : 26.12.2013 R.G. Tarih-Sayı :
12.12.2014-29203 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Ankara 4. İcra Hukuk
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 11.1.2011 günlü, 6098
sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun; 1- 584. maddesinin, 2- 603. maddesinde yer alan “…ve eşin rızasına… ”
ibaresinin, Anayasa’nın 12., 13. ve 48. maddelerine aykırılıkları  ileri
sürülerek iptallerine karar verilmesi istemidir. I- OLAY Eşin rızası alınmaksızın aval verilerek kefil olunan borç
nedeniyle yapılan icra takibinin iptali istemiyle açılan davada,  itiraz
konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri
için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları Kanun’un itiraz konusu kural olan “ Eşin rızası ” başlıklı
584. ve itiraz konusu ibareyi de içeren “ Uygulama alanı” başlıklı
603. maddesi şöyledir; “ MADDE 584- Eşlerden biri
mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama
hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın
sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması
şarttır. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı
miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da
kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan
değişiklikler için eşin rızası gerekmez. (Ek fıkra: 28/3/2013-6455/77 md.) Ticaret siciline kayıtlı ticari
işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından
işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri
ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar
tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu
Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına
Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım
kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile
kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde
verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz. MADDE 603- Kefaletin şekline,
kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler,
gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında
yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.” B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa’nın 12., 13. ve 48. maddelerine
dayanılmış,   Anayasa’nın 35. ve 41. maddeleri ise ilgili
görülmüştür. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Serruh KALELİ,
Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra
Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Celal
Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M. Emin KUZ’un
katılımlarıyla 28.5.2013 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle
başvurunun yöntemine uygunluğu sorunu görüşülmüştür. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun’un  “ Anayasaya aykırılığın mahkemelerce ileri sürülmesi ”
başlıklı 40. maddesinde Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla yapılacak
başvurularda izlenecek yöntem belirtilmiştir.  Söz konusu maddenin
(1) numaralı fıkrasında, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, bu davada
uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa’ya
aykırı görmesi hâlinde veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık
iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda, bu fıkrada sayılan
belgeleri dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine göndereceği kurala
bağlanmış; anılan fıkranın (a) bendinde de Mahkemeye gönderilecek belgeler
arasında “ iptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı
olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslı ” sayılmıştır. Anılan
maddenin (4) numaralı fıkrasında ise açık bir şekilde dayanaktan yoksun veya
yöntemine uygun olmayan itiraz başvurularının, Anayasa Mahkemesi tarafından
esas incelemeye geçilmeksizin gerekçeleriyle reddedileceği hükme bağlanmıştır. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 46. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının (a) bendinde de itiraz yoluna başvuran Mahkemenin gerekçeli
kararında, Anayasa’ya aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin her birinin
Anayasa’nın hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduğunun ayrı ayrı ve
gerekçeleriyle birlikte açıkça gösterilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Yine İçtüzük’ün 49. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b)
bendinde, Anayasa Mahkemesince yapılan ilk incelemede, başvuruda eksikliklerin
bulunduğu tespit edilirse, itiraz yoluna ilişkin işlerde esas incelemeye
geçilmeksizin başvurunun reddine karar verileceği; (2) numaralı fıkrasında ise
anılan (b) bendi uyarınca verilen kararın, itiraz yoluna başvuran mahkemenin
eksiklikleri tamamlayarak yeniden başvurmasına engel olmadığı belirtilmiştir. Yapılan incelemede, itiraz yoluna başvuran Mahkemenin,
Kanun’un  584. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının da 
Anayasa’nın 12., 13. ve 48. maddelerine aykırı olduğunu belirttiği ancak, bu
fıkraların Anayasa’nın hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduğunu ayrı
ayrı ve gerekçeleriyle birlikte açıkça göstermediği anlaşılmıştır. Dolayısıyla
bu fıkralar yönünden yapılan başvurunun yöntemine uygun olmadığından esas
incelemeye geçilmeksizin reddi gerekir. Açıklanan nedenlerle; 11.1.2011 günlü, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun; A- 584. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının iptallerine karar
verilmesi istemiyle yapılan itiraz başvurusunun, 6216 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesinin
(4) numaralı fıkrası gereğince yöntemine uygun olmadığından, esas incelemeye
geçilmeksizin REDDİNE, B-  1- 584. maddesinin birinci fıkrasının, 2- 603. maddesinde yer alan “ ...ve eşin rızasına... ”
ibaresinin, esasının incelenmesine, M. Emin KUZ’un karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA
karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ümit DENİZ tarafından hazırlanan
işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralları, dayanılan ve ilgili
görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri
okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, ekonomik hayatın önemli bir parçası olan
kefalet ve kefalet amacı taşıyan her türlü sözleşmenin geçerliliğinin eşin
rızasına bağlandığı, avalin de kefaletin bir türü olduğu, Anayasa’nın 12., 13.
ve 48. maddeleri ile birlikte değerlendirildiğinde eşin rızasının aranmasının
sözleşme hürriyetini ihlal ettiği, bu durumun ekonomik hayata da olumsuz etki
edeceği belirtilerek kuralların, Anayasa’nın 12., 13. ve 48. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca, ilgisi nedeniyle itiraz
konusu kurallar Anayasa’nın 35. ve 41. maddeleri yönünden de incelenmiştir. Kanun’un 584. maddesinin itiraz konusu birinci fıkrasıyla, evli
olan kişilerin mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadığı ya da yasal
olarak ayrı yaşama hakkı doğmadığı sürece, eşlerden birinin kefil olmasının,
diğerinin sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında vereceği
yazılı iznine bağlı olacağı;  itiraz konusu ibarenin de yer aldığı 603.
maddesiyle de kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin
hükümlerin gerçek kişilerce kişisel güvence verilmesine ilişkin başka ad
altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanacağı öngörülmüştür. Buna göre,
itiraz konusu fıkra ve ibare uyarınca kadın ya da erkek ayrımı yapılmaksızın
kişisel güvence doğuran tüm sözleşmelerde diğer eşin rızası aranacaktır. Ancak
itiraz konusu fıkra ve ibare, kişisel borçlanmayı engellememektedir. Anayasa’nın 48. maddesinde, herkesin, dilediği alanda çalışma ve
sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu belirtilmektedir. Sözleşme özgürlüğü, özel
hukuktaki irade özerkliği ilkesinin anayasa hukuku alanındaki dayanağıdır. Özel
hukukta irade özerkliği, kişilerin yasal sınırlar içerisinde istedikleri hukuki
sonuca bu yoldaki iradelerini yeterince açığa vurarak ulaşabilmelerini ifade
etmektedir. Anayasa açısından sözleşme özgürlüğü ise Devletin, kişilerin
istedikleri hukuki sonuçlara ulaşmalarını sağlaması ve bu bağlamda kişilerin
belli hukuki sonuçlara yönelen iradelerini geçerli olarak tanıması, onların
iradelerinin yöneldiği hukuki sonuçların doğacağını ilke olarak benimsemesi ve
koruması demektir. Sözleşme özgürlüğü uyarınca kişiler, hukuksal ilişkilerini
özgür iradeleriyle ve sözleşmelerle düzenlemekte serbesttir. Anayasa’nın 48.
maddesinde koruma altına alınan sözleşme özgürlüğü, sözleşme yapma
serbestisinin yanı sıra yapılan sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını da
içerir. Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı, temel bir
insan hakkı olup bireyin eşya üzerindeki hâkimiyetini güvence altına
almaktadır. Eşya üzerindeki hâkimiyet bir yönüyle bireye Devletin müdahale
edemeyeceği özel bir alan yaratırken, diğer taraftan emeğinin karşılığını
güvence altına almakla bireye kendi hayatını yönlendirme ve geleceğini
tasarlama olanağı sunmaktadır. Bu nedenle birey özgürlüğü ile mülkiyet hakkı
arasında yakın bir ilişki vardır. Bu ilişkiye rağmen mülkiyet hakkı sınırsız
bir hak değildir. Anayasa’nın 35. maddesinde, herkesin, mülkiyet ve miras
haklarına sahip olduğu, bu hakların ancak kamu yararı amacıyla kanunla
sınırlanabileceği, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı
olamayacağı hükme bağlanmıştır. Anayasa’nın 41. maddesi, ailenin Türk toplumunun temeli olduğunu,
eşler arasındaki eşitliğe dayandığını belirttikten sonra “ Devlet, ailenin
huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile
planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır,
teşkilatı kurar. ” diyerek aile kurumunu özel olarak düzenlemiş ve anayasal
güvenceye bağlayarak koruma altına almıştır. Böylelikle Devlete, ailenin
korunması bakımından pozitif yükümlülük yüklenmiştir. Ailenin toplumun temeli
olması nedeniyle evlilik birliğinin kurulması, korunarak devamı gibi konuların
düzenlenmesi de belirtilen pozitif yükümlülüklerin gereğidir. Anayasa’nın 13. maddesinde ise temel hak ve özgürlüklerin,
özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen
sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların
Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Sınırlama, belirli bir temel hak ve özgürlüğün Anayasa’da
öngörülen ya da belirlenen alanı içinde kişiye sağlanan olanakların kanun
koyucu tarafından daraltılmasıdır. Başka bir anlatımla, sınırlamada, belirli
bir temel hak ve özgürlüğün kullanım olanakları sınırlamadan sonra da devam
eder. Buna karşılık, temel hak ve özgürlüklerin durdurulması, bunlardan belirli
bir süre içinde yararlanılma veya kullanılmalarının olanaksızlığını anlatır. Amaç ve araç arasında makul bir ilişkinin bulunmasını, diğer bir
deyişle yapılan sınırlamayla sağladığı yarar arasında hakkaniyete uygun bir
dengenin bulunması gereğini ifade eden ölçülülük ilkesinin, sınırlayıcı önlem
ile sınırlama amacı arasındaki ilişkinin denetiminde, yasal önlemin sınırlama
amacına ulaşmaya elverişli olup olmadığını saptamaya yönelik “ elverişlilik ”,
sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşma ve demokratik toplum düzeni
bakımından zorunlu olup olmadığını arayan “ zorunluluk ”, ayrıca amaç ve
aracın ölçüsüz bir oranı kapsayıp kapsamadığını, bu yolla ölçüsüz bir
yükümlülük getirip getirmediğini belirleyen “ oranlılık ”  ilkeleri
olmak üzere üç alt ilkesi bulunmaktadır. Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde
sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyük
ölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hâle getiren sınırlamalar hakkın özüne
dokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü
değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları
gibi güvenceler demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir.
Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve özüne dokunmamak
koşuluyla demokratik toplum düzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde ve
ancak kanunla sınırlandırılabilirler. Demokratik bir toplumda temel hak ve
özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın
gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülen
amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle
yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak
ya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir. Anayasanın tüm maddeleri aynı etki ve değerde olup aralarında bir
üstünlük sıralaması bulunmadığından, uygulamada bunlardan birine öncelik
tanımak olanaklı değildir. Bu nedenle, kimi zaman zorunlu olarak birlikte
uygulanan iki Anayasa kuralından biri diğerinin sınırını oluşturabilir. Bir
başka ifadeyle, hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş
olsa da Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların
sınırlandırılması da mümkün olabilir. Bu bağlamda, çalışma ve sözleşme
hürriyeti Anayasa’nın 48. maddesinde düzenlenmiş ve anılan maddede çalışma ve
sözleşme hürriyeti için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş ise de
çalışma ve sözleşme hürriyetinin kapsamının ve mülkiyet hakkının sınırlarının
belirlenmesinde ailenin korunmasına ilişkin hükümleri içeren Anayasa’nın 41.
maddesinin gözetilmesi gerektiği açıktır. Anayasa’nın 41. maddesi ile toplumun temeli olan ailenin huzur ve
refahı ve özellikle ana ve çocuğun korunması için gerekli önlemleri almak ve
teşkilatı kurmak görevi Devlete verilmiştir. Bu yükümlülük gereği kanun
koyucunun ailenin korunmasına yönelik kurallarla aldığı tedbir, sözleşme
hürriyetini ve mülkiyet hakkını sınırlandırmakta ise de bu sınırlandırma
Anayasa’nın 41. maddesindeki ailenin korunması için gerekli tedbirleri alma
yönünde Devlete verilen görevin yerine getirilmesi gereğinden kaynaklanmaktadır.
Zira ailede bireylerin, maddi ve manevi varlıklarını geliştirebilmelerinin
huzur ve güven ortamının sağlanmasına bağlı olduğu, bunun için de öncelikle
aile içi sorunların önlenmesi gerektiği tartışılmazdır. İtiraz konusu fıkra ve
ibare, aile birliğinin ve bu birliğin huzurlu ve mutlu devam etmesini sağlamak
üzere düzenlenen sınırlayıcı ancak aynı zamanda koruyucu hükümlerdir. Bu
hükümlerle getirilen sınırlamaların amacı öncelikle ailenin ekonomik
varlığının, bunun sonucu olarak da ailenin huzurunun korunmasıdır. Dolayısıyla
itiraz konusu kurallarla, eşlerden biri tarafından malvarlığının tüketilmesinin
önüne geçilmesi suretiyle Anayasa’nın 41. maddesinin hükmü doğrultusunda
ailenin huzurunu korumanın ve sonuç olarak da evlilik birliğinin geleceğini garanti
altına almanın hedeflendiği dikkate alındığında, müdahalenin demokratik toplum
düzeninin gereklerine aykırı olmadığı açıktır. Öte yandan bu sınırlama ile aile
birliğinde istenmeyen anlaşmazlıkların önüne geçerek ailenin geleceği için risk
oluşturabilecek davranışların önlenmesi amaçlanmaktadır. Bu amacın kamu
yararına olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle de Anayasa’nın 35. maddesindeki
sınırlama nedenlerine uygundur. Bununla birlikte, düzenlemenin temel haklara
ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir. İtiraz konusu fıkra ve ibare, kişisel borçlanma ya da ticari
hayatın gereği olan kefalet ve borçlanma sözleşmelerine engel oluşturmayacak,
sadece evli kişilerin üçüncü kişiler lehine kişisel güvence doğuran tüm
sözleşmelerde uygulanacaktır. Bir başka ifadeyle, evli kişilerin kişisel
borçlanma haklarına müdahale edilmemektedir. Üstelik eşin hukuksal işlem
ehliyetine getirilmiş bir kısıtlama da söz konusu değildir. Dolayısıyla
sözleşme hürriyetine ve mülkiyet hakkına keyfi ya da hakkın özüne dokunacak bir
sınırlama getirmeyen, temel hakkın kullanımını ortadan kaldırmayan ya da
güçleştirmeyen itiraz konusu kurallar, istisnai bir alanda ve dar kapsamlı
olduğundan sınırlı ve ölçülüdür. Diğer taraftan, Anayasa’nın 41. maddesinin
verdiği önem de dikkate alınarak, aile ve ailenin korunmasının, istisnai bir
alanda ve anayasal ilkelere uygun olarak asgari oranda sınırlandırılan
düzenlemenin birey hakları ile kamu yararı arasında açık bir dengesizlik
yarattığı da söylenemez. Dolayısıyla kurallar, ailenin ortak kararı olmaksızın
üçüncü kişi lehine güvence verilmek suretiyle borçlanmasına engel olarak
ailenin huzur ve refahını koruduğundan, sınırlamanın bu açıdan da ulaşılmak
istenen amaç ile orantılı olduğu açıktır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kurallar Anayasa’nın 13., 35.,
41. ve 48. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir. Kuralların Anayasa’nın 12. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. VI- SONUÇ 11.1.2011 günlü, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun; A-  584. maddesinin birinci fıkrasının, B - 603. maddesinde yer alan “...ve eşin
rızasına...” ibaresinin, Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve itirazın REDDİNE, 26.12.2013
gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Serruh
  KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN Üye Muammer
  TOPAL Üye Zühtü
  ARSLAN Üye M.
  Emin KUZ KARŞIOY GEREKÇESİ Anayasanın 152. ve 6216 sayılı Kanunun 40. maddelerine göre, bir
davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak kanun hükümlerini Anayasaya
aykırı görürse, o hükümlerin iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurmaya
yetkilidir. İtiraz yoluna başvuran mahkeme, kefalet müessesesinin ve kefalet
amacı taşıyan her türlü sözleşmenin geçerliliğinin eşin rızasına bağlanmasının
Anayasaya aykırı olduğunu ileri sürerek, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun
584. maddesinin tamamı ile 603. maddesindeki “… ve eşin rızasına …” ibaresinin
iptalini talep etmiştir. İlk inceleme sonucunda Kanunun 584. maddesinin ikinci ve üçüncü
fıkralarına ilişkin itirazın reddine; anılan maddenin birinci fıkrasının ve
603. maddedeki mezkûr ibarenin Anayasaya aykırılığı itirazının esasının
incelenmesine karar verilmiştir. İtiraz başvurusunda bulunan mahkemenin bakmakta olduğu dava, çeke
ilişkin bir takipte ödeme emrinin tebliğ edildiği aval verenin, eşinin
rızasının bulunmaması sebebiyle avalin geçersiz olduğunu iddia ederek takibin
iptaline karar verilmesi talebiyle yaptığı şikâyetle ilgilidir. Türk Borçlar Kanununun “Eşin rızası” başlıklı 584. maddesinin
birinci fıkrasında, eşlerden birinin ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil
olabileceği hükme bağlanmıştır. 603. maddede ise kefaletin şekline, kefil olma
ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümlerin, kişisel güvence verilmesine
ilişkin olarak başka ad altında yapılan “diğer sözleşmelere de” uygulanması
öngörülmüştür. Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere, çekte aval ile ilgili olan
somut olayda 603. maddenin ve bu maddede yapılan atıf dolayısıyla 584. madde
hükmünün davada uygulanacak kural olduğunun kabul edilebilmesi, avalin 603.
maddede belirtilen “sözleşmeler”den olduğunun kabulüne bağlıdır. Hukukî mahiyeti tartışmalı olmakla birlikte, avalin, ticarî
senetlerden doğan borçların temini maksadıyla verilen şahsî bir teminat olduğu
kabul edilmekte (Jale Güral, Kefalet Akdiyle Aval Arasında Bir Mukayese, AHFD
1951, C.VIII, S. 3/4, s.437); aval, kefalete ve şahsî teminat sağlayan
sözleşmelere benzetilse de (Fırat Öztan, Kıymetli Evrak Hukuku, 2.bs., Ankara
1977, s.792), açıkça sözleşme olarak nitelendirilmemekte; üstelik, aval ile
kefalet arasındaki mahiyet farklılıklarının, “kefalete ilişkin hükümlerin aval
konusunda, kıyasen olsa dahi, uygulanamayacak” derecede önemli olduğu
belirtilmektedir (Öztan, age., s.794). Avalde kefalet akdinin ayırt edici
özellikleri bulunmamakta ve aval kefaletten farklı olarak, bütün kambiyo
borçları gibi “tek taraflı bir irade beyanıyla” verilmektedir (Güral, agm.,
s.448). Bu özellikleri itibariyle tek taraflı bir hukukî muamele olduğunda
tereddüt bulunmayan avalin hukukî niteliği, Türk Borçlar Kanununun 603.
maddesinde belirtilen “sözleşmeler”den sayılmasına imkân vermediği gibi, 603.
maddenin sözleşmeler dışındaki hukukî muamelelere uygulanmasına da imkân
bulunmamaktadır. Aksinin kabulü hâlinde, teminat fonksiyonu yanında “ticarî
senetlerin tedavülünü kolaylaştırma” şeklinde ifade edilebilecek çok önemli bir
ekonomik fonksiyonu da olan avalin (Güral, agm., s.437), eşin rızasının bulunup
bulunmadığının belirlenmesindeki güçlük sebebiyle bu senetlerin tedavülünü zorlaştıracağı,
bunun da anılan düzenlemenin getiriliş amacına uygun düşmeyeceği açıktır. Diğer taraftan, doktrinde avalin kefalet gibi kabul edilmesi
gerektiğini veya bunun kabul edilemeyeceğini savunan yazarlar bulunmakla birlikte,
Yargıtay, Türk Ticaret Kanununda eşin rızası şartının düzenlenmediğini ve Türk
Ticaret Kanunu hükümleri karşısında genel hüküm sayılan Türk Borçlar Kanununun
584. maddesinin aval verenin taahhüt altına girmesinde uygulanmasının mümkün
olmadığını kabul etmektedir. Bu sebeplerle, itiraz konusu kuralların başvuran mahkemenin
bakmakta olduğu davada uygulanacak hükümler olmadığını ve ilk inceleme sonunda
itirazın reddine karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden, işin esasına geçilmesine
ilişkin çoğunluk kararına katılmıyorum. Üye M.
  Emin KUZ