ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas
Sayısı : 2010/49 Karar
Sayısı : 2010/87 Karar
Günü : 7.7.2010 R.G. Tarih-Sayı : 01.08.2010-27659 İPTAL DAVASINI AÇAN: Ankara
Milletvekili Hakkı Suha OKAY, İzmir Milletvekili Kemal ANADOL ile birlikte 111
milletvekili İPTAL DAVASININ KONUSU: 7.5.2010
günlü, 5982 sayılı 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un; A) Kanun teklifinin getirilmesi, Anayasa Komisyonunda görüşülmesi,
TBMM Genel Kurulunda görüşülüp oylanması, ivedilikle görüşülme yasağı ve
yöneldiği amaç bakımından tüm maddelerinin; B) Ayrıca özel Anayasaya aykırılık nedenleriyle de: 1- 8. maddesiyle 7.11.1982 günlü, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasası'nın 74. maddesine, üçüncü fıkrasını yürürlükten kaldırılarak
eklendiği ifade edilen; madde başlığında yer alan '' ve kamu denetçisine
başvurma'' ibaresinin ve üçüncü fıkrada yer alan '' ve kamu denetçisine
başvurma' ' ibaresi ile dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralarının, 2- 14. maddesiyle değiştirilen, Anayasa'nın 144. maddesinin, 3- 16. maddesiyle değiştirilen, Anayasa'nın 146. maddesinin birinci,
ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının, 4- 19. maddesiyle değiştirilen, Anayasa'nın 149. maddesinin a- Birinci fıkrasının 'Bölümler ve Genel Kurul, kararlarını salt
çoğunlukla alır.' Biçimindeki dördüncü tümcesinin, b- Üçüncü fıkrasının, 5- 22. maddesiyle değiştirilen, Anayasa'nın 159. maddesinin ikinci,
üçüncü, dördüncü, beşinci, altıncı, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu,
onbirinci, onikinci, onüçüncü fıkralarının, 6- 25. maddesiyle Anayasa'ya eklenen; a- Geçici Madde 18'in birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci
fıkralarının, b- Geçici Madde 19'un birinci fıkrasının (a), (b), (c), (ç), (d), (e)
bendlerinin, ikinci fıkrasının, üçüncü fıkrasının, dördüncü fıkrasının, altıncı
fıkrasının (b), (c) ve (ç) bentlerinin, yedinci ve sekizinci fıkralarının, 7- 26. maddesinde yer alan ''ve halkoyuna sunulması halinde tümüyle'
' ibaresinin, Anayasa'nın 2., 4., 87. ve 175. maddelerine aykırılığı savıyla
iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir. II - YASA METİNLERİ A - İptali İstenilen Anayasa
Değişikliğine İlişkin Yasa Kuralları 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı
Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un iptali istenilen hükümleri
şunlardır: 'MADDE 1 ' 7/11/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye
Cumhuriyeti Anayasasının 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasına 'Bu maksatla
alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.' cümlesi ve
maddeye bu fıkradan sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir. 'Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve
yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı
sayılmaz.' MADDE 2 ' Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 20 nci
maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir. 'Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme
hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında
bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini
talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de
kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık
rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller
kanunla düzenlenir.' MADDE 3 ' Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 23 üncü
maddesinin beşinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. 'Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması
veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabilir.' MADDE 4 ' Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 41 inci
maddesinin kenar başlığı 'I. Ailenin korunması ve çocuk hakları' şeklinde
değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir. 'Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça
aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme
hakkına sahiptir. Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu
tedbirleri alır.' MADDE 5 ' Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51 inci
maddesinin dördüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. MADDE 6 ' Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 53 üncü
maddesinin kenar başlığı 'A. Toplu iş sözleşmesi ve toplu sözleşme hakkı'
olarak değiştirilmiş, üçüncü ve dördüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış ve
maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir. 'Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına
sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde
taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem
Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden
yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu
sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun
teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.' MADDE 7 ' Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 54 üncü
maddesinin üçüncü ve yedinci fıkraları yürürlükten kaldırılmıştır. MADDE 8 ' Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 74 üncü
maddesinin kenar başlığı 'VII. Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine
başvurma hakkı' şeklinde değiştirilmiş, maddenin üçüncü fıkrası yürürlükten
kaldırılmış ve maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir. 'Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına
sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. Kamu Başdenetçisi Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından gizli
oyla dört yıl için seçilir. İlk iki oylamada üye tamsayısının üçte iki ve
üçüncü oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu aranır. Üçüncü oylamada salt
çoğunluk sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alan iki aday için dördüncü oylama
yapılır; dördüncü oylamada en fazla oy alan aday seçilmiş olur. Bu maddede sayılan hakların kullanılma biçimi, Kamu Denetçiliği
Kurumunun kuruluşu, görevi, çalışması, inceleme sonucunda yapacağı işlemler ile
Kamu Başdenetçisi ve kamu denetçilerinin nitelikleri, seçimi ve özlük haklarına
ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.' MADDE 9 ' Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 84 üncü
maddesinin son fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. MADDE 10 ' Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 94 üncü
maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. 'İlk seçilenlerin görev süresi iki yıldır, ikinci devre için
seçilenlerin görev süresi ise o yasama döneminin sonuna kadar devam eder.' MADDE 11 ' Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 125 inci
maddesinin ikinci fıkrasına 'Ancak, Yüksek Askerî Şûranın terfi işlemleri ile
kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına
karşı yargı yolu açıktır.' şeklindeki cümle eklenmiş ve dördüncü fıkrasının
birinci cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. 'Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun
denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde
kullanılamaz.' MADDE 12 ' Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 128 inci
maddesinin ikinci fıkrasına aşağıdaki cümle eklenmiştir. 'Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri
saklıdır.' MADDE 13 ' Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 129 uncu
maddesinin üçüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. 'Disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz.' MADDE 14 ' Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 144 üncü
maddesi kenar başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. 'G. Adalet hizmetlerinin denetimi MADDE 144 ' Adalet hizmetleri ile savcıların idarî görevleri
yönünden Adalet Bakanlığınca denetimi, adalet müfettişleri ile hâkim ve savcı
mesleğinden olan iç denetçiler; araştırma, inceleme ve soruşturma işlemleri ise
adalet müfettişleri eliyle yapılır. Buna ilişkin usul ve esaslar kanunla
düzenlenir.' MADDE 15 ' Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 145 inci
maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. 'MADDE 145 ' Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin
mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından
işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet
ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla
görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine
karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür. Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askerî mahkemelerde
yargılanamaz. Askerî mahkemelerin savaş halinde hangi suçlar ve hangi kişiler
bakımından yetkili oldukları; kuruluşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde adlî
yargı hâkim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir. Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin
özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin görevli
bulundukları komutanlıkla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik
teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.' MADDE 16 ' Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 146 ncı
maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. 'MADDE 146 ' Anayasa Mahkemesi onyedi üyeden kurulur. Türkiye Büyük Millet Meclisi; iki üyeyi Sayıştay Genel Kurulunun
kendi başkan ve üyeleri arasından, her boş yer için gösterecekleri üçer aday
içinden, bir üyeyi ise baro başkanlarının serbest avukatlar arasından
gösterecekleri üç aday içinden yapacağı gizli oylamayla seçer. Türkiye Büyük
Millet Meclisinde yapılacak bu seçimde, her boş üyelik için ilk oylamada üye
tam sayısının üçte iki ve ikinci oylamada üye tam sayısının salt çoğunluğu
aranır. İkinci oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alan
iki aday için üçüncü oylama yapılır; üçüncü oylamada en fazla oy alan aday üye
seçilmiş olur. Cumhurbaşkanı; üç üyeyi Yargıtay, iki üyeyi Danıştay, bir üyeyi
Askerî Yargıtay, bir üyeyi Askerî Yüksek İdare Mahkemesi genel kurullarınca
kendi başkan ve üyeleri arasından her boş yer için gösterecekleri üçer aday
içinden; en az ikisi hukukçu olmak üzere üç üyeyi Yükseköğretim Kurulunun kendi
üyesi olmayan yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler
dallarında görev yapan öğretim üyeleri arasından göstereceği üçer aday içinden;
dört üyeyi üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci sınıf hâkim ve
savcılar ile en az beş yıl raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi raportörleri
arasından seçer. Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi
ve Sayıştay genel kurulları ile Yükseköğretim Kurulundan Anayasa Mahkemesi
üyeliğine aday göstermek için yapılacak seçimlerde, her boş üyelik için, bir
üye ancak bir aday için oy kullanabilir; en fazla oy alan üç kişi aday
gösterilmiş sayılır. Baro başkanlarının serbest avukatlar arasından
gösterecekleri üç aday için yapılacak seçimde de her bir baro başkanı ancak bir
aday için oy kullanabilir ve en fazla oy alan üç kişi aday gösterilmiş sayılır. Anayasa Mahkemesine üye seçilebilmek için, kırkbeş yaşını
doldurulmuş olması kaydıyla; yükseköğretim kurumları öğretim üyelerinin
profesör veya doçent unvanını kazanmış, avukatların en az yirmi yıl fiilen
avukatlık yapmış, üst kademe yöneticilerinin yükseköğrenim görmüş ve en az
yirmi yıl kamu hizmetinde fiilen çalışmış, birinci sınıf hâkim ve savcıların
adaylık dahil en az yirmi yıl çalışmış olması şarttır. Anayasa Mahkemesi üyeleri arasından gizli oyla ve üye tam
sayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan ve iki başkanvekili
seçilir. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler. Anayasa Mahkemesi üyeleri aslî görevleri dışında resmi veya özel
hiçbir görev alamazlar.' MADDE 17 ' Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 147 nci
maddesinin kenar başlığı '2. Üyelerin görev süresi ve üyeliğin sona ermesi'
şeklinde, birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. 'Anayasa Mahkemesi üyeleri oniki yıl için seçilirler. Bir kimse
iki defa Anayasa Mahkemesi üyesi seçilemez. Anayasa Mahkemesi üyeleri altmışbeş
yaşını doldurunca emekliye ayrılırlar. Zorunlu emeklilik yaşından önce görev
süresi dolan üyelerin başka bir görevde çalışmaları ve özlük işleri kanunla
düzenlenir.' MADDE 18 ' Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 148 inci
maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin sonuna 've bireysel
başvuruları karara bağlar' ibaresi, üçüncü fıkrasındaki 'Cumhurbaşkanını,'
sözcüğünden sonra gelmek üzere 'Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanını,'
ibaresi eklenmiş, beşinci fıkrası 'Yüce Divan kararlarına karşı yeniden
inceleme başvurusu yapılabilir. Genel Kurulun yeniden inceleme sonucunda
verdiği kararlar kesindir.' şeklinde değiştirilmiş, maddeye ikinci fıkradan
sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkralar ve üçüncü fıkradan sonra gelmek üzere
'Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma
Genel Komutanı da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda
yargılanırlar.' şeklinde yeni bir fıkra eklenmiştir. 'Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve
özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin
kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine
başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş
olması şarttır. Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda
inceleme yapılamaz. Bireysel başvuruya ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.' MADDE 19 ' Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 149 uncu
maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. 'MADDE 149 ' Anayasa Mahkemesi, iki bölüm ve Genel Kurul halinde
çalışır. Bölümler, başkanvekili başkanlığında dört üyenin katılımıyla toplanır.
Genel Kurul, Mahkeme Başkanının veya Başkanın belirleyeceği başkanvekilinin
başkanlığında en az oniki üye ile toplanır. Bölümler ve Genel Kurul,
kararlarını salt çoğunlukla alır. Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik
incelemesi için komisyonlar oluşturulabilir. Siyasî partilere ilişkin dava ve başvurulara, iptal ve itiraz
davaları ile Yüce Divan sıfatıyla yürütülecek yargılamalara Genel Kurulca
bakılır, bireysel başvurular ise bölümlerce karara bağlanır. Anayasa değişikliğinde iptale, siyasî partilerin kapatılmasına ya
da Devlet yardımından yoksun bırakılmasına karar verilebilmesi için toplantıya
katılan üyelerin üçte iki oy çokluğu şarttır. Şekil bozukluğuna dayalı iptal davaları Anayasa Mahkemesince
öncelikle incelenip karara bağlanır. Anayasa Mahkemesinin kuruluşu, Genel Kurul ve bölümlerin yargılama
usulleri, Başkan, başkanvekilleri ve üyelerin disiplin işleri kanunla;
Mahkemenin çalışma esasları, bölüm ve komisyonların oluşumu ve işbölümü kendi
yapacağı İçtüzükle düzenlenir. Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla baktığı davalar dışında
kalan işleri dosya üzerinde inceler. Ancak, bireysel başvurularda duruşma
yapılmasına karar verilebilir. Mahkeme ayrıca, gerekli gördüğü hallerde sözlü
açıklamalarını dinlemek üzere ilgilileri ve konu üzerinde bilgisi olanları
çağırabilir ve siyasî partilerin kapatılmasına ilişkin davalarda, Yargıtay
Cumhuriyet Başsavcısından sonra kapatılması istenen siyasî partinin genel
başkanlığının veya tayin edeceği bir vekilin savunmasını dinler.' MADDE 20 ' Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 156 ncı
maddesinin son fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. 'Askerî Yargıtayın kuruluşu, işleyişi, mensuplarının disiplin ve
özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre
kanunla düzenlenir.' MADDE 21 ' Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 157 nci
maddesinin son fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. 'Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama
usulleri, mensuplarının disiplin ve özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve
hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.' MADDE 22 ' Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 159 uncu
maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. 'MADDE 159 ' Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, mahkemelerin
bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu yirmiiki asıl ve oniki yedek
üyeden oluşur; üç daire halinde çalışır. Kurulun Başkanı Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı
Kurulun tabiî üyesidir. Kurulun, dört asıl üyesi, nitelikleri kanunda belirtilen;
yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev
yapan öğretim üyeleri, üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından
Cumhurbaşkanınca, üç asıl ve üç yedek üyesi Yargıtay üyeleri arasından Yargıtay
Genel Kurulunca, iki asıl ve iki yedek üyesi Danıştay üyeleri arasından
Danıştay Genel Kurulunca, bir asıl ve bir yedek üyesi Türkiye Adalet Akademisi
Genel Kurulunca kendi üyeleri arasından, yedi asıl ve dört yedek üyesi birinci
sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adlî
yargı hâkim ve savcıları arasından adlî yargı hâkim ve savcılarınca, üç asıl ve
iki yedek üyesi birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren
nitelikleri yitirmemiş idarî yargı hâkim ve savcıları arasından idarî yargı
hâkim ve savcılarınca, dört yıl için seçilir. Süresi biten üyeler yeniden
seçilebilir. Kurul üyeliği seçimi, üyelerin görev süresinin dolmasından önceki
altmış gün içinde yapılır. Cumhurbaşkanı tarafından seçilen üyelerin görev
süreleri dolmadan Kurul üyeliğinin boşalması durumunda, boşalmayı takip eden
altmış gün içinde, yeni üyelerin seçimi yapılır. Diğer üyeliklerin boşalması
halinde, asıl üyenin yedeği tarafından kalan süre tamamlanır. Yargıtay, Danıştay ve Türkiye Adalet Akademisi genel kurullarından
seçilecek Kurul üyeliği için her üyenin, birinci sınıf adlî ve idarî yargı
hâkim ve savcıları arasından seçilecek Kurul üyeliği için her hâkim ve
savcının; ancak bir aday için oy kullanacağı seçimlerde, en fazla oy alan
adaylar sırasıyla asıl ve yedek üye seçilir. Bu seçimler her dönem için bir
defada ve gizli oyla yapılır. Kurulun, Adalet Bakanı ile Adalet Bakanlığı Müsteşarı dışındaki
asıl üyeleri, görevlerinin devamı süresince; kanunda belirlenenler dışında
başka bir görev alamazlar veya Kurul tarafından başka bir göreve atanamaz ve
seçilemezler. Kurulun yönetimi ve temsili Kurul Başkanına aittir. Kurul Başkanı
dairelerin çalışmalarına katılamaz. Kurul, kendi üyeleri arasından daire
başkanlarını ve daire başkanlarından birini de başkanvekili olarak seçer.
Başkan, yetkilerinden bir kısmını başkanvekiline devredebilir. Kurul, adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul
etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma,
kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme,
disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar; Adalet
Bakanlığının, bir mahkemenin kaldırılması veya yargı çevresinin değiştirilmesi
konusundaki tekliflerini karara bağlar; ayrıca, Anayasa ve kanunlarla verilen
diğer görevleri yerine getirir. Hâkim ve savcıların görevlerini; kanun, tüzük, yönetmeliklere ve
genelgelere (hâkimler için idarî nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp
yapmadıklarını denetleme; görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç
işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup
uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma
işlemleri, ilgili dairenin teklifi ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu
Başkanının oluru ile Kurul müfettişlerine yaptırılır. Soruşturma ve inceleme
işlemleri, hakkında soruşturma ve inceleme yapılacak olandan daha kıdemli hâkim
veya savcı eliyle de yaptırılabilir. Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki
kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz. Kurula bağlı Genel Sekreterlik kurulur. Genel Sekreter, birinci
sınıf hâkim ve savcılardan Kurulun teklif ettiği üç aday arasından Kurul
Başkanı tarafından atanır. Kurul müfettişleri ile Kurulda geçici veya sürekli
olarak çalıştırılacak hâkim ve savcıları, muvafakatlerini alarak atama yetkisi
Kurula aittir. Adalet Bakanlığının merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında geçici
veya sürekli olarak çalıştırılacak hâkim ve savcılar ile adalet müfettişlerini
ve hâkim ve savcı mesleğinden olan iç denetçileri, muvafakatlerini alarak atama
yetkisi Adalet Bakanına aittir. Kurul üyelerinin seçimi, dairelerin oluşumu ve işbölümü, Kurulun
ve dairelerin görevleri, toplantı ve karar yeter sayıları, çalışma usul ve
esasları, dairelerin karar ve işlemlerine karşı yapılacak itirazlar ve bunların
incelenmesi usulü ile Genel Sekreterliğin kuruluş ve görevleri kanunla
düzenlenir.' MADDE 23 ' Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 166 ncı
maddesinin kenar başlığı 'I. Planlama; Ekonomik ve Sosyal Konsey' şeklinde
değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir. 'Ekonomik ve sosyal politikaların oluşturulmasında hükümete
istişarî nitelikte görüş bildirmek amacıyla Ekonomik ve Sosyal Konsey kurulur.
Ekonomik ve Sosyal Konseyin kuruluş ve işleyişi kanunla düzenlenir.' MADDE 24 ' Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının geçici 15
inci maddesi yürürlükten kaldırılmıştır. MADDE 25 ' Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına aşağıdaki
geçici maddeler eklenmiştir. 'GEÇİCİ MADDE 18 ' Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Anayasa
Mahkemesinin mevcut yedek üyeleri asıl üye sıfatını kazanır. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde,
Türkiye Büyük Millet Meclisi bir üyeyi Sayıştay Genel Kurulunun ve bir üyeyi de
baro başkanlarının gösterecekleri üçer aday içinden seçer. Türkiye Büyük Millet Meclisinin yapacağı üye seçimi için aday
göstermek amacıyla; a) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş gün içinde,
Sayıştay Başkanı adaylık başvurusunu ilan eder. İlan tarihinden itibaren beş
gün içinde adaylar Başkanlığa başvurur. Başvuru tarihinin sona erdiği günden
itibaren beş gün içinde Sayıştay Genel Kurulunca seçim yapılır. Her Sayıştay
üyesinin ancak bir aday için oy kullanabileceği bu seçimde en fazla oy alan üç
kişi aday gösterilmiş sayılır. b) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş gün içinde,
Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı adaylık başvurusunu ilan eder. İlan
tarihinden itibaren beş gün içinde adaylar Türkiye Barolar Birliği Başkanlığına
başvurur. Başvuru tarihinin sona erdiği günden itibaren beş gün içinde Türkiye
Barolar Birliği Başkanlığının ilanında gösterilen yer ve zamanda baro
başkanları tarafından seçim yapılır. Her bir baro başkanının ancak bir aday
için oy kullanabileceği bu seçimde, en fazla oy alan üç kişi aday gösterilmiş
sayılır. c) (a) ve (b) bentleri uyarınca yapılan seçimlerin sonucunda aday
gösterilmiş sayılanların isimleri seçimin yapıldığı günü takip eden gün
Sayıştay ve Türkiye Barolar Birliği başkanlıklarınca Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bildirilir. ç) (c) bendi uyarınca yapılan bildirimden itibaren on gün içinde
Türkiye Büyük Millet Meclisinde seçim yapılır. Her boş üyelik için yapılacak
seçimde, ilk oylamada üye tamsayısının üçte iki ve ikinci oylamada üye
tamsayısının salt çoğunluğu aranır; ikinci oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa
bu oylamada en çok oy alan iki aday için üçüncü oylama yapılır; üçüncü oylamada
en fazla oy alan aday üye seçilmiş olur. Cumhurbaşkanı, birer üyeyi Yargıtay ve Danıştay kontenjanlarından
olan ilk üyeliklerin boşalmasından sonra Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi
olmayan yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler
dallarında görev yapan öğretim üyeleri arasından göstereceği üçer aday içinden
seçer. Anayasa Mahkemesi üyeliğine aday gösteren kurumların halen mevcut
üyeleri ile kendi kontenjanlarından seçilmiş yedek üyeler, tamamlama seçiminde
göz önünde bulundurulur. Anayasa Mahkemesinde halen belli görevlere seçilmiş olanların bu
sıfatları seçilmiş oldukları sürenin sonuna kadar devam eder. Bu Kanunun
yürürlüğe girdiği tarihte üye olanlar yaş haddine kadar görevlerine devam
ederler. Bireysel başvuruya ilişkin gerekli düzenlemeler iki yıl içinde
tamamlanır. Uygulama kanununun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bireysel
başvurular kabul edilir. GEÇİCİ MADDE 19 ' Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren
otuz gün içinde aşağıda belirtilen esas ve usuller dahilinde Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kurulu üyeleri seçilir: a) Cumhurbaşkanı, hâkimlik mesleğine alınmasına engel bir hali
olmayan; yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler
dallarında en az onbeş yıldan beri görev yapan öğretim üyeleri, üst kademe
yöneticileri ile meslekte fiilen onbeş yılını doldurmuş avukatlar arasından
dört üye seçer. Cumhurbaşkanı, üst kademe yöneticileri arasından seçeceği Kurul
üyesini, bakanlık, müsteşarlık, müsteşar yardımcılığı, valilik,
Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği, kamu kurum ve kuruluşlarında genel
müdürlük veya teftiş kurulu başkanlığı görevlerini yapanlar arasından seçer. b) Yargıtay Genel Kurulu, Yargıtay üyeleri arasından üç asıl ve üç
yedek üye seçer. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi gün içinde
Yargıtay Birinci Başkanı adaylık başvurusunu ilan eder. İlan tarihinden
itibaren yedi gün içinde adaylar Birinci Başkanlığa başvurur. Başvuru tarihinin
sona erdiği günden itibaren onbeş gün içinde Yargıtay Genel Kurulu seçim yapar.
Her Yargıtay üyesinin sadece bir aday için oy kullanabileceği seçimde, en fazla
oy alan adaylar sırasıyla asıl ve yedek üye seçilmiş olur . c) Danıştay Genel Kurulu, Danıştay üyeleri arasından iki asıl ve
iki yedek üye seçer. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi gün
içinde Danıştay Başkanı adaylık başvurusunu ilan eder. İlan tarihinden itibaren
yedi gün içinde adaylar Başkanlığa başvurur. Başvuru tarihinin sona erdiği günden
itibaren onbeş gün içinde Danıştay Genel Kurulu seçim yapar. Her Danıştay
üyesinin sadece bir aday için oy kullanabileceği seçimde, en fazla oy alan
adaylar sırasıyla asıl ve yedek üye seçilmiş olur. ç) Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulu, kendi üyeleri arasından,
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna bir asıl ve bir yedek üye seçer. Bu
Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi gün içinde Türkiye Adalet
Akademisi Başkanı adaylık başvurusunu ilan eder. İlan tarihinden itibaren yedi
gün içinde adaylar Başkanlığa başvurur. Başvuru tarihinin sona erdiği günden
itibaren onbeş gün içinde Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulu seçim yapar.
Her üyenin sadece bir aday için oy kullanabileceği seçimde, en fazla oy alan
adaylar sırasıyla asıl ve yedek üye seçilmiş olur. d) Yedi asıl ve dört yedek üye birinci sınıf olup, birinci sınıfa
ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş olan adlî yargı hâkim ve savcıları
arasından, adlî yargı hâkim ve savcıları tarafından Yüksek Seçim Kurulunun
yönetim ve denetiminde seçilir. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren
beş gün içinde Yüksek Seçim Kurulu adaylık başvurularını ilân eder. İlân
tarihinden itibaren üç gün içinde adaylar Yüksek Seçim Kuruluna başvurur.
Başvuru tarihinin sona erdiği günden itibaren iki gün içinde Yüksek Seçim
Kurulu adayların başvurularını inceler ve aday listesini belirleyerek ilân
eder. Takip eden iki gün içinde bu listeye karşı itiraz edilebilir. İtiraz
süresinin sona erdiği günden itibaren iki gün içinde itirazlar incelenir,
sonuçlandırılır ve kesin aday listesi ilân edilir. Yüksek Seçim Kurulunun kesin
aday listesini ilân ettiği tarihten sonraki ikinci Pazar günü her ilde, il
seçim kurulunun yönetim ve denetimi altında yapılacak seçimlerde, o ilde ve
ilçelerinde görev yapan hâkim ve savcılar oy kullanır. İl seçim kurulları o
ilde oy kullanacak hâkim ve savcıların sayısına göre sandık kurulları
oluşturur. Sandık kurullarının işlem, tedbir ve kararlarına karşı yapılan
şikâyet ve itirazlar il seçim kurulunca karara bağlanır. Adaylar propaganda
yapamazlar; sadece, Yüksek Seçim Kurulu tarafından belirlenen usul ve esaslar
çerçevesinde özgeçmişlerini bu iş için tahsis edilmiş bir internet sitesinde
yayımlayabilirler. Bu seçimlerde her seçmen sadece bir aday için oy
kullanabilir. Seçimlerde en çok oy alan adaylar sırasıyla asıl ve yedek üye
seçilmiş olur. Kullanılacak oy pusulalarıyla ilgili diğer hususlar Yüksek Seçim
Kurulu tarafından belirlenir. Yüksek Seçim Kurulu, oy pusulalarını kendisi
bastırabileceği gibi gerektiğinde uygun göreceği il seçim kurulları vasıtasıyla
bastırmaya da yetkilidir. Yapılacak seçimlerde, 26/4/1961 tarihli ve 298 sayılı
Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun bu bende aykırı
olmayan hükümleri uygulanır. e) Üç asıl ve iki yedek üye birinci sınıf olup, birinci sınıfa
ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş idarî yargı hâkim ve savcıları
arasından, idarî yargı hâkim ve savcıları tarafından Yüksek Seçim Kurulunun
yönetim ve denetiminde seçilir. Bölge idare mahkemelerinin bulunduğu illerde, il
seçim kurulunun yönetim ve denetimi altında yapılacak bu seçimlerde, o bölge
idare mahkemesinde ve yargı çevresi içerisinde kalan yerlerde görev yapan idarî
yargı hâkim ve savcıları oy kullanır. Bu seçimler hakkında da (d) bendi
hükümleri uygulanır. Birinci fıkranın (a), (ç), (d) ve (e) bentleri uyarınca seçilen
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun asıl üyeleri bu Kanunun yürürlüğe girdiği
tarihten sonraki otuzuncu günü takip eden iş günü görevlerine başlarlar. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulunun Yargıtay ve Danıştaydan gelen asıl ve yedek üyelerinin görevleri,
seçilmiş oldukları sürenin sonuna kadar devam eder. Bunlardan, Yargıtaydan
gelen üyelerden görev süresini tamamlayanların yerine birinci fıkranın (b)
bendi uyarınca seçilenler; Danıştaydan gelen üyelerden görev süresini
tamamlayanların yerine birinci fıkranın (c) bendi uyarınca seçilenler, sırayla
göreve başlarlar. Birinci fıkranın (b) ve (c) bentleri uyarınca seçilen üyelerden,
üçüncü fıkra uyarınca göreve başlayanların görev süresi, birinci fıkranın (a),
(ç), (d) ve (e) bentleri uyarınca seçilen diğer Kurul üyelerinin görev
süresinin bittiği tarihte sona erer. İlgili kanunlarda gerekli düzenlemeler yapılıncaya kadar, Hâkimler
ve Savcılar Yüksek Kuruluna seçilen asıl üyeler, Yargıtay daire başkanı için
ilgili mevzuatında öngörülen tüm malî ve sosyal haklar ile emeklilik hakkından
aynen yararlanırlar. Ayrıca, Kurulun Başkanı dışındaki asıl üyelerine, (30000)
gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu
bulunacak miktarda aylık ek tazminat ödenir. İlgili kanunlarda düzenleme yapılıncaya kadar, Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kurulu; a) Anayasa hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla, yürürlükteki kanun
hükümlerine göre Kurul şeklinde çalışır. b) İkinci fıkra uyarınca asıl üyelerinin göreve başladığı tarihten
itibaren bir hafta içinde Adalet Bakanının başkanlığında toplanır ve bir geçici
Başkanvekili seçer. c) En az onbeş üye ile toplanır ve üye tam sayısının salt
çoğunluğu ile karar verir. ç) Sekreterya hizmetleri Adalet Bakanlığı tarafından yürütülür. Kurul müfettişleri ile adalet müfettişleri atanıncaya kadar,
mevcut adalet müfettişleri, Kurul müfettişi ve adalet müfettişi sıfatıyla görev
yaparlar. Bu madde hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli düzenlemeler
yapılıncaya kadar uygulanır.' MADDE 26 ' Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer ve
halkoyuna sunulması halinde tümüyle oylanır.' B - Dayanılan Anayasa Kuralları Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 2., 4., 87. ve
175. maddelerine dayanılmıştır. III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN,
Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ, Zehra Ayla PERKTAŞ, Engin
YILDIRIM ve Nuri NECİPOĞLU'nun katılımlarıyla 8.6.2010 gününde yapılan ilk
inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin şekil yönünden
incelenmesine, Engin YILDIRIM ve Nuri NECİPOĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA
karar verilmiştir. IV- ŞEKİL YÖNÜNDEN İNCELEME Dava dilekçesi ve ekleri, konuya ilişkin rapor, iptali istenen
kurallar, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama
belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Dava dilekçesinde, 7.5.2010 günlü, 5982 Sayılı Kanun'un, Anayasa
teklifi olarak veriliş biçimi, Anayasa Komisyonunda görüşülmesi, Türkiye Büyük
Millet Meclisi Genel Kurulu'nda oylanması sırasında gizliliğin ihlal edilmesi,
ivedilikle görüşülme yasağı ve yöneldiği amaç bakımından tüm maddelerinin;
ayrıca, Anayasa'nın 4. maddesinde öngörülen Anayasa'nın ilk üç maddesini
değiştirme ve değiştirilmesini teklif etme yasağına aykırı olarak Anayasa'nın
2. maddesinde yer alan Cumhuriyetin niteliklerini dolaylı olarak değiştirdiği
ileri sürülerek Kanun'un 8., 14., 16., 19., 22., 25. ve 26. maddelerinin bazı
hükümlerinin iptali ve yürürlüklerinin durdurulması istenmiştir. A- 7.5.2010 günlü, 5982 Sayılı Kanun'un Anayasa Teklifi Olarak
Veriliş Biçimi ve Anayasa Komisyonundaki Görüşme Şekli Yönünden Anayasa'ya
Aykırılığı Sorunu Dava dilekçesinde Anayasa değişiklik önerilerinin ancak teklif
şeklinde yapılabileceği, tasarı yoluyla Anayasa değişikliği önerisi
yapılmasının mümkün olmadığı, dava konusu 5982 sayılı Kanun'un teklif olarak
sunulmadan önce geçirdiği süreçte tümüyle milletvekili iradesine dayalı bir
öneri olarak ortaya çıkmadığı, aksine Başbakan'ın başkanlığında bir tasarı gibi
hazırlandığı ve sadece Adalet ve Kalkınma Partisi Grubuna mensup
milletvekillerinin imzalarının alınması yoluyla bir teklif görünümü
kazandırıldığı, bu nedenle tasarı niteliği taşıyan teklifin Anayasa'nın 175.
maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesi'nin görev ve yetkilerini düzenleyen Anayasa'nın
148. maddesinde, Anayasa değişikliklerine ilişkin yasaların teklif ve oylama
çoğunluğu ve ivedilikle görüşülememe koşullarına uyulup uyulmadığı hususları
ile sınırlı olarak sadece şekil yönünden denetlenebileceği hükme bağlanmıştır.
İptal istemi bu sınırlı sebeplerden herhangi birine ilişkin bulunmadığı sürece
davanın dinlenme olanağı yoktur. Anayasa'nın 175. maddesine göre Anayasa'nın değiştirilmesi Türkiye
Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri tarafından yazıyla teklif
edilebilir. Bakanlar Kuruluna Anayasa'nın 88. maddesiyle tanınmış olan kanun
tasarısı sunma yetkisi 175. maddede yer almamaktadır. Bu nedenle Bakanlar
Kurulunun bir Anayasa değişikliği teklif edebilmesi mümkün değildir. TBMM İçtüzüğü'nün 73. maddesinde ' Hükümetçe hazırlanan kanun
tasarıları bütün bakanlarca imzalanmış olarak ve gerekçesi ile birlikte Meclis
Başkanlığına sunulur .' denilmektedir. Buna göre, bir tasarıdan söz
edebilmek için milletvekili olsun ya da olmasın tüm Bakanlar ve Başbakan
tarafından imzalanmış ve gerekçesi ile Meclis başkanlığına sunulmuş bir metnin
bulunması gerekir. Bakanlar Kurulu üyeleri dışında hiç kimse bir kanun
tasarısına imza atamaz. Oysa, İçtüzüğün 74. maddesine göre milletvekillerince
verilen kanun tekliflerinde bir veya daha çok imza bulunabilir. Başbakan'ın ve
milletvekili oldukları sürece bakanların tekliflere imza atması mümkündür.
Başbakan ve bakanların milletvekili sıfatıyla herhangi bir kanun teklifine imza
atmaları o teklifi tasarı haline getirmez. 'Teklif çoğunluğu' kapsamında Anayasa değişikliği teklifinde
Anayasa'nın 175. maddesinde öngörülen Türkiye Büyük Millet Meclisi üye
tamsayısının üçte biri oranında milletvekilinin imzasının bulunup
bulunmadığının incelenebileceği gözetildiğinde yeterli imzanın bulunması
hâlinde, bu imzaların hangi saikle atıldığının incelenmesi Anayasa Mahkemesinin
yetkisi dışında kalır. Dava dilekçesinde ayrıca, Teklifin, Türkiye Büyük Millet Meclisi
Anayasa Komisyonu'nda daha önce Adalet ve Kalkınma Partisi Grup Başkanvekilleri
Yozgat Milletvekili Bekir Bozdağ ve Samsun Milletvekili Suat Kılıç ile 214
milletvekili tarafından verilen ve Komisyon gündemine alınan, bazı
milletvekillerinin imzalarını geri çekmesi nedeniyle Komisyon başkanı
tarafından geçersiz hâle geldiği gerekçesiyle gündemden çekilen başka bir
Teklifle birleştirilmesi gerektiği, ancak Komisyon Başkanı tarafından bu
birleştirmenin yapılmadığı ve Anayasa'ya aykırılık oluştuğu ileri sürülmüştür. Komisyon aşamalarındaki işlemler, Anayasa'nın 148. maddesinde
öngörülen denetlenebilir hususlardan olmadığı gibi, dava konusu Anayasa
değişikliği Yasası ile ilgisi olmayan, başka bir teklife ilişkin Anayasa'ya
aykırılık savlarının incelenmesi de Anayasa Mahkemesi'nin yetkisi içinde
değildir. Bu nedenlerle5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı
Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un Anayasa teklifi olarak
veriliş biçimi ile Anayasa Komisyonundaki görüşme şekline ilişkin iptal
isteminin, Anayasa Mahkemesinin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir. B- 5982 Sayılı Kanun'un Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde Oylanma
Biçimi Yönünden Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu Dava dilekçesinde, 5982 sayılı Kanun'un görüşülmesi ve oylanması
sırasında çeşitli şekillerde oy gizliliğinin ihlal edildiği, bazı
milletvekillerinin diğerlerinin oy pulunu gördüğü, oy zarfını denetlediği, oy
kabinine birlikte girdiği belirtilerek oy gizliliğinin sağlanması için önlem
alınması gerektiği muhalefet partilerinin milletvekilleri ve Grup
Başkanvekillerince sıklıkla dile getirilmesine, bu konuda tartışmalar yapılmış
olmasına rağmen TBMM Başkanlığınca herhangi bir önlem alınmadığı, bu nedenle
Anayasa'nın 175. maddesinin ihlal edildiği dile getirilmiş ve bu tür
aykırılıkların birinci tur oylamalarda söz konusu olsa bile, Kanun'un tümünü
geçersiz kılacağı ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 148. maddesinde, Anayasa değişikliklerinde Anayasa
Mahkemesine tanınan denetim yetkisi, teklif ve oylama çoğunluğu ve ivedilikle
görüşülemeyeceği şartlarına uyulup uyulmadığı hususları ile
sınırlandırılmıştır. Anayasa'nın 175. maddesinde Anayasa değişikliğine ilişkin
oylamaların gizli yapılması öngörülmüştür. Anayasa'ya uygun geçerli bir kabul
çoğunluğu ancak Anayasa'ya uygun bir oylamayla oluşabilir. Ne var ki, Anayasa
Mahkemesinin oylama usulüne aykırı hareket edildiğine ve oylamanın
geçersizliğine karar verebilmesi için oylama sonucunu etkileyen açık bir
Anayasa'ya aykırılığın gerçekleşmiş olması gerekir. Dava dilekçesinde ileri
sürülen hususların oylamanın sonucunu etkileyecek nitelikte olduğunu
ispatlayacak açık ve yeterli delil bulunmadığı gibi bu usulsüzlük iddialarının
oylama çoğunluğunun sağlanıp sağlanmadığı konusunda dikkate alınması gereken
ikinci tur oylamalarda gerçekleştiği de belirlenemediğinden oylamanın
Anayasa'ya aykırı bir şekilde yapıldığı söylenemez. Bu nedenle iptal isteminin
reddi gerekir. C- 5982 Sayılı Kanun'un İvedilikle Görüşülememe Koşulu Yönünden
Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu Dava dilekçesinde, 5982 sayılı Kanun'un TBMM Genel Kurulunda
ikinci görüşmeleri sırasında maddelerle ilgili olarak siyasî parti gruplarına
ve milletvekillerine görüşlerini açıklama olanağı tanınmadığı ve sadece
değişiklik önergelerinin görüşülerek maddelerin oylandığı, bu nedenle
Anayasa'nın öngördüğü biçimde iki defa görüşme koşulunun gerçekleşmediği ileri
sürülmüştür. Anayasa'nın 148. maddesinde Anayasa değişikliklerinin şekil
denetiminin ' teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği
şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı ' olduğu belirtilmektedir.
Ancak, Anayasa'nın 175. maddesinde ivedilikle görüşme yasağından söz
edilmemekte, ' Anayasa'nın değiştirilmesi hakkındaki teklifler Genel Kurulda
iki defa görüşülür ' denilmektedir. Bu ilke, 1982 Anayasasının 175.
maddesinin 1987 yılında değiştirilmeden önceki ilk hâlinde ve 1961
Anayasası'nda, ' Anayasa'nın değiştirilmesi hakkındaki teklifler ivedilikle
görüşülemez ' şeklinde ifade edilmiştir. Anayasa ve İçtüzük'te ivedilikle görüşme kavramı tanımlanmamıştır.
Ancak, 2 Mayıs 1927 tarihli eskiTürkiye Büyük
Millet Meclisi Dâhili Nizamnamesi'nin 99. ve 72. maddelerinin birlikte
değerlendirilmesinden'i vedilik' teriminin,
iki görüşme yerine tek görüşme anlamına geldiği anlaşılmaktadır.
Sözkonusu İçtüzüğün 99. maddesi, kanun teklif ve tasarılarının iki defa görüşülmesi esasını düzenlerken, 72. maddesinde ' Müstaceliyetine karar verilen
layiha veya teklifler yalnız bir defa müzakere olunur ' hükmü yer almıştır. 'İvedilik' teriminin eski İçtüzükte yer alan Arapça
'müstaceliyet' sözcüğü yerine
kullanıldığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ivedilik, bir kanun tasarısı
veya teklifinin iki defa yerine bir defa görüşülmesi anlamına gelmekte,
ivedilikle görüşülememe yasağı da, iki defa görüşme zorunluluğunu ifade
etmektedir. Bu nedenle 148. maddede belirtilen ivedilikle görüşme yasağının
175. maddede yer alan iki kez görüşme yükümlülüğü olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa değişikliği tekliflerinin iki defa görüşülmesinin nasıl
olacağı Anayasa'da düzenlenmediğinden görüşmelerin İçtüzük hükümlerine göre
yürütülmesi gerektiği açıktır. Anayasa değişikliklerinin görüşülmesi yöntemini düzenleyen
İçtüzüğün 93. maddesinde, 'Anayasa değişiklik teklifleri, diğer kanun tasarı
ve tekliflerinin görüşülmesindeki usule tabidir. Ancak, bu teklifler Genel
Kurulda iki defa görüşülür. İkinci görüşmeye, birinci görüşmenin bitiminden kırksekiz saat
geçmeden başlanamaz. İkinci görüşmede, yalnızca maddeler üzerinde verilmiş olan
değişiklik önergeleri görüşülür, birinci görüşmede üzerinde değişiklik teklifi
bulunmayan bir madde hakkında ikinci görüşmede önerge verilemez '
hükmü yer almaktadır. Bu kural gereğince, diğer kanun tasarı ve tekliflerinin
görüşülmesindeki usule tâbi olan birinci görüşmede, İçtüzüğün 81. maddesi
uyarınca, önce Anayasa değişikliği teklifinin tümünün görüşülerek maddelere
geçilip geçilmeyeceği oylanacak ve maddelere geçilmesinin kabulü halinde, her
maddenin tek tek görüşülerek oylanmasından sonra birinci görüşme tamamlanmış
olacak, en az kırk sekiz saat geçtikten sonra başlanabilecek ikinci görüşmede,
artık tekrar teklifin tamamı için görüşme açılamayacak, sadece maddeler üzerinde
verilmiş olan değişiklik önergeleri görüşülerek oylanacaktır. Maddeler
üzerindeki oylamaların tamamlanmasından sonra, teklifin tümü üzerinde yapılacak
oylamayla Anayasa değişikliklerinin görüşülmesi tamamlanmış olacaktır. Anayasa'nın 175. maddesinde Anayasa değişikliklerinin her iki
görüşmesinin aynı şekilde yapılmasını zorunlu tutan bir hüküm bulunmamaktadır.
Aksine Cumhuriyet tarihi boyunca yasaların ve Anayasaların iki kez
görüşülmesini öngören İçtüzük hükümlerinde (1927 tarihli Dahili Nizamname'nin
107. maddesi ' ikinci müzakerede layiha ve teklifin heyeti umumiyesi hakkında
müzakere cereyan etmez. Bu müzakerede ancak tadil teklifleri üzerinde müzakere
cereyan eder .', 1963 tarihli Cumhuriyet Senatosu İçtüzüğü'nün 75. maddesi ' İkinci
görüşmede tasarı ve tekliflerin tümü üzerinde konuşulamaz. Ancak, tadil
teklifleri üzerinde görüşülebilir. ' ve 1973 tarihli Millet Meclisi
İçtüzüğü'nün 91. maddesi ' ikinci görüşmede yalnızca maddeler üzerinde
verilmiş değişiklik önergeleri görüşülür ') ikinci görüşmenin mevcut İçtüzüğün
93. maddesinde belirtilen usule göre düzenlendiği anlaşılmaktadır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi15.4.1975 tarihli ve E:1973/19, K:
1975/87 sayılı kararında ' Anayasanın 155. maddesinin ikinci fıkrasının
'Anayasa'nın değiştirilmesi hakkındaki tekliflerin görüşülmesi ve kabulü,
birinci fıkradaki kayıtlar dışında kanunların görüşülmesi ve kabulü hakkındaki
hükümlere tabidir.' hükmüne göre, aynı maddenin birinci fıkrasında yer alan
'Anayasanın değiştirilmesi, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az
üçte biri tarafından yazı ile teklif edilebilir. Anayasa'nın değiştirilmesi
hakkındaki teklifler ivedilikle görüşülemez. Değiştirme teklifinin kabulü,
Meclislerin ayrı ayrı üye tamsayılarının üçte iki çoğunluğunun oyu ile
mümkündür.' biçimindeki kuralların, özel bir değiştirme yöntemini saptayan
ayrıklı kurallar' olduğuna karar vermiş ve ' Anayasa, kanunların
görüşülmesi için öngörülen genel yöntem ilkesini, Anayasa değişiklikleri için
de benimsemiş olduğundan, 155. maddedeki biçim koşulları, Anayasa'nın 85.
maddesindeki sözü geçen İçtüzük kurallarına göre de ayrıklı' olduğundan
bahisle 'Anayasa değişikliklerinde, Anayasa'nın 155. maddesindeki özel ve
ayrıklı yönteme ters düşen içtüzük hükümlerinin uygulanamayacağı' na
hükmetmiştir . Anayasa Mahkemesinin bu kararında benimsediği yaklaşım 1982
Anayasası için de geçerlidir. 175. maddenin birinci fıkrasında yer alan, teklif
çoğunluğu, iki kez görüşülme koşulu ve kabul çoğunluğu Anayasa değişikliklerini
diğer kanunlardan ayıran şekli unsurlar olup, ikinci görüşmede kanunların
görüşülmesine ilişkin hükümlerin uygulanması mümkün değildir. İki kez görüşülme
koşulu bakımından uygulanacak hüküm kanunların görüşülmesine ilişkin genel
hüküm niteliğindeki İçtüzüğün 81. maddesi değil, Anayasa değişikliklerine
ilişkin özel hüküm olan İçtüzüğün 93. maddesidir. Yasama belgelerinin incelenmesinden 5982 sayılı Kanun'un ikinci
görüşmelerinin İçtüzüğün 93. maddesine uygun olarak gerçekleştiği
anlaşıldığından ivedilikle görüşmeme yükümlülüğüne aykırılık görülmemiştir.
İptal isteminin reddi gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN ve Şevket
APALAK bu görüşe katılmamışlardır. D- 5982 Sayılı Kanun'un Amacı Yönünden Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu Dava dilekçesinde, 5982 sayılı Yasa'nın toplumun beklentileri
doğrultusunda gerçekleştirilmiş bir reform olmadığı, İktidar Partisi
tarafından, sivil toplum örgütlerinin, ilgili meslek kuruluşlarının,
üniversitelerin, konuyla ilgili bilim insanlarının ve siyasi partilerin katkısı
alınmadan, görüş ve önerileri de göz ardı edilerek ve bir uzlaşma arayışına
girilmeksizin hazırlandığı, bu süreçte anayasal kurumların görüşünün
alınmadığı, bu nedenle değişikliğin bir dayatmaya, bir parti metnine dönüştüğü
ileri sürülerek Yasa'nın amacının kamu yararı değil, parti güdümünde yargı
organları yaratmak olduğu bu nedenle amacı bakımından Anayasa'ya aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 148. maddesinde Anayasa değişikliklerinin esas
yönünden denetimine yer verilmediği gibi, bunların biçim yönünden denetimleri
de, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup
uyulmadığı hususları ile sınırlı tutulmuştur. İptal istemi bu sınırlı
sebeplerden herhangi birine ilişkin bulunmadığı sürece davanın dinlenmesi
olanağı yoktur. Dava dilekçesinde ileri sürülen hususlar Anayasa'nın 148. ve
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 21.
maddelerinde sayılı ve sınırlı olarak belirlenen şekil bozukluklarından
değildir. Bu itibarla Anayasa Mahkemesi'nin yetkisizliği nedeniyle iptal
isteminin reddi gerekir. E- 5982 Sayılı Kanun'un 8., 14., 16., 19., 22., 25. ve 26.
Maddelerinin Anayasa'nın 4. Maddesinde Öngörülen Teklif Yasağı Kapsamında
İncelenmesinin Anayasa Mahkemesinin Yetkisinde Olup Olmadığı Ön Sorunu Dava dilekçesinde, 5982 Sayılı Kanun'un 8., 14., 16., 19., 22.,
25. ve 26. maddelerinin, Anayasa'nın 4. maddesinde düzenlenen teklif
edilemezlik kuralına aykırı olarak teklif edilmek suretiyle Anayasa'nın 2.
maddesinde öngörülen hukuk devleti ve başlangıcında yer alan kuvvetler ayrılığı
ilkelerini ihlâl ettikleri iddiasıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması
istenmiştir. Anayasa'nın 175. maddesi Anayasa'yı değiştirme yetkisinin TBMM'ye
ait olduğunu, Meclisin bu yetkisini üye tamsayısının üçte bir çoğunluğunun
yazılı teklifi ve en az beşte üç çoğunluğunun kabul oyuyla kullanabileceğini
öngörmektedir. Ulus egemenliğine dayalı bir anayasal düzende bütün devlet
yetkilerinin kaynağı Anayasa olduğundan tali kurucu iktidarın Anayasa'yı
değiştirme yetkisini Anayasa'ya aykırı bir şekilde kullanması mümkün değildir.
Bu durum, Anayasa'nın 6. maddesinde yer alan ' hiçbir kimse veya organ
kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz ' hükmüyle
normatif geçerlilik kazanmıştır. Anayasa koyucu 'hiçbir kimse ya da organ'dan
söz ettiğine göre, kurulu bir organ olarak tali kurucu iktidarın da sistem dışı
yetki kullanımının hukuksal açıdan geçerli olmayacağının kabulü gerekir. Anayasa'nın 175. maddesine göre Anayasa'yı değiştirme yetkisi
TBMM'ne tanınmıştır. Bu yetkinin Anayasa'nın öngördüğü yöntemlerle ve
Anayasa'ya uygun olarak kullanılacağı kuşkusuzdur. Yasama organı bu yetkisini
175. maddede belirtilen yöntemle kullanırken, yetkinin her şeyden önce asli
kurucu iktidar tarafından kullanılmasına izin verilen bir yetki olması gerekir. Anayasa'nın 4. maddesinde ' Anayasanın 1 inci maddesindeki
Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki
Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve
değiştirilmesi teklif edilemez ' denilmek suretiyle, 175. maddede belirlenen
yetkinin kullanılamayacağı, kullanılsa dahi hukuken geçerli olamayacağı alanlar
açıkça belirlenmiştir. Anayasa'nın 148. maddesinde öngörülen teklif ve oylama çoğunluğuna
uyulmaksızın gerçekleştirilecek bir Anayasa değişikliği hukuken geçerli
olamayacağı gibi, değiştirilmesi teklif edilemeyecek bir Anayasa kuralına
yönelik değişiklik teklifi de yasama organının yetkisi kapsamında
bulunmadığından hukuksal geçerlilik kazanamaz. Anayasa değişikliklerinin yukarıda belirtilen Anayasa normlarının
bütünlüğünden doğan ve Anayasa'nın ilk üç maddesinde somutlaşan temel tercihe
uygun olması gerekir. Bu çerçevede Anayasa'nın yetki normu olan 175. maddesi,
bu yetkinin sınırını çizen 4. maddesi ve bu sınırların dışına taşan yetki
kullanımının hukuksal müeyyidesini belirleme yetkisini öngören 148. maddesinin
birlikte değerlendirilmesi zorunludur. Anayasa'nın 175. maddesine göre kullanılacak Anayasa'yı değiştirme
yetkisinin, hukuksal geçerlilik ve etkinlik kazanabilmesi için Anayasa'nın 4.
maddesinde teklif edilemez olarak belirlenen hükümlere ilişkin olmaması, teklif
ve oylama çoğunluğuna uyularak ve nihayetinde ivedi görüşme yasağı ihlal
edilmeden kullanılmış olması gerekir. Teklif edilebilir olmayan bir Anayasa
değişikliğinin 148. maddenin ikinci fıkrasında öngörülen teklif çoğunluğu
koşulunu yerine getirmiş olması, hukuken geçersiz nitelikteki bir yasama
tasarrufunun sırf sayısal çokluğun gücüyle geçerli kılınmasının gerekçesi
olamaz. Zira, kurulu iktidar olan yasama organının işlem ve eylemlerinin
geçerliliği, aslî kurucu iktidarın öngördüğü anayasal sınırlar içinde kalması
koşuluna bağlıdır. Anayasa Mahkemesi 5.6.2008 tarihli ve E:2008/16, K:2008/116 sayılı
kararında Anayasa'nın 148. maddesindeki, Anayasa değişikliklerinde şekil
denetiminin 'teklif ... şartına uyulup uyulmadığı' hususlarıyla sınırlı
olduğunu ifade eden hükmün, 'geçerli teklif' koşulunun bulunup bulunmadığına
yönelik olarak yapılacak bir denetimi de içereceğine karar vermiştir. Kurucu iktidarın siyasal düzene ilişkin temel tercihi Anayasa'nın
ilk üç maddesinde, bunun somut yansımaları ise diğer maddelerde ortaya
çıkmaktadır. 4. madde ise ilk üç maddenin güvencesi olma niteliği itibariyle
doğal olarak değiştirilmezlik özelliğine sahiptir. Bu durumda, Anayasa'nın 4.
maddesi dâhil olmak üzere her bir maddede yapılacak değişikliklerin siyasal
düzende değişikliklere ve kurucu iktidarın yarattığı anayasal düzende
dönüşümlere yol açması mümkündür. O halde Anayasa'nın diğer maddelerinde
yapılacak değişikliklerle Anayasa'nın 4. maddesinin yasama organı için çizdiği
sınırların aşılma olasılığı gözardı edilemez. Anayasa'nın ilk üç maddesinde değişiklik öngören veya Anayasa'nın
sair maddelerinde yapılan değişikliklerle doğrudan doğruya veya dolaylı olarak
aynı sonucu doğuran herhangi bir yasama tasarrufunun da hukuksal geçerlilik
kazanması mümkün olmadığından, bu doğrultudaki tekliflerin sayısal yönden
Anayasa'ya uygun olması tasarrufun geçersizliğine engel oluşturmayacaktır.
Anayasa değişikliklerinin içerik yönünden denetimi, değiştirilemez ve
değiştirilmesi teklif edilemez ilkelerin doğrudan ya da dolaylı olarak ortadan
kaldırılıp kaldırılmadığı veya içeriklerinin boşaltılarak anlamsız hâle
getirilip getirilmediğine yönelik ve bununla sınırlı bir denetim olması
gerekir. Açıklanan nedenlerle Anayasa Mahkemesinin, 5982 sayılı Kanun'un
8., 14., 16., 19., 22., 25. ve 26. maddeleriyle Anayasa'da yapılan
değişikliklerin, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen Cumhuriyetin
niteliklerini değiştiren ya da etkisizleştirerek anlamsızlaştıran bir nitelik
taşıyıp taşımadığını inceleyebileceğinin ve bu nitelikte olduğuna karar vermesi
halinde bu hükümleri Anayasa'nın 4. maddesindeki teklif yasağına aykırılık
nedeniyle iptal edebileceğinin kabulü gerekir. Haşim KILIÇ, Engin YILDIRIM ve Nuri NECİPOĞLU bu görüşe
katılmamışlardır. Serruh KALELİ yukarıdaki görüşe farklı gerekçeyle
katılmamıştır. F- 5982 Sayılı Kanun'un 8. Maddesi Yönünden İnceleme 5982 sayılı Yasa'nın 8. maddesi ile Anayasa'nın 74. maddesinde değişiklik
yapılarak, idarenin işleyişine ilişkin şikâyetleri incelemek üzere Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığı'na bağlı Kamu Denetçiliği Kurumu oluşturulmakta
ve Kamu Başdenetçisinin seçim usulü düzenlenmektedir. Dava dilekçesinde şikâyetleri incelemekle görevli bir idari
kurumun TBMM Başkanlığı'na bağlanmasının, yasamanın bu Kurumun işlevleri
bakımından yürütme üzerinde üstünlük kazanması anlamına geleceği ve Anayasa'nın
Başlangıcında belirtilen kuvvetler ayrılığı ilkesi ile bağdaşmayacağı, ayrıca Kamu
Başdenetçisinin seçim yönteminin bu durumu daha da güçlendirdiği, kurumun
yapısı ve işleyişine ilişkin diğer konuların düzenlenmesinin yasaya bırakılmış
olması nedeniyle belirsizlik doğduğu ve bu durumun hukuk devleti ilkesine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasacılık düşüncesi ve sınırlı devlet ilkesinin bir unsuru
olarak kuvvetler ayrılığı ilkesi genellikle hukuk devleti ilkesi ile
ilişkilendirilmektedir. Esasen hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ilkeleri
anayasacılık düşüncesinin iki farklı yüzüdür. Bu düşünce, devlet iktidarının
temel hak ve özgürlükler lehine sınırlandırılması amacına ulaşmak için iki
temel enstrüman öngörmüştür. Bunlardan birincisi devlet iktidarının farklı
organlar arasında paylaştırılması yoluyla kötüye kullanılmasını engellemeyi
amaçlayan kuvvetler ayrılığı, diğeri ise devlet yetkilerinin kullanılmasının
hukuka bağlanması yoluyla yönetimde keyfiliğin sona erdirilmesini amaçlayan
hukuk devleti ilkesidir. Günümüzde kuvvetler ayrılığı bir taraftan hükümet sistemlerinin
tanımlanmasının bir aracı olarak kullanılmakta, diğer taraftan ise farklı
devlet organları arasında bir kontrol ve denge sistemi olarak görülmektedir.
Yasama ve yürütme arasındaki ilişkilerin doğasına bakılarak hükümet sistemleri,
sert kuvvetler ayrılığı (Başkanlık) sistemleri ve yumuşak kuvvetler ayrılığı
(Parlamenter Hükümet) sistemleri şeklinde ikiye ayrılmaktadır. Bir de her iki
sistemin bazı özelliklerini içinde barındıran yarı başkanlık sisteminden söz
edilmektedir. Kuvvetler ayrılığı ilkesinin tek bir anlamı ve uygulama biçimi
olmadığından her ülkenin özgün tarihsel ve siyasal koşullarına bağlı olarak
farklı uygulamaların ortaya çıkması doğaldır. Bu farklı tercihlerden birisinin,
diğerlerine göre üstün tutulması söz konusu değildir. Kuvvetler ayrılığı ilkesi
Anayasalarımızda farklı şekillerde düzenlenmiştir. 1924 Anayasası 'kuvvetler
birliği, fonksiyonlar ayrılığı' sistemini benimsemişken, 1961 Anayasası klasik
parlamenter sistemi benimsemiş, 1982 Anayasası ise yürütmenin güçlendirilmesine
dayalı rasyonelleştirilmiş parlamenter sistemi benimsemiştir. Anayasa'nın Başlangıcının dördüncü paragrafında kuvvetler
ayrılığının '' Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına
gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla
sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ' ifade edilmektedir. Anayasa Mahkemesi de çeşitli kararlarında kuvvetler ayrılığının ' devlet
organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli devlet
yetkilerinin kullanılmasıyla sınırlı bir işbölümü ve işbirliği olduğu,
üstünlüğün ancak Anayasa ve yasalarda bulunduğu ' (K.T. 20.5.1997, E:
1997/36, K: 1997/52; K.T. 12.12.1996, E:1996/64, K:1996/47; K.T. 4.7.1995, E:
1995/35, K: 1995/26) ve bu ilkenin ' sadece yasama, yürütme ve yargı
işlevlerinin ayrı organlara verilmesini değil, bazen tek bir kuvvetin çeşitli
organlar arasında bölüşülebilmesini de içerebileceğine ' (K.T. 1.6.2005,
E:2004/60, K:2005/33) karar vermiştir. Bu nedenle demokratik sistemi ortadan kaldıran ve bütün yetkileri
tek elde toplayan veya diğer organları bir organın kontrolü altına alan bir
sistem öngörülmedikçe kuvvetler ayrılığı ilkesinin anlamsız hale getirildiği ya
da ortadan kaldırıldığı söylenemez. Hukuk devleti ilkesi, özünde yönetimin hukukla bağlılığı,
yöneticilerin şahsi ve keyfi iradesinin değil, hukukun hâkim olması anlamına
gelmektedir. Devlet adına yetki kullananların yetkilerini hukuktan almaları ve
hukuka uygun olarak kullanmaları yoluyla tüm bireylerin aynı muameleye tâbi
tutulması, keyfi farklı uygulamaların önüne geçilmesi ve böylece birey
haklarının güvence altında olacağı düşüncesi hukuk devleti kavramını ortaya
çıkarmıştır. Hukuk devletinden söz edebilmek için genel, soyut, önceden
bilinebilir, anlaşılabilir ve istikrarlı kurallardan oluşan bir hukuk düzeni
mevcut olmalı ve hukuk kuralları, yönetilenler kadar siyasi iktidarı kullanan
devlet organlarını ve yöneticilerini de bağlamalıdır. Anayasa Mahkemesi, çeşitli kararlarında hukuk devletini 'eylem
ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri
koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa
ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık
devlet' şeklinde tanımlamıştır. Hukuk devletinin somut uygulamasında farklı hukuk devleti
anlayışları ve farklı devlet uygulamalarının ortaya çıkması kaçınılmazdır.
Bundan dolayı anayasa koyucunun hukuk devleti ilkesinin nasıl hayata
geçirileceğini belirleme konusunda geniş bir takdir yetkisine sahip olması
doğaldır. Bu nedenle hukuk devleti ilkesinin ortadan kaldırılmasından ya da
anlamsız hale getirilmesinden söz edebilmek için, devlet organlarının hukuka
bağlılığı ilkesini veya bunun kurumsal güvencelerini ortadan kaldıran bir
değişikliğin yapılmış olması gerekir. Yoksa anayasa koyucunun farklı hukuk
devleti uygulama modellerinden herhangi birisine yönelik tercihinin
yerindeliğine ilişkin yargısal denetim yetkisi bulunduğu söylenemez. Bu çerçevede temel işlevi kamu yönetiminin şeffaflaşması ve
bireylerin temel haklarına saygı göstermesine katkıda bulunmak suretiyle hukuk
devletinin güçlenmesini sağlamak olan ombudsman ya da kamu denetçiliği kurumu,
Avrupa demokrasilerinin temel kurumlarından birisi haline gelmiştir. Kamu gücünü kullanan makamların işlemleriyle ilgili olarak
vatandaşların şikâyetlerini incelemekle görevli bağımsız bir kurum olan kamu
denetçiliğinin, kendine ulaşan şikâyetlerle ilgili olarak hukuka ve hakkaniyete
uygunluk açısından inceleme yaparak ulaştığı sonuçları ilgili kurumlara
bildirmesi ve gerekli tedbirlerin alınmasını amaçladığı anlaşılmaktadır. Böyle
bir kurumun oluşturulmasının hukuk devletini ortadan kaldırdığı ya da içini
boşaltarak anlamsızlaştırdığı söylenemez. Diğer taraftan, parlamenter sistemlerde parlamentoların temel
işlevlerinden birisi yürütme organını denetlemektir. Nitekim Anayasa'nın 98 ilâ
99. ve 100. maddelerinde bu denetim yöntemleri düzenlenmiştir. Yürütme organı
yalnızca Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulundan oluşan siyasi yürütmeden ibaret
olmayıp, idare geniş anlamda yürütmenin bir parçasıdır. Siyaset için zaten var
olan denetim yetkisinin idareyi de kapsayacak şekilde genişletilerek idarenin
işlemlerinin hukuka uygunluğunu sağlayacak yeni bir mekanizma oluşturulmasının
kuvvetler ayrılığı ilkesini ortadan kaldırması ya da anlamsız hale getirmesi
söz konusu olamaz. Kuvvetler ayrılığı ilkesi, Anayasa'nın başlangıcında belirtildiği
gibi, devlet organları arasında işbölümü ve medeni bir işbirliği anlamına gelip
organların karşılıklı olarak birbirlerini dengelemeleri esasına dayanır.
Yürütmenin yasama tarafından denetlenmesi de bu ilkenin somutlaştırılması
anlamına gelir. O nedenle kamu denetçiliği kurumunun kurulması kuvvetler
ayrılığı ilkesine aykırı değildir. Öte yandan, dava dilekçesinde Kamu Başdenetçisinin seçimine
ilişkin öngörülen usulün hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ilkelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüşse de, farklı seçim usullerinden herhangi birisinin tercih
edilmesi kurucu iktidarın takdir yetkisi içinde olduğundan, bu hükümde somutlaşan
tercihin kuvvetler ayrılığı ilkesini ortadan kaldırdığı söylenemez. Kurumun yapısı ve kamu denetçilerinin seçimi gibi hususların
düzenlenmesinin kanuna bırakılmasında hukuk devleti ilkesini değiştiren bir yön
bulunmamaktadır. Bu nedenlerle iptal isteminin reddi gerekir. G- 5982 Sayılı Kanun'un 14. Maddesi Yönünden İnceleme 5982 sayılı Yasa'nın 14. maddesi, Anayasa'nın 144. maddesinde
değişiklik yaparak adalet hizmetleri ile savcıların idarî görevleri yönünden
denetiminin adalet müfettişleri ile hâkim ve savcı mesleğinden olan iç
denetçiler tarafından denetleneceğini hükme bağlamaktadır. Dava dilekçesinde, bu düzenlemenin savcıların denetimini Adalet
Bakanlığına bağlı adalet müfettişleri ile iç denetçilere vermekle bu kişileri
Adalet Bakanlığına bağımlı hâle getirdiği bunun ise hukuk devleti ve kuvvetler
ayrılığı ilkeleriyle bağdaşmayacağı ileri sürülmüştür. 5982 sayılı Yasa'yla getirilen düzenlemeyle hâkim ve savcıların
görevlerini mevzuata uygun olarak yapıp yapmadıklarının denetimi ile suç soruşturmalarının
ya da disiplin incelemelerinin Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından
atanacak ve Kurula bağlı olarak çalışacak olan Kurul müfettişleri tarafından
yapılması öngörülmüştür. Bu maddede düzenlenen husus ise gerekçesinde de
belirtildiği gibi yargısal nitelikteki işlemlerin dışında kalan ve Adalet
Bakanlığının görevleri arasında yer alan cezaevleri, icra ve iflas daireleri,
noterler veya mahkemelerin mali işleri gibi diğer konulardaki işlemlerin
denetiminin Adalet Bakanlığına bağlı adalet müfettişlerince yerine
getirilmesidir. Adalet Bakanlığının yetki alanına giren ve herhangi bir şekilde
yargısal nitelik taşımayan konulara ilişkin denetim görevinin adalet
müfettişleri ya da iç denetçiler tarafından yerine getirilmesinin kuvvetler
ayrılığı ve hukuk devleti ilkelerini ortadan kaldırdığı ya da anlamsız hâle
getirdiği söylenemez. Bu nedenle iptal isteminin reddi gerekir. H- 5982 Sayılı Kanun'un 16. Maddesi Yönünden İnceleme 5982 sayılı Yasa'nın 16. maddesiyle Anayasa'nın 146. maddesi
değiştirilerek Anayasa Mahkemesinin yapısı yeniden düzenlenmiştir. Buna göre,
Mahkemenin üye sayısı onyedi'ye çıkarılmış, yedek üyelik kaldırılmış, üyelerden
üçünün Türkiye Büyük Millet Meclisince Sayıştay ve Baro Başkanları tarafından
gösterilen adaylar arasından; on dört üyenin dördünün doğrudan, onunun da
Yargıtay (üç üye), Danıştay (iki üye), Askeri Yargıtay (bir üye), Askeri Yüksek
İdare Mahkemesi (bir üye) ve Yükseköğretim Kurulu (üç üye) tarafından
gösterilecek adaylar arasından Cumhurbaşkanınca seçilmesi öngörülmüştür. Ayrıca
adayların kendi kurumlarındaki seçim usulü de, her üyenin tek adaya oy vermesi
ilkesi çerçevesinde yeniden düzenlenmiştir. Dava dilekçesinde Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanınca
Anayasa Mahkemesine üye seçilmesinin, parlamenter sistemin özellikleri ve
Cumhurbaşkanının seçim yöntemi dikkate alındığında, Mahkeme'nin yasama ve
yürütmenin etkisi altına girmesi sonucunu doğurabileceği, bu nedenle
Anayasa'nın başlangıcında yer alan kuvvetler ayrılığı ve 2. maddesinde yer alan
hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Ayrıca, kurumlardan
aday gösterme sürecinde uygulanacak olan, her üyenin tek adaya oy vermesini
öngören seçim usulünün demokratik hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu ileri
sürülerek değiştirilen 146. maddenin ilk dört fıkrasının iptali istenmiştir. 1-Anayasanın Değiştirilen 146.Maddesinin İlk Üç Fıkrası Yönünden 5982 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile değiştirilen Anayasa'nın 146.
maddesinin iptali istenilen ilk üç fıkrasında ' Anayasa Mahkemesi onyedi
üyeden kurulur. Türkiye Büyük Millet Meclisi; iki üyeyi Sayıştay Genel Kurulunun
kendi başkan ve üyeleri arasından, her boş yer için gösterecekleri üçer aday
içinden, bir üyeyi ise baro başkanlarının serbest avukatlar arasından
gösterecekleri üç aday içinden yapacağı gizli oylamayla seçer. Türkiye Büyük
Millet Meclisinde yapılacak bu seçimde, her boş üyelik için ilk oylamada üye
tam sayısının üçte iki ve ikinci oylamada üye tam sayısının salt çoğunluğu
aranır. İkinci oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alan
iki aday için üçüncü oylama yapılır; üçüncü oylamada en fazla oy alan aday üye
seçilmiş olur. Cumhurbaşkanı; üç üyeyi Yargıtay, iki üyeyi Danıştay, bir üyeyi
Askerî Yargıtay, bir üyeyi Askerî Yüksek İdare Mahkemesi genel kurullarınca
kendi başkan ve üyeleri arasından her boş yer için gösterecekleri üçer aday
içinden; en az ikisi hukukçu olmak üzere üç üyeyi Yükseköğretim Kurulunun kendi
üyesi olmayan yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler
dallarında görev yapan öğretim üyeleri arasından göstereceği üçer aday içinden;
dört üyeyi üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci sınıf hâkim ve
savcılar ile en az beş yıl raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi raportörleri
arasından seçer.' denilmektedir. Karşılaştırmalı hukuka ve ülkemizin tarihsel tecrübesine
bakıldığında, temel hakların ve hukuk devletinin güvencesi olan anayasa
mahkemelerinin yapıları, yetkileri, işleyişi, üye seçimi ve üyelerin
niteliklerine ilişkin olarak çok farklı düzenlemelerin olduğu görülmektedir. 1961
Anayasasının 145. maddesinde Anayasa Mahkemesinin onbeş üyesinden beşinin
Türkiye Büyük Millet Meclisi (üç üye Millet Meclisi, iki üye Cumhuriyet
Senatosu) tarafından seçilmesi öngörülmüştür. Karşılaştırmalı hukuka
bakıldığında, anayasa mahkemesi üyelerinin bazı ülkelerde tamamının, bazı
ülkelerde ise büyük çoğunluğunun parlamentolar tarafından seçildiği
görülmektedir. Anayasa mahkemesi üyelerinin seçimine parlamentoların ya da
diğer seçilmiş organların katılmasının bu kurumun demokratik meşruiyeti açısından
büyük önem taşıdığı kabul edilmektedir. Bu çerçevede anayasa mahkemesi üyelerinin hangi organlar
tarafından ve hangi esaslara göre seçileceğinin belirlenmesi önemli ölçüde
ülkenin tarihsel ve siyasal koşullarına göre kurucu iktidarın takdirinde olan bir
durumdur. Bu düzenlemede öngörülen Anayasa Mahkemesinin üye yapısı, üyelerin
geldiği kaynaklar ve üyelerin atanması usulüne ilişkin düzenlemeler tali kurucu
iktidarın takdir yetkisi içinde kaldığından ve hukuk devleti ve kuvvetler
ayrılığı ilkelerini anlamsızlaştıran ya da ortadan kaldıran değişiklikler
olmadığından iptal isteminin reddi gerekir. Bu görüşe maddenin birinci fıkrası yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT
ve Zehra Ayla PERKTAŞ, ikinci ve üçüncü fıkraları yönünden Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ katılmamışlardır. 2- Anayasanın Değiştirilen 146.Maddesinin Dördüncü Fıkrasının
Birinci Tümcesinde Yer Alan '' bir üye ancak bir aday için oy kullanabilir; ''
ve İkinci Tümcesinde Yer Alan '' de her bir baro başkanı ancak bir aday için oy
kullanabilir ve '' İbareleri Yönünden 5982 sayılı Yasa ile değiştirilen Anayasa'nın 146. maddesinin
dördüncü fıkrasında Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi, Sayıştay, Yüksek Öğretim Kurulu ve Baro Başkanları tarafından
Anayasa Mahkemesi üyeliğine aday seçiminde her üyenin ya da her Baro Başkanının
yalnızca bir aday adayına oy vermesinin öngörülmesi, üç adayın belirleneceği
seçimlerde her üyeye yalnızca bir aday adayına oy verme hakkı tanınması
suretiyle diğer iki adayın seçiminde oy kullanılamaması sonucunu doğurmaktadır.
Böyle bir düzenleme seçilecek diğer adaylar açısından seçmenlerin oy kullanma
hakkını ortadan kaldırmaktadır. Buna göre, bazı adaylar açısından seçmenlere oy kullanma hakkı
tanınmayarak sonuçları seçmen iradesini yansıtmaktan uzak olan bir seçim
usulünün demokratik olmadığında kuşku yoktur. Seçmen iradesinin gerçek anlamda
oya yansımasını sınırlayan böylece oy kullananların iradesini olumsuz yönde
etkileyen bu düzenlemenin hukuk devletinin temel öğesi olan bağımsız ve
tarafsız bir yargının oluşmasını da engelleyeceği açıktır. Bu nedenle 5982 sayılı Yasa ile değiştirilen Anayasa'nın 146.
maddesinin dördüncü fıkrasının birinci tümcesinde yer alan '' bir üye ancak bir
aday için oy kullanabilir; '' ibaresi ile ikinci tümcesinde yer alan '' de her
bir baro başkanı ancak bir aday için oy kullanabilir ve '' ibaresi demokratik
hukuk devleti ilkesini etkisiz hale getireceğinden iptali gerekir. 3- Anayasanın Değiştirilen 146.Maddesinin Dördüncü Fıkrasının
Kalan Bölümü Yönünden Yukarıda belirtilen ibarelerin iptalinden sonra dördüncü fıkranın
kalan bölümü şöyledir: 'Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare
Mahkemesi ve Sayıştay genel kurulları ile Yükseköğretim Kurulundan Anayasa
Mahkemesi üyeliğine aday göstermek için yapılacak seçimlerde, her boş üyelik
için, en fazla oy alan üç kişi aday gösterilmiş sayılır. Baro başkanlarının
serbest avukatlar arasından gösterecekleri üç aday için yapılacak seçimde en
fazla oy alan üç kişi aday gösterilmiş sayılır.' Buna göre, fıkrada sayılan kurumlarca Anayasa Mahkemesi üyeliğine
seçilmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisi ile Cumhurbaşkanına gönderilecek üç
adayın ne şekilde seçileceğinin yöntemi düzenlenmektedir. Bir üst bölümde, her
üyenin sadece tek aday adayına oy vermesini öngören kısıtlama iptal edilerek
ortadan kaldırıldığından, her üyenin ya da baro başkanının seçilecek aday
sayısı kadar aday adayına oy vermeleri olanaklı hâle gelmektedir. Üç aday için
tercih hakkı kullanılarak yapılacak seçimlerde salt çoğunluk da
aranmayacağından en çok oy alan üç aday Cumhurbaşkanı ya da Türkiye Büyük
Millet Meclisine sunulacaktır. Yukarıda belirtilen ibarelerin iptali ile seçimlerde iradeyi yansıtan
oy hakkının tam olarak kullanılmasının önünde herhangi bir engel kalmadığından
dördüncü fıkranın kalan bölümünün demokratik hukuk devleti ilkesini değiştirici
nitelikte olduğu söylenemez. Anayasa'ya aykırı olmayan ve bu haliyle
uygulanmasında herhangi bir sorun bulunmayan kurala ilişkin iptal isteminin
reddi gerekir. Bu görüşe Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet
ERTEN, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ katılmamışlardır. I- 5982 Sayılı Kanun'un 19. Maddesi Yönünden İnceleme 5982 sayılı Yasa'nın 19. maddesi ile Anayasa'nın 149. maddesi
değiştirilerek Anayasa Mahkemesinin çalışma ve yargılama usulü yeniden
düzenlenmiştir. Buna göre Anayasa Mahkemesinin iki bölüm ve genel kurul halinde
çalışması öngörülmektedir. Dava dilekçesinde, 149. maddenin birinci fıkrasında yer alan 'Bölümler
ve Genel Kurul, kararlarını salt çoğunlukla alır.' cümlesinde katılanların
mı yoksa üye tamsayısının mı salt çoğunluğu gerektiği belirtilmediğinden
düzenlemenin belirsiz olduğu, ayrıca maddenin üçüncü fıkrasında yer alan 'Anayasa
değişikliklerinde iptale, siyasi partilerin kapatılmasına ya da Devlet
yardımından yoksun bırakılmasına karar verilebilmesi için toplantıya katılan
üyelerin üçte iki oy çokluğu şarttır.' hükmünün parti kapatılmasını ve
Anayasa'nın değiştirilemez hükümlerine aykırı Anayasa değişikliklerinin
iptalini zorlaştırması nedenleriyle düzenlemenin Anayasa'nın 2. maddesinde yer
alan hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 5982 sayılı Yasa'nın 19. maddesi ile değiştirilen Anayasa'nın 149.
maddesinin birinci fıkrasında bölümlerin Başkanvekili başkanlığında dört üyenin
katılımıyla toplanması öngörülmüştür. Bölümler her zaman beş üye ile toplanacak
ve bunların salt çoğunluğu ile karar verecektir. Genel Kurul ise Başkan ya da
belirleyeceği Başkanvekilinin başkanlığında en az oniki üyenin katılımıyla
toplanacaktır. En az onüç veya üstü sayılarla yapılan toplantılarda olağan
olarak karar yeter sayısının toplantıya katılanların salt çoğunluğu olacağı
açıktır. Bu, üçüncü fıkrada yer alan nitelikli çoğunlukla alınacak kararlara
ilişkin düzenlemeden de anlaşılmaktadır. Nitelikli çoğunluk gerektiren
kararlarda bile toplantıya katılanlar dikkate alınacağına göre, diğer kararlar
bakımından da toplantıya katılanların salt çoğunluğunun aranması doğal
olduğundan herhangi bir belirsizlik sözkonusu değildir. Bu nedenle 149. maddenin birinci fıkrasında yer alan ' Bölümler
ve Genel Kurul, kararlarını salt çoğunlukla alır .' cümlesi hukuk devleti
ilkesini ortadan kaldıran ya da anlamsızlaştıran bir değişiklik içermemektedir. Diğer taraftan, Anayasa Mahkemesinin belli konularda nitelikli oy
çokluğu ile karar vermesi tali kurucu iktidarın takdir yetkisi içindedir ve
hukuk sistemimizde eskiden de bu nitelikte hükümler yer almıştır. Nitekim, 149.
maddenin ilk hâlinde Anayasa değişikliklerinin iptali üçte iki nitelikli
çoğunluğun oyu ile mümkünken, 2001 yılında yapılan değişiklikle siyasi parti
kapatma kararları da nitelikli çoğunluğun oyuna tabi tutulmuş, fakat nitelikli
çoğunluk üçte ikiden, beşte üçe indirilmiştir. Bazı kararların nitelikli
çoğunluğun oyu ile alınabilmesi anayasa koyucunun o konuya verdiği önemden
kaynaklanmaktadır. Anayasa değişikliklerinin iptali ya da bir siyasi partinin
kapatılmasının demokratik sistemin işleyişi açısından önemi ve istisnai olarak
başvurulabilecek tedbirler olmaları nedeniyle bunların nasıl ve hangi
koşullarda uygulanabileceğine ilişkin Anayasal düzenlemenin hukuk devletini
ortadan kaldırdığı, ya da anlamsız hâle getirdiği söylenemez. Bu nedenlerle iptal isteminin reddi gerekir. İ- 5982 Sayılı Yasa'nın 22. Maddesi Yönünden İnceleme 5982 sayılı Yasa'nın 22. maddesi, Anayasa'nın 159. maddesini
değiştirerek Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun (HSYK) yapısını yeniden
düzenlemektedir. Buna göre, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı
esaslarına göre kurulacağı ve görev yapacağı belirtilen Kurul'un, yirmi iki
asıl ve on iki yedek üyeden oluşması ve üç daire halinde çalışması
öngörülmüştür. Adalet Bakanının Kurulun Başkanı, Adalet Bakanlığı Müsteşarının
ise Kurulun doğal üyesi olması benimsenmiştir. Cumhurbaşkanına dört asıl üyeyi
yargıç olmayanlar arasından doğrudan seçme yetkisi tanınmmış, diğer üyelerin
ise Yargıtay (üç asıl, üç yedek), Danıştay (iki asıl, iki yedek), Türkiye
Adalet Akademisi (bir asıl, bir yedek), adli yargı hâkim ve savcıları (birinci
sınıf adli yargı hâkim ve savcıları arasından yedi asıl, dört yedek) ve idari
yargı hâkim ve savcıları (birinci sınıf idari yargı hâkim ve savcıları
arasından üç asıl, iki yedek) tarafından doğrudan seçilmesi öngörülmüştür. Ayrıca
Kurulun kendi sekreteryası kurulmakta ve Teftiş Kurulu, Kurula bağlanmaktadır. Dava dilekçesinde; - Adalet Bakanının Kurul Başkanı ve Adalet Bakanlığı Müsteşarının
kurulun doğal üyesi olmasının yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığına aykırı
olduğu, bunun Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine
aykırılık oluşturduğu, -159. maddenin üçüncü fıkrasında Cumhurbaşkanına Kurula üye seçme
yetkisi verilmesinin Cumhurbaşkanının seçim usulü de dikkate alındığında
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ve Başlangıçta yer alan
kuvvetler ayrılığı ilkelerine aykırı olduğu belirtilerek Adalet Bakanı ve
Müsteşarının yanı sıra Cumhurbaşkanının atadığı 4 üye ve Adalet Akademisinden
seçilen üyelerin de yürütmenin etkisi altında olacağı bu nedenle hükmün
Anayasa'ya aykırı olduğu, - 159. maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında yer alan Kurul
üyelerinin seçim usulünün, özellikle seçimlerde her üyenin sadece bir adaya oy
verebilmesi esasının adil olmadığı bu nedenle hukuk devleti ilkesine aykırı
olduğu, - 159. maddenin altıncı fıkrasında Kurul'un asıl üyeleri için
getirilen başka görev alma yasağının yedek üyeler için getirilmediği bu nedenle
hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ilkelerine aykırı olduğu, - 159. maddenin yedinci fıkrasında yer alan Kurul'un yönetimi ve
temsilinin Kurul Başkanına ait olduğu, Kurul Başkanının dairelerin
çalışmalarına katılamayacağı, başkanvekili seçimi ve Başkanın bazı yetkilerini
Başkanvekiline devredebileceğine ilişkin düzenlenmelerin yargı bağımsızlığına
dolayısıyla da hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, - 159. maddenin sekizinci fıkrasında yer alan Kurulun görevlerine
ilişkin düzenlemenin diğer fıkralara ilişkin Anayasaya aykırılık gerekçeleriyle
Anayasa'ya aykırı olduğu, - 159. maddenin dokuzuncu ve onuncu fıkralarında hâkim ve
savcıların görevlerini hukuka uygun yapıp yapmadıkları ve görev sırasında suç
işleyip işlemedikleri hakkında inceleme ve denetimin ilgili dairenin teklifi ve
Kurul Başkanının izniyle Kurul müfettişlerince yapılmasını ve Kurul kararlarına
karşı meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışında yargı yolunun
kapatılmasını öngören kuralların kuvvetler ayrılığı ve hukuk devleti ilkelerine
aykırı olduğu, - 159. maddenin onbirinci fıkrasında, Kurula bağlı Genel
Sekreterlik kurulmasını öngören ve Genel Sekreterin seçim usulünü düzenleyen
hükmün Kurulun yapısına ilişkin Anayasa'ya aykırılıklar nedeniyle Anayasa'ya
aykırı olduğu, - 159. maddenin onikinci fıkrasında, Adalet Bakanlığının merkez,
bağlı ve ilgili kuruluşlarında geçici veya sürekli olarak çalıştırılacak hâkim
ve savcılar ile adalet müfettişlerini ve hâkim ve savcı mesleğinden olan iç
denetçileri atama yetkisinin, muvafakatlerini alarak Adalet Bakanına ait
olduğunu öngören düzenlenmenin yürütmeyi yargı karşısında daha da güçlendirdiği
ve kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı olduğu, - 159. maddenin onüçüncü fıkrasında, kanunla düzenlenecek
hususlara ilişkin hükmün, Kurulun yapısına dair Anayasa'ya aykırılıklar
nedeniyle Anayasa'ya aykırı olduğu, ileri sürülmüştür. 1- Anayasa'nın Değiştirilen 159. Maddesinin İkinci, Dördüncü,
Altıncı, Yedinci, Sekizinci, Dokuzuncu, Onuncu, Onbirinci, Onikinci, Onüçüncü
Fıkraları Yönünden Hukuk devleti ilkesinin temel bileşenlerinden birisi olan yargı
bağımsızlığını sağlamak amacıyla yargıç ve savcıların özlük, tayin, terfi ve
disiplin işlerini yürütmek üzere bağımsız idari kurullar (Yüksek Yargı
Konseyleri) oluşturulması Güney Avrupa demokrasilerinin yerleşik
geleneklerinden birisidir. Türkiye de 1961 Anayasası'ndan beri bu geleneğe
dâhil olmuştur. Ancak Yüksek Yargı Konseylerinin oluşumuna bakıldığında her
ülkede farklı modellerin benimsendiği görülmektedir. Bazı ülkelerde sadece
yargıçların bu kurulların üyesi olduğu, bazı ülkelerde ise yargıç olmayan hatta
hukukçu olmayan üyelerin bulunduğu, bazı ülkelerde yargı içinden ya da
yürütmeden doğal üyelerin bulunduğu, üye seçimlerinde genellikle yargıçlara rol
verildiği, ancak parlamentolara ya da devlet başkanlarına da üye seçme
yetkisinin tanındığı görülmektedir. Yargıç üyelerin genellikle tüm yargıçları
temsil edecek şekilde ilk derece mahkemeleri, istinaf mahkemeleri ve yüksek
mahkemelerde çalışan yargıçlar arasından seçildiği anlaşılmaktadır. Avrupa Yargıçları Danışma Konseyinin 'Toplumun Hizmetinde Yargı
Konseyleri' üzerine 2007 tarihli 10. No'lu görüşünde, bu kurulların yapısının
her durumda yargı bağımsızlığını güvenceye alacak ve görevlerini etkin biçimde
yerine getirmesine izin verecek bir şekilde olması, üyelerin tamamının ya da
çoğunluğunun yargıçlardan oluşması, yargıç üyelerin kendi meslektaşları
tarafından seçilmesi, kurulların karma yapılı olması halinde mesleki dayanışma
ve kayırmacılığın önlenebileceği ve farklı toplumsal taleplerin temsiline imkân
vereceği ancak bu durumda da yasamanın ya da yürütmenin kontrolünde bir kurul
yapılanmasından kaçınılması gerektiği vurgulanmıştır. 1961 Anayasası'nın 143. maddesinin ilk halinde Yüksek Hâkimler
Kurulu'nun onsekiz asıl ve beş yedek üyeden oluşması öngörülmüş ve asıl
üyelerden altısının Yargıtay, altısının birinci sınıfa ayrılmış hâkimlerce
kendi aralarından ve üçer üyesinin de yüksek mahkemelerde hâkimlik etmiş ya da
bunlara üye olma şartlarını kazanmış kimseler arasından Millet Meclisi ve
Cumhuriyet Senatosunca salt çoğunlukla seçilmesi öngörülmüştür. 1971
değişikliğinden sonra ise Yüksek Hâkimler Kurulu'nun üyelerinin tamamının
Yargıtay Genel Kurulunun kendi üyeleri arasından seçtiği onbir asıl ve üç yedek
üyeden oluşması benimsenmiştir. 1982 Anayasası ise Adalet Bakanı ve Adalet
Bakanlığı Müsteşarının doğal üye olduğu ve üç asıl üç yedek üyenin Yargıtay,
iki asıl iki yedek üyenin ise Danıştay tarafından gösterilecek adaylar
arasından Cumhurbaşkanınca seçildiği yedi asıl üyeli mevcut yapıyı getirmiştir. Buna göre hukuk devleti ve yargı bağımsızlığı ilkeleri belli somut
bir kurul yapısını gerektirmemekte, Kurulun yargı bağımsızlığını ihlal etmediği
sürece çok farklı modellerde tasarlanmasına olanak tanımaktadır. Bu farklı
modellerden hangisinin benimseneceği tali kurucu iktidarın takdir yetkisi
içindedir. Yasama organının tercihinin yerindeliğinin yargısal denetim konusu
olması mümkün değildir. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun yapısıyla ilgili olarak
5982 sayılı Yasa'nın 22. maddesiyle yapılan yeni düzenlemeyle Kurulun üye
sayısının artırıldığı, seçim tabanının genişletildiği, Kurul üyelerinin büyük
çoğunluğunun yargıçlar tarafından doğrudan seçilmesinin kabul edildiği,
Kurul'un kendi sekreteryasına kavuşturulduğu ve Teftiş Kurulunun Kurul'a
bağlandığı böylece özerk yapısının güçlendirildiği görülmektedir.
Cumhurbaşkanının Kurula üye atama yetkisinin sınırlandırıldığı, Adalet
Bakanı'nın dairelerin çalışmasına katılmasının yasaklandığı, Bakan'ın Teftiş
Kurulu üzerindeki mutlak kontrolünün kaldırıldığı, böylece yürütmenin Kurul
üzerindeki etkisinin belli ölçüde azaltıldığı anlaşılmaktadır. Kurul'un
kararlarının kısmen de olsa yargı denetimine açılmasının hukuk devletinin
güçlendirilmesine yönelik bir adım olduğu görülmektedir. Bu nedenle, sözkonusu hükümlerin yargı bağımsızlığını dolayısıyla
hukuk devleti ilkesini ortadan kaldırdığı ya da içini boşaltarak anlamsız hale
getirdiği söylenemez. İptal isteminin reddi gerekir. Bu görüşlere, değiştirilen, 159. maddenin; - ikinci fıkrası yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN,
Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ, - dördüncü fıkrası yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT, - altıncı fıkrası yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT, - yedinci fıkrası yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya
KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ, - sekizinci fıkrası yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT, - dokuzuncu fıkrası yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya
KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ, - onuncu fıkrası yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT, - onbirinci fıkrası yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya
KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ, - onikinci ve onüçüncü fıkraları yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT,
katılmamışlardır. 2- Anayasa'nın Değiştirilen 159. Maddesinin Üçüncü Fıkrasının
Üçüncü Tümcesinde Yer Alan ''iktisat ve siyasal bilimler '' ve '' üst kademe
yöneticileri '' İbareleri Yönünden 5982 sayılı Kanun'un 22. maddesiyle değiştirilen Anayasa'nın 159.
maddesinin üçüncü fıkrasında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun oluşumu
düzenlenmektedir. Üçüncü fıkranın üçüncü tümcesinde Kurulun dört üyesinin
yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev
yapan öğretim üyeleri, üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından
Cumhurbaşkanınca seçileceği hükme bağlanmıştır. Hukukçu öğretim üyeleri ile Avukatların yargı ile doğrudan
ilişkileri, yargının işleyişinden kaynaklanan sorunların belli ölçüde onları da
etkilemesi ve yargının işleyişi konularındaki bilgi birikimleri nedeniyle
Kurulun çalışmalarına katkı yapacağı düşünülebilir ise de yargının işleyişi ve
yargı teşkilatı ile herhangi bir şekilde ilişkisi olmayan ve yargının işleyişi,
yargının ve yargıçların sorunları ve yargısal görevlerin yerine getirilmesinde
gözetilmesi gereken yargı bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı gibi ilkeler
hakkında yeterli ilgi, bilgi ve tecrübeye sahip olmayan iktisat ve siyasal
bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri ile üst kademe yöneticilerinin
hâkim ve savcıların atama, tayin, terfi disiplin gibi özlük işlerinden sorumlu
bir kurulda görev almaları yargı bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkelerini
ihlal edip, hukuk devleti ilkesini zedeler niteliktedir. Bu nedenle Anayasa'nın değiştirilen 159. maddesinin üçüncü
fıkrasının üçüncü tümcesinde yer alan ''iktisat ve siyasal bilimler '' ve ''
üst kademe yöneticileri '' ibarelerinin iptali gerekir. 3- Anayasa'nın Değiştirilen 159. Maddesinin Üçüncü Fıkrasının
Kalan Bölümleri Yönünden Yukarıda belirtilen ibarelerin iptalinden sonra üçüncü fıkranın
kalan bölümü şöyledir: 'Kurulun Başkanı Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı
Kurulun tabiî üyesidir. Kurulun, dört asıl üyesi, nitelikleri kanunda
belirtilen; yükseköğretim kurumlarının hukuk dallarında görev yapan öğretim
üyeleri ile avukatlar arasından Cumhurbaşkanınca, üç asıl ve üç yedek üyesi
Yargıtay üyeleri arasından Yargıtay Genel Kurulunca, iki asıl ve iki yedek üyesi
Danıştay üyeleri arasından Danıştay Genel Kurulunca, bir asıl ve bir yedek
üyesi Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulunca kendi üyeleri arasından, yedi
asıl ve dört yedek üyesi birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı
gerektiren nitelikleri yitirmemiş adlî yargı hâkim ve savcıları arasından adlî
yargı hâkim ve savcılarınca, üç asıl ve iki yedek üyesi birinci sınıf olup,
birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş idarî yargı hâkim ve
savcıları arasından idarî yargı hâkim ve savcılarınca, dört yıl için seçilir.
Süresi biten üyeler yeniden seçilebilir.' Yargı bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleri ortadan
kaldırılmadıkça Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun yapısı, üye sayısı,
üyelerin seçileceği kaynaklar ve nitelikleri konusunda tali kurucu iktidar
takdir alanına sahiptir ve bu tercihin yerindeliğinin denetlenmesi Anayasanın
148. maddesinde öngörülen denetlenebilir hususlardan değildir. Hukuk devletini
zedeleyen unsurların iptalinden sonra Cumhurbaşkanı, bu hükme göre kendisine
tanınan dört üyeyi seçme yetkisini yüksek öğretim kurumlarının hukuk dallarında
görev yapan öğretim üyeleri ile avukatlar arasından seçim yapmak suretiyle
kullanabilecektir. Anayasa'ya aykırı olmayan ve bu haliyle uygulanmasında herhangi
bir sorun bulunmayan kurala ilişkin iptal isteminin reddi gerekir. Bu görüşe, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet
ERTEN, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ katılmamışlardır. 4- Anayasa'nın Değiştirilen 159. Maddesinin Beşinci Fıkrasının
Birinci Tümcesinde Yer Alan '' ancak bir aday için '' İbaresi Yönünden 5982 sayılı Kanun'un 22. maddesiyle değiştirilen Anayasa'nın 159.
maddesinin beşinci fıkrasındaYargıtay, Danıştay ve Türkiye Adalet Akademisi ile
birinci sınıf adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları tarafından Kurul
üyelerinin doğrudan seçilmesi öngörülmektedir. Ancak bu seçimlerde her seçmenin
ancak bir aday için oy kullanması esası getirilmiştir. Buna göre, Yargıtay
Genel Kurulunca seçilecek üç asıl üç yedek olmak üzere toplam altı Kurul üyesi
için her Yargıtay üyesi yalnızca bir adaya oy verebilecektir. Bu durumda her
Yargıtay üyesi altı kurul üyesinden yalnızca birisi için oy kullanabilecek,
diğerlerinin seçimine iradesi yansımayacaktır. Aynı durum, Danıştay tarafından
seçilecek iki asıl, iki yedek; Türkiye Adalet Akademisi tarafından seçilecek
bir asıl, bir yedek; adli yargı hâkim ve savcıları tarafından seçilecek yedi
asıl, dört yedek ve idari yargı hâkim ve savcıları tarafından seçilecek üç
asıl, iki yedek üyenin seçimleri için de geçerlidir. Buna göre, bazı adaylar açısından seçmenlere oy kullanma hakkı
tanınmayarak sonuçları seçmen iradesini yansıtmaktan uzak olan bir seçim
usulünün demokratik olmadığında kuşku yoktur. Seçmen iradesinin gerçek anlamda
oya yansımasını sınırlayan böylece oy kullananların iradesini olumsuz yönde
etkileyen bu düzenlemenin hukuk devletinin temel öğesi olan bağımsız ve
tarafsız bir yargının oluşmasını da engelleyeceği açıktır. Bu nedenle 5982 sayılı Kanun'un 22. maddesiyle değiştirilen
Anayasa'nın 159. maddesinin beşinci fıkrasının, birinci tümcesinde yer alan ' '
ancak bir aday için '' ibaresinin iptali gerekir. 5- Anayasa'nın Değiştirilen 159. Maddesinin Beşinci Fıkrasının
Kalan Bölümleri Yönünden Yukarıda belirtilen ibarenin iptalinden sonra beşinci fıkranın
kalan bölümü şöyledir: 'Yargıtay, Danıştay ve Türkiye Adalet Akademisi genel
kurullarından seçilecek Kurul üyeliği için her üyenin, birinci sınıf adlî ve
idarî yargı hâkim ve savcıları arasından seçilecek Kurul üyeliği için her hâkim
ve savcının oy kullanacağı seçimlerde, en fazla oy alan adaylar sırasıyla asıl
ve yedek üye seçilir. Bu seçimler her dönem için bir defada ve gizli oyla
yapılır.' Yukarıda belirtilen ibarenin iptali ile her seçmenin sadece tek
adaya oy vermesini öngören kısıtlama ortadan kalktığından, bu fıkra hükmüne
göre her üyenin seçilecek üye sayısı kadar, adaya oy vermesi mümkün hale
gelmiştir. Bu şekilde yapılacak oylamada Örneğin, Adli yargı hâkim ve savcıları
yedi asıl dört yedek olmak üzere toplam onbir üye seçme hakkına sahip
olduğundan her hâkim ve savcı bir turda tamamlanacak seçimde onbir aday için oy
kullanabilecek, en çok oy alan onbir kişi sırasıyla asıl ve yedek üyeliklere
seçilecektir. Böylelikle her seçmenin seçilecek üye sayısı kadar adaya oy
vermesi suretiyle yapılacak seçimlerde seçmenlerin oy hakkına saygı gösterilmiş
ve seçmenlerin yeterli onayını almış adayların Kurul üyeliğine seçilmesi
sağlanmış, dolayısıyla temsildeki adaletsizlik giderilmiş olacaktır. Böyle bir
seçim usulünün demokratik hukuk devleti ilkesine aykırı olmadığı açıktır. Anayasa'ya
aykırı olmayan ve bu haliyle uygulanmasında herhangi bir sorun bulunmayan
kurala ilişkin iptal isteminin reddi gerekir. Bu görüşe Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet
ERTEN, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ katılmamışlardır. J- 5982 sayılı Yasa'nın 25. maddesi Yönünden İnceleme 5982 sayılı Yasa'nın 25. maddesi Anayasa'ya Geçici 18. ve 19.
maddeler olmak üzere iki yeni geçici madde eklenmesini öngörmektedir. Bu
maddelerde Anayasa Mahkemesinin ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun yeni
yapısına geçişin nasıl olacağı düzenlenmiştir. Dava dilekçesinde yukarıda Anayasa Mahkemesinin ve HSYK'nın yeni
yapısını düzenleyen hükümlere ilişkin Anayasa'ya aykırılık iddiaları bu geçiş
hükümleri yönünden de tekrarlanmıştır. 1- Yasa'nın 25. Maddesi İle Anayasa'ya Eklenen Geçici Madde 18
Yönünden 5982 sayılı Yasa'nın 16. maddesinin dördüncü fıkrasının birinci ve
ikinci tümcelerindeki ibarelere ilişkin iptal gerekçeleriyle 5982 sayılı
Yasa'nın 25. maddesiyle Anayasa'ya eklenen Geçici Madde 18'in üçüncü fıkrasının
(a) ve (b) bentlerinin, son tümcelerinde bulunan '' ancak bir aday için''
ibarelerinin iptali gerekir. Geçici 18. maddenin birinci, ikinci, dördüncü ve beşinci
fıkraları, üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin iptalden sonra kalan
bölümleri ile (c) ve (ç) bentlerinde yer alan düzenlemelerin, 5982 sayılı
Yasa'nın 16. maddesi için belirtilen gerekçelerle iptal isteminin reddi
gerekir. Bu görüşlere, Anayasa'ya eklenen Geçici Madde 18'in; - birinci ve ikinci fıkraları ile üçüncü fıkrasının, (a) ve (b)
bentlerinin, birinci, ikinci ve üçüncü tümceleri yönünden Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, - üçüncü fıkrasının, (a) ve (b) bentlerinin son tümcelerinin kalan
bölümleri yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN,
Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ, - üçüncü fıkrasının (c) bendi yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT, - üçüncü fıkrasının (ç) bendi yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT,
Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ, - dördüncü fıkrası yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Şevket APALAK
ve Zehra Ayla PERKTAŞ, -beşinci fıkrası yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT, katılmamışlardır. 2- Yasa'nın 25. Maddesi İle Anayasa'ya Eklenen Geçici Madde 19
Yönünden Yasa'nın 22. maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarında iptal
edilen ibarelere ilişkin gerekçelerle Yasa'nın 25. maddesiyle Anayasa'ya
eklenen Geçici Madde 19'un birinci fıkrasının, (a) bendinin, birinci tümcesinde
yer alan '' iktisat ve siyasal bilimler'' ve '' üst kademe yöneticileri''
ibareleri ile ikinci tümcesi, ayrıca Geçici Madde 19'un birinci fıkrasının (b),
(c) ve (ç) bentlerinin son tümcelerinde yer alan '' sadece bir aday için''
ibareleri ve (d) bendinin, 'Bu seçimlerde her seçmen sadece bir aday için oy
kullanabilir.' biçimindeki onbirinci tümcesinin iptali gerekir. Geçici 19. Maddenin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (ç) ve (d)
bentlerinin iptalden sonra kalan bölümleri ve (e) bendi, ikinci, üçüncü,
dördüncü fıkraları, altıncı fıkrasının (b), (c) ve (ç) bentleri ile yedinci ve
sekizinci fıkralarında yer alan düzenlemelere ilişkin iptal istemlerinin,
Yasa'nın 22. maddesi için belirtilen gerekçeler çerçevesinde reddi gerekir. Bu görüşlere, Yasa'nın 25. maddesiyle Anayasa'ya eklenen Geçici
Madde 19'un; - birinci fıkrasının (a) bendinin birinci tümcesinin kalan bölümü
yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket
APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ, - birinci fıkrasının (b), (c) ve (ç) bentlerinin ilk dört
tümceleri yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT, - birinci fıkrasının (b), (c) ve (ç) bentlerinin son tümcelerinin
kalan bölümleri yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet
ERTEN, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ, - birinci fıkrasının (d) bendinin kalan bölümleri ile (e) bendi
yönünden Osman Alifeyyaz PAKSÜT, - ikinci, üçüncü, dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (b),
(c), (ç) bendleri ve yedinci, sekizinci fıkraları yönünden Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, katılmamışlardır. K-Yasa'nın 26. Maddesi Yönünden İnceleme 5982 sayılı Yasa'nın 26. maddesi yürürlük hükmüdür ve Yasa'nın
halkoylamasına sunulması hâlinde tümüyle oylanmasını hükme bağlamaktadır. Dava dilekçesinde, 5982 sayılı Kanun'da konu bakımından birbiri
ile ilgisiz pek çok madde yer aldığı ve bunların tümünün birlikte oylamaya
sunulmasının, halkoylamasına katılacak vatandaşların iradelerini tam anlamıyla
oylarına yansıtmalarını engelleyeceği, beğenmedikleri hükümler için ayrı ayrı
ret, beğendikleri hükümler için yine ayrı ayrı kabul oyu vermek imkânını
tanımayacağı bu nedenle Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan demokratik devlet
ilkesine aykırılık oluşturduğu ileri sürülmüştür. Anayasanın 175. maddesinde Anayasa değişikliklerine ilişkin
kanunların kabulü sırasında bu Kanunun halkoylamasına sunulması halinde,
Anayasanın değiştirilen hükümlerinden hangilerinin birlikte, hangilerinin ayrı
ayrı oylanacağına karar verme yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisine
verildiğinden halkoyuna sunulma biçimini gösteren dava konusu kural Anayasa
değişikliğine ilişkin 5982 sayılı Yasa'nın ayrılmaz bir parçasıdır. Anayasa'nın
açıkça parlamentoya verdiği bir yetkinin somut kullanılış biçiminin yerinde
olup olmadığının denetlenmesi Anayasa'nın 148. maddesinde Anayasa Mahkemesine
tanınan yetkiler arasında bulunmamaktadır. Bu nedenle iptal isteminin Anayasa
Mahkemesi'nin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir. Bu görüşe Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN
ve Şevket APALAK katılmamışlardır. V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı
Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un iptali istenen kimi
hükümlerinin YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE , OYBİRLİĞİYLE 7.7.2010 gününde karar verildi. VI- SONUÇ 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı
Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un; A- Anayasa teklifi olarak veriliş biçimi ile Anayasa Komisyonu'ndaki
görüşme şekline ilişkin iptal isteminin, Anayasa Mahkemesi'nin yetkisizliği
nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, B- Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde kabulüne ilişkin oylamalarda
gizliliğin ihlal edildiğine ilişkin iddialaryönünden, Anayasa'ya aykırılık
bulunmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, C- İvedilikle görüşülmeme koşuluna uyulmadığı iddiası yönünden
Anayasa'ya aykırılık bulunmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN ile Şevket APALAK'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, D- Amacı bakımından Anayasa'ya aykırılık iddialarının incelenmesi
isteminin Anayasa Mahkemesi'nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, E- 8. maddesiyle, 7.11.1982 günlü, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasası'nın 74. maddesinin; değiştirilen kenar başlığında ve eklenen üçüncü
fıkrasındaki '' ve kamu denetçisine başvurma '' ibareleri ile dördüncü, beşinci
ve altıncı fıkralarının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE, F- 14. maddesiyle değiştirilen, Anayasa'nın 144. maddesinin,Anayasa'ya
aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, G- 16. maddesiyle değiştirilen, Anayasa'nın 146. maddesinin; 1- Birinci fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , 2- İkinci fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , 3- Üçüncü fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , 4- Dördüncü fıkrasının; a- Birinci tümcesinde yer alan '' bir üye ancak bir aday için oy
kullanabilir; '' ibaresinin, b- İkinci tümcesinde yer alan '' de her bir baro başkanı ancak bir
aday için oy kullanabilir ve '' ibaresinin, Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE, c- Kalan bölümünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra
Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , H- 19. maddesiyle değiştirilen, Anayasa'nın 149. maddesinin, birinci
fıkrasının 'Bölümler ve Genel Kurul, kararlarını salt çoğunlukla alır.'
biçimindeki dördüncü tümcesi ile üçüncü fıkrasının, Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, I- 22. maddesiyle değiştirilen, Anayasa'nın 159. maddesinin; 1- İkinci fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , 2- Üçüncü fıkrasının; a- Üçüncü tümcesinde yer alan ''iktisat ve siyasal bilimler '' ve ''
üst kademe yöneticileri '' ibarelerinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
OYBİRLİĞİYLE, b- Kalan bölümünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra
Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , 3- Dördüncü fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA , 4- Beşinci fıkrasının; a- Birinci tümcesinde yer alan ' ' ancak bir aday için '' ibaresinin
Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE, b- Birinci tümcesinin kalan bölümü ile ikinci tümcesinin, Anayasa'ya
aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT,
Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , 5- Altıncı fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA , 6- Yedinci fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet
ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , 7- Sekizinci fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA , 8- Dokuzuncu fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet
ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , 9- Onuncu fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA , 10- Onbirinci fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet
ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , 11- Onikinci fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA , 12- Onüçüncü fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA , İ- 25. maddesiyle Anayasa'ya eklenen Geçici Madde 18'in; 1- Birinci fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA , 2- İkinci fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA , 3- Üçüncü fıkrasının, a- (a) ve (b) bentlerinin, aa- Birinci, ikinci ve üçüncü tümcelerinin, Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu
ve OYÇOKLUĞUYLA , bb- Son tümcelerinde bulunan '' ancak bir aday için'' ibarelerinin
Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE, cc- Son tümcelerinin kalan bölümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına
ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU,
Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , b- (c) bendinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA , c- (ç) bendinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , 4- Dördüncü fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Şevket APALAK ile Zehra Ayla
PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , 5- Beşinci fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA , J- 25. maddesiyle Anayasa'ya eklenen Geçici Madde 19'un; 1- Birinci fıkrasının, a- (a) bendinin, aa- Birinci tümcesinde yer alan '' iktisat ve siyasal bilimler'' ve ''
üst kademe yöneticileri'' ibareleri ile ikinci tümcesinin Anayasa'ya aykırı
olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE, bb- Birinci tümcesinin kalan bölümünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU,
Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , b- (b), (c) ve (ç) bentlerinin, aa- İlk dört tümcelerinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA , bb- Son tümcelerinde yer alan '' sadece bir aday için'' ibarelerinin
Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE, cc- Son tümcelerinin kalan bölümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına
ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU,
Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , c- (d) bendinin, aa- ' Bu seçimlerde her seçmen sadece bir aday için oy kullanabilir.'
biçimindeki onbirinci tümcesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
OYBİRLİĞİYLE, bb- Kalan bölümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA , d- (e) bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA , 2- İkinci, üçüncü, dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (b),
(c), (ç) bentleri ve yedinci, sekizinci fıkralarının Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu
ve OYÇOKLUĞUYLA , K- 26. maddesinde yer alan '' ve halkoyuna sunulması halinde
tümüyle'' ibaresinin Anayasa'ya aykırılık savlarının incelenmesi isteminin
Anayasa Mahkemesi'nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN ile Şevket APALAK'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , 7.7.2010 gününde karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket
  APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU KARŞIOY GEREKÇESİ Özet: Halkın oyuna sunulan bir Anayasa değişikliğinin esas
denetimini ancak Millet yapar. Çoğunluk görüşünde, Anayasa değişikliklerinde 'teklif edilebilir
nitelikte bir Anayasa teklifinin var olması' gerektiğini, bunun teklif
çoğunluğundan önce aranan bir şart olduğunu, teklif edilebilir nitelikte olup
olmadığının tesbitinin ise ancak işin esasına girilerek anlaşılabileceği
belirtilmektedirler. Başka bir anlatımla Anayasa değişikliklerinin, Anayasal
normlarının bütünlüğünden doğan ve Anayasa'nın ilk üç maddesinde somutlaşan
temel tercihe uygun olması gerektiği, bu sınırların dışına taşan yetki kullanımının
müeyyidesinin 148. maddede öngörüldüğü belirtilmektedir. Anayasa'nın 148. maddesi, Anayasa değişikliklerinin denetlenmesine
ilişkin tek Anayasa kuralıdır. Anayasa Mahkemesi'nin görev ve yetkilerine
ilişkin başkaca hiçbir maddede buna ilişkin bir ifadeye yer verilmemiştir. Bu
nedenle, Anayasa değişikliklerinin hangi yöntemle olursa olsun esastan denetim
sonucunu doğuracak bir incelemeye tabi tutulması mümkün değildir. Şekil denetimi ise 'teklif çoğunluğu' ve 'oylama çoğunluğu'nun
bulunup bulunmadığı 'ivedilikle görüşülemeyeceği' şartına uyulup uyulmadığıyla
sınırlı olarak yapılan bir denetimdir. Nitekim Anayasa Mahkemesi E.2007/72, K.2007/68 sayılı kararında
aynen: '' Kabul edilen yasa, Anayasa hükmü haline gelir ve esas yönünden denetimi
olanaksız olup, şekil yönünden ise 148. maddede belirtilen çerçeve içinde
denetlenebilir. Yapılacak iptal başvurusu, yasalar ve içtüzük yönünden altmış
gün, şekil yönünden ise on günle sınırlı tutulmuştur. Ayrıca Anayasa Mahkemesi,
olağan yasalar ve içtüzük değişikliklerinde salt çoğunlukla karar verebilirken,
Anayasa değişikliklerinde iptale karar verebilmesi nitelikli çoğunluk koşuluna
bağlanmıştır.' Bir önceki kararda da 'Anayasanın 148. maddesinde, Anayasa
değişikliklerinde Anayasa Mahkemesine tanınan denetim yetkisi, teklif, oylama
çoğunluğu ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartlarına uyulup uyulmadığı hususları
ile sınırlanmıştır. Esas yönünden denetime olanak tanınmadığı gibi 148. maddede
tüketici biçimde sayılan koşulların dışında şekil yönünden denetim yapılması
olanaksızdır.' ifadeleriyle hukuksal durumu somutlaştırmıştır. Mahkememiz 148. maddeye ek yaparak 'yasak bir teklif'in olup
olmadığı yönünden yeni bir şekil şartı öngörmüş ve buradan açtığı yolla Anayasa
değişikliklerini esastan incelemiştir. Çoğunluk görüşünde; asli kurucu iktidarın önceki Anayasalarla
bağlı olmaksızın yarattığı yeni Anayasa, temel düzen normu haline geldiği andan
itibaren, tüm Anayasal kurum ve kuruluşların meşruiyetlerinin dayanağı haline
geldiği, Anayasa'nın öngördüğü ve öğretide kurulu iktidar olarak tanımlanan
yasama, yürütme, yargı organları ile bunların alt birimlerinin asli kurucu
iktidarın yarattığı 'hukuksal otorite'nin sınırları içinde hareket etmelerinin,
işlem ve eylemlerinin hukuksal geçerlilik kazanabilmesinin ön koşulu olduğu,
Anayasa'nın 6. maddesinde 'Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan
bir Devlet yetkisi kullanamaz. ' dendiği, kurulu bir organ olarak yasama
organının da sistem dışı yetki kullanımının hukuksal açıdan geçerli
olmayacağının kabulü gerektiği belirtilmiştir. Ancak bunun yasama organı gibi
'kurulu' bir iktidar olan Anayasa Mahkemesi için de evleviyetle geçerli
olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Anayasa'nın 6. maddesinde hiçbir kimse veya
organın kaynağını Anayasa'dan almayan bir yetki kullanamayacağı ifade edilirken
veya 11. madde uyarınca Anayasa kurallarının yasama, yürütme ve yargı organları
ile tüm idare makamlarını bağlayıcı temel kurallar olduğu belirtilirken,
Anayasa Mahkemesi bunlardan istisna edilmemiştir. Bir denetim organı olarak da
Anayasa Mahkemesi ulusun onayladığı Anayasa'nın somut kuralları çerçevesinde
kurulmuş, Anayasa'ya ve ulusa karşı sorumluluk bilinci içinde görev yapmak
zorunda olan bir Anayasal organdır. Anayasa'nın çizdiği sınırlar içinde yetki
kullanması, Anayasa Mahkemesi'nin kararlarının da hukuksal açıdan geçerli
olmasının önkoşuludur. Anayasakoyucunun öngördüğü hukuk devleti ilkesi,
yalnızca hukuk kuralı koyan iktidarların değil, bu kuralları uygulayan ve
yorumlayan kurumların da Anayasal çerçeve içinde kalmaları gerektiğini
göstermektedir. Bir denetim organı olan Anayasa Mahkemesi'nin, hukuk dışına
çıktığı iddia edilen otoriteleri denetlerken, bu denetim yetkisinin hukuka
uygunluğu konusunda tüm kuşkulardan arınma zorunluluğu vardır. Anayasal
sınırları aşarak denetime başladığı yerde, denetlenen otoritelerden herhangi
bir farkı kalmaz. Hukuk düzeni dışına çıkan otoriteyle aynı kaderi paylaşmaktan
kurtulamaz. Denetimin meşruiyeti denetleyen organın hukuksal meşruiyet
sınırları içinde hareket etmesine bağlıdır. Çoğunluk, Anayasa'nın 175. maddesine göre Anayasa'yı değiştirme
yetkisinin TBMM'ne tanındığını, kaynağı Anayasa olan bu yetkinin Anayasa'nın
öngördüğü yöntemlerle ve Anayasa'ya uygun olarak kullanılacağını kabul
etmektedir. Ayrıca bir yetki sorununu öne çıkararak, yetkinin geçerliliğini
asli kurucu iktidar tarafından izin verilen bir alanda kullanılmasına
bağlayarak, Anayasa değişikliklerinin sıradan bir yasa gibi denetlenebileceğini
düşünmektedir. Bu düşünceye katılmak olanaksızdır. Anayasa'nın Anayasa'yı
değiştirme yetkisine çizdiği sınırlar, hiçbir yoruma gerek duyulmayacak
açıklıktadır. Bunlar ilk üç maddenin değiştirilemezliği ile değişikliğin 175.
maddede belirtilen usullerle yapılması zorunluluğu olarak belirlenmiş
bulunmaktadır. Dolayısıyla Anayasa'ya uygun olarak kullanılacak bu yetkinin,
Anayasa'nın ilk üç maddesi dışındaki her maddede değişiklik yapma olanağı
verdiği açıktır. Kurucu iktidar yetkisini daraltacak olan, ancak ve ancak yine
bir kurucu iktidar olabilir. Anayasa Mahkemesi'nin ise kurucu iktidarın çizdiği
hukuksal sınırlar dışına çıkması durumunda kurucu iktidar yerine geçeceği
kaçınılmazdır. Çoğunluk görüşü, kurucu iktidar ile ilgili isabetli açıklamaların
ardından vahim bir hataya düşmekte, kanun yapan yasama organı ile Anayasa'yı
değiştiren tali kurucu iktidar arasındaki farkı görmezden gelmektedir. Aynı
organ tarafından gerçekleştirilmiş olmakla birlikte ikisinin hem nicelik, hem
de nitelik olarak birbirinden farklı bir işlevi olduğu, Anayasa hukukunun temel
bilgilerindendir. Yasama ve Anayasa'yı değiştirme işlevi TBMM tarafından yerine
getirilirken, ilki Anayasa'nın 96. maddesi uyarınca Anayasa'nın hiçbir
maddesine aykırı olmamak koşuluyla basit çoğunlukla ve Anayasal değer ve etkisi
bulunmayan 'yasa' koyma işlevi iken, diğeri Anayasa'nın yalnızca ilk üç
maddesini değiştirmemek koşuluyla, nitelikli çoğunlukla ve Anayasal değer ve
etkisi olan Anayasa Mahkemesi dahil tüm kurum ve kuruluşları bağlayıcı
'Anayasayı değiştirme' işlevidir. Bu gerçeğe karşın, yapılan Anayasa değişikliğinin iptal
edilmesinin olağan bir yasanın iptalinden hiçbir farkı kalmamıştır. Demokratik
bir ülkede, hukuksal değerlendirmelerin dayanağı varsayımlar veya öznel
kabuller değil, demokratik süreçlerin ürünü olan hukuk kurallarıdır. 1982
Anayasası'nın önceki tecrübeler nedeniyle Anayasa Mahkemesi'nin esas denetim
yetkisini yasaklayıp, şeklî denetim yetkisini çok daha ileri bir düzeyde
sınırladığı ortada iken, adeta bu süreç hiç yaşanmamış gibi, şekil denetiminin
1970'li yıllarda yapıldığı gibi, başka adlar altında yeniden devreye
sokulmasının meşru bir temeli bulunmamaktadır. Sosyal ve siyasal yaşamın
dinamizmine uyum sağlamak amacıyla Anayasa'nın bütünlüğünü oluşturan normları
değiştirmek suretiyle Anayasal düzende dönüşümlere ve değişikliklere her zaman
gidilebilir. Anayasal normlar arasında hiyerarşik bir ilişki kurulamaz.
Anayasa'nın 2. maddesindeki soyut niteliklerin somutlaştırılması diğer
maddelerdeki düzenlemelerle mümkündür. İlkelere, bu somut düzenlemelerle anlam
kazandırılarak bütünlük sağlanır. Başka bir anlatımla ilk üç maddenin dışındaki
maddelerle değiştirilemez hükümlere dinamik bir yapı kazandırılarak siyasal
yapının temel tercihlerinin meşruiyet temelleri güncelleştirilmiş olur.
Değiştirilemez kurallar dinamik bir dönüşüme tabi tutulmadığı takdirde tıkanan
hukuksal yollar nedeniyle demokrasi dışı girişimlerin gündeme gelmesi
kaçınılmazdır. Çoğunluk görüşü, Anayasa'nın gelecek kuşakların sorunlarına
cevap verme olanağını ortadan kaldırmakla, esasen kendisi değiştirilemez
hükümleri işlevsiz hale getirmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin 1961 Anayasası döneminde Anayasa
değişikliklerini iptal etmesi üzerine, 1971 Anayasa değişikliklerinde
Anayasakoyucu, bu durumu, 'kaynağını Anayasadan almayan bir yetki kullanımı'
olarak nitelemiş ve denetimin yalnızca biçimsel unsurlar bakımından
yapılabileceğini kabul etmiştir. Elbette yapılan incelemede, sözkonusu iradenin
Anayasakoyucu iradesi olduğu saptandığı andan itibaren, tüm kurulu iktidarları
bağlayan niteliğiyle bunun esastan denetime tabi tutulması mümkün değildir. Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin 1975 yılından başlayarak Anayasa
değişikliklerinin esas denetimini 'biçimin esas yönünden incelenmesi' adı
altında sürdürmesinin ardından, 1982 Anayasası'nda Anayasa Mahkemesi'nin
denetim yetkisi 1971 Anayasası'nda öngörülenden öte sınırlamaya tabi
tutulmuştur. 1982 Anayasası'nın 148. maddesinde Anayasa Mahkemesinin yalnızca
biçim denetimi yapabileceği bu denetimin ise (a) teklif çoğunlu, (b) oylama
çoğunluğu ve (c) ivedilikle görüşülme koşuluna uyulup uyulmadığı hususlarıyla
sınırlı olduğu hiçbir farklı yoruma elvermeyecek açıklıkta vurgulanmıştır. Bu
düzenlemenin Anayasa Mahkemesi'nin esas denetimini hangi ad altında olursa
olsun yapmasını engellemek amacıyla kabul edildiği Danışma Meclisi
tutanaklarında yer almaktadır. Nitekim 1982 Anayasası'nın hazırlanması sırasında Danışma
Meclisi'nde Anayasa Mahkemesi'nin denetim yetkisine ilişkin maddesinin 'Anayasa
değişikliklerini ise sadece devlet şeklinin değişmezliği ve şekil bakımından
inceler ve denetler' biçiminde değiştirilmesine yönelik önerge verilmiş, '
'Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu ve bunun değiştirilemeyeceği ilkesinin de
Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi tutulması yararlı olacaktır. Aksi halde
bunun bir müeyyidesi olmaz' ifadeleriyle gerekçelendirilmiş, ancak, 'Eğer
devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu yolundaki hüküm değiştirilirse, o zaman buna
kim mani olacak'' sorusuna cevap veren bu önerge reddedilmiştir. Anayasa
Komisyonu başkanı ret gerekçesi olarak da 'Sayın Genç arkadaşımız müsterih
olsunlar, biz kırkbeş milyon buna karşı koyarız' ifadelerini kullanmıştır. Kuşkusuz bu yaklaşım, halk temsilcilerine isnat edilecek bir
keyfilik karşısında duyulan çaresizliğin değil, halkın demokratik seçimler
sonucunda belirlediği temsilcilerinin nitelikli çoğunluğunun demokrasi dışı bir
talep ekseninde uzlaşmayacağına yönelik derin bir inançtan beslenen saygının
ifadesidir. Nitekim 1982 Anayasası'nın yürürlüğe girdiği tarihten bu yana
yapılan tüm Anayasa değişikliklerine bakıldığında, Türkiye'deki halkın
tercihinin daima demokrasinin geliştirilmesi ve özgürlük alanlarının
genişletilmesi yönünde olduğu görülecektir. Bu da halkın ve onun demokratik
temsilcilerinin özgür iradeleriyle demokrasi dışı ve özgürlük karşıtı bir talep
üzerine uzlaşmayacağını kanıtlamaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin sınırlı sayıdaki
üç husus dışında herhangi bir denetim yetkisinin bulunmadığı bu tarihi
gelişmelerden de açıkça anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 4. maddesinde ilk üç maddenin değiştirilmesi ya da
değiştirilmesinin teklif edilmesi yasaklanmıştır. Anayasa'nın 11. maddesinde
yasaların Anayasa'ya aykırı olamayacağı belirtilmiş olmasına karşın, Anayasa
değişikliklerinin ilk üç maddeye aykırı olamayacağına ilişkin herhangi bir
kural öngörülmemiştir. Anayasa'da değişiklik yapma yetkisi tali kurucu iktidar sıfatıyla
TBMM'ne verilmiştir. Bu yetki kullanılırken, yetkinin asli sahibi olan halk
karşısında azami sorumluluk gereği halkın inanç, din, cinsiyet veya etnik köken
değerlerinde bir ayrıma gidilmeksizin yerine getirilmek zorunluluğu vardır.
Yapılan Anayasa değişikliklerinde parlamentonun (5/3, 2/3) şeklindeki çoğunluk
koşulu aranmasına rağmen, aşırı faraziyeler ve uç örnekler gösterilip TBMM'ne
duyulan güvensizlik üzerine yorumlar yapılarak kararlar kurgulanamaz. Her biri diğerinden farklı, çok yönlü talepleri bulunan bireylerin
oluşturduğu ulusun ve onların demokratik temsilcilerinin büyük bir çoğunluğunun
demokrasi dışı bir talep ekseninde birleşmesi muhtemel görülecekse, bu
ihtimalin Egemenlik yetkisi kullanan diğer kurum mensupları yönünden de geçerli
olduğu kuşkusuzdur. Anayasal demokrasilerde egemenliği kullanma yetkisi farklı
organlar arasında paylaştırılmış, ancak Anayasa'da bunlara gerekli sınırlar
çizilmiştir. Anayasal değerleri koruma adına değişikliklerin esastan denetimine
olanak tanınması Erk'ler arası dengenin bozulmasına ve bir vesayetin doğması
sonucuna yol açması kaçınılmazdır. TBMM'nin Anayasa'yı değiştirme iradesi,
mahkeme üyelerinin, sınırları belirsiz, sübjektif, her an değişebilir nitelikli
iç dünyalarındaki değerlerin vesayetine bırakılamaz. Anayasa'nın 2. maddesinde yeralan; adalet anlayışı, insan
haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel
ilkelere dayanan, demokratik, laik, sosyal, hukuk devleti gibi niteliklerin
Anayasa'nın 2. madde dışındaki tüm maddeleri ile yakından ilgisi olan kavramlar
olduğu açıktır. Çoğunluk görüşündeki kurgu'dan hareket edilirse yapılabilecek
her türlü Anayasa değişikliğinin belirtilen niteliklerle ilgisi nedeniyle
onları başkalaştırdığı, içini boşalttığı, işlevsiz kıldığı gibi hiçbir ölçüsü
olmayan sübjektif gerekçelerle Anayasa Mahkemesi'nin esas denetimine konu
olacağı tartışmasız bir gerçektir. Bu sonuç, halka ait Kurucululuk yetkisinin
üstlenilmesi yine halka ait olan egemenlik yetkisinin göz ardı edilmesidir.
Anayasa Mahkemesi kendi sınırlarını genişletmiş tali kurucu iktidar yetkisini
ise oldukça sınırlamıştır. Oysa, idari işlem, düzenleyici işlem, yasama
tasarrufu biçimindeki normlar hiyerarşisine uygun olarak yukarı çıkıldıkça,
işlem sahibi iradenin takdir yetkisi genişlemekte, buna bağlı olarak denetim
alanı da daralmaktadır. Bu, arkalarındaki demokratik meşruiyetin genişlemesiyle
de açıklanabilir. Bu nedenle Anayasa değişikliklerinin denetiminde kurucu
iktidarın takdir yetkisinin ileri düzeyde geniş, denetim organının ise ileri
düzeyde sınırlı olması beklenir ki, 1982 Anayasasının üzerine kurulduğu
sistemde buna işaret etmektedir. Çoğunluk görüşü bu ilişkiyi tersine çevirerek
siyasal işleyişi yargı vesayetine bağlayarak ciddi bir sorun yaratmıştır. Anayasakoyucunun tarihsel deneyimlere dayanan açık tercihi
karşısında çoğunluğun 'geçerli teklif yönünden' veya 'esasın biçim yönünden
incelenmesi' tarzındaki usullerle ulaşmaya çalışılan sonucun, mantıken doğru
kabul edilmesi mümkün değildir. Esas denetim de zaten bundan başka bir şey
değildir. Dolayısıyla Kurucu İktidar Anayasa Mahkemesine esas denetim yetkisi
vermiş olsaydı, zaten bundan farklı bir sonuç ortaya çıkmayacaktı. Bu durumda
'1982 Anayasası Anayasa Mahkemesine neyi yasakladı' sorusu cevapsız kalmaya
mahkum olmaktadır. Bu nedenlerle söz konusu denetimin Anayasal dayanağı yoktur. Yaratılan 'ÖNSORUN' çoğunluk oyu ile aşıldığından sonraki
aşamalarda oy kullanılması zorunluluğu açıktır. Başkan Haşim
  KILIÇ KARŞIOY YAZISI 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un iptali istemiyle 110 milletvekili
tarafından açılan dava sonucunda Anayasa Mahkemesi çoğunluğunca verilen karara
aşağıdaki nedenlerle katılmıyorum: I- Kanun Teklifinin TBMM Genel Kurulunda Görüşülmesi Sırasında
İvedilikle Görüşme Yasağına Uyulmaması Nedeniyle Tümünün İptali İstemi
Yönünden: İptal başvurusunda, Anayasa'nın 175. maddesinde Anayasa'nın
değiştirilmesi hakkındaki tekliflerin iki defa görüşüleceğinin öngörüldüğü,
ancak uygulamada ikinci görüşmenin sadece maddeler üzerinde verilmiş değişiklik
önergelerinin görüşülmesi suretiyle gerçekleştirildiği, bunun Anayasa'nın
emrettiği anlamda iki kere görüşme demek olmadığı, ivedilikle görüşme yasağının
ise iki kere görüşme anlamına geldiğinde duraksama bulunmadığı, bu nedenle
Kanun'un tümüyle iptali gerektiği belirtilmiştir. Anayasa'nın 175. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde
'Anayasanın değiştirilmesi hakkındaki teklifler Genel Kurulda iki defa
görüşülür' denilmektedir. Anayasa'nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında,
Anayasa Mahkemesi'nin Anayasa değişiklikleri üzerinde yapacağı denetimin, ' '
ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı'nı da içerdiği
öngörülmektedir. Anayasadaki 'ivedilikle görüşülememe' ve 'iki defa görüşülme'
kavramlarının 1927 tarihli TBMM İçtüzüğünde ve 5 Mart 1973 tarihli, 584 sayılı
Meclis kararı ile kabul edilen yürürlükteki İçtüzükte aynı anlamda kullanıldığı
açıktır. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi'nin yapacağı denetime ilişkin 148.
maddede geçen ivedilikle görüşülememe yasağının, iki kere görüşme yapılıp
yapılmadığının denetimi olduğunda herhangi bir duraksama yoktur. 5982 sayılı Yasa'nın ikinci görüşmesi, TBMM İçtüzüğü'nün 93.
maddesine göre gerçekleştirilmiştir. Buna göre, ikinci görüşmede yalnızca maddeler
üzerinde verilmiş değişiklik önergeleri görüşülmüş, siyasi parti gruplarına
maddeler üzerinde söz verilmemiştir. Anayasalar, temel hak ve özgürlükleri düzenleyen ve bunları
güvence altına alan, Devlet organlarının görev ve yetkilerini düzenleyen, kalıcı
nitelik taşıyan temel hukuk belgeleridir. Bu nedenle Anayasalar değiştirilirken
mümkün olan en geniş tartışma ortamının sağlanması, yapılacak değişikliklerin
yarar ve sakıncalarının etraflıca değerlendirilmesi, olası yanlışlıkların
önlenmesi ve değişiklik yasalarının meşruiyet temelinin güçlendirilmesi
amacıyla iki kez görüşülme ilkesi kabul edilmiştir. Anayasa'nın 175. maddesinde
açık ve net biçimde, iki kez görüşme öngörülmüş, anayasa değişikliklerinin aynı
maddedeki kayıtlar dışında kanunların görüşülmesi ve kabulü hakkındaki
hükümlere tabi olacağı belirtilmiştir. Buna göre her iki görüşmenin de
İçtüzüğün 81. maddesindeki yöntemin tekrarlanması suretiyle yapılması gerekir.
Bu usule göre önce tasarı veya teklifin tümü hakkında görüşme açılır, tasarı veya
teklifin tümünün görüşülmesinden sonra soru-cevap işlemi yapılır, tasarı veya
teklifin maddelerine geçilmesi oylanır ve nihayet tasarı veya teklifin tümü
oylanır. 5982 sayılı Kanun'un görüşülmesi sırasında buna uyulmamıştır. Anayasaların pozitif hukukta en üst norm olduğu, Parlamento
İçtüzüğü'nün hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olamayacağı, Anayasa hükümlerin
aksi yönde uygulama ve teamül yoluyla değiştirilemeyeceği ve ortadan
kaldırılamayacağı gözetildiğinde, her ne kadar İçtüzüğün Anayasa değişikliklerine
ilişkin hükümleri uygulanmış olsa da Anayasa'nın emrettiği anlamda iki kere
görüşme sağlanmamış ise, bu şekilde çıkan yasanın Anayasa'nın öngördüğü şekil
şartına uymadığının kabulü gerekir. Kaldı ki ikinci görüşmenin yalnızca
değişiklik önergelerinin görüşülmesi suretiyle yapılması şeklinde bir
parlamento teamülünün varlığından da söz edilemez. 1961 Anayasası ile iki
meclisli bir sistem öngörüldüğü ve anayasa değişiklikleri her iki mecliste de
ayrı ayrı görüşülerek kabul edildiği için, o dönemde yapılan anayasa
değişikliklerinde iki defa görüşme ilkesi tam olarak uygulanmış bulunmaktaydı. Diğer yandan, Anayasa'nın iki defa görüşülme ilkesini koyduğu,
ancak ikinci görüşmenin ne şekilde yapılacağını Meclisin tercihine bıraktığı da
ileri sürülemez. Birincisi ile aynı olmayan bir şeyin ikinci kez
gerçekleştiğini söylemek mantığa aykırıdır. Bu nedenle Anayasa 'iki defa'
demişse, birincinin aynen tekrarı olan bir şeyden bahsediliyor olması gerekir.
Aksi takdirde, Anayasa'nın hem bir kural koyup hem de buna uyulmasını ihtiyari
hale getirdiğini yani abesle iştigal ettiğini kabul etmek gerekir ki, buna da
olanak yoktur. Anayasa'nın bu konudaki amacının saptanması bakımından Anayasa'nın
Cumhurbaşkanına tanıdığı, kanunların 'bir daha görüşülmek üzere' TBMM'ne geri
gönderebilme yetkisine ilişkin 89. maddesinin de göz önünde tutulmasında yarar
vardır. Parlamento çoğunluğunca kabul edilse bile toplumda genel kabul
görmeyeceği anlaşılan, gerginlik ve kutuplaşmalara yol açma riski taşıyan veya
kanun yapma tekniği bakımından hatalı olan kanunların Cumhurbaşkanınca geri
gönderilmesi üzerine ikinci kez yapılan görüşmede, kanunun sadece bazı
maddeleri geri gönderilmiş olsa bile Meclisin kanunun tümünü yeniden
görüşebileceği, Anayasa'nın 89. maddesinden anlaşılmaktadır. Olağan yasalar
dahi, Cumhurbaşkanınca geri gönderilmeleri halinde İçtüzüğün 81. maddesindeki
usulle ikinci defa görüşülürken Anayasa değişikliklerinde Anayasa'nın 175.
maddesinin öngördüğü ikinci görüşmenin kısaltılmış bir usulle yapılması
İçtüzüğe uygun olsa bile Anayasa'ya uygun sayılamaz. Daha önceki Anayasa değişikliklerinde de izlenen İçtüzüğün 93.
maddesindeki yöntemin, Anayasa'nın 175. maddesinde açık ve yalın olarak
emredilen iki kez görüşme gereğini ortadan kaldırmayacağı yukarıda
açıklanmıştır. Önceki Anayasa değişiklikleri de her ne kadar Anayasa'da
öngörülen şekil şartına uyulmadan yapılmışlarsa da bunlara ilişkin iptal
iddiası bulunmaması ve şekle dayalı iptal davası açmak için Anayasa'nın 148.
maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen on günlük sürenin geçmesinden sonra
iptal davası açılamayacağı ve defi yoluyla da ileri sürülemeyeceği kuralı
gereğince, bu değişiklikler yine Anayasa'ya dayalı olarak geçerlilik
kazanmışlardır. Yoksa, bunların geçerliliği İçtüzüğün 93. maddesinden veya
parlamento teamülünden kaynaklanmamaktadır. 5982 sayılı Yasa'da durum önceki
anayasa değişikliklerinden farklı olup, 10 günlük Anayasal süre içinde iptal
davası açılmış ve iki kez görüşme gereğine uyulmaması nedeniyle Yasa'nın
tümünün iptali istenmiştir. Bu durumda iptal talebinin kabulü gerekirken reddi
yolunda karar verilmesine katılmıyorum. II- Anayasa Mahkemesi ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun
Yeniden Düzenlenmesine İlişkin Değişikliklerin 'Teklif Edilemezlik' İlkesi
Karşısındaki Durumu Yönünden: Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen Cumhuriyetin nitelikleri
arasında sayılan demokratik hukuk devleti ilkesi, Anayasa'nın 4. maddesine göre
değiştirilmesi teklif edilemeyecek hükümlerdendir. Kuşkusuz, bu teklif yasağı
açıkça yapılan teklifleri olduğu kadar dolaylı ve karmaşık düzenlemelerle aynı
sonucu doğurabilecek teklifleri de kapsamaktadır. Bu nedenle, yapılmış olan bir
teklifin tüm madde ve fıkralarıyla birlikte değerlendirilmesi sonucunda
değiştirilmez hükümlere aykırılığı saptandığında, teklif edilemeyecek nitelikte
olması nedeniyle teklif çoğunluğunun oluşmadığına dayalı olarak, şekil yönünden
iptali zorunludur. Demokratik hukuk devletinin varlığını sürdürebilmesi, yasama,
yürütme ve yargı erklerinin tek elde toplanmamasına, yani tüm çağdaş demokratik
hukuk sistemlerinde geçerli olan kuvvetler ayrılığının korunmasına bağlıdır.
Kuvvetlerden biri olan yargının yasama ve yürütmeden ayrılması ise ancak
yargının bağımsızlığı ile sağlanabilir. Kaldı ki bağımsızlığı olmayan bir
yargının tarafsızlığından da söz edilemeyeceğinden, yargı bağımsızlığı
sağlanamadığı takdirde adil yargılanma hakkının varlığından da söz edilemez. Aşağıda açıklanacak nedenlerle, 5982 sayılı Kanun'un iptal
istemine konu Anayasa Mahkemesi ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ile
ilgili düzenlemelerinin bütünlük içinde değerlendirildiğinde yargı bağımsızlığı
ile bağdaşmadığı, bu nedenle de Anayasa'nın değiştirilmez ilkelerinden hukuk
devletine aykırı oldukları kanısındayım. A) 5982 Sayılı Kanun'un 16. Maddesiyle Değiştirilen Anayasa'nın
146. Maddesine Ve 25. Maddesiyle Anayasa'ya Eklenen Geçici Madde 18'e İlişkin
Sakıncalar Yönünden: Çağdaş demokrasilerin gelişim çizgisi içinde zamanla temel
kurumlardan biri haline gelen anayasa mahkemelerinin asli işlevi, yasama
organının anayasal sınırlar içinde çalışmasını denetlemektir. Siyasi partilerin
belli program hedefleri temelinde iktidara gelerek parlamento çoğunluğunu
oluşturduğu parlamenter demokrasilerde yasama organının çalışmaları doğrudan
doğruya parlamentoda çoğunluğu elinde tutan siyasi partinin karar ve
tercihlerine göre şekillenir. Bu nedenle siyasi iktidarın çıkartacağı yasaların
yargısal denetimi ancak siyasal çoğunluktan bağımsız ve tarafsız bir organca
yapılırsa anlam taşır. Bir anayasa mahkemesinden beklenen yararın sağlanması,
mahkeme yargıçlarının siyasi iktidarla arasında siyasi görüş, düşünce veya
ideoloji birlikteliği bulunmayan kişilerden oluşmasıyla mümkün olur. Kuşkusuz, anayasa mahkemeleri bağımsız olduğu kadar tarafsız da
olmalı ve siyasal iktidarın karşısında da tavır almamalıdır. Ancak bu bile
anayasa mahkemesinin siyasi iktidarın kontrolünde olması kadar kötü değildir;
zira siyasal iktidarın kontrolündeki bir anayasa mahkemesi, hak ve
özgürlüklerin korunması noktasında kendisinden beklenen işlevi sağlayamamakla
kalmaz, bu hak ve özgürlüklerin ortadan kaldırılmasının aracı haline gelebilir.
Şöyle ki: Anayasal hak ve özgürlükler yasalarla somutlaşır ve uygulanırlar.
Anayasalarda geniş kapsamlı, güzel ifadelerle bezenmiş hak ve özgürlükler yer
almasına rağmen bunlar doğrudan uygulanamazlar. Yasalar Anayasal hak ve
özgürlüklerin içini boşaltacak, daraltacak tarzda çıkarılır ve bu yasaları
çıkaran siyasal görüşün hakim olduğu bir anayasa mahkemesi de bunları anayasaya
uygun bulursa, anayasa mahkemesinin kararı nihai ve herkes için bağlayıcı
olacağından, bir daha bunları başka yargısal yollarla, örneğin mahkemelerce
ihmal yoluyla veya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına göre hüküm
kurmak suretiyle düzeltmek olanağı da kalmaz. Siyasi haklar, fikir ve ifade
özgürlüğü, basın özgürlüğü, adil yargılanma hakkı ve sosyal haklar büyük zarar
görebilir ve özgürlükçü demokratik düzenin devamı olanaksız hale gelir. Demokrasi, sıradan insanların yine sıradan insanların yönetimi
altında onurlu ve özgür yaşamasının yöntemidir. Demokratik hukuk devleti,
yöneticilerin ve yasakoyucuların ellerindeki yetkileri kötüye kullanmayacakları
varsayımına ve temennisine değil, hak ve özgürlüklerin güvencesi olan hukuka
dayanır. Bu nedenle demokratik hukuk devleti esaslarının, kuvvetler ayrılığının
ayrılmaz unsuru olan yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin
güvencelerinin somut maddeler halinde Anayasa'da yer alması gerekir. Bu
nedenledir ki anayasa mahkemelerinin bulunduğu çağdaş demokratik ülkelerde
mahkemenin bağımsızlığını sağlayacak farklı sistemler öngörülmüş ve kiminde
seçim tamamen parlamentoya, kiminde cumhurbaşkanına bırakılmış, kiminde karma
sistemler oluşturulmuş olmasına rağmen hiçbirinde siyasal iktidar çoğunluğunun
belirleyici konuma gelmesine izin verilmemiştir. Üyelerin tamamının parlamento
tarafından seçildiği örneklerde üçte iki çoğunluk aranması, cumhurbaşkanı
tarafından seçildiği yerlerde adayların belirlenmesi safhasında tarafsızlığı
sağlayacak şekilde aday gösterici kurulların ve bunların aday belirleme
yöntemlerinin belli ilke ve esaslara bağlanması öngörülmüştür. 5982 sayılı Yasa ile yapılan Anayasa değişikliğinden sonraki
duruma gelince: T.C.Anayasası'nın 146. maddesinde yapılacak değişiklikten sonra
üye sayısı 17'ye çıkacak olan Anayasa Mahkemesi'nin 3 üyesi TBMM, 14 üyesi ise
Cumhurbaşkanı tarafından seçilecektir. TBMM tarafından seçilecek üyelerin ikisi Sayıştay, biri de serbest
avukatlar arasından gösterilecek her boş yer için üçer aday arasından
seçilecektir. Her ne kadar bu seçimlerde ilk oylamada üye tam sayısının üçte
iki çoğunluğunun aranacağı öngörülmüş ise de ikinci oylamada salt çoğunluk, bu
da sağlanamazsa bu oylamada en çok oy alan iki aday arasında üçüncü oylama
yapılarak en çok oy alanın seçilmiş sayılması benimsenmiştir. Daha açık bir
ifadeyle son tahlilde, seçilecek aday, iktidar partisinin tercih ettiği
adaydır. Sayıştay üyelerinin seçimi hakkında Anayasa'nın 160. maddesinde
bir düzenleme bulunmamakta, Sayıştay üyelerinin atanmalarının kanunla
düzenleneceği belirtilmektedir. Sayıştay Kanunu'na göre ise Sayıştay üyeleri
Meclisçe seçildiğinden, siyasi iktidarın Sayıştay çoğunluğunu da belirlemede
etkin olduğunu, dolayısıyla Anayasa Mahkemesi'ne Sayıştay'dan seçilecek üyeyi
seçmekle kalmayıp aynı zamanda adayları da dolaylı olarak kendisinin
belirlediğini söylemek yanlış olmayacaktır. TBMM'nin ayrıca baro başkanlarının serbest avukatlar arasından
gösterecekleri üç aday arasından bir üye seçmesi öngörülmüştür. Bunda da uzlaşı
yerine üçüncü oylamada en fazla oy alanın seçilmesi ilkesi getirildiğinden,
yukarıda belirttiğimiz sakıncalar avukat üye yönünden aynen geçerlidir. Anayasa Mahkemesi çoğunluğu, her bir baro başkanının ancak bir
aday için oy kullanmasını demokratik hukuk devletine aykırı ve dolayısıyla
teklif yasağı kapsamında görerek iptal etmiştir. Ancak burada demokratik hukuk
devletine aykırılık sadece bir aday için oy kullanılmasından ibaret değildir.
Üye sayısı yani temsil ettiği avukat sayısı bakımından birbiriyle
kıyaslanamayacak büyüklükteki baroların hepsinin aynı oy hakkına sahip olması
da demokratik hukuk devletinin gereği olan temsilde adalet ilkesinin en az
iptal edilen kural kadar vahim bir ihlalidir. Bir baro başkanının sadece bir
adaya oy vermesi kuralı hukuk devletini ortadan kaldırabilecek vahamette görülürken
on binlerce kişiyi temsil eden baro ile yüz üyesi bile bulunmayan baronun
Anayasa Mahkemesi'ne üye seçiminde aynı söz hakkına sahip olmasında bir sakınca
görülmemesinin gerekçesini anlamakta güçlük çekmekte ve çoğunluk görüşüne
katılmamaktayım. Cumhurbaşkanının 4'ü doğrudan olmak üzere seçeceği 14 üyenin
durumuna gelince, öncelikle 2007 yılında yapılan değişiklikten sonra
Cumhurbaşkanının siyasi tarafsızlık noktasından anayasal konumunun incelenmesi
gerekmektedir. Anayasa'ya göre Cumhurbaşkanı tarafsızdır. 2007 yılında
Cumhurbaşkanı seçimi için toplantı yeter sayısının 367 olduğunu dair Anayasa
Mahkemesi'nce verilen ve haksız eleştiri ve düzeysiz hakaretlerin hedefi olan
kararda, Cumhurbaşkanının parlamento tarafından seçiminde uzlaşı aranması
gerektiği vurgulanmaktaydı. Ancak Anayasa Mahkemesi'nce verilen bu karardan sonra parlamentoda
Cumhurbaşkanı seçiminin olanaksız hale geldiği gerekçesiyle Anayasa
değişikliğine gidilmiş ve Anayasa'nın 101. maddesinde 5678 sayılı Kanun'un 4.
maddesiyle yapılan değişiklikle, Cumhurbaşkanının beşer yıllık iki dönem için
halk tarafından seçilmesi öngörülmüştür. Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi sisteminin benimsenmesi
ile uzlaşı sistemi terk edilmiş, rekabet ve siyasi mücadele sistemi
benimsenmiştir. Diğer bir ifadeyle bundan böyle cumhurbaşkanı adayları, bir
seçim kampanyası yürütecek ve diğer adaylara göre farklı siyasi görüş, tercih
ve programlar temelinde kendilerini halka tanıtarak oy isteyecektir. Daha
önceki sistemde de her ne kadar cumhurbaşkanı adaylarının seçilebilmesi için
parlamentoda çoğunluğu oluşturan partinin veya partilerin desteğine ihtiyacı
olduğu kuşkusuzsa da, bundan böyle cumhurbaşkanı adayları halktan oy isteyecek
ve bu nedenle siyasi partilerin altyapı, teşkilat, propaganda ve maddi desteğine
ihtiyaç duyacaktır. Cumhurbaşkanının tarafsız olacağı Anayasa'da ne kadar
yazılı kalmaya devam etse de yukarıdaki nedenlerle tarafsızlığını
koruyamayacağı, hele ikinci dönem seçilmesi de söz konusu olduğunda
tarafsızlığından söz edilemeyeceği açıktır. Anayasa'da Cumhurbaşkanının tarafsızlığı ilkesinin korunması
böylece güçleşir hatta olanaksız hale gelirken, Anayasa Mahkemesi üyelerinin
seçiminde siyasal bir konumu olan Cumhurbaşkanının tercih yapacağı alanın
daraltılması, yani içlerinden üye seçeceği adayların tümünün mümkün mertebe
tarafsız kişiler arasından belirlenmesini sağlayacak bir düzenleme yapılması
gerekirken, aday belirlemede de bunun tersi yapılmıştır. Şimdiki Anayasa'nın
146. maddesinde adayların Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek
İdare Mahkemesinin genel kurullarınca üye tamsayısının salt çoğunluğu ile her
boş yer için üç aday göstermesi öngörülmektedir. Böylelikle üçüncü sıradaki
aday da üyesi bulunduğu yüksek mahkemenin salt çoğunluğunun desteğine sahip
olduğu için, ilgili yüksek mahkemelerin Anayasa Mahkemesi'ne üye
gönderdiklerinden söz etmek mümkündür. Ancak Anayasa'da yapılmak istenen
değişiklikten sonra ilgili yüksek mahkemelerin genel kurullarının en azından
salt çoğunluğunun tercihinin yansıtılması ilkesi de kaldırıldığından,
Cumhurbaşkanının çok az oy almış ancak üçüncü sıraya girmeyi başarmış adayı
Anayasa Mahkemesi'ne seçmesi mümkündür. Böyle bir durumda seçilen kişi, ilgili
yüksek mahkemenin adayı olmaktan ziyade bireysel bir aday niteliğindedir. Bu
nedenle, çağdaş demokratik ülkelerin anayasa mahkemelerinin oluşumunda
gözetilmesi gereken, yüksek yargı organlarının da uygun bir ölçüde üye
kompozisyonunda yer almaları ilkesi de çiğnenmekte, üye kompozisyonu
Cumhurbaşkanının serbestçe seçeceği diğer 4 üye ile birlikte, Cumhurbaşkanının
tam serbesti ile hareket edeceği bir alana terk edilmektedir. Her ne kadar
Yüksek Mahkemelerin aday belirlerken üye tamsayılarının salt çoğunluğunun
sağlanması gerekeceği kuralı 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 4. maddesinde yer almaya devam etse de, bu
maddenin siyasal iktidarca yapılacak bir yasa değişikliği ile kolayca ortadan
kaldırılabileceği açıktır. Açıkça görülebilen bu sakıncalara karşın, Cumhurbaşkanı ile
parlamentonun seçim dönemlerinin ve tarihlerinin farklı olduğu, bu nedenle
parlamento çoğunluğu ile cumhurbaşkanının ayni parti veya siyasi görüşün
mensupları olmamaları olasılığının da bulunduğu, bunun da tüm güçlerin tekelde
toplanması tehlikesine karşı bir güvence oluşturduğu ileri sürülebilir.
Parlamento ile cumhurbaşkanının birbirine paralel veya zıt siyaset takip
etmesinin güçler birliğine veya aksi durumda rejimin kilitlenmesine yol açıp
açmayacağının tartışması bir yana bırakılacak olsa da, halkoyu ile seçilen
Cumhurbaşkanının ya iktidarla aynı taraf, ya da karşı taraf olacağı
gözetildiğinde Anayasa Mahkemesi üyelerinin üç kişi hariç tamamını
belirleyebilmesinin yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile bağdaşmayacağı
açıktır. Yargı bağımsızlığına ve tarafsızlığına ilişkin güvenceleri
içermeyen, mevcut güvenceleri de ortadan kaldıran 146. madde değişiklikleri bir
bütün halinde değerlendirildiğinde Anayasa'nın değişmez maddelerinden olan 2.
madde belirtilen demokratik hukuk devletine aykırı niteliktedir. Bu şekilde
oluşturulacak Anayasa Mahkemesi'ne ilişkin Geçici Madde 18'in yer aldığı, 5982
sayılı Kanun'un 25. maddesiyle Anayasa'ya eklenen Geçici Madde 19'un iptal
istemine konu fıkra ve bentleri de tümüyle Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi'nin üye sayısı dahil, oluşum şekline
ilişkin 146. madde değişikliklerinin iptal istemine konu tüm fıkralarının ve
Geçici Madde 18'in, Anayasa'nın değişmez nitelikteki 2. maddesine aykırı
oldukları kadar çağdaş ve evrensel hukuka da uygun olmamaları nedeniyle iptalleri
gerektiği düşüncesindeyim. B) 5982 Sayılı Kanunun 22. Maddesiyle Değiştirilen Anayasa'nın
159. Maddesine ve 25. Maddesiyle Anayasa'ya Eklenen Geçici Madde 19'a İlişkin
Sakıncalar Yönünden: Anayasa Mahkemelerinde olduğu gibi, hakim ve savcılara ilişkin
yüksek kurulların nasıl oluşacağı ve üyelerinin kimler tarafından seçileceği
hakkında evrensel bir kural yoktur. Yargı bağımsızlığını zedelemedikçe çeşitli
şekillerde oluşturulması, çağdaş standartlarda kabul görmektedir. Kurulun yargı bağımsızlığını koruyabilecek şekilde çalışması tek
bir faktöre bağlı olmayıp, önemli olan, son tahlilde siyasal iktidarın etki,
baskı ve telkinlerine doğrudan veya dolaylı olarak maruz kalıp kalmayacağıdır.
Bu açıdan bakıldığında Adalet Bakanının kurulda onursal başkan olarak
bulunması, yargının genel sorunları hakkında kurul çalışmalarında ortaya çıkan
hususlarda parlamento ve hükümet ile bir köprü vazifesi görmesi yargı
bağımsızlığına halel getirmeyebilecek; buna karşılık Adalet Bakanı veya
müsteşarının yargıçlar ve onların mesleki kaderi üzerinde söz sahibi olması,
yargı bağımsızlığını ortadan kaldıracaktır. 5982 sayılı Yasa'nın 22. maddesi ile yapılan anayasa değişikliğine
göre Adalet Bakanı kurulun başkanı olup, kurulun yönetimi ve temsili Adalet
Bakanına aittir. Her ne kadar Başkanvekilini kurulun seçeceği öngörülmüş ise de
Adalet Bakanlığı müsteşarı da kurul üyesi olduğundan, Başkanvekili seçilmesine
ve Başkan sıfatıyla Bakanın kendisine devredeceği yetkileri yine Bakanın siyasi
talimatları çerçevesinde kullanmasına bir engel bulunmamaktadır. Aynı şekilde
müsteşarın, Dairelerden birinin başkanlığını yapmasına da engel yoktur. Hakim
ve savcılar hakkında inceleme ve soruşturma işlemlerinin ilgili dairenin
teklifi ve Adalet Bakanının oluru ile yine Bakan tarafından atanan Kurul
müfettişlerince yapılacak olduğu gözetildiğinde, Adalet Bakanı eliyle siyasal
iktidarın Kurul üzerinde ne denli büyük bir etki sahibi haline geldiği kolayca
görülebilmektedir. Kurulun Genel Sekreteri Adalet Bakanı tarafından atanacağından,
Bakan, Genel Sekreterin hiyerarşik amiri konumundadır. Kurulun Genel
Sekreterlikten olabilecek istek ve talepleri ile Bakanın istek ve talimatları
çatıştığında, Genel Sekreterin Bakanın talimatlarına göre davranmak durumunda
kalacağı açıktır. Kurula Cumhurbaşkanınca seçilecek üyelere gelince, bu konuda
Anayasa mahkemesine Cumhurbaşkanınca üye seçimine ilişkin yukarıda açıklanan
sakıncalar HSYK için de aynen geçerlidir. Birinci sınıf adli ve idari yargı hakim ve savcıları arasından
yine adli ve idari yargı hakim ve savcılarınca seçilecek üyelere gelince: Bu
üyeler Kurulda görevlerini tamamladıktan sonra, yüksek mahkemelere üye
seçilmemişlerse, eski hakimlik ve savcılık görevlerine döneceklerdir. Kuruldaki
görevleri sırasındaki karar ve icraatlarıyla Adalet Bakanı ile ters düşmeyi
göze alarak yasaya ve vicdanına göre hareket eden hakim ve savcının daha sonra
siyasal iktidarın bazı intikam operasyonlarına maruz kalmasını önleyecek
herhangi bir güvence bulunmamaktadır. Zira her ne kadar Kurulun meslekten
çıkarmaya ilişkin kararlarına karşı yargı yolu açılmışsa da diğer cezalara
karşı yargı yolu kapalı tutulmaktadır. Bu durumda kurula seçilirken bağımsız ve
tarafsız olan hakim ve savcıların dahi Kurul üyeliği sırasında
tarafsızlıklarını korumaları güçleştirilmektedir. Kaldı ki Kurulda yer alacak
yüksek mahkeme üyelerinin güvenceleri bile, ilgili yasalarında yapılacak
değişikliklerle ve bu yasa değişiklikleri hakkında Anayasa Mahkemesi'nde
açılabilecek iptal davasının da reddedilmesi halinde, ortadan
kaldırılabilecektir. Bu tablo, yargı bağımsızlığı ilkesinden tam bir kopuşu
ifade etmektedir. Kurulda ayrıca Cumhurbaşkanınca seçilecek avukat üye de
bulunacaktır. Anayasa Mahkemesi'nce 159. maddenin üçüncü fıkrasındaki 'iktisat
ve siyasal bilimler' ibaresinin teklif edilemez nitelikte görülerek iptal
edilmesi nedeniyle Cumhurbaşkanınca bunlar yerine avukatlardan üye seçilmesi
gerekecektir. Böylelikle Kurulda iki veya daha fazla avukat üye görev
yapabilecektir. Avukat üyeler Kuruldaki görevleri sırasında mesleklerine ara
verecek olsalar bile Kuruldaki görevleri sona erdiğinde avukatlık mesleğine
geri döneceklerdir. Bu nedenle Kuruldaki görevlerinin icabı olarak hakim ve
savcıların özlük hakları, disiplin ve ceza konuları, tayin ve terfileri
konusunda karar verirken daha sonra mesleklerinin icrası sırasında bu hakim ve
savcılarla ne tür bir ilişkileri olacağının gözetilmesi gerekir. Daha açık bir
ifadeyle, Kurulda kendilerinden beklenen tarafsız kamusal görevle, Kurul
üyeliğinin bitiminde geri dönecekleri avukatlık mesleğindeki kişisel çıkarları
arasında çatışma olasılığı vardır. Kamusal görev ile kişisel çıkarının
çatıştığı ve tarafsızlık sorunu doğması muhtemel olan durumların elden
geldiğince önlenmesi hukuk devletinin gereğidir. Bu nedenle avukatların,
Kurulda sadece yargının genel sorunları ile ilgili olarak bulunmaları hukuk
devletine her hangi bir aykırılık taşımazken, hakim ve savcıların özlük,
disiplin, tayin ve terfileri hakkında söz sahibi olmaları, bu konulardaki
kararlara katılıp oy kullanmaları yargı bağımsızlığı ile bağdaşmaz. İçerdiği ilke, esas ve yöntemler birlikte değerlendirildiğinde
yargının bağımsızlığını ortadan kaldırabilecek nitelikte olan ve bu nedenle
bütünü itibarıyla teklif yasağı kapsamına giren 5982 sayılı Kanun'un 22.
maddesi ve bunun uygulanmasını sağlayan, 25.maddesiyle Anayasa'ya eklenen
Geçici Madde 19'a ilişkin tüm iptal istemlerinin kabul edilerek, bunlar yerine
yargı bağımsızlığı ilkesine ve demokratik hukuk devleti gereklerine uygun,
çağdaş bir düzenleme yapılması gerektiği kanaatiyle çoğunluk kararına
katılmıyorum. III- 5982 sayılı Kanunun 26. maddesinin Anayasaya aykırılığı
yönünden: 5982 sayılı 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun' anayasanın çeşitli maddelerinde değişiklik
yapmakta, bazı maddelerini yürürlükten kaldırmakta ve bazı geçici maddeler
eklemektedir. Kanunun son maddesi olan 26. madde, Anayasanın herhangi bir
maddesini değiştirmemekte, kaldırmamakta ve geçici bir madde eklememekte,
sadece kanunun yayımı tarihinde yürürlüğe girmesini ve halkoyuna sunulması
halinde tümüyle oylanmasını öngörmektedir. İptal başvurusunda, maddenin ' 've halkoyuna sunulması halinde
tümüyle '' ibaresinin iptali istenmiştir. Anayasa Mahkemesi anayasa değişikliklerini sadece şekil yönünden,
kanunları ise hem şekil hem de esas yönünden denetler. İptal istemi
incelenirken, öncelikle 26. maddenin bir anayasa değişikliği mi yoksa olağan
bir yasama tasarrufu mu olduğunun saptanması ve şekil yönünden olduğu kadar
esas yönünden de denetlenip denetlenemeyeceğine karar verilmesi gerekmektedir.
Maddenin esas yönünden denetlenebileceği sonucuna varıldığı takdirde
Anayasa'nın hangi maddelerine aykırı olduğunun incelenmesi gerekecektir. Anayasa değişikliklerinin kendilerinin de birer kanun olduğunda
kuşku ve duraksama yoktur. Ancak kanun metninin anayasa statüsünü kazanması
için ya Parlamentoda 367 oyla kabulü veya zorunlu olarak ya da Cumhurbaşkanı
tarafından halkoyuna götürülerek oyların yarıdan fazlası ile kabul edilmesi
gerekir. 26. madde 367 oyla kabul edilmediği gibi referandumun konusunu da
teşkil etmemektedir. İptal istemine konu ibare, oy pusulasının tanzim şekline
yani bir veya birden fazla oy kullanılıp kullanılmayacağına ilişkindir. Bu
maddenin de Resmi Gazete'de yayınlanan 5982 sayılı Kanun'un bir maddesi olduğu,
dolayısıyla paket referandumda kabul görürse geriye dönük olarak Anayasa
hükmüne eşdeğer kuvvet kazanacağı öne sürülebilirse de, bu sav maddenin Anayasa
Mahkemesi'nin esas denetiminin kapsamı dışında kalmasını açıklamaya yetmez.
Paketteki Anayasa maddelerinden farklı olarak, 26. maddenin halkoyu ile kabul
edilmesi beklenmeden uygulamasına geçilmiştir. Anayasa'nın herhangi bir
maddesini değiştirmeyen, kaldırmayan veya yeni bir madde getirmeyen bir kanun
maddesinin niteliği itibariyle Anayasa değişikliği olduğunu iddia etmek mantıki
dayanaktan yoksundur. Aksi düşüncenin kabulü halinde Meclisin, Anayasa
değişikliği yaparken aynı paketin içine koyacağı, olağan yasalara ilişkin
değişikliklerin de Anayasa değişikliği hakkında kanun metni içinde yer almaları
ve anayasa değişikliğine uygulanan yöntemle yasalaştırılmaları nedeniyle
anayasa hükmünde olacaklarının ve bunlar hakkında esas incelemesi
yapılamayacağının kabulü gerekir ki, böyle bir sonucun anlamsızlığı ortadadır. Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında ve son olarak 2007/45
Esas, 2007/54 Karar sayılı kararında belirtildiği gibi, iptali istenilen bir
yasama tasarrufunun Anayasal denetime bağlı tutulabilecek nitelikte olup
olmadığı saptanırken sadece, onun bu tasarrufta bulunan organ tarafından nasıl nitelendiğine
ve hangi ismin verildiğine veya bu işlemin nasıl bir yöntem izlenerek
yapıldığına bakılması yeterli olmayıp, yapılış yöntemi ve adı ne olursa olsun
hukuksal niteliği, etkisi ve doğurduğu sonuçlar da gözetilmelidir. Bu içtihat
karşısında her türlü ölçüte ve yoruma göre 26. maddenin kendisi, bir anayasa
değişikliği değildir. Bu nedenle 26. maddenin, Anayasa değişikliklerinin tabi
olduğu denetim kurallarına bağlı olduğu ileri sürülemez; maddenin sadece şekil
denetimi değil, esas denetimi de yapılabilir. Konu Anayasa'nın 2. ve 175. maddelerine göre değerlendirildiğinde
ise: Demokrasilerde seçim ve halkoyu, belli bir konuda seçmen iradesini
ortaya koymayı amaçlayan, genel, eşit, gizli oy, açık sayım esaslarına dayanan
ve yargı denetimine tabi bir işlemdir. Buna göre, seçilecek kişi veya kabul
edilecek konuların açık, net biçimde ortaya konması, bunlardan her biri
hakkında seçmen kanaatinin serbestçe oluşmasını ve iradesini serbestçe
açıklamasına elverişli biçimde düzenlenmesi gerekir. Aksi halde örneğin mahalli
seçimlerde birkaç ayrı oy verme işlemi yapılacak yerde sadece tek bir partiye
oy verilir ve hem büyükşehir, hem belde belediye başkanları, hem belediye
meclis üyeleri ve il genel meclis üyeleri tek bir oylamayla seçilebilirdi.
Ancak kuşkusuz, böyle bir uygulama demokratik hukuk devleti ilkesi ile
bağdaşmaz. Bir demokraside ve hukuk devletinde seçmenin serbestçe tercih
yapacağı alan ne kadar genişletilirse demokrasi o kadar gelişir, tercih alanı
ne kadar daraltılırsa demokrasiden o kadar uzaklaşılmış olur. Demokrasi ilkesi açısından durum böyle olduğu gibi Anayasa'nın
175. maddesi de yasama organına bu konuda tam bir serbesti vermemiştir.
Maddenin gerek lafzi gerek amaçsal yorumu ile farklı bir sonuca varmak mümkün
değildir. Aksi halde 175. maddede yedinci fıkra hiç yer almaz veya 'anayasanın
değiştirilen hükümlerinin tümüyle oylanıp oylanmayacağını' şeklinde bir ifade
kullanırdı. Halbuki maddede, '' Anayasanın değiştirilen hükümlerinden,
hangilerinin birlikte hangilerinin ayrı ayrı oylanacağını '' ifadesi
kullanılmaktadır. Maddenin yazımından, Anayasa koyucunun, birbiriyle ilgisiz
konuların tümüyle oylanmasını öngörmediği anlaşılmaktadır. Amaçsal olarak da
konuya bakıldığında Anayasa'nın, anayasa değişikliğinde tali kurucu iktidar
yetkisini kullanan parlamentonun yine tali iktidar iradesinin ikinci ve nihai
aşamasını paylaşan halkı beğendiği ve beğenmediği değişiklikler arasında zor
bir tercih karşısında bırakmasını demokratik bir kabul tarzı olarak benimsediği
ileri sürülemez. Anayasa değişikleri bağlamında gözetilebilecek Avrupa standartları
bakımından da aynı sonuca varmak mümkündür. Venedik Komisyonunun
CDL-AD(2007)008 sayılı belgesinde belirtilen ana kural, birbiriyle ilgisi
olmayan konulardaki değişikliklerin ayrı ayrı oylanmasıdır. 5982 sayılı Kanun'la yapılan anayasa değişiklikleri arasında bazı
olumlu yenilikler getiren maddelerin yanı sıra yukarıda açıklanan son derece
sakıncalı maddeler de yer almaktadır. Özellikle yargısal alanda mevcut anayasal
sistemi kökten değiştirebilecek maddelerin mutlaka ayrı oylanması ve şayet
yargının siyasi iktidara bağlanmasına karar verilecekse buna ilişkin kader
tercihinin halk tarafından açık ve net bir biçimde yapılması gerekir. Yasa'nın
26. maddesi buna olanak vermemektedir. Bu nedenlerle 26. madde, esas yönünden Anayasa'nın 2. ve 175.
maddelerine aykırıdır. İptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına
katılmıyorum. Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT KARŞIOY GEREKÇESİ Anayasa'nın 4. maddesinde, Anayasa'nın 1. maddesindeki Devletin
şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile 2. maddesindeki Cumhuriyetin
nitelikleri ve 3. maddesi hükümlerinin değiştirilemeyeceği ve değiştirilmesinin
teklif edilemeyeceği belirtilmektedir. Buna göre, Anayasa'nın 2. maddesinde yer
alan Türkiye Cumhuriyetinin demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti olarak
tanımlanan niteliklerinin, Anayasa'nın değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif
edilemez kuralları arasında bulunduğunda kuşku yoktur. Anayasa'nın korunmasına
özel önem verdiği ilkelere dokunulmazlık güvencesi sağlamasındaki amacın
belirtilen ilkelerin, sadece yer aldıkları maddelere değil tüm anayasaya egemen
kılınması olduğu açıktır. Başka bir anlatımla asli kurucu iktidar, Türkiye
Cumhuriyetini demokratik lâik sosyal bir hukuk devleti olarak öngörmüş ve öyle
kalmasını istemiştir. Anayasa'nın 175. maddesine göre, Anayasa'yı değiştirme yetkisi,
TBMM'ne tanınmış ise de, bu yetkinin, asli kurucu iktidar tarafından izin
verilen alanda ve Anayasa'da belirtilen usul ve esaslara uygun olarak
kullanılması gerektiği açıktır. Bu nedenle tali kurucu iktidar, eylemli olarak
ilk üç maddeyi değiştiremeyeceği gibi, onları etkisiz kılacak düzenlemelerden
de kaçınma yükümlülüğü altındadır. Diğer maddelerde yapılacak değişikliklerle
Cumhuriyetin temel değerlerini güvenceye alması nedeniyle dokunulamaz kabul
edilen maddelerin, özelliklerini yitirmelerine izin verilemeyeceğinden böyle
bir durumun değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez kuralları
değiştirmekle eş değer olduğunun kabulü gerekir. Ancak, dokunulması istenilmeyen
alan içinde kalan kurallarla her uyumsuzluğun, bu alanın ihlâli olarak
değerlendirilemeyeceği de bir gerçektir. Burada, ağır bir ihlâl ve bunun sonucu
olarak kanunlardan farklı biçimde sınırlı bir denetim söz konusudur. Bu
çerçevede, Anayasa'nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve Anayasa
Mahkemesinin Anayasa değişikliklerindeki şekil denetimini, teklif ve oylama
çoğunluğu ile ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları
ile sınırlı tutan kuralının uygulanabilmesi için öncelikle teklif edilmesini
Anayasa'nın engellemediği bir alanda değişiklik yapılması gerekir. Bu nokta
aşılmadan Anayasa'nın teklif ve oylama çoğunluğuna ilişkin kurallarına uygunluk
denetimine geçilemez. Belirtilen hususların, yapılan düzenlemenin içeriğine
bakılmadan saptanması ise olanaksız olup, bu durum, şekil yönünden yapılan
Anayasa'ya uygunluk denetiminin, esas yönünden de yapıldığı anlamına gelmez. I- Yasa'nın 16. Maddesiyle Yapılan Değişiklik Yönünden İnceleme 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 16. maddesiyle değiştirilen Anayasa'nın
146. maddesinin dördüncü fıkrasında, 'Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay,
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay genel kurulları ile Yükseköğretim Kurulundan
Anayasa Mahkemesi üyeliğine aday göstermek için yapılacak seçimlerde, her boş
üyelik için, bir üye ancak bir aday için oy kullanabilir; en fazla oy alan üç
kişi aday gösterilmiş sayılır. Baro başkanlarının serbest avukatlar arasından
gösterecekleri üç aday için yapılacak seçimde de her bir baro başkanı ancak bir
aday için oy kullanabilir ve en fazla oy alan üç kişi aday gösterilmiş
sayılır.' denilmektedir. Bu fıkranın, bir üyenin ancak bir aday için oy
kullanabileceği ve her bir baro başkanının da ancak bir aday için oy
kullanabileceğine ilişkin ibareleri Anayasa'nın ikinci maddesinde belirtilen
hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı gerekçesiyle iptal edilmiştir. Böylece,
söz konusu Fıkra, yeni bir anlam ve içerik kazanmıştır. Anayasa'nın 153. maddesinde, 'Anayasa Mahkemesi bir kanun veya
kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun
koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis
edemez' denilmekte, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun'un 29. maddesinde ise, Anayasa Mahkemesi'nin taleple
bağlı olduğuna işaret edilmektedir. Bu durumda, iptal veya itiraz yoluyla yapılan başvurularda 'istem'
belirli sözcük, ibare veya tümcelerle sınırlandırılmamışsa inceleme konusu
kuralların kimi bölümlerinin iptal edilerek, onların Anayasa'ya uygun hale
getirilmesi, yasa koyucunun öngörmediği yeni bir düzenleme oluşturulması
sonucunu doğurduğundan, Anayasa'ya aykırı bölümler içerdiği saptanan kuralın,
istem doğrultusunda tümünün iptal edilmesi gerekir. Ayrıca, karar gerekçesinde
yer alan; Fıkra'nın belirtilen ibarelerinin iptaliyle seçimlerde iradeyi
yansıtan oy hakkının tam olarak kullanılmasının önünde herhangi bir engel kalıp
kalmadığı ve bu haliyle uygulanmasında bir sorun bulunup, bulunmadığı
hususlarının değerlendirilmesi, yasa koyucu ve uygulayıcılara ait olup,
Anayasal denetim kapsamında değildir. Öte yandan, Anayasa'nın 5982 sayılı Yasa ile değiştirilen 146.
maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan ve ancak bir aday için oy
kullanılmasına olanak veren ibarelerin iptaliyle aday belirlenmesinde ortaya
çıkan yeni düzenlemeye göre, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek
İdare Mahkemesi ve Sayıştay genel kurulları ile Yükseköğretim Kurulundan,
Anayasa Mahkemesi üyeliğine aday gösterilmesi için yapılacak seçimlerde, bir
üye her boş üyelik için oy kullanabilecek; en fazla oy alan üç kişi aday
gösterilmiş sayılacaktır. Baro başkanlarının serbest avukatlar arasından
gösterecekleri adaylar için de aynı yöntem geçerli olacaktır. Böylece, aday
adaylarının, aday olabilmeleri için aldıkları oyların belirli çoğunluğa
ulaşması gibi bir koşul aranmayacak, en fazla oy alan üç kişi arasına
girebilmeleri aday gösterilmeleri için yeterli olacaktır. Oysa, Anayasa
Mahkemesi üyeliğine aday gösterilecek kişilerin belirli çoğunluğun üzerinde oy
almaları, mesleki birikim ve becerileri yanında, kişiliklerine duyulan güvenin
de göstergesidir. Ayrıca, çağdaş demokrasiler çoğunluğa değil çoğulculuğa
dayanan rejimlerdir. Bunun sağlanması ise, uzlaşma aranmasını gerektirir. Aday
gösterilebilmek için salt çoğunluk veya nitelikli çoğunluğun aranması seçimlere
belirli grup ve görüşlerin egemen olmasını engelleyeceği gibi, daha nitelikli
adayların seçilmesine de olanak sağlar. Bu hususun, yargı bağımsızlığı ve
tarafsızlığının sağlanmasında önemli bir güvence oluşturacağı kuşkusuzdur.
Sınırlı sayıdaki çoğunluk iradesinin belirleyici olmasına izin veren
sistemlerin, seçime dayanmaları, onların demokratik sayılmaları için yeterli
neden oluşturmaz. Seçimin yöntemi kadar ortaya çıkan sonucun da çoğulculuğa bu
bağlamda demokrasiye hizmet etmesi gerekir. Bu durumda, Fıkra'nın iptal edilen ibarelerinden sonra ortaya
çıkan farklı seçim yönteminin, demokratik hukuk devletinin güvencesini
oluşturan yargı bağımsızlığını ve tarafsızlığını gerçekleştiremeyeceği sonucuna
varılmıştır. Açıklanan nedenlerle dava konusu fıkranın tümünün iptali gerektiği
düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. II- Yasa'nın 22. Maddesiyle Yapılan Değişiklik Yönünden İnceleme Yasa'nın 22. maddesiyle Anayasa'nın 159. maddesi değiştirilerek
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun kuruluşu ile görev ve yetkileri yeniden
düzenlenmiştir. Anayasa'nın 4. maddesinde, değiştirilemeyeceği ve
değiştirilmesinin teklif edilemeyeceği belirtilen 'Cumhuriyetin niteliklerinin'
düzenlendiği 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti demokratik, lâik ve sosyal bir
hukuk devleti olarak tanımlanmıştır. Çağdaş dünyada, hukuk devleti ilkesini yaşama geçiremeyen bir
ülkenin saygınlığından söz edilebilmesi olanaksız hale gelmiş, bu bağlamda
hukuk devleti tanımı da insan hak ve özgürlükleri temelinde yeni unsurların da
katılmasıyla daha kapsayıcı bir anlam ve içerik kazanmıştır. Anayasa
Mahkemesi'nin bir çok kararında hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak
ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her
alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup, bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya
aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen
kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, bağımsız yargı denetimine açık
olan devlettir biçiminde tanımlanmaktadır. Hukuk devletinin tüm kurum ve
kurallarıyla etkili ve egemen kılınarak, temel hak ve özgürlüklerin yaşama
geçirilmesinin, ancak bağımsız yargı denetimi ile sağlanabileceği kuşkusuzdur.
Yargı bağımsızlığının gerçekleştirilebilmesinin ön koşulu ise, kuvvetler
ayrılığı ilkesine uygun olarak yargının, yasamanın ve yürütmenin etkisinden
uzak tutulmasıdır. Bu husus, hukuk devleti ilkesinin yargı bağımsızlığı
ekseninde somutlaştırıldığı Anayasa'nın 138. maddesinde açıkça vurgulanarak,
'Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak
vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi,
yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat
veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir
dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru
sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve
yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar
ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine
getirilmesini geciktiremez.' denilmiş, 139. ve 140. maddelerinde de 'Hâkimlik
ve savcılık teminatı' ile 'Hâkimlik ve savcılık mesleği'ne ilişkin esaslar aynı
anlayış doğrultusunda ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Hak arama özgürlüğü,
adil yargılanma hakkı gibi temel hak güvencelerinin sağlanmasının, yargının
bağımsız kılınmasına bağlı olduğu gözetildiğinde, bunu gerçekleştiremeyen
devletin hukuk devleti olma özelliğini yitireceğinde duraksamaya yer yoktur. Yasa'nın 22. maddesiyle değiştirilen Anayasa'nın, Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kurulu'nu düzenleyen 159. maddesinin üçüncü fıkrasında
belirtildiği gibi, dört asıl üyenin Cumhurbaşkanınca doğrudan seçilmesi, Adalet
Bakanı ve Adalet Bakanlığı müsteşarının Kurul'un tabii üyesi olması, bu
üyelerin, yüksek mahkeme üyeliği güvencesinden yoksun adli ve idari yargı hâkim
ve savcıları üzerindeki olası etkileri, Kurul'un yönetim ve temsilinin Kurul
Başkanı olan adalet bakanına ait olması, hâkim ve savcıların görevleriyle
ilgili araştırma ve gerektiğinde haklarındaki inceleme ve soruşturma
işlemlerinin, ilgili dairenin teklifi üzerine Kurul Başkanı sıfatıyla Bakan
oluruna bağlanması, Genel Sekreterlik Kurul'a bağlandığı halde Genel Sekreter'i
Kurul'ca teklif edilen üç aday arasından seçme yetkisinin Bakan'a verilmesi
hususları gözetildiğinde, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun, yürütme
erkinin etkisine açık, yargı bağımsızlığını sağlayamayacak bir konuma
getirildiği sonucuna varılmaktadır. Yargı bağımsızlığını sağlayamayan bir devletin hukuk devleti
olarak nitelendirilmesine olanak bulunmadığından, yapılan değişiklikle Türkiye
Cumhuriyeti'nin değiştirilemez nitelikleri arasında bulunan hukuk devleti,
önemli ölçüde zedelenmiş temel işlevini yitirmiştir. Öte yandan, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'na ilişkin hukuk
devletini temelinden sarsan değişiklikler yanında, bu boyutlara ulaşmasa da
Anayasa Mahkemesi'nin oluşumunda; TBMM tarafından seçilecek üyelerle
diğerlerinin seçim yönteminde çoğulculuğun değil çoğunluk iradesinin esas alınması;
kontenjanların belirlenmesinde, kurumlar arası dengenin ve yapılan hizmetin
özelliklerinin gözetilmemesi; Cumhurbaşkanı'na çok geniş yetkiler tanınması
suretiyle demokratik hukuk devleti, kuvvetler ayrılığı, yargı bağımsızlığı ve
tarafsızlığına aykırı kurallar içeren düzenlemelere yer verilmesi, bir bütünlük
içinde değerlendirildiğinde, hukuk devletinin ne denli büyük bir tehlike ile
karşı karşıya bırakıldığı daha iyi anlaşılabilmektedir. Açıklanan nedenlerle değiştirilen 159. maddenin üçüncü fıkrasının,
iptal edilen ibareleri dışında kalan bölümleri ile yedinci, dokuzuncu,
onbirinci fıkralarının Anayasa'nın 4. maddesiyle korunan alana açık bir
müdahale oluşturmasına karşın teklif edilemezlik sınırları aşılarak
yasalaştırıldığı anlaşıldığından, Anayasa'nın 148. maddesi uyarınca şekil
yönünden iptali gerekir. Madde'nin beşinci fıkrasının iptal edilen ibare
dışında kalan bölümünün ise değiştirilen 146. maddenin dördüncü fıkrasına
ilişkin gerekçe ile iptali gerekir. III- Yasa'nın 25. Maddesiyle Yapılan Değişiklik Yönünden İnceleme Yasa'nın 25. Maddesiyle Geçici Madde 18 ve 19. eklenmiştir. Bu
maddelerde tümcelerin iptal edilen ibareleri dışında kalan bölümlerinin de
değiştirilen 146. maddenin dördüncü fıkrasına ilişkin gerekçe ile iptali
gerekir. IV- Yasa'nın 26. Maddesi Yönünden İnceleme 5982 sayılı Yasa'nın 26. maddesinde 'Bu Kanun yayımı tarihinde
yürürlüğe girer ve halkoyuna sunulması halinde tümüyle oylanır.' denilmiş
Madde'nin sadece 've halkoyuna sunulması halinde tümüyle' ibaresinin iptali
istenmiştir. Anayasa'nın 175. maddesinin yedinci fıkrasında, 'Türkiye Büyük
Millet Meclisi Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların kabulü sırasında, bu
Kanunun halk oylamasına sunulması halinde, Anayasa'nın değiştirilen
hükümlerinden, hangilerinin birlikte hangilerinin ayrı ayrı oylanacağını da
karara bağlar.' denilmektedir. Buna göre, TBMM'nin Anayasa değişikliğiyle
ilgili işlemler tamamlandıktan sonra bunların, hangilerinin birlikte ya da ayrı
ayrı oylanacağı konusunu karara bağlaması, bir Anayasa değişikliği niteliğinde
olmadığından Anayasa Mahkemesinin yapacağı denetim de, Anayasa'nın 148.
maddesinde Anayasa değişiklikleri için öngörülen 'teklif ve oylama çoğunluğu
ile ivedilikle görüşülmeme koşullarına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı
bir şekil denetimi değildir. Bu durumda, TBMM'nin Anayasa'nın değiştirilen
hükümlerinin birlikte veya ayrı ayrı oylanmasına ilişkin iradesini açıkladığı
yasama tasarrufunun, diğer kanunlardan farkı bulunmadığından onlarla aynı
biçimde denetime bağlı tutulması gerektiğinde kuşkuya yer yoktur. Bu
tasarrufun, Anayasa değişikliğine ilişkin usul ve esaslara uyularak
gerçekleştirilmesinin ise, onu Anayasa kuralı haline getiremeyeceği açıktır. 5982 sayılı Yasa ile Anayasa'da bazı temel hak ve özgürlüklere
ilişkin düzenlemeler yapılırken, bu konularla amaç ve içerik bakımından ilgisi
olmayan Anayasal kurumların kuruluş ve işleyişiyle ilgili önemli değişiklikler
getirilmiştir. Bunların, tümüyle oylanmasının karara bağlanması ile kişilerin
seçme hakları ellerinden alınmış, farklı alanlardaki değişikliklerden birini
tercih ederek, sadece buna evet, demek isteyenlerle diğerlerine hayır demek
isteyenlerin iradelerini bu yönde kullanmaları olanaksız hale getirilmiştir.
Oysa, demokratik hukuk devleti, bireylerin özgür iradeleri ile seçim yapmalarına
olanak tanıyan bir sisteme dayanır. Seçmenin olumlu bulduğu bir değişiklik
nedeniyle olumsuz bulduğuna da oy vermeye zorlanması, Devleti, kişinin temel
hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak
surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın
maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya
çalışmakla yükümlü tutan Anayasa'nın 5. maddesiyle de bağdaşmaz. Halkın özgür
iradesinin belirleyici olamadığı yerde hukuk devletinden söz edilemez. Öte yandan, tavsiye niteliğinde görüş oluşturan ancak, özellikle
Avrupa'daki yeni anayasaların yapılmasında önemli katkıları bulunan Venedik
Komisyonu'nun Referandum konusuyla ilgili olarak CDL-AD (2007)008 sayılı
belgesinin 12. sayfasında yer alan İçerik Birliği başlıklı kısımda, 'bir metnin
(Anayasa, Kanun) tamamının değiştirilmesi hariç, seçmenlerin aralarında
bağlantı olmayan hükümleri bir bütün olarak kabul ya da reddetmeye
zorlanmamaları ve özgür iradelerinin güvence altına alınması için oya sunulan
her sorunun değişik bölümleri arasında içeriksel bir bağlantı bulunmalıdır; bir
metnin farklı bölümlerinin aynı anda değiştirilmesi metnin tamamının
değiştirilmesiyle aynıdır' denilerek bir metnin farklı bölümlerinde aynı anda değişiklik
yapılması halinde birlikte oylanabileceği görüşü belirtilmekte ise de
Açıklayıcı Rapor'un 30. paragrafında, özellikle anayasa gibi bir metnin tümden
değiştirilmesinin, tabiidir ki sadece birbiriyle bağlantılı unsurlarla ilişkili
olamayacağı, dolayısıyla bu durumda, içerik birliği gerekliliğinin geçerli
olmayacağı, bir Anayasa metninin, birkaç bölümünü içeren önemli miktarda
değişikliğin tümüyle değiştirmeye eş sayılabileceği, ama bunun, farklı
bölümlerin ayrı ayrı halkoyuna sunulamayacağı anlamına gelmeyeceği ifade
edilerek referandum oylamalarında esas alınması gereken hususun halkın özgür
iradesi olduğu vurgulanmıştır. Anayasa'da değişiklik öngören 5982 sayılı Yasa'nın, Anayasa'nın
bütününü değiştiren yeni bir Anayasa niteliğinde olmadığı, ayrıca değiştirilen
hükümlerden birbiriyle bağlantılı olanlarla olmayanların, ayrı oylanabilmesi
olanağının bulunduğu gözetilerek, bu doğrultuda oylama yöntemi belirlenmesi
gerekirken, halkın yapılan değişikliği bir bütün olarak kabul ya da reddetmeye
zorlanmasının, Venedik Komisyonu ölçütleriyle de bağdaşmadığı açıktır. Belirtilen nedenlerle Anayasa'ya aykırı olduğu sonucuna varılan
dava konusu ibarenin, iptali gerekirken istemin, yetkisizlik nedeniyle reddi
yolundaki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU KARŞIOY GEREKÇESİ I- Öncelikle; 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı 'Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un, Yasama
Organı'nda kabul edildiği sırada izlenen yöntemin, Anayasa'nın 148. maddesinde
öngörülen ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulmadığından tümünün iptali
gerektiği ileri sürülmüştür. İvedilikle görüşülmeme yasağının, anayasa değişikliklerinin iki
defa görüşülmesini gerektiren kuralla ilgili bir düzenleme olduğunda kuşku
bulunmamaktadır. Anayasa'nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında ' Kanunların şekil
bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp
yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve
ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır.
Şekil bakımından denetleme, Cumhurbaşkanınca veya Türkiye Büyük Millet Meclisi
üyelerinin beşte biri tarafından istenebilir. Kanunun yayımlandığı tarihten
itibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası
açılamaz; def'i yoluyla da ileri sürülemez' denilmiştir. Anayasa'nın 175. maddesinin birinci fıkrasında Anayasa'nın
değiştirilmesine ilişkin tekliflerin Genel Kurulda iki defa görüşüleceği kurala
bağlanmış ve ikinci fıkrasında da tekliflerin görüşülmesi ve kabulünün bu
maddedeki kayıtlar dışında kanunların görüşülmesi ve kabulü hakkındaki
hükümlere bağlı olduğu açıklanmış, 88. maddesinde de kanun tasarı ve
tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisince görüşülme usul ve esaslarının
İçtüzükle düzenleneceği öngörülmüştür. Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü'nün 81. maddesi kanun tasarı
ve tekliflerinin Genel Kurulda görüşülmesini düzenlemiş ve maddede kanun tasarı
ve teklifinin tümü hakkında görüşme açılacağı, görüşülmesinden sonra soru cevap
işlemi yapılacağı, maddelere geçilmesinin ve sonunda da tasarı ve teklifin
tümünün oylanacağı belirtilmiştir. Aynı maddede anayasa değişiklikleri
dışındaki oylamaya değinilmek suretiyle anayasa değişiklikleri için de bu
madenin geçerli olduğu dolaylı olarak vurgulanmış olmaktadır. Yukarıda belirtildiği gibi, Anayasa'nın 175. maddesinde anayasa
değişiklik tekliflerinde kanunların görüşülmesi ve kabulü hakkındaki hükümlerin
uygulanacağının, 88. maddesinde kanun tasarı ve tekliflerinin İçtüzükle
belirlenecek usul ve esaslara göre görüşüleceğinin öngörülmesi ve İçtüzüğün 81.
maddesinde de bu konu ayrıntılı olarak düzenlendiği halde, İçtüzüğün 93.
maddesinde Anayasa değişiklerinin görüşülmesine ilişkin yöntem tekrar konu
edilmiş ve maddenin üçüncü fıkrasında da ikinci görüşmede yalnızca maddeler
üzerinde verilmiş değişiklik önergelerinin görüşüleceği, birinci görüşmede
üzerinde değişiklik teklifi bulunmayan bir madde hakkında ikinci görüşmede
önerge verilemeyeceği belirtilmiştir. İptali istenen Yasa'nın Yasama Meclisi'nde kabulü sırasında ise
Anayasa'nın, anayasa değişikleri için öngördüğü iki defa görüşme yapılması ve
bu görüşmelerin kanunların görüşülmesine ilişkin usul ve esaslar çerçevesinde
gerçekleştirilmesi gerektiğine ilişkin emredici kuralı ve normlar hiyerarşisi
göz ardı edilerek, 93. maddenin uygulanmasıyla İçtüzüğün Anayasa'nın önüne
geçirilmesi sonucunun doğurulduğu anlaşılmaktadır. Oysa, Anayasa Mahkemesi'nin
konuya ilişkin kimi kararlarında da vurgulandığı gibi, Anayasa İçtüzük
çatışmasında Anayasa'nın öncelik alması ve öngördüğü yöntemin uygulamaya esas
olması gerekmektedir. Buna göre, Anayasa değişikliğiyle ilgili Anayasa'nın 175.
maddesinin yaptığı öngörüye uygun yönteme bağlı kalınarak iki defa görüşme
gereğine ilişkin esas yerine getirilmemiş ve böylece Anayasal kuralla örtüşme
sağlanmamıştır. II- Yukarıdaki azlık oyu gerekçesinin işlevselliği yanında, iptale
konu Yasa'nın karşı oy kullandığımız diğer maddelerine yönelik olarak Üye Fulya
KANTARCIOĞLU'nun Anayasa'nın temel ilkelerinden olan yargı bağımsızlığına,
kuvvetler ayrılığına, demokratik hukuk devletine, Anayasa Mahkemesi ile
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun oluşumuna, Anayasa'nın 153. maddesinde
öngörülen verilecek hükümle yeni bir uygulamaya yol açmama esasına ve
Anayasa'da bir değişiklik yapmayıp referanduma sunulmayı öngören maddeye
ilişkin Anayasa'ya aykırılıkla ilgili görüşlerine katılıyoruz. Açıklanan nedenlerle davaya konu 5982 sayılı Kanun'un kabul ediliş
şekli, Anayasa değişiklikleriyle ilgili yasaların ivedilikle görüşülemeyeceği
koşuluna ve yollama yapılan maddeler ise Anayasa'nın 4. maddesindeki teklif
edilmezlik ilkesine uygun olmadığından kararın karşı oy kullandığımız
bölümlerine katılmıyoruz. Üye Mehmet
  ERTEN Üye Şevket
  APALAK FARKLI GEREKÇE Yapılan Anayasa değişikliklerinden iptaline gelinen düzenlemelerin
Anayasa'nın 4. maddesinin atıf yaptığı değiştirilmesi teklif edilmez
maddelerden Anayasa'nın 2 maddesinde yer alıp Cumhuriyetin niteliklerinden sayılan
hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, bu halin ise teklif edilemezlik yasağı
içerdiği bu nedenle teklifin şeklen geçersiz sayılacağı ve denetlenerek iptal
edilmesi gerektiği savı karşısında bu iddianın, Anayasa'nın 148 maddesinin
gösterdiği Anayasa değişikliklerinde, mahkemenin görev ve yetki alanını
belirleyen, denetlenecek şekle ilişkin tanımlaması ve sınırı karşısında,
değiştirilmezliği teklif edilmez alan sınırları ile iptaline gelinmiş normların
denetimsel şekli alan aykırılıklarının birbirleri ile çakışıp, çakışmadığı bir
diğerinin alan sınırına taşıp taşmadığına bakılması ve iddianın bu yönüyle
karşılanması gerektiği sonucu çıkarılmıştır. Anayasa yargıcı olarak 148 maddede sayılan, anayasa
değişikliklerinin şeklen denetiminin sınırlı koşulları yanında, dava konusu
iddia edilen aykırılığın tali kurucu iktidara verilen yetki yönünden yasaklı
alan sınırı içinde mütalaa edilip edilmeyeceğinin tespiti için aykırılığın
denetim organı mahkeme önüne hangi içerik ile geldiğine bakmak zorunluluğu ilk
koşuldur. Bu manada gelen düzenlemenin hukuksuz bir tasarrufla mı geldiği
veya anayasal düzen temelinde meşru tabanı yok sayan bir yasama tasarrufuna mı
ilişkin olduğu, bu halin mahkemenin görev ve yetki kapsamında kalıp kalmadığı,
içeriğin İLK BAKIŞTA AĞIR BİR İHLAL YADA AÇIK BİR ANAYASAL AYKIRILIK taşıyıp
taşımadığı ve dolayısıyla meşru anayasal temeli sarsıcı, sisteme karşı bir
zarar olasılığı içerip içermediği unsurları yönünden bir ön değerlendirme
yapmak ve iddiaları karşılamak gereği kaçınılmazdır. Bahse konu alenen aykırılıklar kimi düzenlemelerde doğrudan
anlaşılabilir olabilecekleri gibi, önümüze gelen dava dosyasındaki gibi
düzenlemelerde, aykırılığın soyut bir kavram olan hukuk devleti ilkesine
dayandırılması karşısında, bu konuda bir ön değerlendirme yapabilmek adına
şekli inceleme sınırları ile çatışma alanı yaratabileceği düşünülen yetki alanı
içeriğini belirlemek oldukça zorlaşmaktadır. Bu nedenledir ki Anayasa'nın 148 maddesi ile belirlenmiş denetim
sınır alanının ötesine geçmemek ama varsa muhtemel hukuksuzluğu da önlemek için
aykırılığın dayandırıldığı hukuk devleti ilkesinin ne anlama geldiğini,
dolayısıyla kuramın nitelemesinden ve geçirdiği fikri süreci ve içeriği
anlamlandırarak değerlendirme yapmanın daha doğru olacağı ve denetim şeklinin
sınırlarının da böylece belirlenmesinde yarar olduğu kanısına varılmıştır. Hukuk devleti ilkesi; Anayasa'nın 2. maddesinin saymış bulunduğu
soyut nitelikli bir kavramdır. Anayasal devlet teorisinin geliştiği tarihten
bugüne tüm ilgililerin tartıştığı ve tanımlamaya çalıştığı kavram olmayı
sürdürmektedir. Bu temel hukuk devleti ilkesinin nasıl başlayıp nasıl
gelişmekte ve hangi değer yargıları altında kaldığı farklı ideolojilerde nasıl
tanımlandığı demokrasi ile ilişkisi liberalizmdeki yeri ve küreselleşmiş dünyada
bugün aldığı ifade, ilkeyi tanımak adına önemlidir. Fikri bir gelişme ile ortaya çıkan bir davranışın norm düzeyine
getirilmesi halinde bu eylem ya da işlemin hukuk devleti ilkesine uygunluğu ya
da aykırılığının tespit edilebilmesi için her ne kadar Anayasa Mahkemesi
yargısal bir tanımlama yapmış ise de, hukuk devletinin ne olup nasıl
algılanması gerektiği konusunda gelişen dünya içerisinde var olmuş düşün
sistemi çerçevesinde bir değerlendirme yapmak gerekmektedir. Çağdaş ülkelerde siyasal sistemlerin liberal-demokratik ilkeler
üzerine inşa edildiği görülecektir. İlkeleri oluşturan siyasal fikir ve
ideolojilerin işlevi toplumu yani sosyal grupları bir arada tutacak
birleştirici inanç ve değerleri tatmin etmektir. Soğuk savaş sonrası dünya düzeni büyük ölçüde değişmiş, katı olan
her şeyin buharlaştığı, çöken feodalite ve yerine gelişen piyasa toplumu ve
sanayileşmenin geliştirdiği özgürlük, hoşgörü ve farklılıklara vurgu yapan açık
düşünce sisteminin yaygınlaştığı bir dönem başlamış, Süreç mutlak monarşiyi
ortadan kaldırıp siyasal olarak anayasal ve demokratik yöntemlerin,
aydınlanmacı, fikir ve görüşlerin gelişmesine, bilim, akıl, ilerleme ilkeleri
ile temellenmesine, özgür-liberal fikirlerin oluşmasına sebep olmuştur. Süreçle baskıya karşı çıkan siyaset, vatandaşlık haklarını
koruyan, yetkinin rekabete seçimle açıldığı, iktidarı sınırlayan anayasal
sistemler yani batı tarzı ideolojiler türetmiş, İktisadi ve kültürel hayata
nüfuz etmiş batı uygarlığının parçası olmuştur. Bu yaklaşım kişiyi ait olduğu sosyal sınıftan çıkarıp birey
yapmış, dini teoriler yerini rasyonel ve bilimsel açıklamalara bırakmış bireyin
kişisel ve ayırt edici özellikleri keşfedilmiştir. Özgürlük, eşitlik, tutarlılık bunlara saygı, batıl inançlardan
cehaletten kurtuluşu sağlayan akıl, ırk, din, inanç, cinsiyet ayrımcılığının,
sosyal imtiyaz ve avantaj olmaması, hakların eşit dağılımı, hukuksal olduğu
kadar siyasal eşitlik yani tek kişi, tek oy, tek değer fikirleri, demokrasiye
yönelik liberal siyaset temelini oluşturmuş, fırsat eşitliği, her bireyin
toplumda yükselişi sırasında eşitlik ve liyakat yöntemi, ahlaki, kültürel ve
siyasi farklılığı, hoşgörü, demokratik sürecin gelişim nedenlerini
oluşturmuşlardır. Tabiî ki, dünyayı olduğu gibi değil, davranışlarına yol gösteren
ve tutumlarını etkileyen siyasal inanç ve değer kümesi ardından bakıp, olması
istediği gibi gören insanların yaşamanın nihai amaçları ile ilgili fikir
ayrılığına düşmeleri zaruridir, ancak özgür insan özgür toplum karşılıklı hak
ve saygıların bulunduğu hoşgörü ortamında doğabileceğine göre hukuk olmayan
yerde özgürlüklerde olmayacak siyasal düşünceler çatışıp gelişemeyecektir. Sosyal çıkarları dışa vuran siyasi fikirler, yani soyut nitelikli
idealler ve iddialar-ideolojiler, iyi, kötü, doğru, yanlış, açık, kapalı, özgürleştirici,
baskıcı olabilecekleri gibi terside savunulabilecektir. O halde örneğin taktiri
yasa koyucuya ait adalet teorisinin bir başkasına göre daha tercih
edilebilirliğinin kanıtı yoktur. Farklılıkların bir arada düzenli ve istikrarlı yaşama zorunluluğu,
toplumsal sözleşme olgusunu yaratmış ve bunun özgürlüklerden bir kısmının
fedası ile birlikte bir hukuk sistemi içinde yer alması konusu egemen devlet
korumacılığında bir yöntem altında yaşamı idame etme arzusu ile siyasi otorite
varlık kazanmış ve yöneten ve yönetilenlerin hukuku oluşmuştur. Hukukla gelecek sınırlamalarda yönetimin iktidar boyutlarını,
yetki ve işlevini belirleyip kullanımını sınırlamak, bireyin haklarını
temellendirip sağlamlaştırmaktır. (Örnek 1789 İnsan Hakları Bildirgesi)
Yönetsel yetkinin frenlenmesi (anayasal denetim) hukukun üstünlüğü ilkesinin
öneminden doğar. Anayasa ile gelen içsel frenin kuvvetler ayrılığı olduğu,
yönetimin yasama yürütme ve yargı iktidarı gibi üç bağımsız kurumca
kullanılması ve siyasi açıdan tarafsızlığı beraberinde getirmelidir. O halde demokratik hukuk devleti halkın kendini yönetirken
özgürlüğünü, kişiliğini geliştiren, hoşgörü ortamında çatışan fikirlerin
dengeli gelişmesine, toplumsal istikrara fırsat tanıyan, keyfi yönetimi
sınırlayıp denetlemiş, çoğulcu, katılımcı, eşitlik ve adaleti ilke edinmiş bir
yönetişim sistemi bir fikir bilim dalıdır. Tarihsel ve sosyal koşullarda ortaya
çıkmış bir idealdir. Baskıcı, keyfi, dayatmacı, çıkar çevresinde şekillenen, siyasal
fikir ve erk kullanan, sınıfsal düşünceyle oluşan ideolojiyi güçle yaşatan,
sivil özgürlük ve bireysel haklara ilgisiz, devlet güveni ve düzeninin etnik ve
dini sadakatin öncelik arzettiği, feodal köklerin etkisinde kalmış, fikri
sistemlerin gelişmesine, rasyonaliteye kapalı, batıl inanç ve cehalet
bağlarından kurtulmayı düşünmemiş, muhafazakarlığın, sosyalistliğin,
faşistliğin, anarşistliğin, dini fundementalizmin içinde yaşadığı alanın
yönetim tarzının adı POLİS DEVLETİ VEYA KANUN DEVLETİ iken, bireyin özgür,
özerk ve onurlu yaşam sürmesi ve bunun için devlet toplum ilişkisinden birey
için devlet, toplum için devlet anlayışına kendini terk eden DEVLETİN HUKUKU
sistemi her alanda hukuku üstün varsayan HUKUK DEVLETİ nitelemesine dönmüş ve
çağımız yönetim sisteminin TEMELİNİ oluşturmuştur. Hukuk devleti kavramında mutlak mutabık kalınmış bir tanım olmasa
da bulunması gerekli şekli gerçekler ve bazı temel ilkeler bulunduğu kabul
edilmektedir. Modern devletin hukuktan hareketle temellendirilmesi meşruluk ve
sınırlarının kaynağını çoğunlukla, bir hatırlatma yapmak gerekirse; Kuvvetler ayrılığı, yargı bağımsızlığı, hakim teminat, tabii hakim
ilkesi, idarenin kanuniliği, idarenin yargısal denetimi, zararın giderimi, hak
ve hürriyetlerin kanunla sınırlanması, eşitlik, iyi niyet, ahde vefa,
öngörülebilirlik, ölçülülük, belirlilik, şeffaflık, belgeye ulaşma hakkı,
kusurlu sorumluluğu, suçsuzluk karinesi, suç ve cezaların kanuniliği, geçmişeyürümezlik,
adil yargılanma, ceza sorumluluğunun şahsiliği, genel müsadere yasağı, cezada
kıyas, kanunların genel soyut ve gayri şahsi oluşu, kazanılmış haklara saygı,
hakkın kötüye kullanılmaması, kesin hüküm, zamanaşımı, mücbir sebep, özel
kuralın genele üstünlüğü gibi ilkeler oluştururlar. Maddi hukuk devleti ise salt pozitif hukuk kurallarının
varlığıdır. Temel ilke ve bu kurallar şekli gereklilikler ile devletin keyfi
hak ve hürriyetlere karşı tasarruflarını bertaraf etmek üzere düzenlenmesini
haklı kılarlar. Hukuk devleti kanunların kendisine uygun olması için hangi
niteliklere sahip olması gerektiğini ortaya koyan doktrindir ve anayasa ötesi
SİYASİ BİR KAVRAMDIR. Hukuk devleti, insan hakları korunması temel zeminine oturan ve
devlet iktidarını bunlar lehine sınırlandırmasını amaçlar. Hukuk devletinde
haklar, kullanılmasının karartılmasının önlenmesi için belirlilik içermeli
öngörülebilir olmalı, insan haklarını tanıyan, vatandaşlar için hukuki güvenlik
sağlayan, evrensel kanunilik ötesine geçmiş meşruluk taşıyan ilkeler
içermelidir. Ortaya çıkacak düzensizliklerde kamu düzeni, kamu güvenliği,
suçluluğun önlenmesi, gibi nedenler ile hürriyet ile otorite arasında denge
kuran vasıfları bünyesinde bulundurup, ilişkiler adil, dengeli ölçülü olmalı,
ölçülülükte sınır orantılılık unsurları ekseninde sınırlanabilmelidir. Hukuk devletinin en ideal gerçekleşeceği ortamda bu koşullarda
demokratik, çoğulcu, katılımcı, sınıf üstünlüğü tanımayan, sosyal çıkarcılıktan
uzak demokratik sistemlerdir. Demokrasiye anayasal ve liberal bir kimlik eklendiğinde ise
çatışmalar azalacak ve hukuk devleti demokrasinin vazgeçilmezi haline gelecek
çünkü sınırsız demokrasi yerini temel haklarla sınırlı demokrasi anlayışına
bırakacaktır. Aynı zamanda Hukuk devleti ile demokratik devletin sentezi olan
anayasal devlet, temel hak ve hürriyetleri garanti eden ancak devlet
iktidarının kapsamını ve kullanımını anayasacılık tekniği ile daraltan
devlettir. Resmi ideolojiye uygun düşmeyen düşünceleri gayri meşru sayan,
bireyi toplum ve devlet karşısında ikinci planda tutan, siyaseti dost düşman
karşıtlığına dayanan etkinlik sayan, gerektiğinde bu görüştekileri cezalandırma
hakkını kendinde gören ve bunun için anayasanın dışına çıkan militan demokrasi
anlayışı ise hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırılmamaktadır. Anayasal gözle bakıldığında hukuk devleti
çağdaş yaşamın nirengi noktasıdır. Yokluğunda devletin sınırlandırılması, hukuk devletinin gerçekleşmesi, temel
hakların korunması gibi anayasacılığın temel unsurlarından biri yok
olur ve hukuk devleti yok ise anayasal demokraside
olmayacaktır. Bu manada, hukuk devletinin neye karşı
olduğu çoğunlukla bilinse de, ne için olduğu konusunda bir uzlaşı
bulunmamaktadır. Tabi ki buda kavramın tanımlayıcı ve yönlendirici yani, olan ve olması gerekenleri içeriyor
olmasından kaynaklanmaktadır. Olması gereken
standartlardaki anlayış farklılıkları bu alanda güçlü uyuşmazlıkları beraberinde getirmektedir. Hukuk devletinin maddi (içeriksel) mi
yoksa usulü (prosedüral) mü olması gerektiği
ya da adaletten ziyade öngörülebilirlik mi olduğu konusunda açıklık yoktur ve
bu manada hukuk devleti devletten yana bireye karşı gözükmekte, (adil
bulunmayan yasaya uyma zorunluluğu gibi) anayasal hakların
korunması açısından ise anayasa hukukunu harekete
geçirdiği ölçüde bireyin yanında devlete karşı durmaktadır. Her türlü anlayışta tüm öngörülebilir
standart ve ölçülere rağmen hukuk devletinin içinde
yaşadığı meşru demokratik alanda örneğin; pozitif
ayrımcılık, kadın erkek eşitliği, cinsiyet ayrımı, din devlet ilişkilerinde getirilen düzenlemelerin hukuk devleti
tanımı içinde kalacağı bir mutabakatın halen çok zor olduğu bir gerçektir. Burada, 'hukuk devleti' ilkesinin genelde,
olağan ve kabul edilebilecek olan konu ile ilgili herkesin
farklı amaçlar için makul bir uyumluluk içinde olduğunun belirlenmesi ötesinde
bir şey olmadığını ve tüm değerlendirmelerimizi buna göre yapmak gereğini
söylemek yanlış olmayacaktır. Bir yetkinin o yetkiye meşruluk kazandıran
amaçlar dikkate alınmaksızın ya da amaçlara hizmet etmeyecek
şekilde kullanılması keyfilik olarak tanımlanabilir. Toplumsal yaşam tasarımının meşruluk kaynağında hukuk
bulunduğu sürece siyasal iktidar politik özelik taşıyan takdir hakkı yerine hukuki meşruluğa göre yönetimini icra
etmesi gerekecek, ortaya koyduğu politikanın meşruluk sınırlarının ölçütü ise
hukuk devleti ilkeleri olacaktır. Ancak hukukun demokratik toplumlardaki insan
ilişkilerinin tümüne sirayet etme eğilimi
ile ulaştığı genişlik, hukuk devletinin sınırlarını tartışılır hale getirmekte, Hukuk devleti yakın geçmişten itibaren hak temelli bir
yaklaşım biçimi olarak ifade edilmeye
çalışılmaktadır. Hukukla iktidar arası ilişkinin doğasında artık günümüzde
küresel sermaye, devlet ve hükümet dışı iktidar
odakları vardır ve bunlarda bilinen klasik hukuk
devleti içeriğinde sapmalar ve değişimler yaratmış, hukuk devleti algısı Avrupa
birliği dinamikleri, çok uluslu kurum ve kuruluşlar
da gözetildiğinde eksen değiştirmiştir ya da değiştirmektedirler. Yürütmenin keyfi iktidarını sınırlandıran
ulus devlet düzleminde sınırlı özgürlük alanında oturan
hukuk devleti, 1990 sonrasında sonuçları ortaya çıkmaya
başlayan küreselleşme ile dinamik değişim geçirmektedir. Ulus devlet
modelindeki tutarlı kuvvetler ayrılığı ilişkisi, ulusalın alanına küreselin
katılımı ile tutarlılığını yitirmektedir. Dünya
Bankası ve gümrük tarifeleri genel anlaşması gibi iki taraflı 1700 ü aşan
yatırım anlaşmaları ulus üstü olup yansıdığı ülkelerde hukuk güvenliği ilkesini
zayıflatmış egemenlik, kuvvetler ayrılığındaki denge ülke dışı üstünlüklere ve
kaygılara yerine terk etmeye başlamıştır. Bugün hukuk devleti adına sosyal
sigorta, yargılama ve cezaların infazı gibi bizce kaçınılmaz kamusal alanları
özelleştirme kapsamına alan batılı ülkeler vardır. Ülkeler kapital ağırlıklı
dünya piyasasına eklemlenmiş olduğu sürece gelişmekte olan hukuk sistemi
anlayışından geri durmak, gelişimi kabul etmemek ve benim doğrum, benim hukukum
en iyisidir demek yaşanılan gerçekler karşısında hukuk devleti ilkesini
tanımını daha da zorlaştırmaktadır. Milli irade, ulus aşımı zorunluluk
hallerinde hukuk devleti ilkelerinden birilerine göre taviz vermekte birilerine
göre de değişime, realizme ayak uydurmaktadır. Hukuk devleti ilkesinin çağdaş,
demokratik, kolektif gelişime ayak uydurmadığı sürece kişiye ve sisteme en iyi
hukuku yaratacağı savunulan bir ütopya olarak kalacağını söylemek yaşanılan
konjonktürel gelişmeler karşısında yanlış olmayacaktır. Süreçte Anayasa Mahkemesi'ni Hukuk Devletine
Bakışına gelince: Mahkemenin 61 ve 82 Anayasası dönemlerine
ilişkin çok sayıda kararı incelendiğinde, örneğin, sıkıyönetim mahkemelerinin
kuruluşunun ihlal ettiği tabii hakim ilkesi, sırf programı yüzünden kapatılan
siyasi partiler, ifade hürriyetinin önünde engel olan TCK 141, 142, 163
maddelerine ilişkin kararları ve 27 Mayıs askeri yönetim ve kurumlarının ima yoluyla eleştirilmesini men eden
kanuni düzenlemelerde anayasal demokrasi
zemininden kaymış hukuk devleti ilkeleri göz ardı edilebilmiş hatta hukuk devletini zedelemediği anayasaya uygun bulunduğu
kararlarının verilebildiği görülmüştür. AYM kararlarında genelde hukuk devleti
gerekleri ilkeler şeklinde sayılmış, her tanımın başında insan haklarına
saygılı adaletli hukuk düzeni kurmak mükellefiyetindeki devletin varlığına işaret edilmiştir. Ölçü norm olarak kullanılmış ilkelerden
herhangi birine aykırılık hali hukuk devletine aykırılık
olarak görülmüş, anayasa dışında yer alan bazı ölçü normlarında varlığı bazen
kabul edilip farklı bir denetim kapsamı
yaratılmıştır. Mahkeme bazen hukuk devleti tanımında
anayasanın ve yasa koyucunun da bozamayacağı yasa
üstü temel HUKUK İLKELERİNİN varlığına işaret etmiş ise de bu değişmezlik
nedenleri ve kuralların neler olduğu hakkında açıklayıcı bilgiler vermemiş,
destek aldığı ölçü norm genel hukuk ilkelerine atıfta bulunmuştur. Genelde insan haklarına saygılı, temel hakları koruyan,
geliştiren, sürdüren adaletli hukuk düzenine
sahip, eylem ve işlemlerde yargısal denetime açık, devlet organlarında hukukun egemen olduğu devlet hukuk devleti olarak
nitelenmiş, toplumsal barış ve ulusal dayanışmanın
amaçlanmadığı, anayasal öncelik ve bağlayıcılığın tanınmadığı, evrensel hukuk kurallarına uzak duran adil olmayan çağdaşlıktan
uzak kuralların hukuk devleti ilkesini barındırmayacağı
belirtilmiş, yine mahkemenin birçok kararında temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması konusunda
toplumsal yarar kişisel yarar dengelemesi ekseni gözetilmiş, toplumsal yarar
dikkate alınmadan kişi yararlı düzenlemeler adaletli hukuk düzeni kavramına
aykırı ve ölçüsüz bulunabilmiştir. Sonuç olarak: Yukarıdaki tüm anlatımlar Hukuk devleti
ilkesinin neticede bireyin insanca yaşamasına odaklı hak ve hukuk olarak ve de
yönetenlerce karşı geliştirilecek sistemleri özgürlük ve denetim ekseninde
sınırlayan, keyfiliği önlemeye yönelik, demokratik yaşam alanı yaratma amaçlı,
katılımcı, siyasal fikir ve akımların yaşama imkanı bulduğu, sınıf üstünlüğü
tanımayan, eşitlik ilkesi temelli, dinamik değişimlere, aydınlanmacı fikir ve
bilim alanlarına açık, çatışan fikirler arasında uyum ve denge gözeten öğeler
kapsamında bir alanı tanımladığını söylemek mümkündür. Bu açıklamalar karşısında yeniden anayasal
değişikliklerin denetlenmesine ilişkin şekil şartlarının yorumlanması biçimine
döndüğümüzde, Anayasa'nın 148. maddesinin anayasa
değişikliklerinin denetlenmesinin sadece şekil bakımından olduğu bunun ise,
teklif, oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartlarına uygunlukla
sınırlı olduğu, 2949 sayılı Yasa'nın 21. maddesinin birinci fıkrasında da aynı
hükmün tekrar edildiği görülmektedir. Anayasa değiştirme yetkisinin 175.
maddesinde öngörülen yöntem ve asli kurucu iktidarın belirlediği temel tercih
alanı ve sınırını belirleyen teklif edilebilirlik yetki kapsamında olacağı
açıktır. Siyasal düzenin belirlendiği alanı işaret
eden ilk üç maddenin, diğer anayasa maddeleri gibi Anayasa'nın 148. maddesinin
öngördüğü ancak tüketilerek sayılan şartlara uygunluk yönünden denetimle
sınırlı olduğu fikri Anayasa'nın 4. maddesinde belirtilen değiştirilmezliği
teklif edilmezlik alanı ile sınırlandırılmıştır. Getirilen düzenlemede kendisine yaslanılan
aykırılık iddiasına esas hukuk devleti ilkesinin yukarıda anlatılan içerikte
aldığı tanım ve kapsamı karşısında, Öncelikle, davacının iddiasına
dayanak yaptığı hukuk devleti ilkesinin normatif düzende şekillendirilmesinin
tali kurucu iktidarın siyasal taktir alanı içinde olduğuna, dava'da iptali istenen kurallar yönünden Anayasal
değişikliklere ilişkin düzenlemenin; - Temel hukuk devleti ilke ya da
düzenini açıkça ihlal eden veya yok sayan, -Temel hak ve hürriyetlerin
korunmasına sessiz kalmış, -İnsan onurunu rencide eden hukuksuz bir
kaynağı referans alan, -Eşitsizlik yaratmaya yönelik, -Asgari demokrasi tanımı kapsamı dışında denetimsiz bir alan yaratma amaçlı ya da hukuksuzluk
odaklı bir düzenleme olduğu, Hukuk devleti ilkesinden yukarıdaki
anlatımlar ışığında uzaklaşıldığı veya değiştirilmesi teklif edilmezlik alanı
içine taşıldığı böylece ANAYASANIN TEMEL ALDIĞI KORUNAN SİYASAL TERCİH ALANINA
VE İLKELERİNE İLK BAKIŞTA GÖRÜLEBİLİR AÇIK BİR AYKIRILIK YADA TELAFİSİ İMKANSIZ
BİR ZARAR GETİRDİĞİ, kanaatine ulaşılamaması ve de siyasi
iktidarın kullandığı taktir hakkının yerindelik denetiminin de mahkememizin
denetleme görev alanı kapsamı içinde kalmadığı, yapılan anayasal
değişikliklerde sekil denetiminin verdiği ölçülerden teklif ve oylama çoğunluklarının bulunup ivedilikle
görüşülmeyeceği şartlarına aykırı bir durumun da fiilen tespit edilememesi
karşısında denetlemenin şekil yönünden bir aykırılık taşımadığı sonucuna
varılmış ve bu gerekçelerle şekil denetimi dışında 5982 sayılı Kanun'un iptali
istemine gelinen maddelerinin teklif yasağı kapsamında incelenmesinde
mahkemenin yetkili olduğu sonucuna varılan oylamada karşı oy kullanılmıştır.
Ancak ön sorun olarak görüşülen bu hususta mahkeme çoğunluğunun kararı esas
alınıp konu denetimine katılınmıştır. Üye Serruh
  KALELİ KARŞIOY GEREKÇESİ Asli kurucu iktidarın yarattığı Anayasa temel düzen normu haline
geldiği andan itibaren tüm anayasal kurum ve kuruluşların meşruiyetlerinin
dayanağı haline gelir. Dolayısıyla yasama, yürütme, yargı organları ile
bunların alt birimlerinin asli kurucu iktidarın yarattığı 'hukuksal otorite'
sınırları içinde hareket etmeleri işlem ve eylemlerinin hukuksal geçerlilik
kazanabilmesinin önkoşuludur. Bu durum Anayasa'nın 6. maddesinde yer alan
'hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisi
kullanamaz' denilmek suretiyle hiçbir istisna tanınmaksızın kabul edilmiştir. Anayasa'nın değiştirilmesine ilişkin tekliflerin kanunlaşma süreci
Anayasa'nın 175. maddesinde düzenlenmiştir. Bu kapsamda Türkiye Büyük Millet
Meclisi'ne tanınan bu yetkinin her şeyden önce asli kurucu iktidar tarafından kullanılmasına
izin verilen bir yetki olması gerekir. Anayasa'nın 4. maddesinde, 'Anayasa'nın 1. maddesindeki Devletin
şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile 2. maddesindeki Cumhuriyetin
nitelikleri ve 3. maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirmesi teklif
edilemez.' denilmek suretiyle, 175. maddede belirlenen yetkinin sınırları
çizilmiştir. Buna göre Anayasa'nın yetki normu olan 175. maddesi, bu yetkinin
sınırını çizen 4. maddesi ve bu sınırların dışına taşan yetki kullanımının
hukuksal müeyyidesini belirleyen 148. maddesinin birlikte değerlendirilmesi
zorunludur. Anayasa'nın 148. maddesindeki, Anayasa değişikliklerinde şekil
denetiminin 'teklif' şartına uyulup uyulmadığı' hususlarıyla sınırlı olduğunu
belirten hüküm yukarıdaki açıklamalar karşısında 'geçerli teklif' koşulunun
bulunup bulunmadığına yönelik olarak yapılacak denetimi de içermektedir. Yürürlükteki Anayasa'nın öngördüğü düzen, anayasal normlar bütünü
ve bu bütünü somutlaştıran ilk üç maddede ortaya çıkan bir anayasal düzendir.
Kurucu iktidarın siyasal düzene ilişkin temel tercihi Anayasa'nın ilk üç
maddesinde, bunun somut yansımaları ise diğer maddelerde ortaya çıkmaktadır. 4.
madde ise ilk üç maddenin güvencesi olması itibariyle doğal olarak
değiştirilemezlik özelliğine sahiptir. Netice olarak, Anayasa'nın 4. maddesi dahil olmak üzere ilk üç
maddesinde değişiklik öngören veya Anayasa'nın sair maddelerinde yapılan
değişikliklerle doğrudan doğruya veya dolaylı olarak aynı sonucu doğuran
herhangi bir yasama tasarrufunun hukuksal geçerlilik kazanması mümkün
olmadığından, bu doğrultudaki tekliflerin sayısal yönden Anayasa'ya uygun
olması tasarrufun geçersizliğine engel oluşturmayacaktır. Bu açıklamalar karşısında; 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasası'nın Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 16.
maddesi ile Anayasa Mahkemesi, 22. maddesi ile Yüksek Hakimler ve Savcılar
Kurulu hakkında yapılan anayasa değişikliklerinin Anayasa'nın 4. maddesine göre 'değiştirilemez
ve değiştirilmesi teklif edilemez.' olup olmadığının 148. madde uyarınca 'teklif' edilebilir
olma açısından incelenmesi gerekmiştir. Anayasa'nın 4. maddesinde koruma altına alınan ve değiştirilmesi
teklif dahi edilemeyecek Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan 'Hukuk
Devleti' ilkesi Anayasa Mahkemesinin birçok kararında belirtildiği üzere;
'insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan ve adil bir hukuk düzeni kuran
ve bunu devam ettirmekte kendisini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri
yargı denetimine bağlı olan devlet' şeklinde tanımlanmaktadır. Hukuk devleti,
kısaca hukukla sınırlanmış devlet anlamına gelmekte, hukuk; devletin hem
temelini ve meşruluk kaynağını, hem de sınırını oluşturmaktadır. Böylece devlet
organlarının her türlü faaliyetlerinin hukuk normlarına uygunluğunun
sağlanması, devletin her türlü keyfiliğinin önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Bu anlamda hukuk devletinin gerçekleştirilmesinde iki temel
gereklilik önemlidir. Birincisi hukukun ve özellikle de Anayasa'nın üstünlüğü
ile adaletin ve güvenliğin güvencesini zorunlu kılan bireylerin hak ve
özgürlüklerinin sağlanması, ikincisi ise egemenliğin Anayasa'nın koyduğu
esaslara göre yetkili organlar eliyle kullanılmasıdır. Bu husus, Anayasa'nın 6. maddesinde 'hiçbir kimse ve organ
kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisini kullanamaz' hükmü ile açık
bir şekilde ifade edilmiştir. Anayasa'nın başlangıç bölümünün 4. paragrafında
ise; 'kuvvetler ayrımının devlet organları arasında üstünlük sıralaması
anlamına gelmediği, üstünlüğün ancak Anayasa ve Kanunlarda bulunduğu'
belirtilmektedir. 'Kuvvetler ayrılığı' ; devlet iktidarının farklı
organlar arasında paylaştırılması suretiyle iktidarın kötüye kullanılmasını
engelleyen ve yasama, yürütme ve yargı arasında bir kontrol ve denge
sistemidir. Yasama ve yürütme organları arasındaki ilişkilerin niteliği
uygulamada değişik derece ve şekillerde gerçekleşmekte ve buna göre çeşitli
hükümet şekilleri ortaya çıkmaktadır. Ancak, yargı kuvvetinin her halde yürütme
ve yasama organı karşısında tam bağımsızlığının sağlanması yargının adaletin
ilk ve temel güvencesidir. Bu nedenle yargının bağımsızlığına ilişkin kurallar
hukuk devleti açısından yaşamsal önem taşımaktadır. 'Yargı bağımsızlığı' ile yargının kendisine verilen
görevleri yerine getirirken her türlü müdahale ve yönlendirmeden masun
kılınması sağlanmaktadır. Böylece anayasal demokratik hukuk devleti anlayışı
gerçekleştirebilir. Yargıçlar hangi yönden gelirse gelsin her türlü dış etki ve
baskıya karşı korunmadıkları müddetçe adalet hizmetlerini hukuka uygun bir
şekilde yerine getirebilmeleri mümkün değildir. Bu nedenledir ki, yargı
bağımsızlığının sağlanabilmesi 'yargıç güvencesi' ile mümkündür. Bu durum, yargı bağımsızlığının hukuk devleti açısından önemini
açıkça ortaya koymaktadır. Buna göre eğer yürütme ve yasama işlemlerinin hukuka
uygunluğunu denetleyecek olan yargı, yürütme ve yasama organları karşısında tam
bir bağımsızlığa sahip değil ise yargı denetiminden beklenen yarar sağlanamaz.
Netice olarak yargı bağımsızlığının güvence altına alınmamış olduğu sistemlerde
demokratik hukuk devletinden söz etmeye imkan yoktur. Anayasa'nın 9. maddesinde; 'Yargı yetkisinin Türk Milleti adına
bağımsız mahkemelerce kullanılacağı', 138. maddesinde 'mahkemelerin
bağımsızlığı', 139. maddesinde 'hakimlik ve savcılık teminatı' düzenlenmek
suretiyle hukuk devleti olmanın temel öğelerinden olan yargı bağımsızlığı ve
hakim teminatı sağlanmıştır. Bu açıklamalar ışığında; 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un; 1) Anayasa'nın 146. maddesini değiştiren 16. maddesinin
incelenmesi; Anayasa yargısının temeli Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti
ilkelerine dayanır. 1961 ve 1982 Anayasaları sisteminde Anayasa Mahkemesi şüphesiz
yargı organının bir parçası olmak ve bir yüksek mahkeme niteliği taşımakla
beraber, fonksiyonunun mahiyeti ona yargı organı içinde özel ve öncelikli bir
yer vermiştir. Anayasa Mahkemesi kanunların Anayasa'ya uygunluk denetimi yanında,
siyasi partilerin mali denetimi ve kapatılmaları istemiyle açılan davalarda
parti tüzük ve programları ile eylemlerinin Anayasa'ya uygunluk denetimini
yapmakta olup, ayrıca Yüce Divan sıfatı ile yargılama yapma işlevleri vardır.
Bu nedenle Anayasa Mahkemesi'nin oluşumu yani Mahkeme üyelerinin belirlenmesi
büyük önem taşımaktadır. Karşılaştırmalı hukuka baktığımızda, anayasa yargılaması yapan
yargı organının bağımsız ve tarafsızlığının sağlanması ve korunması amacıyla
üye seçimlerinde her ülkenin kendi tarihi, siyasal koşulları ve gelişimlerine
göre değişik yöntemler uygulandığı görülmektedir. Yapılan düzenleme ile Anayasa Mahkemesi üye sayısı onyediye
çıkarılmaktadır. Türkiye Büyük Millet Meclisi iki üyeyi Sayıştay Genel Kurulu'nun
her boş yer için gösterdiği üçer aday içinden, bir üyeyi ise Baro Başkanlarının
avukatlar arasından gösterecekleri üç aday içinden yapacağı gizli oylama ile
seçeceği bu seçimde ilk oylamada üye tam sayısının üçte iki, ikinci oylamada
üye tam sayısının salt çoğunluğunun aranacağı, salt çoğunluk sağlanamazsa 'en
çok oy alan iki aday arasından en fazla oy alan aday' seçilmiş olacağı belirtilmektedir. Görüldüğü gibi bu düzenleme ile Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde
uzlaşma gerektirecek nitelikte bir karar yeter sayısı seçim sonuçlanıncaya
kadar aranmaması suretiyle yasama organında çoğunluğun seçeceği bir adayın
seçilmesi söz konusu olacaktır. Bu durum ise parlamentoda çoğunluğa sahip
siyasi partinin, Anayasa Mahkemesi'ne üye seçmesi anlamını taşıyacaktır.
Belirtilen nitelikteki bir seçim sonucunda seçilecek kişi ile ilgili toplumda
oluşacak algı da, yargının tarafsızlığı ve bağımsızlığı bakımından tereddütler
doğmasına yol açacak ve bu yönüyle hukuk devletine aykırı olacaktır. Diğer taraftan Sayıştay ve Baro tarafından gösterilecek adayların
belirlenmesindeki seçim usulü bu kurumların iradesini yansıtmayan şekilde 'bir
aday için oy kullanma' şeklinde düzenlenmiştir. Bu demokratik ve adil olmayan
bir seçim usulüdür. Netice olarak gerek Türkiye Büyük Millet Meclisi'ndeki seçim
sistemi, gerekse aday seçimindeki seçim usulü; Anayasa Mahkemesi'nin oluşumunda
mahkemenin bağımsızlığını ve tarafsızlığını zedeleyecek niteliktedir. Cumhurbaşkanı üç üyeyi Yargıtay, iki üyeyi Danıştay, bir üyeyi
Askeri Yargıtay, bir üyeyi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi genel kurullarınca boş
yer için gösterecekleri üçer aday arasından; en az ikisi hukukçu olmak üzere,
üç üyeyi Yükseköğretim Kurulunun öğretim üyeleri arasından göstereceği üçer
aday içinden, dört üyeyi de üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci
sınıf hakim ve savcılar ile en az 5 yıl raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi
raportörleri arasından seçeceği belirtilmektedir. Buna göre, Cumhurbaşkanı dört üyeyi doğrudan, on üyeyi ise yargı
organları ve Yükseköğretim Kurulu'nun göstereceği adaylar arasından
seçmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin Yüce Divan olarak yargılama fonksiyonunun
bulunduğu da göz önünde tutulduğunda, mahkemenin oluşumunda üye sayısının
onyedi olarak artırılmasına karşın, yargı organlarına ayrılan üye kontenjan
sayısının düşürülmesi, Mahkemenin yaptığı görevin niteliği itibariyle hukuka
uygun ve demokratik değildir. Diğer taraftan, kurumlarca aday seçiminde bir üye 'ancak bir aday
için oy kullanır' şeklindeki düzenleme ile demokratik ve eşitliği sağlamayan
bir seçim sistemi ile adaylar belirlenmektedir. Bunun sonucu Anayasa Mahkemesi
üyeliği seçiminde aday gösterecek kurumların çoğunluk iradesini yansıtmayan
şekilde demokratik olmayan bir sonuca ulaşılabilecektir. Bu durumda, yasama faaliyetinin denetimi, siyasi partilerin mali
denetimi ve kapatılmaları istemiyle açılan davalarda parti tüzük ve programları
ile eylemlerinin Anayasa'ya uygunluk denetimi ve Yüce Divan görevleri bulunan
Anayasa Mahkemesi'nin Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin basit çoğunluk ile
seçeceği üç üye, Cumhurbaşkanı'nın dördü doğrudan, onu dolaylı şekilde ve
demokratik olmayan usullerle seçilen adaylar arasından seçeceği üyeler ile
oluşturulması, Mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığını zedeleyecektir. Netice olarak 5982 sayılı Yasa'nın 16. maddesi ile Anayasa'nın
146. maddesinde yapılan değişiklik, Anayasa Mahkemesi'nin bağımsızlığı ve
tarafsızlığını olumsuz etkilenmesine yol açacak şekilde sayısal zemin
hazırladığı, bu haliyle kuvvetler ayrılığı ve demokratik hukuk devleti ilkesini
zedelediği ve Anayasa'nın 4. maddesinde belirtilen değiştirme yasağı kapsamında
olduğu açıktır . 2) Anayasanın 159. maddesini değiştiren 22. maddesinin
incelenmesi; Yapılan değişiklikle Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu yirmiiki
asil ve oniki yedek üyeden oluşan, üç daire halinde çalışan bir yapı ortaya
konulmuştur. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu hakim ve savcıların atama, yer
değiştirme, yükseltilme, denetim ve disiplin gibi özlük işlerini yürüten bir
kuruldur. Bu nedenle bu yetkileri kullanacak kurulda yürütme organına yer
verilmesi halinde hakimlik teminatının değer ve etkinliğini büyük ölçüde
yitireceği kuşkusuzdur. Avrupa Birliği uzmanlarınca düzenlenen ilerleme raporları,
istişari ziyaret raporları, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin kararları,
Avrupa Yargıçları Konseyi'nin görüş ve önerilerinde ve ulusal düzeyde ilgili
kurum ve kuruluşların raporlarında hakimler ve savcıların kariyer ve seçimleri
konusunda karar veren kurulun hükümet ve idareden bağımsız olması, kurul
üyelerinin yargıçlardan oluşması ve kendi emsalleri olan yargı tarafından
seçilmesi gerektiği belirtilmiştir. Yapılan düzenleme ile Kurul'un Başkanı, Adalet Bakanıdır. Adalet
Bakanlığı müsteşarı kurulun tabi üyesidir. Kurul'un yönetim ve temsili Kurul
Başkanı sıfatıyla Adalet Bakanı tarafından yapılacağından Kurul çalışmalarının
Adalet Bakanı tarafından yönlendirilmesi ve bu durumun kurul çalışmalarını
etkileyeceği tabii bulunmaktadır. Diğer taraftan yapılan değişiklikle hakimler ve savcılar hakkında
inceleme ve soruşturma işlemleri ilgili dairenin teklifi ve Hakimler ve
Savcılar Yüksek Kurulu Başkanı'nın oluru ile kurul müfettişlerine yaptırılacağı
belirtilmekte olup, buna göre hakim ve savcılar hakkında inceleme ve soruşturma
ancak Bakan'ın oluru ile yapılabilecektir. Öte yandan Kurul'a bağlı olarak
kurulan genel sekreterliğe atamanın Kurul'un belirlediği adaylar arasından
Kurul Başkanı sıfatıyla Adalet Bakanı tarafından yapılacağı belirtilmektedir. Netice olarak, Adalet Bakanı ve Bakanlık müsteşarının Kurul'a
katılması ve Kurul Başkanı sıfatıyla Adalet Bakanı'na verilen yetkiler yargının
yürütmeye bağımlı kılınmasına neden olacağından, hukuk devleti olmanın ön
koşullarından biri olan yargı bağımsızlığını zedelediği açıktır. Yapılan değişiklikle kurulun üye sayısı artırılarak kurul,
yirmiiki asıl ve oniki yedek üyeden oluşmaktadır. Buna göre Kurul'un dört asil üyesinin nitelikleri kanunda
belirtilen Yükseköğretim Kurumları'nın hukuk iktisat ve siyasal bilgiler
dallarında görev yapan öğretim üyeleri üst kademe yöneticileri ile avukatlar
arasından Cumhurbaşkanı tarafından seçileceği belirtilmektedir. Böylece
Cumhurbaşkanı'na Kurul'a doğrudan meslekten (hakim ve savcı) olmayan kişileri
seçme yetkisi tanınmaktadır. Yüksek Hakimler ve Savcılar Kurulu adından da anlaşıldığı gibi
hakim ve savcıların özlük işleri konusunda karar veren bir mesleki kurul olması
itibariyle meslekten olmayan kişilerin kurula üye olması halinde bu kişilerin
kurula nasıl bir katkı sağlayacakları anlaşılamadığı gibi bu kişileri
bilgilendirmek amacıyla yapılan yönlendirmeler de düşünüldüğünde, bu
düzenlemenin yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığını etkileyeceği tabiidir Cumhurbaşkanınca üç asıl ve üç yedek üyesi Yargıtay üyeleri
arasından Yargıtay Genel Kurulunca, iki asıl ve iki yedek üyesi Danıştay
üyeleri arasından Danıştay Genel Kurulunca, bir asıl ve bir yedek üyesi Türkiye
Adalet Akademisi Genel Kurulunca kendi üyeleri arasından, yedi asıl ve dört
yedek üyesi birinci sınıfa ayrılmış adli hakim ve savcılar arasından adli yargı
hakim ve savcılarınca, üç asıl ve iki yedek üyesi birinci sınıfa ayrılmış idari
yargı hakim ve savcıları arasından idari yargı hakim ve savcılarınca seçileceği
belirtilmektedir. Düzenleme ile Kurul'un üye sayısı artırıldığı halde
yapılandırılmasında Yargıtay ve Danıştay'a ayrılan üye kontenjanının orantısal
olarak düşürülmesi kurulun yaptığı görevin niteliği itibariyle hukuka uygun ve
demokratik değildir. Cumhurbaşkanı tarafından seçilmek üzere kurumlardan gönderilen
adayların bu kurumlar tarafından seçiminde 'ancak bir aday için oy kullanılır'
şeklindeki düzenleme; aday seçimlerinde kurumların çoğunluk iradesini yansıtmayan
şekilde, demokratik olmayan sonuçlar doğurabilecektir. Adil olmayan bir seçim
sisteminin hukuk devleti ile bağdaştırılması mümkün değildir. Öte yandan bir asıl ve bir yedek üyenin Türkiye Adalet Akademisi
Genel Kurulunca kendi üyeleri arasından seçilmesi, Adalet Akademisinin Adalet
Bakanlığı'na bağlı özerk olmayan bir kurum olduğu ve meslekten olmayan
kişilerin de seçilebilmesine yol açabileceği gözetildiğinde, yargı
bağımsızlığına dolayısıyla kuvvetler ayrılığı ve hukuk devletine aykırıdır. Bu durumda 5982 sayılı Yasa'nın 22. maddesi ile Türkiye
Cumhuriyeti Anayasası'nın 159. maddesinde yapılan değişiklik yargının
bağımsızlığını ve tarafsızlığını etkileyecek şekilde Adalet Bakanı'nın Kurul
başkanı, Bakanlık Müsteşarının kurulun tabii üyesi olarak katıldığı ve kurul
üyelerinin sayısının artırılması suretiyle sayısal zemin hazırladığı bu haliyle
kuvvetler ayrılığı ve demokratik hukuk devleti ilkesini zedelediği ve
Anayasa'nın 4. maddesinde belirtilen değiştirme yasağı kapsamında olduğu
açıktır. Diğer taraftan; yukarıda belirtilen gerekçelerle Anayasa
Mahkemesi'nin oluşumuna ilişkin geçiş sürecini düzenleyen geçici madde 18'in
üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin son tümcelerinin iptal edilen ibareler
dışında kalan bölümleri ile aynı fıkranın (ç) bendi, aynı maddenin dördüncü
fıkrasının; Yüksek Hakimler ve Savcılar Kurulu'nun oluşumuna ilişkin geçiş
sürecini düzenleyen geçici madde 19'un birinci fıkrasının (a) bendinin birinci
tümcesinin iptal edilen ibareler ve ikinci tümcesi dışında kalan bölümü ile
(b), (c) ve (ç) bentlerinin son tümcesinde iptal edilen ibareler dışında kalan
bölümlerinin de kuvvetler ayrılığı ve demokratik hukuk devleti ilkesini
zedelediğinden Anayasa'nın 4. maddesinde belirtilen değiştirme yasağı
kapsamındadır. Netice olarak 5982 sayılı Yasa'nın 16.ve 22.maddeleri ile
Anayasa'nın 148. ve 159.maddelerinde yapılan değişiklikle Anayasa Mahkemesi ve
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurul'unun yeniden oluşturulmasında yasama ve
yürütmenin etkisine açık hale getirilmek suretiyle yargı bağımsızlığının
zedelendiği açık olup, Anayasanın 2. maddesinde yer alan Cumhuriyetin
nitelikleri arasında gönderme yaptığı başlangıç kısmında belirtilen kuvvetler
ayrılığı ve demokratik hukuk devleti ilkelerine aykırıdır. Yargı bağımsızlığının olmadığı yerde demokratik hukuk devletinden
söz edilemez. Bu nedenle, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı
Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un; 1- 16. maddesiyle değiştirilen, Anayasa'nın 146. maddesinin
birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının, 2- 22. maddesiyle değiştirilen, Anayasa'nın 159. maddesinin
ikinci, üçüncü, beşinci, yedinci, dokuzuncu, onbirinci fıkralarının; 3- Geçici Madde 18'in üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin son
tümcelerinin iptal edilen ibareler dışında kalan bölümleri, aynı fıkranın (ç)
bendi ve aynı maddenin dördüncü fıkrasının; 4- Geçici madde 19'un birinci fıkrasının (a) bendinin birinci
tümcesinin iptal edilen ibareler ve ikinci tümcesi dışında kalan bölümü ile
aynı fıkranın (b), (c) ve (ç) bentlerinin son tümcelerinde iptal edilen
ibareler dışında kalan bölümlerinin; Anayasa'nın 2., 4. ve 148. maddeleri gözetilerek değiştirilmezlik
ilkesine aykırı olması nedeniyle iptali gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle kısmen iptal yolundaki çoğunluk kararına bu
yönlerden katılmıyorum. Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ MUHALEFET ŞERHİ İlk İnceleme Yönünden; Halkoyuna sunulan anayasa değişikliği kanunlarına ilişkin dava
açma süresinin ne zaman başlayacağına ilişkin hukuki düzenlemelere
bakıldığında, Anayasanın 148. maddesinin ikinci fıkrasında 'kanunun
yayımlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı
iptal davası açılamaz' şeklinde, 2949 sayılı kanunun 22. maddesinde ise
'anayasa değişiklikleri ile kanunların şekil yönünden Anayasaya aykırılıklar,
iddiası ile doğrudan doğruya iptal davası açma hakkı, bunların Resmi Gazete'de
yayımlanmasından başlayarak on gün ' sonra düşer' biçiminde düzenlenmiştir. Halkoyuna sunulan anayasa değişikliği kanun ile ilgili olarak
Anayasanın 175. maddesinin dördüncü fıkrasında 'Meclisçe üye tam sayısının
beşte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen Anayasa değişikliği
hakkında kanun cumhurbaşkanı tarafından Meclise iade edilmediği takdirde
halkoyuna sunulmak üzere Resmi Gazete'de yayımlanır' hükmü yer almaktadır. Bir kanunun hukuki geçerlilik kazanması ve yürürlüğe girebilmesi
için teklif veya (sadece kanunlar için) tasarının mevcut olması, teklif veya
tasarının TBMM'nde görüşülmesi ve kabul edilmesi, kabul edilen teklif veya
tasarının Cumhurbaşkanınca yayımlanması gerekir. Ancak bu halde metin kanun
olarak geçerlilik kazanır ve yürürlüğe girerek vatandaşlar için bağlayıcı hale
gelir. Kanunlar aleyhine Anayasa Mahkemesinde dava açabilmek için de bu
aşamaların tamamlanmış yani, kanunun Resmi Gazete'de yayımlanmış olması
gerekmektedir. Anayasa değişikliklerinde ise yukarda belirtilenlere ilaveten bir
aşama da 'onay' aşamasıdır. Anayasanın 175. maddesinde öngörülen Anayasayı
değiştirme usulüne bakıldığında TBMM'nin beşte üç çoğunlukla yani 330
milletvekilinin oyuyla bir anayasa değişikliğini kabul etmesi mümkündür, ancak
böyle bir teklifin Cumhurbaşkanınca yayımlanarak yürürlüğe konulması olasılığı
yoktur. Bu kanunun yürürlüğe girebilmesi için mutlaka halkoyuna sunulması ve
halkoylamasında geçerli oylarının yarısından bir fazlasının alınması
gerekmektedir. Aksi takdirde böyle bir düzenlemenin yürürlüğe girmesi mümkün
değildir. Dolayısıyla, halkoylamasının anayasa değişikliklerinin yasalaşması
sürecindeki işlevinin 'onay' olduğu görülmektedir. Anayasanın 175. maddesinde
bu nitelikteki metinlere 'kanun' denilmiş olması halkoylamasından önce bu
metinlerin geçerlilik kazandığı anlamına gelmemektedir. Çünkü metin ancak
halkoylamasında kabul edildikten sonra geçerlilik kazanmaktadır. Metnin
halkoylamasında reddedilmesi halinde kanun iptal edilmiş olmaktadır.
Halkoylamasına sunulan kanun hakkında Anayasa Mahkemesine dava açılması da aynı
anda bir kanunun hem siyasal hem de yargısal denetimin yapıldığı anlamına gelir
ki, böyle bir düşünceyi kabul etmek mümkün değildir. Öte yandan, halkoylamasına sunulan anayasa değişiklikleri üzerinde
denetim yapılabilmesi için Anayasa'da açık bir düzenlemenin bulunması ve
denetime başvurulması halinde halk oylamasının denetim sonuna bırakılması ve
Anayasa Mahkemesine inceleme için kesin bir süre verilmesi gerekir. Anayasada
açıkça düzenleme olmadıkça içtihat yoluyla denetim sistemine başvurma mümkün
değildir. Bu nedenle bir Anayasa değişikliği kanununun denetlenebilir hale
gelmesi için, geçerlilik kazanması ve yürürlüğe girmek üzere yayımlanmış olması
zorunludur. TBMM'nde beşte üçten fazla fakat üçte ikiden az (330-366) oyla kabul
edilen Anayasa değişikliği kanununun zorunlu olarak halkoylamasına sunulması
gerekir. Bu durumdaki anayasa değişikliği kanunlarının Cumhurbaşkanı tarafından
onaylanarak yürürlüğe konulması mümkün olmadığı gibi TBMM'nin de bunları
herhangi bir şekilde yürürlüğe koyma imkânı yoktur. Bu kanunlar ancak halkın
olumlu kurucu iradesi ile geçerlilik kazanır ve bundan sonra yürürlüğe
konulabilir. Dolayısıyla halkın iradesi bu tür yasaların tekâmülü açısından
kurucu bir unsurdur. Sadece yürürlüğe giriş şartı değildir. Bu nedenle
halkoylamasından önce bu kanunların denetlenmesi mümkün değildir. Anayasanın 148.maddesinde dava açma süresinin başlangıcı olarak
belirlenen Resmi Gazete'de yayımlama koşulu, Anayasa değişikliği kanunlarının
halkoyuna sunulması amacıyla yayımını değil, halkoylamasında kabul oyu çıkması
halinde, kabul edilen metnin yürürlüğe girmesi amacıyla sonuçların yayımıdır.
Dava açma süresi bu yayın tarihinden itibaren başlamaktadır. Çünkü bu durumda
metnin geçerlilik kazanıp kazanmadığı ancak halkoylaması sonuçlarına bakılarak
anlaşılabilir. Halkoylaması sonucuna ilişkin kararın yayım tarihi, Anayasanın
148. maddesine göre dava açma süresinin başlangıcını teşkil edecektir. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde Anayasanın 148. ve 2949 sayılı
yasanın 22. maddelerine göre dava açma süresi henüz başlamadığı düşüncesiyle,
başvurunun REDDİNE karar verilmesi gerektiğinden çoğunluğun kararına
katılmadım. 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının Bazı
Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un, 8., 14., 16., 19., 22.,
25. ve 26. maddelerinin Anayasa'nın 4. maddesi kapsamında öngörülen teklif
yasağı kapsamında incelenmesinin Anayasa Mahkemesi'nin yetkisinde olup olmadığı
bir ön sorun olarak görüşülmüştür. Anayasa'nın 148. maddesine göre 'Anayasa Mahkemesi, kanunların,
kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün
Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa
değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler.' Buradan da anlaşılacağı
üzere Anayasa değişikliklerinin sadece ve sadece şekil yönünden
incelenebileceği gayet net bir şekilde vurgulanmaktadır. Asli kurucu iktidar
bununla da yetinmeyerek bu şekil denetimin nasıl yapılacağını da aynı madde
içinde göstermiştir. Buna göre 'kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son
oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde
ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup
uyulmadığı hususları ile sınırlıdır.' Anayasa metninde yer alan 'sınırlıdır'
ibaresi, bu denetimin başka hususları içermeyeceğinin bir kanıtıdır. Anayasa Mahkemesi 2008 yılına kadar Anayasa değişikliklerini
Anayasanın ilgili hükmü çerçevesinde incelemiş ve anayasa değişikliklerinin
iptaline ilişkin üç başvuruyu, 148'inci maddede sayılan şekil bozuklukları ile
ilişkili olmadıkları gerekçesiyle reddetmiştir. [1] Mahkeme, 2008'e kadar ve Mahkemenin 5.7.2007 tarihli kararında
bu husus, açık olarak ifade edilmiştir: 'Anayasa'nın 148'inci maddesinde,
Anayasa Mahkemesi'nin denetim yetkisi, teklif, oylama çoğunluğu ve ivedilikle
görüşülemeyeceği şartlarına uyulup uyulmadığı hususları ile
sınırlandırılmıştır. Esas yönünden denetime olanak tanınmadığı gibi, 148.
maddede tüketici biçimde sayılan koşulların dışında şekil yönünden denetim
yapılması olanaksızdır.' [2] Mahkeme, 2008 yılında Anayasa'nın 10. ve 42. maddelerindeki
değişikliği iptal ettiği kararıyla 'şekil' adı altında Anayasa'da yer
verilmeyen esastan denetim yapmıştır. [3] Burada Mahkeme, Anayasa'nın 4. maddesinde yer alan ilk üç
maddenin değiştirilmesi ya da değiştirilmesinin teklif edilmesinin
yasaklanmasından hareketle söz konusu anayasa değişikliklerinin değiştirilemez
madde niteliğinde olup, olmadığını incelemiştir. Böylece daha önceki
içtihatlarıyla da çelişmiştir. Anayasa'nın önemli bir bölümü 2. Maddede sayılan ilkelerin
somutlaştırılmış düzenlemelerini içermektedir. Değiştirilemez olan 2. Maddede
yer alan ifadelerdir. Bunların dışındaki maddelerde tali kurucu iktidar usulüne
uygun olmak koşuluyla yeni düzenlemeler ve değişiklikler yapabilir. Değiştirilemez
ilkeler diğer anayasa maddelerindeki değişiklikleri incelemede kullanılacaksa,
katı bir yorumla her türlü anayasa değişikliği değiştirilemez maddelere aykırı
olarak değerlendirilebilir. Mahkeme herhangi bir anayasa değişikliğini 4'ncü
maddeye gönderme yaparak 1., 2., ve 3'ncü maddelere aykırılık olarak
değerlendirilip kolayca iptal edilebilecektir. Bunun toplumsal hayatın
dinamizmini yansıtması beklenen anayasayı adeta donduracağı, ona zaman-dışılık
ve metafizik bir nitelik kazandıracağı söylenebilir. Burada Anayasa Mahkemesi kurulu iktidarın bir parçası olmaktan
çıkıp, kurucu iktidarın alanına girmektedir. Böyle bir durumda 'anayasal devlet
Anayasa Mahkemesi devleti halini almıştır'Anayasanın üstünlüğü' anayasa
yargıcının üstünlüğüne dönüşmüştür.' [4] Anayasa'nın açık hükmüne aykırı yorum yoluna gidilerek olmayan
bir yetki ihdas edilemez. Kurulu iktidarın bir unsuru olan Anayasa Mahkemesi, kurucu
iktidara ait alana girerek Anayasa'da değişiklik yapma hakkına sahip değildir.
Böyle bir durum kuvvetler ayrılığına aykırıdır. Demokratik usullere uyularak
Meclis tarafından kabul edilen anayasa değişikliği tekliflerini her defasında,
değiştirilemez hükümleri Demokles'in kılıcı gibi kullanarak esastan incelemek,
demokrasinin işlerliğine telafisi güç zararlar verecektir. Anayasa'nın
değiştirilmez maddelerinden olan 2. Maddesi Cumhuriyet'in temel nitelikleri
arasında demokratikliği de saymaktadır. Demokratikliğin olmazsa olmaz
koşullarından biri de egemenliğin millete ait olmasıdır. Kurulu iktidarın bir
parçası olan Anayasa Mahkemesi'nin kurucu iktidarın Anayasa değişikliklerini
esastan denetlemesi onu kurucu iktidarın üstünde bir konuma getirmekte, bu da
millet egemenliğinin denetlenmesi gibi bir sonuç doğurmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin 'şekil' adı altında esastan inceleme yapması
Anayasa'nın 148. maddesindeki sınırlamaları bir bakıma işlevsiz hale
getirmektedir. Asli kurucu iktidarın işlevsiz olan bir maddeyi Anayasa'ya dahil
etmesi düşünülemeyeceğine göre, anayasal denetimin bu madde kapsamı ile sınırlı
tutulması gerekmektedir. Anayasallık denetimi ideolojik bir denetim olmayıp,
kaynağını pozitif hukuk normlarından almalıdır. Pozitif hukuksal temellerden
uzaklaşılırsa normlar arasındaki olası üstünlük veya öncelik bireysel ideolojik
bir değerlendirmeye denk düşebilir. Lâfzî, tarihsel ve amaçsal yorumlar
bakımından da Anayasa Mahkemesi'ne esastan denetim yetkisi verilmemesine rağmen
Anayasa metninin ötesinde yorum yapılması Mahkeme'nin yetkisini aşması anlamına
gelmektedir. Anayasa değişikliklerinin esas bakımından denetiminden söz
edilebilmesi için anayasa üstü normların varlığının kabulü veya anayasa
normları arasında bir hiyerarşi bulunması ve sadece hiyerarşik kademede daha
altta olan normun üstte olan norma uygunluğunun denetimi şeklinde gerçekleşmesi
gerekecektir. Anayasa'yı oluşturan normlar arasında bir hiyerarşik üstünlük
bulunmamaktadır. Bir normun denetimi ancak kendisine üstün olan başka bir norma
uygunluk açısından olabilir. Anayasa değişikliği ile ortaya çıkan norm bir
anayasa normu olduğuna göre her ikisi de eşit değerde olan iki normun birbirine
uygunluğun denetiminin nasıl olacağı ciddi bir kuramsal sorundur. Anayasa üstü pozitif olmayan bir takım değerlerin var olduğu
varsayılsa bile, bunların somutlaştırılması yargıçların değil, egemenliğin
sahibi olan halkın ve onun adına kurucu yetki kullanan anayasa yapıcının
yetkisindedir. Anayasa üstülük Anayasa'nın üstünde olan ama Anayasa tarafından
ifade edilmeyen kurallar bulunduğu ve bu kuralların keşfedilmesinin ve
uygulamaya konulmasının yüksek bir yargı organına ait olduğu varsayımına
dayanır. Bu ise yargı organının kurucu iktidar yetkisini ele geçirmesi demektir. [5] Anayasamızın değiştirilemez hükümlerinin 'normatif açıdan
Anayasa'nın diğer hükümlerine göre üstün olduğunu söylemek mümkün değildir'. [6] Anayasa'nın 6. Maddesi'nin 2. fıkrası 'Türk Milleti, egemenliğini,
Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır'
demektedir. Aynı maddenin 3. fıkrasında da 'Hiçbir kimse veya organ kaynağını
Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz' ibaresi yer almaktadır.
Anayasa'nın 153'üncü maddesinin 2.fıkrasına göre de 'Anayasa Mahkemesi bir
kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken,
kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis
edemez.' Anayasayı değiştirme iktidarı, üzerinde tartışmaya yer vermeyecek
şekilde milli egemenliğin tecelli ettiği Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne
aittir. Usulüne uygun olarak TBMM tarafından gerçekleştirilen bir anayasa
değişikliğinin çeşitli nedenlerle toplumun bazı kesimlerince eleştirilmesi, yetersiz
ve/veya sakıncalı olduğunun iddia edilmesi, tali kurucu iktidarın Anayasa'yı
değiştirme yetkisini kullanmasının sakıncalı olduğu anlamına gelmez. Kaldı ki
zorunlu olarak halkoyuna sunulacak düzenlemelerin uygun olup olmadığının
denetimini egemenliğin esas sahibi olan halk yapacaktır. Hukuk devletinde, kamu organ ve makamları kendilerine açık olarak
tanınan yetkiler dışında gerekçesi ne kadar yüce olursa olsun yetki
yaratamazlar. Anayasa Mahkemesi varlık sebebini Anayasa'ya borçludur ve hukuki
meşruiyeti ona dayanmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin kendisinin Anayasa'ya
uymaması, 'şekil' kapsamında esas denetimi gibi Anayasa'da olmayan bir yetki
yaratarak, bunun kullanılması Mahkeme'nin hukuki meşruiyetinin yanı sıra
toplumsal ve siyasi meşruiyetine de darbe vurmaktadır. Bu çerçevede ABD Yüksek
Mahkemesi yargıçlarından Frankfurter'in, ABD Yüksek Mahkemesi'nin sahip olduğu
'müthiş' yetkinin 'azami ihtiyatla' kullanması gerektiği şeklindeki görüşü bize
ışık tutmalıdır [7] . Anayasa Mahkemesi'nin sahip olduğu yetkileri ihtiyatla ve
özenle kullanması gerekmektedir. Yargısal aktivizm yoluna girilerek, olmayan yetkilerin
yaratılmaya çalışılması toplum nezdinde Mahkeme'nin meşruiyetinin
sorgulanmasına neden olabilir. Anayasa yargısı ve mahkemeleri yasamanın ve yürütmenin anayasal
sınırlar içinde kalmasını sağlamak için kurulmuşlardır. Anayasa yargısının
görevlerinden biri kanunların anayasaya uygunluğunu denetlemektir. Kurucu
iktidar yetkisi, anayasa yapma ve değiştirme hakkına sahip halk veya onun
seçilmiş meşru temsilcilerine aittir. Anayasa Mahkemesi'nin Meclis'in
gerçekleştirdiği anayasa değişikliklerini 'şekil' adı altında esastan
denetlemesi kurucu iktidarın Mahkeme'ye geçmesi sonucunu doğuracaktır. Bu
sistemin adı çoğulcu demokrasi değil, jüristokrasi yani yargıçlar hükümeti
olacaktır. Tali kurucu iktidarın anayasa değişikliklerini mümkün olduğunca
toplumun tüm kesimlerini kapsayıcı ve bunların katılımını kolaylaştırıcı
şekilde gerçekleştirilmesi arzulanan bir durumdur. Son yıllarda dünyadaki
anayasa yapımı ve değiştirilmesi süreçlerine bakıldığında böyle bir eğilimin
yaygınlaştığı da görülmektedir. [8] Bu eğilimi, modern demokrasilerin karşı karşıya olduğu
meşruiyet krizini aşma yönünde önemli bir adım olarak görmek mümkündür.
Bilindiği üzere ünlü Alman düşünürü ve siyaset kuramcısı Habermas meşruiyet
krizinin demokrasilerin kendilerini sadece hukukun üstünlüğü ilkesiyle
sınırlamalarından kaynaklandığını iddia etmişti. O'na göre 'demokratik yönetim
bürokratik modern devletin yalnıza hukukun üstünlüğü ilkesi yoluyla
denetlenmesi anlamına gelmemelidir. Aynı zamanda alttan denetimi sağlayan ve
karar alma süreçlerine katılımı gerçekleştirecek kamusal iletişim mekânın
varlığı da devlet-toplum arasında kurulacak demokratik yönetim için
gereklidir.' [9] Anayasal denetim devlet ile toplum arasında oluşturulacak
demokratik yönetime katkı sağlamalıdır. Sonuç olarak Anayasa'nın koruyucusu ve onu zamanın gereklerine
göre değişimini sağlayıcı esas güç halkın kendisidir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında, 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması
Hakkında Kanun'un, 8., 14., 16., 19., 22., 25. ve 26. maddelerinin Anayasa'nın
4. maddesi kapsamında öngörülen teklif yasağı kapsamında incelenmesinin Anayasa
Mahkemesi'nin yetkisinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle çoğunluk
görüşüne katılmıyoruz. Üye Engin
  YILDIRIM MUHALEFET ŞERHİ 1. İLK İNCELEME YÖNÜNDEN Anayasanın 148. maddesinin ikinci fıkrasında şekil bozukluklarına
dayalı iptal davası açma süresine ilişkin olarak ' Kanunun yayımlandığı
tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası
açılamaz' hükmüne yer verilmiştir. Aynı konuya ilişkin olarak 2949 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun'un 22.
maddesinde ise ' anayasa değişiklikleri ile kanunların şekil yönünden
Anayasaya aykırılıkları iddiası ile doğrudan doğruya iptal davası açma hakkı,
bunların Resmi Gazete'de yayımlanmalarından başlayarak on gün... sonra düşer' hükmü
yer almaktadır. Bu düzenlemelerden şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açma
süresinin kanun ya da Anayasa değişikliğinin Resmi Gazete'de yayımı ile
başlayacağı ve on gün sonra düşeceği anlaşılmaktadır. Anayasanın 175. maddesinin dördüncü fıkrasında ise " Meclisçe
üye tamsayısının beşte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen Anayasa
değişikliği hakkında kanun, Cumhurbaşkanı tarafından Meclise iade edilmediği
takdirde halkoyuna sunulmak üzere Resmi Gazete'de yayımlanır" hükmü yer
almaktadır. Zorunlu ya da ihtiyari olarak halkoyuna sunulan Anayasa değişikliklerine
ilişkin dava açma süresi konusunda mevzuatımızda açık bir düzenleme
bulunmamaktadır. Bu husus yukarıdaki düzenlemelerin yorumlanması yoluyla ortaya
konulmalıdır. Acaba Anayasa'nın 148. ve 2949 sayılı Yasa'nın 22. maddesinde
belirtilen dava açma süresini başlatan Resmi Gazete'de yayımlama, Anayasa'nın
175. maddesinde yer alan halkoyuna sunma amaçlı yayımlama mıdır' Yoksa
halkoylaması sonucunda değişiklik teklifinin, sunuluş biçimine göre bir
kısmının ya da tamamının kabul edilmesi halinde buna ilişkin sonucun
yayımlanması mıdır' Bu soruya cevap verebilmek için halkoyuna sunulan anayasa
değişikliğinin hukuki niteliğini açıklığa kavuşturmak gerekir. Hukuk
sistemimizde kanunların hukuki geçerlilik kazanarak yürürlüğe girebilmesi için
teklif veya tasarının mevcut olması, teklif veya tasarının TBMM'de görüşülerek
kabul edilmesi ve kabul edilen kanunun Cumhurbaşkanınca yayımlanması gerekir.
Anayasa değişikliklerinin geçerlilik kazanabilmesi için ise kanunlardan farklı
olarak ayrıca onaylanmış olması gerekir. Anayasa'nın 175. maddesinde 'onay'
terimine yer verilmemiş olmakla birlikte Türk Anayasa Hukuku öğretisi 1924 ve
1961 Anayasalarından farklı olarak 1982 Anayasası'nın, Anayasa
değişikliklerinde bir onay aşaması öngördüğünü ittifakla kabul etmektedir. (Erdal
Onar, 1982 Anayasasında Anayasayı Değiştirme Sorunu (Ankara, 1993) 83 vd.;
Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, (Yetkin, Ankara, 2005)s. 154 vd.;
Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku , (Ekin, Bursa, 2000), s. 994 vd.;
İbrahim Kaboğlu, Anayasa Hukuku Dersleri , (Legal, İstanbul, 2009) s. 29.;
Bülent Tanör, Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku ,
(YKY, İstanbul, 2000) s. 273.; Zafer Gören, Anayasa Hukuku , (Seçkin,
Ankara, 2006) s.345; Yavuz Atar, Türk Anayasa Hukuku (Mimoza, Konya, 2005)
s.372.) Anayasa'nın metninde onay terimi kullanılmamış olmakla birlikte,
anayasa değişikliğinin gerçekleştirilmesinde Anayasa'nın Cumhurbaşkanı'na ve
halkoylamasına yüklediği işlevin doğasından bunun bir onay olduğu
anlaşılmaktadır. Zira halkoyuna sunulan bir Anayasa değişikliği kanunu, halk
tarafından reddedilerek geçerlilik kazanması engellenebilir. Bu nedenle,
Anayasa'nın 175. maddesinde halka tanınan yetkinin bir veto yetkisi olduğu
anlaşılmaktadır. Türkiye Büyük Millet Meclisinde beşte üçten fazla, fakat üçte
ikiden az (330-366) oyla kabul edilen Anayasa değişikliği kanunları zorunlu
olarak halkoylamasına sunulmak zorundadır. Bu durumdaki Anayasa değişikliği
kanunlarının Cumhurbaşkanı tarafından onaylanarak yürürlüğe konulması mümkün
olmadığı gibi, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin de bunları herhangi bir şekilde
yürürlüğe koyma imkânı yoktur. Bu kanunlar, ancak halkın olumlu kurucu iradesi
ile geçerlilik kazanırlar ve bundan sonra yürürlüğe konulabilirler. Dolayısıyla
halkın iradesi bu tür yasaların tekemmülü açısından kurucu bir unsurdur. Bu nedenle hukuk sistemimizde Anayasa değişikliklerinin a priori yargısal
denetimi benimsenmediğinden halkoyuna sunulan Anayasa değişikliği kanunlarının
halk oylamasından önce denetlenmesi mümkün değildir. Bir Anayasa değişikliği
kanununun denetlenebilir hale gelmesi için, geçerlilik kazanması ve yürürlüğe
girmek üzere yayımlanmış olması zorunludur. Bu, Anayasa değişikliği
kanunlarının denetlenebilir hale gelmesi için yürürlüğe girmesi gerektiği
anlamına gelmez. Anayasa değişikliği kanunun yürürlüğe girmesi için ileri bir
tarih öngörülmüş olabilir. Fakat dava açma süresinin başlayabilmesi için
Anayasa değişikliği kanununun geçerlilik kazanması için gerekli tüm irade
açıklamaları tamamlanmış ve Resmi Gazete'de yayımlanmış olması gerekir. Gerekli
irade açıklamaları tamamlanmadan hiç bir hukuksal işlem geçerlilik
kazanamayacağından, halkoyuna sunmak üzere Resmi Gazete'de yayımlanan bir
anayasa değişikliği kanununun halkı bilgilendirme amaçlı bu yayım ile
geçerlilik kazandığı söylenemez. Böyle bir kanun ancak halkın olumlu iradesi
ile geçerlilik kazanabilir. Anayasa'nın 175. maddesinde kanun teklifinden değil de kanundan
söz edilmiş olması halkoyuna sunulan metnin geçerlilik kazandığı ve
denetlenebileceği anlamına gelmez. Nitekim kanunlar da Türkiye Büyük Millet
Meclisinde kabul edilmekle kanun niteliği kazanırlar, ancak bu aşamada
geçerlilik kazandıkları ve denetlenebilecekleri söylenemez. Bu nitelikteki
kanunlar Cumhurbaşkanınca tekrar görüşülmek üzere geri gönderilebilirler ya da
15 gün boyunca incelenebilirler. Bu sürede kanun adı taşısalar da Resmi
Gazete'de yayımlanmadıkça bu metinler aleyhine dava açma süresi başlamaz ve
dava açılamaz. Bu nedenle, Anayasa'nın 148. maddesinde dava açma süresinin
başlangıcı olarak öngörülen Resmi Gazete'de yayımlama koşulunun, Anayasa
değişikliği kanunlarının halkoyuna sunulması amacıyla yayımı değil,
halkoylamasında kabul oyu çıkması halinde, kabul edilen metnin yürürlüğe
girmesi amacıyla sonuçların yayımı olduğunun kabulü gerekir. Anayasa'nın 175. maddesinde ' Halkoyuna sunulan Anayasa
değişikliklerine ilişkin kanunların yürürlüğe girmesi için, halkoylamasında
kullanılan geçerli oyların yarısından çoğunun kabul oyu olması gerekir' hükmüne
yer verilmekte ancak kabul edilen metnin yeniden yayımlanmasından söz
edilmemektedir. 23.5.1987 tarihli ve 3376 sayılı Anayasa Değişikliklerinin
Halkoyuna Sunulması Hakkında Kanunun 8. maddesine göre ' Yüksek Seçim Kurulu,
İl Seçim Kurullarından gelen sonuçları birleştirerek ilan eder. Geçerli oyların yarısından çoğu 'Evet' ise, Anayasa değişikliği
Türk Milleti tarafından kabul edilmiş olur. ' Bu hükümde yer alan 'sonuç' kavramını yalnızca halkoylamasında
kullanılan oyların ne kadarının evet ne kadarının hayır oyu çıktığına ilişkin
durum olarak değil, bu evet ve hayır oylarının doğurduğu hukuki netice yani
Anayasa değişikliği kanunun kabul edilip edilmediği ya da hangi bölümlerinin
kabul edildiği ve hukuki geçerlilik kazandığına ilişkin hukuki sonuç olarak
değerlendirmek gerekir. Bu nedenle halkoylamasında kabul edilen metnin de
halkoylamasında ortaya çıkan oy durumuyla birlikte yayımlanması gerekir. Çünkü
kanunların yürürlüğe girebilmesi için Resmi Gazete'de yayımlanmaları
zorunludur. Kanuna uymak zorunda olan vatandaşlar ve onu uygulamak durumunda
olan görevlilerin hangi metnin yürürlüğe girdiğini bilmeleri gerekir. Halkoyuna sunmak amacıyla yayımlanan metin her zaman yürürlüğe
giren metin olmayabilir. Anayasa'nın 175. maddesinin sekizinci fıkrasına göre ' Türkiye
Büyük Millet Meclisi, Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların kabulü
sırasında, bu kanunun halkoylamasına sunulması halinde, Anayasanın değiştirilen
hükümlerinden hangilerinin ayrı ayrı oylanacağını da karara bağlar. ' Eğer
TBMM halkoylamasının ayrı ayrı maddeler ya da gruplar halinde yapılmasını
kararlaştırırsa, bazı hükümlerin kabul, bazılarının ise reddedilmesi
muhtemeldir. Bu durumda hangi hükümlerin yürürlüğe girdiğinin anlaşılabilmesi
için kabul edilen metnin yayımlanması gerekir. Bununla birlikte metnin yayımlanmayıp sadece sonuçların
yayımlanması halinde de dava açma süresinin bu yayım tarihinden itibaren
başlayacağını kabul etmek gerekir. Çünkü bu durumda, hangi hükümlerin kabul
edilerek geçerlilik kazandığı ve hangilerinin reddedilerek geçerlilik
kazanamadığı ancak halkoylaması sonuçlarına bakılarak anlaşılabilir. Bu durumda
sonuçların yayımı, daha önce halkı bilgilendirmek amacıyla yayımlanan metnin
tekrarlanmaması amacıyla o metne atıf anlamına gelir. Yüksek Seçim Kurulu,
halkoylaması sonuçlarına ilişkin kararında kabul edilen metni tekrarlamayıp,
sadece önceki metne atıf yapması halinde de önceki metnin yeniden
yayımlanmasıyla aynı sonucu doğuracağı açıktır. Dolayısıyla Yüksek Seçim Kurulunun, halkoylaması sonuçlarıyla
birlikte kabul edilen metni yayımlaması, ya da metni yayımlamayıp sadece önce
yayımlanan metne atıf yapması sonucu değiştirmeyecektir. Halkoylamasında kabul
edilen Anayasa değişikliği kanununun yürürlüğe girmesini amaçlayan yayım,
Yüksek Seçim Kurulunun halkoylaması sonucuna ilişkin kararının yayımıdır.
Anayasanın 148. maddesine göre dava açma süresi bu tarihten itibaren
başlayacaktır. Bu nedenle, dava açma süresi henüz başlamadığından süre yönünden
davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle, şekil incelemesine
geçilebileceğine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmadım. 2. ŞEKİL İNCELEMESİ YÖNÜNDEN Mahkeme çoğunluğunun 5982 sayılı Kanun'un 8., 14., 16., 19., 22.,
25. ve 26. maddelerinin bazı hükümlerinin Anayasanın 4. maddesinde öngörülen
değiştirilemezlik yasağına aykırı olarak Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan
hukuk devleti ve Başlangıcında yer alan kuvvetler ayrılığı ilkelerini ihlal
ettiği iddiasını, inceleme yetkisinin Anayasa'nın 148. maddesinde yer alan
Anayasa Mahkemesinin denetleyebileceği şekil unsurları arasında bulunduğu
yönündeki görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılmadım: Anayasa Mahkemesi'nin görev ve yetkilerini düzenleyen Anayasa'nın
148. maddesinde, Anayasa değişikliği kanunlarının teklif ve oylama çoğunluğu ve
ivedilikle görüşülememe koşullarına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı
olarak sadece şekil yönünden denetlenebileceği hükme bağlanmıştır. İptal istemi
bu sınırlı sebeplerden herhangi birine ilişkin bulunmadığı sürece davanın
dinlenme olanağı yoktur. Öncelikle belirtmek gerekir ki, Anayasa'nın 148. maddesinde yer
alan ' teklif çoğunluğu ' kavramı, Anayasa'nın 175. maddesinde belirtilen
TBMM üye tamsayısının 1/3'üne denk gelen 184 sayısını göstermektedir ve ' teklif
konusu ' ile herhangi bir ilişkisi bulunmamaktadır. Şekil denetiminin
konusunu oluşturan ' teklif çoğunluğu ' 'neyin teklif edildiği'' ile değil,
'nasıl teklif edildiği'' sorusuyla ilgilidir. Neyin teklif edildiğine ilişkin
denetim, şekille ilgili olmayıp içerikle ilgili bir denetimdir. Anayasa'nın 4. maddesinde yer alan değiştirme ve değişiklik
teklifinde bulunma yasağı, 'neyin' değiştirilemez olduğuna ilişkin bir
düzenleme olup, içeriksel bir sınırlama öngörmektedir. Yoksa 'nasıl'
değişikliğin yapılamayacağına ilişkin şekli bir sınırlama getirmemektedir. O
nedenle Anayasa'nın 148. maddesinde düzenlenen şekil unsurları, Anayasada neyin
değiştirilemeyeceğine ilişkin 4. madde ile ilgili değil, Anayasa'nın nasıl
değiştirileceğini düzenleyen 175. madde ile ilgilidir. Anayasanın 148. maddesinin birinci fıkrasındaki 'Anayasa
değişikliklerini ise sadece şekil yönünden inceler ve denetler' ibaresi,
ikinci fıkradaki 'Anayasa değişikliklerinde ise teklif ve oylama çoğunluğuna ve
ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır'
hükmündeki 'teklif' kelimesinin Anayasanın 4. maddesi ile ilişkilendirilmesine
engeldir. Zira buradaki unsurlar içerikle değil, şekille ilgilidir. Anayasanın
4. maddesi tekliften söz etmekle birlikte, teklifin şekline, yani nasıl
yapılacağına ilişkin değil, teklifin içeriğine, yani neyin teklif
edilemeyeceğine ilişkin bir düzenlemedir. Anayasa'nın 148. maddesinde geçen 'teklif ve oylama çoğunluğu'
ibaresinin 'teklif' ve 'oylama çoğunluğu' şeklinde ayrıştırılarak 148. maddenin
'teklif çoğunluğu'ndan değil, 'teklif' ten söz ettiği dolayısıyla teklifin,
teklif yetkisini de içereceği söylenemez. Zira, ardışık isim tamlaması olan
'teklif ve oylama çoğunluğu' ibaresi, anayasa koyucunun 'teklif çoğunluğu ve
oylama çoğunluğu' şeklindeki ardışık isim tamlamalarının akıcılığı sağlamak
açısından dil kurallarına uygun olarak kısaltmış şeklidir. Bu nedenle 'teklif
çoğunluğu' kavramının 'teklif yetkisi' şeklinde değiştirilmesi mümkün değildir. Anayasa'nın 148. maddesinin değiştirilemez maddeler açısından bir
denetim yapmaya imkân tanımadığı açıktır. Bu konu Anayasanın yapımı sırasında
kurucu meclis tarafından tartışılmış ve Mahkemeye böyle bir yetki
tanınmamıştır. Danışma Meclisinde Anayasa Tasarısı üzerindeki görüşmeler sırasında Danışma
Meclisi üyesi Kamer Genç, anayasa değişikliklerinin denetimine ilişkin hükmün, " Anayasa değişikliklerini ise sadece
devlet şeklinin değişmezliği ve şekil
bakımından inceler ve denetler " şeklinde değiştirilmesini isteyen bir önerge
vermiş değiştirilemezlik hükmünün ancak bu şekilde yaptırıma kavuşacağını
savunmuş ise de Danışma Meclisi Genel
Kurulu bu önergeyi kabul etmemiştir. Kamer Genç'in önergesini savunmak
için ileri sürdüğü "... Devlet
şeklinin Cumhuriyet olduğuna dair değişmezlik ilkesi değiştirilirse, o
zaman kim buna engel olacak '"sorusuna Danışma
Meclisi Anayasa Komisyonu Sözcüsü Şener Akyol, "Sayın Genç arkadaşımız müsterih
olsunlar, biz 45 milyon buna karşı koyarız " diyerek, bu konuda
Anayasa Mahkemesinin bir yetkisi bulunmadığına işaret etmiştir (DMTD, C. 10, s.
192.) 1987 yılında yapılan Anayasa değişiklikleri sırasında da
Anayasa'nın 175. maddesinde değişiklik yapan teklifin 3. maddesine ilişkin
olarak, değiştirilemez maddelere aykırılığın Anayasa Mahkemesi tarafından
istişari nitelikte bir öndenetim şeklinde denetlenmesini öngören bir önerge
tartışılarak reddedilmiştir. ( TBMMTD, Cilt
40, B. 103, s. 366-371 ) Sonuç olarak, anayasa koyucu değiştirilemez
hükümlerin yargı denetimi konusu yapılmasını bilinçli bir şekilde reddetmiş ve
Anayasa metninde denetimi sadece şekle özgüleyerek açık bir şekilde
yasaklamıştır. Milli egemenlik ilkesini esas alan bir anayasal düzende bütün
yetkilerin kaynağı Anayasa olduğundan, Anayasa Mahkemesinin, a nayasa
koyucunun tanımadığı, aksine 148. madde ile yasakladığı bir yetkiyi içtihat
yoluyla türetmesinin mümkün olmaması gerekir. Yasama organının yetkisini kötüye kullanarak
temel ilkeleri ortadan kaldırmaya yönelik değişikliklere girişmesi halinde
bunun yargısal denetiminin yapılması gerektiği savunulabilir. Ancak bunun için
bir Anayasa değişikliği yapılarak Mahkemeye açık bir denetim yetkisi verilmiş
olmalı ya da en azından 148. maddede öngörülen esas denetimi yasağı
kaldırılmalıdır. Böyle bir değişiklik yapılmadığı sürece parlamentonun tali
kurucu iktidar yetkisini kötüye kullanabileceğine yönelik bazı uç örneklerden
hareketle Mahkemenin esas denetim yetkisinin bulunduğunun söylenmesi ve her
türlü değişikliğin denetlenebileceğine yönelik bir karine türetilmesi mümkün
değildir. Yargıcın yorum yetkisinin bazı sınırları
vardır. Bu sınırların başında da normun metni yer almaktadır. Zira metin,
yorumunun başlangıcı ve sınırıdır. Yorum, bir metnin anlamlandırılması olduğuna
göre, yorum yoluyla metnin söylemediği, ya da metnin söylediğinin tam aksine
bir sonuca ulaşılması mümkün değildir. Hangi yorum yöntemi kullanılırsa
kullanılsın yorum yoluyla ulaşılabilecek sonuç, yorum konusu metinden
çıkarılabilir bir sonuç olmak durumundadır. Anayasa'yı yorumlayan yargıcın
ulaştığı sonuçlar da Anayasa metninin açık anlamıyla çatışma halinde olamaz.
Aksi takdirde yorum yetkisinin sınırlarının aşıldığı ve anayasa yapıcı organın
yetki alanına girildiği anlamına gelir. Anayasa koyucunun Anayasa'nın bazı ilke ve hükümlerini
değiştirilemez olarak niteleyerek tali kurucu iktidarın yetkilerini içerik
bakımından sınırlandırması, tali kurucu iktidar yetkisine sahip olan yasama
organı açısından bağlayıcı olmakla birlikte, bu hususun zorunlu olarak yargı
denetimi konusu olacağı anlamına gelmez. Anayasa koyucunun Anayasa'nın 4.
maddesi ile tali kurucu iktidara getirdiği sınırlama ile Anayasa'nın 148.
maddesiyle Anayasa Mahkemesine getirdiği sınırlama nitelik itibariyle aynıdır
ve her ikisi de aynı derecede bağlayıcıdır. Her ikisinin aşılması da aynı
derecede hukuk devleti ilkesini zedeleyecektir. Anayasa'nın değiştirilemez olarak nitelendirdiği hüküm ve
ilkelerin doğrudan değiştirilmesine ilişkin olarak getirilen denetim yasağının
aşılarak, hatta bunun ötesine geçerek diğer maddelerde yapılacak
değişikliklerin de dolaylı bir şekilde değiştirilemez maddelerin içeriğini
etkileyebileceği gerekçesiyle denetlenmesi hiç bir şekilde mümkün değildir.
Çünkü öncelikle, böyle bir denetim içerik incelemesi yapılmaksızın
gerçekleştirilemez ve Anayasa'nın açıkça yasakladığı esas denetiminin yorum
yoluyla türetilmesi Anayasa'nın yargı kararıyla değiştirilmesi anlamına gelir. Diğer maddelerde yapılacak değişikliklerin de değiştirilmez
maddeleri dolaylı bir şekilde değiştirdiği gerekçesiyle denetime açılması
sınırsız ve ölçüsüz bir esas denetiminin önünün açılması anlamına gelir ki bu
pek çok soruna yol açacaktır. Öncelikle böyle bir denetim değiştirilemez
maddelerinin normlar hiyerarşisinde diğer Anayasa hükümlerinden daha üstte
olduğunun kabulü anlamındadır. Böyle bir hiyerarşinin kabulü Anayasanın
uygulamasında başka sorunlara yol açacaktır. Mesela değiştirilemez maddelere
aykırı Anayasa hükümlerinin ihmal edilmesi ve uygulanmaması gerekliliği ilk
akla gelebilecek sorunlardan birisidir. Diğer taraftan böyle bir denetim tali kurucu iktidarın iradesine
yönelik anayasal sınırlamanın 4. maddede öngörülmeyen diğer maddeleri de
kapsayacak şekilde genişletilmesi sonucunu doğurur ki, bu 4. maddenin tüm
Anayasa'yı kapsayacak şekilde genişletilmesi dolayısıyla içinin boşaltılması
anlamına gelir. Zira, Anayasa'nın 4. maddesinde yasaklanan şey ilk üç maddeye
aykırı değişiklikler değil, ilk üç maddenin değiştirilmesidir. Eğer 4. maddede
yasaklanan değişiklikler sadece ilk üç maddeyi değiştiren değişiklikler değil
de burada yer alan ilkelerin somutlaştığı maddeleri de kapsayan bir yasaksa, bu
yasağın sınırlarını çizmek olanaksızdır. Çünkü Anayasa'da, Anayasa'nın 2.
maddesindeki ilkelerin somutlaştırılması niteliğinde olmayan bir hüküm bulmak
mümkün değildir. Eğer değiştirilemezlik ilkesi 2. maddede yer alan ilkelerin
kendilerini aşıp, bu ilkelerin somut uygulamasını gösteren diğer maddeleri de
kapsar şekilde yorumlanırsa, 4. maddede öngörülen yasak, olumlu ya da olumsuz
olduğuna bakılmaksızın her türlü değişikliğe engel olduğundan Anayasa'da
herhangi bir değişiklik yapılması mümkün olmayacaktır. Böyle bir yorumun doğru
olmadığı açıktır. Zira, bu durumda bir taraftan Anayasanın 4. maddesiyle bazı
hükümlerin değiştirilmesi yasaklanırken aslında Anayasanın tamamının
değiştirilemez hale geldiği kabul edilmekte, diğer taraftan da Anayasanın 175.
maddesinin anlamsız olduğu sonucu çıkmaktadır. Ancak değiştirilemezlik ilkesi sadece olumsuz değişiklik
yapılamayacağı şeklinde yorumlanıyorsa, o zaman da olumlu ya da olumsuzluk
kavramlarının sübjektif niteliği dolayısıyla hangi değişikliğin
yapılabileceğine ilişkin nihai karar verme yetkisinin, denetim yetkisine sahip
olduğu varsayılan Anayasa Mahkemesine ait olduğu kabul ediliyor demektir. Bu
durumda kurucu iktidar yetkisi fiilen Anayasa Mahkemesine geçmektedir. Çünkü
nihai olarak Anayasa'da hangi değişikliğin yapılacağına artık Anayasa Mahkemesi
karar verecek demektir. Bu durumun kuvvetler ayrılığı ilkesine uygun olduğunu
söylemek mümkün olmadığı gibi, Anayasa'nın sistematik incelemesinden böyle bir
sonucun çıkarılamayacağı da açıktır. Kuvvetler ayrılığı ilkesinin temelinde farklı devlet
fonksiyonlarının farklı organlara verilmesi ve bu organların sahip olduğu
yetkiler yoluyla birbirlerini dengelemesi ve kontrol etmesi fikri yatmaktadır.
Bu 'kontrol ve denge' mekanizmasının işlemesi ise sistem içinde hiçbir organın
son sözü söyleme yetkisine sahip olmamasına bağlıdır. Eğer bir organ son sözü
söyleme yetkisiyle donatılırsa, artık o organ diğerlerinden üstün hale
geleceğinden kontrol ve dengeden söz etmek mümkün olmayacaktır, denge o organ
lehine bozulacak ve kontrol o organın eline geçecektir. Anayasa
değişikliklerinin esas bakımından Anayasa Mahkemesince denetlenebileceğinin
kabulü, Anayasa değişikliklerine ilişkin son sözü söyleme yetkisinin Anayasa
Mahkemesine geçmesi anlamına gelir. Bu ise kuvvetlerin birbirini dengeleme
imkânının ortadan kalktığının göstergesidir. Kuvvetler ayrılığına dayalı bir
demokraside son sözü söyleme yetkisinin her zaman egemenliğin sahibi olan ulusa
ait olduğu hatırda tutularak egemenlik yetkisini zedeleyici yorumlardan
kaçınılmalıdır. Özetlemek gerekirse, 148. maddede yer alan 'teklif çoğunluğu' kavramının
teklif yetkisini de içerdiği, bu nedenle 4. maddeye aykırı tekliflerin teklif
yetkisi içinde sayılamayacağı görüşü kabul edilse bile, bu ancak 1., 2. ve 3.
maddelerde doğrudan değişiklik yapan yasalar açısından geçerli olacaktır. Bu yorum diğer maddelerde yapılan değişikliklerin dolaylı olarak
ilk üç maddede değişiklik yaptığı iddialarının incelenmesine olanak vermez.
Zira diğer maddeler değiştirilemezlik kapsamında değildir. İkinci olarak başka
maddelerde yapılan değişikliklerin ilk üç maddenin içeriğini dolaylı olarak
değiştirebileceği iddiası kabul edilse bile bir değişikliğin bu nitelikte olup
olmadığı esas denetimi yapılmaksızın tespit edilemez. Anayasa'nın 148.
maddesinde yer alan ve Anayasa Mahkemesinin anayasa değişikliklerini denetleme yetkisini
'sadece şekil bakımından inceleme' ile sınırlandıran hükmü karşısında Anayasa
Mahkemesinin esas denetimi yapması olanağı bulunmadığı düşüncesindeyim. Bu
nedenle çoğunluk görüşüne katılmadım. Üye Nuri
  NECİPOĞLU [1] E: 1987/9, K:1987/15 K.T. 18.6.1987; E: 2007/72 K: 2007/68 K.T.
5.7.2007; E: 2007/99 K: 2007/86 K.T.27.11.2007. [2] E: 2007/72, K: 2007/68, K.T. 5.7.2009. [3] E: 2008/16, K: 2008/116, K.T. 5.6.2008 [4] Anayurt, Ö. (2010), 'Oldu Olacak Anayasayı Yüksek Mahkeme Yapsın'
, www.stargazete.com/.../oldu-olacak-anayasayi-yuksek-mahkeme-yapsin-haber-277587.htm ,
erişim tarihi 19.7.2010 [5] Vedel'den aktaran Gözler, K. (1999) Anayasa Normlarının
Geçerliliği Sorunu, Bursa: Ekin, ss: 113-152 [6] Gözler, K. (1999) Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, Bursa:
Ekin, s: 170 [7] Koopmans'dan aktaran Özbudun (2007) 'Türk Anayasa Mahkemesinin
Yargısal Aktivizmi ve Siyasi Elitlerin Tepkisi', Ankara Üniversitesi SBF
Dergisi, sayı 62-3, s.258 [8] Candaş, A. (2010), 'Anayasanın 'Nasıl' Yapıldığı İçeriğini Etkiler
mi' Anayasa Yazma Süreçlerinin Dünyadaki Örnekleriyle Son 25 Yılda Edindirdiği
Bulgular', http://www.anayasaplatformu.net/indir/Anayasanin_nasil_yazildigi_icerigini_etkiler_mi_Aysen_Candas_Bogazici_Universitesi.pdf , erişim
tarihi 19.7.2010. [9] Keyman, F. (1998), 'Kamusal alan ve 'cumhuriyetçi liberalism':
Türkiye'de demokrasi sorunu' Doğu Batı , yıl 2, sayı 5, s. 59.