ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı:1977/130 Karar Sayısı:1978/13 Karar Günü:14/2/1978 Resmi Gazete tarih/sayı:1.6.1978/16303 İtiraz
yoluna başvuran : Jandarma Genel Komutanlığı Askerî Mahkemesi. İtirazın
konusu : 22/5/1930 günlü, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununa 25/5/1972 günlü,
1590 sayılı Yasa ile eklenen (Ek madde 2) nin birinci ve ikinci fıkralarında
yer alan hükümlerle, 25/10/1963 günlü, 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve
Yargılama Usulü Kanununun 8/6/1972 günlü, 1596 sayılı Yasa ile değişik 11.
maddesinin (D) bendi hükmünün Anayasa'nın 12., 32. ve 138. maddelerine aykırı
olduğu öne sürülerek iptali istenmiştir. I.
OLAY : Ankara'da
yayınlanan bir gazetenin Genel Yayın Müdürlüğünü yapan sanığın bu gazetede
yayınladığı bir yazıda kullandığı kimi sözcük ve tümceleri Devletin Askerî
Kuvvetlerini tahkir ve tezyif edici nitelikte gören Jandarma Genel Komutanı,
sözü edilen gazetenin bir nüshasını Komutanlık Askerî Savcılığına göndererek,
353 sayılı Yasanın 8/1. ve 95/2-3. maddeleri gereğince hazırlık soruşturması
yapılmasını istemiştir. Jandarma
Genel Komutanlığı Askerî Savcılığınca yapılan hazırlık soruşturması
tamamlandıktan ve Türk Ceza Kanununun 160/2. maddesi ile Askerî Ceza Kanununun
48/B. maddesine dayanılarak Millî Savunma Bakanlığından kovuşturma izni de
alındıktan sonra 11/8/1977 günlü, 1977/162 -104 sayılı iddianame ile sanık hakkında
Jandarma Genel Komutanlığı Askerî Mahkemesinde kamu davası açılmıştır. Devletin
Askerî kuvvetlerini alenen tahkir ve tezyif suçundan Türk Ceza Kanununun 159/1.
maddesi uyarınca cezalandırılması istenen sanık ise, 10/10/1977 günlü
duruşmada, hem 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununa 25/5/1972 günlü, 1590 sayılı
Yasa ile eklenen (Ek madde 2) nin, hem de 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu
ve Yargılama Usulü Kanununun 8/6/1972 günlü, 1596 sayılı Yasa ile değişik 11.
maddesinin (D) bendinin Anayasanın 12., 32. ve 138. maddelerine aykırı olduğu
savında bulunmuştur. Öne
sürülen Anayasaya aykırılık savının ciddî olduğu kanısına varan Jandarma Genel
Komutanlığı Askerî Mahkemesi de sözü geçen hükümlerin iptali için Anayasa'nın
değişik 151/1. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulmasını ve bu konuda
verilecek karara kadar davanın geri bırakılmasını kararlaştırmıştır. III.
METİNLER : l -
İptali istenen yasa maddeleri : a)
22/5/1930 günlü, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununa 25/5/1972 günlü, 1590 sayılı
Yasa ile eklenen (Ek madde 2) şöyledir : Ek
madde 2 - Devletin Askerî Kuvvetlerini alenen tahkir ve tezyif edenler T. C. K.
nun 159 uncu maddesi gereğince cezalandırılırlar. Bu
maddedeki suçun basın yoluyle işlenmesi halinde ceza arttırılarak verilir. b)
25/10/1963 günlü, 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü
Kanununun, iptali istenen (D) bendini de içeren 8/6/1972 günlü, 1596 sayılı
yasayla değişik 11. maddesinin tamamı aşağıda yazılıdır : Madde
11 - Askerî mahkemeler, Asker olmayan kişilerin aşağıda yazılı suçlarına
ilişkin davalarına bakarlar. A.
Askerî Ceza Kanununun 55, 56, 57, 58, 59, 63, 64, 81, 93, 94, 95, 100, 101, 102
nci maddeleri ile 148 inci maddelerinin (B) fıkrasında yazılı suçlar ile; B.
Birinci askerî yasak bölgeler içinde veya nöbet yerlerinde, kara kollarda,
kışla ve karargâhlarda, askerî kurumlarda, yerleşme ve konaklama amacıyle
kullanılan bina ve mahaller içinde askerlere fiilen taarruzda bulunan, söven
veya hakaret eden veyahut askerlik görevine ilişkin işleri yapmaya veya
yapmamaya zorlamak için şiddet ve tehdide başvuranların Türk Ceza Kanununun bu
fiillere ilişkin 188, 190, 191, 254, 255, 256, 257, 258, 260, 266, 267, 268,
269, 271, 272 ve 273 üncü maddelerinde gösterilen suçları; C.
Nöbetçi, devriye, karakol, inzibat, askerî trafik, kolluk veya kurtarma ve
yardım görevi yapan askerlere (umumi emniyet ve asayişi korumaya ilişkin
önleyici ve adli zabıta görevlerini ifa ettikleri sırada jandarma subay,
astsubay, erbaş ve erleri hariç) karşı bu görevleri yaptıkları sırada işlenen
yukarıdaki (B) fıkrasında yazılı suçlar; D.
Devletin Askerî Kuvvetlerini tahkir ve tezyif suçları; E.
Diğer kanunlar ile askerî mahkemelerde yargılamaları öngörülen suçlar, 2 -
İlgili Yasa maddeleri : a)
Türk Ceza Kanununun 159. maddesi : Madde
159 - Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Hükümetin manevi
şahsiyetini, Bakanlıkları, Devletin Askerî veya Emniyet Muhafaza Kuvvetlerini veya
Adliyenin manevî şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenler bir seneden altı
seneye kadar ağır hapis cezasıyle cezalandırılırlar. Birinci
fıkrada beyan olunan cürümlerin irtikâbında muhatap sarahaten zikredilmemiş
olsa bile onlara matufiyetinde tereddüt edilmeyecek derecede karineler varsa
tecavüz sarahaten vuku bulmuş addolunur. Türkiye
Cumhuriyeti Kanunlarına veya Büyük Millet Meclisi Kararlarına alenen şovenler
15 günden altı aya kadar hapis ve 100 liradan 500 liraya kadar ağır para
cezasiyle cezalandırılır. Türklüğü
tahkir yabancı memlekette bir Türk tarafından işlenirse verilecek ceza üçte
birden yarıya kadar arttırılır. b)
Askerî Ceza Kanununun 1. maddesi : Madde
l - Türk Ceza Kanununa göre cürümler ve cezalar hakkında umumi surette carî
olan esaslar bu kanunda hilafı yazılı olmadıkça Askerî cürümler ve cezalar
hakkında da tatbik olunur. 1 -
Bu Kanunun ölüm, ağır hapis ve hapis cezalarıyle cezalandırdığı suçlar askerî
cürümlerdir. 2 -
Bu Kanunun kısa hapis cezasıyle cezalandırdığı suçlar askerî kabahatlerdir. c)
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 6. maddesi : Madde
6 - Askerlerin, askerlik vazifelerine veya suçlarına taallûk etmeyen yahut
askerler aleyhine işlenmiş olmayan suçlarını umumi mahkemeler görür. Askerlerin
vazifelerinden hariç suçlarda asker olmayanların da alâkaları varsa bu gibi
suçların muhakemesi umumi mahkemelerde görülür. Asker
olmayanların muhakemelerine herhalde umumi mahkemelerde bakılır. d)
Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 9. 12. maddeleri; Madde
9 - Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî
olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut
askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara
bakmakla görevlidirler. Madde
12 - Askerî mahkemelere ve Adliye Mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir
suçun müştereken işlenmesi halinde eğer suç Askerî Ceza Kanununda yazılı bir
suç ise sanıkların yargılanmaları askerî mahkemelere; eğer suç Askerî Ceza
Kanununda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir. 3 -
Dayanılan Anayasa maddeleri: Madde
12 - Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep
ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir. Hiçbir
kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Madde
32 - Hiçkimse, kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne
çıkarılamaz. Bir
kimseyi kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu
doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz. Madde
138 - Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından
yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin askerî olan suçları ile, bunların
asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve
görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla
görevlidirler. Askerî
mahkemeler asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askerî suçları ile
kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen
askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara bakmakla görevlidirler. Askerî
mahkemelerin, savaş veya sıkıyönetim hallerinde hangi suçlar ve hangi kişiler
bakımından yetkili olduğu kanunla gösterilir. Askerî
mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahib olması şarttır. Askerî
Yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî
savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin refakatinde bulundukları
komutanlarla ilişkileri mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve
askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir. IV.
İLK İNCELEME : Anayasa
Mahkemesi, 1/12/1977 gününde Kani Vrana, Şevket Müftügil, Halit Zarbun,
Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Sekip Çopuroğlu, Fahrettin Uluç, Muhittin Gürün,
Lûtfi Ömerbaş, Hasan Gürsel, Ahmet Salih Çebi, Adil Esmer, Nihat O.
Akçakayalıoğlu, Ahmet H. Boyacıoğlu ve Necdet Darıcıoğlu'nun katılmalarıyle
İçtüzüğün 15. maddesi uyarınca yaptığı ilk inceleme toplantısında, dosyanın eksiği
bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar vermiştir. V.
ESASIN İNCELENMESİ : İşin
esası hakkındaki rapor, Jandarma Genel Komutanlığı Askerî Mahkemesinin başvurma
kararı, bu kararla birlikte gönderilen belgeler, iptali istenen yasa hükümleri
ile ilgili yasa ve dayanılan Anayasa kuralları, bunlara ilişkin gerekçeler,
başka yasama belgeleri ve öteki metinler okunduktan sonra, gereği görüşülüp
düşünüldü : 353
sayılı Yasanın 11/B maddesinin ilk metninde yer alan ve (Askerî mahallerde veya
1110 sayılı Yasada yazılı birinci askerî yasak bölgeler içinde veya nöbet
yerlerinde veyahut karakollarda askerlik ödevlerini yaptıkları sırada veya
yaptıkları bu ödevlerden dolayı asker kişilere ve bu yerlerde görevlendirilen
devriyelere ve inzibatlara fiilen taarruz eden veya söven veya hakaret eden
veyahut askerlik görevlerine ilişkin işleri yapmaya veya yapmamaya zorlamak
için haklarında şiddet ve tehdide başvuran) asker olmayan kişilerin de askerî
mahkemelerde yargılanmalarım hükme bağlayan kural, Anayasa'nın 138. maddesinin
ikinci fıkrasına aykırı görülerek Anayasa Mahkemesinin 10/3/1965 günlü, Esas :
1964/50 ve Karar : 1965/14 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. (25/6/1965
günlü, 12032 sayılı Resmî Gazete Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı : 3.
S. 104). Genel
ceza yasasına göre özel bir yasa sayılan Askerî Ceza Kanununda, 353 sayılı
Yasanın ll/B maddesinde yazılı suçlara ait ceza hükümlerinin yeralmaması, başka
bir deyişle bu suçlara özel yasada belirtilen askerî suç niteliği
kazandırılmaması ve 11. maddenin (B) bendinin sadece görevi belli eden bir
kuralı kapsamakta olması iptal kararının dayanağını oluşturmaktadır. Anayasanın
138. maddesi daha sonra 20/9/1971 günlü, 1488 sayılı yasa ile değiştirilmiş ve
ikinci fıkrasında yer alan "Askerî Mahkemeler, asker olmayan kişileri,
ancak özel kanunda belirtilen askerî suçlarından dolayı yargılarlar"
biçimindeki kural daha da genişletilerek askerî mahkemeler, asker almayan
kişilerin (Özel yasada belirtilen askerî suçları) yanında (Yasada gösterilen
görevlerini ifa ettikleri sırada veya yasada gösterilen askerî mahallerde
askerlere karşı işledikleri) suçlara bakmakla da görevli kılınmışlardır. Anayasanın
138. maddesinde yapılan bu değişiklik doğrultusunda 353 sayılı Yasanın 11.
maddesi de 8/6/1972 günlü, 1596 sayılı yasa ile değiştirilmiş, Anayasa
Mahkemesince iptal edilen (B) bendi bu kez (B) ve (C) bentlerinin oluşturduğu
iki bent halinde genişletilmek, "Devletin Askerî Kuvvetlerini tahkir ve
tezyif suçları" da ayrı bir bent içinde maddeye sokulmak suretiyle 11.
madde yeniden yasalaştırılmıştır. Bu arada Askerî Ceza Kanununa 25/5/1972
günlü, 1590 sayılı Yasa ile eklenen (Ek madde 2) ile Devletin Askerî
Kuvvetlerini alenen tahkir ve tezyif edenlerin Türk Ceza Kanununun 159. maddesi
uyarınca cezalandırılacakları, bu suçun basın yoluyla işlenmesi halinde cezanın
artırılacağı öngörülerek, Anayasa Mahkemesinin yukarıda açıklanan kararı
çerçevesinde, bu suça da askerî suçlar arasında yer verilmek istenmiş, böylece
Devletin Askerî Kuvvetlerini alenen tahkir ve tezyif suçlarını işleyen asker
olmayan kişilerin de askeri mahkemelerde yargılanmaları sağlanmıştır. Jandarma
Genel Komutanlığı Askerî Mahkemesi ise, hem 353 sayılı Askerî Mahkemeler
Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 1596 sayılı Yasa ile değişik 11. maddesinin
(D) bendinin, hem de 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununa 1590 sayılı Yasa ile
eklenen (Ek madde 2) nin Anayasanın 12, 32 ve 138. maddelerine aykırı olduğuna
ilişkin itirazları ciddi görerek iptal edilmeleri istemiyle Anayasa Mahkemesine
başvurmuş bulunmaktadır. 9/7/1961
günlü, 334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Askerî Yargı"
başlığını taşıyan değişik 138. maddesi; askerî yargının, askerî mahkemeler ve
disiplin mahkemeleri tarafından yürütüleceğini belirttikten sonra, askerî
mahkemelerin görevini belirlerken savaş veya sıkıyönetim halleriyle barış
zamanını birbirinden ayrı tutmuş, savaş veya sıkıyönetim hallerinde bu
mahkemelerin görevlerinin yasa ile belli edilmesini öngörmüş, barış zamanındaki
görevlerini ise kesinlikle belli etmiştir. Bu konuda asker kişilerle asker
olmayan kişiler ayrı ayrı gözönünde tutularak maddenin ikinci fıkrasında,
askerî, mahkemelerin, "....... asker olmayan kişilerin özel kanunda
belirtilen askerî suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri
sırada veya kanunda gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri
suçlara ......." bakmakla görevli oldukları esası benimsenmiştir. Devletin
Askerî Kuvvetlerini tahkir ve tezyif suçunun, gerek (Yasada, gösterilen
görevlerini yaptıkları sırada) gerek (Yasada gösterilen askerî mahallerde)
askerlere karşı işlenen suçlardan ayrı nitelikte bir suçu oluşturduğu
kuşkusuzdur. Bu bakımdan eldeki davada 138. maddenin ikinci fıkrasının sadece
(özel yasada belirtilen askerî suçlar)a değinen bölümü Anayasaya uygunluk denetimi
açısından önem taşımaktadır. Hal
böyle olduğuna göre, sözü edilen suçun gerçekten (özel yasada belirtilen askerî
suçlar) arasında yer aldığı kabul edildiği takdirde, asker olmayan kişilerin bu
suçlarla ilgili davaları askerî mahkemelerin görev alanı içine girecek, 353
sayılı Yasanın 1596 sayılı yasa ile değişik 11. maddesinin (D) bendi de bu
nedenle Anayasaya uygun sayılacak, aksi halde değerlendirme ters bir sonuç
doğuracaktır. Görüldüğü
üzere 353 sayılı Yasanın 11/D maddesi doğrultusunda yapılacak inceleme Askerî
Ceza Kanununa 1590 sayılı Yasa ile eklenen (Ek madde 2) hakkında yapılacak
incelemeye ve varılacak sonuca doğrudan doğruya bağlı olduğundan önce (Ek madde
2) 'nin Anayasaya uygunluk denetiminden geçirilmesinde zorunluluk vardır. l-
1632 sayılı Askerî Ceza Kanununa 1590 sayılı Yasa ile eklenen (Ek madde 2)'nin
Anayasaya uygun olup olmadığı sorunu : Jandarma
Genel Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 27/10/1977 günlü Esas: 1977/146 sayılı
Anayasa Mahkemesine başvurma kararında Anayasanın 12., 32. ve 138. maddelerine
aykırılıktan ayrı ayrı söz edildiğine, Devletin Askerî Kuvvetlerini alenen
tahkir ve tezyif suçunun özel Yasada gösterilen askerî bir suç niteliği taşıyıp
taşımadığı konusunda yapılacak değerlendirme (Kanuni yargı yolu) ve (Eşitlik)
ilkeleri doğrultusundaki değerlendirmeleri de etkileyeceğine göre, Anayasanın
138. maddesinin ikinci fıkrası açısından yapılacak incelemeye öncelik verilmesi
gerekmektedir. A.
Anayasanın 138/2. maddesi açısından inceleme : Anayasanın
1488 sayılı Yasa ile değişik 138. maddesinin birinci fıkrasındaki genel kural
ile askerî mahkemelerin hangi davalara bakacakları belirtilmiş, kuruluş
amaçlarına uygun olarak bu mahkemelerin görev alanları çizilmiştir. İkinci
fıkrasında ise asker olmayan kişilerin hangi suçlarına hangi koşullarda
bakılacağını öngören ayrık bir kural yer almıştır. Buna
göre askerî mahkemeler, asker olmayan kişileri, incelenmekte olan konuyu
ilgilendiren yönü ile, ancak (özel yasada belirtilen askerî suçlarından) dolayı
yargılayabileceklerdir. Bu bakımdan 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununa 1590
sayılı Yasa ile eklenen (Ek madde 2)'nin her iki koşulu birlikte içermesi, daha
açık bir anlatımla, Devletin Askerî Kuvvetlerini alenen tahkir ve tezyif
suçunun hem özel yasada belirtilen, hem de askerî nitelik taşıyan bir suç
karekterinde olması halinde Anayasanın 138. maddesinin ikinci fıkrasına
aykırılıktan söz edilemiyecektır. İtiraz
konusu kuralın Askerî Ceza Kanununun bir hükmü olduğunda duraksama
bulunmadığına göre suçun özel yasada belirtilmiş olması koşulu yerine
getirilmiş sayılmalıdır. Ancak, Devletin Askerî Kuvvetlerini alenen tahkir ve
tezyif suçlarının, askerî suç niteliği taşıyıp taşımadığını saptayabilmek için
askerî suçun gerçek anlamı, Anayasa Koyucunun 138. maddenin ikinci fıkrasında
kullandığı bu deyimle neyi amaçladığı, genel nitelikteki her suçun istendiğinde
askerî suça dönüştürülüp donüştürülemiyeceği ve yasama organının bu yönden
mutlak bir takdir yetkisine sahip olup olmadığı üzerinde özellikle durulması,
bu konuların da yeterince açıklığa kavuşturulması zorunludur. a -
Askerî Ceza Kanununa göre askerî suçun tanımı : Askerî
Ceza Kanununun 1. maddesinin ikinci fıkrasında, askerî suç kapsamı içinde yer
alan askeri cürümlerle askerî kabahatlerin kısa tanımı yapılmıştır. Bu tanıma
göre : "l
- Bu kanunun ölüm, ağır hapis ve hapis cezalarıyle cezalandırdığı suçlar askerî
cürümlerdir. 2-
Bu kanunun kısa hapis cezasiyle cezalandırdığı suçlar askerî
kabahatlerdir." Yukarıya
aktarılan yasal tanımlama, askerî suçun belirlenmesinde başlıca iki öğe
aramakta; suçun Askerî Ceza Kanununda yazılmış olmasını, ayrıca, bu yasa
tarafından ölüm, ağır hapis, hapis ve kısa hapis cezalarından biriyle
cezalandırılmış bulunmasını zorunlu saymaktadır. Aşağıda
açıklandığı üzere Askerî Ceza Kanununun bu tanımı bir kaç yönden eksik veya
yetersizdir. Kısaca değinmek gerekirse : aa)
Askerî Ceza Kanununda yer alan suçları başlıca dört grupta toplamak olanağı
vardır. Sözü
geçen Yasanın ilgili maddelerinde açıkça ölüm, ağır hapis, hapis ve kısa hapis
cezalarından biriyle yaptırım altına alınmış suçlar (Madde 63, 91, 117 vb.)
birinci grubu; Hem
suç unsurları hem de uygulanacak cezalar bakımından Türk Ceza Kanununa
göndermede bulunulmuş olan suçlar (Madde 54, 135, 140, 144. v.b.) ikinci grubu; Cezası
Askerî Ceza Kanununda gösterilmiş olmakla beraber suç unsurları bakımından Türk
Ceza Kanununa göndermede bulunulan suçlar (Madde 55, 56, 57/2, 58 v.b.) üçüncü
grubu; ve Asli
ceza olarak kişisel özgürlüğü bağlayıcı ceza yerine tart, ihraç, rütbenin geri
alınması gibi fer'i nitelikteki cezalarla yaptırım altına alınan veya öğrencilik
hukukunun yitirilmesi gibi haklardan yoksun kalma sonucunu doğuran suçlar
(Madde 153, 154/2 v.b.) sonuncu grubu oluşturmaktadır. Askerî
Ceza Kanununun 1. maddesinin askerî suç tanımı gözönünde tutulduğunda,
bunlardan hem suç unsurları hem de uygulanacak cezalar bakımından Türk Ceza
Kanununa göndermede bulunulan suçlarla, doğrudan doğruya tart, ihraç ve
rütbenin geri alınması gibi fer'i cezalarla yaptırım altına alınan veya
öğrencilik hukukunun yitirilmesi gibi kimi haklarda yoksun kalma sonucunu doğuran
suçlara, salt Askerî Ceza Kanununda ölüm, ağır hapis, hapis ve kısa hapis
cezaları ile yaptırım altına alınmamış olmaları nedeniyle askerî suçlar
arasında yer verilemiyecektir. Oysa bu suçlardan özelllikle son grubu
oluşturanların, Türk Ceza Kanununda genellikle suç olarak kabul edilmemiş
olmaları yanında faillerinin ordudan uzaklaştırılmaları sonucunu da doğurmakta
oldukları düşünülürse her halde askerî suç sayılmaları gerekecek, Askerî Ceza
Kanununun 1. maddesindeki askerî suç tanımının eksikliği ve yetersizliği de
böylece ortaya çıkmış olacaktır. Öte
yandan, Askerî Ceza Kanununda cezanın Türk Ceza Kanununa göndermede bulunularak
belirlenmesinin suçun niteliğini değiştirmiyeceğine ilişkin Türkiye Büyük
Millet Meclisinin 25/4/1945 günlü, 243 sayılı yorum kararı ise ikinci grubu
oluşturan suçlar yönünden konuya yeteri kadar açıklık kazandırmaktadır.
(3/5/1945 günlü ve 5996 sayılı Resmî Gazete-3. Tertip Düstur. Cilt 26, S. 343).
Ayrıca Yargıtayın ve Askerî Yargıtayın yerleşmiş içtihatları da, Askerî Ceza Kanununun
135. maddesi ile ilgili yorum kararı doğrultusunda olarak, cezası Türk Ceza
Kanununa gönderme yapılmak suretiyle saptanan bütün suçların askerî suç
sayılmalarını öngörmektedir. ab)
Askerî Ceza Kanununun 1. maddesinin açık anlatımına, özellikle askerî cürüm ve
askerî kabahat tanımlamalarının başında yer alan "bu kanunun"
biçimindeki sözcüklere bağlı kalındığında, bu anlatımla Askerî Ceza Kanunu
amaçlandığına göre, örneğin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama
Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda yazılı olan ve pek çoğu
Askerî Ceza Kanununun kısa hapis cezasiyle cezalandırdığı askerî kabahat
niteliğindeki eylemlerin bu yasaya aktarılması suretiyle oluşturulan disiplin
suçları da sözü edilen tanım kapsamına sokulamıyacak, dolayısıyla askerî suç
sayılamayacaktır. Bununla
birlikte, Askerî Ceza Kanununda yer alan ve istendiğinde bu Yasa kapsamına
sokulan her suçun, niteliği ne olursa olsun, kesinlikle askerî suça dönüşeceği
de kuşkusuz düşünülemeyecektir. Yapılan
açıklamalar Askerî Ceza Kanununun askerî suça ilişkin tanımındaki eksikliği,
yetersizliği ve bu tanıma dayanılarak doğru sonuçlara ulaşılmasındaki
güçlükleri belirgin biçimde ortaya koymaktadır. Nitekim,
138. maddenin düzenlenmesi, sırasında Anayasa Koyucu da Askerî Ceza Kanunundaki
tanımı benimsememiş ve asker olmayan kişilerin askerî mahkemelerde
yargılanabilmelerini suçun özel yasada belirtilmiş olması yanında askerî suç
olması koşuluna bağlamış bulunmaktadır. Bu düzenleme, suçun salt özel yasada
yer almasının onun askerî suç sayılmasını sağlayamayacağını, her hangi bir suça
askerî suç niteliği kazandırmak hususunda yasama organının dokunulmaz takdir
hakkına sahip bulunduğundan söz edilemiyeceğini de göstermektedir. Gerçekten
genel nitelikteki bir suça salt yasama organı istediği ve özel yasa
niteliğindeki Askerî Ceza Kanunununda açıkça yer verildiği için askerî suç
vasfı verilemiyecektir. Tersine, niteliği bakımından bir suçun tartışmasız
kabul edilmesi gereken askerî vasfı, o suçun askerî suç sayılmasını zorunlu kılacak,
yasama organının özel yasada belirtmeye ilişkin takdir yetkisi de bu
zorunluktan doğacaktır. b
-Askerî suçun niteliği, belirleyici özellikleri : Askeri
suçların niteliklerini, bu suçları diğer suçlardan ayıran özellikleri
saptayabilmek için, ayrı bir askerî yargının ve ayrı bir Askerî Ceza Kanununun
hangi gereksinmelerin ürünü olduğunu belirlemekte yarar vardır. Türk
yurdunu ve Anayasa ile belirlenen Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumakla
görevli Türk Silahlı Kuvvetleri, bu amaçla harp sanatını öğrenmek ve öğretmek
görevini de üstlenmiş bulunmaktadır. İçten ve dıştan gelebilecek her tür
tehlikeye karşı sürekli olarak güçlü ve kuvvetli olmayı zorunlu kılan hayatî
nitelikteki bu görevler ve askeri hizmetin özellikleri Silahlı Kuvvetlerin her
kademesinde üstün bir disiplin anlayışının ve örnek bir disiplin düzeyinin
egemen olmasını da gerektirmektedir. Askerliğin
temelini oluşturan disiplin; yasalara, nizamlara (tüzükler, kararnameler,
yönetmelikler, talimnameler ve yönergeler) ve âmirlere kayıtsız koşulsuz itaat,
ast'ının ve üst'ünün hukukuna uyma demektir. Türk Silahlı Kuvvetlerinin, Türk
Vatanının, bağımsızlığımızın ve Türkiye Cumhuriyetinin varlığı ve sürekliliği
ile doğrudan doğruya ilgili temel öğelerden biri olan disiplini korumak ve
sürdürmek için özel yasalarla cezaî önlemler alınması, yine özel yasa ve
nizamlarla ayrıca yönetimsel önlemler konması çok eski bir geçmişe dayalı
geleneklerimizin ve toplumumuzun bu alandaki gereksinmelerinin sonucudur. Türk
Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu, Askerî Ceza Kanunu, Disiplin Mahkemeleri
Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanun, ceza
kurallarını içeren başka askeri yasalar, Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve
Yargılama Usulü Kanunu ve askerlikle doğrudan doğruya ilgili öteki yasalar
gerçekten sözü edilen gereksinmelerin, ayrıca disiplin ile adaletin en iyi
biçimde gerçekleştirilip bağdaştırılması ilkesinin ürünleridir. Disiplini
korumak ve sürdürmek, adalet ile disiplin arasında uyum sağlamak, başka bir
deyişle adil ve sürekli bir disiplin düzeni oluşturmak ve suçun işlenmesiyle
bozulan, disiplini gecikmeksizin yeniden kurmak amacıyla kabul edilen özel ceza
yasalarının ve askerî yargının barış zamanındaki işlerlik ve geçerlilik alanı
ve temel öğeleri kural olarak askerî yerler (mahaller), asker kişiler, askerlik
hizmet ve görevleri ile sınırlıdır. Bu nedenle askerî suçlarda suçu işleyen
kimsenin asker kişi olması asıldır. Bununla birlikte ayrık da olsa asker
olmayan kişilerin işledikleri kimi suçlar askerî suç kapsamı içinde
değerlendirilmekte ve işlenen suçun belirtilen niteliğine bakılarak uygulama
yapılmaktadır. Askerî
suçların doktrin ve uygulama alanlarında "sırf askerî suç" ve
"askerî suç benzeri" biçiminde ikiye ayrılması da asker olmayan
kişilerin kimi askerî suçlarla kural dışı olan ve fakat zorunlu bulunan
ilgisinden doğmaktadır. Öğretide
genellikle sırf askerî suçlar, "bir asker kişi tarafından askerî bir
hizmet veya görevin ihlâli suretiyle işlenipte, bu sıfatı haiz bulunmayan
kimseler tarafından işlenmesi kabil olmayan ve genel ceza kanununda ne kısmen
ve ne de tamamen öngörülmeyen askerî suçlardır" biçiminde
tanımlanmaktadır. Bu
tanımlamaya göre, sözü edilen suç tipinin belirleyici öğeleri; failin asker
kişi olmasında, suçun unsurlarının yalnız Askerî Ceza Kanununda yer almasında
ve başka bir yasada suç olarak öngörülmemiş bulunmasında, son olarak, suçu
oluşturan eylemin askerî bir hizmet ve görevin ihlâline yol açmasında
toplanmaktadır. Askerî
Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu da 20/6/1975 günlü, 1975/6-4 sayılı
kararında; sırf askerî suçların öğelerini belirlerken, yukarıda sözü edilen
tanımın ilk iki ölçütünü "asker kişi" yerine "asker"
sözcüğünü kullanarak benimsemiş ve sadece Askerî Ceza Kanununun suç saydığı,
öteki ceza yasalarının cezalandırmadığı eylemlerden "yalnız askerler
tarafından işlenebilen" lerin sırf askerî suç sayılacaklarına işaret
etmiştir. Bundan başka, unsurlarının tamamı ya da bir kısmı Türk Ceza Kanununda
yer alan askerî suçlardan yurt savunması sanatını öğrenmek ve yapmak göreviyle
doğrudan doğruya ilgili olup Askerî Ceza Kanununun üçüncü bab'ının beşinci
faslında yer alan ve "Askerî İtaat ve inkıyadı Bozan Suçlar" başlığı
altında (düzenlenen suçları da sırf askerî suç olarak nitelendirmiş
bulundurmaktadır. Ayrıca, Askerî Ceza Kanununun dışında hiç bir ceza yasasının
cezalandırmadığı eylemlerden bir bölümünün yalnız askerler tarafından işlenebilmesine
karşın aynı nitelikteki bir bölüm askerî suçun ise askerlerden ayrı olarak
öteki askerî şahıslar tarafından işlenebileceği de gözönünde tutulmak suretiyle
(Hiç bir ceza yasasında yer almayan ve yalnızca askerler tarafından
işlenebilen) askerî suçlardan, öteki askerî şahıslar tarafından işlenebileceği
yasalarda özellikle gösterilenlerin de sırf askerî suç sayılacakları
belirtilmiştir. Böylece, örneğin 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet
Kanununun 14. ve 115. maddelerine göre askerler dışında Silahlı Kuvvetlerde
çalışan sivil personel hakkında da uygulanma olanağı bulunan Askerî Ceza
Kanununun ilgili hükümlerinde yazılı suçların da sırf askerî suç kapsamına
sokulması öngörülmüştür. (26/10/1975 günlü, 15396 sayılı Resmî Gazete). Askerlerle
yasaların asker kişi saydığı öteki kişiler tarafından işlenebilen ve fakat
olmayan kişiler tarafın işlenemeyen sırf askerî suçlar konumuz dışında
kalmaktadır. Bu nedenle incelemenin doğrudan doğruya askerî suç benzerleri
üzerinde yapılması gerekir. Yine
öğretide genellikle, askeri suç benzerleri; asker olmayan kimseler tarafından
da işlenmesi mümkün olup, askerî bir menfaati korumak gayesini güden, bütün
veya bir kısım unsurları ile genel ceza kanununda öngörülen ve askerî ceza
kanunları tarafından ayrıca belirtilen veya yapılan atıf dolayısıyla bu
kanunların uygulama alanı içine alman suçlar olarak gösterilmektedir. Buna
göre, askerî suç benzerlerinin failleri de kural olarak asker kişilerdir.
Askerî suç benzeri olan suçların asker olmayan kişilerce işlenmesi halinde,
suçun askerî suç sayılabilmesi, ancak o suçun yasalarda açıkça belirtilmiş
bulunmasına bağlıdır. Askerî suç benzerlerinin temel öğeleri; askeri bir yararı
korumak amacı gütmesi ve Askerî Ceza Kanununda öngörülmüş veya bu yasanın genel
ceza yasasına açık göndermede bulunmuş olması biçiminde sıralanabilir. Bu
bakımdan, askerî suç kavramı içinde yer alan sırf askerî suçlar ile askerî suç
benzerlerinden askerî yarar ve gereklerin korunması asıl olduğuna göre, hem
asker kişiler hem de asker olmayan kişiler tarafından işlenebilen askerî suç
türünün de başlıca özelliği kuşkusuz askerî bir yararı korumak amacını
gütmesidir. Askerî
hukuk düzeninin asıl amacı; askerlik hizmetlerini aksamadan yerine getirmek ve
bu doğrultuda oluşan askerî yararları korumak ve bu yolla ulusal savunmanın
sağlanmasına yardımcı olmaktır. Belirtilen bu amacın gerçekleşmesini
engelleyen, başka bir deyişle askerî yararların bozulmasına, zarara
uğratılmasına yol açan kastı ve ihmali eylemler askerî hukuk düzenine aykırı
düşer. Böylece, askeri hukuk düzeninin korumayı amaç edindiği askerî yararın
önemine ve niteliğine göre "askerî cürüm", "askeri kabahat"
ve "disiplin suçu" diye adlandırılan askerî suç türleri oluşmaktadır. Öyleyse,
asker kişi ya da asker olmayan herhangi bir kimse tarafından işlenen suçun
askerî bir yararı ihlâl etmediği, dolayısıyla askersel nitelikten yoksun
bulunduğu belirgin ise bu suçun genel kurallara bağlı genel nitelikte bir suç
olarak kabul edilmesi gerekecek, Askeri Ceza Kanununda açıkça yer verilmiş
olması bile askerî suç sayılmasına yetmeyecektir. Devletin
Askerî Kuvvetlerini tahkir ve tezyif suçunu belirleyen öğeler gözönünde
tutulduğunda, bu suçun, askerî suçu oluşturan niteliklerden yoksun bulunduğu
kolaylıkla anlaşılmaktadır. Gerçekten "Tahkir", aşağılamak, aşağı görmek,
"tezyif" ise küçültmek, saygıda eksiklik göstermek demektir. Türk
Ceza Kanununun 159. maddesinde ki "tahkir" ve "tezyif"
sözcüklerinin de bu maddede sayılan varlıkların aşağılanmasını, aşağı
görülmesini, bu varlıklara karşı saygı eksikliğini, gösterilmesi gereken saygı
görevinin bozulmasını, ortak saygı duygusunun incitilmesini suç saymak amacı
ile kullanıldığında kuşku yoktur. Bu suçun belirtilen temel nitelikleri ise
askerî yararların ihlâl edilmesiyle doğrudan doğruya bir ilgisi bulunmadığını göstermektedir. Yapılan
açıklamalardan anlaşılacağı üzere; Ayrı
bir askerî yargının ve askerî mevzuatın varoluş nedenleri, bunların kural
olarak asker kişilerle ilgili ve ilişkili olması, asker olmayan kişilerin ayrık
durumlarda bu yasalara ve askerî yargıya bağlı kılınmaları zorunluğu; Bir
suçun askerî suç sayılabilmesi için sadece Askerî Ceza Kanununda yer almasının
yetmemesi, maddî, manevî ve hukuka aykırılık öğeleri yanında askersel yönünün
de ağırlık taşımasına kesinlikle gereksinme duyulması; Askersel
nitelik kazanabilmesi için de suçun, ulusal savunmanın sağlanmasını, askerlik
hizmetlerinin sağlıklı biçimde ve aksamadan yürütülmesini ve ordu disiplininin
kurulmasını, başka bir deyişle tüm askerî yararların korunmasını amaçlayan
yasalara aykırı düşen, kısaca askerî yararları zedeleyen bir eylem olarak
ortaya çıkmasında zorunluk bulunması; karşısında
Devletin Askerî Kuvvetlerini tahkir ve tezyif suçunu, nitelikçe, askerî suç
sayma olanağı yoktur. Anayasanın
138. maddesinin ikinci fıkrasında (asker olmayan kişilerin özel kanunda
belirtilen suçları) deyimi yerine "....... asker olmayan kişilerin özel
kanunda belirtilen askerî suçları..." deyimine yer verilmiş olmasının asıl
amacı, özel yasada belirtilen suçun gerçek anlamına uygun askerî bir suç olmasını
açıkça belirtmek, yasa koyucu tarafından Askerî Ceza Kanununa sokulan her suçun
askerî suçu oluşturmayacağını kesinlikle vurgulamaktır. Bu
bakımdan askerî suçun tanımında, çoğunlukla, suçun niteliğinden söz
edilmeksizin, (Askerî Ceza Kanununda yer alan ya da bu kanunca Türk Ceza
Kanununa göndermede bulunulan) yahut (unsurları ve cezaları Askerî Ceza Kanunu
ve 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve
Cezaları Hakkındaki Kanunda gösterilen suçlarla unsur ve cezaları itibariyle Askerî
Ceza Kanununun Türk Ceza Kanununa göndermede bulunduğu) suçların askerî suç
sayılması gerektiğini belirten salt Askerî Ceza Kanununun l ve 477 sayılı
Yasanın 41. maddelerine dayalı açıklamalar eksik kalmaktadır. Askerî
Yargıtay içtihatları Birleştirme Kurulunun yukarıda günü ve sayısı belirlenen
kararında "askerî menfaat ve gereklerin korunması" amacının askerî
suçların başlıca ölçütü olduğundan sözedilmesi ve bütün askerî suçların bu
hususa yönelik bulunduğuna değinilmesi uygulama alanında klasik tanımlamadan
uzaklaşıldığını kanıtlamaktadır. Anayasa
Mahkemesinin 353 sayılı Yasanın l l/B. maddesi hakkında verdiği 10/3/1965
günlü, Esas : 1964/50 ve Karar : 1965/14 sayılı iptal kararında; özel bir yasa
sayılan Askerî Ceza Kanununda, 353 sayılı Yasanın 11. maddesinin (B) bendinde
yazılı asker olmayan kişilerin işlediği suçlara ait ceza hükümlerinin yer
almadığına değinildikten sonra, ortada özel yasada belirtilen, askerî bir suçu
varlığından söz edilemiyeceğine de kısaca işaret edilmesi, bunun gerçek nedenlerinin
açıklanmaması, o tarihte bu suçlara Askerî Ceza Kanununda yer verilmemiş,
askerî suçun, tanımı ve belirleyici nitelikleri üzerinde ayrıntılı biçimde
durulmasını gerektiren koşulların bu nedenle gerçekleşmemiş olmasından
dolayıdır. Sözü edilen karar, bu bakımdan, Askerî Ceza Kanunu kapsamına alınan
her suçun askerî suç niteliğini kazanacağı izlenimine elverişli bir içerik
taşımamaktadır. Yukarıdaki
açıklamalara göre; Devletin Askeri Kuvvetlerini tahkir ve tezyif suçu, niteliği
bakımından askerî suç sayılamıyacağına, dolayısıyle bu suçun özel yasa
niteliğindeki Askerî Ceza Kanununda düzenlenmesini Anayasa Koyucu kesinlikle
engellediğine göre, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununa 1590 sayılı Yasa ile
eklenen itiraz konusu (Ek madde 2)'nin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan
hükümler tümüyle Anayasanın 138 maddesinin ikinci fıkrasına aykırı
bulunmaktadır. B.
Anayasanın değişik 32. maddesi açısından inceleme : Anayasanın
"Kanunî Yargı Yolu" başlıklı değişik 32. maddesinde; hiç kimsenin,
kanunen bağlı olduğu mahkemeden başka bir yargı yeri önüne çıkarılamayacağı,
bir kimseyi kanunen bağlı olduğu mahkemeden başka bir yargı yeri önüne çıkarma
sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü yargı yerlerinin
kurulamayacağı hükme bağlanmıştır. Madde açıkça olağanüstü yargı yerlerinin
tabîi yargı yeri, tabîi hâkim niteliğini taşıyamayacağı esasını koymuştur. 1488
Sayılı Yasa ile yapılan değişiklikte her ne kadar eski metindeki "tabii
hâkim" yerine "kanunen tabi olduğu mahkeme" deyimi kullanılmış
ise de, olağanüstü bir yargı yerinin yasa ile kurulmuş olması, onu Anayasaya
uygun duruma getiremez. Çünkü anayasal düzen "kanun devleti" temeline
değil "hukuk devleti" temeline oturtulmuştur. Nitekim değişikliğin
gerekçesinde de, ortada bir anlam ayırımı bulunmadığına işaret edilerek aynı
görüş benimsenmiş olmaktadır. Hukuk
düzenini korumaya yönelik bir devlet faaliyeti olan yargı işlevini Anayasa
Koyucu, adlî, idarî ve askerî olmak üzere 3 bölüme ayırmış, her bölümü ayrı bir
yüksek mahkemeye bağlamak suretiyle üç ayrı yargı rejimi kabul etmiştir.
Anayasada, adlî yargı rejimi yanında, 140. madde çerçevesinde nasıl idarî yargı
rejimi benimsenmiş ve Danıştayın görev alanı belirlenmişse, aynı biçimde, 138.
ve 141. maddeleriyle de ayrı bir askerî yargı rejimi öngörülmüş ve askerî
mahkemeler, incelenmekte olan konu ile ilgili olarak, asker olmayayan kişilerin
ancak özel yasada belirtilen askerî suçlarına bakmakla görevli kılınmışlardır.
Başka bir anlatımla, Anayasa Koyucu asker olmayan kişilerin yargılanmaları
bakımından askerî mahkemelerin görevlerini, belirlenen konu ile ilgili olarak
suçun, askerî olması koşulu ile sınıflamış bulunmaktadır. Nitekim,
Askerî Ceza Kanununun 75, 79. maddeleriyle 78. maddesinin (C) fıkrasının 2
numarasında ve askerî eşyayı satın almak, rehin olarak kabul etmek ve gizlemek
fiillerine dair 131. maddesinde yazılı suçların askerî mahkemelere tabi olmayan
siviller tarafından işlenmesi halinde, genel mahkemelerin bu kanun hükümlerini
uygulayacaklarım hükme bağlayan 192. maddesinde de; tabii hâkim ilkesine Yasa
Koyucu tarafından atfedilen değerin değişik bir örneği yer almaktadır. Askerî
Mahkemelerin, Devletin Askerî Kuvvetlerini tahkir ve tezyif suçundan dolayı
asker olmayan kişiler yönünden olağan mahkeme ve tabii yargı yeri
sayılabilmeleri için bu suçun gerçek anlamına uygun biçimde askerî bir suç
olması, dolayısıyla Anayasanın 138/2. maddesi gereğince bu mahkemelerin görev
alanına girmesi zorunludur. Hal böyle olduğuna göre Devletin Askerî
Kuvvetlerini tahkir ve tezyif suçu, askerî bir suç sayılabildiği takdirde
askerî mahkemeler asker olmayan kişiler yönünden tabii hâkim olacak, aksi halde
bu suçtan dolayı genel adliye mahkemeleri bunların tabii hâkimi sayılacaktır. Yukarıda
(A) Bölümünde Devletin Askerî Kuvvetlerini tahkir ve tezyif suçlarının askerî
suçun temel öğelerinden ve belirleyici özelliklerinden yoksun bulunduğu,
dolayısıyle askerî suç niteliğini taşımadığı ayrıntılarıyla saptandığına,
askerî mahkemelerin sözü edilen suçlar yönünden asker olmayan kişiler için
olağan mahkeme ve tabii yargı yeri sayılmaması da bu nedenle zorunlu
bulunduğuna göre itiraz konusu kural Anayasanın 32. maddesine de aykırı
düşmektedir. C.
Anayasanın 12. maddesi yönünden inceleme : Anayasanın
"Temel Haklar ve Ödevler" başlığını taşıyan İkinci Kısmının
"Genel Hükümler" başlıklı Birinci Bölümünde yer alan 12. maddesi ile
düzenlenen eşitlik ilkesi uyarınca kişilere, yasa karşısında dil, ırk,
cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezheplerine göre ayırımlı
davranılması kesinlikle yasaklanmıştır. Herkesin yasa önünde eşit olması
ilkesine aykırı bir tutumu oluşturan kişi, aile, zümre veya sınıf ayrıcalıkları
tanınması da ayrıca ve açık olarak yasaklanmış bulunmaktadır. Türk
Ceza Kanununun 159. maddesi, bu Yasanın "Cürümler" ile ilgili İkinci
Kitabında, "Devletin Şahsiyetine Karşı Cürümler" hakkındaki Birinci
Babın "Devlet Kuvvetleri Aleyhinde Cürümler" e ilişkin İkinci
Faslında yer almakta ve içeriği bakımından "Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük
Millet Meclisini, Hükümetin manevî şahsiyetini, Bakanlıkları, Devletin Askerî
veya emniyeti muhafaza kuvvetlerini veya Adliyenin manevî şahsiyetini alenen
tahkir ve tezyif edenler" in bir yıldan altı yıla kadar ağır hapis cezasiyle
cezalandırılmalarını öngörmektedir. Açıklanan
hükmün, Devletin Siyasal ve hukuki varlığını ve aynı doğrultudaki yararlarını
korumayı amaçladığında kuşku yoktur. Devlet kavramını ve Devletin varlığını
oluşturan ve herbiri bölünmez ve ayrılmaz bir sentezin başlıca öğeleri sayılan
müesseselerin madde metninde ayrı ayrı sayılması ve bunlara yöneltilen
hakaretlerin yaptırım altına alınmasıyla güdülen amaç gerçekten Devletin manevî
şahsiyetinin, saygınlığının ve hukuki yararının korunmasıdır. Yoksa bu
müesseselerin, ya da onları oluşturan kişilerin veya grupların korunması
değildir. Türk
Ceza Kanununun kimi hükümlerine kaynaklık eden İtalyan Ceza Kanununun ön
projesi hakkındaki raporda siyasal yönden örgütlenmiş bir toplumda
düşünülebilen en büyük ve en yüce varlığın Devlet olduğu, ve bu varlığı koruyan
normlara öncelik tanındığı belirtilmektedir. Konuya bu açıdan bakıldığında,
Devletin Askerî Kuvvetlerine karşı işlenen tahkir ve tezyif suçunu Türk Ceza
Kanununun 159. maddesi kapsamından yani Devlet Kuvvetlerine karşı işlenen ve
Devletin yararım ihlâl eden suçlar içinden çıkarıp askerî suçlar arasına sokmak
hem Türk Ceza Kanunun sistematiğine hem de kanun koyucunun gerçek amacına uygun
düşmeyecek, böylece, örneğin Devletin Emniyet Kuvvetlerine yönelik tahkir ve
tezyif suçlarının toplum içinde en büyük ve en yüce varlık olan Devletin
siyasal ve hukukî yararlarını ihlâl ettiğini, buna karşı Devletin Askerî
Kuvvetlerini tahkir ve tezyif edici kastî eylemlerin ise, sadece askerî
yararları zarara uğrattığını kabul etmek zorunluluğu ortaya çıkacaktır. İtiraz
konusu kural esasen Türk Ceza Kanununun 159. maddesinde suç sayılan bir eylemi
suç saydığına ve cezası yönünden de bu maddeye göndermede bulunduğuna göre iki
kural arasında tam bir özdeşlik var demektir. Gerçekten,
Devletin manevî kişiliğinin korunması amacıyla, onu oluşturan başlıca öğelere
ve müesseselere yöneltilen tahkir ve tezyif Yukarıda (A), (B) ve (C)
bölümlerinde açıklanan nedenlerle 22/5/1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza
Kanununa 1590 sayılı Yasa ile eklenen (Ek madde 2) nin birinci ve ikinci
fıkralarında yer alan hükümler tümüyle Anayasanın 12., 32. ve 138/2.
maddelerine aykırıdır ve iptaline karar verilmelidir. 2 -
353 sayılı Askerî Mahkemeler Kurulusu ve Yargılama Usulü Kanununun 1596 sayılı
Yasa ile değiştirilen 11. maddesinin (D) bendinin Anayasaya uygun olup olmadığı
sorunu : 353
sayılı Yasanın 11. maddesi asker olmayan kişilerin hangi suçlardan dolayı
askerî mahkemelerde yargılanacaklarına ilişkin kuralları içermektedir. 8/6/1972
günlü, 1596 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik (Devletin Askerî Kuvvetlerini
tahkir ve tezyif suçlarını) da bu madde kapsamına almış, böylece asker olmayan
kişilerin bu suçlarla ilgili davalarına da askerî mahkemelerde bakılması
sağlanmıştır. Türk
Ceza Kanununun 159. maddesinde esasen suç sayılmış ve yaptırım altına alınmış
olan eylemin 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununa 25/5/1972 günlü, 1590 sayılı Yasa
ile eklenen (Ek madde 2) ile ayrıca Askerî Ceza Kanunu kapsamına da alınmasının
tek amacı, bu suça askerî suç niteliği kazandırmak, dolayısıyla faillerini
askerî mahkemelerde yargılamak olduğuna, daha sonra 8/6/1972 günlü, 1596 sayılı
Yasa ile getirilen 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü
Kanununun 11. maddesinin itiraz konusu (D) bendi de aynı amaçla yürürlüğe konduğuna
göre, yukarıda (Ek Madde 2) nin Anayasaya aykırı olup olmadığı incelenirken
ayrıntıları ile açıklanan nedenler karşısında, 353 sayılı Yasanın l l/D.
maddesinde yer alan kuralın da Anayasa'nın 138/2., 32. ve 12. maddelerine
aykırı düştüğü ortadadır. Gerçekten
Devletin Askerî Kuvvetlerini tahkir ve tezyif suçlarının askerî suç niteliğinde
olmadığı daha önce açıkça belirlendiği, özel Yasada gösterilme nedeni böylece
anlamsız kaldığı için anılan maddenin (D) bendi de askerî suç sayılmayan,
dolayısıyla özel Yasada gösterilmesine gerek bulunmayan, belirleyici tüm
özellikleri bakımından genel nitelikteki bir suçu askerî mahkemelerin görev
alanı içine sokmakla Anayasanın 138/2. maddesine aykırı bir içeriği benimsemiş
olmaktadır. Öte
yandan, kararın (l/B) bölümünde açıklandığı üzere, Devletin Askerî Kuvvetlerini
tahkir ve tezyif suçlarını işleyen asker olmayan kişiler yönünden askerî
mahkemeler, kanunî yargı yeri ve tabiî hâkim de sayılamayacağından itiraz
konusu kural Anayasa'nın 32. maddesine de aykırı düşmektedir. Eşitlik
ilkesi açısından bakıldığında; aynı amaçla yaptırım altına alınmış bulunan
eşdeğerdeki suçları işleyen asker olmayan kişilerden bir bölümünün haklı bir
neden olmadan askerî mahkemelerde yargılanması Anayasanın 12. maddesiyle
belirgin biçimde çelişmektedir. Bu
nedenlerle 353 sayılı Yasanın 1596 sayılı Yasa ile değişik 11. maddesinin (D)
bendi hükmü de Anayasanın 138/2., 32. ve 12. maddelerine aykırıdır ve iptaline
karar verilmelidir. VI.
SONUÇ ; 22/5/1930
günlü, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 25/5/1972 günlü, 1590 sayılı Yasa ile
eklenen (Ek Madde 2) nin birinci ve ikinci fıkralarında yeralan hükümlerle,
25/10/1963 günlü, 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü
Kanununun 8/6/1972 günlü, 1596 sayılı Yasa ile değişik 11. maddesinin (D) bendi
hükmünün Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline, 14/2/1978
gününde oybirliğiyle karar verildi. Başkan Kâni
  Vrana Başkanvekili Şevket
  Müftügil Üye Ziya
  Önel Üye Abdullah
  Üner Üye Ahmet
  Koçak Üye Fahrettin
  Uluç Üye Muhittin
  Gürün Üye Lütfi
  Ömerbaş Üye Ahmet
  Erdoğdu Üye Hasan
  Gürsel Üye Ahmet
  Salih Çebi Üye Adil
  Esmer Üye Nihat
  O. Akçakayalıoğlu Üye Ahmet
  H. Boyacıoğlu Üye Necdet
  Darıcıoğlu