ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2013/99 Karar Sayısı : 2014/61 Karar Günü : 27.3.2014 R.G. Tarih-Sayı :
24.12.2014-29215 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Çankırı
1. Asliye  Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 1- 26.9.2004 günlü,
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun; a- 300. maddesinin (1) numaralı fıkrasının, b- 30.4.2008 günlü, 5759 sayılı Türk Ceza Kanununda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilen 301. maddesinin (2) ve (4)
numaralı fıkralarının, 2- 2.7.2012 günlü, 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin
Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına ve Basın
Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında
Kanun'un geçici 1. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi ile (2)
numaralı fıkrasının, Anayasa'nın 2., 5., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 25., 26., 36.,
90. ve 138. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine karar verilmesi
istemidir. I- OLAY Sanık hakkında, Türk Bayrağını ve Türkiye Cumhuriyeti askeri
teşkilatını aşağılama eyleminden dolayı açılan kamu davasında, itiraz konusu
kuralların Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri için
başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları 1- 5237 sayılı Kanun'un itiraz konusu fıkraların da yer aldığı
300. ve 301. maddeleri şöyledir: " Devletin egemenlik alametlerini aşağılama Madde 300- (1) Türk Bayrağını yırtarak, yakarak veya sair surette
ve alenen aşağılayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır. Bu hüküm, Anayasada belirlenen beyaz ay yıldızlı al bayrak
özelliklerini taşıyan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik alameti
olarak kullanılan her türlü işaret hakkında uygulanır. (2) İstiklal Marşını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla
kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Bu maddede tanımlanan suçların yabancı bir ülkede bir Türk
vatandaşı tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte bir oranında
artırılır. Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve
organlarını aşağılama Madde 301- (Değişik: 30/4/2008-5759/1 md.) (1) Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük
Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını
alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır. (2) Devletin askerî veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan
kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır. (3) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç
oluşturmaz. (4) Bu suçtan dolayı soruşturma yapılması, Adalet Bakanının
iznine bağlıdır. " 2- 6352 sayılı Kanun'un itiraz konusu bent ve fıkranın da yer
aldığı geçici 1. maddesi şöyledir: " Dava ve cezaların ertelenmesi GEÇİCİ MADDE 1- (1) 31/12/2011
tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama
yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da
üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan
dolayı; a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının
açılmasının ertelenmesine, b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine, c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,
karar verilir. (2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın
ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten
itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi
hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında
birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı
kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya
kovuşturmaya devam olunur. (3) Mahkûmiyet hükmünün infazı ertelenen kişi hakkında bu
mahkûmiyete bağlı olarak herhangi bir hak yoksunluğu doğmaz. Ancak bu kişinin,
erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra
kapsamına giren yeni bir suç işlemesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş
hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen mahkûmiyet hükmüne bağlı
hukuki sonuçlar kişi üzerinde doğar ve ceza infaz olunur. (4) Bu madde hükümlerine göre cezanın infazının ertelenmesi
hâlinde erteleme süresince ceza zamanaşımı durur; kamu davasının açılmasının
veya kovuşturmanın ertelenmesi hâlinde, erteleme süresince dava zamanaşımı ve
dava süreleri durur. (5) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün
açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması hâlinde dahi, bu
madde hükümleri uygulanır. (6) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı verilmiş
mahkûmiyet hükmünün infazının tamamlanmış olması hâlinde bu mahkûmiyet hükmüne
bağlı yasaklanmış hakların 25/5/2005 tarihli ve 5352 sayılı Adlî Sicil
Kanununun 13/A maddesindeki şartlar aranmaksızın geri verilmesine karar
verilir. (7) Bu madde hükümlerine göre verilen kamu davasının açılmasının,
kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararları adlî sicilde bunlara
mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya
kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme
tarafından istenmesi hâlinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir. (8) Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının,
kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği
hâllerde, bu suçlar 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun
erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önünde
bulundurulmaz. " B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın 2., 5., 10., 11., 12., 13., 14.,
15., 25., 26., 36., 90. ve 138. maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh
KALELİ, Alparslan ALTAN, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, 
Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz
AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M. Emin KUZ'un
katılımlarıyla 3.10.2013 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle
uygulanacak kural ve on yıllık süre sorunu görüşülmüştür Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesine
göre, mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da
kanun hükmünde kararname kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya
taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına
varırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler.
Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi
için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın
bulunması ve iptali istenen kuralların da o davada uygulanacak olması
gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya
çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz
yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır. Başvuru kararında, 5237 sayılı Kanun'un 301.
maddesinin (2) ve (4) numaralı fıkralarının da iptali istenmektedir. 301.
maddenin (4) numaralı fıkrası uyarınca, 5237 sayılı Kanun'un 301. maddesinde
düzenlenen "Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin
kurum ve organlarını aşağılama" suçundan dolayı soruşturma
yapılması Adalet Bakanı'nın iznine bağlı kılınmıştır. Yargılama sırasında
Başvuran Mahkemece soruşturma izni talep edilmiş ancak, Adalet Bakanı
tarafından soruşturma izni verilmemiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223.
maddesinin (8) numaralı fıkrasında, " Türk Ceza Kanununda
öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının
gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir.
Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da
şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere,
durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir." hükmü
yer almaktadır. Bakılmakta olan davada, Adalet Bakanı tarafından soruşturma
izni verilmediğinden yani soruşturma şartı gerçekleşmediğinden 5237 sayılı Kanun'un 301. maddesinin (2)
numaralı fıkrası açısından Mahkemece işin esasına girerek değerlendirme
yapılamayacaktır. Dolayısıyla, 5237
sayılı Kanun'un 301. maddesinin (2) numaralı fıkrası davada
uygulanacak kural niteliğinde değildir. Diğer taraftan Anayasa'nın " Anayasaya aykırılığın diğer
mahkemelerde ileri sürülmesi " başlığını taşıyan 152. maddesinin son
fıkrasında, " Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red
kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun
hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz. ";
6216 sayılı Kanun'un " Başvuruya engel durumlar " başlıklı 41.
maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise " Mahkemenin işin esasına girerek
verdiği ret kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından itibaren on yıl
geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla itiraz başvurusu
yapılamaz. " hükümlerine yer verilmiştir. 5237 sayılı Kanun'un 301.
maddesinin (4) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülerek daha
önce iptal isteminde bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesince işin esasına girilerek
3.6.2009 günlü ve E.2009/38, K.2009/70 sayılı kararıyla esastan reddedilmiş ve
bu karar, 6.10.2009 günlü, 27368 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır. Anayasa
Mahkemesince işin esasına girilerek Anayasa'ya aykırı olmadığına karar
verildiğinden, bu konuda yeni bir başvurunun yapılabilmesi için kararın Resmî
Gazete'de yayımlandığı 6.10.2009 gününden başlayarak geçmesi gereken on yıllık
süre henüz dolmamıştır. Yine aynı şekilde, 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin
(1) numaralı fıkrasının (b) bendi ile (2) numaralı fıkrasının Anayasa'ya
aykırılığı ileri sürülerek daha önce iptal isteminde bulunulmuş ve Anayasa
Mahkemesince işin esasına girilerek 4.7.2013 günlü ve E.2012/100, K.2013/84
sayılı kararıyla reddedilmiş ve bu karar, 2.8.2013 günlü, 28726 sayılı Resmî
Gazete'de yayımlanmıştır. Anayasa Mahkemesince işin esasına girilerek
Anayasa'ya aykırı olmadığına karar verildiğinden,  bu konuda yeni bir
başvurunun yapılabilmesi için kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı 2.8.2013
gününden başlayarak geçmesi gereken on yıllık süre henüz dolmamıştır. Açıklanan nedenlerle; A- 1- 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun, 30.4.2008
günlü, 5759 sayılı Türk Ceza Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1.
maddesiyle değiştirilen 301. maddesinin (4) numaralı fıkrasının, 2- 2.7.2012 günlü, 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin
Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına ve Basın
Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında
Kanun'un geçici 1. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi ile (2)
numaralı fıkrasının, Anayasa'nın 152. maddesinin son fıkrası ve 6216 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 41. maddesinin
(1) numaralı fıkrası gereğince REDDİNE, B- 5237 sayılı Kanun'un 5759 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle
değiştirilen 301. maddesinin (2) numaralı fıkrasının, itiraz başvurusunda
bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu
fıkraya ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, C- 5237 sayılı Kanun'un 300. maddesinin (1) numaralı fıkrasının
ESASININ İNCELENMESİNE, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Fatma BABAYİĞİT tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralları, dayanılan
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, itiraz konusu kural uyarınca bayrak yanında
bayrak özelliğinde olan ve egemenlik alameti olarak kullanılan her türlü
işareti aşağılama fiilinin cezalandırıldığı ancak bu hususun açık ve bilinebilir
bir içerikte olmaması nedeniyle belirsizlik oluşturulduğu ve böylece hukuk
devleti ilkesiyle çelişildiği, 5237 sayılı
Kanun'un 301. maddesinde, Devlete ve Devletin egemenlik yetkisini
kullanan organlarına yönelik suç için öngörülen yaptırımın üst sınırının iki
yıl olmasına rağmen Devletin egemenlik alameti olan bayrağı veya bayrak
özelliklerini taşıyan işaretlerinin, Devletin egemenlik yetkisini kullanan
organlarından daha üstün tutularak daha ağır yaptırım öngörülmesinin korunan
değerler açısından eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu, itiraz konusu
kuraldaki suçun hukuki konusu ile aynı maddenin (2) numaralı fıkrasında
düzenlenen  " İstiklal Marşını alenen aşağılama" suçunun
hukuki konusunun eşit ve aynı önemde bulunmasına rağmen (1) numaralı fıkrada
daha ağır bir yaptırım öngörülmesinin Anayasa'nın 14. maddesine aykırı olduğu,
itiraz konusu kuraldaki belirsizlik, orantısızlık ve ölçüsüzlüğün hakkın özüne
dokunduğu belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 10., 11., 13., 14., 25., 26. ve
90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İtiraz konusu kuralda, Türk Bayrağını yırtarak, yakarak veya sair
surette ve alenen aşağılayan kişinin bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılacağı, Anayasa'da belirlenen beyaz ay yıldızlı al bayrak özelliklerini
taşıyan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik alameti olarak kullanılan
her türlü işaret hakkında da bu hükmün uygulanacağı hususu düzenlenmektedir.
Buna göre kuralda, Anayasa'da belirlenen beyaz ay-yıldızlı al bayrak
özelliklerini taşıyan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik alameti
olarak kullanılan her türlü işaretin aşağılanması, Türk Bayrağının aşağılanması
ile eşdeğerde sayılmıştır. Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti, insan
haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve
işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku
tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan,
yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri de " belirlilik "tir.
Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi
bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve
uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı
koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle
bağlantılı olup, bu ilke gereği birey hangi somut eylem ve olguya hangi
hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların hangi müdahale
yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen
yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği,
normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete
güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu
zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Ceza yaptırımına bağlanan fiilin kanunun " açıkça "
suç sayması şartına bağlanmış olmasıyla, suç ve cezalara dair düzenlemelerin
şekli bakımdan kanun biçiminde çıkarılması yeterli olmayıp bunların içerik
bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerekir. Bu
açıdan kanunun metni, bireylerin hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal
yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte
öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenle
belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi eyleme hangi hukuksal yaptırımın
bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının
öngörülebilmesi gerekir. İtiraz konusu kuralda suçun kapsamı ve sınırları belirlenmiş
olup kanun koyucu Türk Bayrağı'nın "egemenlik alameti" niteliğinden
dolayı, Türk Bayrağı'ndan başka beyaz ay-yıldızlı al bayrak özelliklerini
taşıyan her türlü işareti de egemenlik alameti sayarak himaye etmiştir. Ancak
bu işaretin Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik alameti olarak
kullanılması ve beyaz ay-yıldızlı al bayrak özelliklerini taşıması
gerekmektedir. Kuralda yer alan ve belirsizliğe yol açtığı iddia edilen "her
türlü işaret" ibaresi belli ölçüde soyut olmakla birlikte, bu
kavramın beyaz ay-yıldızlı al bayrak özelliğini ve devletin egemenlik alameti
olma niteliklerini birlikte taşıması gerektiği açıktır. Bu unsurları birlikte
taşıyan "her türlü işaret" in kanun koyucu
tarafından önceden tek tek belirlenmesindeki güçlük göz ardı edilemez. Bu
nedenle itiraz konusu kuraldaki ibare belirtilen unsurlar doğrultusunda
uygulamada somutlaştırılacaktır. Öte yandan Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen "kanun
önünde eşitlik" ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz
konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik
ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme
bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını
önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı
kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Kanun
önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına
gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik
kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı
hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik
ilkesi zedelenmez. Ceza hukukunun, toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve
ekonomik yaşantısıyla ilgili bulunması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadele
amacıyla ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulması
devletin ceza siyaseti ile ilgilidir. Bu bağlamda ceza hukukuna ilişkin
düzenlemeler bakımından kanun koyucu Anayasa'nın temel ilkelerine ve ceza
hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, soruşturma ve yargılamaya
ilişkin olarak hangi yöntemlerin uygulanacağı, toplumda belli eylemlerin suç
sayılıp sayılmaması, suç sayıldıkları takdirde hangi çeşit ve ölçülerdeki ceza
yaptırımlarıyla karşılanmaları gerektiği,  hangi hâl ve hareketlerin
ağırlaştırıcı ya da hafifletici öğe olarak kabul edileceği gibi konularda takdir
yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ve ceza
arasındaki adil dengenin korunmasını da dikkate almak zorundadır. Ancak sadece
suçun temel şeklini esas alarak ve suçun temel şekli için öngörülen ceza
miktarlarını suçun nitelikli halleri ile kıyaslayarak suç ve ceza arasında adil
denge bulunup bulunmadığı konusunda bir karar vermek sorunu tek yönlü ya da
eksik olarak ele almak anlamına gelir. Bu nedenle suç ve ceza arasında adalete
uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında ceza miktarlarının
kıyaslanması değil, o suçun toplumda yarattığı infial ve etki, kişiler üzerinde
oluşturduğu tehlike, zarar görenin kişiliği ile ona verilen zararın azlığı veya
çokluğu, işlenme oranındaki azalma veya artış gibi faktörlerin de dikkate
alınması gerekir. 5237 sayılı Kanun'un 300.
ve 301. maddeleri, Kanun'un "Devletin Egemenlik Alametlerine ve
Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar" başlıklı üçüncü bölümünde
düzenlenmiştir. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 5237 sayılı Kanun'un 301. maddesinde düzenlenen " Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini,
Devletin kurum ve organlarını aşağılama" suçu için öngörülen ceza ile itiraz
konusu kuralda " Devletin egemenlik alametlerini aşağılama" suçu
için öngörülen cezayı karşılaştırarak, bu hususun eşitlik ilkesine aykırı
olduğunu ileri sürmüş ise de, başvuru kararında karşılaştırılan suçlar birlikte
incelendiğinde, korunan hukuki yarar ve unsurlarındaki benzerliklere karşın,
suçların nitelikleri, unsurları, cezaları, türleri, cezanın ağırlaştırıcı
nedenleri yönünden tümüyle farklı oldukları anlaşılmaktadır. Bu durumda, farklı
olan bu suçların karşılaştırılmaları mümkün olmadığından eşitlik ilkesine
aykırı bir yön bulunmamaktadır. Anayasa'nın 25. maddesinde herkesin, düşünce ve kanaat özgürlüğüne
sahip olduğu, her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimsenin düşünce ve
kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı hüküm altına alınmıştır. Anayasa'nın
26. maddesinin birinci fıkrasında, " Herkes, düşünce ve kanaatlerini
söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve
yayma hakkına sahiptir ." denilmek suretiyle temel hak ve özgürlükler
arasında yer alan ifade özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Maddenin ikinci
fıkrasında ise bu özgürlüğün sınırlandırılması sebeplerine yer verilerek bu
hakkın mutlak olmadığı ve maddede belirtilen nedenlerle sınırlandırılabileceği
kabul edilmiştir. Buna göre, bu özgürlüğün milli güvenlik, kamu düzeni, kamu
güvenliği ve maddede belirtilen diğer nedenlerle sınırlandırılması mümkündür.
Ancak, ifade özgürlüğünün sınırlandırılabilmesi için belirtilen nedenlerden
birinin varlığı yeterli olmayıp temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması
rejimini belirleyen Anayasa'nın 13. maddesine de uyulması gerekmektedir.
Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca ifade özgürlüğü, Anayasa'nın 26. maddesinde
belirtilen nedenlere bağlı olarak yalnızca kanunla ve demokratik bir toplumda
gerekli olduğu ölçüde sınırlanabilir. Ayrıca getirilen bu sınırlamalar, hakkın
özüne dokunamayacağı gibi Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum
düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Ölçülülük ilkesi, "elverişlilik" , "gereklilik" ve "orantılılık" olmak
üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. "Elverişlilik" ,
getirilen kuralın, ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, "gereklilik" ,
getirilen kuralın, ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve "orantılılık" ise
getirilen kural ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade
etmektedir. Ölçülülük ilkesiyle devlet, cezalandırmanın sağladığı kamu yararı
ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamakla
yükümlüdür. İtiraz konusu kuralda bayrak ve bayrak özelliğinde olan ve
egemenlik alameti olarak kullanılan her türlü işareti aşağılama fiili
cezalandırılmakta olup milli hisleri rencide eden hareketlerin önlenmesi
amaçlanmaktadır. İtiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 25. ve 26. maddelerindeki
hakların gayesine uygun bir şekilde kullanılmasını son derece zorlaştıran veya
onu kullanılmaz duruma düşüren kayıtlara bağlamadığı dolayısıyla bu hakların
özüne dokunmadığı, devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün, kamu
düzeninin ve milli güvenliğin korunmasının gereği olarak, zorunlu bir sosyal
ihtiyaçtan kaynaklandığı ve ülkenin milli birlik ve bütünlüğü gibi meşru bir
amaç taşıdığı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Dolayısıyla, itiraz
konusu kuralla, kanunla ve Anayasa'nın 26. maddesinde belirtilen özel sınırlandırma
nedenine bağlı kalınarak kamu düzeninin sağlanması amacıyla demokratik toplum
düzeni bakımından alınması gereken tedbirler kapsamında ifade özgürlüğüne bir
sınırlandırma getirildiği, kuralda öngörülen cezanın da suçla korunan hukuki
yarar dikkate alındığında orantılı olduğu, ölçülülük ilkesine aykırı bir
durumun bulunmadığı anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural, Anayasa'nın 2., 10.,
13., 25. ve 26. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır. Kuralın Anayasa'nın 11., 14. ve 90. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. VI- SONUÇ 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 300. maddesinin
(1) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Engin
YILDIRIM'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 27.3.2014 gününde karar verildi. Başkanvekili Serruh
  KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Erdal
  TERCAN Üye Muammer
  TOPAL Üye M.
  Emin KUZ KARŞIOY GEREKÇESİ Özgürlük insanlara duymak istemedikleri şeyleri söyleyebilmektir. George Orwell Eğer nefret ettiklerimizin düşünce özgürlüğüne inanmıyorsak,
düşünce özgürlüğüne hiç inanmıyoruz demektir. Noam Chomsky 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 300. maddesinin (1) numaralı
fıkrası, " Türk Bayrağını yırtarak, yakarak veya sair surette ve alenen
aşağılayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu
hüküm, Anayasada belirlenen beyaz ay yıldızlı al bayrak özelliklerini taşıyan
ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik alameti olarak kullanılan her türlü
işaret hakkında uygulanır ", hükmünü içermektedir. Dava konusu kuralın, ". veya sair surette alenen
aşağılayan ." ve ". her türlü işaret .", ibareleri
açısından Anayasa'ya aykırı olduğu düşüncesiyle bu karşı oy kaleme alınmıştır. Anayasa'nın 26. maddesinde, " Herkes, düşünce ve
kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak
açıklama ve yayma hakkına sahiptir" , düzenlemesi yer almaktadır. Bu
hak mutlak olmayıp, maddenin ikinci fıkrasından belirtilen gerekçelerle
sınırlandırılabilir. Buna ek olarak temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılması sistemini düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesine de uyulması
gerekmektedir. Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların da
demokratik toplum düzeni ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı
belirtilmiştir. Anayasa'nın 26. maddesi ifadenin "başka yollarla"
belirtilmesinin mümkün olduğunu çok açık bir şekilde kabul etmektedir.
Dolayısıyla düşüncenin, şok ve rahatsız edici ve alışılmadık biçimlerde topluma
ve diğer kişilere alenen iletilebileceğinin anayasal açıdan mümkün olduğunu
rahatlıkla söyleyebiliriz. Kuralda yer alan yırtmak ve yakmak fiilleri de bu
bağlamda düşüncenin ifadesi ve aktarılmasının simgesel biçimleri olarak
görülebilir. Bununla birlikte, bayrak gibi bir simgenin yırtılması ve yakılması
ile başka şekillerde alenen aşağılanması, mesela asılı bir bayrağın yere
indirilmesi veya atılması şeklinde saygısızlık gösterilmesi arasında önemli bir
fark vardır. Yırtmak ve yakmak bayrağın fiziksel bütünlüğünün yok edilerek,
temsil ettiği değerlerin ve bu değerlerle kendisini özdeşleştirenlerin
hiçleştirilmesi anlamına gelir. Buna karşılık bayrağın fiziksel bütünlüğünü yok
etmeden ona yönelik saygısızlıklar ve ağır eleştiriler düşünce ve ifade
özgürlüğü korumasından yararlanmalıdır. Davaya konu olan somut olayda, bir
piyade er hakkında, "bayrağı, böyle askerliği, böyle vatanı sinkaf
edeyim." gibi sözler söylediği iddiasıyla itiraz konusu kurala dayanılarak
ceza davası açılmıştır. Bu son derece ağır eleştirinin konusunun bayraktan
ziyade zorunlu askerlik hizmeti olduğunu söylemek mümkündür. Bayrak bir bez üzerindeki bazı renkler ve simgelerden ibaret
fiziksel bir nesne olmanın çok ötesinde toplumu meydana getiren bireylerin
büyük bir kısmı bakımından duygusal anlamlar taşıyan, başka türlü aktarılması
ve ifadesi edilmesi hayli zor olan bir dizi düşünceyi ve duyguyu ifade eden ve
aktaran, saygı gösterilmesi gereken çok özel bir simgedir. Bununla birlikte
düşünce ve ifade özgürlüğü açısından bayrağı sevmek, yüceltmek, kutsamak, saygı
göstermek ile eleştirmek, saygısızlık etmek ve kayıtsız kalmak arasında
herhangi bir fark yoktur. Devlet ve toplumun büyük bir çoğunluğu bayrakla
ilgili sevme, yüceltme, kutsama ve saygı gösterme düşüncesini ve davranışını
tercih edebilir ama bu aykırı düşünenler ve davrananların ceza tehdidi altında
bırakılmasını gerektirmemelidir. Bayrakta dahil olmak üzere belli bir simge
hakkında tek bir meşru anlam, yorum ve düşüncenin olması gerektiği anlayışı
demokratik toplum düzeninin en hayati gerekliliklerinden olan düşünce özgürlüğü
ile bağdaşmamaktadır. Böyle bir toplumda kişilerin bayrağa farklı anlam
yüklemeleri ve bunları çeşitli şekillerde ifade edebilmeleri gerekir. Bayrak
toplumun önemli bir kesimince özgürlüğün, bağımsızlığın, egemenliğin ve bu
değerleri korumak için en ulvi fedakarlığı yaparak canlarını verenlerin
kanlarını simgelerken, bazı bireyler ve gruplar için çok farklı simgeler ve
anlamlar çağrıştırabilir. Bu durum bayrağa karşı bir saygısızlık şeklinde
ortaya çıkabilir.  Böyle bir saygısızlık 26. maddedeki düşüncenin,
"başka yollarla" ifade edilmesi kapsamında düşünülmelidir. Düşünce ve
ifade özgürlüğünün devletin ve toplumun çoğunluğunun düşüncelerini koruyup,
onlar için kabul edilemez ve şok edici bulunan düşünceleri ve bunların çeşitli
biçimlerde ifade edilişini korumaması önemli bir eksiklik olacaktır. Egemen bağımsız bir devlet olmanın ve milli birlik ve beraberliğin
en önemli simgesi olan bayrak, bunların yanı sıra toplumun kabul ettiği
anayasal değerleri de simgeler. Düşünce ve ifade özgürlüğü de bu anayasal
değerlerin en önemlilerinden biridir. Bayrak, kendisini söz, yazı veya başka
yollarla eleştirenlerin düşünce özgürlüğünü koruyan anayasal değerleri de
simgelediğinden, bayrağa yönelik eleştirel ifadeler, saygısızlıklar ve eylemler
cezalandırıldığında aslında bayrağın temsil ettiği anayasal değerler de
cezalandırılmış olmaktadır. Devletin ve toplumun önemli bir kısmının uygun görmediği bir
düşünceyi kişiler cezai yaptırım tehdidi olmadan kamuya açık bir şekilde ifade
edebilme ve iletebilme imkanına sahip olmalıdırlar. Mevcut siyasal ve toplumsal
düzenin en duyarlı olduğu hususlarda aykırı düşünceleri savunabilme,
tartışabilme ve iletebilme düşünce ve ifade özgürlüğünün mihenk taşını
oluşturmaktadır. Düşünce ve ifade özgürlüğünün bir işlevi de tartışmalara neden
olmasıdır ve bunu sağladığı zaman amacına hizmet etmiş kabul edilebilir.
Düşüncelerin serbest piyasasında farklı düşüncelerin birbirleriyle rekabet
edebilmesi hangi düşüncenin hatalı olduğunu anlamamıza yardımcı olacaktır.
Cezalandırma tehdidi altında olmadan farklı düşüncelerin taraftarları karşı
tarafın ikna edilmesine dayanan bir rekabet içinde olmalıdırlar. Düşünceler son
derece sert, haksız, acımasız ve abartılı bir şekilde ifade edilebilir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, ifade özgürlüğünü demokratik bir
toplumun temel değerlerinden biri olarak görmektedir. Mahkeme'ye göre ifade
özgürlüğünün esas anlamı şok edici veya rahatsızlık verici ifadelerin
korunmasıyla ortaya çıkmaktadır. [1] Amerikan Yüksek Mahkemesi
de ifade özgürlüğünün sembolik bir biçimi olarak değerlendirdiği bayrak
yakılmasıyla ilgili Texas v. Johnson davasında,
"kararımız, bayrağın en iyi şekilde yansıttığı özgürlük ve kucaklayıcılık
ilkelerinin Johnson'unki gibi eleştirileri hoş görmenin gücümüzün işareti ve
kaynağı olduğuna dair inancın teyididir", demekten kaçınmamıştır. [2] Yüksek
Mahkeme istikrarlı bir şekilde önüne gelen bayrağa yönelik yakmayı da içeren
fiziksel saldırıları ve alenen aşağılamayı Birinci Değişiklik kapsamındaki
ifade özgürlüğünün sembolik biçimlerinden biri olarak değerlendirmiştir. [3] Almanya
Federal Anayasa Mahkemesi de fotoğraf kolajlaması yoluyla bir askeri yemin
töreni sırasında Alman bayrağının üzerine küçük abdestini yapan insanları kitap
kapağı olarak basan yayıncının cezalandırılmasının Alman Anayasası'nın 5.
maddesinde güvence altına alınan sanat özgürlüğünün ihlali olarak
değerlendirmiştir. [4] Devletin bayrağı korumadaki anayasal
çıkarı ile bireyin sanatsal özgürlük anayasal çıkarını karşılaştıran Mahkemeye
göre bayrak temel haklar karşısında en yüksek anayasal değere sahip değildir. [5] Bunlara
karşılık İsrail Yüksek Mahkemesi bayrakla ilgili saldırgan ve aşağılayıcı
ifadelerin kullanılmasıyla ilgili bir davada bayrağın, "tüm İsrail
halkının kolektif haysiyetini temsil etmesi nedeniyle anayasal koruma altında
olduğunu" söyleyerek devletin toplum adına bayrağı korumadaki anayasal
çıkarını temel haklardan üstün görmüştür. [6] Hiç kuşkusuz her toplumun bayrağa atfettiği önem ve değer aynı
değildir. Türk toplumunda bayrak büyük bir saygı görmekte ve bayrağa yönelik
saygısızlıklar ciddi bir tepkiyle karşılaşmaktadır. Milli birlik ve
beraberliği, kamu düzenini sağlamak ve korumak adına itiraz konusu kuralın, ilk
bakışta, anayasaya uygun olduğu düşünülebilir. Bununla beraber, kişinin ifade
özgürlüğü ile devletin kendisi ve toplum adına bayrağı koruma çıkarı arasında
bir dengeleme yapmak gerekmektedir. Bayrak nesnel bir gerçeklik olmanın
ötesinde bir düşünceyi temsil ettiğinden, simgelediğinden anlamı tartışmalı
olabilir. Kişi kendisini devletin bir yurttaşı olarak görebilir ama milletin
bir parçası olarak nitelemeyebilir. Hoşgörü sistemi olması gereken anayasal bir
demokraside anayasanın tanıdığı düşünce ve ifade özgürlüğünü kullanmak isteyen
kişinin düşüncelerini ve bunu aktarma biçimlerini beğenmeyen toplumsal
çoğunluğun hoşgörüsüzlüğüne kurban edilmesi, bu kişinin nesneleştirilerek,
araçsallaştırılarak haysiyetinin çiğnenmesi anlamına gelmektedir. Üstelik
bayrağa saygısızlığın neden olduğu toplumsal zarar ile düşünce özgürlüğü
yoluyla bu fiili işleyen kişinin karşılaşacağı zarar aynı değildir. Kişi
özgürlüğünden, işinden mahrum olabilecek, bu şekilde haysiyeti zedelenecektir.
Kişinin manevi ve entelektüel gelişimiyle kendi dünya görüşünü hiçbir endişeye
mahal olmadan serbestçe ifade edebilmesi arasındaki ilişkiyi de göz önüne
aldığımızda düşünce özgürlüğünün kişi bakımından önemi daha da artmaktadır İtiraz konusu kuralın içerik ve kapsam olarak çok geniş ve soyut
olması hukuk güvenliği ve belirlilik ilkelerine aykırı olacak şekilde kişiler
açısından belirsizlik ve öngörülmezlik taşımaktadır. Suçta ve cezada kanunilik
ilkesi gereğince kişilerin hangi fiillerinin suç teşkil ettiğinin kanunda en
ufak bir şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, kesin ve sınırlarının belli
olması gerekmektedir. Kuralın öngördüğü suç, bayrağı sair surette ve alenen
aşağılama sayılabilecek her türlü fiil ve davranışla işlenebilir. Mesela,
hezimetle sonuçlanan bir milli maç sonrasında futbolcuların formalarını
aşağılayan, beyaz ay yıldızlı al bayrak rengi taşıyan atkıları yere atan bir
futbol seyircisi itiraz konusu kural kapsamında soruşturma ile karşı karşıya
kalabilir. Suçun manevi unsurunun oluşmadığı görülürse herhangi bir cezai
yaptırımla karşılaşmaması büyük bir olasılıktır ama bunun bir garantisi yoktur.
Kişi, bayrak ve egemenlik alameti taşıyan her türlü işaretle karşı karşıya
geldiği her durumda kural kapsamında potansiyel olarak bir soruşturmayla yüz
yüze gelebilir. Yukarıda belirtilen gerekçelerle dava konusu kuralın ". veya
sair surette alenen aşağılayan ." ve ". her türlü işaret .",
ibareleri yönünden Anayasa'nın 2. ve 26. maddelerine aykırı olduğu sonucuna
varılmıştır. Üye Engin
  YILDIRIM [1] Handyside/Birleşik Krallık , Başvuru no. 5493/72; Karar
tarihi. 7 Aralık 1976; Lingens/Avusturya Başvuru no.9815/82,
Karar tarihi. 8Temmuz 1986; Jersild/Danimarka Başvuru no.
15890/89, Karar tarihi. 23 Eylül 1994. [2] Aktaran, Arslan, Zühtü (2002), "ABD Yüksek Mahkemesi ve İfade
Özgürlüğü" Arslan, Zühtü (der.) ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında
İfade Özgürlüğü, Ankara: Liberal Düşünce Topluluğu, s. 27. [3] Bkz. Street v. New York 394 U.S. 576
(1969); Spence v. Washington , , 414 U.S. 815 (1973); Smith
v. Gougen , 415 U.S. 566 (1974); Texas v. Johnson , 491 U.S. 397
(1989); U.S. v. Eichman 496 U.S. 310 (1990). [4] Krudewagen, Üte (2002), Political Symbols in Two Constitutional
Orders: the Flag Desecration Decisions of the United States Supreme Court and
the German Federal Constitutional Court", Arizona Journal of
International and Comparative Law 19(2), s. 694. [5] Duggal, Kabir ve Shreyas, Sridhar (2006), Reconciling Freedom of
Expression and Flag Desecration: a Comparative Study", Hanse Law
Review 2(1), s.148. [6] Wattad, Mohammed Saif-Alden (2009), "The Meaining of
Wrongdoing-A Crime of Disrespecting the Flag: Grounds for Preserving 'National
Unity' "' , San Diego International Law Journal 10, s.
61.