ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2011/7 Karar Sayısı : 2011/28 Karar Günü : 3.2.2011 R.G. Tarih-Sayı : Tebliğ
Edildi. İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: İstanbul 7. İş Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 22.5.2003 günlü, 4857 sayılı
İş Kanunu'nun 2. maddesine 1.7.2006 günlü, 5538 sayılı Kanun'un 18. maddesi ile
eklenen fıkraların Anayasa'nın 2., 5., 10., 49., 53. ve 90.
maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri istemidir. I- OLAY İstanbul Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünden hizmet
alımı sözleşmesi yoluyla yüklenici sıfatıyla iş alan bir şirkette Tıp
Fakültesinin Radyoloji Bölümünde bilgi işlem sorumlusu olarak çalışan davacının
iş akdinin feshedilerek işten çıkarılması üzerine, feshin geçersizliği ve işe
iade ile tazminat ödenmesi istemiyle İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü ve
yüklenici firma aleyhine açılan davada, itiraz konusu kuralların Anayasa'ya
aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri için re'sen başvurmuştur. II- İTİRAZ KONUSU YASA KURALLARI 22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine 1.7.2006
günlü, 5538 sayılı Kanun'un 18. maddesi ile eklenen itiraz konusu fıkralar
şöyledir: 'Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu
kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en
az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu
veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan
sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde
çalışmış olmalarına dayanarak; a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara
atanmaya, b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya
pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya
ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile
sosyal yardımlardan yararlanmaya, hak kazanamazlar. Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında
kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları
ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği
ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir.
Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine
katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak
durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına
atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile
sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri
uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin
kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak
aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.' III- İLK İNCELEME 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı
Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili gerekli
düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin ön
meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'nin çalışmasına bir engel
bulunmadığına Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ
ile Celal Mümtaz AKINCI'nın karşıoyları ve oyçokluğuyla karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN,
Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ,
Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN,
Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN'ın katılımlarıyla 3.2.2011 günü yapılan ilk
inceleme toplantısında, dava dosyası ve ekleri, ilk inceleme raporu, iptali
istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kurallarıyla, bunların gerekçeleri
ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp
düşünüldü: Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta
oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname kurallarını
Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık
savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa
Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir
mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve
mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların da
o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın
değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı
sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan
kurallardır. Başvuran Mahkeme, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine 5538
sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen iki fıkranın iptalini istemektedir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin dokuzuncu fıkrasında, kanuna
veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile
bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip
oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun
hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince
yüklenici aracılığıyla çalıştırılanların bu şekilde çalışmış olmalarına
dayanarak bu kurumlara ait kadro ve pozisyonlara atanmaya ve toplu iş sözleşmesi,
personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her
türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya hak kazanamayacakları
hükmü yer almaktadır. Başvuran Mahkemede görülmekte olan davada davacı, iş akdinin
yüklenici tarafından feshedilmesi üzerine, öncelikle söz konusu feshin
geçersizliği ve işe iadesini, bunların olmaması durumunda ise kendisine
tazminat verilmesini istemektedir. Davacının itiraz konusu dokuzuncu fıkrada
belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarına ait kadro veya pozisyonlara atanma
talebi bulunmadığı gibi; söz konusu kurum veya kuruluşlara ait işyerlerinin
kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel
kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü mali
ve sosyal haklardan yararlanma talebi de bulunmamaktadır. Bu durumda, davacının
dokuzuncu fıkrada belirtilen hususlara yönelik bir talebinin bulunmadığı
dikkate alındığında, itiraz konusu dokuzuncu fıkranın davada uygulanacak kural
niteliğinde bulunmadığı açıktır. Aynı maddenin son fıkrasında ise bir önceki fıkrada belirtilen yükleniciler
dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi
oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak
üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanların da aynı fıkra
hükümlerine tabi olacağı ifade edilmektedir. Fıkrada ayrıca, dokuzuncu fıkrada
belirtilen kamu kurum ve kuruluşları veya ortaklıklarının sermayesine
katıldıkları ortaklıklarda çalışan işçiler hakkında da dokuzuncu fıkra
hükümlerinin uygulanacağı; hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve
şartnamelere işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin
kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması ile hizmet alım
sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce
çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler
konulamayacağı belirtilmiştir. Başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu davada, davacı yüklenici (alt
işveren) aracılığıyla çalıştırılmaktadır. Bu durumda, yüklenici dışındaki alt
işverenlere bağlı olarak çalışanlar hakkında uygulanması olanaklı bulunan 4857
sayılı Kanun'un 2. maddesinin son fıkrası, davada uygulanacak kural niteliğinde
değildir. Açıklanan nedenlerle,22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2.
maddesine 5538 sayılı Kanun ile eklenen fıkralar, itiraz başvurusunda bulunan
Mahkemenin bakmakta olduğu davadauygulayacağı kurallar değildir. İtiraz başvurusunun Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle reddi
gerekir. IV- SONUÇ 1-7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili
gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin
ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'nin çalışmasına bir engel
bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ
ile Celal Mümtaz AKINCI'nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada belirtilen
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2-22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin sonuna
1.7.2006 günlü, 5538 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen; 'Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu
kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en
az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu
veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan
sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde
çalışmış olmalarına dayanarak; a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara
atanmaya, b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya
pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya
ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile
sosyal yardımlardan yararlanmaya, hak kazanamazlar.'biçimindeki fıkra ile, 'Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında
kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları
ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği
ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir.
Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine
katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak
durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına
atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile
sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri
uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin
kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak
aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.'biçimindeki fıkranın, itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada
uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkralara ilişkin başvurunun Mahkeme'nin
yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 3.2.2011 gününde karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Fettah
  OTO Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh
  KALELİ Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Alparslan
  ALTAN Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN