ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 1992/39 Karar Sayısı : 1993/19 Karar Günü : 29.4.1993 R.G. Tarih-Sayı :17.10.1995-22436 İPTAL DAVASINI AÇAN : Anamuhalefet (Anavatan) Partisi Türkiye
Büyük Millet Meclisi Grubu adına Grup Başkanı A. Mesut YILMAZ. İPTAL DAVASININ KONUSU : 25.6.1992 günlü, 3825 sayılı "2802
sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında
Kanun, 2461 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu ile 190ve 270
sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un
1., 3., 4., 6., 8. ve 12. maddelerinin Anayasa'nın Başlangıç Bölümü ile 6., 8.,
9., 11., 104., 138., 139., 140. ve 159. maddelerine aykırılığı savıyla iptali
istemidir. II- YASA METİNLERİ : A. İptali İstenilen Kurallar: 25.6.1992 günlü, 3825 sayılı "2802 Sayılı Hâkimler ve
Savcılar Kanunu, 2992 Sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında
Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun, 2461 Sayılı
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu ile 190 ve 270 Sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un iptali istenilen
maddeleri şöyledir : MADDE 1.- 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 13 üncü
maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve
üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. Mesleğe kabullerine karar verilen adlî ve idarî yargı hâkim
adaylarının, adlî ve idarî yargı teşkilatının ihtiyacı ile eş durumu ve diğer
durumları gözönünde bulundurulmak suretiyle tespit edilecek görevleri ve görev
yerleri, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yapılacak ad çekme ile
belirlenir. Atamalar, ilgililerin adaylığa giriş derece ve kademelerine bir
derece eklenmek suretiyle bulunacak derece ve kademeler üzerinden Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kurulu'nca yapılır. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun
atamaya ilişkin tüm kararları Resmi Gazetede yayımlanır. MADDE 3.- 2802 sayılı Kanunun 37 nci maddesinin birinci fıkrasının
(b) bendine aşağıdaki 7 nci alt bent eklenmiş, bendin son cümlesi ile maddenin
ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. 7. Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine, Bakanlık Merkez
Teşkilatındaki birinci sınıf hâkimler arasından; Bakanın teklifi, Başbakanın
onayı ile atama yapılır ve bu kararlar Resmi Gazete'de yayımlanır. Yukarıdaki 3, 4, 5 ve 6 ncı bentlerde belirtilen görevlere birinci
sınıfa ayrılmış, Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme koşullarını taşıyan
hâkim ve savcılar arasından da muvafakatları alınmak suretiyle Bakanın teklifi,
Başbakanın onayı ile atama yapılabilir. MADDE 4.- 2802 sayılı Kanunun 38 inci maddesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir. Madde 38.- Bakanlık merkez kuruluşundaki hizmetlerde çalışan
birinci sınıf hâkim ve savcılar ile diğer sınıflara mensup hâkim ve savcılar
Adalet Bakanı'nın teklifi üzerine, Bakanlık hizmetlerinde kazanmış oldukları
haklar korunmak suretiyle; idarî yargıdan gelmiş olanlar idarî yargıda, adlî
yargıdan gelmiş olanlar adlî yargıda durumlarına göre Hâkimler ve Savcılar
Yüksek Kurulunca uygun görülecek hâkimlik ve savcılık görevlerine teklif
tarihinden itibaren en geç bir ay içinde atanırlar. MADDE 6.- 2802 sayılı Kanuna bağlı (1) ve (2) sayılı cetveller
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. (1) SAYILI CETVEL Sınıf Derece Unvan 3.
  Sınıf 8 Hâkimlik Cumhuriyet
  Savcılığı 3.
  Sınıf 7 Hâkimlik Cumhuriyet
  Savcılığı Cezaevi
  Mümessil Cumhuriyet Savcılığı 3.
  Sınıf 6 Hâkimlik Yargıtay
  Tetkik Hâkimliği Cumhuriyet
  Başsavcılığı Cumhuriyet
  Savcılığı Yargıtay
  Cumhuriyet Savcılığı Adalet
  Müfettişliği Bakanlık
  Tetkik Hâkimliği Cezaevi
  Mümessil Cumhuriyet Savcılığı 2.
  Sınıf 5 Hâkimlik Yargıtay
  Tetkik Hâkimliği Cumhuriyet
  Başsavcılığı Cumhuriyet
  Savcılığı Yargıtay
  Cumhuriyet Savcılığı Adalet
  Müfettişliği Bakanlık
  Tetkik Hâkimliği Cezaevi
  Mümessil Cumhuriyet Savcılığı 2.
  Sınıf 4 Hâkimlik Yargıtay
  Tetkik Hâkimliği Mahkeme
  Başkanlığı Cumhuriyet
  Başsavcılığı Cumhuriyet
  Savcılığı Yargıtay
  Cumhuriyet Savcılığı Adalet
  Müfettişliği Bakanlık
  Tetkik Hâkimliği Cezaevi
  Mümessil Cumhuriyet Savcılığı 2.
  Sınıf 3 Hâkimlik Yargıtay
  Tetkik Hâkimliği Mahkeme
  Başkanlığı Cumhuriyet
  Başsavcılığı Cumhuriyet
  Savcılığı Yargıtay
  Cumhuriyet Savcılığı Adalet
  Müfettişliği Bakanlık
  Tetkik Hâkimliği Cezaevi
  Mümessil Cumhuriyet Savcılığı .
  Sınıf 2 2 Hâkimlik Yargıtay
  Tetkik Hâkimliği Mahkeme
  Başkanlığı Cumhuriyet
  Başsavcılığı Cumhuriyet
  Savcılığı Yargıtay
  Cumhuriyet Savcılığı Adalet
  Müfettişliği Bakanlık
  Tetkik Hâkimliği Cezaevi
  Mümessil Cumhuriyet Savcılığı MADDE 8.- 2992 sayılı Kanunun 16/A maddesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir. Madde 16/A.- Bakan tarafından kalkınma planına, yıllık programlara
ve mevzuat hükümlerine göre verilecek emir, direktif ve görevleri yerine
getirmek üzere Bakanlıkta onbeş Bakanlık Yüksek Müşaviri görevlendirilebilir. Bakanlık Yüksek Müşavirleri, yukarıda belirtilen hizmetlerin
yapılmasından Bakana karşı sorumludurlar. Bakanlık Yüksek Müşavirliklerinden on'una, 2802 sayılı Hâkimler ve
Savcılar Kanununun 37 nci maddesinin (b) fıkrasının (7) nci alt bendinde
belirtilen birinci sınıf hâkimlerle savcılar atanabilir. Bakanlık Yüksek Müşavirliklerinden beş'ine ise, hâkim sınıfından
olmayan üniversite öğretim üyeleri ile Yükseköğrenimini tamamlamış ve
mesleğinde ün yapmış üstün yeteneklere sahip kişiler arasından, üniversite
mensupları 2547 sayılı Kanunun 38 inci maddesine, diğerleri ise 657 sayılı
Kanunun 59 uncu maddesi hükümlerine göre atanır. Bakanlıkta; a) Basın ve halkla ilgili faaliyetleri planlamak ve bu
faaliyetlerin Bakanlıkça belirlenecek usul ve esaslara göre yürütülmesini
sağlamak üzere Basın ve Halkla İlişkiler Müşavirliği teşkil edilebilir. b) Özel önem ve öncelik taşıyan teknik konularda Bakana yardımcı
olmak üzere, Genel İdare Hizmetleri Sınıfına mensup (15) Bakanlık Müşaviri
görevlendirilebilir. Bakanlık Müşavirleri Bakanlık Makamına bağlıdırlar. Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine Bakanın teklifi ve Başbakanın
onayı ile Bakanlık Müşavirliklerine Bakan onayı ile atama yapılır. MADDE 12.- 2992 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin birinci fıkrası
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. Adalet Bakanlığında hâkim ve savcı sınıfı dışında kalan personelin
atanması, Bakan tarafından yapılır. Ancak, Bakan, Bakanlık Müşavirleri
dışındaki personelin atanmasına ilişkin yetkisini yazılı olarak gerekli gördüğü
alt kademelere devredebilir. B. Dayanılan Anayasa Kuralları : İptal isteminde dayanak gösterilen Anayasa maddeleri şunlardır: 1- "BAŞLANGIÇ Ebedî Türk vatan ve milletinin bütünlüğüne ve kutsal Türk
Devletinin varlığına karşı, Cumhuriyet devrinde benzeri görülmemiş bölücü ve
yıkıcı kanlı bir iç savaşın gerçekleşme noktasına yaklaştığı sırada; Türk Milletinin ayrılmaz parçası olan Türk Silahlı Kuvvetlerinin,
milletin çağrısıyla gerçekleştirdiği 12 Eylül 1980 harekâtı sonucunda, Türk
Milletinin meşrû temsilcileri olan Danışma Meclisince hazırlanıp, Millî
Güvenlik Konseyince son şekli verilerek Türk Milleti tarafından kabul ve tasvip
ve doğrudan doğruya O'nun eliyle vazolunan bu ANAYASA: - Türkiye Cumhuriyetinin kurucusu, ölümsüz önder ve eşsiz kahraman
Atatürk'ün belirlediği milliyetçilik anlayışı ve O'nun inkılâp ve ilkeleri
doğrultusunda; - Dünya milletler ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi
olarak; Türkiye Cumhuriyetinin ilelebet varlığı, refahı, maddî ve manevî
mutluluğu ile çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma azmi yönünde; - Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız
Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmağa yetkili kılınan
hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun
icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı; - Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük
sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret
ve bununla sınırlı medenî bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak
Anayasa ve kanunlarda bulunduğu; Hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk millî menfaatlerinin, Türk
varlığının Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihî ve
manevî değerlerinin, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılâpları ve
medeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği ve lâiklik ilkesinin gereği
kutsal din duygularının, Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle
karıştırılmayacağı; - Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden
eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak millî kültür, medeniyet ve
hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî varlığını bu
yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu; - Topluca Türk vatandaşlarının millî gurur ve iftiharlarda, millî
sevinç ve kederlerde, millî varlığa karşı hak ve ödevlerde, nimet ve külfetlerde
ve millet hayatının her türlü tecellisinde ortak olduğu, birbirinin hak ve
hürriyetine kesin saygı, karşılıklı içten sevgi ve kardeşlik duygularıyla ve
"Yurtta sulh, cihanda sulh" arzu ve inancı içinde, huzurlu bir hayat
talebine hakları bulunduğu; FİKİR, İNANÇ VE KARARIYLA anlaşılmak, sözüne ve ruhuna bu yönde
saygı ve mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanmak üzere, TÜRK MİLLETİ TARAFINDAN, demokrasiye âşık Türk evlatlarının vatan
ve millet sevgisine emanet ve tevdi olunur." 2- "MADDE 6.- Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir. Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre,
yetkili organları eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye
veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan
bir Devlet yetkisi kullanamaz." 3- "MADDE 8.- Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve
Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve
yerine getirilir." 4- "MADDE 9.- Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız
mahkemelerce kullanılır." 5- "MADDE 11.- Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı
organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel
hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz." 6- MADDE 138.- Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya,
kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin
kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge
gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı
yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya
herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak
zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle
değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." 7- "MADDE 139.- Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri
istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin
veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük
haklarından yoksun kılınamaz. Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş
olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak
anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler
hakkında kanundaki istisnalar saklıdır." 8- "Madde 140.- Hâkimler ve savcılar adlî ve idarî yargı
hâkim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hâkim ve
savcılar eliyle yürütülür. Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı
esaslarına göre görev ifa ederler. Hâkimler ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve
ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev
yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin
kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi,görevleriyle ilgili veya
görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma yapılması ve
yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya
yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri
mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla
düzenlenir. Hâkimler ve savcılar altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet
görürler; askerî hâkimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda
gösterilir. Hâkimler ve savcılar, kanunda belirtilenlerden başka, resmî ve
özel hiçbir görev alamazlar. Hâkimler ve savcılar idarî görevleri yönünden Adalet Bakanlığına
bağlıdırlar. Hâkim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idarî görevlerde
çalışanlar, hâkimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tâbidirler. Bunlar,
hâkimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır ve
derecelendirilirler, hâkimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardan yararlanırlar." 9. "MADDE 159.- Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu,
mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev
yapar. Kurulun Başkanı, Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı
Kurulun tabiî üyesidir. Kurulun üç asıl ve üç yedek üyesi Yargıtay Genel
Kurulunun, iki asıl ve iki yedek üyesi Danıştay Genel Kurulunun kendi üyeleri
arasından, her üyelik için gösterecekleri üçer aday içinden Cumhurbaşkanınca,
dört yıl için seçilir. Süresi biten üyeler yeniden seçilebilirler. Kurul,
seçimle gelen asıl üyeleri arasından bir başkanvekili seçer. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu; adlî ve idarî yargı hâkim ve
savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme
ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler
hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini
yapar. Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin veya bir hâkimin veya savcının
kadrosunun kaldırılması veya mahkemenin yargı çevresinin değiştirilmesi
konusundaki tekliflerini karara bağlar. Ayrıca Anayasa ve Kanunlarla verilen
diğer görevleriyerine getirir. Kurul kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz. Kurulun görevlerini yerine getirmesi, seçim ve çalışma usulleriyle
itirazların Kurul bünyesinde incelenmesi esasları kanunla düzenlenir. Adalet Bakanlığının merkez kuruluşunda geçici veya sürekli olarak
çalıştırılacak hâkim ve savcıların muvafakatlarını alarak atama yetkisi Adalet
Bakanına aittir. Adalet Bakanı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun ilk
toplantısında onaya sunulmak üzere, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde
hizmetin aksamaması için hâkim ve savcıları geçici yetki ile
görevlendirebilir." III- İLK İNCELEME : Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Yekta Güngör ÖZDEN,
Güven DİNÇER, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Servet TÜZÜN, Oğuz AKDOĞANLI, İhsan PEKEL,
Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Samia AKBULUT, Haşim KILIÇ ve Yalçın ACARGÜN'ün
katılmalarıyla 8.9.1992 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliği ile karar
verilmiştir. IV- ESASIN İNCELENMESİ: İşin esasına ilişkin rapor, dava dilekçesi ve ekleri, iptali
istenilen yasa kuralları ile dayanılan Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri
ve öteki belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü : A- 1. Maddenin İncelenmesi 1- Maddenin Anlam ve Kapsamı 3825 sayılı Yasa'nın 1. maddesi ile 2802 sayılı Hâkimler ve
Savcılar Yasası'nın 13. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları
değiştirilmekte, üçüncü fıkrası ise yürürlükten kaldırılmaktadır. Hâkimler ve Savcılar Yasası'nın 13. maddesi "Atama"
başlığını taşımakta ve mesleğe girecek olanlara ilişkin hükümler içermektedir. Maddenin ilk dört fıkrası değişiklikten önce şöyleydi: "Stajını tamamlayan ve mani hali görülmeyen adayların mesleğe
kabullerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir. Mesleğe kabullerine karar verilen adlî yargı hâkim adaylarının,
Adalet Bakanlığı'nda adlî yargı teşkilatının ihtiyacı ile eş durumu ve diğer
durumları gözönünde bulundurulmak suretiyle tespit edilecek görevleri ve görev
yerleri, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca yapılacak ad çekme ile
belirlenir. Mesleğe kabullerine karar verilen idarî yargı hâkim adayları
Danıştay tetkik hâkimliğine atanırlar. Bu görevde iki yıllarını tamamladıktan
sonra idarî yargı teşkilatının ihtiyacı ile eş durumu ve diğer durumları
gözönünde bulundurulmak suretiyle tespit edilecek görevleri ve görev yerleri
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca yapılacak ad çekme ile belirlenir. Atamalar, ilgililerin adaylığa giriş derece ve kademelerine bir
derece eklenmek suretiyle bulunacak derece ve kademeler üzerinden müşterek
kararla yapılır." Getirilen düzenleme ile maddenin ikinci ve dördüncü fıkraları
değiştirilmekte ve üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılarak madde son fıkrası
dışında şu biçime dönüştürülmektedir: "Stajını tamamlayan ve mâni hâli görülmeyen adayların mesleğe
kabullerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca karar verilir. Mesleğe kabullerine karar verilen adlî ve idarî yargı hâkim
adaylarının, adlî ve idarî yargı teşkilatının ihtiyacı ile eş durumu ve diğer
durumları gözönünde bulundurulmak suretiyle tespit edilecek görevleri ve görev
yerleri, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yapılacak ad çekme ile
belirlenir. Atamalar, ilgililerin adaylığa giriş derece ve kademelerine bir
derece eklenmek suretiyle bulunacak derece ve kademeler üzerinden Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kurulunca yapılır. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun
atamaya ilişkin tüm kararları Resmî Gazete'de yayımlanır." Yeni düzenlemede, 13. maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarını
oluşturan hükümler tek bir fıkrada birleştirilmekte dördüncü fıkrasında yer
alan ve atamaların müşterek kararla yapılacağına ilişkin kural ise
değiştirilerek atamaların Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yapılması başka
bir anlatımla, müşterek kararagerek olmadan yürürlüğe konulması benimsenmekte
ve atamaya ilişkin tüm kararların Resmî Gazete'de yayımlanması öngörülmektedir. 2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Dava dilekçesinde, Yasa'nın 1. maddesi ile 2802 sayılı Yasa'nın
13. maddesinde yapılan değişikliğin, Anayasa'nın Başlangıç bölümü ile 6., 8.,
104. ve 105. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir. Yapılan değişiklikle, müşterek kararla atama yerine, atamaların
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca yapılması ve atamaya ilişkin tüm
kararlarının Resmî Gazete'de yayımlanması öngörülmektedir. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun düzenlendiği Anayasa'nın
159. maddesinin birinci fıkrasında şöyle denilmektedir: "Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, mahkemelerin
bağımsızlığı ve Hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar." İki organ arasındaki ilişkinin niteliğini açıklayan bağımsızlık
kavramından, bir organın, işlevsel yönden diğer bir organ yada organ
gruplarının etki ve müdahalesi olmaksızın faaliyet gösterebilmesi anlaşılır. Yargı bağımsızlığı da yargının hiç bir organ ve makama bağlı
olmadan, emir ve talimat almadan görevlerini özgür biçimde yerine
getirebilmesidir. Yargı görevine ilişkin olarak Mahkemelere hiçbir telkin ve
tavsiyede bulunulamaz ve genelge gönderilemez. Herhangibir baskının yapılması
kadar yapılabilme olasılığı da yargı bağımsızlığını zedeler. Yargı
bağımsızlığından yargının yalnızca yürütme organı karşısındaki bağımsızlığı
anlaşılmaz. Bu bağımsızlığın yürütme organı yanında yasama organı ile devlet ve
toplumdaetkili olan sosyal-ekonomik baskı grupları karşısında da
gerçekleştirilmesi gerekir. Yasamaya yürütmeye yada öteki güçlerin denetimine
bağlı ve etkisini açık olan, "yargı" bağımsız olamaz. Bağımsız yargı, insan haklarının ve özgürlüklerinin başlıca
güvencesidir. Çünkü, hukuk devleti özünü yargının bağımsızlığında bulur. Kuvvetler birliği ilkesi esas alınan 1924 Anayasası'nda yargıya
ilişkin ayrıntılı hükümler bulunmadığı gibi, yargının yasamaya ve yürütmeye
karşı bağımsızlığını sağlayacak kural ve kurumlara da yer verilmemiştir. Bunun
sakıncalarının görülmesi üzerine 1961 Anayasası'nda yargı bağımsızlığını tüm
gerekleriyle gerçekleştirme konusuna büyük önem verilmiştir. "Yargı"
(m.7) "yasama" (m.5) ile eş değerde tutulmuş, "yürütme"nin
(m.6) "görev" sayılmasına karşın, yasama ve yargı "yetki"
olarak nitelendirilmiştir. Temsilciler meclisi Anayasa Komisyonunun gerekçesine
göre; "Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukuk
kurallarına uygun olmasıdır. Bu uygunluğu sağlayacak organ yargıdır. Tasarı
bütün Devlet faaliyetlerinin kaideler hiyerarşisi içinde kazai murakabeye tabi
tutmuş bulunmaktadır. Kazai denetimi yapacak organların bağımsızlığı bu
denetimin ciddiyet ve müessiriyetinin şartıdır. Bu bakımdan, hâkimler ve
mahkemeler üzerinde herçeşit tesirleri bertaraf edici hükümler tasarıya
konulmuş, mahkemeler yürütme ve yasama organı karşısında tamamıyle bağımsız
hale getirilmiş, hâkimlerin her türlü hakları teminat altına alınmış ve bu
maksatla bir Yüksek Hâkimler Şurası kurulmuştur." 1982Anayasası'nın 9. maddesinde 1961 Anayasası'nın yargı yetkisi
başlıklı 7. maddesinin; "Yargı yetkisi Türk Milleti adına bağımsız
mahkemelerce kullanılır" hükmü yinelenerek yargı, yasama gibi bir yetki
olarak nitelendirmiştir. Mahkemelerin bağımsızlığı ileilgili temel kuralda 1961
Anayasası'ndaki içeriği ile 138. maddede aynen korunmuştur. Hâkimlerin yasama
ve yürütme organları tarafından etkilenmelerini önlemeye ve bağımsızlıklarını
sağlamaya yönelik gerekli diğer kurallara da 1982 Anayasası'nda yer
verilmiştir. Mahkemelerin bağımsızlığı genellikle hâkimlerin bağımsızlığı ile
eş anlamlı kullanılmaktadır. Nitekim, Anayasa'nın 9. maddesinde "Yargı
yetkisi bağımsız mahkemelerce kullanılır" denilmesine karşın 138.
maddesinde "Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar" anlatımına yer
verilmesi bunu yansıtmaktadır. Anayasa'da mahkemeler kurum olarak ele alınmış
ve onların bağımsızlığını gerçekleştirmek için yargı erkinin en önemli öğesi
olan hâkimlerin görevlerinde bağımsız olması öngörülmüştür. Mahkemelerin bağımsızlığı, yargının, yasama ve yürütme organlarına
karşı bağımsız yapısını, bu doğrultuda yetkilerini kullanmayı, görevlerini
yerine getirmeyi anlatmaktadır. Hâkimlerin bağımsızlığı ise yasama ve yürütme
organlarına bağlı olmadan Anayasa'ya ve hukuka uygun olarak vicdanî kanılarına
göre hüküm vermelerini amaçlar. Öğretide, objektif bağımsızlık ve kişisel
bağımsızlık olarak ikiye ayrılan hâkim bağımsızlığında, kişisel bağımsızlık
göreve ilişkin objektif bağımsızlığın güvencesi sayılmaktadır. Anayasa, bu
doğrultuda "bağımsızlık" ve "teminat"ı ayrı başlıklar
altında düzenlemişse de, mahkemelerin bağımsızlığıyla hâkimlerin bağımsızlığı
birbirini tamamlayan, birbirinden ayrılması olanaksız biri olmayınca öbürü de
olmayan, durumları anlatan hukuksal kurumlardır. Hâkimlerin görevlerine ilişkin nesnel (objektif) bağımsızlık,
onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, bunun amacı adaletin her türlü etki,
baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılacağı yolundaki güven ve inancı
yerleştirmektir. Çekinme ve endişe duymadan, Anayasa'nın öngördüğü gereklerden
başka hiçbir şeye bağlı olmadan yansız tutumla, özgürce karar verme olgusunu
sağlayan bağımsızlık, mahkemeler ve hâkimler için bütünlük taşıdığından 138.
maddenin başlığı "Mahkemelerin bağımsızlığı"dır. Hâkimlerin görevlerine ilişkin nesnel bağımsızlıkları, yani
yargılama faaliyetinde bulunurken hiç bir dış etki altında kalmamaları
Anayasa'nın 138. maddesinin ilk fıkrasında; "Hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa'ya kanuna ve
hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler" biçiminde
genel olarak tanımlandıktan sonra, bu bağımsızlığın sağlanması için öngörülen
kurallar daha sonraki fıkralarda şöyle belirtilmiştir: "Hiç bir organ, makam, merci veya kişi yargı yetkisinin
kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge
gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunulamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında yasama Meclisin de yargı
yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya
herhangi bir beyanda bulunamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare; mahkeme kararlarına uymak
zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiç bir suretle
değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." Anayasa'da, bu bağımsızlığı sağlamaya yönelik başka kurallara da
yer verilmiştir. Anayasa'nın 140. maddesindeki "Hâkimlerin ve savcıların
yasada belirtilenlerden başka, resmî ve özel hiç bir görev alamamaları" ve
"hâkimlerin tüm özlük işlerinin mahkemelerin" bağımsızlığı ve
hâkimlik teminatı esaslarına göre yasayla düzenlenmesini öngören kurallar ile
159. maddesindeki hâkimlerin ve savcıların atama, yükselme, disiplin, yer
değiştirme gibi özlük işleri hakkında karar verme yetkisinin bağımsız Hâkimler
ve Savcılar Yüksek Kurulu'na ait olduğu ve "Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulunun, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre
kurulacağı ve görev yapacağı" yolundaki kuralların tümü, hâkimlerin (mahkemelerin)
bağımsızlığını sağlamaya yöneliktir. Yine, 142. maddede "Mahkemelerin
kuruluşu görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla
düzenlenir" denilerek yargı bağımsızlığı ilkesi güçlendirilmek
istenmiştir. Böylece, hâkimlerin bağımsızlığı, onların yürütme ve yasama
organına bağlı olmadıkları ve bu organların yargı yetkisinin kullanılması
dolayısıyla hâkimlere emir ve talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği ve
tavsiyelerde bulunamayacağı anlamına gelmektedir. Hâkimlik teminatı ise, hâkimlerin bağımsızlığını sağlamaya yönelik
kurumların en önemlisidir. Hâkimlerin bağımsızlığı, hâkimlerin objektif
bağımsızlığı olduğu halde, hâkimlik teminatı hâkimlerin kişisel
bağımsızlığıdır. Hâkimlik teminatı, hâkimlere tanınan bir ayrıcalık değil,
toplum için kabul edilen ve hâkimlerin görevlerini tam bir güven ve tarafsızlık
içinde yapabilmelerini sağlayan bir kurumdur. Burada sözkonusu olan, hâkimin
kişisel yararı olmayıp, kamunun yararıdır. Hâkimlik teminatının amacı,
hâkimlerin kişisel nüfuz ve itibarlarının yükseltilmesi ve huzurlarının
sağlanmasından çok, hâkimlerin özgür ve tarafsız karar verebilmelerini
sağlamak, dolayısıyla topluma, adaletin her türlü baskı ve etkiden uzak olarak
dağıtıldığı hususunda güven vermektir. Bu konu, 1961 Anayasası'ndan farklı olarak 1982 Anayasası'nın 139.
maddesinde, yargı hizmetinin bir bütün olduğu düşüncesinden hareketle,
"Hâkimlik ve savcılık teminatı" başlığı altında birarada
düzenlenmiştir. Buna göre; "Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe
Anayasa'da gösterilen yaşdan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya
kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük
haklarından yoksun kılınamaz." Ayrıca, 159. maddenin altıncı fıkrası gereğince de hâkim ve
savcılar istekleri dışında Adalet Bakanlığı'nın merkez kuruluşunda geçici yada
sürekli olarak çalıştırılamazlar. Anayasa'nın 159. maddesinin birinci fıkrasında mahkemelerin
bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulması ve görev yapması
öngörülen Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, 13.5.1981 günlü, 2461 sayılı
Yasa'yla kurulmuştur. Hâkimlerin tüm özlük işleri hakkında karar verme yetkisinin yasama
ve yürütme organlarından bağımsız bir kurula verilmesi ilk kez 1961
Anayasası'nda öngörülmüş; böylece, hâkimlerin bağımsızlığının en etkili bir
biçimde güvence altına alınması amaçlanmıştır. Çünkü, hâkim ve savcıların
atanma ve tüm özlük haklarına ilişkin görevlerin bağımsız bir organa verilmesi
yargı bağımsızlığının ön koşuludur. Yüksek Hâkimler Kurulu, 1982 Anayasası'nda Hâkimler ve Savcılar
Yüksek Kurulu adı altında yeniden düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi, Yüksek Hâkimler Kurulu'nun, hâkim
yardımcılarıyla hâkimlere kadro tahsisine ve bunların nakil ve tayinlerine ve
Yargıtay üyeleriyle, Yargıtay başkanlarının seçimlerine ilişkin kararlarında,
Adalet Bakanı ve Başbakan ile Cumhurbaşkanı'nın onayının öngörüldüğü 45 sayılı
Yasa'nın 66. maddesini Anayasa'ya aykırı bularak iptal etmiştir. İptal
gerekçesinde, Anayasa'nın 132., 133. ve 144. maddeleri ile Anayasakoyucunun,
hâkimleri her yönden yürütme organının etki alanı dışında bırakmayı sağlamak
amacını güttüğü, hâkimlerinözlük işleri konusunda Yüksek Hâkimler Kurulu'nca
verilen atama kararlarının, müşterek kararname ile onamaya bağlı tutulmasının,
Anayasa ile yürütme organından alınarak yargı organı içinde oluşturulan bir
kurula verilmiş olan yetkinin Teşkilat Kanunu ile tekrar yürütme organına
iadesi sonucunu doğurduğu, bunun ise hâkimlik teminatı ve hâkimlerin
bağımsızlığı esasını zedelemesi bakımından Anayasa'nın 139. maddesine aykırı
düştüğü, belirtilmektedir. Kararda ayrıca Yüksek Hâkimler Kurulu kararlarının
herhangibir inha ve istişare niteliğinde olmayıp, hiç bir makam ve merciin
tasdikine muhtaç olmaksızın hukukî sonuç doğuran, icrası lazım gelen
kararlardan bulunduğu"na da değinilmektedir. Belirtmek yerinde olurki 1982
Anayasası'nda da yargı bağımsızlığı ve hâkimteminatı yönünden kimi küçük
değişiklikler getirilmiş olsa da özde bu çabadan vazgeçilmiş değildir. Yargı bağımsızlığı ilkesini ve dayandığı hâkimlik güvencesi (teminatı)
amacına uygun olarak gerçekleştirmek için Anayasa'nın 159. maddesinde Hâkimler
ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik güvencesi
esaslarına göre kurulması ve görev yapması öngörülmüştür. Yukarıda açıklandığı gibi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun
mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulup, görev
yapması; yasama, yürütme organlarından bağımsız olarak yetkilerini kullanması
ve görevlerini yerine getirmesi kuralı kurulda görev alan hâkimlerin her türlü
etki, baskı, kuşku ve yönlendirmeden uzak olarak, yalnızca Anayasa'ya, yasaya
vevicdanî kanaatlerine göre karar verebilmeleri demektir. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun bu ilkeler doğrultusunda
yerine getireceği görevler, 159. maddenin üçüncü fıkrasında; adlî ve idarî
yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etmek, atamak ve nakletmek, geçici
yetki vermek, yükseltmek ve birinci sınıfa ayırmak, kadro dağıtmak, meslekte
kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar vermek, disiplin cezası vermek,
görevden uzaklaştırmak gibi tüm özlük hakları konusunda karar verme yetkilerini
kapsamakta, bu konularda karar vermek yetkisi Anayasa uyarınca yalnızca bu
kurula ait bulunmaktadır. Hattâ Yüksek Kurul, yalnızca hâkimlerin özlük
işlerinde değil, Adalet Bakanlığı'nın bir mahkemenin veya bir hâkimin veya
savcının kadrosunun kaldırılması veya bir mahkemenin yargı çevresinin
değiştirilmesi konusundaki tekliflerini de karara bağlayan tek organdır.
Ayrıca, kurul kararlarına karşı yargı yolu da kapalıdır. Öğretide, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun yapısı gereği
politik bir organ olan hükümetle bağlantılı olmadığı, Anayasakoyucunun anılan
Kurulu "Yargının Hükümeti" (Self goverment of the justice) yani kendi
içindeki "Yürütme" olarak düşünmüş olduğu belirtilmektedir. Bu
nedenle de Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun atama kararları genel yürütme
işlemlerinden değildir. Kaldıki, Anayasa kurallarına dayanılarak alınan bu kararlar
herhangi bir önerme ve danışma niteliğindeki kararlar olmayıp, hiçbir makam ve
merciin onayına gerek olmaksızın hukuksal sonuç doğuran, yürütülmesi zorunlu
kararlardır. Dava dilekçesinde Anayasa'nın 8., 104. ve 105. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülen söz konusu hüküm parlamenter sistemin gerekleri ile
yerleşmiş teamüli yöntemle bağdaşmadığı savları da anayasal dayanaktan yoksun
bulunmaktadır. Parlamenter hükümet sistemi benimsenen Anayasa'ya göre,
Cumhurbaşkanı'nın yürütmenin başı olarak karşı-imza kuralı gereği imzalayacağı
kararnameler 104. madde uyarınca yürütme alanına ilişkin görev ve yetkileri ile
sınırlı anlaşılmak gerekir. Anayasa'daki "Cumhurbaşkanının ...bütün
kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır." kuralı ancak,
yürütmeye ilişkin olan ve Bakanlar Kurulu'nun siyasal sorumluluğunu
gerektirecek kararlar anlamında yorumlanmalıdır. Tersi durumda, yürütme
alanında yer alan ve icraî yetkiler kullanan kişi ve kuruluşların eylem ve
işlemlerinden siyasal yönden sorumlu tutulabilecek hiçbir makamın bulunmaması
parlamenter sistemin mantığı ile bağdaşmaz. Bu nedenle, karşı-imza kuralı
yürütme alanındaki atamalarda geçerlidir. Oysa, Anayasa'nın 104. maddesinde Cumhurbaşkanı'na kimi Yüksek
Mahkemeler ile Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyelerini atama yetkisi
verilmesi yürütmenin başı sıfatı ile değil Devlet'in başı olması dolayısıyla
verilmiştir. Bunların Cumhurbaşkanı tarafından tek başına kullanabilecek
yetkilerden olduğunda kuşku ve duraksamaya yer bulunmamaktadır. Parlamenter demokrasinin benimsendiği Anayasa'da Cumhurbaşkanı'nın
hiçbir yetkiye sahip olmayan simgesel bir Devlet Başkanı durumunda bulunması da
amaçlanmamıştır. Sorumluluğu bulunmayan Cumhurbaşkanı'nın yürütme alanında
olduğu gibi iyi niyetli gerekçelerle de olsa, Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu'nun atamaya ilişkin kararnamesini imzalamayarak uyarı, tavsiye veya
telkinde bulunması, Kurul'un mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik güvencesi
kurallarıyla görev yapması öngörülen Anayasa'nın 159. maddesine açık aykırılık
oluşturacaktır. Kaldıki, Kurul'un atama kararları genel yürütme işlemlerinden
olmadığından müşterek kararnameye bağlanması Anayasal ilkelere de uygun
değildir. Yeni düzenleme ile Anayasa'nın Başlangıç'ındaki "Kuvvetler
ayrımının, belli Devlet yetkilerinin kullanılması ile sınırlı bir işbölümü ve
işbirliği olduğu" kuralı da ihlâl edilmiş değildir. Tersi bir düzenlemenin
bu işbölümünü yürütme organı yararına bozacağı, bu durumun da Anayasa'yla
bağdaşmayacağı açıktır. Değişikliğin Anayasa'nın 6. maddesine aykırı olduğu
savı da yerinde değildir. Açıklanan nedenlerle, mesleğe kabullerine karar verilen adlî ve
idarî yargı hâkim adaylarının atama kararlarının müşterek kararname ile onaya
bağlı tutulması, Anayasa ile yürütme organından alınarak yargı organı içinde
oluşturulan bir kurula verilmiş olan yetkinin tekrar yürütme organına geri
verilmesi sonucunu doğuracağından, bu durumun ise Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu'nun mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik güvencesi esaslarına göre
görev yapması öngörülen Anayasa'nın 159. maddesine aykırı düşeceği kuşkusuzdur.
Bu nedenle, Yasa'nın 1. maddesi ile 2802 sayılı Yasa'nın 13. maddesinin
dördüncü fıkrasında yapılan değişiklik Anayasa'ya aykırı olmadığından iptal
isteminin reddi gerekir. B- 3. Maddenin İncelenmesi 1- Maddenin Anlam ve Kapsamı Yasa'nın 3. maddesi ile 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar
Yasası'nın 37. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine 7. alt bent eklenmiş,
bendin son cümlesi ile maddenin ikinci fıkrası değiştirilmiştir. 2802 sayılı Yasa'nın 37. maddesi "Adalet Bakanlığı Merkez
Kuruluşuna Atama" başlığını taşımakta ve şu hükümleri içermekteydi: "Adalet Bakanlığı merkez kuruluşunda: a) Bakanlık tetkik hâkimliğine, hâkimlik ve savcılık mesleğinde
fiilen en az beş yıl görev yapmış ve üstün başarısı ile Bakanlık hizmetlerinde
yararlı olacağı anlaşılmış bulunanlar arasından muvafakatları ile Adalet Bakanı
tarafından atama yapılır. b) 1. Adalet müfettişliğine, hâkimlik ve savcılık mesleğinde
fiilen en az beş yıl görev yapmış ve üstün başarısı ile adalet müfettişliği
hizmetinde yararlı olacağı anlaşılmış bulunanlar arasından muvafakatları
alınarak; 2. Genel Müdürlük Daire Başkanlıklarına, birinci sınıfa ayrılmış
adalet müfettişlikleri ile Bakanlık tetkik hâkimleri ve muvafakatları alınarak
birinci sınıfa ayrılmış hâkim ve savcılar arasından; 3. Teftiş Kurulu Başkan Yardımcılığı ve genel müdür yardımcılıklarına;
genel müdürlük daire başkanları ile birinci sınıfa ayrılmış adalet müfettişleri
ve Bakanlık tetkik hâkimleri arasından; 4. Müstakil daire başkanlıklarına, Teftiş Kurulu başkan
yardımcısı, genel müdürlük daire başkanları, birinci sınıfa ayrılmış adalet
müfettişleri ile Bakanlık tetkik hâkimleri arasından; 5. Teftiş Kurulu Başkanlığı ve genel müdürlüklere, adlî yargıda;
hâkimlik ve savcılık mesleğinin birinci sınıfına mensup olanlarla, Yargıtay
üyeliğine seçilme hakkına sahip, müstakil daire başkanları, Teftiş Kurulu
başkan yardımcısı, genel müdür yardımcıları, genel müdürlük daire başkanları,
adalet müfettişleri ve Bakanlık tetkik hâkimleri arasından; 6. Bakanlık müsteşarlığı ve müsteşar yardımcılıklarına, adlî
yargıda hâkimlik ve savcılık mesleğinin birinci sınıfına mensup olanlar
arasından; Müşterek kararla atama yapılır. Yukarıdaki 3, 4, 5 ve 6 ncı bentlerde belirtilen görevlere 1 inci
sınıfa ayrılmış ve Yargıtay üyeliğine seçilme koşullarını taşıyan hâkim ve
savcılar arasından da muvafakatları alınmak suretiyle müşterek kararla atama
yapılabilir." 3825 sayılı Yasa'nın 3. maddesi ile maddenin birinci fıkrasına
eklenen yedinci alt bent ile değiştirilen son hükümleri ve ikinci fıkrası
şöyledir : "7. Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine, Bakanlık Merkez
Teşkilatındaki birinci sınıf hâkimler arasından; Bakanın teklifi, Başbakanın onayı ile atama yapılır ve bu kararlar
Resmî Gazete'de yayımlanır. Yukarıdaki 3, 4, 5, 6 ncı bentlerde belirtilen görevlere birinci
sınıfa ayrılmış, Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme koşullarını taşıyan
hâkim ve savcılar arasından da muvafakatları alınmak suretiyle Bakanın teklifi,
Başbakanın onayı ile atama yapılabilir." Yeni düzenleme ile önceki metinde müşterek kararla atanması
öngörülenlerin bundan böyle Bakanın teklifi, Başbakanın onayı ile atanmaları
öngörülmektedir. Diğer bir değişiklik ise, 7. altbentle getirilmiş olup, bu Yasa
ile ihdas edilen Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine, Bakanlık merkez
kuruluşundaki birinci sınıf hâkimler arasından Bakanın teklifi Başbakanın onayı
ile atama yapılmasının öngörülmesidir. Bakanlık merkezkuruluşundaki birinci
sınıf hâkimler ise, 2802 sayılı Yasa'ya bağlı 1 sayılı cetvelde Adalet
Bakanlığı Müsteşarlığı, Müsteşar Yardımcılığı, Teftiş Kurulu Başkanlığı, Genel
Müdürlüğü ile Araştırma, Planlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanlığı olarak
gösterilmiştir. İkinci fıkrada yapılan bir başka değişiklik de 3., 4., 5. ve 6.
bentlerdeki görevlere atanacaklar arasına Danıştay üyeliğine seçilme
koşullarını taşıyan hâkim ve savcıların eklenmiş olmasıdır. Yasa'nın genel gerekçesinde bu maddenin getiriliş amacı öyle
açıklanmaktadır: "...... Bakanlık Merkez Teşkilatı'nda çalışan hâkim ve
savcıların gerçek anlamda, yargısal görev ve yetkileri bulunmamaktadır. Ünvanı
ne olursa olsun, idarî bir görevde çalışan, yargılama yapmayan ve yargı kararı
verme yetkisi bulunmayan hâkim sınıfından görevlilerin, idarî görevlerinde de
hâkim teminatından yararlandırılmaları Anayasa hukuku hüküm ve ilkeleri ile
bağdaşmaz. Ayrıca böyle bir durum makul, doğru ve gerçekçi de olamaz. Bakanlık üst düzey kadrolarındaki görevlilerin idarî nitelikte
olmayan yargısal görevlere atanmalarının, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'na
teklif etme olanağını Bakana vermek suretiyle yargı ve Bakanlık hizmetlerinin
daha hızlı ve verimli şekilde yürütülmesini sağlamak; Bakanlık üst düzey
görevlerineatanmaların Bakan teklifi ve Başbakan onayı ile yapılmasını mümkün
kılmak;" Madde gerekçesinde ise kuralın yinelenmesi ile yetinilmiştir. 2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Dava dilekçesinde, 3825 sayılı Yasa'nın 3. maddesi ile 2802 sayılı
Yasa'nın 37. maddesinde yapılan değişikliğin Anayasa'nın Başlangıç bölümü ile
6., 8., 104., 140. ve 159. maddelerine aykırılığı savında bulunulmaktadır. a- Anayasa'nın 140. ve 159. Maddeleri Yönünden İnceleme aa- 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yasası'nın 37. maddesinin 7.
altbendinde sayılan görevlerde bulunan hâkim ve savcıların, muvafakatları
alınmadan Bakanın teklifi, Başbakanın onayı ile Bakanlıktaki bir görevden diğer
bir göreve atanmaları : Dava dilekçesinde, Adalet Bakanlığı merkez kuruluşunda görev yapan
hâkim ve savcıların, aynı yerde bir görevden diğerine atanmalarında
muvafakatlarının yeniden alınması gerektiği, çünkü daha önce alınan muvafakatın
belli bir görev için alınmış olması nedeniyle başka bir idarî göreve nakil ve
tayine teşmil edilemeyeceği, tersi durumda, hâkim ve savcılara tanınan bütün
güvencelerden yararlanan bu kişilerin sahip oldukları Anayasal güvencenin
ortadan kaldırılmış olacağı ileri sürülmektedir. Anayasa'nın 140. maddesinin son fıkrası şöyledir : "Hâkim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idarî görevlerde
çalışanlar, hâkimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tabidirler. Bunlar,
hâkimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır ve
derecelendirilirler, hâkimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardan
yararlanırlar." Bu kural ile Anayasa'nın 159. maddesine göre muvafakatları
alınarak Bakanlık Teşkilatında görev alan hâkim ve savcıların, yargı görevi
yapan hâkimler ve savcılar hakkındaki kurallara bağlı oldukları ve onlara
tanınan her türlü haktan yararlanmaları öngörülmüştür. Ancak, yukarıda açıklandığı gibi hâkimlere görevlerinde hiçbir
müdahalede bulunulamaması ve kendilerine güvence tanınması, yerine getirdikleri
yargı görevi nedeniyledir. Çünkü, bu işlevinden dolayı görevinden alınma
olasılığı hâkimi özgürce karar veremez duruma düşürür; bundan da yargı
bağımsızlığı ve toplum zarar görür. İşte bu nedenle Anayasa'da Adalet
Bakanlığı'nın merkez kuruluşunda geçici veya sürekli olarak görevlendirilecek
hâkim ve savcıları atama yetkisi Adalet Bakanına verilirken, muvafakatlarının
alınması koşuluna bağlanmıştır. Anayasa'nın bu konuya ilişkin 159. maddesinin
son fıkrasında aynen şöyle denilmektedir: "Adalet Bakanlığının merkez kuruluşunda geçici veya sürekli
olarak çalıştırılacak hâkim ve savcıların muvafakatlarını alarak atama yetkisi
Adalet Bakanına aittir." Belirtmek gerekir ki, yargı görevlerinden muvafakatları alınarak
Bakanlık merkez kuruluşundaki idarî görevlere atanan hâkim ve savcılar, 2992
sayılı Yasa uyarınca Adalet Bakanı adına ve onun emir ve direktifleri
doğrultusunda görev yapmaktadırlar. Emir ve direktif alma ile bağımsızlık
kavramının bağdaşmazlığı gerçeği karşısında, Anayasa'nın 140. maddesi kuralının
yalnızca sözü ile yetinilmeyip, gerçek anlamının ortaya konulması zorunludur.
Bunun için de kuralın, amacınauygun olarak yorumlanması gerekir. Anayasa'nın 140. maddesinin son fıkrası, Danışma Meclisinin kabul
ettiği metinde bulunmamakta idi. Bunun yerine "Hâkim ve savcı sınıfında
olup da, Adalet Bakanlığının merkez kuruluşunda geçici veya sürekli
çalıştırılacakları atama yetkisi Adalet Bakanına aittir; bunlar savcılar
hakkındaki hükümlere tâbidir" biçimindeki Anayasa'nın 159. maddesinin son
fıkrasına benzer bir kural yer almıştı. Anayasa'nın 140. maddesinin son fıkrasında yer alan hüküm, Millî
Güvenlik Konseyi döneminde çıkarılan 3.5.1981 günlü, 2462 sayılı Yasa'yla 2556
sayılı Hâkimler Kanunu'na eklenmiştir. "2556 sayılı Hâkimler Kanununun
Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Üç Ek Madde İlavesine Dair
Kanun" ile eklenen ek 3. maddenin üçüncü fıkrası, daha sonra Anayasa'nın
140. maddesinin son fıkrasını oluşturmuştur. 140. maddede yer alan bu hüküm
Millî Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu'nca maddeye eklenmiştir. Öte yandan,
Danışma Meclisi'nin kabul ettiği ve yukarıda açıklanan Adalet Bakanlığı Merkez
Kuruluşu'na atamaları düzenleyen kural ise, Millî Güvenlik Konseyi Anayasa
Komisyonu'nun kabul ettiği metinde "muvafakat" koşulunu da içerir
biçimde 159. maddenin altıncı fıkrası olarak kabul edilmiştir. Millî Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu'nun değiştirilen 140.
maddeye ilişkin değişiklik gerekçesi aynen şöyledir : "Adalet hizmetindeki idarî görevlerin yargı hizmetinin
yürütülmesi ile yakın ilişkisi nedeniyle bu görevlerde hâkim ve savcı
mesleğinden olanların çalıştırılmalarını ve bunlara tanınan haklardan aynen
yararlanmalarını sağlayan bir fıkra maddeye eklenmiştir." 140. maddenin son fıkrasına ilişkin Millî Güvenlik Konseyi Anayasa
Komisyonu'nun gerekçesinden; Adalet hizmetindeki idarî görevlerde yargı ile
ilişkili olması yönünden hâkim ve savcı sınıfından olanların çalıştırılmaları
ve bunların da hâkim ve savcılara tanınan haklardan aynen yararlandırılmalarını
sağlayan bir hükmün maddeye eklendiği anlaşılmaktadır. Hâkimler Yasası'na
ilişkin görüşmelerde de bu kuralla hangi hakların korunmasınınamaçlandığı
konusunda bazı ipuçları verilmektedir. 29.3.1984 günlü, 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve
Görevleri'ne ilişkin Yasa'nın 6. maddesinde müsteşarın; "Bakanın emrinde
ve onun yardımcısı olup, Bakanlık hizmetlerini Bakan adına ve Bakanın
direktifleri ve emirleri yönünde Bakanlığın amaç ve politikalarına, kalkınma
planlarına ve yıllık programlara, mevzuat hükümlerine göre yürüttüğü, "bu
amaçla Bakanlık Teftiş Kurulu hariç Bakanlık kuruluşlarına gereken
emirleri" verip, bunların uygulanmasını sağlamakla yükümlü olduğu
görülmektedir. Yine, müsteşar yardımcılarının da yönetim ve koordinasyonda
müsteşara yardımcı oldukları (m.7), genel müdürlüklerin görevleri (m.9, 10, 11,
12, 13, 18) incelendiğinde yargıya ilişkin çok önemli görevler olmakla birlikte
bunların Bakan adına yapıldığı, gerçek anlamda yargısal fonksiyonlar olmadığı
anlaşılmaktadır. Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi, 1961 Anayasası'nda açıkça
öngörülmüştür. Anayasa'nın 138. maddesi ile aynı kuralı içeren 1961
Anayasası'nın 132. maddesinin gerekçesi ve Kurucu Meclis tutanakları
incelendiğinde; mahkemelere ve hâkimlere hiçbir organ, makam, merci veya kişi
tarafından müdahale edilememesinin yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin
olduğu açıkça görülmektedir. Nitekim 132. maddenin gerekçesinde şöyle denilmektedir:
"Hiçbir organ, makam, merci veya kişi tarafından" yargı yetkisinin
kullanılmasında hâkimlere ve mahkemelere müdahale edilememesi esasında yargı
görevinin bağımsızlığı prensibinin neticelerindendir. Ancak, buradaki ölçü
"Yargı yetkisinin kullanılması" ile nazara alınmalıdır. Mahkemelerin
idarî işlerinin tanziminde Adalet Bakanlığının tamim göndermesi veya tedbir
alması selahiyeti mevcuttur." Hâkimlerin görevlerinde bağımsızlığı kendilerine diğer devlet
memurlarından farklı bir konum (statü) verilmesi yani güvencelerinin olması,
maddî anlamda yargı fonksiyonunu yerine getirmeleri dolayısıyladır. Bu nedenle,
yargısal görevlerinden idarî bir göreve ancak muvafakatları alınmak koşulu ile
atanabilmektedirler. O halde, 140. maddenin sonfıkrasında yer alan "Hâkim ve Savcı
olup da, adalet hizmetindeki idarî görevlerde çalışanlar, hâkimler ve savcılar
hakkındaki hükümlere tâbidirler. Bunlar hâkimler ve savcılara ait esaslar
dairesinde sınıflandırılır ve derecelendirilirler; hâkimlere ve savcılara
kanunen her türlü haklardan yararlanırlar" kuralı ile Anayasa'nın 138.
maddesindeki "Hâkimler ve savcılar görevlerinde bağımsızdırlar", 140.
maddenin ikinci fıkrasındaki "Hâkimler ve savcılar mahkemelerin
bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı hükümlerine göre görev ifa ederler",
kuralı ve üçüncü fıkrasında sayılan özlük haklarının "Mahkemelerin
bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği"ne
ilişkin kurallarının anlamları Adalet Bakanı'nın maiyetinde bulunan hâkim ve
savcılariçin belirlenmelidir. İdare örgütü içinde yer alan ve idarî görevler üstlenerek Bakanlık
hiyerarşisine bağlı olan merkez kuruluşundaki hâkim ve savcılar, yargı işlevini
yapanlar gibi bağımsız kabul edilemez. Çünkü, emir ve direktif altında görev
yapmak bağımsızlık kavramına ters düşer. Görülüyor ki Anayasa'nın 140. maddesinin yazılışında, dava konusu
kuralın Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde görüşülmesi sırasında da belirtildiği
gibi bir bir anlatım bozukluğu (zaafıtelif) vardır. Çünkü, kuralda amacı aşan
bir ifade kullanılmıştır. Bu nedenle de maddenin, amacına uygun yorumlanması
gerekir. Bu düzenlemeden amaç, kendi muvafakatları ile yargı görevini
bırakıp Bakanlık merkez kuruluşunda idarî bir görev kabul eden hâkim ve
savcıların hâkim statüsünü korumaları, özlük hakları, özellikle malî hakları
yönünden diğer hâkim ve savcılarla aynı durumda olmaları ve bulundukları hâkim
statüsü gereği Anayasa'nın 139. maddesine göre "Hâkimler ve savcılar
azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasa'da gösterilen yaştan önceemekliye
ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık,
ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz" biçimindeki
güvencelerden yararlanmaya devam etmelerini sağlamaktır. Tersi bir düşünce, her
kademedeki hâkim ve savcıların muvafakatları olmadıkça idarî bir görevden
diğerine atanamaması sonucunu doğurur, bu ise kuralın amacını aşar. Diğer yönden, hâkimlerin ve savcıların görevlerinin ve görev
yerlerinin değiştirilememesi, Anayasa'da öngörülen bir güvence değildir.
Anayasa'nın 140. maddesinde hâkimlerin ve savcıların görevlerinin ve görev
yerlerinin geçici yada sürekli değiştirilebilmesi öngörülmüş; ancak, bu konunun
yasa ile düzenlenmesi ve bu düzenlemede mahkemelerin bağımsızlığı ilkesinin
gözönünde bulundurulması zorunlu kılınmıştır. Yargısal görev yapan hâkim ve
savcılar bu koşullarla muvafakatları alınmadan bir görevden diğerine atanabilirken
idarî görevlerde bulunan hâkim ve savcılarda başka bir idarî göreve yeniden
muvafakatları alınmaksızın kuşkusuz atanabilirler. Adalet Bakanlığı merkez kuruluşunda görev yapan hâkim ve
savcıların başka bir idarî göreve atanmalarında tekrar muvafakatlarının
alınmasına gerek bulunmadığından, dava konusu kural bu yönden Anayasa'ya aykırı
değildir. bb- 3825 sayılı Yasa ile ihdas edilen Bakanlık Yüksek
Müşavirliklerine, Bakanlık Merkez Kuruluşunda görev yapan birinci sınıf hâkim
ve savcılar arasından da Bakanın teklifi Başbakanın onayı ile atama
yapılabilmesi: Dava dilekçesinde, birinci sınıf hâkim ve savcıların muvafakatları
alınmadan atanmalarının yanında atamanın müşterek kararname yerine Bakanın
teklif ve Başbakanın onayına bağlanmasının da Anayasa'nın 140., 159., 8. ve
104. maddelerine aykırılık oluşturacağı ileri sürülmektedir. Yukarıda açıklandığı gibi, Adalet Bakanlığı örgütünde idarî
görevlerde çalışan hâkimler ve savcılar yargısal görev yapmamakla beraber,
adalet hizmeti içinde çok önemli görevleri üstlenmiş bulunmaktadırlar. Ancak,
yargısal görev yapan hâkim ve savcılardan farklı olarak bu görevlerini Bakanın
emir ve direktifleri doğrultusunda ve Bakan adına yerine getirdikleri de bir
gerçektir. Bu nedenle de birinci sınıf hâkim ve savcıların atamalarının
müşterek kararname ile yapılması gerektiğinde kuşkuya yer yoktur. Ancak, Adalet Bakanlığı Müsteşarı için aynı şeyi söylemek
olanaksızdır. Çünkü, Müsteşar bir yandan idarî görevleri yönünden Bakanın emir
ve direktiflerine göre bakanlık hizmetlerinin yürütülmesinde Bakana yardımcı
olmakta, öte yandan Anayasa uyarınca Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun
doğal üyesi bulunmaktadır. Bu nedenle, Adalet Bakanlığı Müsteşarı,
"meslekten yetişmiş ve teminatlı uzman olduğu için bakanlığın en yetenekli
ve sürekli ögesi" sayılan diğer bakanlık müsteşarlarından farklı bir
hukuksal konumda bulunmaktadır. Anayasa'nın Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nu düzenleyen 159.
maddesinin birinci fıkrasında bu kurulun; "Mahkemelerin bağımsızlığı ve
hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulacağı ve görev yapacağı"
belirtilmektedir. Kurulun, oluşumunda bir ölçüde yürütme organına yer
verilmesine karşın, görev yaparken her türlü etki, baskı, yönlendirmeden uzak,
tamamen bağımsız olması amaçlanmıştır. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun
bağımsızlığı ise, Kurulu oluşturan üyelerin bağımsızlığı ölçüsünde gerçekleşir.
Kurulda görev alan teminatlı yüksek mahkeme hâkimleri yanında aynı statüde
bulunan ve "mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı" ilkesine
göre görev yapması öngörülen Adalet Bakanlığı Müsteşarı'nın, diğerlerinden
güvencesiz durumda olması 159. maddenin birinci fıkrası ile bağdaşmadığı gibi
yargı bağımsızlığını da zedeler. Çünkü, kurul üyelerinin bağımsız görev
yapabildiği ölçüde hâkimlerin ve savcıların bağımsızlığının güvenceye alınacağı
kuşkusuzdur. Nitekim, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Yasası'nın
"Kurulun bağımsızlığı" başlıklı 3. maddesinin gerekçesinde de bu
konuda şöyle denilmektedir: "Adlî ve idarı yargı mercilerinde görev alacak meslek
mensuplarının tüm özlük işlerini yürütecek olan, Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulunun bağımsız olduğu bu maddede belirtilmiş ve hiç bir organ, makam, merci
veya kişinin bu kurula ve üyelerine görevleriyle ilgili işlerde emir ve talimat
veremeyeceği, telkin ve tavsiyede bulunamayacağı hükmü getirilmiştir. Esasen 45 sayılı Yüksek Hâkimler Kurulu ve Yüksek Savcılar Kurulu
Kanununun 3. maddesinde de tasarıda yer alan bu maddeye uygun bir hüküm
bulunmaktadır. Düzenlemede sadece kurula değil, üyelerine de görevleriyle
ilgili işlerde emir ve talimat verilmeyeceği telkin ve tavsiyede
bulunulamayacağı belirtilmiştir." Böylece, hâkim ve savcıların tüm özlük hakları konusunda tek
yetkili olan kurulda, idarî işler bakımından Adalet Bakanı'nın emir ve
direktifleri ile görev yapan Müsteşarın, Kuruldaki görevi yönünden güvencesiz
olması durumunda bağımsız davranabileceği ve görevini yalnızca Anayasa'ya,yasaya
ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatine göre yapacağı düşünülemez. Bu nedenle, dava konusu 3. madde ile 2802 sayılı Yasa'nın 37.
maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine eklenen 7. alt bendi oluşturan
"Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine, Bakanlık Merkez Teşkilatındaki birinci
sınıf hâkimler arasından ... atama yapılır." kuralı Adalet Bakanlığı
Müsteşarı yönünden Anayasa'nın 159. maddesinin birinci fıkrasına aykırılık
oluşturduğundan iptali gerekir. Yekta Güngör ÖZDEN ve Yılmaz ALİEFENDİOĞLU bu düşünceye
katılmamışlar; Mustafa ŞAHİN ise bendin tümünün iptali gerektiğini
belirtmiştir. b- Anayasa'nın 8. ve 104. Maddeleri Yönünden İnceleme Yasa'nın 3. maddesi ile 2802 sayılı Hâkimler Kanunu'nun 37.
maddesi değiştirilerek Adalet Bakanlığı merkez kuruluşuna, gerek yargısal görev
yapan hâkim ve savcıların atanmaları, gerekse merkez kuruluştaki bir idarî
görevden diğerine yapılacak atamaların ve yeni kurulan Bakanlık Yüksek
Müşavirliklerine, birinci sınıf hâkimler ve savcılar arasından yapılacak
atamaların; müşterek kararname yerine bakanın teklifi, Başbakanın onayı ile
yapılabilmesi öngörülmüştür. Parlamenter sistem ve Cumhurbaşkanı'nın konumuna ilişkin yukarıda
yapılan açıklamalarda belirtildiği gibi, ilk kez 1961 Anayasası ile Anayasa
hukukumuza getirilen parlamenter hükümet sistemi, 1982 Anayasası'nda da
korunmuştur. Anayasa'ya göre Cumhurbaşkanı, devlet sistemi içindeki yeri
bakımından, temelde, 1961 Anayasası'ndakinden çok farklı değildir. Ancak,
Anayasa'da (m.104) parlamenter sistemlerde pek görülmeyen, kimi yetkilere sahip
bir Cumhurbaşkanı statüsü kabul edilmiştir. Anayasa'nın 104. maddesinde Devletin başı olduğu ve Türk
Milletinin birliğini temsil ettiği belirtilen Cumhurbaşkanı, 8. maddeye göre de
yürütme yetki ve görevini Bakanlar Kurulu ile birlikte kullanır ve yerine
getirir. Devletin başı olan Cumhurbaşkanı Anayasa'da yürütme organı içinde
kabul edilmiş ve aynı zamanda yürütmenin de başı sayılmıştır. Bu sıfatla da
104. madde de "gerekli gördüğü durumlarda Bakanlar Kurulu'na başkanlık
etmesi" öngörülmüştür. Gerçekten, Cumhurbaşkanı'nın Bakanlar Kurulu'na
başkanlık etmesi yürütmenin başı olmasının doğal sonucudur. Cumhurbaşkanı'nın Bakanlar Kurulu'ndan ayrı bir konumu bulunmasına
karşın, yürütmeyi oluşturan Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu birbirinden
bağımsız işlemler yapma yetkisine sahip değildirler. Anayasa'nın 8. maddesinde;
"Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından
... kullanılır ve yerine getirilir." denilerek yürütme işlemlerinin
hukuksal geçerliği için herikisinin de katılmalarıyla ortaklaşa yapılması
gereği çok açık bir biçimde ortaya konulmaktadır. Cumhurbaşkanı'nın da yürütme organının başı olması nedeniyle yetki
ve görevini tek başına kullanıp yerine getiremeyeceği ancak ilgili bakan ve
Başbakanla birlikte kullanacağı Anayasa'nın 105. maddesinde şöyle ifade
edilmiştir; "Cumhurbaşkanı'nın, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve
ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen
işlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır;
bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur." Şu durumda, Cumhurbaşkanının Anayasa ve diğer yasalarla tek başına
yapabileceği belirtilen işlemler dışında kalan yürütme kapsamındaki bütün
kararlarının hukuksallık kazanabilmeleri için Başbakan ve ilgili Bakanlar
tarafından imzalanmaları; Başbakan ve tüm bakanların imzaladıkları
"Bakanlar Kurulu Kararnamesi" ile yalnızca Başbakan ve ilgili Bakanın
imzasını taşıyan "müşterek kararname"nin de geçerlik kazanabilmesi
için Cumhurbaşkanı tarafından imzalanması anayasal bir zorunluluktur. Tek başına yapacağı işlemler dışında Cumhurbaşkanı'nın tüm
kararlarının Başbakan ve ilgili Bakanlarca imzalanması zorunluluğu Anayasa'da
Cumhurbaşkanı'nın sorumsuzluğunun öngörülmesi nedeniyledir. Anayasa'nın 104. maddesinde "kararnameleri imzalamak"
Cumhurbaşkanı'nın yürütme alanına ilişkin görev ve yetkileri arasında
sayılmıştır. 1982 Anayasası'nda Cumhurbaşkanı'na "güçlü" ve
"etkili" bir konum verilmiştir. Anayasa'nın 104. maddesinde
Anayasa'nın uygulanmasını gözetmesi de öngörülmüştür. Maddenin birinci
fıkrasında şöyle denilmektedir: "Cumhurbaşkanı Devletin başıdır. Bu sıfatla Türkiye
Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil eder; Anayasanın
uygulanmasını, Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını gözetir." Anayasa'nın Devlet Denetleme Kurulu'na ilişkin 108. maddesi ile
Cumhurbaşkanı'na; idarenin hukuka uygunluğunun, düzenli ve verimli bir biçimde
yürütülmesinin ve geliştirilmesinin sağlanması amacıyla her türlü inceleme,
araştırma ve denetleme yaptırma yetkisi verilmiştir. Böylece, 104. maddenin
birinci fıkrası ile verilen görev 108. madde ile somutlaşmaktadır. Geleneklere
dayalı bir kurallar ve kurumlar düzeni olan parlamenter sistemde önemli devlet
işlemlerinin tümü devlet başkanının imzasıyla tamamlanır. Cumhurbaşkanı'nı böylesine yetkilerle donatıp güçlendiren,
parlamenter hükümet sistemini bütün gerekleriyle uygulamaya koyan, yürütme
yetki ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu'nca yerine getirileceğini
belirten bu kurallar karşısında, kimi atamalarda Cumhurbaşkanı'nın imzasına
gerek görmemek, Anayasa'nın 8. maddesine aykırılık oluşturur. Ancak, belirtmek yerinde olur ki, parlamenter sistemin geçirdiği
değişiklikler sonucunda bu gün artık gerçek güç kaynağı seçimle oluşan
parlamento olup, onun içindeki çoğunluğa dayalı hükümet ön plana geçmiştir.
Bugünün parlamenter sisteminde yürütme sorumluluğu hükümettedir. Bunun sonucu
olarak da günümüzde Devlet Başkanı'nın bir kararının Başbakan ve ilgili Bakan
tarafındanimzalanmasından çok, aslında Başbakan ve ilgili Bakanlar tarafından
alınan bir kararın Devlet Başkanı'nca imzalanarak biçimsel olarak tamamlanması
söz konusudur. Bu nedenle de sorumluluğunu hükümetin taşıdığı kararnameler
hakkında Cumhurbaşkanı'nın uyarıve tavsiyede bulunmaktan öte direnmesi,
sistemin özelliğine ters düşer. O halde, Anayasa'nın ilgili kurallarının parlamenter sistemin
temel ilkelerinin ışığında değerlendirilmesi sonucu, Cumhurbaşkanı'na tanınan
bütün bu yetkilere karşın sistem özde parlamenter demokrasi olduğundan ve
sorumluluk da hükümette bulunduğundan, Anayasa'ya ve yasalara aykırı olmadıkça,
Cumhurbaşkanı'nın Bakanlar Kurulu işlemlerini siyasal yerindelik yönünden
denetleyemeyip, imzalamak zorunda olduğu açıktır. Esasen öğretide de
Cumhurbaşkanı'nın rolünün, uyarı ve tavsiyeden öteye geçmemesi gerektiğine
işaret edilmektedir. Kuşkusuz Anayasa'da, tarafsızlığını sağlama konusunda özen gösterilen
Cumhurbaşkanı, siyasal yaşamda bir denge ve kararlılık ögesi olarak düşünülmüş;
çoğunluk partisinin emrinde bir yürütme aracı, hiç bir yetki sahibi olmayan
"simgesel" bir Devlet başkanı durumuna sokulması amaçlanmamıştır. Bu
nedenle, hukuka aykırı bir işlem söz konusu olduğunda Cumhurbaşkanı'nın tutumu
farklı olabilecektir. Çünkü, Cumhurbaşkanı'nın sorumsuzluğu, onun hukuka aykırı
kararnameleri imzalamak zorunda olduğu biçimde yorumlanamaz. Böyle bir anlayış, herşeyden önce Cumhurbaşkanı'nın Anayasa'nın
103. maddesinde öngörülen andına aykırı düşer. Bunun gibi "Anayasa
hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve kişileri
bağlayan temel hukuk kurallarıdır." denilen Anayasa'nın 11. maddesi
Cumhurbaşkanı'nı da bağlar. En önemlisi de "Yasama ve yürütme organları
ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır, bu organlar veidare, mahkeme
kararlarını hiç bir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini
geciktiremez." biçimindeki Anayasa'nın 138. maddesindeki "yürütme organı"
kavramı içine Cumhurbaşkanı'nın da girdiği kuşkusuzdur. Bu durumda,
Cumhurbaşkanı'nın mahkemekararına aykırı düşecek bir Bakanlar Kurulu
kararnamesini imzalamak zorunda olması Anayasa'ya bağlı kalmak, Anayasa'yı
uygulamak, saymak ve savunmak görevleriyle bağdaşmaz. Hattâ Cumhurbaşkanı,
bunları imzalamamakla yükümlüdür. Dava konusu 3. madde ile 2802 sayılı Yasa'nın 37. maddesinde
değişiklik yapılarak, maddede sayılan görevlere gerek hâkim ve savcılardan
yapılacak atamalar, gerekse Bakanlıktaki bir görevden başka bir idarî göreve
yapılacak atamalarda müşterek kararname ile atama yöntemi yerine Bakanın
teklifi, Başbakanın onayı ile atama yapılabilmesi öngörülmektedir. Adalet Bakanlığı'nın görev alanına giren faaliyet ve hizmetler
için oluşturulan genel müdürlük ve daire başkanlığı gibi birimlerin başında,
işlerinde uzmanlaşan hâkim ve savcı sınıfından görevliler ve bunların görevleri
arasında da yargısal işlemlerin ön hazırlıklarını oluşturan ve yargı ile ilgili
çok önemli işler bulunmaktadır. Adalet Bakanlığı genel müdürleri, Teftiş Kurulu
Başkanı, Araştırma Planlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanı birinci sınıf hâkim
statüsünü kazanmış kişilerdir. Yeni düzenlemede, bu statüye Adalet Baş
Müfettişliği, Genel Müdür Yardımcılığı; Adalet Müfettişliği, Araştırma Planlama
ve Koordinasyon Kurulu üyeliği, genel müdürlük daire başkanlığı, bağımsız daire
başkanlığı görevleri de eklenmiştir. 2802 sayılı Yasa'nın 98. maddesine göre; "Adalet Bakanlığı
merkez kuruluşdaki birinci sınıf hâkim ve savcılar, disiplin cezası, soruşturma
ve kovuşturma bakımından Yargıtay Üyeleri hakkındaki kurallara bağlıdırlar.
Ancak, soruşturma yapılması Adalet Bakanının istemine bağlıdır." 3825 sayılı Yasa'nın 3. maddesiyle 2802 sayılı Yasa'nın 37.
maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle 3., 4., 5., 6. fıkralarında
belirtilen Bakanlık Müsteşarlığı, Müsteşar Yardımcılığı, Teftiş Kurulu
Başkanlığı, Başkan Yardımcılığı, Genel Müdürlük, Genel Müdür Yardımcılığı,
Genel Müdürlük Daire Başkanlığı görevlerine de kimi koşulları taşıyan hâkim ve
savcıların muvafakatları alınarak, Bakanın teklifi Başbakanın onayı ile atama
yapılabilmesiöngörülmektedir. Bakanın yanında, onun uzmanlık ve hizmet alanındaki deneyim
eksikliğini gidermek, bu alanlarda Bakana yardım etmek ve değişme olasılığı
fazla olan Bakanların değişmesinden kamu hizmetinin etkilenmemesini sağlamak
üzere bulundurulan; memur statüsü içinde ve hizmet kadrosunda en yüksek
dereceye yükselmiş ve böylece teknik deneyim sahibi ve uzman kimseler olan
müsteşarlık, müsteşar yardımcılıkları, Teftiş Kurulu Başkanlığı ve diğer
sayılan üst düzey görevlere aynı yöntemle atama yapılabilmesi,Anayasa'da
benimsenen sistemle bağdaşmamaktadır. Gerek Adalet Bakanlığı merkez kuruluşunda çalışan hâkim ve
savcıların başka bir göreve atanmalarına, gerekse Yasa'da sayılan idarî
görevlere yargısal görev yapan hâkim ve savcıların atanmalarına ilişkin
kararnamelerin, Cumhurbaşkanı'nın onayına sunulması, Anayasa buyruğudur. Anayasa'nın 8. maddesine göre; yürütme yetkisi ve görevinin
Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından birlikte kullanılıp yerine
getirilmesi anayasal bir zorunluluk olduğundan hâkim ve savcıların Yasa'da
belirtilen idarî görevlere Cumhurbaşkanı'nın onayı olmaksızın yalnızca Bakanın
teklifi, Başbakanın onayı ile atanmaları Anayasa kuralları karşısında
olanaksızdır. Bu nedenle, 3. madde ile değiştirilen 2802 sayılı Yasa'nın 37.
maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin son tümcesi ile ikinci fıkrasının
sonunda yer alan "... Bakanın teklifi, Başbakanın onayı ile atama
yapılır..." ibarelerinin Anayasa'nın 8. ve 104. maddelerine aykırılıkları
nedeniyle iptalleri gerekir. Güven DİNÇER bu düşünceye katılmamış, Yekta Güngör ÖZDEN bu
ibarelerin yalnız Adalet Bakanlığı Müsteşarı yönünden iptali gerektiğini;
Mustafa ŞAHİN ise birinci fıkranın (b) bendinin son tümcesindeki ibarenin
yalnız Müsteşar yönünden iptali gerektiğini belirtmiştir. C- 4. Maddenin İncelenmesi 1- Maddenin Anlam ve Kapsamı 3825 sayılı Yasa'nın 4. maddesi ile 2802 sayılı Yasa'nın 38.
maddesi aşağıdaki biçimde değiştirilmiştir: "Bakanlık merkez kuruluşundaki hizmetlerde çalışan birinci
sınıf hâkim ve savcılar ile diğer sınıflara mensup hâkim ve savcılar Adalet
Bakanının teklifi üzerine, Bakanlık hizmetlerinde kazanmış oldukları haklar
korunmak suretiyle; idarî yargıdan gelmiş olanlar idarî yargıda, adlî yargıdan
gelmiş olanlar adlî yargıda durumlarına göre Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu'nca uygun görülecek hâkimlik ve savcılık görevlerine teklif tarihinden
itibaren en geç bir ay içinde atanırlar." Madde, değişiklikten önce, "Birinci sınıf hâkim ve savcılar
hariç olmak üzere Bakanlık merkez kuruluşundaki hizmetlerde çalışan hâkim ve
savcılar, Adalet Bakanının teklifi üzerine, Bakanlık hizmetlerinde kazanmış
oldukları haklar nazara alınmak suretiyle; idarî yargıdan gelmiş olanlar idarî yargıda
adlî yargıdan gelmiş olanlar adlî yargıda durumlarına uygun hâkimlik ve
savcılıkgörevlerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca atanırlar."
biçimindeydi. Yeni düzenleme ile getirilen birinci değişiklik; Bakanlık merkez
kuruluşunda görev yapan birinci sınıf hâkim ve savcıların Adalet Bakanının
teklifi üzerine yargısal bir göreve atanabilmeleri; ikincisi ise, Adalet
Bakanlığı merkez kuruluşunda görev yapan hâkim ve savcıların Hâkimler ve
savcılar Yüksek Kurulu'nca teklif tarihinden itibaren en geç bir ay içinde
atanmalarının öngörülmesidir. Yasa'nın genel gerekçesinde maddeye ilişkin olarak şöyle
denilmektedir: "Bakanlık üst düzey kadrolarındaki görevlilerin idarî
nitelikte olmayan yargısal görevlere atanmalarını, Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kuruluna teklif etme olanağını Bakana vermek suretiyle yargı ve Bakanlık
hizmetlerinin daha hızlı ve verimli şekilde yürütülmesini sağlamak;" Madde gerekçeleri bölümünde ise, "Bakanlık Merkez
Kuruluşundaki hizmetlerde çalışan birinci sınıf hâkim ve savcılar ile aynı
meslekten diğer sınıflara mensup hâkim ve savcıların başka görevlere atanma
usul ve koşullarının belirlendiği" biçiminde bir açıklamaya yer
verilmiştir. 2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Dava dilekçesinde, 3825 sayılı Yasa'nın 4. maddesi ile 2802 sayılı
Yasa'nın 38. maddesinde yapılan değişikliğin Anayasa'nın 6., 11., 138., 139.,
140. ve 159. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir. a- Anayasa'nın 140. maddesinde hâkimlerin tüm özlük işlerinin,
mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı hükümlerine göre yasa ile
düzenlenmesi öngörülmüştür. 3825 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğe kadar, hâkim ve savcılar,
2802 sayılı Yasa'nın 15. maddesinde belirtildiği; gibi "üçüncü sınıf,
ikinci sınıf, birinci sınıfa ayrılmış ve birinci sınıf" olmak üzere dört
sınıfa ayrılmış; Danıştay ve Yargıtay üyeliği birinci sınıf hâkimlik olarak
kabul edilmişti. Ancak, 3825 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle 2802 sayılı Yasa'nın
15. maddesine eklenen bir fıkra ile; "Birinci sınıfa ayrılmış, bu sınıfa
ayrıldığı tarihten itibaren de meslekte altı yılını doldurmuş, Yargıtay ve
Danıştay üyeliklerine seçilmekhakkını da yitirmemiş olan Hâkim ve Savcılar
birinci sınıf" sayılmışlardır. Yasa'nın 5. maddesinde de birinci sınıf
hâkimlerin Yargıtay ve Danıştay üyelerinin yararlandıkları her türlü malî hak
ve ödemelerden aynen yararlanmaları öngörülmüştür. Yargıtay veDanıştay üyeliği
de birinci sınıf cetvelinden çıkarılmıştır. Anayasa'nın 159. maddesinde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'na,
birinci sınıf hâkim ve Savcıları atama yetkisi verilmediği yolundaki davacı
savına gelince; Millî Güvenlik Konseyi döneminde yürürlüğe konulan 24.2.1983
günlü, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'ndaki sistem Anayasa'ya da
yansımıştır. Anayasa'nın 159. maddesinde Kurul'un görevleri sayılırken, "yükselme
ve birinci sınıfa ayırma" sözcüklerine bu nedenle yer verilmiştir. Çünkü,değişiklikten
önce birinci sınıf hâkimlik, Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilmekle
kazanılan statüdür. Bunun gibi, Bakanlık Merkez Kuruluşu'nda görev yapan
müsteşar, müsteşar yardımcıları, genel müdürler, Teftiş Kurulu Başkanı ve
Araştırma, Planlama veKoordinasyon Dairesi Başkanı da birinci sınıf hâkim
statüsünde kabul edilmişti. Yapılan değişiklikle, birinci sınıfa ayrıldıktan
itibaren altı yılını dolduran ve yüksek mahkemelere üye seçilme niteliğini
kaybetmeyen hâkim ve savcılar birinci sınıf olmaktave bunların bir görevden
diğerine atama yetkisi de Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'na ait
bulunmaktadır. Anayasa'nın 159. maddesinin yalnızca sözü ile yorumlanarak birinci
sınıf hâkimlerin bir yerden diğer yere atanamayacağını söylemek, gerçeklerle
bağdaşmayan bir yargıdır. Anayasa koyucunun böyle bir amacı olmadığı açıktır. O
halde, getirilen düzenlemenin bu bakımdan Anayasa'ya aykırı bir yönünün
bulunmadığı ortadadır. Ancak, Adalet Bakanlığı Müsteşarı yönünden durum farklıdır.
Müsteşar, Bakanlık hiyerarşisine bağlı bulunmakla birlikte, Anayasa'nın 159.
maddesinde mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev
yapması öngörülen Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun doğal üyesidir. Anayasa'ya göre, Kurul'daki görevlerini yerine getirirken ve
yetkilerini kullanırken hâkim bağımsızlığına sahip olması gereken Müsteşarın,
her türlü baskıdan uzak bulunması gerektiğinde kuşku ve duraksamaya yer yoktur. Bu nedenle, 4. madde ile 2802 sayılı Yasa'nın 38. maddesinde
yapılan değişiklik Adalet Bakanlığı Müsteşarı yönünden Anayasa'nın 159.
maddesinin birinci fıkrasına aykırıdır. Bu durumda, maddenin Adalet Bakanlığı Müsteşarı yönünden; iptali
gerekir. Yekta Güngör ÖZDEN, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU ile Mustafa ŞAHİN bu
düşünceye katılmamışlardır. b- Dava dilekçesinde, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen bir
başka konu ise; getirilen düzenlemeyle, eskisinden farklı olarak Bakanlık
Merkez Kuruluşu'nda çalışan birinci sınıf hâkim ve savcıların da Adalet
Bakanı'nın teklifi üzerine en geç bir ay içindeKurul'ca hâkimlik ve savcılık
görevine atanabilmeleridir. Anayasa'nın 6. maddesine göre, "Millet egemenliğini
Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organları eliyle kullanır." Yürütme
görevi de Anayasa'nın 8. maddesi uyarınca Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu
tarafından yerine getirilir. Yukarda, Yasa'nın 3. maddesine ilişkin bölümde
belirtilen nedenlerle bu görevin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından
birlikte kullanılıp yerine getirilmesi zorunluluğu karşısında Bakanlık merkez
kuruluşunda çalışan hâkim ve savcıların bu görevlerinden, atanmalarındaki
yönteme uygun olarak, Cumhurbaşkanı'nın onayı alınmadan, Adalet Bakanı'nın
teklifi üzerine hâkimlik ve savcılık görevlerine atanmaları Anayasa'ya
aykırılık oluşturur. Bu durumda, müşterek kararnameyle Adalet Bakanlığı'na atamaları
yapılan hâkim ve savcılar Bakan'ın teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu'nca yeniden hâkimlik ve savcılığa atanmalarının atama yöntemi bakımında
iptali gerekir. Yekta Güngör ÖZDEN, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU ile Mustafa ŞAHİN bu
düşünceye katılmamışlardır. c- Maddenin diğer kurallarının Anayasa'ya aykırı bir yönü
bulunmadığından bunlara yönelik iptal isteminin reddi gerekir. Selçuk TÜZÜN bu düşünceye katılmamıştır. D- 6. Maddenin İncelenmesi 1- Maddenin Anlamve Kapsamı 3825 sayılı Yasa'nın 6. maddesiyle 2802 sayılı Yasa'ya bağlı (1)
ve (2) sayılı cetvellerde yapılan değişiklik, Yasa'nın 2. maddesi ile getirilen
kurala koşut bir düzenlemedir. Yasa'nın 2. maddesinde, "Birinci sınıfa
ayrılmış, bu sınıfa ayrıldığı tarihten itibaren de meslekte 6 yılını doldurmuş,
Yargıtay ve Danıştay üye liklerine seçilme hakkını da yitirmemiş olan Hâkim ve
Savcılar birinci sınıf olurlar." denilmektedir. Bunun sonucu olarak da 6.
maddeyle 2802 sayılı Yasa'ya bağlı 1 ve 2 sayılıcetvellerde birinci sınıf hâkim
statüsü içinde yer alan, "Yargıtay Başkanlığı, Başkanvekilliği, Cumhuriyet
Başsavcılığı ve vekilliği ile Yargıtay Daire Başkanlığı ve Üyeliği ve Danıştay
Başkanlığı, Başkanvekilliği, Başsavcılığı, Daire Başkanlığı ve Üyeliğibu
cetvellerde çıkarılmış; kimi yeni görevlerin yanı sıra Yasa'nın 8. maddesi ile
oluşturulan Bakanlık Yüksek Müşavirliği de birinci sınıf içersine
alınmışlardır. 2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Dava dilekçesinde maddenin Anayasa'ya aykırılığı konusunda şöyle
denilmektedir : "Kanunun 3., 6., 8. maddelerinde Bakanlık Yüksek
Müşavirliğinden sözedilmektedir. Adalet Bakanlığı, Kuruluş Kanununda da
belirtildiği gibi, teknik bir Bakanlıktır. Gerek üst düzey yöneticileri ve
gerekse diğer yöneticiler hâkim sınıfından olup, Bakanın hukukî konularda da
danışmanı ve müşaviri durumundadırlar. Hal böyle iken Bakanlıkta ayrıca Yüksek
Müşavirlik ihdas etmeye gerek bulunmamaktadır. Tamamen Bakanlık üst düzey
yöneticilerini tasfiye etmek amacına yönelik olan bu hüküm izafi ve Anayasa'ya
aykırı bir düzenlemedir. Zira Anayasa'nın 140 ncı maddesi gereğince Bakanlıkta
çalışan Hâkim ve Savcılar idarî görev yapsalar dahi Hâkim sınıfından
sayılırlar. Hâkim sınıfından olan kimselerin yeni yasa çerçevesinde Bakanlık
müşavirliğineatanması Anayasa ile bağdaşamaz. Hukukî istişare dışında müşavir
ise hâkim sınıfından olamaz. Hele müsteşarların müşavirliğe atanması
Anayasa'nın 159 ncu maddesine aykırıdır." Dava konusu 6. madde ile Yasa'nın 2., 3. ve 8. maddeleriyle
getirilen kurallar gereği 2802 sayılı Yasa'ya bağlı cetveller yeniden
düzenlemektedir. Bu nedenle maddenin, Yasa'nın Bakanlık Yüksek Müşavirliğine
ilişkin 8. maddesiyle birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. 3825 sayılı Yasa'nın 8. maddesi ile oluşturulan Bakanlık Yüksek
Müşavirliklerinin on'una Bakanlık Merkez Teşkilatı'ndaki birinci sınıf hâkimler
atanabilecektir. Anayasa'nın 140. maddesinde "Hâkimler ve savcılar, kanunda
belirtilenlerden başka, resmî ve özel hiçbir görev alamazlar."
denilmektedir. Buna göre, ancak yasada öngörülmesi durumunda hâkimler ve
savcılar başkaca görevler alabilirler. Konuya bu yönden bakıldığında, getirilen
düzenlemenin Anayasa'ya aykırılığı söz konusu değildir. Kaldıki, Anayasa'nın 140. maddesinde adalet hizmetindeki idarî
görevlerde hâkim ve savcıların çalışabilmeleri öngörülmüştür. Bu nedenlerle 6. madde Anayasa'ya aykırı olmadığından iptal
isteminin reddi gerekir. E- 8. Maddenin İncelenmesi 1- Maddenin Anlam ve Kapsamı Yasa'nın 8. maddesi ile 29.3.1984 günlü, 2992 sayılı Adalet
Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Yasa'nın 16/A maddesi aşağıdaki
biçimde değiştirilmiştir: "Bakan tarafından kalkınma planına, yıllık programlara ve
mevzuat hükümlerine göre verilecek emir, direktif ve görevleri yerine getirmek
üzere Bakanlıkta onbeş Bakanlık Yüksek Müşaviri görevlendirilebilir. Bakanlık Yüksek Müşavirleri, yukarıda belirtilen hizmetlerin
yapılmasından Bakana karşı sorumludurlar. Bakanlık Yüksek Müşavirliklerinden on'una 2802 sayılı Hâkimler ve
Savcılar Kanununun 37 nci maddesinin (b) fıkrasının (7) nci alt bendinde
belirtilen birinci sınıf hâkimlerle savcılar atanabilir. Bakanlık Yüksek Müşavirliklerinden beş'ine ise, hâkim sınıfından
olmayan üniversite öğretim üyeleri ile Yükseköğrenimini tamamlamış ve
mesleğinde ün yapmış üstün yeteneklere sahip kişiler arasından, üniversite
mensupları 2547 sayılı Kanunun 38 inci maddesine, diğerleri ise 657 sayılı
Kanunun 59 uncu maddesi hükümlerine göre atanır. Bakanlıkta; a) Basın ve halkla ilgili faaliyetleri planlamak ve bu
faaliyetlerin Bakanlıkça belirlenecek usul ve esaslara göre yürütülmesini
sağlamak üzere Basın ve Halkla İlişkiler Müşavirliği teşkil edilebilir. b) Özel önem ve öncelik taşıyan teknik konularda Bakana yardımcı
olmak üzere, Genel İdare Hizmetleri Sınıfına mensup (15) Bakanlık Müşaviri
görevlendirilebilir. Bakanlık Müşavirleri Bakanlık Makamına bağlıdırlar. Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine Bakanın teklifi ve Başbakanın
onayı ile Bakanlık Müşavirliklerine Bakan onayı ile atama yapılır." Maddenin değişiklikten önceki metninde ise, yalnızca (a) ve (b)
fıkralarında yer alan kurallar bulunmakta, bugünkü metinde (b) fıkrasında
sayıları (15) olarak gösterilen Bakanlık Müşavirliği sayısı (4) olarak
belirtilmekteydi. Yasa'nın genel gerekçesinde bu değişikliğin son fıkrasıyla ilgili
olarak şöyle denilmektedir: "Bakanlık üst düzey görevlerine atanmaların Bakan teklifi ve
Başbakan onayı ile yapılmasını mümkün kılmak; bilgi ve deneyimlerinden
yararlanılabilecek kişileri Bakanlık Yüksek Müşavirliği veya Bakanlık
Müşavirliği görevlerine getirebilmek;" Madde gerekçeleri bölümünde ise madde metninin tekrarı ile
yetinilmiş, başka bir açıklamaya yer verilmemiştir. 2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 8. maddeyle 2992 sayılı Yasa'nın 16/A maddesi değiştirilmiştir.
Dava dilekçesinde, maddenin son fıkrasının Anayasa'nın 8., 10., 104., 105. ve
159. maddelerine aykırılığı ileri sürülmüştür. a- Anayasa'nın 8., 104. ve 105. Maddeleri Yönünden İnceleme Dava konusu kuralla Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine Bakan'ın
teklifi ve Başbakan'ın onayı ile, Bakanlık Müşavirliklerine ise Bakan onayı ile
atama yapılabilmesi öngörülmekte; Yüksek Müşavirlerin "Bakan tarafından
kalkınma planına, yıllık programlara ve mevzuat hükümlerine göre verilecek
emir, direktif ve görevleri yerine" getirecekleri belirtilmektedir. Öğretide, çok partili demokratik rejim uygulamasına başlandığından
beri, Bakanlıklarda müşavir, danışman, mütehassıs, uzman ve bazan bu ünvanların
ikisi ve hattâ "Devlet", "Yüksek" sıfatları ile birlikte
olmak üzere kimi yüksek memurların Bakanın emrinde görevlendirildiği
belirtilerek, bu kadroların daha çok yeni Bakanın anlaşamadığı ya da
beğenmediği aktif mevkideki yüksek memurları, statüden çıkarmadan aylıklarının
verileceği yerler olarak kullanıldığı, oysa bu kadrolara, kayırmalar değil de,
gerçekten yetenekli ve yetkili uzmanlar getirilebilirse, çok yararlı bir kurum
oluşturulacağına işaret edilmektedir. Yukarıda açıklandığı gibi Yasa'nın 3. maddesi ile 2992 sayılı
Yasa'nın 16/A maddesinde yapılan değişiklik uyarınca Bakanlık Yüksek
Müşavirliklerine, on'u Bakanlık Merkez Kuruluşu'ndaki birinci sınıf hâkimler ve
savcılar arasından; beş'i ise üniversite öğretim üyeleri ile yükseköğrenimini
tamamlamış ve mesleklerinde ün yapmış üstün yeteneklere sahip kişiler arasından
olmak üzere toplam onbeş kişiatanabilecektir. Değişiklikten önce, Bakanlık merkez kuruluşundaki birinci sınıf
hâkimler; Adalet Bakanlığı Müsteşarı, Müsteşar Yardımcıları, Genel Müdürler,
Teftiş Kurulu Başkanı, Araştırma Planlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanı iken
getirilen değişiklikle, birinci sınıf hâkimlik ünvanlı görevler arasına; Adalet
Başmüfettişliği, Genel Müdür Yardımcılığı, Genel Müdürlük Daire Başkanlığı,
Araştırma Planlama ve Koordinasyon Kurulu üyeliği, Adalet Müfettişliği,
Bakanlık Tetkik Hâkimliği gibi görevler de eklenmiştir. Değişiklikle, birinci
sınıf hâkimlik, Danıştay ve Yargıtay üyeliğine seçilmeden önce mesleğin en son
aşaması durumuna getirilmiştir. Adalet Bakanlığı'nın üst düzey yönetim görevlerinde bulunan ve
hâkimlik mesleğinin en son aşamasına ulaşmış birinci sınıf hâkimler daha önce
de açıklandığı gibi yargı görevi yapmamakla birlikte, yargıya ilişkin yasama
işlemlerinin hazırlık çalışmalarında bulunulması, hâkim ve savcıların özlük
işleri, haklarında soruşturma yapılması gibi önemli görevler üstlenmiş
bulunmaktadırlar. Nitekim, 2802 sayılı Yasa'nın 98. maddesinde yer alan ve
Adalet Bakanlığı Merkez Kuruluşu'ndaki birinci sınıf hâkimlerin, disiplin
cezası, soruşturma ve kovuşturma bakımından Yargıtay üyeleri hakkındaki
kurallara bağlı oldukları ve ancak soruşturmanın Adalet Bakanlığı'nın istemiyle
yapılabileceği biçimindeki hüküm bu değişiklikte de korunmuştur. O halde, mesleğinin en üst aşamasına gelmiş birinci sınıf
hâkimlerle üniversite öğretim üyeleri ve mesleğinde ün yapmış kişiler, Bakanlık
Yüksek Müşavirliklerine atanarak Bakana danışmanlık yapacaklarına göre,
Bakanlığa ait politikaların oluşturulmasında ve kimi kararların alınmasında
etkili olacakları kuşkusuzdur. Bakanlık üst düzey görevlerine getirilecek bu yüksek memurlara
ilişkin atama işlemlerinin, Anayasa'da benimsenen parlamenter sistem gereği
yürütme organını oluşturan Adalet Bakanı ve Başbakan ile tarafsız
Cumhurbaşkanı'nın onayına sunulması, Anayasa'nın 8., 104. ve 105. maddeleri
yönünden bir zorunluluktur. Bu konu, Yasa'nın 3. maddesine ilişkin Anayasa'ya uygunluk
denetiminde ayrıntılı olarak açıklandığından, burada yinelenmesine gerek
bulunmamaktadır. Sonuç olarak, maddenin son fıkrasında yeralan "Bakanlık
Yüksek Müşavirliklerine Bakan'ın teklifi ve Başbakan'ın onayı ile... atama
yapılır" ibaresi Anayasa'nın 8., 104. ve 105. maddelerine aykırılık
oluşturmaktadır. İptali gerekir. Yekta Güngör ÖZDEN bu düşünceye katılmamıştır. b- Anayasa'nın 159. Maddesi Yönünden İnceleme 3825 sayılı Yasa'nın 3. maddesi ile değişikliğe uğrayan 2802
sayılı Yasa'nın 37. maddesine eklenen 7. alt bent ile Bakanlık Yüksek
Müşavirliklerine atanabilecek birinci sınıf hâkimler arasında Adalet Bakanlığı
Müsteşarı da bulunmaktadır. Anayasa'nın 159. maddesinde mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik
teminatı esaslarına göre kurulması ve görev yapması öngörülen ve aynı madde
gereğince Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun doğal üyesi olan Adalet
Bakanlığı Müsteşarının aynı yöntemle Yüksek Müşavirliğe atanmasının,
Anayasa'nın 159. maddesine aykırılık oluşturduğu açıktır. Bu nedenle, dava konusu kuralın Adalet Bakanlığı Yüksek
Müşavirliklerine birinci sınıf hâkimlerle savcıların atanabilmelerine ilişkin
bölümünün, Bakanlık Müsteşarı yönünden Anayasa'nın 159. maddesine aykırılığı
nedeniyle de iptali gerekir. Yekta Güngör ÖZDEN ile Yılmaz ALİEFENDİOĞLU bu düşünceye
katılmamışlardır. Mustafa ŞAHİN ise fıkranın tümünün Anayasa'ya aykırılığı
nedeniyle iptalinin gerektiğini belirtmiştir. F- 12. Maddenin İncelenmesi 1- Maddenin Anlam ve Kapsamı Yasa'nın 12. maddesi, Adalet Bakanlığının Kuruluşu ve görevlerine
ilişkin 2992 sayılı Yasa'nın 33. maddesinin birinci fıkrasını aşağıdaki biçimde
değiştirmektedir: "Adalet Bakanlığı'nda hâkim ve savcı sınıfı dışında kalan
personelin atanması, Bakan tarafından yapılır. Ancak, Bakan, Bakanlık
Müşavirleri dışındaki personelin atanmasına ilişkin yetkisini yazılı olarak
gerekli gördüğü alt kademelere devredebilir." Bu kuralla, 2992 sayılı Yasa'da yapılan değişikliklerle koşutluk
sağlanmıştır. Maddenin birinci fıkrasının içeriği, değişiklikten önce şöyleydi: "23.4.1981 gün ve 2451 sayılı Kanun hükümleri dışındaki
memurların atanmaları Bakan tarafından yapılır. Ancak, Bakan bu yetkisini
gerekli gördüğü alt kademelere devredebilir." 2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Dava konusu kuralla, hâkim ve savcı sınıfı dışında kalan
personelin atanmalarının Bakan tarafından yapılması, Bakanın bu konuya ilişkin
yetkisini, gerekli gördüğü alt kademelere devredebilmesi öngörülmektedir. Adalet Bakanlığı köklü ve klasik bakanlıklardan olup, Bakanlar
Kurulu'nda, ötedenberi (hemen bütün devletlerde) ilk sırayı işgal etmektedir.
Bunun nedeni de, Adalet Bakanının eskiden hükümdar mührünün muhafızı olması,
çağımızda ise Hukuk Devleti hizmetlerinin başında sayılmasıdır. Adalet
Bakanlığı'nın diğer tüm bakanlıklardan farklı, kendine özgü bir durumu
bulunmaktadır. Bu özellik, müsteşarlık, müsteşar yardımcılığı, genel müdürlük,
genel müdür yardımcılığı, daire başkanlığı gibi idarî birimlerinin başında da
hâkim ve savcı sınıfından kişilerin görev almasıdır. Daha öncebelirtildiği gibi, Bakanlığın üst düzey görevlerinde yer
alan deneyimli ve uzman yüksek memurların, bakanlığın politikalarında ve
alınacak kararlarda etkili olmaları, ayrıca, yargıya ilişkin üstlendikleri
görevlerin önemi dolayısıyla atanmalarının müşterek kararname ile yapılması
gerekir; esasen bu, anayasal bir zorunluluktur. Ancak, her bakanlığın siyasal bir kişi olan bir Bakanın otorite ve
sorumluluğunda olduğu, bakanın kendi alanında Devlet tüzel kişiliğinin organı
ve bu sıfatla bakanlığın yegâne yetkilisi ve sorumlusu ve son hiyerarşik amiri
bulunması da bir olgudur. Bugünkü durumda, bakanlığın bütün işlemlerini Bakanın bizzat
yapması olanağı bulunmadığından, kimi konulara ilişkin yetkilerini, sorumluluk
kendi üzerinde, kalmak üzere emrinde çalışan yüksek memurlara kullandırması
zorunluluğu bulunmaktadır. Öğretide "bakanın yetki devri ve imza yetkisi
verme yolu ile yükünü hafifletebileceğini, ancak bu suretle yetkilerinin tümünü
memurlara bırakmayacağı gibi, siyasî nitelikte olanlarını ve Mahkeme
içtihatlarınca önemli sayılanları kendine alıkoymak ve şahsen kullanmak
zorunda" olduğu belirtilmektedir. Buna göre örneğin , Bakanlar Kurulu'nun
toplantılarına katılmak, kararnameleri imzalamak, başka bir bakanlığa vekalet
etmek, yönetmelik çıkarmak, atama yapmak, disiplin cezası vermek, Uyuşmazlık
Mahkemesine başvurmak, idarî vesayet gibi önemli yetkiler devredilemez, ancak
Bakan tarafından kullanılabilir. Bu ayrık konular dışındaki yetkiler ise kamu
hukukunda yetki devri esaslarına göre Bakan tarafından devredilebilir. Belirtmek yerinde olur ki, önemli tüm görevlerin hâkim ve savcılar
tarafından yapıldığı Adalet Bakanlığı'nda, bunların dışındaki personel
atamalarının Bakan tarafından yapılmasının ve bu yetkinin gerek gördüğünde alt
kademelere devredilmesinin Anayasa ile çelişen bir yönü bulunmamaktadır. Esasen değişiklikten önceki metinde de 2451 sayılı Yasa dışındaki
personelin atamasının, Bakan tarafından yapılacağı ve bu yetkinin gerekli
görüldüğünde yazılı olarak alt kademelere devredilebileceğine ilişkin kurala
yer verilmiştir. Anayasa'da, bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri,
yetkileri ve teşkilatının yasayla düzenlenmesi öngörülmektedir. Yasa'da biçimi
ve sınırları belirli bir yetki devri öngörüldüğüne göre, bunun Anayasa'ya
aykırılık oluşturmadığı açıktır. Yürütme görevini eylemli biçimde (fiilen)
elinde bulunduran ve bakanlık örgütünün son hiyerarşik âmiri olan bir Bakanın,
bakanlığına büro memuru, hizmetli gibi personeli atamasının Anayasa'ya aykırı
bir yönü bulunmamaktadır. O halde, 3825 sayılı Yasa'nın 12. maddesi ile 2992 sayılı Yasa'nın
33. maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklik Anayasa'ya aykırılık
oluşturmadığından, davacının bu konuya yönelik aykırılık savının reddi gerekir. V- SONUÇ : A- 25.6.1992 günlü, 3825 sayılı Yasa ile değişik 2802 sayılı
Hâkimler ve Savcılar Yasası'nın: 1- 13. maddesinin dördüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına
ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 2- 37. maddesinin; a) Birinci fıkrasının (b) bendine eklenen 7 numaralı alt bendi
"Adalet Bakanlığı Müsteşarı" yönünden, b) Birinci fıkrasının (b) bendinin son tümcesindeki "Bakanın
teklifi, Başbakanın onayı ile atama yapılır..." ibaresi, c) İkinci fıkrasının sonunda yer alan "... Bakanın teklifi,
Başbakanın onayı ile atama yapılabilir." ibaresi, Anayasa Mahkemesi'nin
27.4.1993 günlü, Esas 1992/37, Karar 1993/18 sayılı kararı ile iptal edilmiş
bulunduğundan bu konularda KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA ve bu kurallara
yönelik öbür iptal isteminin REDDİNE, Mustafa ŞAHİN'in "7 numaralı alt
bendin tümü ile iptali gerektiği" yolundaki karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 3- 38. maddesinin; a) Adalet Bakanlığı Müsteşarı'nın atanmasıyla, Müşterek
Kararnameyle Adalet Bakanlığına atamaları yapılan birinci sınıf hâkim ve
savcılar ile diğer sınıflardaki hâkim ve savcıların Adalet Bakanı'nın teklifi
üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca yeniden hâkimlik ve savcılığa
atanmalarının atama yöntemi nedeniyle yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi
kararıyla iptal edildiğinden bu konularda KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
OYBİRLİĞİYLE, b) Öbür hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Selçuk TÜZÜN'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, B- 3825 sayılı Yasa'nın 6. maddesi ile değişik 2802 sayılı Yasa'ya
bağlı (1) ve (2) sayılı cetvellerin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, C- 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında
Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Yasa'nın 3825 sayılı
Yasa ile değişik; 1- a) 16/A maddesinin "Bakanlık Yüksek Müşavirliklerinden
on'una, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 37 nci maddesinin (b)
fıkrasının (7) nci alt bendinde belirtilen birinci sınıf hâkimlerle savcılar
atanabilir." biçimindeki üçüncü fıkrasının "Adalet Bakanlığı
Müsteşarı" yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna, Mustafa ŞAHİN'in
"Fıkranın tümünün Anayasa'ya aykırı olduğu" görüşü, Yekta Güngör
ÖZDEN ile Yılmaz ALİEFENDİOĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, ancak söz
konusu fıkra, Anayasa Mahkemesi'nin 27.4.1993 günlü,Esas 1992/37, Karar 1993/18
sayılı kararıyla Adalet Bakanlığı Müsteşarıyla sınırlı olarak iptal
edildiğinden bu konuda KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, OYBİRLİĞİYLE, b) 16/A maddesinin son fıkrasındaki "Bakanlık Yüksek
Müşavirliklerine Bakanın teklifi ve Başbakanın onayı ile ... atama
yapılır." ibaresi yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal
edilmiş bulunduğundan bu konuda KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, OYBİRLİĞİYLE, c) Maddenin diğer bölümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 2- 33. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına
ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 29.4.1993 gününde karar verildi. Başkan Yekta Güngör
  ÖZDEN Başkanvekili Yılmaz
  ALİEFENDİOĞLU Üye Servet TÜZÜN Üye Mustafa ŞAHİN Üye İhsan PEKEL Üye Selçuk TÜZÜN Üye Ahmet N. SEZER Üye Haşim KILIÇ Üye Yalçın ACARGÜN Üye Mustafa BUMİN Üye Sacit ADALI KARŞIOY
GEREKÇESİ Esas Sayısı : 1992/39 Karar Sayısı : 1993/19 Kararın (C/1-a) bölümünde karşıoyda kaldığım 3825 sayılı Yasa'nın
16/A maddesine ilişkin gerekçemin, Esas 1992/37, Karar 1993/18 sayılı karar
için kullandığım karşıoyumun gerekçemle bir olduğunu belirtiyorum. 27.4.1993
günlü kararın (B/1) bölümüne ilişkin karşıoyumun ayrıntılı içeriğini şimdiki
karar için de yineliyorum. 29.4.1993 Başkan Yekta Güngör
  ÖZDEN KARŞIOY
YAZISI Esas Sayısı : 1992/39 Karar Sayısı : 1993/19 Kararın, (C/1-a) bölümünde karşıoyda kaldığım 3825 sayılı Yasa'nın
16/A maddesine ve B/1 bölümüne ilişkin gerekçem, Esas 1992/37, Karar 1993/18
sayılı karar için katıldığım karşıoy gerekçeyle aynıdır. Yineliyorum. Üye Yılmaz
  ALİEFENDİOĞLU KARŞIOY
YAZISI Esas Sayısı : 1992/39 Karar Sayısı : 1993/19 3825 sayılı Yasa'nın 4. maddesi ile değişik 2802 sayılı Yasa'nın
38. maddesinin, Esas 1992/37, Karar 1993/18 sayılı kararla iptal edilen
konuları hakkında karar verilmesine yer olmadığına, öbür hükümlerinin
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine karar verilmiştir. Dava konusu iptali istenilen kural ile Bakanlık merkez
kuruluşundaki hizmetlerde çalışan Hâkim ve Savcı'ların Adalet Bakanı'nın
teklifi üzerine kazanılmış hakları korunarak teklif tarihinden itibaren "
en geç bir ay içinde" Hâkimler ve Savcılar Kurulu'nca atamalarının
öngörülmesi,görevlerini ve yetkilerini kullanmada bağımsız olması gereken
Kurul'a istemde bulunmaktan ibaret olmayıp bir direktif verme, manevî baskı
yapma, sonuçda bir müdahalede bulunma niteliği taşıdığından Anayasa'nın 159.
maddesine aykırıdır. Esas 1992/37, Karar 1993/18 sayılı karara ait karşıoyumda da
belirttiğim nedenlerle, maddenin sonunda yer alan "en geç bir ay içinde
atanırlar" hükmünün de Anayasa'nın 159. maddesine aykırı olduğu ve iptali
gerektiği kanısında olduğumdan çoğunluğun 38. maddenin "öbür hükümlerinin
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine" dair görüşüne
katılmıyorum. Üye Selçuk TÜZÜN