ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 1997/35 Karar Sayısı : 1997/45 Karar Günü : 9.4.1997 R.G. Tarih-Sayı :08.08.1997-23074 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Kayseri İdare Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 24.11.1994 günlü, 4046 sayılı "Özelleştirme
Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 18. maddesinin (B) ve (C)
bentlerinin, Anayasa'nın 7. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Sümer Holding AŞ.'ne ait Nevşehir Yünlü Pamuklu Sanayi
İşletmesi'nin satışını onaylayan Özelleştirme Yüksek Kurulu kararının iptali
istemiyle açılan davada, Anayasa'ya aykırılık savını ciddî bulan Kayseri İdare
Mahkemesi, 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin (B) ve (C) bentlerinin iptali
istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İptali İstenilen Yasa Kuralı 4046 sayılı Yasa'nın iptalleri istenilen 18. maddesinin ilk
fıkrasıyla (B) ve (C) bentleri şöyledir : "MADDE 18- Özelleştirme programına alınan kuruluşların
özelleştirilmesine ilişkin olarak özelleştirme yöntemleri, değer tespiti ve
ihale usulleri aşağıda belirtilmiştir. ..... B) Değer tespiti Özelleştirme programına alınan kuruluşların değer tespit
işlemleri, bu kuruluşların nitelikleri ve bunlara uygulanacak özelleştirme
yöntemleri de dikkate alınarak; a) İndirgenmiş nakit akımları (net bugünkü değer), b) Temettü verimi, c) Defter değeri, d) Net aktif değeri, e) Amortize edilmiş yenileme değeri, f) Tasfiye değeri, g) Fiyat/kazanç oranı, h) Piyasa kapitalizasyon değeri, ı) Piyasa değeri/defter değeri, i) Ekspertiz değeri, j) Fiyat/nakit akım oranı, gibi genel kabul görmüş değerleme metotları kullanılarak yapılır. Bu değer tespit işlemleri İdare bünyesinde ve İdare Başkanının
onayı ile en az beş üyeden oluşturulacak "Değer Tespit Komisyonları"
veya İdare tarafından teklif ve Kurulca kabul edilecek "özel bağımsız
ihtisas kuruluşları" tarafından yapılır. Komisyonlar, üyelerinin tamamının
katılımı ile toplanır ve oy çokluğu ile karar alır. İdare Başkanı veya komisyon
başkanınca lüzum görüldüğü taktirde komisyona yardımcı olmak üzere değerleme
kararlarına katılmamak şartıyla yeteri kadar yerli ve/veya yabancı danışman
görevlendirilebilir. Özelleştirmeye ilişkin yapılan değer tespiti yöntemleri ve
çalışmaları açıklık-şeffaflık ilkesi gereği kamuoyuna duyurulur. C) İhale usulleri Özelleştirme işlemlerinde aşağıdaki ihale usulleri uygulanır: a) Kapalı teklif usulü, b) Pazarlık usulü, c) Açık artırma usulü, d) Açık teklif usulü, e) Belirli istekliler arasında kapalı teklif usulü. İşin gereğine göre yukarıda belirtilen ihale usullerinden birinin
veya bir kaçının birlikte uygulanmasına İdarece karar verilir. İhale işlemleri
İdare bünyesinde ve İdare Başkanının onayı ile en az beş üyeden oluşturulacak
İhale Komisyonları tarafından yürütülür. İhale şartları ihale öncesinde, ihale sonuçları ise ihale
sonrasında açıklık-şeffaflık ilkesi gereği kamuoyuna duyurulur." B- Dayanılan Anayasa Kuralı Başvuru Karararında Dayanılan Anayasa Kuralı Şöyledir "MADDE 7.- Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük
Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez" IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Yekta Güngör
ÖZDEN, Güven DİNÇER, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN,
Mustafa BUMİN, Ali HÜNER, Lütfi F. TUNCEL, Mustafa YAKUPOĞLU ve Fulya
KANTARCIOĞLU'nun katılmalarıyla 2.4.1997 günü yapılan ilk inceleme
toplantısında; dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine
oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, Anayasa'ya
aykırılığı ileri sürülen yasa kuralı ile aykırılık savına dayanak yapılan
Anayasa kuralı, bunların gerekçeleri ve öteki yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü : İtiraz başvurusunda, 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinde
değerlendirme metodları ile ihale usullerinin sadece adları sayılarak bunlardan
birini seçmede idareye yetki tanınmasının gerçek değere ulaşmayı zorlaştırdığı;
değerleme metodları ile ihale usullerine ilişkin belirsizliğin yasama organınca
kurala bağlanmamasının yasama yetkisinin devri niteliğinde olduğu; bu nedenle,
itiraz konusu kuralların Anayasa'nın 7. maddesine aykırılığı savıyla iptali
istenilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin Başlangıç'ta
belirtilen temel ilkelere dayanan bir devlet olduğu vurgulanmış 176. maddesi
ile de Anayasa metni içinde olduğu açıklanan "Başlangıç" bölümünde
güçler ayrılığı ilkesine yer verilmiş; Yasama, yürütme ve yargı yetkilerini
kullanacak organlar da Anayasa'nın 7., 8. ve 9. maddelerinde gösterilmiştir. Bu
bağlamda, Anayasa'nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin TBMM'nce kullanılacağı
ve devredilemeyeceği öngörülmüştür. Yasa'da temel kurallar konmadan, ölçüsü ve
sınırı belirlenmeden yürütme organına yetki verilmesi Anayasa'nın 7. maddesine
aykırı düşer. 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin (B) bendine göre, özelleştirme
programına alınan kuruluşların değer tespiti bu kuruluşların nitelikleri ve
bunlara uygulanacak özelleştirme yöntemleri de dikkate alınarak genel kabul
görmüş onbir değerleme metodu ile Özelleştirme İdaresi Başkanlığı bünyesinde ve
Başkanın onayı ile enaz beş üyeden oluşturulacak "Değer Tespit
Komisyonları" veya İdare tarafından teklif ve Kurul'ca kabul edilecek
"özel bağımsız ihtisas kuruluşları" tarafından yapılacaktır.
Değerlendirme metodlarının Yasa'da yalnızca adlarının sayılması; duruma göre,
idareye bunlardan birini seçme olanağının verilmesi; gerçek değere ulaşmayı
zorlaştıran belirsizliklerdir. Bunların Yasa'da yer almaması durumunda da genel
kabul görmüş uygulanabilecek değerlendirme yöntemleri olduğu açıktır.
Özelleştirme kapsamına alınan kuruluşların gerçek ve tüzel kişilere satışında
uygulanacak değerlendirme esasları gerçek değeri yansıtacak nitelikte
olmalıdır. Devletleştirmede "gerçek değeri" esas olan
Anayasakoyucunun bunun tersi olan özelleştirmede kamu varlıklarını korumasız
bıraktığı düşünülemez. Öte yandan değer saptama yetkisi olan birimlerin hiçbir
etki altında kalmadan çalışabileceği bir yapıya kavuşturularak gerçek değerin
bulunabilmesi için hukuksal alt yapı oluşturulmalıdır. 4046 sayılı Yasa'nın 4.
maddesi uyarınca Başbakana bağlı olan Özelleştirme İdaresi Başkanı'nın 18.
maddeye göre oluşturacağı "Değer Tespit Komisyonları"nın tam bir
bağımsızlıkla görev yapabilmesi oldukça güçtür. 4046 sayılı Yasa'nın 18/B
maddesindeki değer tespit yöntemleri ile bunu uygulayacak "Değer Tespit
Komisyonları"nın oluşum biçimi, görev ve yetkilerinin yasama organınca
belirlenmesi gerekir. Öte yandan, aynı Yasa'nın 18. maddesinin (C) bendinde de ihale
usullerinin tamamı sayılarak, Özelleştirme İdaresi'ne işin gereğine göre
bunlardan birini ya da birkaçını uygulama olanağı verilmiş; ihale işlemlerinin
İdare Başkanı'nın onayı ile beş üyeden oluşacak ihale komisyonları tarafından
yürütüleceği öngörülmüştür. İhale usulleri, kamu idarelerinin satacağı mal ya
da göndereceği işlerde rekabet koşulları içinde en uygun teklifin oluşmasını
gerçekleştirecek yöntemlerdir. Bu nedenle Yasa'da yalnız yöntem türlerinin
belirlenmesi değil, durum ve konuma göre hangilerinin uygulanacağının açıkça
saptanması gerekir. İhale komisyonlarının hiçbir etki altında kalmadan
çalışabilecekleri ortamın sağlanması da doğabilecek kimi sakıncaları ortadan
kaldırır. Açıklanan nedenlerle "Değer Tespit Yöntemleri" ile
"ihale usulleri"ne ilişkin belirsizliğin giderilmemesi ve değer
tespit komisyonları ile ihale komisyonlarının oluşumu, görev ve yetkilerinin
yasama organınca düzenlenmemesi yasama yetkisinin yürütmeye devri niteliğinde
olup Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır. Dava konusu kuralların iptali gerekir. Güven DİNÇER, Mustafa BUMİN, Lütfi F. TUNCEL ile Mustafa YAKUPOĞLU
bu görüşe katılmamışlardır. VI- SONUÇ 24.11.1994 günlü, 4046 sayılı "Özelleştirme Uygulamalarının
Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun"un 18. maddesinin (B) ve (C) bentlerinin Anayasa'ya
aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Güven DİNÇER, Mustafa BUMİN, Lütfi F. TUNCEL ile
Mustafa YAKUPOĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 9.4.1997 gününde karar verildi. Başkan Yekta Güngör
  ÖZDEN Başkanvekili Güven DİNÇER Üye Selçuk TÜZÜN Üye Ahmet N. SEZER Üye Haşim KILIÇ Üye Yalçın ACARGÜN Üye Mustafa BUMİN Üye Ali HÜNER Üye Lütfi F.
  TUNCEL Üye Mustafa
  YAKUPOĞLU Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU KARŞIOY
YAZISI Esas Sayısı : 1997/35 Karar Sayısı : 1997/45 Karar Günü : 9.4.1997 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin (B) ve (C) bentlerinde
özelleştirme programına alınan kuruluşların özelleştirilmelerinde uygulanacak
değer tesbiti ve ihale usulleri gösterilmiş değer tesbiti ve ihale usullerinin
hangisinin uygulanacağına yetkili komisyonlarca karar verilmesi esası kabul
edilmiştir. 1- "Yürütme organı"nın "idare"nin karar alma
süreci, günün toplumsal ve ekonomik koşullarına tabidir ve buna göre de hızlı
ve etkin bir şekilde çalışmak mecburiyetindedir. Kamunun alım-satımları genelde Devlet İhale Kanunu ile ona bağlı
idarî düzenlemelere göre yapılır. Bu Yasa'nın kapsamı dışında kalan kurum ve
konuların dahi bu Yasa'da belli çerçeve içinde ve ancak onun gösterdiği
kurallara koyduğu istisnalarla uygulanmakta olduğu gözlenmektedir. Devlet ihalelerinin düzenleniş biçimleri ve özellikle yapılan
gelenekselleşmiş düzenlemeler ve bunların istisnalarının oluşturduğu ihale
düzeninin Anayasa ile doğrudan ilgilendirilmesi mümkün değildir. Anayasa, kamu hizmetinin görülmesi ve kamu gücünün kullanılması
konusunda koyduğu istisnai anayasal usuller dışında, idarî konuların yasalarla
ve onlara bağlı idarî düzenlemelerle yapılmasını öngörmüştür. Dava konusu yasa
kuralları da örneğine sıkca rastlanan yasal düzenlemelerden biridir ve kanunun
Anayasa'nın 7. maddesinde düzenlenen yasama yetkisinin devri ile uzaktan
yakından bir ilgisi yoktur. II- Özelleştirme İdaresi Başkanlığını oluşturacak personelin
seçimi ve atanmalarındaki yöntem nedeniyle bunların çalışmalarında bağımsız
olamayacakları yolundaki çoğunluk görüşüne ise hiçbir şekilde katılmak mümkün
değildir. Zira "idare" yasalarla görev ve yetkileri belirlenmiş bir
hiyerarşi düzenidir. İdarede bağımsızlık değil "yasallık" esastır.
İdare, yasalarla belirlenmiş görev ve yetki düzeni içinde çalışır. Bütün
anayasal organlar gibi "yürütme"nin hiyerarşisindeki
"idare"nin ve "idare birim"lerin de yetkilerini Anayasa ve
yasalar çerçevesinde kullanacaklarını kabul etmek gerekir. Aksine düşünce
devlet hayatının doğasına aykırıdır. Bu nedenlerle Anayasa'ya uygunluk anlayışına değil de yerindelik
incelemesine dayanan karara karşıyım. Başkanvekili Güven DİNÇER KARŞIOY
YAZISI Esas Sayısı : 1997/35 Karar Sayısı : 1997/45 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin (B) ve (C) bentlerinde
özelleştirme programına alınan kuruluşların özelleştirilmesinde uygulanacak
değer tespiti ve ihale usulleri gösterilerek, işin gereğine göre sayılan değer
tespiti yöntemleri ile ihale usullerinin hangisinin uygulanacağına yetkili komisyonlarca
karar verileceği ve gerek değer tespitine gerekse ihaleye ilişkin çalışmaların
açıklık-şeffaflık ilkesi gereğince kamuoyuna duyurulacağı belirtilmiştir. Çoğunluk görüşüne göre, Yasa'da değer tespiti ve ihale
yöntemlerinin yalnız isimlerinin sayılması ve duruma göre idareye bunlardan
birini seçme olanağının verilmesi gerçek değere ulaşmayı zorlaştırmaktadır.
Ayrıca "Değer Tespit Komisyonları" ile "İhale
Komisyonları"nın tam bir bağımsızlıkla görev yapabilecek biçimde
oluşturulması gerekmektedir. Değer tespit yöntemleri ile ihale usullerine
ilişkin belirsizliğin giderilmemesi ve anılan komisyonların görev ve
yetkilerinin yasama organınca düzenlenmemesi yasama yetkisinin yürütmeye devri
niteliğinde olup Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır. Söz konusu hükümlere ilişkin iptal gerekçesine aşağıda açıklanan
nedenlerle katılma olanağı bulunmamaktadır. 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin (B) bendinde "Değer
Tesbiti" usulleri sayıldıktan sonra, özelleştirme programına alınan
kuruluşların değer tespit işlemlerinin, bu kuruluşların nitelikleri ve bunlara
uygulanacak özelleştirme yöntemleri dikkate alınarak bu bentte sayılanlardan
birisi ile yapılacağı, (C) bendinde de, sayılan altı ihale usulünden hangisinin
veya hangilerinin uygulanacağına Özelleştirme İdaresi'nce karar verileceği ve
ihale sonuçlarının açıklık-şeffaflık ilkesi gereği kamuoyuna duyurulacağı
belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin süreklilik kazanan kararlarına göre, bir
yasal düzenlemenin Anayasa'nın 7. maddesine uygun olabilmesi için, yapılacak
işin sınırları yasa ile belirlenmeli, teknik konulardaki uygulamaya ilişkin
ayrıntıların saptanması ise yürütmeye bırakılmalıdır. Anayasa'nın 8. maddesinin
gerekçesinde de belirtildiği gibi, "... yürütme yasamaya tâbi bir
organ olmaktan çıkarılmış, her iki kuvvetin Devlet faaliyetlerinin
düzenlenmesinde eşitlik ve denklik içinde işbirliği yapmalarını öngören
parlamenter hükümet sistemi bütün gerekleriyle uygulanmaya konmuştur. Bu
nedenle yürütme, 1961 Anayasası'nda olduğu gibi bir görev olmaktan çıkartılmış,
yürütme gerekli yetkilere sahip ve kanunların kendisine verdiği görevleri
yerine getiren bir kuvvet olarak düzenlenmiştir." 4000 sayılı Yasa'nın Ek 17. ve Ek 18. maddelerinin iptaline
ilişkin 22.12.1994 günlü, E: 1994/70, K: 1994/65-2, 4107 sayılı Yasa'nın 1.
maddesinin beşinci fıkranın ve aynı Yasa'nın 2. maddesiyle 406 sayılı Yasa'ya
eklenen üçüncü fıkranın iptaline ilişkin 28.2.1996 günlü, E: 1995/38, K: 1996/7
sayılı Anayasa Mahkemesi kararlarının "Karşıoy Yazısı"
bölümündeki gerekçede de belirtildiği gibi, zamana ve günün koşullarına göre
oluşacak değerin önceden yasa ile belirlenmesi yararlı ve hatta olanaklı da
değildir. Bu değer saptama metodlarının seçimi konusunda idareye yetki
tanınması işin gereğine daha uygun düşer. Bu gibi günün siyasal ve ekonomik koşullarına göre hızlı
değişkenlik gösteren ve oluşacak değerlere göre karar almayı gerekli kılan
konulara ilişkin usul ve esasların ayrıntılı ve açık biçimde yasada
belirlenmesinin doğru olmayacağı, ekonomik nitelikteki bu kararların günün
koşullarına ve kamunun yararına uygun biçimde süratle alınabilmesi için
Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nın yetkili kılınmış olmasının uygun olduğu
düşünülmektedir. Nitekim, dâva konusu Yasa hükmü ile özelleştirme programına alınan
kuruluşların özelleştirilmesinde uygulanacak yöntemler ile değer tespit ve
ihale usullerinden hangilerinin uygulanacağına işin gereği gözetilerek
Özelleştirme Yüksek Kurulu'nca karar verileceği belirtilmiştir. Anayasa'nın 125. maddesine göre, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun bu
işlemleri idarî yargının denetimine tâbi olacaktır. Objektif düzenleme ve
subjektif idarî işlemler kamu yararına aykırı olursa bu işlemler idarî yargı
yerlerince iptal edilebilir. Öte yandan, 4046 sayılı Yasa'nın 4. maddesine göre, Başbakan'a
bağlı ve kamu tüzelkişiliğine sahip olarak kurulan Özelleştirme İdaresi
Başkanlığı, ana hizmet birimleri, danışma birimleri ve yardımcı birimlerden
oluşmaktadır. 4046 sayılı Yasa'nın 6. maddesi uyarınca da, Özelleştirme İdaresi
Başkanı müşterek kararname ile, Başkan Yardımcıları Başkanın teklifi ve
Başbakanın onayı ile ve diğer personel de Başkan tarafından atanmaktadır.
Başkan, Başkan Yardımcısı, Başkanlık Müşaviri, Daire Başkanlığı ve Proje Grup
Başkanlığı kadrolarına atanacakların 4 yıllık yüksek öğrenim görmüş
olmanın yanında, görevlerini yerine getirebilmek için gereken bilgi ve deneyime sahip olmaları koşulu
aranmaktadır. Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nı oluşturacak personelin seçimi
ile atanmalarındaki yönteme göre, çalışmalarında bağımsız olamayacakları
yolundaki çoğunluk görüşü ise, yerindelik denetimine girer ve Anayasa
yargısında yerindelik denetimine yer verilmemiştir. Açıklanan nedenlerle, 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin (B) ve
(C) bentlerinin iptaline ilişkin istemin reddi gerekeceği görüşüyle karara
karşıyız. Üye Mustafa BUMİN Üye Lütfi F.
  TUNCEL Üye Mustafa
  YAKUPOĞLU