ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2012/80 Karar Sayısı : 2013/16 Karar Günü : 17.1.2013 R.G. Tarih-Sayı : 23.01.2013-28537 İTİRAZ
YOLUNA BAŞVURANLAR : 1-
Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/80) 2-
Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/81) 3-
Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/82) 4-
Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/83) 5-
Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/84) 6-
Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/109) 7-
Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/110) 8-
Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/111) 9-
Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/112) 10-
Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2010/113) 11-
KKK 1. Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi (E. 2012/114) 12-
Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/115) 13-
Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/119) 14-
Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/120) 15-
Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2010/121) 16-
Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/122) 17-
Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/123) 18-
Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/124) 19-
Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/125) 20-
Askeri Yargıtay 3. Dairesi (E. 2010/131) 21-
Askeri Yargıtay 3. Dairesi (E. 2012/138) 22-
Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/139) 23-
Askeri Yargıtay 3. Dairesi (E. 2012/140) 24-
Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/141) 25-
Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2010/142) 26-
Askeri Yargıtay 3. Dairesi (E. 2012/144) 27-
KKK 6. Mknz. P. Tüm. K.lığı Askeri Mahkemesi (E. 2012/148) 28-
Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/150) 29-
Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/151) 30-
Askeri Yargıtay Daireler Kurulu (E. 2010/152) 31-
Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/153) 32-
Askeri Yargıtay 3. Dairesi (E. 2012/154) 33-
Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2013/3) 34-
Askeri Yargıtay 1. Dairesi (E. 2013/8) İTİRAZLARIN KONUSU : 22.5.1930 günlü,
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun; 1- 47. maddesinin birinci fıkrasının 22.3.2000 günlü, 4551
sayılı Kanun'un 12. maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci
cümlelerinin, 2- 31.3.2005 günlü, 5329 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle
eklenen ek 8. maddesinin ikinci fıkrasının ' Sırf
askerî suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar
hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile'' bölümünün, 3- 26.2.2008 günlü, 5739 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle
eklenen ek 10. maddesinin, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptali
istemidir. I- OLAY Bakılmakta olan davalarda, itiraz konusu kuralların
Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkemeler, iptalleri için
başvurmuşlardır. III-
YASA METİNLERİ A-
İtiraz Konusu Yasa Kuralları 22.5.1930
günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun itiraz konusu kuralları da içeren
maddeleri şöyledir: 1- 'Cezaların
tecili ve hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine uygulanabilecek ceza ve tedbirler Madde 47- (Değişik: 13/5/1940 - 3823/1
md.) Türk Ceza Kanununun birinci kitabının müstakil faslında yazılı olan
cezaların tecili hakkındaki kaideler aşağıdaki hükümler nazara alınmak şartiyle
askeri şahıslar hakkında da tatbik olunur. A) (Değişik : 22/3/2000 - 4551/12 md.) Askeri mahkemelerden
Askeri Ceza Kanununun Üçüncü Babının Dördüncü Fasılında yazılı suçlardan dolayı
verilen cezalar tecil edilemez ve para cezasına veya tedbirlerden birine de
çevrilemez. Aynı Kanunun Üçüncü Babının Üçüncü Faslı ile 84 üncü maddesi hariç
olmak üzere 5 inci ve 130 uncu maddesi hariç olmak üzere sekizinci fasıllarında
yazılı suçlardan dolayı verilen cezalar tecil edilemez. Ancak
fiili işlediği zaman onsekiz yaşını doldurmamış çocuklarla, hüküm zamanında
yetmiş yaşına girmiş olanların mahkum oldukları bir seneden az hapis cezaları
tecil olunabilir. B) Türk Ceza Kanunu mucibince bir kabahat fiilinden dolayı
mahkum olan ve cezası tecil edilen kimse bir sene içinde ve yine mezkür kanuna
tevfikan hapis cezası ile mahkum olan ve cezası tecil edilen bir kimse beş sene
içinde; askeri bir suçtan dolayı hapis veya daha ağır bir cezaya mahkum olur ve
bu askeri cürüm Türk Ceza Kanunu mucibince cezayi mucip fiillerden bulunmazsa,
ikinci mahkumiyet evvelki cezanın teciline mani olmaz. C) Evvelki mahkumiyet askeri bir suç için
verilmiş bir ceza olur ve bu askeri suç Türk Ceza Kanunu mucibince cezayi mucib
bir fiil bulunmazsa ikinci fiilden dolayı Türk Ceza Kanunu mucibince verilecek
cezanın teciline birinci fiil mani olamaz.' 2-
'Ek Madde 8- (Ek:
31/3/2005 ' 5329/1 md.) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun
genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır. Ancak, bu
Kanunun fer'î askerî cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile
zamanaşımına ilişkin 49 uncu maddesinin (A) bendi hükümleri saklıdır. Sırf askerî suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü Faslında
yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ön
ödeme hükümleri uygulanmaz. 3-
'Ek Madde 10- (Ek:
26/2/2008-5739/1 md.) Bu Kanunda ve diğer ilgili kanunlarda gerekli
değişiklikler yapılıncaya kadar, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza
Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemeler bakımından bu Kanunun ek 8 ve
9 uncu maddeleri ile 16/6/1964 tarihli ve 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri
Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 63 üncü
maddesinin ikinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. Bu
Kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin beş ila ondördüncü fıkraları
uygulanmaz.' B-
Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru
kararlarında, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine dayanılmıştır. IV-
İLK İNCELEME 1- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca E.2012/80,
2012/81, 2012/82, 2012/83, 2012/84 sayılı dosyaların 12.9.2012; E.2012/109
sayılı dosyanın 3.10.2012; E.2012/110, 2012/111, 2012/112, 2012/113, 2012/114,
2012/115 sayılı dosyaların 11.10.2012; E.2012/119, 2012/121, 2012/122,
2012/123, 2012/124, 2012/125 sayılı dosyaların 1.11.2012; E.2012/131 sayılı
dosyanın 22.11.2012; E.2012/138, 2012/139, 2012/140, 2012/141 sayılı dosyaların
4.12.2012; E.2012/142, 2012/144, 2012/148, 2012/150, 2012/151 sayılı dosyaların
27.12.2012; E.2012/152, 2012/153, 2012/154 sayılı dosyaların 3.1.2013; E.2013/3
ve 2013/8 sayılı dosyaların ise 17.1.2013 gününde yapılan ilk inceleme
toplantılarında, dosyalarda eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. 2- E.2012/120
sayılı dosyanın 1.11.2012 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle
davada uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür. Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesine
göre, mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da
kanun hükmünde kararname kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya
taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına
varırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidirler.
Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi
için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın
bulunması ve iptali istenen kuralların da o davada uygulanacak olması
gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya
çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz
yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır. Başvuru kararında, 1632 sayılı Kanun'un 47. maddesinin birinci
fıkrasının (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, ek 8. maddesinin ikinci
fıkrasının 'Sırf askeri suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü
Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar
ile'' bölümünün, ve ek 10. maddesinin ikinci fıkrasının 'silahında
dikkatsizlik tedbirsizlik sonucu yaralanmaya sebebiyet vermek suçu' yönünden
iptaline karar verilmesi talep edilmiştir. İtiraz yoluna başvuran Mahkemece iptali talep olunan 1632 sayılı
Kanun'un 47. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin birinci ve ikinci
cümlelerinde, failin işlediği 1632 sayılı Kanun'un üçüncü babının dördüncü
faslında yazılı suçlar (79 ila 81. maddeler) nedeniyle verilen cezaların tecil
edilemeyeceği, para cezası ya da tedbire çevrilemeyeceği, ayrıca bu babın
üçüncü faslı (63 ila 78. maddeler) ile beşinci ( 84. madde hariç olmak üzere 82
ila 107. maddeler) sekizinci faslındaki (130. madde hariç olmak üzere 131 ila
133. maddeler) suçlar nedeniyle hükmolunacak cezaların tecil edilemeyeceği; ek
8. maddenin ikinci fıkrasında, sırf askerî suçlar ile bu
Kanun'un üçüncü babının dördüncü faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli
hapis cezasına seçenek yaptırımlar uygulanmayacağı; ek 10. maddenin ikinci
fıkrasında ise 1632 sayılı Kanun'da yazılı suçlarla ilgili olarak 5271 sayılı
Kanun'un 231. maddesinin beş ila ondördüncü fıkralarının uygulanmayacağı
düzenlenmiştir. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin önündeki davanın konusunu
oluşturan dikkatsizlik sonucu başkasının yaralanmasına sebebiyet vermek suçu,
askeri suçlardan olup 1632 sayılı Kanun'un üçüncü babının onuncu faslının 146.
maddesinde düzenlenmiştir. Dolayısıyla bu suç nedeniyle hükmolunan hapis
cezasının teciline, seçenek yaptırımlara çevrilmesine, Kanun'un 47. maddesinin
birinci fıkrasının (A) bendi ve ek 8. maddesinin ikinci fıkrası engel teşkil
etmemektedir. Başka bir ifadeyle anılan suç, ortak hüküm niteliğinde olan
Kanun'un 47. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi ile ek 8. maddesinin
ikinci fıkrası kapsamında değildir. Bu itibarla, Kanun'un 47. maddesinin
birinci fıkrasının (A) bendinin birinci ve ikinci cümleleri ve ek 8. maddesinin
ikinci fıkrasının ' Sırf askeri suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının
Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek
yaptırımlar ile'' bölümü görülmekte olan davada uygulanacak kural
niteliği taşımamaktadır. Açıklanan
nedenlerle; A- Dosyada
eksiklik bulunmadığından, 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun,
26.2.2008 günlü, 5739 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek 10. maddesinin
ikinci fıkrasının 'silahında dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu
yaralanmaya sebebiyet vermek suçu' yönünden esasının incelenmesine, B- 22.5.1930
günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun; 1- 47. maddesinin
birinci fıkrasının, 22.3.2000 günlü, 4551 sayılı Kanun'un 12. maddesi ile
değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, 2- 31.3.2005
günlü, 5329 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek 8. maddesinin ikinci
fıkrasının 'Sırf askerî suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü
Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar
ile'' bölümünün, 'silahında
dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu yaralanmaya sebebiyet vermek suçu' yönünden
itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada uygulanma
olanağı bulunmadığından, bu cümlelere ve bölüme ilişkin başvurunun Mahkeme'nin
yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- BİRLEŞTİRME KARARLARI 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun yukarıda belirtilen
maddelerinin iptali istemiyle açılan E.2012/81, 2012/82, 2012/83, 2012/84,
2012/109, 2012/110, 2012/111, 2012/112, 2012/113, 2012/114, 2012/115, 2012/119,
2012/120, 2012/121, 2012/122, 2012/123, 2012/124, 2012/125, 2012/131, 2012/138,
2012/139, 2012/140, 2012/141, 2012/142, 2012/144, 2012/148, 2012/150, 2012/151,
2012/152, 2012/153 ve 2012/154 sayılı dosyalar ile E.2013/3 ve 2013/8 sayılı
dosyaların aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E.2012/80 sayılı dosya ile
BİRLEŞTİRİLMESİNE, esaslarının kapatılmasına, esas incelemesinin E.2012/80
sayılı dosya üzerinden yürütülmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. Birleştirme kararları her ne kadar farklı suç tipleri yönünden
verilmişse de değerlendirme iptal konusu maddelerin kapsadığı tüm suçlar
bakımından yapılmıştır. VI- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, Anayasa Mahkemesi
Raportörü Mustafa ÇAL tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile
diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Uygulanacak Kural Sorunu E.2012/80
sayılı dosya ile birleştirilmesine karar verilen E.2012/114 sayılı dosyada
itiraz yoluna başvuran Mahkeme, 1632 sayılı Kanun'un ek 10. maddesinin
Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığını ileri sürerek iptaline karar
verilmesini istemiştir. İtiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'de, sanığın Kanun'un
144. maddesi delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 257. maddesinin (2) numaralı
fıkrası gereğince ' ihmal suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanmak suçu' ndan
cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır. İtiraz
yoluna başvuran Mahkemece iptali talep
olunan Kanun'un ek 10. maddesinin birinci fıkrasında Kanun'da ve
diğer ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar, 5237 sayılı
Kanun'un birinci kitabında yer alan düzenlemeler bakımından 1632 sayılı
Kanun'un ek 8. ve 9. maddeleri ile 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu,
Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 63. maddesinin
ikinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı; ikinci fıkrasında
ise 1632 sayılı Kanun'da yazılı suçlarla ilgili olarak 5271 sayılı Kanun'un
231. maddesinin beş ila ondördüncü fıkralarının uygulanmayacağı düzenlenmiştir. İtiraz konusu ek 10. maddenin hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanma olanağını ortadan kaldıran ikinci
fıkrasının görülmekte olan davada uygulanma olanağı bulunmasına karşın, geçiş
hükmü niteliğindeki itiraz konusu ek 10. maddenin birinci fıkrası, görülmekte
olan davada uygulanacak kural niteliği taşımamaktadır. Açıklanan nedenlerle, 22.05.1930 günlü, 1632
sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 5739 sayılı Kanun'un 1.
maddesiyle eklenen ek 10. maddesinin birinci
fıkrasının itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada
uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun Mahkeme'nin
yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE
karar verilmiştir. B- Sınırlama Sorunu Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Kanun'un 40. maddesine göre,
Anayasa Mahkemesi'ne itiraz yoluyla yapılacak başvurular başvuran mahkemenin
bakmakta olduğu davada uygulayacağı yasa kuralı ile sınırlıdır. Başvuran
Mahkemelerce iptali talep olunan 1632 sayılı Kanun'un ek 8. maddesinin ikinci
fıkrasında sırf askerî suçlar ile Kanunun üçüncü babının dördüncü faslında
yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile
ön ödeme hükümlerinin uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır. İtiraz
yoluna başvuran mahkemelerin bazıları itiraz konusu kuralın sırf askeri suçlar
kısmı yönünden bazıları ise hem sırf askeri suçlar hem de üçüncü babın dördüncü
faslında yazılı suçlar yönünden kısa süreli seçenek yaptırımlar bölümünün
iptalini talep etmişlerdir. Ancak itiraz başvurularının tamamı kısa
süreli hapis cezasına seçenek yaptırımların uygulanmamasına ilişkin olup ön
ödeme hükümlerine ilişkin olarak bir başvuru bulunmamaktadır. Dolayısıyla,
kuralda yer alan 'Sırf askerî suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının
Dördüncü Faslında yazılı suçlar' ibaresi ön ödeme hükümleri için de
geçerli olan ortak bir ibare olduğundan ve ön ödeme ile ilgili
bölümün başvuran mahkemelerce uygulanma kabiliyeti olmadığından ek 8. maddenin
ikinci fıkrasına yönelik Anayasa'ya aykırılık incelemesinin de '' kısa
süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile'' bölümüyle
sınırlandırılması gerekmektedir. Bu nedenle, 1632 sayılı Kanun'un 5329 sayılı
Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek 8. maddesinin ikinci fıkrasının 'Sırf
askerî suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar
hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile'' bölümüne
ilişkin esas incelemenin, ''kısa süreli hapis cezasına seçenek
yaptırımlar ile'' ibaresiyle sınırlı olarak yapılmasına, OYBİRLİĞİYLE
karar verilmiştir. C- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 1- 1632 Sayılı Kanun'un 47. Maddesinin Birinci Fıkrasının,
4551 Sayılı Kanun'un 12. Maddesi İle Değiştirilen (A) Bendinin Birinci ve
İkinci Cümlelerinin İncelenmesi Başvuru kararlarında, itiraz konusu kuralda yer alan Kanun'un
üçüncü babının dördüncü faslında düzenlenen suçlar nedeniyle hükmolunacak
cezalara ilişkin erteleme, tedbir ya da para cezasına çevrilme yasağı ile 3.,
5. ve 8. fasıllarda düzenlenen suçlara ilişkin tecil yasağının aynı hukuki
durumda bulunan kişiler arasında eşitsizlik yarattığı; mahkemelerce suça etki
eden faktörlerin yeterince değerlendirilip failin ve fiilin özellikleri dikkate
alınarak hükmolunacak cezanın kişiselleştirilmesi imkânını ortadan kaldırdığı
ve ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil ettiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın
2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Kanun'un 47. maddesinin (A) bendinin birinci ve ikinci
cümlelerinde, failin işlediği Kanun'un üçüncü babının dördüncü faslında yazılı
suçlar (79 ila 81. maddeler) nedeniyle verilecek olan cezaların tecil
edilemeyeceği, para cezası ya da tedbire çevrilemeyeceği belirtilmiş, ayrıca bu
babın üçüncü faslı (63 ila 78. maddeler) ile beşinci faslı (84. madde hariç olmak
üzere 82 ila 107. maddeler), sekizinci faslındaki (130. madde hariç olmak üzere
131 ila 133. maddeler) suçlar nedeniyle hükmolunacak olan cezaların tecil
edilemeyeceği kurala bağlanmıştır. 5237
sayılı Kanun'un "Hapis cezasının ertelenmesi' başlıklı
51. maddesinde, mahkemelerce hükmolunacak hapis cezalarının ertelenmesine
ilişkin hükümler yer almaktadır. Anılan maddenin (1) numaralı fıkrasında,
miktar ve tür bakımından hangi cezaların ertelenebileceği ile ertelemenin
koşulları düzenlenmektedir. Buna göre, işlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha
az süreyle hapis cezasına mahkum edilen kişinin cezası ertelenebilecektir.
Erteleme kararının verilebilmesi için kişinin daha önce kasıtlı bir suçtan
dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması, suçu işledikten
sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç
işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk
devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren,
eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni
kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan
kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla
kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Ceza
hukukunun, toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve ekonomik yaşantısıyla
ilgili bulunması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadele amacıyla ceza ve ceza
muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulması Devletin ceza siyaseti ile
ilgilidir. Kanun koyucu ceza hukukuna ilişkin
düzenlemelerde yetkisini kullanırken kuşkusuz, Anayasa'ya ve ceza hukukunun
temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı,
bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı veya
hafifletici tutum ve davranışların neler olacağı, hangi cezaların seçenek
yaptırımlara çevrilebileceği veya ertelenebileceği ve hangi
suçların hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamında kalacağı gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Bu takdir
yetkisinin kullanılmasında suçun askeri suç olup olmamasının da dikkate
alınacağı açıktır. Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki
belirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsiz
görülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerin askeri suç olarak kabul
edilmelerini ve ağır yaptırımlara bağlanmalarını gerekli kılabilmektedir.
Ancak, askeri ceza hukuku alanında da suç ile suça karşılık gelen yaptırımlar
ve tedbirler arasında makul, kabul edilebilir, amaçla uyumlu bir orantının
sağlanması, hukuk devleti olmanın gereğidir. Ceza hukukunda, cezanın infaz edilmesiyle güdülen amaç kişiye
gerçekleştirdiği haksızlık dolayısıyla etkili bir uyarıda bulunmak ve etkin
pişmanlık duymasını sağlamaktır. Cezasının infazıyla hükümlünün gelecekte
sosyal sorumluluğa sahip olarak suçsuz bir hayat sürmeye yatkın duruma
getirilmesi gerekmektedir. Çağdaş ceza hukukunda ceza yaptırımlarının
belirlenmesindeki temel amaç ise suçlunun ıslahı, yeniden suç işlemesinin ve
toplum için sürekli bir tehlike olmasının önüne geçme ve dolayısıyla topluma
tekrar yararlı bir birey haline getirilmesini sağlamaktır. Bu nedenle günümüzde
suçlar için ceza yanında ya da yerine bir kısım tedbirler uygulanması söz
konusu olmaktadır. Yine sanık hakkında hükmolunacak olan hapis cezasının
ertelenebilmesi ile suçlunun, toplum içinde özgürlüğü kısıtlanmadan,
cezaevlerinin olumsuz etkilerinden de kurtarılarak, toplumla sosyal bağları
koparılmadan ve her şeyden de önemlisi hayatın normal akışı değişmeden ıslah
edilmesi amaçlanmaktadır. Cezaların kişiselleştirilmesine yönelik bu
düzenlemeler, kamu yararının da bir gereğidir. İtiraz konusu kuralın gerekçesinde, maddede
belirtilen suçlar nedeniyle hükmolunacak kısa süreli hapis cezalarının para
cezası ya da diğer seçenek yaptırımlara çevrilebilmesi yahut ertelenmesinin bu
suçların etkili bir şekilde cezalandırılmasını engelleyeceği, kişilerin suç
işleme yönündeki eğilimlerini artıracağı ve disiplini bozacağı, bu nedenle söz
konusu kısıtlamanın gerekli olduğu belirtilmişse de kanun koyucu, askeri ceza
hukukunda erteleme kurumunu düzenlerken hukuk devleti ilkesinin bir gereği ve
ceza hukukunun temel prensiplerinden olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke
ise ' elverişlilik ', ' gereklilik ' ve ' orantılılık ' olmak
üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. ' Elverişlilik ', başvurulan önlemin
ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, ' gereklilik ' başvurulan
önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, ' orantılılık '
ise başvurulan önlem ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü
ifade etmektedir. Ölçülülük ilkesiyle devlet, cezalandırmanın
sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi
sağlamakla yükümlüdür. Askeri disiplinin tesisinde zafiyeti önlemek amacıyla
getirilen kural ve gerekçesi dikkate alındığında, belirli suçlar açısından
askeri disiplinin tesisinin suçluların yalnızca hapis cezasıyla
cezalandırılmalarıyla sağlanabileceği şeklinde bir yaklaşımın benimsendiği
görülmektedir. Kanun koyucunun, 1632 sayılı Kanun'da erteleme kapsamı dışındaki
suçları belirlerken suçların niteliğini, işleniş şekillerini, ağırlığını,
askeri disiplin üzerindeki etkisini, öngörülen ceza miktarlarını ve suçla
korunan hukuki yarar gibi etkenleri gözeteceği açıktır. Oysa itiraz konusu
kuralla erteleme kapsamının dışında tutulan suçlar arasında savaş ve
seferberlik halinde işlenen suçlar ile ceza üst sınırı on yıl hatta müebbet
hapis cezası olanlarla birlikte cezası çok hafif olan suçlar da bulunmaktadır. Bu durumda, asker kişiler yönünden itiraz
konusu kuralla erteleme kapsamı dışındaki suçlar belirlenirken suçların
niteliği, işleniş şekilleri, ağırlığı, askeri disiplin üzerindeki etkisi,
öngörülen ceza miktarları ve suçla korunan hukuki yarar gibi etkenlerin göz
ardı edildiği, bu yönüyle de kuralın kamu yararı ve bireyin hak ve özgürlükleri
arasında adil bir denge oluşturmadığından ölçülülük ilkesine ve dolayısıyla
hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturduğu
açıktır. Öte yandan, iki yıl veya daha az süreli hapis cezası gerektiren
eylemler nedeniyle hükmolunacak olan hapis cezalarının suçlunun kişiliği ve
suça etki eden diğer etkenler ve hükmolunacak yaptırımın da göz önünde
tutulması suretiyle erteleme imkânının tanınması cezaların kişiselleştirilmesi
ve suçlunun yeniden topluma kazandırılması açısından önem taşımaktadır. Failin
kişilik yapısı, psikolojik ve ahlaki eğilimleri ile kendisini suç işlemeye sevk
eden saikler dikkate alındığında, failin hapis cezasıyla cezalandırılarak
cezaevine konulmasına gerek kalmaksızın kanun ve toplumsal kurallara uygun
davranması sağlanabilir. İtiraz konusu kural nedeniyle, iki yıl veya daha az
süreli hapis cezasına mahkum olan tüm sanıklar yönünden yargılama mercilerine
erteleme konusunda hiçbir seçenek bırakılmaması her şeyden önce suçluda
gözlenen iyi halin ve bir daha suç işlememeye yönelik oluşan pişmanlığın,
failin geçmişinin, ilk kez suç işlemiş olma halinin de değerlendirilememesi
sonucunu ortaya çıkarır. Ertelemenin, cezanın kişiselleştirilmesinde hakime
takdir hakkı tanıyan bir kurum olduğu da dikkate alındığında, itiraz konusu
kuralın hakimin takdir hakkını ortadan kaldırdığı da açıktır. Bu yönüyle de
itiraz konusu kuralda, çağdaş ceza
hukukundaki ceza ve ceza yerine uygulanabilecek olan alternatif yaptırımların
ve cezanın şahsileştirilmesi ilkesinin de göz ardı edildiği sonucuna
varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural
Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir. Anayasa'nın 2. maddesine aykırı görülerek iptal
edilen kuralın ayrıca 10. maddesi yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir. Mehmet ERTEN, Burhan ÜSTÜN ile Muammer TOPAL bu görüşe
katılmamışlardır. 2 - 1632 Sayılı Kanun'un 5329 Sayılı Kanun'un 1.
Maddesiyle Eklenen Ek 8. Maddesinin İkinci Fıkrasının '...kısa süreli
hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile...' Bölümünün İncelenmesi Başvuru kararlarında, itiraz konusu kural nedeniyle sırf askeri
suçlar ile 1632 sayılı Kanun'un üçüncü babının dördüncü faslında düzenlenen
suçlarla ilgili olarak hükmolunacak cezalar hakkında 5237 sayılı Kanun'un kısa
süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar uygulanmamasının asker ve sivil
kişiler arasında eşitsizlik yarattığı; askerlik hizmetinin özelliği, askeri
disiplin ve askeri yargının kendine mahsus özellikleri gibi soyut gerekçelerin
bu ayırımı haklı gösteremeyeceği, bu düzenlemenin mahkemelerce suça etki eden
faktörlerin yeterince değerlendirilip failin ve fiilin özelliklerini dikkate
alarak hükmolunacak cezanın kişiselleştirilmesi imkânını ortadan kaldırdığı
belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. Kanun'un itiraz konusu kuralın da yer aldığı ek 8. maddesinin
ikinci fıkrasında, sırf askeri suçlar ile Kanun'un üçüncü babının dördüncü
faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek
yaptırımların uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır. 5237 sayılı Kanun'un 49. maddesinin ikinci
fıkrasına göre, hükmedilen bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, kısa
süreli hapis cezası olarak adlandırılmakta; 50. maddenin birinci fıkrasında ise
kısa süreli hapis cezası yerine uygulanabilecek seçenek yaptırımlar
gösterilerek bu konuda hâkime takdir yetkisi tanınmaktadır. Kanun'un 50.
maddesi gereğince kısa süreli hapis cezalarının, suçlunun kişiliğine, sosyal ve
ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun
işlenmesindeki özelliklere göre adli para cezasına, mağdurun veya kamunun
uğradığı zararın tamamen giderilmesine, en az iki yıl süreyle bir eğitim
kurumuna devam etmeye, belirli yerlere ya da belirli etkinliklere katılmaktan
yasaklanmaya, ilgili ehliyet ya da ruhsatın geri alınmasına veya belirli meslek
ya da sanatı yapmaktan yasaklanmaya yahut kamuya yararlı bir işte çalışmaya
çevrilebilmesi imkânı bulunmaktadır. İtiraz konusu kural, kısa süreli hapis cezasına mahkum olan
sanıkların toplum içinde özgürlükleri kısıtlanmadan, cezaevlerinin olumsuz
etkilerinden de kurtarılarak, toplumla sosyal bağları koparılmadan ve hayatın
normal akışı değişmeden ıslah edilmelerine engel teşkil etmekte ve sanıklarda
gözlenen iyi halin ve pişmanlığın değerlendirilememesi sonucunu ortaya
çıkarmaktadır. Sonuç olarak kısa süreli hapis cezasına mahkum olan sanıklar
yönünden seçenek yaptırımlara çevrilme yasağı öngören itiraz konusu kuralın,
1632 sayılı Kanun'un 47. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin birinci ve
ikinci cümlelerine ilişkin gerekçede belirtilen nedenlerle ceza hukukunun temel
prensiplerinden olan cezanın kişiselleştirilmesi ile ölçülülük ilkesine ve
dolayısıyla hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturduğu açıktır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural
Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir. Anayasa'nın 2. maddesine aykırı görülerek iptal
edilen kuralın ayrıca 10. maddesi yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir. Mehmet ERTEN, Burhan ÜSTÜN ile Muammer TOPAL bu görüşe
katılmamışlardır. 3- 1632 Sayılı Kanun'un 5739 Sayılı Kanun'un 1. Maddesiyle Eklenen
Ek 10. Maddesinin İkinci Fıkrasının İncelenmesi Başvuru kararlarında, itiraz konusu kural nedeniyle 1632 sayılı Kanun'da
düzenlenen suçlarla ilgili olarak 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin beş ila
ondördüncü fıkraları arasında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına dair kuralların uygulanmamasının asker ve sivil kişiler arasında
eşitsizlik yarattığı; askerlik hizmetinin özelliği, askeri disiplin ve askeri
yargının kendine mahsus özellikleri gibi soyut gerekçelerin bu ayırımı haklı
gösteremeyeceği, bu düzenlemenin mahkemelerce suça etki eden faktörlerin
yeterince değerlendirilip failin ve fiilin özelliklerini dikkate alarak
hükmolunacak cezanın kişiselleştirilebilmesi imkânını ortadan kaldırdığı ve
ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil ettiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2.
ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Kanun'un ek 10. maddesinin ikinci fıkrasına göre, 1632 sayılı
Kanun'da düzenlenen suçlarla ilgili olarak 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin
beş ila ondördüncü fıkralarının uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır. Bu
düzenleme nedeniyle diğer bütün koşulları bulunsa dahi 1632 sayılı Kanun'da
düzenlenen suçlara ilişkin olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına
karar verilebilmesi imkânı bulunmamaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu
günümüzde Batı Avrupa ülkelerinin çoğunun ceza mevzuatında yer alan bir
kurumdur. Özellikle 1950'li yıllardan sonra Kıta Avrupası ceza hukukuna girmiş
olan bu kurum, ilk olarak Anglo-Sakson hukukunda ortaya çıkmıştır. Bu kurum,
yargılanması tamamlanmış olan sanığın belli bir süre denetim altında tutulması
esasına dayanır. Hâkim, sanığın suçluluk ve kusurluluğunu saptamakla beraber
cezaya hükmetmeyi geriye bırakmakta ve onu belirli bir süre içinde denetim
altında tutmaktadır. Tabi tutulduğu denetim süresi içinde davranışları olumlu
bulunduğu takdirde sanık için bir mahkumiyet kararı verilmemektedir. Böylece
deneme süresini başarıyla geçirmiş olan sanık, hükümlü olma süreci dışına
çıkarılmaktadır. Sanıkların toplumda suçlu olarak damgalanmaması ve topluma
normal bireyler olarak tekrar kazandırılması kurumun temel amaçlarındandır. 5721
sayılı Kanun'un 231. maddesi ile getirilen düzenlemeye göre, mahkeme, sanığa
yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza iki yıl veya
daha az süreli hapis veya adli para cezası ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına
karar verebilecektir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması durumunda, sanık
beş yıl denetim süresine tabi tutulacak, denetim süresi içinde kasten yeni bir
suç işlemediği takdirde hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesine karar
verilecektir. Hükmün
açıklanmasının geri bırakılabilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan
mahkum olmaması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve
davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda
kanaate varılması, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın,
aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen
giderilmesi gerekir. Görüldüğü üzere kurum, yalnızca sanığın menfaatleri
düşünülerek getirilmiş olmayıp, önemli ölçüde toplumsal yarar ve kamu düzeninin
korunması da amaçlanmıştır. Mukayeseli hukukta suç ve suçlulukla mücadele, suç
işlenmesinin önlenmesi ve caydırıcılık açısından bu ve buna benzer kurumlara
geniş biçimde yer verildiği görülmektedir. 1632 sayılı Kanun'da düzenlenen suçlara ilişkin olarak hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesine engel teşkil eden
itiraz konusu kuralın, askeri yargının özellikleri dikkate alınarak askeri
yargı sisteminde uygulanan askeri disiplinin tesisi amacıyla getirildiği
anlaşılmaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, aynen erteleme ve kısa
süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar gibi hükmün ve cezanın
kişiselleştirilmesi kurumlarından biridir. İtiraz konusu kuralla, askeri
disiplinin tesisi gerekçesiyle suçların işleniş şekli, ağırlığı ve korunan
hukuki menfaat gibi hususlarda herhangi bir ayrım gözetilmeksizin 1632 sayılı
Kanun'da düzenlenen tüm suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasının uygulanamaması,  ceza adaleti ile güdülen amaca uygun olmadığı
gibi cezanın kişiselleştirilmesinde hâkime tanınan takdir hakkını da ortadan
kaldırmaktadır. Sonuç olarak iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para
cezasıyla cezalandırılan sanıklar açısından hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasının uygulanmasına engel olan itiraz konusu kural, 1632 sayılı
Kanun'un 47. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin birinci ve ikinci
cümlelerine ilişkin gerekçede belirtilen nedenlerle ceza hukukunun temel
prensiplerinden olan cezanın kişiselleştirilmesi ile ölçülülük ilkesine ve
dolayısıyla hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural
Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir. Anayasa'nın 2. maddesine aykırı görülerek iptal
edilen kuralın ayrıca 10. maddesi yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir. Mehmet ERTEN, Burhan ÜSTÜN ile Muammer TOPAL bu görüşe
katılmamışlardır. VII- SONUÇ 22.5.1930
günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun; A-
47. maddesinin birinci fıkrasının, 4551 sayılı Askerî Ceza Kanunda Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun'un 12. maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci
ve ikinci cümlelerinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, B-
1- 31.3.2005 günlü, 5329 sayılı Askerî Ceza Kanunu ile Disiplin Mahkemeleri
Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek 8. maddesinin
ikinci fıkrasının 'Sırf askerî suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının
Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek
yaptırımlar ile'' bölümüne ilişkin esas incelemenin, ''kısa
süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile'' ibaresi ile sınırlı olarak
yapılmasına, 2- 5329 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek 8. maddesinin
ikinci fıkrasında yer alan ''kısa süreli hapis cezasına seçenek
yaptırımlar ile'' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, C- 26.2.2008 günlü, 5739 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek 10. maddesinin; 1-
Birinci fıkrasının, itiraz
başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı
bulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle
REDDİNE, 2- İkinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Mehmet ERTEN, Burhan ÜSTÜN ile Muammer TOPAL'ın karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA, 17.1.2013 gününde karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Serruh KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Mehmet ERTEN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Zehra Ayla
  PERKTAŞ Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Burhan ÜSTÜN Üye Engin YILDIRIM Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Erdal TERCAN Üye Muammer TOPAL Üye Zühtü ARSLAN KARŞIOY
GEREKÇESİ İtirazın
konusu 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun; 1-
47. maddesinin birinci fıkrasının 22.3.2000 günlü, 4551 sayılı Kanun'un 12.
maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, 2-
31.3.2005 günlü, 5329 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen Ek 8. maddesinin
ikinci fıkrasının ' Sırf askeri suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının
Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek
yaptırımlar ile'' bölümünün, 3-
26.2.2008 günlü, 5739 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen Ek 10. maddesinin
ikinci fıkrasının, Askeri
Ceza Kanunu'nda öngörülen kimi suçlar yönünden Anayasa'nın 2. maddesine
aykırılığı ileri sürülerek iptali istemidir. Anayasa
Mahkemesinin 5.7.2012 günlü Esas: 2012/9, Karar : 2012/103
sayılı 21.11.2012 günlü ve 28474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan
kararının 'Karşıoy Gerekçesi' nde belirtilen nedenlerle itiraz
başvurularının reddi gerekir. Bu
nedenle çoğunluğun iptale ilişkin kararına katılmadık . Üye Mehmet ERTEN Üye Burhan ÜSTÜN Üye Muammer TOPAL