ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2011/119 Karar Sayısı : 2012/33 Karar Günü : 1.3.2012 R.G.Tarih-Sayısı : 17/10/2012-28444 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN
: Ankara 5. İdare Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 5.11.2008 günlü, 5809 sayılı Elektronik
Haberleşme Kanunu’nun 60. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde
yer alan “... bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar
...” ibaresinin, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptali
istemidir. I- OLAY Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna karşı açılan
idari işlemin iptali davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu
kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. II- İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “... Anayasa’nın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun
huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı,
Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,
demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir” hükmüne yer verilmektedir. Hukuk
devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu, adaletli bir hukuk
düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün eylem ve
işlemleri ile eşitlik ve hakkaniyeti gözeten devlettir. Bu bağlamda, yasa
koyucunun yasal düzenlemeler yaparken takdiri, sınırsız ve keyfî olmayıp hukuk
devleti ilkeleriyle sınırlıdır. Bunun yanında hukuk devleti kavramı, kuralların ve
müeyyidelerinin net olarak önceden belli olduğu dolayısıyla uyulmayan
kararların müeyyidelerinin ne olduğunu insanların önceden bilmesini de ifade
eder. Anayasa’nın 10. maddesinde “Herkes dil, ırk, renk,
cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle
ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye
veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün
işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek
zorundadırlar” hükmüne yer verilmiştir. Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği üzere,
Anayasa’nın 10. maddesine göre yasaların uygulanmasında ayrım gözetilmeyecek ve
eşitsizliğe yol açılmayacaktır. Maddede düzenlenen “Eşitlik” ilkesiyle,
birbirinin aynı durumda olanlara aynı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklı
kişi ve toplulukların yaratılması engellenmektedir. Yasa önünde eşitlik, herkesin
her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Durum ve
konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik
kuralları ve değişik uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı,
ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen
eşitlik ilkesi zedelenmez. Yine Anayasa Mahkemesi’nin çeşitli kararlarında eşitlik
ilkesi, aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yasalarda ve
yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda, hizmetlerde
eşitliğin sağlanmasını gerektiren eşit davranma ve ayrım yapmama ilkesi olarak
yorumlanmıştır. 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 60.
maddesinin 1. bendinde, Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme
şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere
bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para
cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi
yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli
tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya,
belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur
halinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. Ancak, Kurum, ulusal
çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda
işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine
ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hallerde Bakanlığın görüşünü
alır, hükmü yer almaktadır. 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 4 üncü, 6
ncı, 7 nci, 12 nci, 24 üncü, 33 üncü ve 60 ıncı maddeleri ile mezkûr Kanunun
İkinci Kısım Üçüncü Bölümü hükümlerine dayanılarak hazırlanan ve 08.09.2009 gün
ve 27343 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Erişim ve Arabağlantı
Yönetmeliği’nin Müeyyideler başlıklı 21. maddesinin (ğ) bendinde, yükümlü
işletmecinin ortak yerleşime ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi veya
haklı bir neden olmaksızın geciktirmesi durumunda, işletmeciye bir önceki
takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine kadar, ihlalin niteliğine göre
Kurum tarafından belirlenecek oranlarda idari para cezası uygulanacağı hükmü
yer almaktadır. Bu durumda, Anayasa’nın 2. ve 10. maddeleriyle ilgili
olarak yukarıda yer alan açıklamalar ışığında, 5809 sayılı Elektronik
Haberleşme Kanunu’nun 60. maddesinin 1. bendinde yer alan “bir önceki takvim
yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar” ifadesi doğrudan eşitsizlik
yaratan bir düzenleme olarak görülmemekte ise de, Yasanın uygulanması
esnasında, yine Yasanın kendinden kaynaklanan sebeplerle eşitsizliğe yol açan
sonuçlar doğmaktadır. Yasa sadece üst sınırı belirlemiştir ve başka hiçbir
kritere yer verilmemiştir. Yasa kendisi bir kriter belirlemediği gibi,
kriterlerin bir alt normla belirlenmesi yoluna da gidilmediğinden ceza
miktarını belirlemek tamamen idarenin takdirine bırakılmıştır. İdarenin hangi
ölçütleri esas alacağı açık, belirgin ve somut olarak Yasa’da yer almamıştır.
Yasa kuralı bu anlamda belirli ve öngörülebilir değildir. Bu nedenlerle, söz
konusu ibarenin Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırılık oluşturduğu
sonucuna varılmaktadır. ...” III-YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 5.11.2008 günlü, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme
Kanunu’nun 60. maddesinin itiraz konusu ibareyi de içeren (1) numaralı fıkrası
şöyledir: “MADDE 60- (1) Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer
yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki
takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası
uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi
yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli
tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya,
belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur
halinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. Ancak, Kurum, ulusal
çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda
işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine
ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hallerde Bakanlığın görüşünü
alır.” B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine
dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince Haşim
KILIÇ, Serruh KALELÎ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN,
Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ,
Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN,
Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN’ın katılımlarıyla 30.11.2011 gününde
yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin
esasının incelenmesine, oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, Anayasa Mahkemesi Raportörü
Hakan ATASOY tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu
ibare, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama
belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, kanun koyucunun yasal düzenlemeler
yaparken sınırsız ve keyfi bir takdir yetkisine sahip olmadığı, takdir
yetkisinin hukuk devleti ilkesiyle sınırlı bulunduğu, hukuk devletinde
kuralların ve müeyyidelerinin önceden net olarak belli olduğu, itiraz konusu
ibarede, idari para cezasının belirlenmesine yönelik olarak sadece cezanın üst
sınırının belirtildiği, bunun dışında idarenin hangi ölçütleri esas alacağına
ilişkin açık, belirgin ve somut bir düzenleme bulunmadığı, ceza miktarını
belirleme yetkisinin tamamen idarenin takdirine bırakıldığı, bu hususun hukuk
devleti ilkesiyle bağdaşmadığı, ayrıca Yasa’nın uygulanmasının eşitsizliğe yol
açtığı belirtilerek, belirli ve öngörülebilir nitelik taşımayan itiraz konusu
ibarenin Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İtiraz konusu ibare ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim
Kurumuna, mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını
izleme ve denetleme, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim
yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idari para cezası uygulama yetkisi
verilmiştir. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem
ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri
koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, Anayasa
ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan
devlettir. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir.
Bu ilke, suçun unsurlarının ve verilecek cezanın tereddüde yer vermeyecek
şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir, nesnel, makul bir düzeyde
öngörülebilecek ve keyfi uygulamalara yol açmayacak biçimde belirlenmiş olmasını
gerektirir. Değişen sosyal, siyasal ve ekonomik koşullar kimi
durumlarda devlet idarelerine bir takım yetkilerin tanınması gereğini ortaya
çıkarmıştır. Gelişen, büyüyen, çeşitlenen ve çoğalan toplumsal gereksinimleri
yerinde, zamanında ve etkin bir biçimde karşılayabilmek için çağdaş
yönetimlerde idareye değişik alanlarda yaptırım uygulama yetkileri
tanınmaktadır. İtiraz konusu ibare ile düzenlenen idari para cezası,
temel işlevi telekomünikasyon alanındaki kamusal ve özel kesim etkinliklerini
kurallar koyarak düzenlemek, konulan kurallara uyulup uyulmadığını izlemek,
denetlemek ve bu kurallara uyulmaması halinde de, ya doğrudan doğruya yaptırım
uygulamak veya kanunlarda gösterilen yaptırımların uygulanması için adli
mercileri harekete geçirmek olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun
doğrudan işlemiyle idare hukukuna özgü usullerle kesilen ve uygulanan bir idari
yaptırımdır. 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 3. maddesinde,
Kabahatler Kanunu’nun genel hükümlerinin idari para cezası yaptırımını gerektiren
bütün fiiller hakkında uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Bu nedenle itiraz
konusu ibarede öngörülen idari para cezasına da Kabahatler Kanunu’nda yer alan
genel hükümler uygulanacaktır. İdari para cezası, kabahat sayılan eylemin işlenmesini
önlemeye yönelik caydırıcılık fonksiyonu gördüğü gibi, kamu açısından oluşmuş
olan zararın giderilmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu nedenle, idari para
cezasının nispi nitelikte olması mümkündür. İtiraz konusu ibarede, Kurumun
işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar
idari para cezası uygulamaya yetkili olduğu ifade edilerek, idari para
cezasının üst sınırı da gösterilmek suretiyle nispi olarak belirleneceği
öngörülmüştür. Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde
olduğu gibi kabahatler hukuku açısından da Anayasa’ya ve ceza hukukunun temel
ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin kabahat sayılacağı, bunlara
uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, yaptırımın ağırlaştırıcı ve hafifletici
nedenlerinin belirlenmesi gibi konularda kanun koyucunun takdir yetkisi
bulunmaktadır. 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 60. maddesi
incelendiğinde, itiraz konusu ibare ile Kuruma tanınan, işletmecilere bir
önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idari para cezası
uygulama yetkisinin, caydırıcı olma ve kamuda oluşan zararın giderilmesi
yanında, uygulanacak idari para cezasının kişiselleştirilerek suç ve ceza
arasında adil bir dengenin kurulması amacını da taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu
düzenlemenin anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdirinde olduğu
açıktır. İtiraz konusu ibare ile Kuruma idari para cezasının
miktarını belirleme yetkisi verilmiş ise de, bu yetkinin keyfi olarak
kullanılması söz konusu olamaz. Kabahatler Kanunu’nun 17. maddesinin (2)
numaralı fıkrasında idari para cezasının, alt ve üst sınırı gösterilmek
suretiyle belirlendiği durumlarda, idari para cezasının miktarı belirlenirken
işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumunun
birlikte göz önünde bulundurulacağı hükme bağlanmıştır. Bu nedenle Kurum,
işletmecilere verilecek idari para cezasının miktarını belirlerken Kabahatler
Kanunu’nun 17. maddesinde belirtilen ölçütlere ve ayrıca hukukun genel
ilkelerine de uymak zorundadır. Öte yandan, ticari hayatta faaliyet gösteren
işletmecilerin, bir önceki takvim yılındaki net satışlarının belli olması
nedeniyle, idari para cezasının miktarının belirlenmesinde bu hususu ölçüt
olarak kabul eden itiraz konusu ibarenin, belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine
de aykırı bir yönü yoktur. Bu nedenlerle itiraz konusu ibare hukuk devleti ilkesine
aykırı değildir. Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi
hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil,
hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan
kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım
yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda
bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında
eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı
kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi
kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir.
Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı
tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Suç ile ceza arasında adil bir dengenin kurulabilmesi,
verilecek cezanın kişiselleştirilmesini, her somut olayda suçlunun kişiliğine
uygun hale getirilmesini gerektirir. İtiraz konusu ibare ile öngörülen idari
para cezası miktarı belirlenirken, işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile
failin kusuru ve ekonomik durumu birlikta gözetilerek cezanın kişiselleştirilmesi
gerekeceği açıktır. Buna göre, cezaların yasal ve hukuksal anlamda eşit
olmalarına rağmen ceza adaletinin gereği olarak kişiler için uygulanmasında
çıkan sonucun eşitliğe aykırı olduğundan söz edilemez. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu ibare, Anayasa’nın 2.
ve 10. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. VI- SONUÇ 5.11.2008 günlü, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun
60. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “... bir
önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar...” ibaresinin
Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 1.3.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE
karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Serruh KALELİ Başkanvekili Alparslan ALTAN Üye Fulya KANTARCIOĞLU Üye Mehmet ERTEN Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT Üye Zehra Ayla PERKTAŞ Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Burhan ÜSTÜN Üye Engin YILDIRIM Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz AKINCI Üye Erdal TERCAN