ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı     :  2017/14 Karar Sayısı  :  2017/83 Karar Tarihi :  29.3.2017 R.G. Tarih Sayısı :  18.4.2017
- 30042 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Antalya
5. İcra Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 9.6.1932
tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun, 31.5.2005 tarihli ve 5358
sayılı Kanun’un 10. maddesiyle değiştirilen 339. maddesinin; A- Birinci fıkrasının “Sonradan kazandığı malları veya
kazancında ve gelirinde vaki tezayütleri bu Kanun mucibince bildirmeye mecbur
olan borçlu makbul bir mazereti olmaksızın yedi gün içinde icra dairesine …
bildirmezse ve bu mal veya kazancı asıl veya bedel itibariyle mevcut olduğu
takdirde, on gün; mal veya kazancını asıl veya bedel itibariyle makbul bir sebep
olmaksızın elden çıkarmışsa, bir aya kadar disiplin hapsi ile
cezalandırılır.” bölümünün, B- İkinci fıkrasının, Anayasa'nın 2. ve 13. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek
iptallerine karar verilmesi
talebidir. OLAY: Borçlu sanığın, beyandan sonra mal ve kazançta artışı bildirmemek
suçundan cezalandırılması talebiyle yapılan başvuruda, itiraz konusu kuralların
Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKÜMLERİ Kanun’un, itiraz konusu kuralların da yer aldığı 339. maddesi şöyledir: “Beyandan sonra mal ve kazançta olan tezayüdü bildirmeyen
borçlunun cezası: Madde 339- (Değişik: 31/5/2005 -
5358/10 md.) Sonradan kazandığı malları veya kazancında ve gelirinde vaki tezayütleri
bu Kanun mucibince bildirmeye mecbur olan borçlu makbul bir mazereti olmaksızın
yedi gün içinde icra dairesine taahhütlü mektupla veya
şifahi surette bildirmezse ve bu mal veya kazancı asıl veya bedel
itibariyle mevcut olduğu takdirde, on gün; mal veya kazancını asıl veya bedel
itibariyle makbul bir sebep olmaksızın elden çıkarmışsa, bir aya kadar disiplin
hapsi ile cezalandırılır. Bu cezalara alacaklının şikâyeti üzerine karar verilir. Kişi, icra
takibine konu olan borcu tamamen ödediği takdirde, bu ceza düşer.” II- İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü
ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer
TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA,  Recai AKYEL, Yusuf
Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 9.2.2017 tarihinde yapılan ilk
inceleme toplantısında, öncelikle başvurunun yöntemine uygunluğu sorunu
görüşülmüştür. 2. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun'un  “ Anayasaya aykırılığın mahkemelerce ileri sürülmesi ”
başlıklı 40. maddesinde Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla yapılacak
başvurularda izlenecek yöntem belirtilmiştir. Maddenin (1) numaralı fıkrasında,
bir davaya bakmakta olan mahkemenin, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun
hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görmesi hâlinde veya
taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına
varması durumunda, bu fıkrada sayılan belgeleri dizi listesine bağlayarak
Anayasa Mahkemesine göndereceği kurala bağlanmış; aynı fıkranın (a) bendinde
de “İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı
olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslı” söz konusu
belgeler arasında sayılmıştır. Anılan maddenin (4) numaralı fıkrasında ise açık
bir şekilde dayanaktan yoksun veya yöntemine uygun olmayan itiraz
başvurularının, Anayasa Mahkemesi tarafından esas incelemeye geçilmeksizin
gerekçeleriyle reddedileceği hükme bağlanmıştır. 3. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 46. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının (a) bendinde de itiraz yoluna başvuran mahkemenin gerekçeli
kararında, Anayasaya aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin her birinin
Anayasa’nın hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduğunun ayrı ayrı ve
gerekçeleriyle birlikte açıkça gösterilmesi gerektiği ifade edilmiştir. 4. İçtüzüğün 49. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde
de, Anayasa Mahkemesince yapılan ilk incelemede, başvuruda eksikliklerin
bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde itiraz yoluna ilişkin işlerde esas
incelemeye geçilmeksizin başvurunun reddine karar verileceği; (2) numaralı
fıkrasında ise anılan (b) bendi uyarınca verilen kararın, itiraz yoluna
başvuran mahkemenin eksiklikleri tamamlayarak yeniden başvurmasına engel
olmadığı belirtilmiştir. 5. Başvuran Mahkeme, Kanun’un 339. maddesinin, birinci fıkrasının
“ Sonradan kazandığı malları veya kazancında ve gelirinde vaki tezayütleri bu
Kanun mucibince bildirmeye mecbur olan borçlu makbul bir mazereti olmaksızın
yedi gün içinde icra dairesine … bildirmezse ve bu mal veya kazancı asıl veya
bedel itibariyle mevcut olduğu takdirde, on gün; mal veya kazancını asıl veya
bedel itibariyle makbul bir sebep olmaksızın elden çıkarmışsa, bir aya kadar
disiplin hapsi ile cezalandırılır.” bölümü ile ikinci fıkrasının
iptallerini talep etmiştir. Başvurunun incelenmesinden, itiraz konusu 339.
maddenin ikinci fıkrası dışındaki kuralın Anayasa’nın hangi maddelerine hangi
nedenlerle aykırı olduğunun ayrı ayrı ve gerekçeleriyle birlikte açıkça
gösterilmediği anlaşılmıştır. 6. Açıklanan nedenlerle, 9.6.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve
İflas Kanunu’nun 31.5.2005 tarihli ve 5358 sayılı Kanun’un 10. maddesiyle
değiştirilen 339. maddesinin; A- Birinci fıkrasının “ Sonradan kazandığı malları veya
kazancında ve gelirinde vaki tezayütleri bu Kanun mucibince bildirmeye mecbur
olan borçlu makbul bir mazereti olmaksızın yedi gün içinde icra dairesine …
bildirmezse ve bu mal veya kazancı asıl veya bedel itibariyle mevcut olduğu
takdirde, on gün; mal veya kazancını asıl veya bedel itibariyle makbul bir sebep
olmaksızın elden çıkarmışsa, bir aya kadar disiplin hapsi ile
cezalandırılır.” bölümünün, iptaline karar verilmesi talebiyle yapılan
itiraz başvurusunun, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince
yöntemine uygun olmadığından, esas incelemeye geçilmeksizin REDDİNE, B- İkinci fıkrasının esasının incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III- ESASIN İNCELENMESİ 7. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Berrak YILMAZ tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan
Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü. A- İtirazın Gerekçesi 8. Başvuru kararında özetle, disiplin suçunun cezasının, kişinin
disipline edilmesi amacıyla çektirilmesi gerekirken itiraz konusu kuralla,
alacaklının şikâyetten vazgeçmesi ya da borcun ödenmesi hâlinde düşürülmesine
karar verildiği, sanığın, çalışmaya başladığı tarihten bildirme yükümlülüğünü
yerine getirmediğinin müşteki tarafından öğrenildiği tarihe kadar geçen süre
içinde kazandığı haczi kabil ücreti kadar kısmı ödemekle dahi hakkındaki
cezanın düşmesini temin edemediği, bu nedenle kuralın ölçülülük ilkesine aykırı
olduğu, cezanın düşme şartlarının kanunun amacıyla uyumlu olmadığı belirtilerek
kuralın, Anayasa'nın 2. ve 13. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 9. 2004 sayılı Kanun’un 339. maddesinin birinci fıkrasında,
sonradan kazandığı malları veya kazancında ve gelirinde vaki tezayütleri, bu
Kanun mucibince bildirmeye mecbur olan borçlunun, makbul bir mazereti
olmaksızın yedi gün içinde icra dairesine taahhütlü mektupla veya şifahi
surette bildirmemesi ve bu mal veya kazancının asıl veya bedel itibariyle
mevcut olması hâlinde, on gün; mal veya kazancını asıl veya bedel itibariyle
makbul bir sebep olmaksızın elden çıkarması hâlinde ise bir aya kadar disiplin
hapsi ile cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. Maddenin itiraz
konusu ikinci fıkrasında ise bu cezalara alacaklının şikâyeti üzerine karar
verileceği ve kişi, icra takibine konu olan borcu tamamen ödediği takdirde, bu
cezanın düşeceği belirtilmektedir. 10. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun
üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. 11. Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik
tedbirlerine ilişkin kurallar, Anayasa’ya aykırı olmamak üzere ülkenin sosyal,
kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimlerini göz
önüne alan suç politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu, izlediği suç
politikası gereği bazı fiilleri ceza hukuku alanından çıkarabileceği gibi korudukları
hukuki yararları ve neden olduğu sonuçları esas alarak bir takım suçları farklı
yaptırımlara da tâbi kılabilir. Kanun koyucunun bu konudaki tercih ve
takdirinin yerindeliğinin incelenmesi, anayasal denetimin kapsamı dışında
kalmaktadır. Bununla birlikte, hukuk devleti ve ölçülülük ilkeleri gereğince bu
yöndeki düzenlemelerde öngörülen yaptırım, insan onuruna aykırı bulunmamalı ve
suçla yaptırım arasında bir ölçüsüzlüğe yol açmamalıdır. 12. Kanun koyucu düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir
gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise “elverişlilik” , “gereklilik” ve “orantılılık” olmak
üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik” , başvurulan
önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik” başvurulan
önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, “orantılılık” ise
başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade
etmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç
arasında da “ölçülülük ilkesi ” gereğince makul bir dengenin
bulunması zorunludur. 13. 2004 sayılı Kanun’da 5358 sayılı Kanun ile yapılan
değişiklikle, müeyyidesi hafif hapis ve hafif para cezası olan icra ve iflâs
suçları, disiplin hapsi-tazyik hapsi olarak yeniden düzenlenmiştir. Bu bağlamda
itiraz konusu kuralın yer aldığı maddede yer alan “hafif hapis” cezası “disiplin
hapsi” şeklinde değiştirilmiştir. Disiplin hapsi 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanunu’nun 2. maddesinde, “kısmî bir düzeni korumak amacıyla
yaptırım altına alınmış olan fiil dolayısıyla verilen, seçenek yaptırımlara
çevrilemeyen, önödeme uygulanamayan, tekerrüre esas olmayan, şartla salıverilme
hükümleri uygulanamayan, ertelenemeyen ve adlî sicil kayıtlarına geçirilmeyen
hapis” şeklinde tanımlanmıştır. 14. Disiplin hapsi bir yükümlülüğün yerine getirilmesini zorlamak
için değil, kısmi bir düzeni korumak amacıyla yaptırım altına alınmış olan bir
fiilin işlenmesi dolayısıyla verilir. Kural olarak o işin yapılması, ifa
edilmesi disiplin hapsini sona erdirmez. Ancak, 2004 sayılı Kanun’da yer alan
icra ve iflas suçlarının ekonomik suç olmaları nedeniyle, kanun koyucu bu
konuda esnek davranarak söz konusu cezalara alacaklının şikâyeti üzerine karar
verileceğini ve kişinin icra takibine konu olan borcu tamamen ödemesi hâlinde disiplin
hapsinin düşeceğini hüküm altına almıştır. Disiplin hapsi, hukuki niteliği
itibariyle borçlunun 2004 sayılı Kanun uyarınca yapmaya mecbur olduğu
beyandan sonra kazandığı malları veya kazancındaki ve gelirindeki artışları
icra dairesine bildirmemesi nedeniyle öngörülen bir müeyyidedir. Bu
bağlamda, 2004 sayılı Kanun’da yer alan disiplin hapsinin, kanunda yer alan bir
emrin yerine getirilmesi suretiyle borcun ödenmesi ve dolayısıyla alacak
hakkının korunması amacını gerçekleştirmeye yönelik bir düzenleme olduğu
açıktır. Nitekim 2004 sayılı Kanun’un davanın ve cezanın düşmesi ile ceza
verilemeyecek hâlleri düzenleyen 354. maddesinde, “Kanunun bu babında
yazılı suçlardan takibi şikayete bağlı olanların müştekisi feragat eder veya
borcun itfa edildiği sabit olursa dava ve bütün neticeleriyle beraber ceza
düşer.” hükmüne yer verilmiştir. 15. Kanun koyucunun alacakların tahsili konusunda önemli bir
işleve sahip olan itiraz konusu kuralla, borçluların kanun emrini yerine
getirmek konusunda daha dikkatli ve özenli davranmasını ve borçluyu kanun
emirlerine karşı itaate mecbur ederek icra takibine konu olan borcun tamamen
ödenmesi suretiyle alacaklının alacağına kolayca kavuşmasını sağlamayı
amaçladığı anlaşılmaktadır. Zira disiplin hapsi verilmesinden sonra borçlunun
Kanun gereğince yapmaya mecbur olduğu beyandan sonra kazandığı malları veya
kazancında ve gelirindeki artışı bildirmesi hâlinde dahi ceza düşmemekte, ceza
ancak, alacaklının şikâyetten vazgeçmesi ya da borcun tamamen ödenmesi hâlinde
düşmektedir. 16. Öte yandan başvuru kararında, sanığın, çalışmaya
başladığı tarihten bildirme yükümlülüğünü yerine getirmediğinin müşteki
tarafından öğrenildiği tarihe kadar geçen süre içinde kazandığı haczi kabil
ücreti kadar kısmı ödemekle dahi hakkındaki cezanın düşmesini temin edemediği,
bu nedenle kuralın ölçülülük ilkesine aykırı olduğu ifade edilmişse de kuralın
amacı, borçlunun sonradan kazandığı malları veya kazancında ve gelirindeki
artışlarını icra dairesine bildirmeye zorlayarak borcun tamamen ödenmesi suretiyle
alacaklının alacağına kavuşmasını sağlamaktır. Bu zorlamanın caydırıcı
nitelikte olabilmesi için de borçlunun bu süre zarfında elde ettiği mal, kazanç
veya gelir artışından bağımsız olarak borcun tamamının ödenmesi veya
alacaklının şikâyetten vazgeçmesini düzenleyen kuralın ölçülü olmadığı
söylenemez. Bu bağlamda itiraz konusu kuralın, ulaşılmak istenen amaç için
elverişli ve gerekli olduğu, amaç ve araç arasında makul ve uygun bir ilişki
kurduğu dikkate alındığında orantılı olduğu anlaşıldığından, kanun koyucunun
takdir alanı içerisinde olan kuralda ölçülülük ilkesine aykırı bir yön
bulunmamaktadır. 17. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı
değildir. İptal talebinin reddi gerekir. 18. Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır. 19. Kuralın Anayasa’nın 13. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. IV- HÜKÜM 9.6.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun,
31.5.2005 tarihli ve 5358 sayılı Kanun’un 10. maddesiyle değiştirilen 339.
maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 29.3.2017
tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ KARŞIOY YAZISI 1. İcra ve İflas Kanunu’nun 31.5.2005 tarihli ve 5358 sayılı
Kanun’un 10. maddesiyle değiştirilen 339. maddesinin birinci fıkrasının “Sonradan
kazandığı malları veya kazancında ve gelirinde vaki tezayütleri bu Kanun
mucibince bildirmeye mecbur olan borçlu makbul bir mazereti olmaksızın yedi gün
içinde icra dairesine … bildirmezse ve bu mal ve kazancı asıl veya bedel
itibariyle mevcut olduğu takdirde, on gün; mal veya kazancını asıl veya bedel
itibariyle makbul bir sebep olmaksızın elden çıkarmışsa, bir aya kadar disiplin
hapsi ile cezalandırılır.” şeklindeki bölümünün ve “Bu
cezalara alacaklının şikayeti üzerine karar verilir. Kişi, icra takibine konu
olan borcu tamamen ödediği takdirde, bu ceza düşer.” şeklindeki ikinci
fıkrasının Anayasa’nın 2. ve 13. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri,
itiraz yoluyla başvuran mahkemece talep edilmiştir. 2. İlk incelemede, başvuran mahkemenin birinci fıkrada yer alan
kuralların iptaline ilişkin gerekçe göstermemesi nedeniyle 6216 sayılı Kanun’un
40. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince itiraz başvurusunun bu bölümünün
yöntemine uygun olmadığından reddine karar verilerek, ikinci fıkranın
Anayasa’ya uygunluğunun incelemesine geçilmiştir. 3. Anayasa Mahkemesince esas inceleme, Anayasa’nın 2. maddesi
yönünden yapılmış, muhterem çoğunlukça kuralda 2. maddeye aykırılık olmadığına
karar verilmiş, 13. madde ile ilgisi görülmemiştir.  Bu görüşe aşağıdaki
nedenlerle katılmamaktayım. 4.  Esas incelemesi yapılan ikinci fıkranın tek başına bir
anlam ifade etmediği, bu fıkranın Anayasa’ya aykırı olup olmadığının birinci
fıkrada söz konusu olan eylemin karşılığı olarak hükmedilecek disiplin hapsi
yönünden yapılması gerektiği açıktır. Bu nedenle kural, esas inceleme dışında
bırakılmış olsa da birinci fıkrada tanımlanan eylemin, Anayasanın diğer ilgili
maddeleri gözetilerek, borçlu ile alacaklının hak ve menfaatleri arasında adil
ve makul bir denge kurup kurmadığı ve genel olarak alacaklıların alacaklarına
kavuşmasını sağlamakla yükümlü olan devletin yaptığı düzenlemenin kişi
özgürlüğüne yönelik müdahalede ölçülü olup olmadığı yönünden de
değerlendirilmelidir. 5. Başvuran mahkeme, Anayasa’nın 2. ve 13. maddelerine
aykırılıktan söz etmiş olup, hürriyeti bağlayıcı bir ceza söz konusu
olduğundan, sadece 2. madde yönünden bir değerlendirme yapılıp, 13. maddedeki
demokratik bir toplumda zorunluluk ilkesi yönünden bir değerlendirme yapılmadan
ölçülülük noktasında Anayasallık denetiminin tam olarak yapıldığından söz
edilemez. Anayasa Mahkemesi aşağıdaki maddede yer alan kararında disiplin
hapsini Anayasanın 13. maddesi ile ilgili görmemiştir. Çünkü disiplin hapsi
müessesesinin kendiliğinden (per se) bir ölçülülük
incelemesine tabi tutulması gerekmez. Öte yandan, disiplin hapsinin
uygulanmasının sonuçlarını düzenleyen hukuk kurallarının borçlu üzerindeki
etkisinin demokratik bir toplumda zorunluluk ilkesi yönünden incelenmesi farklı
bir durum olup, dava konusu kuralın da bu kapsamda incelenmesi gerekir. 6. Anayasa Mahkemesi, daha önceki kararlarında disiplin hapsinin
başlı başına Anayasaya aykırı bir uygulama olmadığına hükmetmiş ise de
(28.2.2008 tarihli, Esas:2006/71, Karar:2008/69 sayılı AYM kararı)  2004
sayılı İcra ce İflas Kanunu’nun 5358 sayılı Kanunla değiştirilen 337.
maddesinin birinci fıkrasındaki “Müddeti içinde beyanda bulunmak üzere
mazereti olmaksızın icra dairesine gelmeyen veya yazılı beyanda bulunmayan
borçlu, alacaklının şikayeti üzerine, on gün disiplin hapsi ile cezalandırılır.
Alacaklının alacağını karşılayacak miktarda malın haczedilmesi veya borcun
ödenmesi halinde, verilen ceza düşer.” şeklindeki kuralları aşağıdaki
gerekçelerle iptal etmiştir: “Başvuru kararlarında, borçludan alacağını rızasıyla alamayan
alacaklının Devlet kurumlarının yardımıyla alacağını zorla tahsil etme
olanağına sahip olduğu, cebri icranın dışında borçlunun ayrıca hapisle
cezalandırılmasının evrensel hukuk kuralları ile bağdaşmayacağı, özel hukuktan
doğan alacaklarda tarafların birbirlerinin ödeme gücünü bilebilecek durumda
oldukları ve basiretli tacir öngörüsüyle hareket etmeleri gerektiği , Avrupa
Birliği ülkelerine gönderilen ve hapis cezasını içeren icra ve ödeme emirleri
ile ilgili adli yardımlaşma taleplerinin kendi hukuklarında benzer suç
bulunmaması nedeniyle kabul görmediği, mal beyanında bulunmama suçunu işleyen
kimselere disiplin hapsi cezası verilerek seçenek yaptırımlardan yararlandırılmadıkları,
bu durumun eşitsizliğe yol açtığı, yeni Ceza Muhakemesi Kanunu'nda şahsi davaya
yer verilmediği ve şahsi davaların kamu davasına dönüştürüldüğü, bu nedenle
İcra ve İflas Kanunu'na göre açılacak davaların da Cumhuriyet Savcılığı
tarafından açılması gerektiği, mal beyanında bulunmama nedeniyle İcra ve İflas
Kanunu'nda iki ayrı özgürlüğü bağlayıcı ceza öngörüldüğü, farklı uygulamaların
eşitsizlik doğurduğu, bu nedenlerle de kuralın Anayasa'nın 2., 10., 11., 13.,
38. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İtiraz konusu kuralda, müddeti içinde beyanda bulunmak üzere
mazereti olmaksızın icra dairesine gelmeyen veya yazılı beyanda bulunmayan
borçlunun, alacaklının şikâyeti üzerine on gün disiplin hapsi ile cezalandırılacağı,
alacaklının alacağını karşılayacak miktarda malın haczedilmesi veya borcun
ödenmesi halinde, bu cezanın düşeceği öngörülmüştür. Öte yandan, İcra ve İflas Kanunu'nun 51 sayılı Yasa ile
değiştirilen 76. maddesinde mal beyanında bulunmayan borçlunun, alacaklının
talebi üzerine beyanda bulununcaya kadar icra mahkemesi hâkimi tarafından bir
defaya mahsus olmak üzere hapisle tazyik olunacağı, ancak bu hapsin üç ayı
geçemeyeceği belirtilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin toplumun
huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı,
Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,
demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına
saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli
bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve
tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve
hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık,
yasaların üstünde Anayasa ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk
ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. İcra ve İflas Kanunu'nun 337. maddesinin birinci fıkrasında ve 76.
maddesinde borçlunun özgürlüğü bağlayıcı ceza ile cezalandırılmasını gerektiren
eylem, mal beyanında bulunmama eylemidir. Yukarıda belirtildiği gibi hukuk
devleti ve ceza hukuku ilkeleri gereği kişi aynı eylem nedeniyle birden fazla
yargılanmaz ve cezalandırılmaz . İtiraz konusu kural uyarınca, müddeti içinde
mazereti olmaksızın icra dairesine gelmeyen veya yazılı olarak mal beyanında
bulunmayan kimse disiplin hapsi cezası ile cezalandırılmasının yanı sıra, İcra
ve İflas Kanunu'nun 76. maddesine göre de mal beyanında bulunmama eylemi
nedeniyle tazyik hapsi cezası ile cezalandırılabilecektir. Böyle bir olasılığın
varlığı İcra ve İflas Kanunu'nun 337. maddesinde öngörülen disiplin hapsi
cezasını, Anayasa'nın hukuk devleti ilkesinin düzenlendiği 2. maddesine aykırı
hale getirmektedir. Bu nedenle, 337. maddenin birinci fıkrası Anayasa'nın 2. maddesine
aykırıdır. İptali gerekir. Kural iptal edildiğinden Anayasa'nın 10. ve 38. maddeleri yönünden
ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir. Kuralın Anayasanın 11., 13. ve 138. maddeleri ile ilgisi
bulunmamaktadır.” 7.  Anayasa Mahkemesinin yukarıdaki iptal gerekçesi iki kez
cezalandırmanın “hukuk devleti” ilkesine aykırılığı düşüncesine dayanmakla
birlikte, iptalin, borcun ödenmesinin sağlanması için geri dönüşü mümkün ve
daha ölçülü bir yaptırım olan tazyik hapsi yolu varken, disiplin hapsinin
uygulanmasına yer olamayacağı düşüncesinin de kararda etkili olduğu
anlaşılmaktadır. 8.  Bu nedenlerle, iptali istenen 339. maddenin ikinci
fıkrasının 337. maddeden farklı olarak, demokratik bir toplumda zorunluluk ve
ölçülülük ilkeleri yönünden incelenmesi gerekir. Fıkra, sonradan kazandığı
malları veya kazancında ve gelirinde meydana gelen artışları bildirmediği için
disiplin hapsiyle cezalandırılmasına hükmedilen borçlunun hapisten ancak borcun
tamamını ödemekle kurtulabileceğini öngörmektedir. İtiraz eden mahkemenin
Anayasaya aykırılık gerekçesi de borçlu yönünden fiilen imkansız olabilecek
böyle bir koşulun ölçüsüz olduğu yolundadır. 9. Demokratik bir hukuk devletinde icra iflas kanunlarındaki
düzenlemelerin, alacaklının alacağına etkin bir şekilde ve süratle kavuşmasını
sağlamak olduğu kuşkusuzdur. Ancak bu sonuca ulaşılması için borçlunun maddi ve
manevi olarak çökertilmesi gerekmez. Ceza hukukunda “intikam alma”, “ders
verme”, “tekrar yapmaması için pişman etme” gibi kavram ve yöntemlere yer
olmadığı bilinir. Asli işlevi suç ve ceza ihdas etmek olmayan icra ve iflas
hukukunda yer alan disiplin hapsinin uygulamasının da ancak borcun ödenmesini
kolaylaştırıcı bir sonuç vermesi ve ölçülü olması halinde Anayasaya uygun
olabileceği açıktır. Hukuk devletinin icra iflas düzenlemelerini, çıkar amaçlı
suç örgütlerinin alacak tahsil yöntemlerinden ayıran da budur. 10. Somut olayda olduğu gibi icra dairesine mal beyanında
bulunmayan borçlunun önce tazyik hapsi ile mal beyanında bulunmaya zorlanması
gerekir. Ancak borçlunun geliri olduğu veya daha sonra gelir elde etmeye
başladığı tespit edilirse, artık tazyik hapsinin de uygulanması söz konusu
olmaz. Çünkü alacaklı, alacağını tahsil edebileceği, sınırlı da olsa, bir imkan
elde etmiştir. Bu noktada borçlunun hapsedilmesi, alacağın tahsilini
hızlandırmayacağı gibi, sigortalı çalışan olan borçlunun bu işini de
kaybetmesine, dolayısıyla, alacağın daha fazla tehlikeye girmesine yol
açabilecektir. Bu durumda, alacağın tahsilini kolaylaştırıcı bir yönü olmayıp
sadece cezalandırıcı bir işlevi olan kuralın İcra ve İflas Hukuku yönünden
“amaca elverişli” olduğundan da söz edilemez. 11. Bu nedenle, borçlunun ancak borcun tamamını ödeyerek hapisten
kurtulabilesini öngören kural, icra ve iflas hukukunun amaçları ve kapsamı
gözetildiğinde, Anayasa’nın 13. maddesinin öngördüğü “demokratik bir toplumda
zorunluluk” ölçütüne uymamaktadır. Çünkü amaç, borçlunun bir kusurundan veya
ihmalinden yararlanarak hapis tehdidiyle borcun tamamını ödettirmeye çalışmak
değildir. Gelirindeki artışı bildirmeyen borçluya karşı düşünülebilecek daha
pek çok farklı yaptırım da mevcut olup, bunlar yasa koyucunun takdir alanı
içerisindedir. Avrupa ülkelerinde benzer durumlarda hapis cezası verilmediği
bilinmektedir. 12. Nitekim borcun ödetilmesine yönelik en ağır uygulama olan
tazyik hapsinin de sınırları vardır. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 76.
maddesine göre hapis ile tazyik ancak bir defa uygulanabilir; bu süre 3 ayı
geçemez. Buna karşılık, disiplin hapsi, borçlunun beyanda bulunmadığı her
kazanç ve gelir artışı vukuunda, yani üst sınır olmaksızın uygulanabilecektir.
Bu durum, kişi özgürlüğüne ağır bir müdahale olan disiplin hapsinin ancak
zorunlu olduğu hallerde ve ölçülü biçimde uygulanmasını gerektiren Anayasal
ilkelerin özüne uymamaktadır. Ölçülülük ilkesi icabı, somut olaydaki gibi bir
durumda, yani borçlunun beyan etmediği kazancı elde etmeye başladığı tarih ile
alacaklının bu durumu öğrendiği tarih arasındaki kaybın ödenmesi halinde
cezanın düşmesi gerekir. Aksine düzenleme, hukuk devletinin bir gereği olan
hakkaniyet ilkesine de aykırıdır. Yukarıda açıklanan nedenlerle çoğunluk kararına katılmamaktayım. Üye Osman Alifeyyaz
  PAKSÜT