ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2016/132 Karar Sayısı : 2017/154 Karar Tarihi: 15.11.2017 R.G. Tarih – Sayı :
26.12.2017 – 30282 İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi
üyeleri Engin ALTAY, Levent GÖK ve Özgür ÖZEL ile birlikte 122 milletvekili İPTAL DAVASININ KONUSU : 6.4.2016 tarihli ve 6701
sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu’nun, A. 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ve (b)
bentlerinin, B. 10. maddesinin; 1. (2) numaralı fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlelerinin, 2. (8) numaralı fıkrasının sonunda yer alan “… Başbakan veya
görevlendireceği bakanın onayıyla …” ibaresinin, C. 21. maddesinin (1) numaralı fıkrasının “… başvuranın
iddiasının gerçekliğine ilişkin kuvvetli emarelerin ve karine oluşturan
olguların varlığını ortaya koyması halinde …” bölümünün, Anayasa’nın 2., 5., 10., 13. ve 90. maddelerine aykırılığı ileri
sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi
talebidir. I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ İptali istenen kuralların yer aldığı 6701 sayılı Kanun’un; 1. 7. maddesi şöyledir: “ (1)Bu Kanun kapsamında ayrımcılık iddiasının ileri sürülemeyeceği
hâller ve istisnalar şunlardır: a) İstihdam ve serbest meslek alanlarında, zorunlu mesleki
gerekliliklerin varlığı hâlinde amaca uygun ve orantılı olan farklı muamele. b) Sadece belli bir cinsiyetin istihdamını zorunlu kılan durumlar. c) İşe kabul ve istihdam sürecinde, hizmetin zorunlulukları
nedeniyle yaş sınırlarının belirlenmesi ve uygulanması, gereklilik ve amaçla
orantılı olması şartıyla yaşa dayalı farklı muamele. ç) Çocuk veya özel bir yerde tutulması gereken kişilere yönelik özel
tedbirler ve koruma önlemleri. d) Bir dine ait kurumda, din hizmeti veya o dine ilişkin eğitim ve
öğretim vermek üzere sadece o dine mensup kişilerin istihdamı. e) Dernek, vakıf, sendika, siyasi parti ve meslek örgütlerinin,
ilgili mevzuatlarında veya tüzüklerinde yer alan amaç, ilke ve değerler
temelinde üye olacak kişilerde belli şart ve nitelik aramaları. f) Eşitsizlikleri ortadan kaldırmaya yönelik, gerekli, amaca uygun
ve orantılı farklı muamele. g) Vatandaş olmayanların ülkeye giriş ve ikametlerine ilişkin
şartlarından ve hukuki statülerinden kaynaklanan farklı muamele .” 2. 10. maddesinin (2) ve (8) numaralı fıkraları şöyledir: “… (2) Kurul, biri Başkan, biri İkinci Başkan olmak üzere on bir
üyeden oluşur. Kurulun sekiz üyesi Bakanlar Kurulu, üç üyesi
Cumhurbaşkanı tarafından seçilir. Bakanlar Kurulunca seçilecek bir üye
Yükseköğretim Kurulu tarafından insan hakları alanında çalışmalar yapan öğretim
üyelerinden önerilecek iki aday arasından; yedi üye ise dördüncü fıkrada aranan
şartları taşımak kaydıyla, insan hakları alanında çalışmalar yapan sivil toplum
kuruluşları, sendikalar, sosyal ve mesleki kuruluşlar, akademisyenler,
avukatlar, görsel ve yazılı basın mensupları ve alan uzmanlarının göstereceği
adaylar veya üyelik başvurusu yapanlar arasından belirlenir . … (8) Başkan, İkinci Başkan ve üyelerin süreleri dolmadan herhangi
bir nedenle görevlerine son verilemez. Ancak üyenin; a) Seçilmesi için gerekli şartları taşımaması ya da sonradan
kaybetmesi, b) Kurul kararlarını süresi içinde imzalamaması,c) Kurul
tarafından kabul edilebilir mazereti olmaksızın bir takvim yılı içinde toplam
beş Kurul toplantısına katılmaması,ç) Ağır hastalık veya engellilik nedeniyle
iş göremeyeceğinin sağlık kurulu raporuyla belgelenmesi, d) Görevi ile ilgili olarak işlediği suçlardan dolayı hakkında
verilen mahkûmiyet kararının kesinleşmesi, e) Geçici iş göremezlik hâlinin üç aydan fazla sürmesi, f) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin birinci fıkrasının (A)
bendinin (5) numaralı alt bendinde belirtilen suçlardan mahkûm edilip de
cezasının infazına fiilen başlanması, hâllerinin Kurul tarafından tespit edilmesi üzerine Başbakan
veya görevlendireceği bakanın onayıyla üyeliğine son verilir. …” 3. 21. maddesi şöyledir: “ (1) Münhasıran ayrımcılık yasağının ihlali
iddiasıyla Kuruma yapılan başvurularda, başvuranın iddiasının
gerçekliğine ilişkin kuvvetli emarelerin ve karine oluşturan olguların
varlığını ortaya koyması hâlinde , karşı tarafın ayrımcılık yasağını ve eşit
muamele ilkesini ihlal etmediğini ispat etmesi gerekir. ” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,
Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep
KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Nuri NECİPOĞLU, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN,
Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan
GÜLEÇ’in katılımlarıyla 14.7.2016 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında,
dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü
durdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE
karar verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Cengiz ERTEN tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu kanun hükümleri, dayanılan
ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama
belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A. Kanun’un 7. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (a) ve (b)
Bentlerinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 3. Dava dilekçesinde özetle, ayrımcılık yasağının, insan hakları
arasında eşitlik ile “ ayrımcılık yasağı hukuku ” kavramının gelişmesini
sağlayan ana ilke olduğu ve uluslararası hukukta çeşitli sözleşmelerde yer
aldığı, kuralda yer alan “ zorunlu mesleki gerekliliklerin ” ibaresinin
belirsiz ve muğlak olduğu, sınırları ve kapsamının bireyler tarafından
bilinmesinin mümkün olmadığı, işveren tarafından herhangi bir nedenin zorunlu
mesleki gereklilik olarak değerlendirilebileceği ve ayrımcı muamele
sayılabileceği, her ne kadar muamelenin orantılı ve amaca uygun olması şartları
kanunda düzenlense de bu hususların değerlendirilmesinin objektif yapılmaması
ihtimalinin bulunduğu, düzenlenen istisnanın hukuk güvenliği ve dolayısıyla
hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı, kamu yararını ve ölçülülük ilkesini
gözetmediği, kanun koyucunun takdir yetkisini anayasal sınırlar çerçevesinde
kullanmadığı, “sadece belli bir cinsiyetin istihdamını zorunlu kılan
durumlar” tarifinin mevcut pozitif normlardaki düzenlemeler ile dahi
uyumsuz olduğu, kanunun kendisi ile güvence altına alınan ayrımcılığa uğramama
ve eşitliğin gerçekleşmesi işlevini bu istisnaların bozduğu, ayrıca
düzenlemenin uluslararası sözleşmelerde güvence altına alınan eşitlik ilkesini,
ayrımcılık yasağını ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarını ihlal
ettiği belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2., 10. ve 90. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. 2.Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 4. 30.3.2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu
ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kurallar ilgisi
nedeniyle Anayasa’nın 50. maddesi yönünden de incelenmiştir. 5. Dava konusu kurallarla “istihdam ve serbest meslek
alanlarında, zorunlu mesleki gerekliliklerin varlığı hâlinde amaca uygun ve
orantılı olan farklı muamele” ile “sadece belli bir cinsiyetin
istihdamını zorunlu kılan durumlar” bu Kanun kapsamında ayrımcılık
iddiasının ileri sürülemeyeceği hâller ve istisnalar arasında sayılmıştır. 6. Kanun’un “ İstihdam ve serbest meslek ” kenar başlıklı 6.
maddesinde, işveren veya işveren tarafından yetkilendirilmiş kişinin işle
ilgili süreçlerin hiçbirinde çalışanlara veya bu amaçla başvuranlara karşı
ayrımcılık yapamayacağı, serbest mesleğe kabul, ruhsat, kayıt, disiplin ve
benzeri hususlar bakımından da ayrımcılık yapılamayacağı, kamu kurum ve
kuruluşlarında istihdamın da bu madde hükümlerine tabi olacağı hüküm altına
alınmıştır. 7. Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk
devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun
olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her
alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı
durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve
yargı denetimine açık olan devlettir. 8. Hukuk devleti ilkesinin gereklerinden biri, kanunların kamu
yararı amacını gerçekleştirmek üzere çıkarılmasıdır. Anayasa Mahkemesinin
kararlarında kamu yararı kavramından ne anlaşılması gerektiği ortaya
konulmuştur. Buna göre kamu yararı, genel bir ifadeyle bireysel, özel
çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir.
Kanunun amaç ögesi bakımından Anayasa’ya uygun sayılabilmesi için kanunun
çıkarılmasında kamu yararı dışında bir amacın gözetilmemiş olması gerekir.
İlgili yasama belgelerinin incelenmesinden kanunun kamu yararı dışında bir
amaçla çıkarıldığı açıkça anlaşılabiliyorsa amaç unsuru bakımından Anayasa’ya
aykırı olduğu söylenebilir. Kanun koyucunun kamu yararı amacıyla hareket edip
etmediği ancak ilgili yasama belgeleri incelenerek ve kuralın objektif anlamına
bakılarak tespit edilebilir. 9. Öte yandan kanun koyucu, Anayasa’ya ve hukukun genel ilkelerine
aykırı olmamak kaydıyla kural koyma yetkisine sahip olup yapılan bir
düzenlemede kamu yararının bulunup bulunmadığını takdir eder. Anayasa’ya
uygunluk denetiminde kanun koyucunun kamu yararı anlayışının isabetli olup
olmadığı değil incelenen kuralla kamu yararı dışında belli bireylerin ya da
grupların çıkarlarının gözetilip gözetilmediği incelenir. 10. Hukuk devleti ilkesinin gereklerinden bir diğeri ise
belirliliktir. Belirlilik ilkesi bireylerin hukuk kurallarını önceden
bilmeleri, tutum ve davranışlarını bu kurallara göre güvenle belirleyebilmeleri
anlamını taşımaktadır. Belirlilik ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil daha
geniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Bir başka deyişle hukuk
kurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca kanunla düzenleme yapılması
anlamına gelmemektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir
ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme
içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir.
Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya
çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır. 11. Kanun koyucu düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir
gereği olan ölçülülük ilkesiyle de bağlıdır. Bu ilke ise “ elverişlilik” , “gereklilik” ve “orantılılık” olmak
üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik” getirilen
kuralın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik” getirilen
kuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, “orantılılık” ise
getirilen kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade
etmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında
da “ölçülülük ilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunması
zorunludur. 12. Anayasa’nın 10. maddesinde “ Herkes, dil, ırk, renk,
cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle
ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.Kadınlar ve erkekler eşit haklara
sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu
maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz… ”
denilmiştir. Maddede yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar
için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür.
Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında
aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık
tanınmasını önlemektir. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı
kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi
kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları
gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı
kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Başka
bir anlatımla kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında kanunlara
konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Kanunlar, eşitlik ilkesine
uygun bir şekilde, aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde,
yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda ve
hizmetlerde eşit davranılmasını sağlayacak kurallar içermelidir. 13. Anayasa’nın 50. maddesinde ise “Kimse, yaşına,
cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz. Küçükler ve kadınlar
ile bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak
korunurlar … ” denilerek çalışma şartlarının çalışanın yaşına,
cinsiyetine ve gücüne uygun olması, çalışanın korunması ve çalışmanın verimi
açısından gerekli olan şartların sağlanması gerektiği belirtilmektedir. 14. Kanun cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, mezhep, felsefi ve
siyasi görüş, etnik köken, servet, doğum, medeni hâl, sağlık durumu, engellilik
ve yaş temellerine dayalı ayrımcılığı yasaklamakla birlikte dava konusu
kurallarla öngörülen hâllerde ayrımcılık iddiasının ileri sürülemeyeceğini
kabul etmiştir. Madde gerekçesinde; söz konusu kuralların ilgili Avrupa Birliği
müktesebatı ışığında hazırlandığı, zorunlu mesleki gerekliliklerin varlığı
hâlinde amaca uygun ve orantılı olan farklı muamele ile sadece belli bir
cinsiyetin istihdamını zorunlu kılan durumların ayrımcılık yasağının ihlali
sayılmayacak istisnalar arasında kabul edildiği açıklanmıştır. 15. Kanun’un 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde
yer alan zorunlu mesleki gereklilikler, bir mesleki faaliyet için özel yetenek,
fiziksel nitelikler, belirli okullardan mezun olmak, bazı belge ve bilgilere
sahip bulunmak gibi farklı muameleyi haklı kılan gereklilikler olmalıdır. Bir
mesleki faaliyetin icrası için istenen amacı aşar nitelikte, keyfilik içeren,
elverişli ve gerekli olmayan şartlar farklı muamele yapılmasının haklılığını
ortadan kaldıracaktır. Diğer yandan Kanun’un 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasının
(b) bendinde yer alan hüküm gereği, bir mesleki faaliyet ancak belli bir
cinsiyetin istihdamı ile gerçekleşebiliyorsa ve o mesleğin icrası için olmazsa
olmaz niteliğindeyse cinsiyete dayalı ayrımcılık haklı bir nedene dayandığından
ayrımcılık iddiası ileri sürülemeyecektir. Böylece istihdam ve serbest meslek
alanları ile belli bir cinsiyetin zorunlu kıldığı durumlar için ayrımcılık
yasağından sapma, söz konusu şart farklı muamele yapılması için elverişli,
gerekli ve orantılı olduğu ölçüde amaca uygun ve meşrudur. Ayrımcılık
iddiasının ileri sürülememesi için ölçülülük ilkesini oluşturan “elverişlilik” , “gereklilik” ve “orantılılık” ilkelerinin
gerçekleşmesi zorunluluğu, Kanun’da genel ve soyut olarak belirtilmekle
birlikte uygulamada her somut durumda ve olayda yeniden değerlendirilecektir. 16. 6701 sayılı Kanun’da ayrımcılık iddiasının ileri
sürülemeyeceği hâller sayılırken her meslek faaliyeti için zorunlu
gerekliliklerin ve belli bir cinsiyetin istihdamını zorunlu kılan durumların
tek tek belirtilmesi ve somut olarak gösterilmesi mümkün değildir. Kanun koyucu
ayrımcılık iddiasının ileri sürülemeyeceği hâller için gerekli koşulları
göstererektemel ilkeleri belirlemiştir. Uygulamada istihdam ve serbest meslek
alanlarında ayrımcılık iddiasının ileri sürülemeyeceği istisnai hâller,
Kanun’da açıklanan çerçeve kapsamında somutlaştırılmak zorundadır. Bu nedenle
söz konusu kuralların hukuki belirlilik ilkesini ihlal eden bir yönünün
bulunduğu söylenemez. 17. İşin niteliği ve biyolojik nedenler göz önünde bulundurularak
zorunlu durumlarda farklı muamele yapılması, işin doğasından veya icrasından
kaynaklanıyorsa, o mesleki faaliyetle ilgili çalışma şartları bu durumu gerekli
kılıyorsa ve aynı zamanda çalışması engellenen kişileri de koruyorsa söz konusu
istisnaların kamu yararı amacı taşımadığı söylenemez. Keza bu nitelikte farklı
muameleler; Anayasa’nın 50. maddesi kapsamında çalışma koşulları bakımından
kişilerin yaşının, cinsiyetinin ve gücünün gözetilmesi ve küçükler, kadınlar
ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanların özel olarak korunması konusunda
Devlete verilen yükümlülüğün de bir gereğidir. 18. Diğer yandan istisna kapsamındaki kişiler ile istisna kapsamı
dışındakiler aynı konumda bulunmamaktadır. Bu sebeple durumlarındaki
özelliklere bağlı olarak ayrı hukuksal durumları nedeniyle, ayrımcılık
iddiasının ileri sürülememesi şeklinde farklı kuralların uygulanması Anayasa’da
öngörülen eşitlik ilkesini zedelemez. 19. Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 2., 10. ve 50.
maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. 20. Engin YILDIRIM ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe
katılmamışlardır. 21. Kuralların Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. B. Kanun’un 10. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının İkinci ve
Üçüncü Cümleleri ile (8) Numaralı Fıkrasının “… Başbakan veya
görevlendireceği bakanın onayıyla…” İbaresinin
İncelenmesi 1. İptal Taleplerinin Gerekçesi 22. Dava dilekçesinde özetle, 6701 sayılı Kanun’un Paris
prensiplerinde yer alan bağımsızlık, mali özerklik ve çoğulculuk gibi çok
önemli ilkelere tatmin edici düzeyde yer vermeyerek amaçlanan hukuki menfaati
sağlamaktan oldukça uzak, göstermelik bir kanun olarak düzenlendiği, yürütme
tarafından Kurul üyelerinin belirlenmesinin ve birden fazla seçilmelerine imkân
verilmesinin Kurul üyelerini, hiyerarşik olmasa da organik olarak yürütmeye
karşı bağımlı kılacağı, Başbakan veya görevlendireceği bakanın onayı ile bir
üyenin görevine son verilmesinin üyelerin yürütmeye bağlanması anlamına
geleceği, bu nedenlerle bağımsız ve tarafsız olmayan, yürütme tarafından
şekillendirilen Kurulun kişilerin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk
devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette bizzat kendisinin
sınırlayacağı belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2., 5. ve 90. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu < 23. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kurallar
ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 7. ve 123. maddeleri yönünden de incelenmiştir. 24. Kurumun karar organı olan Kurulun üyelerinin seçimine ilişkin
usul ve esasları düzenleyen Kanun’un 10. maddesinin (2) numaralı fıkrasının
iptali istenen ikinci cümlesinde, Kurulun sekiz üyesinin Bakanlar Kurulu, üç
üyesinin Cumhurbaşkanı tarafından seçileceği belirtilmiş; üçüncü cümlesinde ise
Bakanlar Kurulunun bir üyeyi, Yükseköğretim Kurulu tarafından insan hakları
alanında çalışmalar yapan öğretim üyelerinden önerilecek iki aday arasından;
yedi üyeyi ise insan hakları alanında çalışmalar yapan sivil toplum
kuruluşları, sendikalar, sosyal ve mesleki kuruluşlar, akademisyenler, avukatlar,
görsel ve yazılı basın mensupları ve alan uzmanlarının göstereceği adaylar veya
üyelik başvurusu yapanlar arasından seçeceği hükme bağlanmıştır. 25. Kanun’un 10. maddesinin (8) numaralı fıkrasında ise başkan,
ikinci başkan ve üyelerin süreleri dolmadan herhangi bir nedenle görevlerine
son verilmemesi esas olmakla birlikte aynı fıkrada yedi bentte sayılan, üyenin
seçilmesi için gerekli şartları taşımaması ya da sonradan kaybetmesi, Kurul
kararlarını süresi içinde imzalamaması, Kurul tarafından kabul edilebilir
mazereti olmaksızın bir takvim yılı içinde toplam beş Kurul toplantısına
katılmaması, ağır hastalık veya engellilik nedeniyle iş göremeyeceğinin sağlık
kurulu raporuyla belgelenmesi, görevi ile ilgili olarak işlediği suçlardan
dolayı hakkında verilen mahkûmiyet kararının kesinleşmesi, geçici iş göremezlik
hâlinin üç aydan fazla sürmesi, 14.7.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet
Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (5)
numaralı alt bendinde belirtilen suçlardan mahkûm edilip de cezanın infazına
fiilen başlanması hâllerinin Kurul tarafından tespiti üzerine dava konusu kural
gereği “Başbakan veya görevlendireceği bakanın onayıyla” üyelik
görevine son verileceği hüküm altına alınmıştır. 26. Anayasa’nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk milleti
adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin
devredilemeyeceği belirtilmiştir. Yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca
kanun koyucunun Anayasa’ya aykırı olmamak kaydıyla her konuyu kanunla
düzenleyebileceği kuşkusuzdur. Yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesi
gereğince de bir konuya ilişkin temel ilkelerin kanun koyucu tarafından
belirlenmesi, çerçevenin çizilmesi, sınırsız ve belirsiz bir alanın yürütmenin
düzenlemesine bırakılmaması gerekir. 27. Anayasa’nın 123. maddesinde de “ İdare, kuruluş ve
görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir. /İdarenin kuruluş ve
görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır. /Kamu
tüzelkişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak
kurulur .” denilmiştir. 28. Kanun’un 8. maddesinde; Kurumun bu Kanun’la ve diğer mevzuatla
verilen görevleri yerine getirmek ve yetkileri kullanmak üzere kurulduğu, idari
ve mali özerkliğe sahip, özel bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz,
Başbakanlıkla ilişkili bir kurum olduğu belirtilmiştir. Türk idari teşkilatı
içinde yer alan ilişkili kuruluşlar kamudaki bazı alanları düzenlemek ve
korumak amacıyla kurulan, kamu tüzel kişiliğine sahip, kararları hiyerarşik
açıdan denetime tabi olmayan, üyeleri bağımsız, yönetimleri idari ve mali
açıdan özerk olan kuruluşlardır. 29. Kanun’un 10. maddesinin (1) numaralı
fıkrasında da Kurulun görev ve yetkilerini bağımsız olarak yerine getireceği ve
kullanacağı, görev alanına giren konularla hiçbir organ, makam, merci veya
kişinin Kurula emir ve talimat veremeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağı
belirtilmiştir. 30. İnsan haklarını koruma ve geliştirme amacı doğrultusunda yasal
düzenlemeler yaparak ilgili kuruluşları kurmak, özerkliğin kapsamını, görev ve
yetkileri ile işlevlerini belirlemek konularında anayasal sınırlar içinde kanun
koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu durumda anayasal bir kural da
bulunmadığından Kurumun karar organı olan Kurulun oluşumu ile üyelerinin
seçimine ilişkin usul ve esasların, üyelerin süreleri dolmadan görevlerine
hangi hâllerde ve nasıl son verileceğinin belirlenmesi de anayasal sınırlar
içinde kanun koyucunun sahip olduğu takdir yetkisi kapsamındadır. 31. Kanun’un 10. maddesinin (4) numaralı fıkrasında; Kurumun görev
alanındaki konularda bilgi ve deneyim sahibi olmak, 657 sayılı Kanun’da
belirtilen nitelikleri taşımak, herhangi bir siyasi partinin yönetim ve denetim
organlarında görevli veya yetkili bulunmamak, en az dört yıllık lisans
düzeyinde yükseköğrenim görmüş olmak, kamu kurum ve kuruluşlarında, uluslararası
kuruluşlarda, sivil toplum kuruluşlarında veya kamu kurumu niteliğindeki meslek
kuruluşlarında ya da özel sektörde toplamda en az on yıl çalışmış olmak
kaydıyla Kurul üyeliğine aday gösterilebileceği ya da doğrudan üyelik başvurusu
yapılabileceği belirtilmektedir. Böylece Kurul üyeliğine seçilebilmek için
belirli nitelikler aranmak suretiyle seçilme şartları objektif olarak tespit
edilmiştir. Ayrıca Bakanlar Kurulunun seçeceği üyelerin toplumun farklı
kesimlerinden gelmelerine imkân sağlanarak Kurul üyelerinin oluşumunda çoğulcu
bir yaklaşım gözetilmiştir. Bunun yanında Kurul üyeliğine son verilme hâlleri
de Kanun’un 10. maddesinin (8) numaralı fıkrasında tek tek belirtilmiş ve bu
hâllerin Kurul tarafından tespit edilmesi üzerine Başbakan veya görevlendireceği
bakanın onayıyla üyeliğe son verileceği belirtilmiştir. 32. Bu bağlamda Kurul üyeliğine seçilmek ve istisna olarak tespit
edilen hâllerde üyeliğin son bulması için gerekli şartlar objektif, somut,
anlaşılır ve açıktır. Kurul üyeliğine seçilmede tanınan takdir yetkisi
Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından bu şartlar çerçevesinde
kullanılabileceğinden ve üyeliğin son bulmasında Başbakan veya görevlendireceği
bakanın onayı bir takdir hakkı da içermediğinden Kurul üyelerinin yürütmeye
bağlanarak tarafsızlıklarını ve bağımsızlıklarını yitireceği söylenemez. 33. Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 2., 7. ve 123.
maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. 34. Kuralların Anayasa’nın 5. ve 90. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. C. Kanun’un 21. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasında Yer Alan “… başvuranın
iddiasının gerçekliğine ilişkin kuvvetli emarelerin ve karine oluşturan
olguların varlığını ortaya koyması hâlinde…” İbaresinin İncelenmesi 1.İptal Talebinin Gerekçesi 35. Dava dilekçesinde özetle, ayrımcılığı kanıtlamanın güçlüğü
karşısında ayrımcılık iddialarında ispat külfetinin iddiada bulunan tarafta
olmadığı, ispat yükünün tersine döneceği ve karşı tarafa yükleneceği,
başvurucunun farklı muameleye tabi tutulduğunu (ayrımcılık karinesini) ortaya
koyması durumunda bu farklı muamelenin haklılığını ispatlama görevinin hükûmete
ait olduğunun AİHM kararlarında belirtildiği, iptali talep edilen düzenlemede,
başvuranın sadece ayrımcılığa uğradığını ileri sürmesinin kendisini ispat külfetinden
kurtarmasını sağlamadığı, başvurucudan iddiasının gerçekliğine ilişkin kuvvetli
emarelerin ve karine oluşturan olguların varlığını ortaya koymasının
beklendiği, bu kısıtlamanın bireylerin eşitliğinin sağlanmasının en önemli
unsuru olan ayrımcılığa uğramama güvencesini doğrudan ihlal eder nitelik
taşıdığı, yapılan düzenlemenin eşitlik ilkesinin yaşama geçmesinde, ayrımcılık
ile mücadelede ve ayrımcılığın önlenmesinde yeni bir kriter, sınırlama
getirdiği, sınırlamanın ayrımcılığa uğrayan birey bakımından hakkını aramasını
güçleştiren, eşitliğin gerçekleşmesine yönelik doğrudan engelleyici bir
müdahale olduğu ve hakkın özüne dokunduğu, başvurucunun iddiasının gerçekliğine
ilişkin kuvvetli emareler ile karine oluşturan olguları sunmasının neredeyse
imkânsız olduğu, münhasıran ayrımcılık yasağının ihlali iddiasıyla Kurum’a
yapılan başvurularda ayrımcı muamelede bulunanların ayrımcılık yasağını ve eşit
muamele ilkesini ihlal etmediğini ispat etmesi gerektiği, iptali talep edilen
düzenlemenin demokratik toplumda gerekli olmadığı, hakkın özüne müdahale
niteliği taşıdığı ve ölçülülük ilkesi ile bağdaşmadığı, AİHM kararları ile de
uyumlu bulunmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 10., 13. ve 90.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 36. Kanun’un 21. maddesi “ Başvurular ve İnceleme Usulleri ”
başlıklı Beşinci Bölüm’de “ İspat yükü ” alt başlığı ile düzenlenmiştir.
Dava konusu kural, ayrımcılık yasağının ihlali iddiasıyla Kurum’a yapılan
başvurularda “ başvuranın iddiasının gerçekliğine ilişkin kuvvetli emarelerin
ve karine oluşturan olguların varlığını ortaya koyması hâlinde” ihlal
iddiasına muhatap olan karşı tarafın ayrımcılık yasağını ve eşit muamele
ilkesini ihlal etmediğini ispat etmesi gerektiğini hüküm altına almaktadır. 37. Hukuk devletinde kanun koyucu, haksız fiil ve sonuçları
hakkında yasama yetkisini kullanırken Anayasa’ya ve hukukun temel ilkelerine
bağlı kalmak kaydıyla usul kurallarının ve ispat usullerinin belirlenmesi
konusunda takdir yetkisine sahiptir. 38. Madde gerekçesinde de kural ile ispat yükünün paylaştırılması
ilkesinin benimsendiği, başvurucunun iddiasına dair kuvvetli emare ve karine
oluşturacak olguları ortaya koyduktan sonra ispat yükünün karşı tarafa geçtiği
açıklanmaktadır. 39. Türk Dil Kurumu Sözlüğünde “emare” , karışık bir iş
veya sorunun anlaşılmasına, çözümlenmesine yarayan durum, ipucu olarak
tanımlanmıştır. “Karine” ise bilinen bir olaydan belli olmayan
bir diğer olay için hâkim ya da kanun tarafından çıkarılan sonuçtur. Başka bir
ifadeyle karine; bir olayın hukuki durumunun varlığı veya yokluğu sonucunun
çıkarılmasını sağlayan, adalet düşüncesinin etkin bir şekilde işlemesine
yarayan bir ispat usulüdür. 40. Hukuk yargılamasında genel ilke olan iddia edenin iddiasını
ispat etme yükümlülüğü, ayrımcılık yasağının ihlali iddiasıyla Kurum’a yapılan
başvurularda yumuşatılmış, kuvvetli emare ve karine oluşturacak olguların
varlığının ortaya konulması yeterli görülmüş; ispat külfeti yer değiştirerek
karşı taraftan,farklı muamelenin var olmadığını veya bu farklı muamelenin haklı
sebeplere dayandığını ispat etmesi istenmiştir. 41. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında da
ayrımcılık iddiasının ciddi görülebilmesi için başvurucunun, kendisiyle benzer
durumdaki başka kişilere yapılan muamele arasındaki farklılığın meşru bir
temeli olmaksızın ırk, renk, cinsiyet, din, dil vb. bir ayrımcılık temeline
dayandığını makul delillerle ortaya koyması, başvurucunun iddiasını
temellendirmesi hâlinde farklı muamelenin var olmadığını veya haklı sebeplere dayandığını
ispat yükümlülüğünün farklı muameleyi gerçekleştiren kamu makamlarına geçeceği
açıklanmıştır ( Mesude Yaşar , B. No: 2013/2738, 16/7/2014, § 48; Ayla
(Şenses) Kara , B. No: 2013/7063, 5/11/2015, §§ 45, 46). AİHM de benzer
yönde kararlar vermiştir ( Chassagnou ve diğerleri/Fransa, B. No:
25088/94, 29/4/1999, §§ 91, 92; Nachova ve diğerleri/Bulgaristan ,
B. No: 43577/98..., 6/7/2005, § 147; DH/Çek Cumhuriyeti , B. No:
57325/00, 13/11/2007, § 177). 42. Kanun koyucunun ayrımcılık yasağının ihlali iddiasında
başvurucudan öncelikle kuvvetli emare ve karine oluşturacak olguların
varlığının ortaya konulmasını öngörerek daha sonra bu yasağın ve eşitlik
ilkesinin ihlal edilmediğine ilişkin ispat külfetini karşı tarafa yüklemesi
kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup bu durum Anayasa’nın 2.
maddesine aykırılık oluşturmamaktadır. 43. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı
değildir. İptal talebinin reddi gerekir. 44. Kuralın Anayasa’nın 10., 13. ve 90. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. IV. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ 45. Dava dilekçesinde özetle, bireyler arasında eşitliğin tesis
edilemediği, bireylerin ayrımcı muameleye maruz kalmaları hâlinde bir çözüm
mercii olabilecek Kurulun bağımsızlığı ve tarafsızlığının sağlanamadığı,
ayrımcılık alanlarına ilişkin alanların belirsiz kaldığı ve ispat külfeti ile
ilgili düzenlemenin anayasa hukuku ile çeliştiği hâllerde hukukun üstünlüğü
ilkesinin zedeleneceği, hukuk üstünlüğünün sağlanamadığı düzende kişi hak ve
özgürlüklerinin güvence altında bulunamayacağı, hukuk devleti yönünden
giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağı belirtilerek kuralların
yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir. 6.4.2016 tarihli ve 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik
Kurumu Kanunu’nun; A. 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ve (b) bentlerine, B. 10. maddesinin, (2) numaralı fıkrasının ikinci ve üçüncü
cümleleri ile (8) numaralı fıkrasının sonunda yer alan “…Başbakan
veya görevlendireceği bakanın onayıyla…” ibaresine, C. 21. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…başvuranın
iddiasının gerçekliğine ilişkin kuvvetli emarelerin ve karine oluşturan
olguların varlığını ortaya koyması halinde…” bölümüne, yönelik iptal talepleri 15.11.2017 tarihli ve E.2016/132,
K.2017/154 sayılı kararla reddedildiğinden bu bent, cümle, ibare ve bölümüne
ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE 15.11.2017
tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V. HÜKÜM 6.4.2016 tarihli ve 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik
Kurumu Kanunu’nun; A. 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ve (b)
bentlerinin, Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE
Engin YILDIRIM ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, B. 10. maddesinin; 1. (2) numaralı fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlelerinin, 2. (8) numaralı fıkrasının sonunda yer alan “…Başbakan veya
görevlendireceği bakanın onayıyla…” ibaresinin, Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE
OYBİRLİĞİYLE, C. 21. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…başvuranın
iddiasının gerçekliğine ilişkin kuvvetli emarelerin ve karine oluşturan
olguların varlığını ortaya koyması halinde…” bölümünün Anayasa’ya
aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, 15.11.2017 tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ KARŞIOY GÖRÜŞÜ 1. İptali istenen kurallarla “ istihdam ve serbest meslek
alanlarında, zorunlu mesleki gerekliliklerin varlığı halinde amaca uygun ve
orantılı olan farklı muamele ” ile “ sadece belli bir cinsiyetin
istihdamını zorunlu kılan durumlar ” 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve
Eşitlik Kurumu Kanunu’nun 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca Kanun
kapsamında ayrımcılık iddiasının ileri sürülemeyeceği haller ve istisnalar
arasında sayılmıştır. 2. Dava konusu ilk kural istihdam ve serbest meslek alanlarında
çalışanlara yönelik farklı muamelenin yasal temelini oluştururken, ikinci kural
sadece belli bir cinsiyetin istihdamını zorunlu kılan durumları
düzenlemektedir. İlgili kanun cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, mezhep,
felsefi ve siyasi görüş, etnik köken, servet, doğum, medeni hâl, sağlık durumu,
engellilik ve yaş temellerine dayalı ayrımcılığı yasaklamakla birlikte, dava
konusu kurallarla öngörülen istisnai durumlarda ayrımcılık iddiasının ileri
sürülemeyeceğini hükme bağlamıştır. Ayrımcılık yasağı ihlâllerinde Kurum’a
başvuru esas olmakla birlikte dava konusu kurallar ayrımcılık iddiasının ileri
sürülemeyeceği istisnalardan ikisini oluşturmaktadır. 3. İlk kuralda işaret edilen zorunlu mesleki gerekliliğin ne
olduğu belirsiz ve muğlak olup, keyfiliğe kapı aralamaktadır çünkü işveren
tarafından herhangi bir neden zorunlu mesleki gereklilik olarak
değerlendirilebilecek ve ayrımcı muamele olarak nitelendirilmeyecektir. Zorunlu
mesleki gerekliliklerin farklı muameleyi haklı kılan bir takım nesnel ölçütlere
bağlanması ile bunların sınırları ve kapsamının kişiler tarafından bilinmesi
her zaman mümkün değildir. Aynı şekilde kuralda yer alan “amaca uygun ve
orantılı olan farklı muamele” ibaresi de nesnellikten uzaktır. 4. Kolay kolay nesnel ve somut hale getirilemeyen zorunlu mesleki
gereklilikler kavramının öznel soyut boyutlar içermesi neredeyse kaçınılmazdır.
Bunların uygulanmasıyla ortaya çıkabilecek ayrımcılık iddialarının, temel
varlık nedenlerinden biri bu tür şikâyetlerle ilgilenmek olan Türkiye İnsan
Hakları ve Eşitlik Kurumu önüne taşınamaması kabul edilemez. Dava konusu
kurallarda açıklanan durumlar için Kuruma ayrımcılık iddiası ile
başvurulamamasının aynı nedenlerle yargısal mercilere başvuruyu engellememesi
söz konusu kuralları Anayasa’ya uygun hale getirmemektedir. 5. Aynı şekilde Kanun’un 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b)
bendinde yer alan hüküm gereği,belli bir cinsiyetin istihdamını zorunlu kılan
durumlarda cinsiyete dayalı ayrımcılığın haklı bir nedene dayandığı
gerekçesiyle ayrımcılık iddiasının ileri sürülememesi ve Kuruma götürülememesini
uygun bulmak da mümkün değildir. Anayasa gereği kadın ve erkekler eşit haklara
sahiptir. Bazı mesleklerin ancak belli cinsiyetler tarafından yapılabileceği ön
kabulü çalışma hayatında önemli bir ayrımcılık nedenidir. Bilim ve
teknolojideki gelişmelere ve toplumsal anlayışların değişmesine bağlı olarak
çalışma hayatında cinsiyet ayrımcılığını gerektiren ve zorunlu kılan durumlar
azalmaktadır. Ülkemizde ilgili mevzuatta (örneğin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 72.
maddesinde sayılan işler) işin niteliği, doğası ve icrası göz önünde
bulundurularak zorunlu durumlarda farklı muamele yapılabileceği haller
belirtilmiştir. Bunlar dışındaki durumlarda biyolojik ve biyolojik olmayan
nedenlerden (toplumsal cinsiyet) kaynaklanan farklı muameleler ayrımcılığa neden
olabilecektir. Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarında vurguladığı gibi
“yaradılış ve işlevsel özelliklerin zorunlu kıldığı kimi ayırımların haklı bir
nedene” dayandığı için eşitliği bozmadığını ve ayrımcılığa neden olmadığını
ileri sürmek kanımca cinsiyet ayrımcılığının özellikle çalışma hayatında
meşrulaştırılmasının önüne açabilecektir. Bu durum sadece kadın ve erkekler
için değil, özellikle trans bireyler açısından çalışma hayatında ayrımcılık
uygulamalarıyla ilgili şikâyetlerin en önemli görevlerinden biri ayrımcılıkla
mücadele etmek olması gereken ve beklenen Kurum tarafından incelenmemesi
sonucunu doğurabilecektir. 6. Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk
devleti olduğu belirtilmiş, 10. maddesinde de, “ Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet,
siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara
sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu
maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz… ”
denilmiştir. 7. Ayrımcılık yasağı ihlâlinden zarar gördüğü iddiasında bulunan
her gerçek ve tüzel kişinin Kuruma başvurabileceği ve başvuru hakkının etkin
bir şekilde kullanılmasına hiçbir surette engel olunamayacağı ana ilke olmakla
birlikte dava konusu kurallarda öngörülen unsurların gerçekleştiği “istisnai”
durumlarda Kuruma başvuru yolu kapatılmaktadır. Akılda tutulması gereken önemli
bir husus dava konusu kuralların getirdiği düzenlemelerin çalışma hayatında hiç
de istisnai, nadiren olan durumlar olmadığı gerçeğidir. 8. Belirsiz ve muğlak ibareler içeren dava konusu kuralların
Anayasa’nın 2. maddesinde vücut bulan hukuk devleti ilkesiyle, 10. maddedeki
ayrımcılık yasağı ve eşitlik ilkesine aykırılık taşıdığı düşüncesiyle çoğunluk
kararına katılmıyorum. Başkanvekili Engin YILDIRIM KARŞIOY YAZISI 1. 6701 sayılı Kanun’un iptali istenen 7. maddesinin (a)
bendinde “istihdam ve serbest meslek alanlarında, zorunlu mesleki
gerekliliklerin varlığı halinde amaca uygun ve orantılı olan farklı muamele” nin,
Kanun kapsamında ayrımcılık iddiasının ileri sürülemeyeceği haller ve
istisnalar meyanında sayıldığı anlaşılmaktadır. 2. İstihdam ve serbest meslek alanlarında zorunlu mesleki
gereklilikler, kısmen çalışma hayatını düzenleyen kanunlarda, kısmen de
mesleklerin icrasına ilişkin özel kanunlarında ve Anayasa’nın 135. maddesinde
düzenlenen kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının kanunla verilen
yetkiye dayanarak çıkardıkları ikincil mevzuatta yer almaktadır. Tüm bu
mevzuatın yargı denetimine açık olduğunda da kuşku bulunmamaktadır. 3. Öte yandan, idari bir kurum olan Türkiye İnsan Hakları ve
Eşitlik Kurumu’nun ve Kurum bünyesindeki Kurul’un gerek bu mevzuatın
yorumlanmasında gerek mevzuatta yer almayan konularda nelerin “zorunlu
mesleki gereklilik” veya “amaca uygun” ya da “orantılı” olduğu
konusunda uzmanlığı bulunmadığı açıktır. Kurulun, Kanun’un 11. maddesinde
sayılan oldukça geniş görev ve yetkilerine, 17-23 maddelerindeki inceleme
usullerine ve 25. maddesinde Kurul’ca verilebilecek idari yaptırımlara
bakıldığında, bazı ayrımcılık iddialarını kabul ederek inceleyebileceği ve
yaptırım uygulayabileceği işler meyanında görürken, diğer bazılarını ise
maddenin (a) bendine göre incelemeksizin reddedebileceği anlaşılmaktadır. Buna
göre, Kurula ucu açık ve keyfi yorumlanabilecek bir takdir yetkisi verilmiştir.
Bu durumun, yasanın amacına ve hukuk devletinin “belirlilik” ve “öngörülebilirlik” ilkelerine
uyduğu söylenemez. Kuralın bu nedenle Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu
görüşündeyim. 4. 7. maddenin iptali istenen (b) bendinde “sadece
belli bir cinsiyetin istihdamını zorunlu kılan durumlar” kanun
kapsamında ayrımcılık iddiası ileri sürülemeyecek diğer bir hal ve istisna
olarak düzenlenmiştir. Belirli bir cinsiyetin istihdamını zorunlu kılan haller
sosyolojik, coğrafi, kültürel özelliklere ve en önemlisi çağa ve gelişen
teknolojiye göre sürekli değişmekte, eski devirlerde geçerli “kadın işi” ve
“erkek işi” arasındaki makas, giderek kapanmaktadır. Bundan yüz yıl önce kadınların
gemi kaptanlığı veya askerlik yapması düşünülemezken, bugün ülkemizde ve
dünyada pek çok kadın bu işleri başarı ile yapabilmektedir. Anayasa’nın
Başlangıç bölümünde de yer alan “Atatürk ilke ve inkılapları” kapsamında
atılan adımlar, cinsiyet ayrımcılığının ortadan kaldırılmasına dair dünya
uygulamalarının en güzel örneklerinden ve öncülerindendir. 5. Kaldı ki belli cinsiyetlere yakıştırılan işler arasındaki
ayrım, sadece kadınların “erkek işlerini” yapmasıyla değil, erkeklerin de
eskiden “kadın işi” olarak, asla yapmayacağı düşünülen hemşirelik, çocuk
bakıcılığı, uçuş hostesliği gibi işleri yapabilmeleri karşısında, erkekler
yönünden de giderek ortadan kalkmaktadır. 6. İş Kanunu’nun 72. maddesiyle kadınların çalıştırılması
yasaklanan “maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel
inşaatı gibi yer altında veya su altında çalışılacak işler” konusuna
gelince: Öncelikle, bir yasa kuralının anayasaya uygunluğunun başka bir
yasa kuralı ölçüt alınarak denetlenmesinin anayasa yargısı bakımından doğru bir
yöntem olmadığına işaret etmek gerekir. İkinci olarak; günümüzdeki teknolojik gelişmelerin sağladığı
imkanlarla üretilen, çok güçlü fakat tamamen dijital olarak kumanda edilebilen
tünel kazma makinelerinin neden dolayı kadınlar tarafından
kullanılamayacağının; yine ülkemizde ve dünyada pek çok dalış rekortmeni
kadınlar varken, kadınların neden dolayı su altında bir arama-kurtarma veya
arkeolojik kazı işinde çalışamayacaklarının, sorgulanabilir bir durum olduğu
açıktır. 7. Bilindiği gibi kadınları ve çocukları çalışma hayatında bazı
işlerden alıkoyan bu gibi kurallar, 19. yüzyılın “vahşi kapitalizm” döneminde
acımasızca sömürülen ve en ağır işlerde çalıştırılan kadın ve çocukların
korunması amacıyla, uzun bir mücadele sonucu gelişen ve zamanla demokratik,
sosyal hukuk devletinin vazgeçilmezleri arasına girmiş olan ilkelerdir. Başka
bir ifadeyle bazı ağır işlerde çocuklar gibi, kadınların çalışmasının
yasaklanmasının amacı, mecburiyetten dolayı kadınların fiziki güçlerinin
üzerindeki işlerde çalışarak ezilmelerinin önlenmesidir. Yoksa, serbest
iradesiyle ve işi yapmaya ehil ve yeterli olduğu halde kadınların sırf
cinsiyetleri nedeniyle bu işlerden yasaklanması değildir. 8. Nitekim Anayasa’nın 10. maddesinin 5170 sayılı Kanunla 2004
yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle eklenen ikinci fıkrasında “Kadınlar
ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini
sağlamakla yükümlüdür” denilmiş; 2010 yılında 5982 sayılı kanunla
yapılan Anayasa değişikliği ile de “Bu maksatla alınacak tedbirler
eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz” hükmü eklenmiştir.
Dolayısıyla, kadınların çalıştırılması ile ilgili yasaklar ancak kadın emeğinin
istismarının önlenmesi amacı çerçevesinde anlaşılabilir ve yorumlanabilir;
ancak kadınların bazı işlerden cinsiyet temelinde yasaklanması için dayanak
yapılamaz. Yukarıda açıklanan nedenlerle, “sadece belli bir
cinsiyetin istihdamını zorunlu kılan durumlar” şeklindeki (b) bendinin,
Anayasa’nın 10. maddesine aykırı olduğu düşüncesindeyim. Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT