ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2005/103 Karar Sayısı : 2005/89 Karar Günü : 23.11.2005 Resmi Gazete Tarih-Sayısı : 25.02.2006 - 26091 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEME : 1- Akdağmadeni Sulh Ceza Mahkemesi ( Esas : 2005/103) 2- Çorlu Sulh Ceza Mahkemesi ( Esas : 2005/117) 3- Sandıklı Asliye Ceza Mahkemesi ( Esas : 2005/140) İTİRAZLARIN KONUSU : 26.9.2004 günlü, 5237
sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 104. maddesinin (2) numaralı fıkrasının,
Anayasa'nın 10. ve 41. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Aralarında beş yaştan fazla fark bulunan onbeş yaşını bitirmiş
çocukla rızasıyla cinsel ilişkide bulunmak suçundan açılan kamu davalarında,
itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme'ler
iptali için başvurmuşlardır. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu fıkrayı da içeren
104. maddesi şöyledir : “MADDE 104.-(1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını
bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan
iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Fail mağdurdan beş yaştan daha büyük ise, şikayet koşulu
aranmaksızın, cezası iki kat artırılır.” B- İlgili Yasa Kuralı Türk Ceza Kanunu'nun ilgili görülen 6. maddesi şöyledir: “MADDE 6- (1) Ceza kanunlarının uygulanmasında; ... b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi, ... Anlaşılır.” IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince değişik
tarihlerde yapılan ilk inceleme toplantılarında, dosyalarda eksiklik
bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliği ile karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu ve ilgili görülen yasa kuralları, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa
kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Birleştirme Kararı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 104. maddesinin (2) numaralı
bendinde yer alan hükmün iptali istemiyle yapılan itiraz başvurularına ilişkin
Esas:2005/117 ve Esas:2005/140 sayılı davaların, aralarındaki hukuki irtibat
nedeniyle 2005/103 Esas sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, birleştirilen
davaların esaslarının kapatılmasına, esas incelemenin 2005/103 Esas sayılı
dosya üzerinden yürütülmesine 10.10.2005 ve 23.11.2005 tarihlerinde
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. B- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda kişilerin cinsel dokunulmazlığını
ihlal eden eylemler, 765 sayılı Yasa'nın aksine genel ahlakı ve aile nizamını
ilgilendiren ihlaller olarak değil, kişisel değerlere yönelik tecavüzler olarak
nitelendirilerek özel hükümlere ayrılan İkinci Kitabın, “Kişilere Karşı Suçlar”
başlıklı İkinci Kısmının Altıncı Bölümünde, “Cinsel dokunulmazlığa karşı
suçlar” başlığı altında düzenlenmiştir. Yasa'nın “Reşit olmayanla cinsel ilişki” başlıklı 104. maddesinin
(1) numaralı fıkrasında, cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını
bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişinin, şikayet üzerine
cezalandırılacağı, itiraz konusu (2) numaralı fıkrada ise failin, mağdurdan beş
yaştan daha büyük olması halinde, şikayet koşulu aranmaksızın cezanın iki kat
artırılacağı belirtilmiştir. Buna göre, suçu işleyen kişi, mağdurdan beş yaştan
daha büyük ise, şikayet olmasa da suç re'sen kovuşturularak kamu davası
açılacak, suçun sübutu halinde de faile, maddenin (1) numaralı fıkrasında
yazılı ceza iki kat artırılarak verilecektir. 5237 sayılı Yasa'nın 6. maddesinde, henüz onsekiz yaşını
doldurmamış kişi “çocuk” olarak tanımlandığından 104. maddede düzenlenen suç,
onbeş yaşını bitirip onsekiz yaşını doldurmamış çocukla rızasıyla cinsel
ilişkide bulunmaktır. Madde'de sanık ve mağdur yönünden cinsiyet ayrımı yapılmamıştır.
Suçun oluşması için aranan ön koşul, mağdurun onbeş yaşını bitirmiş, onsekiz
yaşını doldurmamış olmasıdır. Suçun maddi unsuru, çocuk sayılan kişi ile cinsel
ilişkide bulunmak, manevi unsuru ise failin eylemi bilerek ve isteyerek
gerçekleştirmesidir. C- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Başvuru kararında, itiraz konusu kuralın, aynı suçu işleyenler
arasında farklı ceza uygulamalarına yol açtığı, yasa önünde eşitlik ilkesinin
amacının, hukuksal durumları aynı olan kişilerin, yasalar karşısında aynı
işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını
önlemek olduğu, aynı suçu işleyen failler için mağdur ile aralarındaki yaş
farkı nedeniyle ayrı cezalar öngörülmesinin, eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı,
tarafların evlenmeleri durumunda da eşin cezaevine girmesinin engellenememesinin
ailenin parçalanmasına yol açacağı belirtilerek Kural'ın, Anayasa'nın 10. ve
41. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Başvuran Mahkeme tarafından, Anayasa'nın 2. maddesi yönünden
aykırılık savında bulunulmamış ise de, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 29. maddesine göre, Anayasa
Mahkemesi kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet
Meclisi İçtüzüğü'nün Anayasa'ya aykırılığı hususunda ilgililer tarafından ileri
sürülen gerekçelere dayanmaya mecbur değildir. Anayasa Mahkemesi taleple bağlı
kalmak kaydıyla başka gerekçe ile de Anayasa'ya aykırılık kararı verebilir. Bu
nedenle, itiraz konusu kural ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 2. maddesi yönünden
de incelenmiştir. 5237 sayılı Yasa'nın 104. maddesi uyarınca, suç tarihinde onbeş
yaşını bitirmiş çocukla rızayla cinsel ilişki kuran faille ilişki kurduğu çocuk
arasında beş yaştan az fark varsa, yakınma olmadığı ya da hükmün
kesinleşmesinden önce vazgeçildiği takdirde, ilgili hakkında kovuşturma
yapılmayacak ya da dava düşürülerek ceza verilmeyecek, aynı yaştaki mağdurla
ilişkiye giren fail arasındaki yaş farkı beşten fazla ise, şikayet olup
olmadığına bakılmaksızın fail hakkında kovuşturma açılarak suçun sübutu halinde
temel ceza iki kat artırılacaktır. Bu durumda, onbeş yaşını bitirip onsekiz
yaşını doldurmamış çocuğun, rızasıyla cinsel ilişkiye girdiği kişiyle arasında
beş yaştan az fark olması halinde eylemin sonuçlarını kavrayacak bir sorumluluk
duygusuna eriştiği kabul edilerek, suçun takibi şikayete bağlı tutulmasına
karşın, aynı yaştaki çocuğun rızasıyla cinsel ilişkiye girdiği kişiyle arasında
beş yaştan fazla fark olması halinde, eylemin sonuçlarını kavrayacak bir
sorumluluk duygusuna erişmediği kabul edilerek, suçun takibi şikayete bağlı
tutulmamaktadır. Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi ile eylemli
değil, hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda
bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve
kişilere yasalar karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını
önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı
kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Durum
ve konumlardaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik
kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal
durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi
çiğnenmiş olmaz. Nitelikleri ve durumları özdeş olanlar için yasalarla değişik
kurallar konulamaz. Anayasa'nın 2. maddesinde Cumhuriyet'in nitelikleri arasında
sayılan hukuk devletinin de öncelikle eşitlik ve adaleti esas alan bir
yapılanmayı öngördüğü kuşkusuzdur. Hukuk devletinin bu temel niteliklerini
yaşama geçirmekle yükümlü olan yasa koyucunun, Anayasa'nın ve ceza hukukunun
genel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla, cezalandırmada güdülen amacı, suç ve
suçluların özelliklerini de gözeterek hangi eylemlerin suç sayılacağını,
bunlara verilecek cezanın türünü, miktarını, artırım ve indirim nedenlerini, bunların
oranları ile suçun takibine ilişkin yöntemleri belirleme konusunda takdir
yetkisi bulunmakta ise de bu yetki kullanılırken suç ile ceza arasındaki adil
dengenin korunması ve öngörülen cezanın, cezalandırmada güdülen amacı
gerçekleştirmeye elverişli olması gibi hususların da dikkate alınması
zorunludur. Ceza hukukunda yasa önünde eşitlik ilkesinin uygulanması da
kuşkusuz, aynı suçu işleyen tüm suçluların kimi özellikleri gözardı edilerek
her yönden aynı kurallara bağlı tutulmalarını gerektirmemektedir. Mağdurun veya
failin durumlarındaki farklılıklar bunlara değişik kurallar uygulanması
sonucunu doğurabilir. Ancak, suçun takip şekli veya failin cezalandırılmasında
esas alınan özellikleri, kuralla korunmak istenen hukuki yarar bakımından
sonuca etkili değilse, bu durumda faillerin farklı durumda oldukları kabul
edilerek aralarında ayrım yapılması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. İtiraz konusu kuralla faillerin, mağdurdan beş yaştan daha büyük
olmaları halinde yakınma olup olmadığına bakılmaksızın iki kat fazla ceza ile
cezalandırılmaları öngörülmüştür. Böylece, aynı yaştaki mağdurlarla cinsel
ilişkide bulunan failler arasında sadece yaş farkına dayanan bir ayırım
yapıldığı gibi, faille aralarındaki yaş farkının beşten az olması halinde suçun
şikayete bağlı olarak takip edilip edilmemesi hususunda mağdurun iradesi esas
alınıp, failin beş yaştan büyük olması durumunda ise, bu irade gözetilmeyerek
mağdurlar yönünden de farklılık yaratılmıştır. Aynı yaşta olup, aynı eylemin
tarafı olan mağdurlar arasında yapılan bu ayırım ile aynı yaştaki kişilere
karşı aynı eylemi gerçekleştiren failler arasında sadece yaş farkına
dayanılarak yapılan ayırımın, Kural'ın belli yaştaki çocukların cinsel
dokunulmazlıklarını koruma amacını gerçekleştirmeye elverişli bulunmadığı ve
adalet ilkeleriyle de bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine
aykırıdır. İptali gerekir. Mehmet ERTEN Anayasa'nın 10. maddesi yönünden bu gerekçeye
katılmamıştır. Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı görülerek iptal edilen
kuralın, Anayasa'nın 41. maddesi yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir. VI- SONUÇ 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı “Türk Ceza Kanunu”nun 104. maddesinin
(2) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 23.11.2005 gününde karar verildi. Başkan Tülay
  TUĞCU Başkanvekili Haşim
  KILIÇ Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket
  APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT EK
GEREKÇE 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 104. maddesinin (2) numaralı
fıkrasının Anayasa'ya aykırılığının, Anayasa'nın 10. maddesi yönünden
incelenmesi; Yasa koyucunun, ceza siyasetinin gereği olarak Anayasa'nın ve ceza
hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla suç ve suçluların
özelliklerini, cezalandırmada güdülen amacı dikkate alarak, hangi eylemlerin
suç sayılacağını, bunlara verilecek cezanın tür ve miktarı ile artırım ve
indirim nedenlerini, uygulanacak oranları ve suçun takibine ilişkin yöntemleri takdir
yetkisini kullanarak belirleyebileceği hususunda duraksama bulunmamaktadır. 104. madde ile belli yaş grubu içindeki çocukların cinsel
dokunulmazlıkları korunmak istenmektedir. Bunun için de cinsel dokunulmazlığı
korunmak istenen çocukla fail arasındaki yaş farkına göre değişik kovuşturma
usulü uygulanmakta ve farklı cezalar öngörülmektedir. Yasa önünde eşitlik ilkesi, aynı suçu işleyen faillerin kimi
özellikleri göz ardı edilerek her yönden ayrı kurallara bağlı tutulmalarını
gerektirmez. Mağdur veya failin durumlarındaki farklılıklar bunlara değişik
kurallar uygulanması sonucunu gerekli kılabilir. Nitekim, aykırılığı ileri
sürülen kuralın da yer aldığı 104. maddede, cinsel dokunulmazlığı korunmak
istenen çocukla fail arasındaki yaş farkı esas alınarak değişik kurallar
uygulanması, hukuki yarar bakımından bir gereklilik olarak yasa koyucu
tarafından öngörülmüştür. Buna göre, kural ile elde edilmek istenen hukuki
yarar yaş farkına dayandırılmıştır. Artık, failler ile cinsel dokunulmazlıkları
korunmak istenen çocuklar arasında yaş farkına dayanan eşitlik
karşılaştırılması yapılamaz ve kural eşitlik ilkesi ile de ilişkilendirilemez. Ancak; 104. madenin (1) ve (2) numaralı fıkralarında yer alan
kuralların her ikisinin de cinsel dokunulmazlıkların koruması için getirildiği
gözetildiğinde, itiraz konusu kuralda suç ile ceza arasında bulunması gereken
adil dengenin diğer kurala göre korunamadığı ve bu yönüyle adalet duygularını
zedeleyen düzenlemenin demokratik hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu açıktır. Bu nedenle Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olan kuralın,
Anayasa'nın ilgisini kurumadığım 10. maddesine de aykırı olduğu yönündeki karar
gerekçesine katılmadım. Üye Mehmet
  ERTEN KARŞIOY
YAZISI 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 104. maddesinin (2) numaralı
fıkrasının, Anayasanın 10. ve 41. maddelerine aykırılığı savıyla iptali
istenmiştir. Konu, aşağıda, Anayasanın gerek bu maddeleri, gerek diğer
maddeleri açısından incelenmiştir. I. İptali istenen yasa kuralının anlamı ve kapsamı: Ceza hukukumuzda bir reform gerçekleştirmek amacıyla kabul
edilerek yürürlüğe konan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, mülga 765 sayılı Türk
Ceza Kanunundan farklı olarak, cinsiyet ayrımına dayanan hükümlere yer vermemiş
ve cinsellikle ilgili suçları, yasanın Altıncı Bölümünde “Cinsel Dokunulmazlığa
Karşı Suçlar” başlığı altında, kişi özgürlüklerine saygılı bir yaklaşımla
düzenlemiştir. Bölüm başlığından da anlaşılacağı üzere bu bölümde ceza
yaptırımına bağlanan eylemler, kadın-erkek ayrımı yapılmaksızın, her şeyden
evvel kişinin dokunulmazlığını ihlal eden eylemler olarak görülmüş, zaruri
olmadıkça kişinin cinsel özgürlüklerine müdahale edilmezken, bir yandan da,
vatandaşlarının tüm özgürlükleri ve dokunulmazlıkları gibi cinsel özgürlük ve
dokunulmazlıklarını da korumayı asli görev bilen hukuk devletinin gereği
olarak, bu suçların takibi bazı istisnalar dışında, resen takibe tabi
tutulmuştur. Bu kapsamda T.C.K.'nun 102. maddesinde yeralan cinsel saldırı
suçu, aynı maddenin (1) fıkrasındaki eylemden ibaret kaldığı durumlarda
verilecek ceza, şikayet üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis olduğu halde,
aynı maddenin (2) numaralı fıkrasında unsurları belirtilen suça verilecek temel
ceza, şikayet aranmaksızın, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis olarak
belirlenmiştir. Bununla birlikte, mezkur (2) fıkranın son cümlesinde, “Bu
fiilin eşe karşı işlenmesi halinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması
mağdurun şikayetine bağlıdır” kuralı konularak, kısmen aile mahremiyetinin yani
özel hayatın gizliliğinin korunması, kısmen de zorla girişilen ve eşlerden
birinin cinsel dokunulmazlığını ihlal eden bir suçun varlığına rağmen faille
mağdur arasındaki evlilik ilişkisinin devamına bir şans daha verilmesi
amaçlanmıştır. T.C.K.'nun 103. ve 104. maddelerinde ise, çocuklara yönelik cinsel
suçlar, diğer bir deyişle çocukların cinsel dokunulmazlığına karşı suçlar
düzenlenmiştir. Bilindiği gibi, çağdaş dünya standartları, 18 yaşını
doldurmayan herkesi çocuk kabul etmektedir. Ceza Kanunumuzun 6. maddesinin (1)
numaralı fıkrasının (b) bendine göre “Çocuk deyiminden; henüz onsekiz
yaşını doldurmamış kişi” anlaşılır. Bu doğrultuda,
“Çocukların cinsel istismarı” başlıklı 103. maddede, onbeş yaşını tamamlamamış
veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği
gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel eylemlerin
niteliklerine ve doğurdukları neticelerin ya da faille mağdur arasındaki
ilişkilerin derecesine göre, yedi değişik ceza sınırı öngörülmüş olup, bunlar
üç yıl hapis ile onbeş yıl hapis arasında değişmektedir. Burada, suçun
sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, hükmolunacak
hapis cezasının onbeş yıldan az olamayacağı; suçun mağdurun bitkisel hayata
girmesine veya ölümüne neden olması durumunda ağırlaştırılmış müebbet hapis
cezasına hükmolunacağı da öngörülmüştür. Dikkat edileceği üzere yeni Ceza
Kanunu, onbeş yaşının altındaki çocuklarla girişilecek cinsel eylemi “ilişki”
olarak dahi adlandırmamış; bunu tam bir istismar olarak görmüştür. Onbeş yaşını bitirmiş, ancak onsekiz yaşını bitirmemiş çocuklarla
girişilecek cinsel ilişki suçu ise, iptal istemine konu ikinci fıkrayı da
içeren 104. maddede düzenlenmiştir. Bu madde, reşit olmayanla cinsel ilişkinin,
cebir, tehdit ve hile olmaksızın gerçekleştirilmesini yine suç saymakla
birlikte, hem cebir, tehdit ve hilenin yokluğu nedeniyle diğer suçlara oranla
daha az ceza öngörmüş, hem de belirli bir şartın yani faille mağdur arasında
yaş olarak yakınlığın mevcudiyeti halinde, gerek cezayı daha da azaltmak, gerek
suçu şikayete bağlı hale getirmek suretiyle bu yaş grubundaki gençlerin özel
hayatına ve cinsel özgürlüklerine daha hoşgörülü bir yaklaşım getirmiştir. Ceza yasalarında, bilindiği gibi, suç sayılan bir eylem
belirlendikten sonra, bu eylemin daha ağır cezayı gerektiren şiddet sebepli
halleri ve cezayı azaltan veya takibini, şikayet gibi koşullara bağlayan,
tahfif sebepli halleri ayrı fıkra veya bentler halinde düzenlenir. T.C.K.'nun
104. maddesinin anlamını incelerken ilk göz önünde tutulacak husus, bu maddede ceza
yaptırımına bağlanan asıl suçun (2) numaralı fıkrada, indirim sebepli halinin
ise (1) numaralı fıkrada düzenlenmiş olduğudur. Maddenin kanun metninde yazılı hali şu şekildedir: (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan
çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla
kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Fail mağdurdan beş yaştan daha büyük ise, şikayet koşulu
aranmaksızın, cezası iki kat artırılır. Maddenin daha açık, ancak bütün unsurları ve sonuçları aynı olacak
şekilde şöyle yazılması da mümkündür: (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan
çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, birbuçuk yıldan altı yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılır. (2) Şu kadar ki, fail mağdurdan beş yaştan daha büyük değilse,
takibat şikayete bağlı olur ve cezanın üçte ikisi indirilir. Bu iki yazım tarzı arasında, suçun unsurları ve cezası bakımından
hiçbir fark yoktur. Ancak yasadaki yazım şekli, ilk bakışta sanki reşit olmayan
kişiyle cinsel ilişkide bulunmak suçu şikayete bağlı ve cezası hafif bir suç
imiş; failin beş yaştan büyük olması halinde ise birdenbire cezası ölçüsüz
biçimde ağırlaşıveren ve resen takibi yapılan bir suç imiş gibi bir izlenim
verebilmektedir. İptale ilişkin itirazlar da özellikle bu noktada toplanmıştır.
Ancak, maddeyi bu şekilde anlamaya olanak yoktur. Zira, o takdirde, temel suçu
sadece 20-23 yaşları arasındaki kişiler (15-18 yaşları arasındaki mağdurla 5
yaş fark) işleyebilecek; her yaştaki diğer kişiler ise suçun ancak
ağırlaştırılmış şeklini işleyebilecektir. Yasa koyucunun sadece 20-23
yaş arasındaki kişiler için bir suç ihdas ettiği, diğer herkes için de bunun
ağırlaştırılmış şeklini öngördüğü tarzında bir anlayış, hukuk
mantığına aykırıdır . Bu nedenle, “Reşit olmayanla cinsel ilişki”
suçunun, aslında, T.C.K.'nun 104. maddesinin (1) numaralı fıkrasında değil, (2)
numaralı fıkrasında düzenlenmiş olduğu açıktır. Yasa metninin farklı bir
teknikle yazılmış olması bu gerçeği değiştirmez. İkinci fıkranın
iptali, yasa koyucunun ceza siyasetinin gereği olarak kendi takdiri içinde
aşamalı ve oranlı olarak düzenleyip uygun yaptırıma bağladığı eylemlerden
birini suç olmaktan çıkartıp, bunun yerine aynı suçun özel nedenlerle
öngörülmüş indirim sebepli haline verilebilecek cezanın, asıl suçun yaptırımı
haline getirilmesi sonucunu doğurmuştur . İptal kararı, bu nedenle,
Anayasanın 153. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Anayasa Mahkemesi, bir kanun
veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun
koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis
edemez” ilkesi açısından da sorgulanabilir. İptal edilen yasa kuralının
karşılığı olan suç eski ceza kanununda “Cebren ırza geçen, küçükleri baştan
çıkaran ve iffete taarruz edenler” başlıklı Sekizinci Bap 416. maddede
düzenlenmiş ve faile, şikayet aranmaksızın, altı aydan üç seneye kadar hapis
cezası verilmesi öngörülmüştü. Yeni ceza kanununda da, mağdurla yaş farkı beş
yıldan az olanlar hariç, benzer bir düzenleme yapılmışken, iptal kararı sonucu
bu düzenleme tersine çevrilmiş ve yeni bir uygulama yaratılmış olmaktadır. İptal edilen ceza yasası kuralının herhangi bir yönden Anayasaya
aykırı olup olmadığının incelenmesine geçilmeden önce, bu kuralın sosyal hukuk
devletindeki işlevinin ne olduğu kadar, kuralın ortadan kaldırılmasının
toplumsal, ahlaki ve hukuki sonuçlarının da göz önünde bulundurulması uygun
olacaktır. Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki, reşit olmayan kişiyle cinsel
ilişki, sadece mağdurun (veya kanuni temsilcilerinin) rızasına bırakılamayacak
bir konudur. Hukuk devleti, vatandaşı olan çocuğu, gerektiğinde ana-babasına
karşı da koruyan devlettir. Bu nedenle, liberal yaşam tarzını özümsemiş,
ana-babanın çocukları üzerindeki denetiminin asgariye inmiş ve ahlaki konuların
cinsellikle değil, kişinin toplumuna karşı, başta yasalara saygı gelmek üzere,
hukuki ödevlerinin yerine getirilmesiyle ölçülmesinin temel ahlaki standart
haline gelmiş olduğu Batılı çağdaş toplumlarda dahi, reşit olmayanlarla cinsel
ilişki suçu kamu adına takip edilerek, çoğu kez ağır yaptırımlara
bağlanabilmekte, faillere on yıllara varan cezalar verilebilmektedir. Çağdaş
laik ahlaktan henüz nasibini alamamış, kadın-erkek eşitliğinden uzak, kız
çocuklarının okutulmadığı, feodal değer ve törelerin geçerli olduğu toplumlarda
ise, çağdaş hukuka göre çocuk sayılan kızların, törelere göre gerçekleştirilen
ve daha ziyade bir alım-satım niteliği taşıyan evlendirmeler sonucunda,
kişiliğini geliştirme, eğitim, bilim ve hatta siyasi haklarını kullanmaktan fiilen
mahrum bırakılarak, ikinci sınıf bireyler haline getirilmeleri maalesef bir
türlü önü alınamayan bir olgudur. Ekonomik sorunların ağır bastığı, fakirlik,
örgütlü suçlar ve kural tanımazlık gibi olumsuzlukların hakim olduğu kimi
toplumlarda ise, suç örgütlerinin de devreye girmesiyle, çocuk yaşta pek çok
kızların fuhşa sürüklendiklerini, üstelik bu olgunun görüldüğü ülkelere sırf bu
amaçla seks turlarının düzenlendiğini, uluslar arası yazılı ve görsel basında
kimi zaman izlemekteyiz. Öte yandan, gerek gelişmiş, gerek sosyo-ekonomik
bakımdan geri kalmış durumdaki toplumların hepsinde, çocuk yaştaki kişilerin
istenmeyen gebelikler sonucu dünyaya getirdikleri ve kendilerinin bakamamaları
nedeniyle topluma ve devlete bir sorun olarak devrettikleri çocuklar, bu gibi
bilinçsiz cinsel eylemlerin sonucudur. Toplumumuzun kısmen dahi olsa bu gibi olumsuzluklara maruz
kalmaması için, Anayasamızın 5.maddesinde sayılan Devletin
temel amaç ve görevleri arasındaki “kişilerin ve toplumun refah, huzur ve
mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk
devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,
ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının
gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak” görevini yerine
getirirken çocukları, ister töreden, ister ekonomik koşullardan kaynaklansın
her türlü istismardan koruması mutlak bir zorunluluktur. Anayasamızın 41. ve
58. maddeleri de bunu doğrulamaktadır.. Bu nedenle, reşit olmayanlarla
cinsel ilişkiye devletçe müdahalenin sadece cebir, tehdit ve hilenin saptanması
ya da şikayet yapılması koşullarında mümkün olabilmesi, Devleti, bu görevlerini
yerine getirmekte güçlüklerle karşı karşıya bırakır. Ana-babasının
yeterince ilgilenmediği, dahası, kötü niyetli olduğu veya aile geçimsizlikleri
nedeniyle evini terk etmiş bir çocuğun şikayet hakkını kullanması ne derece
geçerli olabilir' Kaldı ki failin çeşitli yollarla şikayeti geri aldırtması ve
bu nedenle, T.C.K.'nun 73. maddesi gereğince, faile ceza verilememesi güçlü bir
olasılıktır. Bu nedenlerle, Devlet şayet 15-18 yaş grubundaki bu gençleri
korumak istiyorsa, ilke olarak suçun takibi şikayete bağlı olmamalıdır.
T.C.K.'nun 104. maddesinin (2) numaralı fıkrasının iptali, geriye kalacak (1)
fıkranın yukarıda açıklanan amaçların yerine getirilmesi açısından yetersiz
kalacak olması nedeniyle, kamu yararına aykırı sonuçlar doğuracaktır. Hukuk devleti ve sosyal devlet kavramları adına bu genel hususlara
zorunlu olarak değinildikten sonra, iptali istenen kurala yapılan, Anayasanın
eşitlik ilkesine, aile kurma hakkına, aile hayatının ve özel hayatın
gizliliğine aykırılık ya da ölçüsüzlük gibi itirazları ayrı ayrı ele almak
uygun olacaktır. II. Eşitlik ilkesine aykırılık iddiası açısından: Anayasamızın 10. maddesinde yer alan “Kanun önünde eşitlik”
ilkesinin anlamı, Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında açıklanmış ve uzun
yıllar zarfında aynı şekilde anlaşılarak, tam bir istikrar kazanmıştır. Buna
göre eşitlik, kişiler arasında eylemli eşitlik olmayıp, aynı hukuki konumda
bulunan kişilerin arasında gözetilmesi gereken eşitliktir. Haklı nedenlerle ve
sınırları açıkça belirlenerek yapılan farklı hukuki düzenlemelere tabi
kişilerin farklı hukuki sonuçlarla karşılaşmalarının Anayasaya aykırılığından
söz edilemez. İptal davasına konu edilen T.C.K.'nun 104. maddesi bakımından
da eşitliğin, onsekiz yaşını bitirmemiş çocukla cinsel ilişkiye giren
kişilerden, mağdurla arasında beş yaştan az fark bulunan sanıklar arasındaki
eşitlik; beş yaştan fazla fark bulunan sanıkların da kendi aralarında eşitlik
bulunması dışında anlaşılması mümkün değildir . Sanıklar,
yaşlarına göre farklı hukuki konumlarda bulunmaktadır. Burada, incelenmesi gereken iki soru bulunmaktadır. Birincisi, sanıklar, mağdurla aralarındaki yaş farkı ölçütüne göre
farklı hukuki konumda mütalaa edilebilir mi' İkincisi de, yaş kıstası, belli bir yılla (21, 23, 24 vb) olarak
değil de, mağdurun yaşına oranlı (5 yaştan küçük) biçimde belirlenebilir mi' Birinci soruya cevaben, öncelikle, neredeyse tüm ceza hukukunun,
sanıkla mağdur arasındaki ilişkinin özelliğini göz önünde tutan düzenlemelerle
dolu olduğunu ve ceza adaletinin de esasen başka türlü sağlanamayacağını
hatırda tutmak gerekir. Cebir, tehdit ve hile olmadan işlenen bir cinsel suçta,
yani mağdurun rızasına dayalı olarak işlenebilen bir suçta, sanıkla mağdur
arasındaki yaş yakınlığı, diğer bir deyişle “yaşıtlık” bulunması, cezayı
azaltıcı ve takibini şikayete bağlı hale getirici haklı bir neden olamaz mı'
Aynı şekilde, açıkça mevcut olan yaş büyüklüğü, suçun şikayet koşuluna bağlı
olmaksızın takibi ve daha ağır ceza verilmesi için haklı bir neden oluşturmaz
mı' Kuşkusuz evet. Zira, hayatın deneyimleri ve psikoloji biliminin verilerinin
de tartışılmaz biçimde gösterdiği gibi, “gençlik” denen bir çağ ve bu
çağdaki kişilerin gerek çocuklardan, gerek yetişkinlerden farklı özellikleri
vardır. “Genç” ve “gençlik ” aynı zamanda hukuki ve Anayasal
kavramlar olup , Anayasamızın “Gençliğin korunması” başlıklı 58.
maddesi, Devletin “gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu
maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve
cehaletten korumak için gerekli tedbirleri” almasını öngörmüştür.
Onbeş yaşlarından itibaren fizyolojik bakımdan yetişkinlerden pek farklı olmasa
da gençlerin, yirmili yaşlarının ortalarına kadar, bu konularda tam anlamıyla
bilinçli ve sağlıklı seçimler yapamayacakları gerçeğinden hareketle, ceza
kanunu, rıza ile cinsel ilişkide yaş esasına dayalı bir farklılaşmaya
gitmiştir. Normal şartlarda, onbeş –yirmiiki yaşlar arasındaki gençlerin sosyal
çevreleri, beğeni ve istekleri, hayata bakışları benzerlik gösterir; yaş farkı
büyüdükçe gençlerle yetişkinler arasında benzerlikler, ortak noktalar azalır.
Bu durum, kentsel yaşamda olduğu kadar kırsal kesimlerde de böyledir. Bu
nedenle T.C:K.'nun 104. maddesinde, sözü edilen yaşıt gruptaki gençlerin
birbirlerini tanıyacakları, duygusal ilişkiler kurabilecekleri, dolayısıyla
cinsel ilişki halinde de istence dayalı bir eylemin varlığının karine olarak
kabul edilebileceği öngörülmüştür. Bilindiği gibi, her rıza gösterme,
istekli olma değildir . Rıza, olacak veya gerçekleşmekte olan bir olaya
karşı koymamak, gerçekleşmesine onay vermektir. İstek ise, olayın
gerçekleşmesini beklemeyi, hatta eylemli olarak kolaylaştırmayı ifade
eder. Yaş farkı açıldıkça , yasa önünde çocuk sayılan bu gençlerin
yetişkinlerle sosyal çevreleri farklılaşır, ortak noktaları azalır.
Dolayısıyla, ilişkide isteklilik karinesi geçerliğini
kaybeder . Kurulan ilişki, toplumca da, daha az hoşgörüyle karşılanır. Fail
açısından, yaş büyüdükçe, çocuk yaştaki kişiyle ilişki kurması toplum nazarında
yakışıksız, hatta açıkça anormal görülür. Her ikisi de öğrenci olan, sözgelimi
16 ve 19 yaşlarında iki gencin arasındaki ilişki ile, birisi 15, diğeri 40
yaşındaki iki kişinin arasındaki ilişki aynı değildir; dolayısıyla faillerin
hukuki konumları da aynı olamaz. Zira, bu durumda artık tam bir yetişkin olan,
ekonomik ve maddi güç, toplum içindeki konum ve yaşam deneyimleri bakımından
çocuk sayılan kişi ile ortak yanları bulunmayan fail, cinsel partner olarak
kendisine daha uygun bir kişiyi seçme imkanına sahiptir. Sonuç olarak, bu
kişinin mağdura yaşça yakın olan diğer bir faille arasında eşitlikten
bahsedilemez. Bu noktada, gençlere tanınan bu hoşgörünün neden diğer cinsel
suçların (102. maddedeki cinsel saldırı, 105. maddedeki cinsel taciz)
faillerine de gösterilmediği sorusu akla gelebilirse de, bunun yanıtı gayet
açıktır. Diğer suçlar, mağdurun rızası olmaksızın gerçekleştirilen eylemlerdir;
bunların yanlışlığını her yaştaki kişi, mağdurla arasındaki yaş farkı ne olursa
olsun, aynı derecede bilebilecek konumdadır. Cezada ve suçun takip şeklinde ölçütün, failin belli bir yaşta
olmasına değil, mağdurun yaşına oranla kaç yaş büyük olduğuna bakılarak
belirlenmesinde Anayasaya aykırılık olup olmadığına gelince, bu konuda da
öncelikle ölçütün herkes için geçerli, bilinebilir ve nesnel olup
olmadığına, yani “kanunsuz suç olmaz” kuralına uyup uymadığına bakmak gerekir.
Suç, cebir, tehdit ve hile olmadan çocukla cinsel ilişkiye girmektir. Diğer bir
deyişle, mağdur ve fail eylem öncesinde birbirini tanımaktadır. Bu durumda,
yaşça büyük olan taraf, eylemin sonuçlarını öngörmek ve ilişkiye gireceği
kişiyle arasında beş yaştan fazla fark varsa, cezasının ağırlaşacağını göz
önüne alarak, eylemden kaçınmak imkanına sahiptir. Bu nedenle, anlaşılabilir ve
haklı dayanakları olan “beş yaş” ölçütünde ceza hukukunun temel ilkelerine ve
Anayasaya aykırılık bulunmamaktadır. III. Ailenin korunması ilkesine aykırılık iddiası açısından: İtiraz yoluyla iptal davası açılırken, iptali istenen kuralın,
Anayasanın 41. maddesine aykırılığı savı da ortaya konmuştur. Anayasanın 41.
maddesi şöyledir: “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe
dayanır. Devlet ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların
korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için
gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.” Yukarıda belirtilen Anayasa maddesiyle ilgili olarak, T.C.K.'nun
104. maddesinin, küçük yaştaki kişiyle ancak ana-babasının rızasıyla veya
mahkeme kararıyla evlenebilecek olan beş yaştan büyük kişinin, “evlenmek
amacıyla da olsa evlenmeden önce ilişki kurması halinde suç işlemiş
sayılmasının” adil olmadığı; kendisinin ya da ebeveyninin isteği ile
“aralarında beş yaştan fazla fark olan kişilerin ilişkiye girmeleri veya evli
gibi birlikte yaşamaları halinde suçtan haberdar olan yetkili makamların,
şikayet olmasa bile, küçükle ilişkiye giren kişi hakkında kovuşturma yaparak
dava açabilmesinin haklı sayılamayacağı” gibi hukukilikten uzak gerekçeler
ileri sürülerek, ceza kanununun iptali istenen maddesinin “ailenin huzurunu
bozacağı” şeklinde tuhaf bir sonuca varılmıştır. Öncelikle belirtmek gerekir
ki, evlenmeden önce kurulan ilişkinin evlenme amacıyla dahi olsa suç
sayılmasının yadırganacak hiçbir yönü olamaz. Böyle bir olayda, evlenmenin
gerçekleşip gerçekleşmeyeceği önceden bilinemeyeceği ve gerçekleşmemesi durumunda
küçüğün mağduriyeti daha da artacağı gibi, gerçekleşmesi halinde dahi
evlenmenin, küçüğün menfaatlerine gerçekten uygun olup olmadığı da
tartışılabilir. Anayasamız, herkesin maddi ve manevi varlığını geliştirme
hakkını (madde 17), eğitim ve öğrenim hakkını (madde42), bilim ve sanatı
öğrenme hakkını (madde 27) ve çalışma hürriyetini (madde 48) güvence altına
almıştır. Acaba, cebir, tehdit ve hileye başvurulmaksızın, ancak aile
baskı, telkin ve yönlendirmesiyle veya bir şekilde rızası elde edilerek, kendisinden
on-onbeş yaş büyük bir kişiyle medeni nikah dışında birlikte yaşamaya zorlanan
bir kız çocuğunun yukarıda sayılan Anayasal hakları ne olmaktadır' Anayasamız evliliği, hukuk kuralları içinde ve bilinçli kişilerin
serbest istençleriyle gerçekleştirilmiş bir kurum olarak görmekte ve bu
niteliğiyle himaye etmektedir . Bu nedenle, iptali istenen kuralın
Anayasanın 41. maddesine aykırılığından sözetmek mümkün değildir. Öteyandan,
suçun işlenmesinden sonra evlenmenin gerçekleşmesi, buna rağmen daha sonraki
bir tarihte kamu davası açılabilmesi de, kuralın Anayasaya aykırılığına gerekçe
olamaz. Zira, böyle bir durumda, T.C.K.'nun 61. maddesi gereğince ceza
belirlenir ve bireyselleştirilirken, “failin güttüğü amaç ve saik” mahkemece
gözönde bulundurulacak ve doğal olarak ceza, aşağı hadden verilecektir. Bu
durumda da bir buçuk yıl hapis cezasına hükmolunacaktır. Ayrıca, T.C.K.'nun 62.
maddesine göre, failin “fiilden sonraki davranışları” dikkate alınarak cezanın
beşte birine kadarı indirilecektir. Bu şekilde üç buçuk aydan fazla bir indirim
daha mümkün olmaktadır ki, toplam ceza herhalde iki yılın altında olacağından,
T.C.K.'nun 51. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre, ertelenebilecektir. Bu
itibarla, iptal istemlerine gerekçe yapılan “aradan yıllar geçtikten ve
birliktelikten çocuklar dünyaya geldikten sonra bile dava açılabileceği,
kocanın hapislere atılabileceği“ gibi abartılı ve dramatik beyanlar her türlü
hukuki temelden yoksundur. Kaldı ki, acaba bu evlilik, gerçekten mağdurun
yararına olmuş mudur ve belki de ileride, onsekiz yaşını doldurduktan sonra,
daha bilinçli bir şeçimle yapacağı daha iyi bir evliliğin, ya da meslek ve
sanat alanında belki de gerçekleştirebileceği bir başarının yolunun kapatmamış
mıdır; tartışılabilir. Dolayısıyla, gerçekleştiği sırada suç olan eylem,
faraziyelere ve daha sonraki olayların gelişmesine göre suç olmaktan çıkamaz. Özetle, iptali istenen kural, Anayasanın 41. maddesinde “Türk
toplumunun temeli” olduğu ve “eşler arasında eşitliğe” dayandığı belirtilen
aile kurumuna herhangi bir yönden aykırı olmadığı gibi, bilinçsiz, hukuk
kuralları dışında gerçekleşen, özgür bir istence ve karara dayandığı kuşkulu
olan birtakım ilişkileri, tek veya çok eşli birliktelikleri ve aileye
alternatif diğer yaşam tarzlarını caydırıcı niteliğiyle, aslında aile kurumunu
destekleyen bir hükümdür. Tüm bu nedenlerle, 104. maddenin (2) numaralı fıkrasının
Anayasanın 41. maddesine aykırılığından söz edilemez. IV. Mağdurun özel hayatının gizliliği ve özgürlüklerinin korunması
açısından: T.C.K.'nun 104. maddesinin getirdiği “beş yaş” ölçütü nedeniyle
suçun takip şeklinin değişmesi, yani beş yaştan büyük sanığın eyleminin,
mağdurun şikayetine bakılmaksızın takip edilmesinin, mağdurun özel hayatının
gizliliği ve korunması açısından Anayasaya herhangi bir aykırılık doğurup
doğurmadığını incelerken, Anayasanın ilgili 20. maddesine bakmakta yarar
vardır. Anayasanın 20. maddesine göre: “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini
isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine
dokunulamaz . Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi ,
genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak
ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak
usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin
yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve
bunlara el konulamaz. …” Anayasanın, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasının koşullarını
belirleyen 13. maddesine göre, temel hak ve hürriyetler özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu madde ışığında, suç
işlenmesi ve genel ahlakın korunması sebepleriyle, özel hayatın ve aile
hayatının gizliliğine istisnalar getirilebileceği tartışmasızdır. Bu nedenle, beş yaş kuralına göre farklı hukuki konumda bulunan ve
dolayısıyla hakkında farklı şekilde takibat yapılan failin cezalandırılması
amacıyla mağdurun şikayeti olmasa bile savcılığa veya mahkemeye çağrılarak
beyanının alınması ve diğer yargılama işlemlerine dahil edilmesi, mağdurun özel
hayatının gizliliğini ihlal olarak görülemez. Kaldı ki, Ceza Muhakemesi
Kanununda, mağdurun özel yaşamına saygı gösterilmesi için başvurulabilecek
kurallar da bulunmaktadır. Özel yaşamın gizliliği kuralını başka şekilde
anlamak, tüm ceza sistemini alt üst eder; bazı ilkel töreler dolayısıyla,
“yeter ki duyulmasın” diye, kanuni yollara başvurmak yerine tecavüz mağduru
kendi öz kızlarını öldüren kişilerin zihniyetine haklılık kazandırmak olur. Tüm bu gerçeklere karşın, yine de “Mağdur (çocuk), ilişkiye
gireceği kişiyi seçme hakkına sahiptir. Ancak, seçeceği partnerin beş yaştan
büyük olması halinde bunun kanuni sonuçlarının daha ağır olması, bu seçim
özgürlüğünü zedelemektedir” diye bir iddia ileri sürülebilir. Bunun yanıtı ise
gayet açıktır. Öncelikle, ortada bir suç vardır ve mağdurun, maruz
kalacağı suçun failini seçme hakkı gibi bir garabetten bahsedilemez .
Ayrıca, ortada bir çocuk vardır ve çocuğun bu konudaki kararını geçerli
saymaya, hukuk sistemi cevaz veremez. Evlenmek için onsekiz yaşını doldurması
gereken, onyedi yaşında evlenebilmek için ebeveyninin rızasına; önemli
sebeplerin mevcudiyeti halinde de, onaltı yaşında evlenebilmek için mahkeme
kararına ihtiyacı bulunan, Medeni Kanuna göre de fiil ehliyeti ve
evlenme hakkı olmayan kişinin cinsel partner seçme özgürlüğünden, dolayısıyla,
korunması gereken özel hayatın gizliliğinden söz edilemez. Sonuç olarak, iptali istenen kuralda, özel hayatın gizliliği
ilkesi açısından da Anayasaya aykırılık bulunmamaktadır. V. Cezada ölçülülük ve hukuk devleti açısından: Hukuk devleti, Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında tarif
edilmiştir. Ceza hukuku bakımından hukuk devleti, çağdaş ceza adaletini
gözeten, intikam değil ıslah anlayışıyla ceza veren, gereksiz yere ağır ve
eylemle oransız cezalara mevzuatında yer vermeyen, cezaları bireyselleştiren,
cezaların yasayla belirlenen alt ve üst sınırları içinde bağımsız yargıya geniş
takdir hakkı veren devlettir. Yasalarda öngörülen belli bir yaptırımı
beğenmeyen, böyle bir yaptırım bulunması işine gelmeyen herkes, bu yaptırımın
Anayasanın hukuk devleti ilkesine aykırı olduğunu ileri sürebilir. Bu nedenle,
Anayasa Mahkemesi, bir kuralın Anayasaya uygun olup olmadığının denetimini
yaparken, hukuk devletine aykırılığı saptaması halinde bunu açık, nesnel ve
hukuk sistemi içindeki diğer kurallarla mukayeseli biçimde ortaya koymak
durumundadır. T.C.K.'nun 104. maddesinde iki fıkra halinde düzenlenen kuralların
uygulanması sonucu verilebilecek cezaların, failin yaşı ile mağdurun yaşı da
dikkate alınarak, altı ay ile altı yıl arasında değişebileceğini yukarıda
açıklamıştık. Bu çerçevede, örneğin sadece cinsel bir merak güdüsüyle veya bir
duygusallık yaşayarak ilişkiye girebilecek 16 ve 19 yaşlarındaki iki kişiden
fail konumunda olana, şikayet halinde, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası
verilebilecek ve bu da ertelenebilecek ya da bir yılı geçmiyorsa, T.C.K.'nun
50. maddesine göre seçenek yaptırımlardan birine çevrilebilecekken, örneğin
40-50 yaşlarındaki bir kişinin 15-16 yaşındaki çocuklarla (hatta aynı cinsle)
çirkin ve toplumda infial uyandıracak tarzda ilişkiler kurmasının, resen takip
edilerek, cezanın üst sınırı olan 6 yılla cezalandırılmasının son derece doğal
olacağına kuşku yoktur. Alt ve üst sınırları ve şiddet-tahfif nedenli halleri göz önüne
alındığında, Ceza Kanunundaki pek çok suçların en az ve en çok cezaları,
on-onbeş katına kadar farklılık gösterebilmektedir (Örneğin, kasten yaralama
bir yıldan onaltı yıla kadar; işkence üç yıldan yirmidört yıla kadar; cinsel
saldırı iki yıldan yirmi yıla; çocukların cinsel istismarı üç yıldan yirmi yıla
kadar; cinsel taciz üç aydan üç yıla kadar; tehdit altı aydan beş yıla kadar;
mala zarar verme dört aydan onsekiz yıla kadar). Acaba bütün bu cezalarda da
ölçüsüzlük olduğundan söz edilebilir mi' Reşit olmayanla cinsel ilişkiyi cezalandıran 104. maddenin temel
cezasının alt sınırı bir buçuk yıl, indirimli halinin cezasının üst sınırı ise
iki yıldır. Diğer bir deyişle, “anlaşılmaz bir nedenle” konduğu iddia edilen
beş yaş kuralı uygulandığında ceza birdenbire ölçüsüz bir şekilde artmadığı
gibi, aksine, suçun her iki halindeki cezalar arasında örtüşme ve uyum
bulunmaktadır. T.C.K.'nun 104. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına
göre verilebilecek cezalar aynı şekilde ertelenebileceği gibi, suçun
ikinci fıkraya göre verilecek cezası, yerine göre, birinci fıkraya göre verilen
cezadan daha az olabilmektedir. Bu durumda ikinci fıkradaki cezanın
ölçüsüzlüğünden bahsetmek mümkün olabilir mi' Ölçülülük bahsinde son olarak şunu da belirtmek gerekir ki, bu
suçun mülga Türk Ceza Kanununda karşılığı olan 416. maddeye göre de, cezanın
alt ve üst sınırları 6 ay ile 3 yıl arasıdır. Takibi ise şikayete bağlı
değildir. Uzun yıllar boyunca uygulanan ve içtihatlarla istikrar kazanan eski
ceza yasası kuralı bugüne kadar Anayasaya aykırı bulunmamıştır. Bu kurala, yeni
yasa ile haklı nedenlere dayalı, sınırları açık bir biçimde belirtilmiş,
gençlere yönelik özel bir indirim getiren, ancak kuralın esaslı unsurlarını
koruyan yasa koyucu, yeni yasa ile üst sınırda bir kat artırım yapmıştır ki,
yasamanın takdir hakkına giren bu artırımın hukuk devletine aykırılığı ileri sürülemez.
Dolayısıyla, iptal kararının, Anayasanın 2. maddesine dayandırılması da mümkün
değildir. Sonuç Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırılık içermeyen T.C.K. 104.
maddesinin (2) numaralı fıkrasının iptalinin yol açacağı yaptırım boşluğunun,
toplumun sosyal dokusunu tahrip edeceğinden, çocuk fuhşunu artıracağından,
medeni nikah ve aile kurumuna zarar vereceğinden, gençlerde ve özellikle kız
çocuklarında mağduriyete neden olacağından kaygı duymamak mümkün değildir.
Yasama organının bu konuyu tekrar ele alarak yeni bir düzenleme yapması temenni
olunur. Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT