ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas sayısı:1980/15 Karar sayısı:1980/56 Karar günü:13/11/1980 Resmi Gazete
tarih/sayı:11.3.1981/17276 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Domaniç Asliye Ceza Mahkemesi. İTİRAZIN KONUSU : 1/3/1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Yasasının
9/7/1953 günlü, 6123 sayılı Yasayla değişik 271. maddesinin son fıkrasında yer
alan "Hiç bir halde yapılacak zam altı aydan aşağı olamaz." hükmünün,
Anayasa'nın 2. 12 ve 132/1. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptali
istemidir. I- OLAY: Sanığın, görevini yaptığı sırada muhtara taşla saldırıp, gözüne
ve başına vurarak yedi gün işine engel olacak biçimde yaraladığı ileri
sürülerek eylemine uyan Türk Ceza Yasasının değişik 271/1. maddesi uyarınca
cezalandırılması istemiyle hakkında kamu davası açılmıştır. Yargılama sırasında mahkeme, sanık tarafından ileri sürülen Türk
Ceza Yasasının 6123 sayılı Yasayla değişik 271. maddenin son fıkrasında yer
alan "Hiç bir halde yapılacak zam altı aydan aşağı olamaz."
biçimindeki hükmün Anayasa'ya aykırı olduğuna ilişkin savı ciddi görerek, sözü
geçen fıkranın iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar vermiştir. III- METİNLER: A. İtiraz konusu yasa kuralı: 1/3/1926 günlü, 765 sayılı Türk Caza Yasasının 9/7/1953 günlü,
6123 sayılı Yasayla değişik itiraz konusu hükmü de içeren 271. maddesi
şöyledir: "Madde 271- Herkim resmî sıfatı haiz olan bir memura
vazifesini icra ederken veya icra ettiği vazifeden dolayı cismen eza verecek
veya hastalığını mucip olacak müessir bir fiil işlerse 456 ncı maddeye göre
verilecek cezalar aşağıda gösterilen suretlerle artırılır: 1. Eğer memur 266 ncı maddenin l inci bendinde gösterilen
kimselerden ise ceza üçte birden yarıya kadar, 2 nci bendinde gösterilen kimselerden
ise bir misli ve 3 üncü bendinde gösterilen kimselerden ise iki misli
artırılır. 2. Eğer fiil 268 inci maddede yazılı hal ve zamanlarda işlenmiş
olursa fiilin istilzam ettiği cezaya üç misli zammolunur. Hiçbir halde yapılacak zam altı aydan aşağı olamaz. Bu maddede
yazılı hallerde takibat şikâyete bağlı değildir." B. İlgili yasa kuralları: Türk Ceza Yasasının 266. ve 456. maddeleri şöyledir : "Madde 266- Bir kimse resmî sıfatı haiz olan bir memurun
huzurunda ve ifa ettiği vazifeden dolayı şeref veya şöhretine veya vakar ve
haysiyetine kavlen veya fiilen taarruz ve hakarette bulunursa, aşağıda
gösterilen suretlerle cezalandırılır: 1. Hakaret ve taarruz asker veya jandarma efradından veya iki
veya üçüncü bentlerde mezkûr memurlardan gayrı memurinden biri aleyhinde ise
iki aydan sekiz aya kadar hapis, ikiyüz elli liradan beşyüz liraya kadar ağır
para cezası ile mahkûm edilir. 2. Hakaret ve taarruz asker veya jandarma subaylarından veya
polis komiserlerinden veya amirlerinden yahut il genel meclisi veya belediye
meclisi üyelerinden biri aleyhinde ise üç aydan iki seneye kadar hapis ve
beşyüz liradan bin liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır. 3. Hakaret ve taarruz Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeleri ile
temsil sıfatını veya emir ve idare selâhiyetini haiz rüesadan veya hâkim ve
Cumhuriyet savcılarıyla bunların yardımcıları veya sorgu hâkimlerinden biri
aleyhinde vaki olursa altı aydan otuz aya kadar hapis ve bin liradan ikibin
liraya kadar ağır para cezası ile cezaları dirilir. Eğer birinci fıkradaki hakaret fiili maddeî mahsusa tâyin ve
isnadiyle vaki olursa: Bir numaralı benddeki halde, beş aydan üç seneye kadar hapis ve
beşyüz liradan üçbin liraya kadar ağır para cezasına; İki numaralı benddeki halde, altı aydan üç seneye kadar hapis ve
bin liradan üçbin liraya kadar ağır para cezasına; Üç numaralı benddeki halde, yedi aydan üç seneye kadar hapis ve
binbeşyüz liradan üçbin liraya kadar ağır para cezasına hükmolunur." "Madde 456- Her kim katil kasdiyle olmaksızın bir kimseye
cismen eza verir veya sıhhatini ihlâle yahut aklî melekelerinde teşevvüs
husulüne sebep olursa altı aydan bir seneye kadar hapsolunur. Fiil, havastan veya azadan birinin devamlı zaafını yahut söz
söylemekte devamlı müşkülâtı veya çehrede sabit bir eseri yahut yirmi gün ve
daha ziyade aklî veya bedeni hastalıklardan birini veya bu kadar müddet mutat
iştigallerine devam edememesini mucip olmuş veya hayatını tehlikeye maruz
kılmış veya gebe bir kadın aleyhinne işlenip de vaktinden evvel çocuk doğmasını
intaç etmiş ise ceza ikiseneden beş seneye kadar hapistir. Fiil, kat'i veya muhtemel surette iyileşmesi kabil olmayacak
derecede akıl veya beden hastalıklarından birini yahut havastan veya el yahut
ayaklardan birinin veya söylemek kudretinin yahut çocuk yapmak kabiliyetinin
ziyaını mucip olmuş veya azadan birinin tatilini yahut çehrenin daimi
değişikliğini veya gebe bir kadına karşı ika olunup da çocuğun düşmesini ihtaç
eylemiş ise ceza beş seneden on seneye kadar ağır hapistir. Eğer fiil, hiçbir hastalığı veya mutat iştigallerden mahrumiyeti
mucip olmamış yahut bu haller on günden ziyade uzamamış ise takibat icrası
mutazarrırın şikâyetine bağlı olmak şartıyla fail hakkında iki aydan altı aya
kadar hapis veya 200 liradan 2.500 liraya kadar ağır para cezası hükmolunur. Bu fiil, 457 nci maddede yazılı vasıtalarla işlenirse takibat
icrası Şikâyete bağlı değildir." IV. İLK İNCELEME: Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca Şevket
Müftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu, Ahmet Erdoğdu, Osman Tokcan, Rüştü Aral, Ahmet
Salih Cebi, Muammar Yazar, Adil Esmer, Nihat O. Akçakayalıoğlu, Nahit
Saçlıoğlu, Hüseyin Karamüstantikoğlu, Necdet Darıcıoğlu, İhsan N. Tanyıldız,
Bülent Olcay ve Yekta Güngör Özden'in katılmalarıyla 19/2/1980 gününde yapılan
ilk inceleme toplantısında : "Dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine" oybirliğiyle karar verilmiştir. V. ESASIN İNCELENMESİ : İşin esasına ilişkin rapor, başvurma kararı ve ekleri, itiraz
konusu yasa hükmü ve ilgili Anayasa kuralları ile öteki yasama belgeleri
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü : İtirazcı Mahkeme, Türk Ceza Yasasının olayda uygulanması söz
konusu olan 456. maddesinin 4. fıkrası hükmüyle, sanık hakkında iki aydan altı
aya kadar hapis veya 200 liradan 2.500 liraya kadar ağır para cezası yaptırımı
getirerek hâkime işin özelliğine göre takdir hakkı ve cezanın
kişiselleştirilebilmesi olanağı tanımasına karşı. 456. maddeden sonra
uygulanması gereken 271. maddenin ikinci fıkrasındaki "Hiç bir halde
yapılacak zam altı aydan aşağı olamaz." hükmü, hâkimi hapis cezası vermeye
zorlayarak takdir hakkını ve vicdanî kanısına göre hüküm verme yetkisini
ortadan kaldırdığını ve bu zorlamanın, Anayasanın, Türkiye Cumhuriyetinin bir
hukuk devleti olduğunu belirleyen 2. maddesine, herkesin yasa önünde eşitliğini
öngören 12. maddesine ve hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduğunu, Anayasa,
yasa, hukuk ve vicdanî kanılarına göre karar vermelerini buyuran 132.
maddesinin birinci fıkrasına aykırı düştüğünü ileri sürmektedir. Anayasaya aykırılık savlarının incelenmesine geçilmeden önce
aşağıdaki sorunlar üzerinde durulmasında yarar görülmüştür. a) Türk Ceza Yasasının 271. maddesinin niteliği : Her şeyden önce, Türk Ceza Yasasının 271. maddesinin bağımsız
bir ceza hükmünü mü içerdiği, yoksa bir ceza artırımı maddesi mi olduğu
araştırılmalıdır. Sözü edilen 271. madde ilk fıkrasıyla, temel cezanın
saptanması için aynı yasanın 456. maddesine gönderme yapmakta ve saptanacak
cezada, resmî sıfatı taşıyan memurun görevini yaparken veya yaptığı görevden
dolayı eylemin işlenmesi durumunda artırım yapılmasını öngörmektedir. Bu
niteliğiyle maddenin bağımsız ceza hükümleri içerdiği, yalnız başına
uygulanacak bir kural olduğu düşünülemez. Madde, sadece, 456. madde hükmüne
göre verilecek temel cezada, düzenlediği kurallarla bir ağırlaştırma ve artırım
öngörmektedir. 456. maddeye göre bir ceza verilmeden 271. maddenin uygulanma
olanağı bulunmadığına göre 271. maddenin, bağımsız bir ceza hükmü değil, 456.
maddeye bağlı ve öngörülen koşulların gerçekleşmesi durumunda ancak o maddeden
sonra uygulanabilen bir nitelik gösterdiği ortadadır. b) İtiraz konusu edilen hükmün, maddenin birinci fıkrasının her
iki bendini de kapsayıp, kapsamadığı sorunu : Türk Ceza Yasasının 271. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan
ve itiraza konu olan "Hiç bir halde yapılacak zam altı aydan aşağı
olamaz." tümcesinin, bağımsız bir düzenleme biçiminde ve satırbaşıyla
yazılması nedeniyle ilk anda, maddenin birinci fıkrasındaki her iki bendi de
kapsayan bir düzenleme imişcesine bir izlenim vermektedir. Oysa, birinci bent,
etkili eyleme (müessir fiile) maruz, kalan memurun aynı yasanın 266. maddesinde
gösterilen kişilerden olup olmamasına, dolayısıyla memurun sıfatına; ikinci
bent ise, suçun aynı yasanın 268. maddesinde yazılı "hal" ve
"zamanlarda" işlenmiş olması esasına göre, cezada artırım yapılmasını
öngörmektedir. Madde, suçun, yasanın 268. maddesinde yazılı durum (hal) ve
zamanlarda işlenmesini 266. maddede gösterilen memurlara karşı işlenmesinden
daha ağır ceza yaptırımına bağlamış böylece birinci bentte en çok iki misli
ceza artırımını öngörürken, ikinci bent hükmüyle cezanın 3 misli artırılmasını
buyurmuştur. Böylece Yasa Koyucu, eylemin, resmî sıfatı taşıyan kimi memurlara
karşı 268. maddede belirtilen "hal" ve "zamanlarda"
işlenmesini, resmî sıfatı olan, ancak 268. maddede belirtilen durum ve zaman
içinde bulunmayan memurlara karşı yapılmasından daha ağır bir yaptırıma
bağlamak istemiştir. Maddenin, ayrı ağırlıkta kabul ettiği suçlar için ayrı
ceza ilkesi getirmesine karşın, ikinci fıkrada yer alan "Hiç bir halde
yapılacak zam altı aydan aşağı olamaz." hükmünün birinci bendi de
kapsadığının düşünülmesi, her iki durumdaki suçlara 271. maddenin gönderme
yaptığı 456. madde alt sınırına göre verilecek, 271. maddenin 1. ve 2.
bentlerine göre artırılacak cezalar arasında ayrılığı kaldırarak, her iki bende
giren suçlar için aynı ceza verilmesi sonucunu doğuracaktır. Nitekim, 271.
maddenin birinci fıkrasının 1. bendinde, 266. maddenin 1., 2. ve 3. bentlerinde
gösterilen memurların sıfatlarına göre ayrı ceza artırımı esasının getirilmesi,
itiraz konusu hükmün, maddenin 1. bendini de kapsadığı yolundaki düşünce
sonucunda, sıfata göre ayrı ve değişik biçimde ceza yaptırımı öngören Yasa
Koyucunun amacını aşan ve değişik sıfattaki memurlara karşı işlenen suçlarda
aynı cezanın verilmesi gibi ters bir sonuç ortaya çıkmaktadır. Bu durum Yasa
Koyucunun ayrı ağırlıktaki suçlara, ayrı ceza verilmesi yönündeki iradesiyle
uyum sağlamayacağı gibi, maddenin kendi içinde tutarlığını da bozmaktadır. Öte yandan, söz konusu hükümde "halde" sözü
geçmektedir. "Hal" e göre ceza artırımı, 2. bentte düzenlenmiş 1.
bent, "sıfat'a" bağlı olarak cezanın artırılmasını öngörmüştür.
Ayrıca bu hükümdeki "yapılacak zam" deyimi ile, 1. bentteki ceza...
"artırılır" ın değil, ikinci bentteki cezaya...
"zammolunur" un hedef alındığı ceza hukuku anlayışı gereğidir. Bu açıklamalardan, "Hiç bir halde yapılacak zam altı aydan
aşağı olamaz." tümcesinin ayrı bir fıkra hükmü imişcesine yazılmasına
karşın, ikinci bendin devamı olduğu ve sadece bu bendi içerdiği açıkça
anlaşılmaktadır. Nitekim uygulamada, bu anlayış çerçevesinde yürütülmekte ve
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 3/5/1954 günlü, 120/122 sayılı karan da konuyu bu
doğrultuda karara bağlamış bulunmaktadır. C) Uygulanacak yasa kuralı sorunu : Anayasanın 151. ve 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Yasanın 27.
maddeleri uyarınca, bir davaya bakmakta olan mahkeme, o davada uygulanacak yasa
hükümlerini Anayasaya aykırı görmesi ya da taraflardan birinin o doğrultudaki
savının ciddî olduğu kanısına varması durumlarında Anayasa Mahkemesine
başvurmaya yetkilidir. Buna göre, bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine
başvurabilmesi için, elinde bakmakta olduğu bir davanın bulunması ve iptalini
istediği hükmün de o davada uygulanma durumunda olması gerekmektedir. İtirazcı
Mahkemenin elinde bakmakta olduğu bir davanın bulunduğu kuşkusuzdur. İtiraz konusu hükmün o davada uygulanma olanağı bulunup
bulunmadığı sorununa gelince; bu yönün saptanmasından önce, ilk inceleme
evresinde söz konusu edilmeyen başvuran mahkemenin yetkisi ve dolayısıyla
Anayasa Mahkemesi görevinin, işin esasına geçildikten sonra da inceleme konusu
yapılıp yapılmayacağının tartışılması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesinin görevi, Anayasaya ve Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Yasada
belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi, başvurunun kendisine yapılmasından karar
aşamasına kadar her evrede görev durumunu gözönünde tutmak, konunun görevi
dışında kaldığını saptadığı anda dosyayı elinden çıkarmak durumundadır. İlk
inceleme evresinin geçmesi ve bu evrede görev konusuna değinilmemiş ya da işin
esasının incelenmesinden önce görevin yeterince belinlenmemiş olması
durumlarında Mahkemenin, sırf ilk inceleme evresi geçmekle kendisini görevli görmesi,
Anayasa Mahkemesinin, Anayasanın vermediği bir görevi ilk inceleme kararıyla
kendisince tanıması anlamına gelir. Anayasa, iptal veya itiraz yoluyla açılan davalarda Anayasa
Mahkemesinin ilk inceleme kararı alacağına ilişkin açık bir hüküm getirmemiş,
ancak 148. maddede, Mahkemenin kuruluşu ve yargılama usulleri yasayla, çalışma
yöntemi ve üyeler arasındaki işbölümünün kendi yapacağı içtüzükle düzenleneceği
belirlenmiştir. 44 sayılı Yasanın iptal türünde açılacak davalarda uyulacak
hususları belirleyen 26. maddesinde, Anayasa Mahkemesince, dilekçenin kayıt
tarihinden itibaren on gün içinde aynı maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında
gösterilen hususları içerip içermediği yönünden inceleneceği, varsa
noksanlıkların kararla saptanacağı ve onbeş günden az olmamak üzere verilecek
süre içinde tamamlanmasını ilgililere duyurulacağı, verilen süre içerisinde
noksanlıkların tamamlanmaması halinde davanın açılmamış sayılacağı hükme
bağlanmıştır. Yasada, itiraz yoluyla mahkemelerce gönderilen işlerde uygulanacak
hususları belirleyen bir hüküm yoksa da, Anayasa Mahkemesi içtüzüğünün 15.
maddesinde bu yönde hüküm bulunması nedeniyle benzeri işlemler bu dosyalar için
de uygulanmaktadır. Yasanın ve içtüzüğün ilk inceleme açısından gönderme
yaptığı yasanın 26. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında görevle ilgili bir
hüküm bulunmamaktadır. Aynı yasanın 42. maddesinde "Anayasa Mahkemesinin
görevine girmeyen konulara ilişkin dilekçeler reddolunur." denmesinden, bu
tür dilekçelerin, mutlaka, ilk inceleme evresinde reddolunacağı sonucuna
varılamaz. Ahmet H. Boyacıoğlu, Ahmet Salih Cebi, Nihat O. Akçakayalıoğlu
ve Kenan terzioğlu bu görüşe katılmamışlardır. Bu işte, ilk inceleme sonunda görev ve yetki konusuna
değinilmeden esasının incelenmesine karar verilmiştir. Sözü edilen kararda
itiraz yoluna başvuran mahkemenin yetkisine ilişkin bir açıklama olmaması,
itiraz konusu hükmün davada uygulanacak nitelikte olduğunu kabul etmek anlamına
gelmez. Şevket Müftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu, Ahmet Salih Çebi, Nihat O.
Akçakayalıoğlu, Hüseyin Karamüstantikoğlu ve Kenan Terzioğlu bu görüşe
katılmamışlardır. İtiraz konusu hükmün davada uygulanma durumunda bulunup
bulunmadığı konusuna gelince: Olayda, köy muhtarı görevini yaptığı sırada saldırıya uğramış bu
nedenle 7 gün iş ve gücünden geri kalmıştır. Köy muhtarı Türk Ceza Yasasının
266. maddesi 1. bendinde sayılan memurlardan olduğuna göre sanık hakkında
uygulanacak hüküm T. C. Yasasının 271. maddesinin 1. bendidir. İddianamede ise
uygulanması istenen 271. maddenin birinci fıkrasıdır. Yerel Mahkemenin başvuru
kararı da 271. maddenin 1. bendinin uygulanacağı esasına göre
gerekçelendirilmiştir. T.C. Yasasının 271. maddesinin ikinci fıkrasında yer
alan itiraz konusu tümcenin birinci bendi kapsamadığı, ikinci bende ilişkin
hüküm getirdiği ve bu bendin devamı olduğu yukarda ayrıntılı biçimde
açıklanmıştır. Bu durumda, "Hiç bir halde yapılacak zam altı aydan aşağı
olamaz" hükmü, 1. bendi kapsamadığına göre bu bentle birlikte uygulanacak
bir hüküm olmayacaktır. Açıklanan nedenlerle Türk Ceza Yasasının 271. Maddesinin ikinci
fıkrasındaki itiraz konusu hükme karşı yapılan başvurunun itiraz yoluna
başvuran mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine karar verilmelidir. Şevket Müftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu, Ahmet Salih Çebi, Muammer
Yazar, Hüseyin Karamüstantikoğlu, Kenan Terzioğlu ve İhsan N. Tanyıldız bu
görüşe katılmamışlardır. VI. SONUÇ: A - 1) İlk incelemede "Dosyada eksiklik bulunmadığından
işin esasının incelenmesine" denilmek suretiyle bu evrede söz konusu
edilmeyen başvuran Mahkemenin yetkisi ve dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin
görevi sorununun işin esasının görüşülmesi sırasında inceleme konusu yapılıp
yapılamayacağı hususunda : Şevket Müftügil, Rüştü Aral, Muammer Yazar, Nahit Saçlıoğlu,
Hüseyin Karamüstantikoğlu, Orhan Onar, Necdet Darıcıoğlu, İhsan N. Tanyıldız,
Bülent Olçay, Yılmaz Aliefendioğlu ve Yekta Güngör Özden konunun ortaya
atılmasına, görüşülmesine ve oylanmasına olanak bulunduğu; Ahmet H. Boyacıoğlu,
Ahmet Salih Çebi. Nihat O. Akçakayalıoğlu ve Kenan Terzioğlu ise 19/2/1980
gününde yapılan ilk incelemeyi sona erdiren kararda, ayrıca açıklanmasına dahi
bu kararın, başvurunun geçerlik koşullarını, bu arada itiraz yoluna başvuran
Mahkemenin yetkisi ile Anayasa Mahkemesinin görevine ilişkin sorunları
öncelikle çözmüş ve sonuca bağlamış sayılması gerektiğinden bu yönün esasen
oylama konusu yapılamayacağı görüşünde bulunmuşlardır. 2) Bu sonuç üzerinde yapılan oylama : Şevket Müftügil, Ahmet H.
Boyacıoğlu, Ahmet Salih Çebi, Nihat O. Akçakayalıoğlu, Hüseyin
Karamüstantikoğlu ve Kenan Terzioğlu, ilk inceleme sonunda verilen 19/2/1980
günlü kararda ayrıca açıklanmamış olsa dahi bu kararın başvurunun geçerlik
koşullarını ve bu arada itiraz yoluna başvuran Mahkemenin yetkisine ilişkin
sorunları herşeyden önce çözmüş ve sonuca bağlamış olmakla işin esasının
incelenebilir olduğunu ortaya koyduğu yolundaki açıklamalarına karşın, Rüştü
Aral, Muammer Yazar, Nahit Saçlıoğlu Orhan Onar, Necdet Darıcıoğlu, İhsan N.
Tanyıldız, Bülent Olçay, Yılmaz Aliefendioğlu ve Yekta Güngör Özden'in
19/2/1980 günlü karardan, Mahkemenin itiraz konusu kuralı önündeki davada
uygulama durumunda olduğunun Anayasa Mahkemesince incelenerek kararlaştırıldığı
yolunda bir anlam çıkarılamayacağı, bu nedenle bu sorunun bu evrede yeniden
incelenerek karara bağlanması gerektiği biçimindeki görüşlerine çoğunluk
kazandırdığını saptamıştır. B - Böylece yapılan inceleme sonunda Türk Ceza Yasasının
9/7/1953 günlü, 6123 sayılı Yasayla değişik 271. maddesinde yeralan "Hiç
bir halde yapılacak zam altı aydan aşağı olamaz" biçimindeki hükmün, söz
konusu maddenin 1. bendi uyarınca açılmış olan Mahkemenin elindeki davada uygulanma
durumunda bulunmadığından başvurunun, Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle
reddine, Şevket Müftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu, Ahmet Salih Çebi, Muammer Yazar,
Hüseyin Karamüstantikoğlu, Kenan Terzioğlu ve İhsan N. Tanyıldız'ın itiraz
konusu kuralın sözkonusu 271. maddenin 1. bendi hükmü açısından Anayasaya
uygunluk denetiminden geçirilmesi gerektiği yolundaki karşıoylarıyla ve
oyçokluğuyla, 13/11/1980 gününde karar verildi. Başkan Şevket Müftügil Başkanvekili Ahmet H. Boyacıoğlu Üye Rüştü Aral Üye Ahmet Salin Çebi Üye Muammer Yazar Üye Nihat O. Akçakayalıoğlu Üye Nahit Saçlıoğlu Üye Hüseyin Karamüstantikoğlu Üye Kenan Terzioğlu Üye Orhan Onar Üye Necdet Darıcıoğlu Üye İhsan N. Tanyıldız Üye Bülent Olçay Üye Yılmaz Aliefendioğlu Üye Yekta Güngör Özden KARŞIOY YAZISI 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 26. ve 27. ve Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün
15. maddelerinin öngördüğü yönteme göre, iptal ve itiraz davalarına ilişkin
dilekçe ve başvurularla eklerinin Başkanlıkça görevlendirilen raportörler
tarafından hemen incelenerek, Anayasa Mahkemesinin görevine giren bir konu ile
ilgili olup olmadığının veya ehliyetli kişiler tarafından yahut süresinde
verilip verilmediğinin, başvuruların sözü edilen yasanın 20. maddesinde
gösterilen konuları kapsayıp kapsamadığının bir raporla başkanlığa
bildirilmesi, Anayasa Mahkemesi'nin bu rapor üzerinde inceleme yaparak işin bu
yönlerini karara bağlaması gerekmektedir. Bu inceleme sonunda verilen karar,
sözü geçen yasa ve İçtüzüğün buyurucu hükümlerinin zorunlu bir ürünü olarak
ortaya çıkmaktadır. Anayasa Mahkemesince yapılan bu incelemenin kapsamına, Anayasa
Mahkemesi kararında ayrıca belirtilmemiş olsa bile, ön planda iptal ya da
itiraz yoluyla gelen işin, Anayasa Mahkemesi'nin görevine giren bir konuya
ilişkin olup olmadığının; ya da Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkili bir
merciden gelip gelmediğinin incelenip saptanması da girmektedir. Nitekim
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesinin üçüncü fıkrasında
"Dilekçelerin, Mahkemenin görevine giren bir konu ile ilgili olup olmadığı
veya ehliyetli kişiler tarafından, yahut süresinde verilip verilmediği
hususları raportörlerce önceden incelenir" kuralı yeralmış, bundan başka
44 sayılı Yasanın 42. maddesinde, Anayasa Mahkemesinin görevine girmeyen
konulara ilişkin dilekçelerin reddedileceği belirtilmiştir. Bu itibarla esasın
incelenmesine ilişkin 19/2/1980 günlü kararın niteliği karşısında, bu kararda
ayrıca açıklanmış olmasa dahi, görev sorununun öncelikle çözüme ve sonuca
bağlanmış sayılması gerekeceğinden, konunun, esasın incelenmesi evresinde
yeniden görüşülüp bir karara bağlanmasına yer olmadığı ortadadır. Bu evrede
kimi üyelerin görev sorununu ortaya atıp bu husustaki önerilerinin oylanmasına
engel bir usul kuralı yoksa da, böyle bir önerinin kabulüne ve olumlu
karşılanmasına yukarıda ayrıntılariyle belirtilen yasa ve içtüzük hükümleri
elverişli bulunmamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin şimdiye kadar
süregelmiş görüşü de bu doğrultula saptanmıştır (Bakınız: Anayasa Mahkemesi Kararlar
Dergisi, Cilt 13, Sayfa 11, 40,396). Bu durumda itiraz konusu kuralın esasının incelenerek, Anayasaya
uygunluk denetiminden geçirilmesi gerekirken, ters yönde oluşan çoğunluk
kararına açıkladığım nedenlerle katılmıyorum. Başkan Şevket Müftügil KARŞIOY YAZISI I - Anayasa Mahkemesince, başvuran mahkemenin itirazı 19/2/1980
gününde incelenmiş, yapılan bu inceleme sonunda "Dosyada eksiklik
bulunmadığından işin esasının incelenmesine" oybirliğiyle karar verilmiş
ve böylece ilk inceleme evresi kapatılmıştır. İşin esasını inceleyerek
düzenleyeceği raporu kendisine vermek üzere Anayasa Mahkemesi Başkanı,
İçtüzüğün 16. maddesi uyarınca uygun gördüğü bir raportörü görevlendirmiştir.
Bu raportör tarafından hazırlanmış bulunan ve işin esasının incelenmesini
içeren bu rapor 13/11/1980 günlü oturumda görüşülmüş ve sonuçta, itiraza konu
edilen ve 19/2/1980 günlü ilk inceleme toplantısında esasının incelenmesine
oybirliğiyle karar verilmiş bulunan Türk Ceza Yasasının 9/7/1953 günlü, 6123
sayılı Yasayla değişik 271. maddesinde yer alan "Hiç bir halde yapılacak
zam altı aydan aşağı olamaz" biçimindeki hükmün, sözü edilen maddenin 1.
bendi uyarınca açılmış olan davada mahkemece uygulanma durumunda olmadığından
sözedilerek, başvurunun, mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine çoğunlukla
karar verilmiş bulunmaktadır. II - a) Anayasanın değişik 148. maddesi, Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ile Yargılama Usullerinin Kanunla saptanacağını; Mahkemenin çalışma
tarzı ile üyeleri arasındaki işbölümünün kendisince yapılacak İçtüzükle
düzenleneceğini buyurmaktadır. Bu buyruk uyarınca hazırlanan İçtüzüğün
"Üçüncü Bölüm" hükümleri, iptal ve itiraz yolu ile bakılacak işlerin
incelenmesinde iki inceleme evresi kabul etmiş, bunlardan birincisini "İlk
İnceleme" ötekisinin de "Esasın İncelenmesi" biçiminde
nitelendirmiştir. İlk inceleme 15., Esasın incelenmesi 16. maddede düzenlenmiş,
bu konulara ilişkin "toplantılar ve görüşmeler" 17.,
"Oylama" 18., "Karar" 19. ve "Kararların yazılması ve
yayımlanması şekli" de 20. maddede kurala bağlanmış bulunmaktadır. Gerek 44 sayılı Yasa hükümlerinin gerek İçtüzüğün sözü edilen
maddelerinin, ilk inceleme evresinin, çoğunlukça anlaşılanın tersine, bu
evrenin yargısal inceleme ve yöntemlerle oluşan ve oya sunulup karar konusu
yapılarak noktalanan bir evreyi kapatmak ve yeni bir inceleme evresini yani
esasın incelenmesi yolunu açmak maksadiyle düzenlediği açık bir gerçektir.
Nitekim Anayasa Mahkemesinin Kuruluşundan bu yana yapılan uygulamalarla, ilk
incelemeye ve bu konudaki kararlara katılan üyelerin, eğer karar çoğunlukla
alınmışsa azınlıkta kalanların ismen gösterilmesi, istisnası olmayan bir
gelenek halini almış bulunmaktadır. 13/11/1980 gününde, esası incelemek üzere toplanan Anayasa
Mahkemesi, ilk incelemeyi yapan ve bu incelemesini 19/2/1980 günlü bir kararla,
hem de oybirliğiyle sonuçlandıran Anayasa Mahkemesi heyetinden daha üstün yasal
ya da anayasal yetkileri varmışçasına, ya da 19/2/1980 günlü kararda sanki
maddi bir hata işlenmişçesine, o günkü kararı alanlara, görüşlerinin dayandığı
nedenleri ve gerekçelerini yazmaya dahi olanak ve fırsat tanımadan, adeta bu
konudaki yetkileri ellerinden alınmak, hem de Anayasa Mahkemesinin bugüne kadar
sürdüre geldiği yerleşmiş görüşlerini ve kararlarını bir tarafa itmek ve belki
de nazarı dikkate dahi alınacak değer ve nitelikte görmemek suretiyle, izlenen
uygulamaya tamamen ters düşen bir tutum izlemiştir. b) Çoğunluk, bu kararın yasal dayanaklarını şöyle açıklamaktadır
: "Anayasa Mahkemesinin görevi, Anayasaya ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu
ve Yargılama Usulleri Hakkındaki 22/47 1962 günlü, 44 sayılı Yasada
belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi, başvurunun kendisine yapılmasından karar
aşamasına kadar her evrede görev durumunu gözönünde tutmak, konunun görevi
dışında kaldığını saptadığı anda dosyayı elinden çıkarmak durumundadır. İlk
inceleme evresinin geçmesi ve bu evrede görev konusuna değinilmemiş ya da işin
esasının incelenmesinden önce görevin yeterince belirlenmemiş olması
durumlarında Mahkemenin, sırf ilk inceleme evresi geçmekle kendisini görevli
görmesi, Anayasa Mahkemesinin, Anayasanın vermediği bir görevi ilk inceleme
karariyle kendisine tanıması anlamına gelir." Konuyu bu biçimde ortaya koymak hem hatalıdır hem de 19/27/1980
gününde ilk incelemeyi yapan Mahkeme Kuruluna karşı yapılan en hafif deyimiyle
haksızlıktır. Önce Anayasanın 147. maddesi, kanunların Anayasaya uygunluğunu
denetleme görevini Anayasa Mahkemesine vermiştir. Anayasanın Değişik 149.
maddesi, iptal davalarında; değişik 151. maddesi de itiraz yolunda denetimin
yapılabilmesi için, kimi koşulların varlığını saptamış ve böylece Anayasa
Mahkemesinin görevinde olan bir işlevin yerine getirilmesine ilişkin kuralları
düzenlemiştir. İlk incelemede Anayasa Mahkemesince yapılan iş, Anayasa
Mahkemesinin önüne getirilen başvuruda Anayasanın 151. maddedeki koşulların var
olup olmadığını, ayrıca 44 sayılı Yasanın öngördüğü yönlerin de gerçekleşip
gerçekleşmediğini araştırmak ve bunlar tamamsa o işin noksanı olmadığını ve
esasın incelenmesi gereğini kararla saptamak ve böylece ilk inceleme evresini
kapatmaktır. Hemen belirtmek gerekir ki, bu koşulları saptamadan ve çoğunluğun
kullandığı dille "görevin yeterince belirlenmemiş olması
durumlarında" varsayımlara dayanarak o kurala karşı esasın incelenmesi
yolunu açmaya Anayasa Mahkemesinin ne hakkı ne de yetkisi vardır. Anayasa
Mahkemesi esasın incelenmesine karar vermişse, bütün incelemesini yaparak
tamamlamış ve işin incelenmesini görevi içinde bulmuş demektir. 19/2/1980 günlü
kararda yer alan "Dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine" biçimindeki kararı ve bu yazılış biçimini, Anayasanın 151.
maddesindeki koşulların varlığını içermeyen veya bu koşullar incelenmeksizin
yalnızca belgelerin tamam olduğu biçiminde yorumlamak ve anlamak olanağı
yoktur. c) Karşıoy yazısının bu kesiminde Anayasa Mahkemesinin ilk
inceleme kararına bunun yazılış biçimine verdiği anlam ile buna ilişkin
örnekler verilerek açıklanacaktır. l - 28/11/1974 günlü, 1974/34-50 sayılı kararın Esasın
İncelenmesi bölümünde şu satırlar yer almaktadır: "A) Görev sorunu: Bu işte esasın incelenmesine başlanırken, ilk inceleme evresinde
çözülmüş olan görev sorununun esas inceleme evresinde yeniden görüşme ve karar
konusu yapılması istenmiştir. Bu kararın yukarı ki bölümlerinde açıklandığı üzere, ilk
inceleme sonunda işin esasının incelenmesine 24/9/1974 gününde karar
verilmiştir. Bu karara katılmamış kimi üyeler yeniden görüşme isteğini ileri
sürmüşlerdir. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 15. maddesinin dördüncü fıkrası
kurallarına göre, mahkemelerden itiraz yoluyla gelen işler dahi raportörler tarafından
hemen incelenerek, 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Kanunun 27. maddesi hükümleri
karşısında bir eksiklikleri olup olmadığı bir raporla Başkanlığa bildirilir:
Anayasa Mahkemesince yapılacak incelemede, bazı eksiklikleri olduğu anlaşılan
işlerin diğer yönleri ve bu arada esası incelenmeksizin, tamamlanması için geri
çevrilmesine karar verilir. Anayasa Mahkemesince yapılan bu incelemenin kapsamına, ayrıca
belirtilmese bile, diğer konuların başında itiraz yoluyla gelen işin Anayasa
Mahkemesinin görevine giren bir konuya ilişkin olup olmadığının incelenip
saptanması da girmektedir. Nitekim, 44 sayılı Kanunun dördüncü kısmının ortak
hükümleri arasında yer alan 42. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesinin görevine
girmeyen konulara ilişkin dilekçeler görev yönünden reddedildiği gibi, Anayasa
Mahkemesinin görevine girmeyen konulara ilişkin itirazların dahi aynı yönden
reddi gerekmektedir. Bu itibarla, esasın incelenmesine ilişkin 24/9/1974 günlü
kararda ayrıca açıklanmasa dahi, görev sorununun öncelikle çözüme ve sonuca
bağlanmış sayılması gerekeceğinden, konunun bu evrede yeniden görüşüp bir
karara bağlanmasına yer olmadığı ortadadır" (Kararlar Dergisi, Sayı: 12,
Sayfa: 427-428). 2 - 28/1/1975 günlü E. 1974/48, K. 1975/10 sayılı kararının
esasının incelenmesi sırasında şu hususlar yazılır : "A) Bu işin ilk
inceleme evresinde (Anayasa Mahkemesinin itirazı incelemeye görevli ve yetkili
olup olmadığı sorunu) yeniden tartışma konusu yapılmış, 28/11/1974 günlü,
1974/34-50 sayılı Kararımızda (Resmi Gazete; gün : 21/1/1975, Sayı : 15125)
tümüyle açıklanmış bulunan ayrıntılı gerekçelerle Mahkememizin Af Kanunlarını
Anayasaya uygunluk denetimine bağlı tutmağa görevli ve yetkili olduğu sonucuna
varılmış bulunmaktadır. Ancak esasın incelenmesine geçilmeden önce, bu işin 3/12/1974
günlü toplantıda yapılan ilk incelemesinde bulunmamış kimi üyelerce Anayasa
Mahkemesinin görevli ve yetkili olup olmadığı sonucunu bu evrede de ortaya
atılıp görüşülebileceğinin öne sürülmesi üzerine geçen tartışmalar sonunda, ilk
inceleme evresinde görev sorunu incelenerek çözülmüş olduğundan konunun yeniden
ele alınarak görüşülmesine yer olmadığına karar verilmiştir" (Kararlar
Dergisi, Cilt: 13, Sayfa : 40). 3 - 3/4/1975 günlü, 1975/34 - 70 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı
da aynı niteliktedir (Kararlar Dergisi, Şayi: 13, Sayfa: 396). 4 - Anayasa Mahkemesinin 2/11/1978 günlü, 1978/31-50 sayılı
kararında da aynı konu hakkında şöyle denilmektedir : "Anayasa Mahkemesinin 2/7/1974 günlü, 1974/19-31 sayılı
kararının (IV - Esasın İncelenmesi) bölümünün (A) işaretli (görev sorunu)
kısmında (Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi kurallarına göre, iptal
davası dilekçelerinde kanunların ve yasama Meclisleri İçtüzüklerinin hangi
hükümlerinin Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduğunun ve aykırılık
gerekçelerinin açıklanıp açıklanmadığının, davanın açılması için yetki
verilmesine ilişkin kararların ve yetki belgelerinin dilekçeye bağlı bulunup
bulunmadığının dilekçelerin Anayasa Mahkemesinin görevine giren bir konu ile
ilgili olup olmadığının ve ehliyetli kişilerce süresi içinde verip vermediğinin
araştırılıp karara bağlanması ilk inceleme kapsamına girer. Esasın
incelenmesine ilişkin kararda, ayrıca açıklanmasa dahi, bütün bu konular olumlu
biçimde çözüme bağlanmış demektir) yolunda bir gerekçe yer almıştır. Gerek 44
sayılı Yasa, gerek Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün hükümlerine göre, Anayasaya
uygunluk denetimi bakımından, ilk inceleme, yargısal bir evredir ve Anayasa
Mahkemesince bu evre, koşulları bakımından oluşturulup, esasın incelenmesine
karar verildikten sonra, tekrar ilk inceleme evresine dönme olanağı yoktur.
Çünkü ilk incelemeyi sona erdirerek kapatan ve böylece esasın incelenmesi
yolunu açan bu karar bir ara kararı olmayıp, açıklandığı gibi, yargısal bir
evreyi oluşturan bir karar olması bakımından başlı başına ve bağlayıcı bir
nitelik taşır. İlk inceleme evresini olumsuz bir şekilde sonuçlandıran bir
kararı, Anayasa Mahkemesi, o işte nasıl yeniden ele alamazsa, ilk inceleme
evresini olumlu bir biçimde kapatan ve esasın incelenmesine karar verilen bir
işte de yeniden başa dönerek o kararı hükümsüz kılacak tasarruflarda
bulunulamaz. Yapılan öneri, Anayasa Mahkemesince davacı Üniversitenin kendi
varlık ve görevlerini ilgilendiren alanda görerek esasın incelenmesine karar
verdiği bir konu hakkında, bu kararın kaldırılması ve yetki ve görev yönünden
reddedilmesi ereğini gütmektedir. Sonuçlarını doğuran yargısal kararların
yeniden ele alınarak görüşülüp oylanmasına olanak yoktur" (Kararlar
Dergisi, Sayı: 16, Sayfa : 274 - 275). Yukarıda örnek olarak gösterilen kararların incelenmesinden de
açıkça anlaşılacağı gibi, ilk inceleme kararında bir belirtme yer almasa bile,
işin esasının incelenmesine ilişkin olarak verilen karar, başvuran mahkemece
yapılan itirazın Anayasaya ve yasa hükümlerine uygun olarak kullanıldığını
ortaya koyar. "İlk inceleme sonunda görev ve yetki sorununa değinilmeden
esasın incelenmesine karar verilmiştir. Sözü edilen kararda itiraz yoluna
başvuran mahkemenin yetkisine ilişkin bir açıklama olmaması, itiraz konusu
hükmün davada uygulanacak nitelikte olduğunu kabul etmek anlamına gelmez"
diyen çoğunluğun, sözünü ettikleri her yönden hem raportörce ve hem de üyelerce
inceleme konusu edildiğini, ancak aksine öne sürülen bir görüş bulunmadığından
bunun karara yazılma konusu edilmediğini açıkça görmüş olmaları gerekirdi.
Nitekim bu gün dahi ilk inceleme kararlarının yazılması aynı anlayış içinde
sürdürülmektedir. d) Kararda, 44 sayılı Yasanın 26. maddesindeki dilekçenin
incelenmesine paralel 27. maddede bir hüküm bulunmaması yolundaki çoğunluk
görüşüne, Anayasanın 148. maddesindeki buyruk açık bir yanıt teşkil ettiğinden,
öne sürülen görüşler hakkında, ayrıca ayrıntıya girilmesine gerek
görülmemiştir. III - Bütün bunlara ilâveten bu işte Anayasa Mahkemesi,
Anayasaya uygunluk denetimi yaparken söylemesi ve yerine getirmesi gereken
işlevi, kendisini yüksek mahkeme yerine koyarak yapmış, adeta Yargıtayın
yetkilerini kullanan bir duruma gelmiştir. Gerçi Anayasa Mahkemesi, önüne
getirilen işte (ki bizim görüşümüze göre, itirazcı mahkemenin önündeki Türk
Ceza Yasasının 271/1. maddesine göre açılmış olan davada, aynı maddenin son
fıkrasını ele alarak öğelerini araştırması, incelemesi ve bu konudaki
çalışması, Anayasaya uygunluk denetimi açısından o hükmün o davada uygulanmasıdır)
, itiraz konusu hükmün sevk sebebini ve içeriğini araştırmaya yetkilidir ve bu
konuda duraksamaya da yer yoktur. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi, Anayasaya
uygunluk denetiminde kullanması gereken bu yetkiyi, bu işte, kendisini Yargıtay
yerine koyarak yapmış ve başvuruyu Anayasaya uygunluk açısından değil,
mahkemenin yetkisizliği yönünden reddetmiştir. IV - SONUÇ: Yukarıdan beri açıklanan nedenlerle 13/11/1980 gününde
çoğunlukça alınan kararın tümüne karşıyız. Başkanvekili Ahmet H. Boyacıoğlu Üye Ahmet Salih Çebi KARŞIOY YAZISI Bir muhtar görev yaparken dövülmüştür. Bu davaya bakan Mahkeme,
özet olarak diyorki : (suçun sübutu halinde sanık hakkında T. C. Kanununun
456/4. maddesine göre saptanacak temel ceza, aynı yasanın 271. maddesinin 1.
bendinin birinci cümlesiyle artırılmak gerekli ve yeterli iken bu maddenin
ikinci fıkrası, temel cezaya eklenecek miktarın altı aydan aşağı olamıyacağını
emretmekle hem hakimin takdir yetkisini daraltmış, hemde Anayasanın hukuk
devleti olma, eşitlik gibi ilkelerini zedelemiştir. İptal edilmelidir.) Anayasa Mahkemesi çoğunluğu sözü geçen 271. maddenin iptali
istenilen ikinci fıkrası hükmünün olayda uygulanacak hüküm olmadığını kabul
ederek başvurunun reddine karar vermiştir. Bu karar başlıca iki nedene
dayanmaktadır : 1 - Maddenin ilk fıkrasında 2 bent halinde gösterilen eylemler
ağırlık bakımından farklı oldukları halde ikinci fıkradaki "yapılacak zam
altı aydan aşağı olamaz" kuralı birinci fıkranın beriki bendinde
gösterilen eylemlerin hepsine uygulanırsa cezalar eşitleştirilmiş olur ki bu da
(ceza tertibinde eylemin ağırlığının esas alınması) üst kuralına aykırıdır. O
halde ikinci fıkraya dayanılarak yapılacak zam birinci fıkrasının yalnız 2.
bendinde gösterilen koşulların gerçekleşmesi durumunda uygulanabilir. Bu gerekçe bize pek yerinde görünmemektedir. Çünkü, Yasa koyucu
cezaların üst hadlerini birleştirmemiş, fıkralar ve bentlerde belirtilen ceza
miktarlarının üst sınırlarını başka başka, miktarlar olarak saptanmış, sadece
hiçbir halde 6 aydan aşağı olamayacağını hükme bağlamıştır. Bu durumda
eylemlerin yaptırımlarının eşit kılındığı düşünülemez. Bunun Türk Ceza
Kanununda ve diğer yasaların ceza hükümlerinde pek çok örnekleri vardır. Bunun
gibi, hafif bir suç için konulan cezanın üst sınırının, daha ağır bir suça tertip
edilen cezanın aşağı sınırından yüksek olduğu haller de az değildir. Hürriyeti
bağlayıcı cezanın 6 aydan aşağı olamayacağının saptanması, eylemlerin
ağırlıklarına göre ceza tertibi kuralına etkili değildir. Bu denge, hâkimin iki
sınır arasında belirteceği miktarın suça göre belirlenmesi suretiyle
sağlanmalıdır. Kaldı ki hangi eyleme ne miktarlar arasında ceza tayin
olunacağının takdiri Yasa koyucuya aittir. 2 - Kararın ikinci ya da daha güçlü dayanağı Yargıtay'ın
uygulamasıdır. Yüce Yargıtay Ceza Genel Kurulu 3/5/1954 günlü, 120 Karar sayılı
kararında T.C. Kanununun 271. maddesinin ikinci fıkrasını oluşturan
"hiçbir halde yapılacak zam 6 aydan aşağı olamaz" kuralının 271.
maddenin birinci fıkrasının 1. bendinde yazılı hallerde uygulanamayacağının,
yalnız 2. bentde gösterilen durumda uygulanabileceğini kararlaştırmıştır. Bu
kararın gerekçesi, özetle şöyledir : (271. maddenin ikinci fıkrasını oluşturan "hiçbir halde
yapılacak zam 6 aydan aşağı olamaz" hükmü 6123 sayılı Kanunla yapılan
değişiklikten önce sözü geçen maddenin birinci fıkrasının 2. bendinin devamı
şeklinde idi. Bu hali ile 1. bende şumulu bulunmadığı kuşkusuzdur. Anılan
kanunla yapılan değişiklikte bu hüküm satırbaşına alınmak suretiyle 2. bentten
ayrıldı. Ancak bu satırbaşına alma ve ayırma, yazılış tarzından ileri
gelmelidir. Yinede 2. Bende münhasırdır. 1. bende şamil değildir...) Kararın ifade ettiği bu anlama göre iptali istenilen hükmün ayrı
bir fıkra haline getirilmesi "yazılış tarzından" ibarettir. Ancak,
değişiklikten önce belirlenmiş bulunan ceza ile değiştirmeden sonra saptanan
ceza miktarlarının karşılaştırılması, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bu eski
yorumu üzerinde durup düşünmeyi zorunlu kılmaktadır. Şöyle ki: "müessir
fiil" sözü edilen yasanın 268. maddesinde yazılı hal ve zamanlarda
işlenirse sanığa 6 aydan aşağı hapis cezası vermenin hiçbir suretle imkânı
yoktur. Düşünceyi biraz daha açıklayabilmek için en hafif cezayı kapsayan
456/4. maddenin 6123 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki ve sonraki
hükümlerini örnek alarak karşılaştıralım: 9/7/1953 günlü, 6123 sayılı Kanunla
yapılan değişiklikten önce T. C. Kanununun 456. maddesinin dördündü fıkrasıyla
tesbit olunan ceza "...l aydan üç aya kadar hapis veya 25 liradan 500
liraya kadar ağır para cezası..." idi. 271. maddenin 2. bendi ise eylemin,
268. maddede yazılı hal ve zamanlarda işlenmesi takdirinde 456. madde gereğince
verilecek cezanın bir misli artırılacağını buyuruyordu. Buna göre sanığa 456/4.
madde uyarınca alt sınır üzerinden l ay hapis cezası verilirse ve suç 268. maddede
yazılı hal ve zamanlarda işlenmiş ise 271. maddenin 2. bendi gereğince bu ceza
2 aya yükselecekti. Bu hükümler yürürlükte iken "yapılacak zam 6 aydan
aşağı olamaz." Kuralının bu bende münhasır olarak uygulanması olanaklı ve
anlamlı idi. Bu nedenle 2. bendin devamı olarak yazılması Yasa koyucunun
amacına uygun ve doğaldı. Sonra söz konusu maddeler 6123 sayılı Yasayla
değiştirilerek 456/4. maddenin cezaya dair tümcesi "...fail hakkında 2
aydan 6 aya kadar hapis veya 200 liradan 2500 liraya kadar ağır para cezası
hükmolunur." şekline konuldu. T. C. Kanununun 271. maddesinin birinci
fıkrasının 2. bendide "eğer fiil 268. maddede yazılı hal ve zamanlarda
işlenmiş olursa fiilin istilzam ettiği cezaya üç misli zammolunur."
biçimini aldı. Bu durumda 456. maddenin dördüncü fıkrasına göre aşağı had
üzerinden hapis cezası verilmesi halinde sanığın 2 ay hapis edilmesine ve eylem
268. maddedeki hal ve zamanlarda işlenmiş ise bu cezanın 271. maddenin birinci
fıkrasının 2. bendi gereğince üç misli bulunan 6 ay artırılarak sanığın 8 ay
hapis cezasıyla cezalandırılmasına hükmolunacaktır. Görülüyor ki 456/4. maddede
yazılı eylem 268. maddede gösterilen hal ve zamanlarda işlenirse 271. maddenin
birinci fıkrasının 2. bendi ile artırmaya tabi tutulması durumunda sanığın hapis
cezasına eklenecek miktarın 6 aydan aşağı düşmesine olanak yoktur. Eylem 456.
maddenin diğer bentlerine aykırı ise eklenmesi gerekli hürriyeti bağlayıcı ceza
miktarı 6 aya hiç inmez. Onun içindir ki bunu gören kanun koyucu "Hiçbir
halde yapılacak zam 6 aydan aşağı olamaz" hükmünü bilinçli olarak 2.
bentten ayırmış, ayrı bir fıkra şeklinde kabul etmiş ve böylece sözü geçen
maddenin birinci fıkrasının 1. bendine şamil hale koymuştur. Esasen 6123 sayılı
Kanun cezaları artırıcı bir yasadır. Günün koşulları, Yasa koyucuyu bu yola
gitmeye zorlamıştır. Bu koşullar altında, "yapılacak zam" mın alt
sınırını 6 aydan aşağı düşürmek istemeyen Kanun koyucunun, tutumunu
"yazılış tarzı" diye nitelemek gerekir. İtiraz davası açan mahkemenin de böyle anlamasında ve bu hükmü
elindeki davaya uygulanacak bir hüküm saymasında yanılgı yoktur. Bu itibarla
işin esasının incelenmesi gerekir. Davayı esastan incelemek, konumuza ilişkin Yargıtay kararının
uygulanmasına devam edilip edilmemesi hususunda Yüksek Yargıtay'ın yeni
görüşlerinin saptanmasına da vesile olurdu. Gerçi yerel mahkeme yinede dava konusu ikinci fıkrayı
uygulayabilir. Zira Anayasa Mahkemesinin, bu kuralın itiraz eden mahkemece
bakılmakta olan davada uygulanacak bir hüküm olup olmadığını karara bağlaması,
kendisinin esastan inceleme yapıp yapamayacağını saptayabilmesinin bir
öğesidir. Yoksa yerel mahkemeye "şu kanun hükmünü uygulayamazsın veya
uygularsın" deme anlamında değildir, iptali istenen kuralın iptal isteyen
mahkemece uygulanması ve hükmün temyiz olunması halinde durum yine Yüce
Yargıtay'a arzedilmiş olur. Ancak bu, hakimin istek ve takdirine bağlıdır. Bu nedenlerle çoğunlukla verilen karara karşıyım. Üye Muammer Yazar KARŞIOY YAZISI Domaniç Asliye Ceza Mahkemesi, 1/3/1926 günlü, 765 sayılı Türk
Ceza Yasasının 9/7/1953 günlü, 6123 sayılı Yasa ile değişik 271. maddesinde yer
alan "Hiçbir halde yapılacak zam, altı aydan aşağı olamaz."
tümcesinin Anayasa'nın 2., 12. ve 132/1. maddelerine aykırı olduğunu ileri
sürerek iptalini istemiştir. Köy muhtarının görevini yaparken 7 gün iş ve gücünden kalacak
şekilde dövüldüğü iddiasıyla sanık hakkında Domaniç Cumhuriyet Savcılığınca,
"Resmî sıfatı haiz olan memura vazifesini icra ederken cismen eza vermek"
suçundan T.C.Y. nın 271/1. Maddesi uyarınca o yer Asliye Ceza Mahkemesinde kamu
davası açılmıştır. Türk Ceza Yasasının 271. maddesi ilk kez 8/6/1933 günlü, 2275
sayılı Yasa ile değiştirilmiş, maddenin birinci fıkrasının 2. Bendi "Eğer
fiil 268 inci maddede yazılı hal ve zamanlarda işlenmiş olursa fiilin istilzam
ettiği cezaya bir misli zammolunur. Hiç bir halde yapılacak zam, altı aydan
aşağı olamaz." biçiminde yasalaşmıştır. 9/7/1953 günlü, 6123 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikte ise,
271. maddenin birinci fıkrasının 2. bendi "Eğer fiil 268 inci maddede
yazılı hal ve zamanlarda işlenmiş olursa fiilin istilzam ettiği cezaya üç misli
zammolunur." biçiminde düzenlenmiş, iptal konusu hüküm, satır başına
alınarak, ayrı bir fıkranın içerisine konulmuş gibi yazılmıştır. İtirazcı Mahkeme, Türk Ceza Yasasının 266. maddesinin l
bendindeki görevlilerden olan köy muhtarının dövülmesi nedeniyle 271..
maddesinin birinci fıkrasının 1. bendi ile açılan davada iptali istenilen
tümcenin her iki bentle ilgili olduğu kanısıyla itiraz yoluna başvurmuştur. 19/2/1980 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, yasaların Anayasaya uygunluğu denetimini
yaparken konuyu incelemeye görevli olup olmadığını saptamakla birlikte, itiraz
yoluna başvuran Mahkemenin iptalini istediği hükmü, bakmakta olduğu davada
uygulamakla görevli olup olmadığını da gözönünde bulundurmak durumundadır. 9/7/1961 günlü, 334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın
151. ve 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Yasanın 27. maddeleri uyarınca, bir davaya
bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir yasanın hükümlerini Anayasa'ya aykırı
görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi
olduğu kanısına varırsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabilir. 271. maddenin değiştirilmesi için verilen yasa teklifinin
gerekçesinde, ilgili değişiklik yasasının Türkiye Büyük Millet Meclisinde
görüşülmesi sırasında sözü edilen tümcenin 2. bendin devamı, ya da her iki bent
için getirilmiş bir hüküm olduğu konusunda bir açıklama yapılmamıştır. Maddenin
yazılış biçimi bu hükmün, her iki bendi de ilgilendirdiği sanısını yaratmıştır.
Mahkemenin, elindeki davada, olaya uygulayacağı hüküm T.C.Y. nın 271. maddesinin
birinci fıkrasının 1. bendidir. 2. bentten sonra ayrı bir fıkra içerisinde
yazılan ve sürekli ve devamlı uygulama ile 2. bendin devamı sayılan, itiraz
konusu "hükmün 1. bentle bir ilgisi bulunmamaktadır. Ancak, uygulamada
ortaya çıkan tereddüt ve yanlışlıklar üst mahkeme olan Yargıtay'ın
uygulamasıyla açıklık kazanır. Bu hükmü içeren 6123 sayılı Yasanın yürürlüğe
konulduğu 1953 yılından bugüne kadar ilgili bir içtihadı birleştirme kararı
çıkmamıştır. Burada, Yargıtay'ın kökleşen bir içtihadı ve yorumu olup olmadığı
üzerinde durulmalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 3/5/1954 günlü, 120 - 722 sayılı
kararında Türk Ceza Yasasının 271. maddesinin son fıkrası hükmünün bu maddenin
ilk fıkrasına teşmil edilemeyeceğini belirtmiştir. Bu karar bir içtihadı
birleştirme kararı olmadığı için mahkemeler -ilgili olduğu dava hariç- uyup
uymamakta serbesttir. Mahkemenin, hükmün maddede yer alış biçimi bakımından elindeki
kamu davasında uygulama olanağı bulunduğu sonucuna vararak itirazında yer alan
gerekçelerle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurması görevi gereğidir. T.C.Y. nın 271. maddesinin tümü 825 sayılı uygulama yasasiyle
Asliye Ceza Mahkemesinin görevine giren işlerdendir. Mahkemenin iptali
istenilen tümce üzerinde durması bunu uygulamak istediğini göstermektedir. Anayasa
Mahkemesinin bir açıklamaya gerek görmeksizin bu nedenle işin esasının
incelenmesine karar verdiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Mahkemenin elindeki davada yapacağı yanlış uygulamanın denetimi
de Yargıtay'a ait bir görevdir. Bu açıklamalar karşısında, Anayasa
Mahkemesinin, red kararını, mahkemenin itiraz konusu hükmü iptal için Anayasa
Mahkemesine başvurmaya yetkili olmadığı görüşü yerine, bu hükmün Anayasa'ya
aykırı olmadığı gerekçesine dayandırması gerekir. Bu nedenle çoğunluk görüşüne
karşıyız. Üye Hüseyin Karamüstantikoğlu Üye Kenan Terzloğlu KARŞIOY YAZISI Çoğunluk, sözü edilen 271. maddenin iptali istenilen 2. Fıkrası
hükmünün bu maddenin 1. fıkrasının 1. bendi uyarınca açılmış olan davada
uygulama yeri olmadığından başvurunun reddine karar vermiştir. 271. maddenin 2. fıkrasını oluşturan (Hiç bir halde yapılacak
zam altı aydan aşağı olamaz.) hükmü evvelce bu maddenin birinci fıkrasının 2.
bendinin devamı iken 6123 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle bu bentden
ayrılarak müstakil bir fıkra haline getirilmiştir. Şayet Kanun koyucu eskisi
gibi bu hükmü sadece birinci fıkranın 2. bendine uygulamayı murad etse, başka
bir deyimle eski hale devamı düşünse idi, böyle bir değişikliğe lüzum görmezdi. Bir değişiklik düşünüldüğüne ve bu hükmü müstakil bir fıkra
haline getirdiğine göre artık 1. fıkranın 2. bendinin devamı olabileceğinden
bahsedilemez. Ayrıca 6123 sayılı Kanunun genel olarak cezaları artırdığı da
göz önünde tutulmak suretiyle maddenin geçirdiği değişiklik ve son aldığı açık
görünümü karşısında, bunun tersine bir yoruma gitmekte, Kanun koyucunun
iradesine ve takdir hakkına aykırı düşer. Haddizatında bu hususun yorumu yüksek mahkeme olarak Yargıtay'a
düşerse de, Anayasa Mahkemesi de yetkisinin tesbiti yönünden önüne gelen bir
işte ilgili hükmün içeriğini ve uygulama alanını saptama durumundadır. Bu nedenle iptali istenilen 271. maddenin 2. fıkrası hükmünün
aynı maddenin 1. fıkrasının 1. bendine de uygulanması gerekeceği düşüncesiyle
mahkemenin bu hükmü Anayasa Mahkemesine getirmeye yetkili bulunduğu görüşü ile
çoğunluğun red kararına karşıyım. Üye İhsan N. Tanyıldız