ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2014/34 Karar Sayısı : 2014/79 Karar Günü : 9.4.2014 R.G. Tarih-Sayı :
09.09.2014-29114 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Ankara 5. İdare
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 26.10.1963 günlü, 357
sayılı Askeri Hâkimler Kanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrasının, 1.6.2005
günlü, 5359 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilen (E) bendinin Anayasa'nın
2., 10. ve 70. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi
istemidir. I- OLAY Ankara İl Jandarma Komutanlığında uzman sivil memur olarak görev
yapan davacının, 2011 yılı askerî hâkim alım sınavına katılmak amacıyla yaptığı
başvurunun " askerliğini kısa dönem er olarak yaptığı "
gerekçesiyle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davada, itiraz
konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için
başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren 2. maddesi şöyledir: " Kaynaklar: Madde 2- Askerî hâkim ve askerî savcı
ihtiyacı aşağıda belirtilen kaynaklardan sağlanır: A) Muvazzaf subay olan isteklilerden, üniversitelerce aranıyorsa,
hukuk fakültelerine giriş sınavlarını veya testlerini kazananlardan bu
fakültelere gönderilip öğrenimlerini başarı ile bitirenler, B) Askerî liseleri bitirerek harb okullarına kabul olunan
isteklilerden, üniversitelerce aranıyorsa, hukuk fakültelerinin giriş
sınavlarını veya testlerini kazananlardan bu fakültelere gönderilip
öğrenimlerini başarı ile bitirenler, C) Kıtada başarı göstermiş ve bir hukuk fakültesi bitirmiş bulunan
yedek subaylardan askerlik görevleri sırasında istemde bulunanlar. D) (Ek: 19/1/1981 - 2372/1 md.; Değişik: 1/6/2005 - 5359/1 md.)
Harp okulu mezunu ya da en az dört yıllık fakülte veya yüksekokulu Türk Silâhlı
Kuvvetleri nam ve hesabına okuyarak muvazzaf subay nasbedilenlerden veya 926
sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine göre dış kaynaktan
muvazzaf subay nasbedilenlerden hukuk fakültesi mezunu üsteğmen rütbesinde veya
yüzbaşı rütbesinin ilk üç yılında bulunanlar. Bu subayların taşımaları gereken
diğer özel şartlar yönetmelikle belirlenir. E) (Ek: 22/9/1983 - 2894/1 md.; Değişik: 1/6/2005 - 5359/1 md.)
Kendi hesabına hukuk fakültesini bitiren bayanlar ile aynı durumda olan ve
henüz askerliğini yapmamış erkek vatandaşlardan istemde bulunanlar. F) (Ek: 24/5/1989 - 3562/1 md.) Liseleri bitirerek hukuk
fakültelerine devam hakkını kazanmış olanlar ile hukuk fakültelerinde
okudukları sınıfı başarı ile geçenlerden lüzum ve ihtiyaç duyulduğunda askerî
öğrenciliğe kabul edilip, öğrenimlerini tamamlayanlar. (Değişik: 19/1/1981 - 2372/1 md.) Bu kaynaklardan faydalanmaya
ilişkin şekil ve esaslar, Genelkurmay Başkanlığının teklifi üzerine, Milli
Savunma Bakanlığınca tespit olunur." B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın 2., 10. ve
70. maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh
KALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla
PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi
DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M.
Emin KUZ'un katılımlarıyla 18.2.2014 gününde yapılan ilk inceleme
toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ayhan KILIÇ tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Sınırlama Sorunu Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesine göre, Anayasa Mahkemesine
itiraz yoluyla yapılacak başvurular, itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta
olduğu davada uygulayacağı yasa kuralı ile sınırlıdır. Mahkemede bakılmakta olan davanın konusunu, davacının 2011 yılı
askerî hâkim alım sınavına katılmak amacıyla yaptığı başvurunun reddine ilişkin
işlem oluşturmaktadır. Mahkemece gönderilen bilgi ve belgelerden, idari
işlemin, davacının askerliğini tamamladıktan sonra hâkimlik sınavına başvurmuş
olması nedeniyle talebin reddi yolunda tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Askerliğini yapanların askerî hâkim olamaması, itiraz konusu kuralda yer
alan ".ve henüz askerliğini yapmamış." ibaresinden
kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla, anılan ibare davada uygulanacak kural olup
itiraz konusu kuralın kalan bölümünün bakılmakta olan davadaki uyuşmazlığın
çözümüne bir etkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle, 357 sayılı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasının,
1.6.2005 günlü, 5359 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilen (E) bendine
ilişkin incelemenin ".ve henüz askerliğini yapmamış." ibaresiyle
sınırlı olarak yapılmasına karar verilmesi gerekmiştir. B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Başvuru kararında, itiraz konusu kuralla, askerlik hizmetini kısa
dönem olarak yapanların askerî hâkim olmasının engellendiği, askerlik
hizmetinin zorunlu olarak yerine getirilmesi gereken anayasal bir ödev olduğu
gözetildiğinde, askerî hâkim olabilmenin "kısa dönem askerlik
yapmamış olmak" şartına bağlanmasının hukuk devleti ilkesiyle
bağdaşmadığı ve askerî hâkimlik görevinin gerektirdiği bir şart olmadığı,
ayrıca hukuk fakültesi mezunu erkek vatandaşlardan henüz askerliğini yapmamış
olanların askerî hâkim olabilmesi mümkün iken askerliğini kısa dönem olarak
yapanların askerî hâkim olamamalarının eşitlik ilkesini zedelediği belirtilerek
kuralın, Anayasa'nın 2., 10. ve 70. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. Kanun'un 2. maddesinde, askerî hâkim ve askerî savcı
ihtiyacının hangi kaynaklardan sağlanacağı düzenlenmektedir. Maddenin birinci
fıkrasının itiraz konusu (E) bendinde,  kendi hesabına hukuk
fakültesini bitiren kadınlar ile aynı durumda olan ve henüz askerliğini
yapmamış erkek vatandaşlardan istemde bulunanların askerî hâkim ve askerî savcı
olabilmelerine imkân sağlanmaktadır. Sözü edilen bentle, diğer bentlerde
sayılanların yanında, kendi hesabına hukuk fakültesini bitiren kadın ve
erkek Türk vatandaşlarının da askerî hâkim olabilmesine olanak tanınmakta,
ancak itiraz konusu ibareyle, erkek vatandaşlar yönünden bu hak, "askerliğini
yapmamış olmak" şartına bağlanmaktadır.  Buna göre,
askerliğini uzun dönem veya kısa dönem er ya da erbaş olarak yapanlar ile yedek
subay olarak yapanların, hukuk fakültesini tamamlamış olsalar bile askerlik
görevleri bittikten sonra askerî hâkim ve askerî savcı olabilmeleri mümkün
değildir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve
Anayasa'ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan
devlettir. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel,
objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti
olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine
tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu
yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Anayasa'nın kamu hizmetine girme hakkını düzenleyen 70. maddesinin
birinci fıkrasında, "Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına
sahiptir." denilmiş; ikinci fıkrasında ise "Hizmete
alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım
gözetilemez." hükmüne yer verilmiştir. Hizmete alınmada, görevin
gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemeyeceği hükmü
getirilmekle, bir yandan kamu hizmetine alımda aranacak koşulların belirlenmesi
hususunda kanun koyucuya takdir yetkisi tanınmakta, diğer yandan da öngörülecek
koşulların görevin gerektirdiği niteliklerle uyumlu olması gereği vurgulanarak
kanun koyucunun bu takdiri sınırlandırılmaktadır. Askerî hâkimlik mesleği, başta hukuk formasyonu olmak üzere sivil
hâkimlerde aranan kimi niteliklerin yanında, askeri hizmetin özelliklerine
vâkıf olmayı da gerektirebilmektedir. Bu nedenle, askerî hâkimlik görevinde
bulunacaklarda, sivil hâkimlerden farklı olarak askeri hizmetin gerektirdiği
farklı bir takım şartların aranması kanun koyucunun takdirindedir. Ancak
öngörülen şartların, askerî hâkimlik ve askerî savcılık mesleklerinin
gerektirdiği niteliklerle uyumlu olması ve ayrıca hukuk devleti ilkesinin bir
gereği olarak adalet ve hakkaniyet ölçüsünü zedelememesi gerekmektedir. İtiraz konusu kuralla, askerî hâkim olabilmek için askerlik
hizmetinin yapılmamış olması şartı getirilmiştir. Önceden zorunlu askerlik
hizmetini yapmış olmanın, askerî hâkimlik görevinin gerektirdiği hangi
niteliklerle uyumlu olamayacağı hususu, gerek Kanun'un 2. maddesine gerekse bu
maddede sonradan yapılan değişikliklere ilişkin yasama süreçlerinden
anlaşılamamaktadır. Diğer taraftan, askerliğini yapmış olmanın, askerî hâkimlik
görevinin nitelikleriyle uyumlu olmadığı sonucuna ulaşmayı haklı kılacak
objektif bir neden de tespit edilememektedir. Esasen, askerî hâkimlik
mesleğinin gerektirdiği özellikler, adaylık döneminde verilecek eğitimlerle
kazandırılabilmekte ve bu dönemde, adayın askerî hâkimlik hizmetinin
gerektirdiği donanım ve niteliklere sahip olması temin edilebilmektedir.
Kişinin önceden zorunlu askerlik hizmetini yapmış olması, askerî hâkimlik
görevinin gerektirdiği tarafsızlık ve diğer niteliklere sahip olamayacağının
karinesi olarak da görülemez. Kaldı ki, kişinin askerî hâkimlik mesleğine
elverişli olmadığının sonradan anlaşılması durumunda gerek bir yıllık adaylık
döneminde gerekse üç yıllık yardımcılık döneminde Türk Silahlı Kuvvetleriyle
ilişiğinin kesilmesi mümkündür. Bu itibarla, askerî hâkimlik mesleğine alınmada
aranan, "askerliğini yapmamış olmak" şartının,
Anayasa'nın 70. maddesinin ikinci fıkrası bağlamında görevin gerektirdiği bir
nitelik olduğu söylenemez. Öte yandan, Anayasa'nın 72. maddesinde, vatan hizmeti olarak
nitelenen askerliğin, her Türkün hakkı ve ödevi olduğu belirtildikten sonra, bu
hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine
getirileceğinin veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği ifade
edilmiştir. Bu yetkiye dayanılarak çıkarılan 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun 1.
maddesiyle, askerlik hizmeti, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan her erkeğe
mecburi kılınmıştır. Her erkek Türk vatandaşının Anayasa ve kanunlar
çerçevesinde yerine getirmekle yükümlü olduğu bir vatani görev olan
zorunlu askerlik hizmetinin ifasının, askerî hâkimlik ve askerî savcılık
mesleğine alınmama nedeni olarak kurallaştırılması ve bu suretle askerlik
hizmetine olumsuz bir sonuç bağlanması, hukuk devleti ilkesiyle de
bağdaşmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın
2. ve 70. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Serdar ÖZGÜLDÜR, Nuri NECİPOĞLU ve M. Emin KUZ bu görüşe
katılmamışlardır. Kuralın, Anayasa'nın 10. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. VI- SONUÇ 26.10.1963 günlü, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun 2.
maddesinin birinci fıkrasının, 1.6.2005 günlü, 5359 sayılı Kanun'un 1.
maddesiyle değiştirilen; A- (E) bendine ilişkin esas incelemenin ".ve henüz
askerliğini yapmamış." ibaresi ile sınırlı olarak yapılmasına,
OYBİRLİĞİYLE, B- (E) bendinde yer alan ".ve henüz askerliğini
yapmamış." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
Serdar ÖZGÜLDÜR, Nuri NECİPOĞLU ile M. Emin KUZ'un karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 9.4.2014 gününde karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Serruh KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Zehra Ayla
  PERKTAŞ Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Burhan ÜSTÜN Üye Engin YILDIRIM Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Erdal TERCAN Üye Muammer TOPAL Üye Zühtü ARSLAN Üye M. Emin KUZ KARŞIOY GEREKÇESİ 26.10.1963 tarih ve 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu'nun 2.
maddesi, askeri hâkim ve askeri savcı ihtiyacının, sayılan altı ayrı kaynaktan
sağlanacağını hüküm altına almaktadır. Anılan maddenin iptal istemine konu (E)
bendinde, kendi hesabına hukuk fakültesini bitiren "ve henüz
askerliğini yapmamış" erkek vatandaşlardan istemde bulunanların
da askeri hâkim olarak başvuruda bulunacakları hüküm altına alınmış; Anayasa
Mahkemesince "...ve henüz askerliğini yapmamış..." ibaresinin
iptaline karar verilmiştir. Hangi kaynaklardan askeri hâkim istihdam edileceği hususu yasa
koyucunun takdir hakkı içerisinde olup, askerlik hizmetinin özelliği ve
gerekleri dikkate alınarak bu yetki yasa koyucu tarafından kullanılmış ve iptal
istemine konu (E) bendinde kendi hesabına hukuk fakültelerini bitiren erkek
vatandaşlardan yalnız "askerliğini yapmamış olanların" başvuruda
bulunabilecekleri esası öngörülmüştür. Esasen 2. maddenin (c) bendinde, kıtada
başarı göstermiş ve bir hukuk fakültesi bitirmiş bulunan yedek subaylardan
askerlik görevleri sırasında istemde bulunanlar bakımından da bir imkân
öngörülmüştür. Kaldı ki potansiyel askeri hâkim kaynakları sadece 2. maddede
sayılanlarla da sınırlı değildir. Örneğin, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev
yapmakta olan astsubaylar ve devlet memurlarından bir hukuk fakültesini
bitirenler de, maddede sayılmadıkları için askeri hâkimliğe kabul
edilemeyecektir. Çoğunluk gerekçesi dikkate alındığında, bu statüdekiler
yönünden de bir "olumsuz düzenleme"nin, dolayısıyla Anayasa'ya
aykırılığın ileri sürülmesi kaçınılmazdır. Oysa askerlik hizmetinin özelliği ve
gerekleri yasa koyucu tarafından dikkate alınarak, sadece altı bent halinde
sayılan kaynaklardan istifade yoluna gidilmiştir. Söz konusu ibarenin iptali (E) bendindeki kuralın genişletilmesi
sonucunu doğurduğu gibi, kanaatimizce, mevcut kuralın Anayasa'nın 2. ve 70.
maddelerine aykırı bir yönü de bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, kuralın Anayasa'ya uygun olduğunu
değerlendirdiğimizden; iptale yönelik çoğunluk kararına katılmıyoruz. Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Nuri NECİPOĞLU KARŞIOY GEREKÇESİ 357 sayılı Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasının "Kendi
hesabına hukuk fakültesini bitiren bayanlar ile aynı durumda olan ve henüz
askerliğini yapmamış erkek vatandaşlardan istemde bulunanlar" şeklindeki
(E) bendinin Anayasaya aykırılığı itirazında bulunulması üzerine, bu bentte
geçen ". ve henüz askerliğini yapmamış." ibaresinin Anayasanın 2. ve
70. maddelerine aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. 1- 357 sayılı Kanunun 2. maddesinde askerî hâkim ve savcı
ihtiyacının karşılanacağı kaynaklar sayılmakta; iptaline hükmedilen ibarenin de
bulunduğu (E) bendinde ise hukuk fakültesini bitiren erkek vatandaşların askerî
hâkim ve savcı olabilmesi, askerliğini yapmamış olma şartına bağlanmaktadır. Anılan maddede altı bentte sayılan kaynaklar incelendiğinde,
askerlik hizmetini yedeksubay veya uzun ya da kısa dönem er yahut erbaş olarak
tamamlamış olanların bunlar arasında bulunmadığı görülmektedir. Böylece, kanun
koyucunun henüz askerliğin yapılmamış olmasını görevin gerektirdiği nitelikler
arasında değerlendirdiği anlaşılmaktadır. Anayasanın kamu hizmetine girme hakkını düzenleyen 70. maddesinin
ikinci fıkrasında, hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka
hiçbir ayırım gözetilemeyeceği hükme bağlanmaktadır. Kararda, anılan hükme
göre, hizmete alınmada aranacak şartların belirlenmesi hususunda kanun
koyucunun takdir yetkisinin bulunduğu, ancak bu takdirin sınırlı olduğu ifade
edilerek itiraz konusu kurala ilişkin takdir yetkisinin de askerî hâkimlik ve
savcılık mesleklerinin gerektirdiği niteliklerle sınırlı olduğu; askerliği
yapmamış olmanın görevin gerektirdiği bir nitelik olmadığı; askerlik hizmetinin
anayasal bir görev olması karşısında bu görevin ifa edilmiş olmasının askerî
hâkimliğe alınmama sebebi olarak öngörülmesinin, hukuk devleti ilkesiyle de
bağdaşmadığı belirtilmektedir. Kararda da belirtildiği üzere, askerî hâkimlik mesleği, diğer
hâkim ve savcılarda aranan niteliklerin yanında, askerî hizmetin özelliklerine
vâkıf olmayı da gerektirdiğinden, bazı ilâve şartların aranması kanun koyucunun
takdirindedir. Anayasanın ilgili hükmünde açıkça öngörülmeyen ve kanuna
bırakılan niteliklerin belirlenmesi konusunda yasama organının geniş bir takdir
yetkisi bulunmaktadır. Bu itibarla, kanun koyucunun, askerî hâkimlik görevine
alınacaklarda aranacak şartları belirlemede takdir yetkisini kullanırken
aradığı "askerliğini yapmamış olma" şartının, görevin gerektirdiği
niteliklerden olup olmadığının belirlenmesi anayasallık denetiminin dışındadır.
Maddenin (A), (B), (C), (D) ve (F) bentlerinde öngörülen şartlar gibi (E)
bendinde öngörülenler de yasama organının, askerî hâkimlik görevinin
gerektirdiği nitelikler olarak değerlendirip aradığı şartlardır. Anayasa
gereğince söz konusu nitelikleri belirleme yetkisi yasama organına aittir.
Yasama organının takdir yetkisini kullanırken belirlediği mezkûr niteliklerin
görevin gerektirdiği niteliklerden olmadığının belirtilmesi yerindelik
denetimine girer. 2- Maddenin altı bendinde sayılan niteliklerin birbiriyle uyumlu
olduğu ve aynı hukukî durumda bulunanlar arasında farklı düzenlemeler
öngörmediği de anlaşılmaktadır. Bu sebeple kanun koyucunun anılan şartları
belirlerken "askerliğini yapmamış olma" şartını öngörmesinin hukuk
devleti ilkesiyle bağdaşmadığı yönündeki tespite katılmak da mümkün değildir. 3- Anayasanın 153. maddesinin ikinci fıkrasında, Anayasa
Mahkemesinin bir kanun hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni
bir uygulamaya yol açacak şekilde hüküm tesis edemeyeceği belirtilmektedir. İtiraz konusu kuraldaki ".ve henüz askerliğini
yapmamış." ibaresinin iptali, anılan kural ile getirilen imkânın, yasama
organının öngördüğü şartları taşımayanlara da tanınması sonucunu doğurmaktadır.
Böylece, düzenlemenin kapsamı kanun koyucunun öngörmediği ölçüde ve yeni bir
uygulamaya yol açacak şekilde genişletilmiş olmaktadır. Bu sebeplerle, iptal talebinin reddine karar verilmesi gerektiğini
düşündüğümden, iptal yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Üye M. Emin KUZ