ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2012/1 Karar Sayısı : 2012/147 Karar Günü : 11.10.2012 R.G. Tarih-Sayı :
22.11.2013-28829 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Hava
Kuvvetleri Komutanlığı Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 22.5.1930 günlü,
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 169. maddesinin Anayasa'nın 2. ve 19.
maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir. I- OLAY Sanığın firar suçundan cezalandırılmasına ve tutuklulukta
geçirdiği sürenin de mahsubuna karar verilmesi talebiyle açılan kamu
davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan
Mahkeme, iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 1632 sayılı Kanun'un itiraz konusu kural olan ' Disiplinin
Temini İçin Tevkif Selahiyeti' başlıklı 169. maddesi
şöyledir: 'Madde 169- 168 inci madde
hükümlerini bozmamak şartiyle, her mafevk emir altında olmayanları da
disiplinin temini için muvakkat olarak tevkif etmeğe veya ettirmeğe
salahiyetlidir. Ancak bu tevkif keyfiyeti gün ve saatiyle derhal mevkufun
disiplin amirine bildirilmelidir. ' B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın  2. ve 19.  maddelerine
dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi hükmü uyarınca Serruh
KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin
YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN'ın
katılımlarıyla 12.1.2012 gününde yapılan ilk inceleme
toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Recep BENLİ tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, Kanun'un 169. maddesiyle üste verilen yetkinin,
kişiyi hürriyetinden yoksun kılacak şekilde bir yere veya çoğunlukla da askeri
disiplin cezaevine kapatılması sonucunu doğuran şahsi hürriyeti sınırlayan bir
durum olduğu, bu yetkinin kullanılmasının tutuklamanın doğuracağı netice ile
aynı sonucu meydana getirmesi nedeniyle 'kişi hürriyeti ve güvenliği' ile
ilgili Anayasa'daki 'tutuklama' veya 'yakalama' hukuki
işlemleri ile birlikte ve aynı nitelikte mütalaa edilmesi gerektiği,
Anayasa'nın 19. maddesinde hangi hâllerde kişi güvenliği ve dokunulmazlığının
sınırlanacağının belirtildiği, usulüne uygun verilmiş hâkim kararı olmadıkça
kişinin hürriyetinin kısıtlanamayacağı, itiraz konusu kural uyarınca 'muvakkat
tevkif' ile kişi hürriyetinin hâkim kararı olmadan kısıtlanabildiği,
bu durumun hukuk devleti ilkesini düzenleyen Anayasa'nın 2. maddesi ile kişi
hürriyeti ve güvenliğini düzenleyen Anayasa'nın 19. maddesine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. Kanun'un 169. maddesinde, disiplinin ihlâl edildiğini gören her
üst'ün ve tabii amirin, disiplini ihlâl edeni geçici olarak tevkif edebileceği
kurala bağlanmıştır. Maddede öngörülen geçici tevkif, disiplini temin için
başvurulan bir tedbir olmakla birlikte kişi hürriyetini sınırlayan idari bir işlem
niteliğindedir. İtiraz konusu kuralla, disiplin amacıyla kendine özgü geçici
bir kontrol altına alma tedbiri düzenlenmiş ancak kuralda kontrol altına
alınmanın süresine ilişkin bir sınırlama öngörülmemiştir. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, 'Herkes,
kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir. Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin
yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir
yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün
gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir
kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası,
uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir
kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara
uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye
girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme
kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse
hürriyetinden yoksun bırakılamaz.'; 38. maddesinin onbirinci
fıkrasında da 'İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran
bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme
kanunla istisnalar getirilebilir.' denilmektedir. Anayasa'nın 19. maddesinde sayılan ve kişi hürriyetinin
kısıtlanması sonucunu doğuran hâller arasında itiraz konusu geçici tevkif
tedbiri sayılmamıştır. Ancak, Anayasa'nın 38. maddesindeki ' İdare kişi
hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz .' genel
ilkesinden sonra ' Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla
istisnalar getirilebilir .' denilmiştir. Böylelikle Anayasa'nın 38.
maddesinin onbirinci fıkrasındaki bu kural ile Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni
bakımından gerekli olan hâllerde kanunla kişi hürriyetinin kısıtlanması
sonucunu doğuracak düzenlemeler yapılmasına imkân tanınmıştır. Bununla birlikte
askeri disiplinin müesses hale getirilmesi amacına yönelik itiraz konusu
kuralda yer alan tevkif hâli ile, Anayasa'nın 19. maddesinde yer alan suçluluk
hâllerine yönelik kişi hürriyetine müdahale niteliği taşıyan tutuklama
kurumunun unsurları ve mahiyetleri itibariyle aynı nitelikte oldukları
söylenemez. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun
üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan
devlettir. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel
ilkelerinden biri ' belirlilikilkesi 'dir. Belirlilik ilkesi, yasal
düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve
kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını,
ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini
ifade etmektedir. Bu bakımdan, kanunun metni, bireylerin, gerektiğinde
hukuki yardım almak suretiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal
yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte
öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıyla,
uygulanması öncesinde kanunun, muhtemel etki ve sonuçlarının yeterli derecede
öngörülebilir olması gereklidir. İtiraz konusu kuralla disiplini temin amacıyla kendine özgü bir
kontrol  müessesesi düzenlenmiş olmakla birlikte, kuralda üst'ün ve tabii
amirin, disiplini ihlâl edeni ne kadar süre zarfında tutabileceğine dair bir
sınırlama bulunmaması kişilerin belirsiz süreyle özgürlüklerinden mahrum
bırakılması tehlikesini ortaya çıkarmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesinin on
birinci fıkrasında Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından gerekli olan
hallerde kanunla kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuracak düzenlemeler
yapılmasına imkân tanınmışsa da, idareye geniş bir takdir yetkisi tanıyan itiraz konusu kuralın, süre
yönünden öngörülebilir olmadığı gibi ilgiliye idarenin keyfi yorum ve
uygulamalarına karşı yeterince koruma sağlayacak nitelikte olmadığı da
ortadadır. Bu yönüyle kural, hukuk devleti ilkesinin alt unsuru olan belirlilik
ilkesine aykırıdır . Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2. maddesine
aykırıdır. İptali gerekir. Kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırı görülerek iptal
edildiğinden, Anayasa'nın 19. maddesi yönünden incelenmesine gerek
görülmemiştir. Mehmet ERTEN bu görüşe farklı gerekçeyle katılmıştır. Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ ve Nuri NECİPOĞLU bu
görüşe katılmamıştır [A1] . VI- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, ' Kanun, kanun
hükmünde kararname ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların
hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten
kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği
tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı
günden başlayarak bir yılı geçemez. ' denilmekte, 6216 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 66. maddesinin
(3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır. 1632 sayılı Kanun'un 169. maddesinin iptal edilmesi nedeniyle
doğacak hukuksal boşluk, kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden,
Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 66.
maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince bu maddeye ilişkin iptal hükmünün,
kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe
girmesi uygun görülmüştür. VII- SONUÇ 1- 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 169.
maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Alparslan ALTAN, Serdar
ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ ile Nuri
NECİPOĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2-  1632 sayılı Kanun'un 169. maddesinin iptal edilmesi
nedeniyle, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 66. maddesinin
(3) numaralı fıkrası gereğince İPTAL HÜKMÜNÜN, KARARIN RESMÎ GAZETE'DE
YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, 
OYBİRLİĞİYLE, 11.10.2012 gününde karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Serruh KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Mehmet ERTEN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Zehra Ayla
  PERKTAŞ Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Burhan ÜSTÜN Üye Engin YILDIRIM Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Erdal TERCAN Üye Muammer TOPAL Üye Zühtü ARSLAN KARŞIOY GEREKÇESİ 1- İtiraz istemine konu 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza
Kanunu'nun 'Disiplinin temini için tevkif salahiyeti' başlıklı 169. maddesinin
iptali istemiyle evvelce iptal davası ve itiraz yoluyla yapılan iki başvuru
Anayasa Mahkemesi'nin 28.6.1966 tarih ve E.1963/132, K.19636/29; 28.6.1966
tarih ve E.1965/42, K.1966/30 sayılı kararlarıyla reddedilmiştir. Her iki
kararda müşterek mahiyet arzeden gerekçenin ilgili bölümlerinden alıntı
yapmakta yarar bulunmaktadır: ''Askeri Ceza Kanununa göre disiplin cezasının verilmesinde, önce
en yakın ve gerektiğinde daha yükseği olmak üzere, ancak disiplin âmirleri
yetkilidir. (Madde 170) Âmir olmayan üstlere bu yetki tanınmamıştır. Bununla
birlikte daima ve her yerde disiplin kurma ve koruma her rütbeliye düşen bir
görevdir. (4.1.1961 günlü ve 211 sayılı Kanun Madde 75) Çünkü disiplinin,
askerlik hizmetinde ölüm, kalım derecesinde önemi vardır. İtiraz konusu
madde işte bu görevin yerine getirilme şeklini göstermekte; asker disiplinini
bozan bir olayda üstlerin, emirleri altında bulunmayanlara doğrudan doğruya
disiplin cezası vermeğe yetkili olmayışlarından doğabilecek sakıncaları
gidermektedir. Maddenin işleyebilmesi için disiplinin sağlanmasının
gerekli oluşu ve müdahalede böyle bir maksadın güdülüşü şarttır. 'Disiplinin
sağlanması için' deyimi, hükmün ereğini ve kapsamını açıkça ve kesinlikle
çizmektedir. Bu, disiplini bozan eyleme, olayı gören bir üstün el
koyması, eylemi durdurması ve disiplini yeniden kurması demek olup, disiplin
hukuku kapsamına giren bir davranıştır ve Anayasa'nın 30. maddesinde kabul
edilen kavramı içinde tutuklama ve yakalama ile hiçbir ilişkisi yoktur. Yine
Anayasa'nın 14. maddesinin ikinci fıkrasındaki kişi dokunulmazlığı ve hürriyeti
ile ilgili kurala gelince, askeri disiplin hukuku alanında bu kuralın
118. maddenin son fıkrası hükmü ile yumuşatılmış olduğunu kabul etmek gerekir .
Hükmün, Askeri Ceza Kanunu'nun disiplin cezalarına ilişkin 2. Kısmının aynı
başlığı taşıyan 2. Babı içinde yer alışı ve ceza hukuku kapsamına giren
tutuklamanın 353 sayılı ve 25.10.1963 günlü Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve
Yargılama Usulü Kanunu'nun 1. Kısım 10. Bölümü ile düzenlemekte oluşu da bu
görüşü ayrıca desteklemektedir. Bilindiği üzere tutuklamaya ve yakalamaya
ilişkin hükümlerin yeri, ceza kanunları değil, usul kanunlarıdır. Askeri
disiplinin korunmasını sağlamak için yapılacak tutuklamaların 353 sayılı
Kanun'un 71. maddesinin (c) bendi ve 69. maddesiyle düzenlenmiş ve yetkinin
mahkemelere verilmiş bulunması ortaya itiraz konusu hükümle bir çelişme
çıkarmış değildir. Çünkü 169. maddenin, yukarıda da belirtildiği gibi,
tutuklama ile ilgisi yoktur. Nitekim eski 22.5.1930 günlü ve 1631
sayılı Askeri Mahkeme Usulü Kanununda da askeri disiplinin korunması için
tutuklama hükmüne yer verilmiş ve bu konuda adli amirlere yetki tanınmış
bulunuyordu (Sözü geçen kanun: Madde 105/1-c ve 104). 169. maddede
'muvakkat tevkif, mevkuf' gibi hükmün ereğini aşan deyimlerin yer alışı,
bunların sadece sözlük anlamları ile kullanılmış olmalarını akla getirir.
Aksini düşünmek kendini apaçık gösteren bir erek ve anlamı, sözcüklerin dar
kalıbına göre biçime sokmak olur ki böyle bir tutum hukukta olumlu, makûl bir
yol değildir. Eğer 169. maddenin niteliği ve kapsamı bakımından
yanlış anlamlar ve uygulamalar olmuşsa, böyle bir durumun, hükmün gerçek anlam
ve kapsamını değiştirmesi düşünülemez. Özetlenecek olursa: 169.
maddenin Anayasa'ya aykırı bir yönü yoktur; itirazın reddi gerekir' ' 2- Anayasa Mahkemesi'nin sözkonusu kararlarının gerekçelerinde
temas edilen 1961 Anayasası'nın 'Memur teminatı' başlıklı 118. maddesinin ' Asker
kişiler hakkındaki hükümler saklıdır. ' hükmünü öngören son fıkrasına göre,
disiplin soruşturması yönünden asker kişiler için farklı yasal düzenlemeler
getirilebilecektir. Paralel bir düzenleme 1982 Anayasası'nın 129. maddesinin
dördüncü fıkrasında yer almakta olup, anılan fıkra ' Silahlı Kuvvetler
mensupları ' hakkındaki hükümler saklıdır. ' şeklindedir. Öte yandan, yine 1982 Anayasası'nın 'Suç ve cezalara ilişkin
esaslar' başlıklı 38. maddesinin onbirinci fıkrası 'İdare, kişi
hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı
Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir. '
hükmünü öngörmektedir. Askeri Ceza Kanunu'nun iptal istemine konu 169. maddesi, sonucu
itibariyle asker kişiler yönünden hürriyetlerinin 'geçici' kısıtlanması
sonucunu doğurmakla birlikte; askeri disiplin hukuku alanına özgü bu müeyyidenin,
yine Anayasa'nın yukarıda işaret edilen iki maddesinin tanıdığı yasal istisna
kapsamında olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Nitekim işaret olunan Anayasa
Mahkemesi'nin iki kararının gerekçesinde de bu hususa açıkça temas
edilmektedir. Dolayısıyla itiraz istemine konu kuralın Anayasal dayanağı
karşısında, disiplin hukuku dışında bir düzenlemeyi öngören Anayasa'nın 19.
maddesi ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Belirtilen mahiyeti itibariyle de
kuralın Anayasa'nın 19. maddesine aykırı bir yönü yoktur. 3- İtiraza konu kuralın 'Hukuk Devleti' yönünden bir
belirsizliğe yol açtığı ya da ölçülü olmadığı da söylenemez. Gerçekten, kural,
askeri disiplinin zorunlu kıldığı, müstacel hallere özgü bir disiplin
müeyyidesi mahiyetinde olup; Askeri Ceza Kanunu'nun disiplin hukukunu
düzenleyen 165-191. maddeleri bir bütün halinde dikkate alındığında ve aynı
şekilde 'disiplin suçları'nı düzenleyen 477 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri
göz önünde bulundurulduğunda, bir keyfiliğe yol açabilmesi mümkün değildir. Her
ne kadar bu disiplin müeyyidesinin ne kadar süre devam ettirileceği madde
metninde gösterilmemişse de, anılan yasal düzenlemeler dikkate alındığında
bunun cevabının 'en kısa sürede; mümkün olan ilk fırsatta bu tedbirinin son
bulacağı' şeklinde olduğu çok açıktır. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni dikkate
alınarak getirilen bu kuralın, izah olunan gerekçelerle belirlilik ve ölçülülük
ilkelerini ihlâl etmediği, dolayısıyla Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk
devleti ilkesine aykırı düşmediği görülmektedir. Açıklanan nedenlerle, kuralın Anayasa'ya aykırı bir yönü
bulunmadığı ve iptal isteminin reddi gerektiği kanaatine vardığımızdan;
çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz. Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Zehra Ayla
  PERKTAŞ Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Nuri NECİPOĞLU FARKLI GEREKÇE İtiraz yoluyla iptali istenen kuralda '168 inci madde
hükümlerini bozmamak şartiyle, her mafevk emir altında olmayanları da
disiplinin temini için muvakkat olarak tevkif etmeğe veya ettirmeğe
salahiyetlidir. Ancak bu tevkif keyfiyeti gün ve saatiyle derhal mevkufun
disiplin amirine bildirilmelidir.' denilmektedir. Kural, disiplin amirleri dışındaki üstlerin de emri altında
olmayan asker kişileri disiplinin temini için, muvakkat olarak tevkif etmeye
veya ettirmeye yetkili olduklarını öngörmektedir. Kuralda yer alan 'muvakkat tevkif' sözcüğü ile 'geçici
tutuklama'nın kastedildiği açıktır. Tevkif (Tutuklama), yakalama ve gözaltına alma sözcüklerinin her
birinin hukuken farklı anlamlarının ve buna bağlı olarak da hukuki sonuçlarının
bulunduğu kuşkusuzdur. Anayasa'nın 19. maddesinde 'Herkes, kişi hürriyeti ve
güvenliğine sahiptir. ' Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak
kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla
veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde
hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde
veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun
gösterir'' hükmü yer almaktadır. Tutuklanmanın da yakalama, gözaltına alma ve benzeri haller gibi
kişi hürriyeti ve güvenliğini ihlâl eden hukuki bir tasarruf olmasına
rağmen,  doğuracağı hukuki sonuçları gözeten anayasa koyucunun,
Anayasa'nın 19. maddesinde yaptığı düzenlemede tutuklamayı diğerlerinden
ayırarak, ancak, hâkim kararıyla gerçekleştirilebileceğine işaret etmekte ve bu
kurala her hangi bir istisna da getirmemektedir. Söz konusu düzenlemeden, hâkim
dışında hiç kimsenin tutuklama kararı verme yetkisinin bulunmadığı sonucu
çıkmaktadır. İtiraz konusu kuralla her üste verilen tevkif etme veya ettirme
yetkisinin, kişiyi hürriyetinden yoksun edecek şekilde bir yere kapatılmasını
sağlayacağı, böylece şahsi hürriyeti sınırlayacağı, bu yetkinin kullanılmasının
tutuklama ile aynı sonuçları doğuracağı konusunda duraksama bulunmamaktadır. Bu
nedenle sözü edilen yetkinin, Anayasa'nın 'kişi hürriyeti ve güvenliği' ile
ilgili düzenlemede yer alan  'tutuklama' ile aynı nitelikte olduğunun
kabulü gerekir. Anayasa'nın 19. maddesinde usulüne uygun olarak verilmiş hâkim
kararı olmadıkça kimsenin tutuklanamayacağı belirtildiği halde, iptali istenen
kural gereğince muvakkat tevkif (geçici tutuklama) suretiyle kişi hürriyeti
hâkim kararı olmadan da kısıtlanabilecektir. Bu durum, Anayasa'nın kişi
hürriyeti ve güvenliğini düzenleyen 19. maddesine aykırıdır. Açıklanan nedenle kuralın, kişi hürriyeti ve güvenliğini
düzenleyen Anayasa kuralına aykırı olduğu için iptali gerekir. İptal kararına bu gerekçeyle katılıyorum. Üye Mehmet
  ERTEN KARŞIOY YAZISI Askeri Ceza Kanunu'nun itiraz konusu 169. maddesinde, her
mafevkin, emir altında olmayanları da disiplinin temini için muvakkat olarak
tevkif etmeğe veya ettirmeğe selahiyetli olduğu, ancak bu tevkif keyfiyetinin
gün ve saatiyle derhal mevkufun disiplin amirine bildirilmesi gerektiği
belirtilmiştir. Kuralla, Anayasa'nın 38. maddesin onuncu fıkrasında yer alan,
idarenin kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide
uygulayamayacağı ilkesinin, fıkranın ikinci cümlesinde silahlı kuvvetler
yönünden öngörülen istisnaları kapsamında bir düzenleme yapıldığı açıktır.
Kuralda bu yönüyle Anayasa'ya aykırılık bulunmadığı muhterem çoğunlukça da
saptanmış olmakla birlikte, kuralın belirsiz süreyle kişilerin özgürlüklerinden
mahrum bırakılması tehlikesini ortaya çıkardığı gerekçesiyle iptaline karar
verilmiştir. Kural gereğince bir mafevkin yetkili olduğu geçici tevkif 'ki,
burada yakalama anlamında kullanıldığında kuşku yoktur- keyfi ve süresiz olarak
kullanılabilecek bir yetki olmayıp, maddenin içerisinde yer alan 'tevkif
keyfiyeti gün ve saatiyle derhal mevkufun disiplin amirine bildirilmelidir' ibaresiyle
sınırlandırılmıştır. 'Derhal' kelimesinin hukuktaki ve askerlikteki anlamı açık
olup, bu konuda geçici tevkifi yapan veya yaptırana her hangi bir takdir hakkı
verilmemiştir. Mevkufun disiplin amirinin keyfiyeti öğrendiği anda, mevkufun
özgürlüğünün kısıtlanmasına ilişkin tedbirin sorumluluğu da disiplin amirine
geçecektir. Disiplin amirinin gerekli işlemleri yapmakta ve koşulları mevcut
değilse tevkifi kaldırmakta gecikmesi halinde bundan doğacak sorumluluğun
kendisine ait olacağında tereddüt yoktur. Bu nedenle, her hangi bir mafevke
geçici tevkif yetkisi veren kuralın, kişilerin belirsiz sürelerle
özgürlüklerinden mahrum bırakılmasına yol açacağından söz edilemez. Bu nedenle belirsizlik içermeyen kuralın Anayasa'ya aykırı bir
yönü bulunmadığından iptal isteminin reddi gerekir. Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT [A1] Anayasa'nın 19. maddesinden
de başvuru var ve bu madde yukarıda değerlendirmeye tabi tutularak kuralın, 19.
madde ile ilgisinin olmadığına dair gerekçe yazılmış. Bu durumda, sonuca da bu
hususun konulması gerekir. Yani kuralın, Anayasa'nın 19. maddesiyle ilgili
olmadığı yazılmalı.