ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2005/107 Karar Sayısı: 2009/23 Karar Günü : 19.2.2009 R.G. Tarih-Sayı :30.05.2009-27243 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Karşıyaka 1.
Ağır Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı
Türk Ceza Kanunu'nun 21. maddesinin (2) numaralı fıkrasının Anayasa'nın 2., 10.
ve 17. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Sanık hakkında adam öldürme ve yaralama suçlarından dolayı cezalandırılması
istemiyle açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu
kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu
kuralı da içeren 21. maddesi şöyledir: " Kast Madde 21- (1) Suçun oluşması
kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve
istenerek gerçekleştirilmesidir. (2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların
gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast
vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda
müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan
yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza
üçte birden yarısına kadar indirilir." B- İlgili Yasa Kuralı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 22. maddesinin ilgili görülen
üçüncü fıkrası şöyledir: "Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin
meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin
ceza üçte birden yarısına kadar artırılır." C- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında Anayasa'nın  2., 10. ve 17. maddelerine
dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Tülay TUĞCU,
Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A.
Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz
PAKSÜT'ün katılımlarıyla 29.9.2005 günü yapılan ilk inceleme toplantısında,
dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar
verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu Yasa kuralı, ilgili görülen Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve
bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra
gereği görüşülüp düşünüldü: A- İtiraz Konusu Kuralın Anlam
ve Kapsamı 5237 sayılı TCK.'nun 21. maddesinin ilk fıkrasında suçun
oluşmasının kastın varlığına bağlı olduğu öngörülmüş ve kast, suçun kanuni
tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi şeklinde
tanımlanmıştır. Bu nedenle, failin kastından söz edebilmek için yasal tanımda
yer alan tüm unsurları bilmesi ve istemesi gerekir. Yasa'nın 21. maddesinin
ikinci fıkrasında ise suçun manevi unsuru kusurluluğun bir şekli olan olası
kast hali düzenlenerek 765 sayılı TCK'da  yer almayan, ancak uygulamada var
olan durum yasalaşmıştır. Yasa'nın 21. maddesinin itiraz konusu ikinci fıkrasının birinci
tümcesinde olası kast, kişinin suçun kanuni tanımındaki unsurların
gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen fiili işlemesi hali olarak tanımlanmış;
ikinci tümcesinde olası kastın varlığı halinde temel cezada yapılacak
indirimler belirtilmiştir. Olası kast halinde; doğrudan kasttan farklı olarak
somut olayda suçun maddi unsurlarının gerçekleşmesi, fail tarafından muhakkak
değil, muhtemel addedilmektedir. Madde gerekçesinde itiraz konusu kural ile ilgili olarak; "...Madde
metninde doğrudan kasttan ayrı olarak olası kast da tanımlanmıştır. Olası kast
durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin, somut olayda
gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir
deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir..." denilmektedir. Yasa'nın 22. maddesinin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir, kişinin
öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi hali olarak
tanımlanmıştır. Birbirlerine yakın kavramlar olsalar da, olası
kasıt ya da bilinçli taksirle hareket eden kişilerin psikolojik durumları
arasında farklılıklar mevcut olması nedeniyle bunlar için değişik yaptırımlar
öngörülmüştür. Bilinçli taksirde fail, neticenin meydana gelmesini istemez,
gerçekleşmemesi için gerekeni yapar ve gerçekleşme imkân ve ihtimalinin
varlığını kabul ettiği durumda hareketi yapmaktan vazgeçer. Olası kastta ise,
fail hareketinin hukuka aykırı netice meydana getirebileceğini öngörmekle
beraber, meydana gelmesi mümkün ve muhtemel netice onu hareketi yapmaktan
alıkoymaz. Bir başka ifadeyle, fail neticenin meydana gelmesini doğrudan
istememekte ancak bunu kabullenmektedir. B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Başvuru kararında, kuraldaki olası kast  tanımı
eleştirilerek, bilinçli taksir kavramı ile arasındaki ayrımın tam olarak ortaya
konulmadığı, kuralın uygulanması suretiyle ceza indirimi öngörülmesinin,
doğrudan kast ile olası kast arasında eşitsizlik oluşturduğu, ayrıca belirtilen
ceza indiriminin sadece öldürme ve yaralama suçları için uygulanabilmesi
nedeniyle mutlak olarak korunması gereken yaşam ve vücut dokunulmazlığının
ihlal edildiği, bu nedenlerle itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2., 10. ve
17. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan
haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve
işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku
tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan,
yargı denetimine açık, Anayasa'nın ve yasaların üstünde yasa koyucunun da
bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Hukuk
devletinde yasa koyucu, Anayasa kurallarına bağlı olmak koşuluyla ihtiyaç
duyduğu düzenlemeyi yapma yetkisine sahiptir. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar,
ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin kuralları başta
olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik
hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza politikasına göre
belirlenir. Yasa koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi
eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile
karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul
edilebileceği ve ceza sistemini tamamlayan müesseseler konusunda takdir
yetkisine sahiptir. Anayasa'nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî
varlığı" başlıklı 17. maddesinde; "Herkes, yaşama,
maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbî
zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne
dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tâbi tutulamaz. Kimseye
işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya
veya muameleye tâbi tutulamaz." denilmektedir. Kişinin yaşama hakkı, maddî ve manevî varlığını koruma
hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez, vazgeçilmez temel
haklardandır. Bu haklara karşı olan her türlü engelin ortadan kaldırılması da
Devlet'e ödev olarak verilmiştir. Güçsüzleri güçlüler karşısında koruyacak olan
Devlet, gerçek eşitliği sağlayacak, toplumsal dengeyi koruyacak, böylece gerçek
hukuk devleti niteliğine ulaşacaktır. Yasa koyucunun itiraz konusu kuralla, ceza hukuku alanında
anayasal sınırlar içinde takdir hakkını kullanarak olası kastı tanımladığı ve
suçun olası kast ile işlenmesi halinde fail her ne kadar neticenin meydana
geleceğini öngörmüş olsa da sonucu meydana getirmek için bir gayret
göstermediği ve bu sonucu istemediği ancak kabullendiği için, bu kast türünde
kusur ve haksızlık içeriği doğrudan kasta göre daha az olduğundan temel cezada
indirim yapılmasını öngördüğü anlaşılmaktadır. Yukarıda belirtilen gerekçe karşısında kuralın Anayasa'nın 10.
maddesi yönünden ayrıca incelenmesine gerek duyulmamıştır. Anayasa'nın 10.
maddesi yönünden yapılan değerlendirmeye Fulya KANTARCIOĞLU ve Ahmet AKYALÇIN
ek gerekçeyle katılmışlardır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. ve 17. maddelerine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. VI- SONUÇ 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk
Ceza Kanunu'nun 21. maddesinin (2) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve itirazın REDDİNE, 19.2.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket
  APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ EK
GEREKÇE Başvuran Mahkeme itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 10.
maddesindeki eşitlik ilkesine de aykırı olduğunu ileri sürmesine karşın karar
gerekçesinde bu yönden inceleme yapılmasına gerek görülmeyerek, Anayasa ve ceza
hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla ceza düzenlemeleri yapmanın
yasa koyucunun takdir yetkisi içinde bulunduğu vurgulanmaktadır. Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesiyle herkese
hiçbir ayırım gözetilmeksizin yasalar önünde eşit davranılması güvence altına
alınmakta, böylece bireylerin yasalardan eşit yararlanma konusundaki temel
haklarına da işaret edilmektedir. Eşitliğin hukuk devletinin de önde gelen
temel ilkelerinden biri olduğunda duraksama bulunmamaktadır. Yasa koyucunun ceza hukuku alanında düzenleme yaparken sahip
olduğu takdir yetkisi, sınırsız olmayıp Anayasa ve hukukun genel ilkeleriyle
sınırlandırılmıştır. Başvuran mahkeme tarafından yasa koyucunun düzenleme yapma
konusundaki takdirini eşitlik ilkesine aykırı olarak kullandığı ileri
sürülerek, yalnız Anayasa'nın değil, evrensel hukukun da temel ilkelerinden
biri olan eşitlik ilkesine aykırılıktan kaynaklanan bir temel hak ihlâlinden
söz edilmektedir. Ceza hukuku alanında, suç sayılan eylemlerin belirlenmesi ve
korunan hukuki yarar, suçu işleyenler ile suçun nitelikleri gözetilerek bunlara
verilecek cezanın türü ve miktarının saptanması yasa koyucunun sahip olduğu
takdir yetkisi içinde ise de  bu durum, özellikle eşitlik ilkesine
aykırılık gibi temel hak ihlâli savları karşısında Anayasal denetim yapılmasına
engel oluşturmaz. Esasen Anayasa yargısının amacı ve işlevi de bu denetimi
zorunlu kılmaktadır. Bu nedenle konunun, başvuran Mahkeme'nin ileri sürdüğü eşitlik
ilkesi yönünden de incelenerek itiraz konusu kuralın hangi gerekçe ile bu
ilkeye aykırı olmadığının belirtilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun
karardaki redde ilişkin görüşüne katılıyoruz. Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN