ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2023/116 Karar Sayısı : 2024/56 Karar Tarihi : 22/2/2024 R.G.Tarih-Sayı :
19/4/2024-32522 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 18. Aile Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun
166. maddesinin dördüncü fıkrasının Anayasa’nın 5., 12., 14., 17. ve 41.
maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir. OLAY: Boşanma
davasında itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan
Mahkeme, iptali için başvurmuştur. I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ Kanun’un itiraz konusu
kuralın da yer aldığı 166. maddesi şöyledir: “ VI. Evlilik birliğinin sarsılması Madde 166- Evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri
kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerden her
biri boşanma davası açabilir. Yukarıdaki fıkrada belirtilen hâllerde, davacının kusuru
daha ağır ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır. Bununla beraber bu
itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin
devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa
boşanmaya karar verilebilir. Evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte
başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi hâlinde, evlilik birliği
temelinden sarsılmış sayılır. Bu hâlde boşanma kararı verilebilmesi için,
hâkimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat
getirmesi ve boşanmanın malî sonuçları ile çocukların durumu hususunda
taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hâkim, tarafların
ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü
değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü hâlinde
boşanmaya hükmolunur. Bu hâlde tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı
hükmü uygulanmaz. Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan
davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak
üç yıl geçmesi hâlinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden
kurulamamışsa evlilik birliği temelden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin
istemi üzerine boşanmaya karar verilir. ” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü
ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Muammer TOPAL, M.
Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU,
Selahaddin MENTEŞ, Basri BAĞCI, İrfan FİDAN, Kenan YAŞAR ve Muhterem İNCE’nin
katılımlarıyla 13/7/2023 tarihinde yapılan ilk
inceleme toplantısında d osyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. III. ESASIN
İNCELENMESİ 2. Başvuru
kararı ve ekleri, Raportör Onur MERCAN tarafından hazırlanan işin esasına
ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa
kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A. Genel Açıklama 3. 4721 sayılı Kanun’un
134. maddesinin birinci fıkrasında birbiriyle evlenecek erkek ve kadının
içlerinden birinin oturduğu yerde bulunan evlendirme memurluğuna birlikte
başvuracakları, 141. maddesinde ise evlenme töreninin evlendirme dairesinde
evlendirme memurunun ve ayırt etme gücüne sahip ergin iki tanığın önünde açık
olarak yapılacağı, ancak törenin evleneceklerin talebi üzerine evlendirme
memurunun uygun bulacağı diğer yerlerde de yapılabileceği belirtilmiştir. 4. Anılan Kanun’un 142.
maddesinde de evlendirme memurunun evleneceklerden her birine birbiriyle
evlenmek isteyip istemediklerini soracağı, evlenmenin, tarafların olumlu sözlü
cevaplarını verdikleri anda oluşacağı ve memurun evlenmenin tarafların
karşılıklı rızasıyla kanuna uygun olarak yapılmış olduğunu açıklayacağı hükme
bağlanmıştır. 5. Evlendirme memuru
tarafından yöneltilen soruya verdikleri olumlu cevapla evlilik birliğini kuran
eşler ancak Kanun’da öngörülen hâllerde ve hâkim kararıyla boşanabilmektedir.
Bu kapsamda Kanun’un 161 ila 166. maddelerinde zina, hayata kast, pek kötü veya
onur kırıcı davranışta bulunma, küçük düşürücü suç işleme, haysiyetsiz hayat
sürme, evlilik birliğinden doğan
yükümlülükleri yerine getirmemek amacıyla eşi terk etme veya haklı bir sebep
olmadan ortak konuta dönmeme, eşlerden birinin akıl hastalığının bulunması
nedeniyle ortak hayatın diğer eş için çekilmez hâle gelmesi ve evlilik
birliğinin ortak hayatın sürdürülmesinin eşlerden beklenemeyeceği derecede
temelinden sarsılması boşanma nedenleri olarak sayılmıştır. 6. 184. maddede ise
boşanma davasına ilişkin yargılamanın anılan maddenin birinci fıkrasının (1)
ila (6) numaralı bentlerinde yer alan hükümler hâricinde 12/1/2011 tarihli ve
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na tabi olduğu belirtilmiştir. Söz konusu
bentlerde de hâkimin boşanma veya ayrılık davasının dayandığı olguların
varlığına vicdanen kanaat getirmedikçe bunları ispatlanmış sayamayacağı, anılan
olgular hakkında resen veya talep üzerine taraflara yemin öneremeyeceği,
tarafların bu konudaki her türlü ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı, hâkimin
delilleri serbestçe takdir edeceği, boşanma veya ayrılığın ferî sonuçlarına
ilişkin anlaşmaların hâkim tarafından onaylanmadıkça geçerli olmayacağı ve
hâkimin taraflardan birinin talebi üzerine duruşmanın gizli yapılmasına karar
verebileceği öngörülmüştür. B. Anlam ve Kapsam 7. 4721 sayılı Kanun’un
166. maddesinin birinci fıkrasında evlilik birliğinin ortak hayatı
sürdürmelerinin kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış
olması durumunda eşlerden her birinin boşanma davası açabileceği, üçüncü
fıkrasının birinci cümlesinde ise evliliğin en az bir yıl sürmüş olması
durumunda eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul
etmesi hâlinde evlilik birliğinin temelinden sarsılmış sayılacağı
belirtilmiştir. 8. Anılan maddenin
itiraz konusu dördüncü fıkrasında da boşanma sebeplerinden herhangi biriyle
açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği
tarihten başlayarak üç yıl geçmesi hâlinde her ne sebeple olursa olsun ortak
hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliğinin temelinden sarsılmış sayılacağı
ve eşlerden birinin talebi üzerine boşanmaya karar verileceği hükme
bağlanmıştır. 9. Bu itibarla kural
uyarınca boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılan boşanma davasının
reddine dair kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç yıl içinde ortak hayatın
yeniden kurulamaması hâlinde evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılacak ve
her iki eş boşanma kararının verilmesini talep edebilecektir. 10. Kuralla evlilik
birliğinin temelinden sarsılmış sayılmasına ilişkin bir karine öngörülmektedir.
Buna göre boşanma davasının reddine dair kararın kesinleştiği tarihten itibaren
üç yıl içinde ortak hayatın yeniden kurulamadığı ortaya konulduğunda evlilik
birliğinin temelinden sarsıldığının ispat edilmesine gerek kalmayacaktır. C. İtirazın
Gerekçesi 11. Başvuru kararında
özetle; itiraz konusu kurala göre boşanma kararı verilebilmesi için daha önce
açılan boşanma davasının reddine dair kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç
yıl içinde ortak hayatın yeniden kurulamamış olması gerektiği, anılan sürenin
adil olmadığı, bu nedenle kuralın devletin temel amaç ve görevleriyle
çeliştiği, kural nedeniyle eşlerin uzun sürelerin sonunda boşanabildikleri, bu
durumun herkesin kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez temel
hak ve özgürlüklere sahip olduğunu öngören anayasal hükümle bağdaşmadığı,
kuralda öngörülen sürenin ilgililerin evlilik dışı ilişki yaşamalarına neden
olduğu, bu suretle kuralla kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve
geliştirme hakkının yanı sıra devletin aileyi koruma yükümlülüğünün de ihlal
edildiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 5., 12., 14., 17. ve 41. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Ç. Anayasa’ya
Aykırılık Sorunu 12 . 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43.
maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleri
yönünden incelenmiştir. 13.
Anayasa’nın “ Özel hayatın gizliliği ” başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında “ Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının
gizliliğine dokunulamaz. ”
denilmiştir. 14.
Danışma Meclisinin kabul ettiği metnin gerekçesinde özetle, anılan madde ile kişinin özel hayatının korunmakta olduğu,
kişinin özel hayatının ferdî hayat ve bununla bir bütünü teşkil eden aile
hayatından oluştuğu, bu anlamda özel hayatın korunmasının her şeyden önce özel
hayatın gizliliğinin korunması, başkalarının gözleri önüne serilememesi
anlamına geldiği ayrıca resmî makamların özel hayata müdahale edememesinin, başka
bir ifadeyle kişinin ferdî ve aile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip
yaşayabilmesinin özel hayatın korunmasının diğer bir yönünü oluşturduğu ve
maddenin birinci fıkrasında bu hususun da hükme bağlandığı ifade edilmiştir. 15. Anayasa
Mahkemesinin bireysel başvuru alanında verdiği kararlarda sıkça vurgulandığı
üzere ö zel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı
bulunmayan geniş bir kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel
bağımsızlıktır. Özel hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde bireyin
kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi kavramı temel alınmaktadır.
Anılan hak; herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak, kendine özel bir
ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birlikte kişiliğin
serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuki menfaati de içermektedir ( Serap
Tortuk , B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 31-36; Bülent Polat, B. No:
2013/7666,10/12/2015, §§ 61-63; Tevfik Türkmen [GK], B. No: 2013/9704,
3/3/2016, §§ 50-52; Ata Türkeri , B. No: 2013/6057, 16/12/2015, §§
30-32). 16. Kural uyarınca
boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılan boşanma davasının reddine ilişkin
kararın ardından ortak hayatın yeniden kurulamaması nedeniyle evlilik
birliğinin temelden sarsılmış sayılabilmesi için anılan kararın kesinleştiği
tarihten itibaren üç yıl geçmesi gerekmektedir. 17. Evlilik birliğinin
kurulmasının yanı sıra sona erdirilmesi de özel hayata ve aile hayatına saygı
gösterilmesini isteme hakkıyla doğrudan ilgilidir. Bu itibarla boşanma davası
reddedildikten sonra ortak hayatın yeniden kurulamadığı hâllerde ret kararının
kesinleşmesinden itibaren üç yıl geçmedikçe evlilik birliğinin temelinden
sarsılmış sayılmasına ilişkin karinenin işlerlik kazanmasına imkân tanımayan
kural özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik
bir sınırlama öngörmektedir. 18.
Anayasa’nın 13. maddesinde “ Temel hak ve
hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde
belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar,
Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. ” denilmektedir. Buna göre özel hayata
ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin
kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü
olması gerekir. 19. Bu kapsamda özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini
isteme hakkını sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp kuralların
keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir nitelikte olması
gerekir. 20.
Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması Anayasa’nın
2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk
devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi
bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır,
uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına
karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler
hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk
normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde
devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven
duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41,
K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü
olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk
devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır. 21. Kuralda hangi hâl
ve şartlarda evlilik birliğinin temelden sarsılmış sayılacağının ve bunun hüküm
ve sonuçlarının herhangi bir tereddüde yer vermeyecek şekilde açık ve net
olarak belirlendiği gözetildiğinde kuralın kanunilik şartını sağladığı sonucuna
ulaşılmıştır. 22. Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında özel
hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına çeşitli sebeplere
bağlı kalınarak sınırlamalar getirilebileceği belirtilerek bu hakkın mutlak
olmadığı kabul edilmiştir. Söz konusu maddede bu sınırlama sebepleri arasında
millî güvenliğin ve kamu düzeninin korunması ile suç işlenmesinin önlenmesi
sebepleri de sayılmış, böylece bunlara dayalı olarak söz konusu hakkın sınırlanabilmesine
izin verilmiştir. Ancak anılan fıkrada söz konusu sınırlamanın arama ve el
koyma tedbirlerine özgü olarak yapılabileceği belirtildiğinden bu sebepler 20.
madde bağlamında kural yönünden meşru bir sınırlama nedeni olarak kabul
edilemez. Bu itibarla anılan hakkın Anayasa’da güvence altına alınan diğer
temel hak ve özgürlüklerin korunması veya Anayasa’nın diğer maddelerinde
devlete yüklenen ödevler nedeniyle sınırlanması mümkündür (AYM, E.2020/82,
K.2021/20, 18/3/2021, § 15). 23. Anayasa’nın 41. maddesinin
birinci fıkrasında “ Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında
eşitliğe dayanır. ”, ikinci fıkrasında ise “ Devlet, ailenin huzur ve
refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının
öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı
kurar. ” denilmiştir. 24. Söz konusu maddeye
ilişkin Danışma Meclisinin kabul ettiği metnin gerekçesinde özetle; ailenin sosyal yapısının yanı sıra millet hayatında
oynadığı rolün onun korunmasına yönelik bir hükmün Anayasa’da yer almasını
zorunlu kıldığı, ailenin korunması fikrinin her şeyden önce 4721 sayılı Kanun
anlamında evliliklerin kurulmasını yaygınlaştırmak ve kolaylaştırmak olduğu,
nitekim medeni olmadan bir aileden bahsedilemeyeceği ve ailenin ahlaki bir
çevre olduğu ifade edilmiştir. 25. Boşanma davasının
reddine ilişkin kararın kesinleşmesi ileri sürülen boşanma sebebinin
ispatlanamadığını ve bu bağlamda ilke olarak eşlerin boşanmalarını gerektiren
bir hukuki durumun bulunmadığını göstermektedir. Kuralda ise boşanma davası
reddedildikten sonra ortak hayatın yeniden kurulamaması nedeniyle evlilik
birliğinin temelinden sarsılmasının mümkün olduğu gözönünde bulundurulmak
suretiyle anılan durumda boşanmayı mümkün kılan bir düzenleme öngörülmüştür. 26. Bununla birlikte
kuralda ortak hayatın yeniden kurulamaması nedeniyle evlilik birliğinin
temelinden sarsılmış sayılabilmesi için boşanma davasının reddine ilişkin
kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç yıl geçmesi gerektiği öngörülmek
suretiyle ailenin korunmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Başka bir ifadeyle
boşanma davasının reddine ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra ortak hayatın
yeniden kurulamaması nedeniyle evlilik birliğinin temelinden sarsıldığından söz
edebilmek için üç yıl geçmesi gerektiğinin öngörülmesi suretiyle Türk
toplumunun temeli olarak kabul edilen aile kurumunun ayakta tutulmasının
hedeflendiği görülmektedir. 27. Bu itibarla kuralla
özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına getirilen
sınırlamanın Anayasa’nın 41. maddesinde devlete yüklenen aileyi koruma ödevi
bağlamında meşru bir amacının bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bununla birlikte
kuralın meşru bir amaca yönelik olmasının yanı sıra ölçülü olması da gerekir. 28. Anayasa’nın 13. maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden
oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın amaca ulaşmaya
elverişli olmasını, gereklilik amaç bakımından sınırlamanın zorunlu
olmasını, diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile
ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen
sınırlama ile amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade
etmektedir. Buna göre kuralla özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini
isteme hakkına getirilen sınırlamanın elverişlilik, gereklilik ve orantılılık
alt ilkelerine aykırı olmaması gerekir. 29. Boşanma davasının
reddine ilişkin kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç yıl geçmeden önce
ortak hayatın kurulamaması nedeniyle evlilik birliğinin temelinden sarsılmış
sayılmasına ilişkin karinenin uygulanmaması aile kurumunu korumaya katkıda
bulunabilecek niteliktedir. Başka bir deyişle ret kararının kesinleşmesinden
sonra ortak hayatın yeniden kurulamaması nedeniyle evlilik birliğinin
temelinden sarsılmış sayılması için üç yıl beklenmesinin aile kurumunu mümkün
olduğu ölçüde ayakta tutacağı açıktır. Bu itibarla kuralda özel hayata ve aile
hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına getirilen sınırlamanın aileyi
koruma amacına ulaşma bakımından elverişli olduğu anlaşılmaktadır. 30. Aile kurumunun
anayasal önemini gözönünde bulundurmak suretiyle boşanmaya ilişkin usul ve
esasları düzenleme konusunda kanun koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu
bağlamda ortak hayatın yeniden kurulmaması nedeniyle evlilik birliğinin
temelden sarsılmış sayılmasının şartlarını belirlemek de kanun koyucunun takdir
yetkisi kapsamında kalmaktadır. Dolayısıyla kuralla özel hayata ve aile
hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik öngörülen sınırlamanın
anılan meşru amaca ulaşma bakımından gerekli olmadığı da söylenemez. 31. Ortak hayatın
yeniden kurulamadığı hâllerde boşanma kararı verilmesine ilişkin şartların
belirlenmesi kanun koyucunun takdirinde ise de orantılılık alt ilkesi gereğince
kuralın boşanma kararı verilebilmesini önemli oranda güçleştirmemesi ve ortak
hayata yeniden dönmek istemeyen ilgilileri makul olmayan süreler boyunca
evlilik birliğini devam ettirmeye zorlamaması gerekir. Başka bir ifadeyle orantılılık alt ilkesi yönünden yapılacak incelemede ortak hayatın yeniden kurulamaması
nedeniyle boşanma kararı verilebilmesi için kuralda öngörülen sürecin
ilgililere katlanamayacakları bir külfet yükleyip yüklemediği ele alınmalıdır. 32. Kural gereğince
boşanma kararı verilebilmesi için öncelikle daha önce açılmış bir boşanma
davasının reddedilmiş olması gerekmektedir. Boşanma davasında yazılı yargılama
usulünün uygulandığı da gözönünde bulundurulduğunda ilke olarak anılan davanın
reddedilmesinin çok kısa sayılamayacak bir sürenin sonunda gerçekleşebileceği
kuşkusuzdur. 33. Yine kurala göre
ortak hayatın yeniden kurulamaması nedeniyle evlilik birliğinin temelinden
sarsılmış sayılabilmesi için anılan ret kararının kesinleşmiş olması
gerekmektedir. Ret kararına karşı ilgililerin kanun yoluna başvurmalarının
mümkün olduğu dikkate alındığında kararın kesinleşmesinin de uzun bir süre
alabileceği açıktır. Ayrıca kuralda ortak hayatın yeniden kurulamaması
nedeniyle evlilik birliğinin temelinden sarsılmış sayılmasına ilişkin karinenin
işlerlik kazanabilmesi için ret kararının kesinleşmesinden itibaren üç yıl
geçmesi gerektiği öngörülmüştür. 34. Buna göre boşanma
kararı verilebilmesi için kuralda öngörülen süreç bir bütün olarak
değerlendirildiğinde ortak hayatın yeniden kurulamadığı hâllerde makul olmayan
bir süre boyunca ilgililerin boşanma kararı elde etmelerine imkân tanınmadığı
anlaşılmaktadır. Başka bir ifadeyle kural, ortak hayatın yeniden kurulamadığı
hâllerde evlilik birliğini uzun bir süre boyunca sona erdiremeyen ilgililere
katlanamayacakları bir külfet yüklemektedir. 35. Bu itibarla özel
hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı ile aile kurumunu
koruma amacı arasında makul bir denge sağlamayan kuralın orantılılık alt
ilkesi yönünden ölçülülük ilkesini ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır. 36. Açıklanan nedenle
kural, Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Zühtü ARSLAN, M. Emin
KUZ, Yıldız SEFERİNOĞLU ve İrfan FİDAN bu görüşe katılmamışlardır. Kural, Anayasa’nın 13.
ve 20. maddelerine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 5.,
12., 14., 17. ve 41. maddeleri yönünden incelenmemiştir. I V. İPTAL
KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU 37. Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanun,
Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da
bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte
yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe
gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede
yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.” denilmekte, 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural
tekrarlanmak suretiyle Anayasa Mahkemesinin gerekli gördüğü hâllerde Resmî
Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak iptal kararının yürürlüğe gireceği
tarihi bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceği belirtilmektedir. 38. 4721 sayılı Kanun’un 166. maddesinin dördüncü fıkrasının iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu
yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden Anayasa’nın 153. maddesinin
üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası
gereğince iptal hükmünün kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak
dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür. V. HÜKÜM 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun
166. maddesinin dördüncü fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Zühtü ARSLAN, M. Emin KUZ, Yıldız SEFERİNOĞLU ile İrfan
FİDAN’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, iptal hükmünün Anayasa’nın 153. maddesinin
üçüncü fıkrası ile 30/3/2011
tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un
66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince KARARIN RESMÎ GAZETE’DE
YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE 22/2/2024 tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN Başkanvekili Kadir ÖZKAYA Üye Engin YILDIRIM Üye M. Emin KUZ Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ Üye Yıldız SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin MENTEŞ Üye Basri BAĞCI Üye İrfan FİDAN Üye Kenan YAŞAR Üye Muhterem İNCE Üye Yılmaz AKÇİL KARŞIOY GEREKÇESİ 1. Mahkememiz
çoğunluğunca 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 166. maddesinin dördüncü
fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. 2. İtiraz konusu fıkra
uyarınca “ Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın
reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl
geçmesi hâlinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulmamışsa
evlilik birliği temelden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine
boşanmaya karar verilir. ” 3. Evlilik birliğinin
sarsılmış sayılmasını belli bir sürenin geçmesine bağlayan kural, Anayasa’nın
20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkına
yönelik bir sınırlama niteliğindedir. Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca
sınırlamanın kanunla yapılması, meşru amacının bulunması ve ölçülü olması
gerekmektedir. Ortak hayatın kurulmamış sayılmasına ve boşanmaya hangi durumda
karar verileceğini açık, net, belirli ve öngörülebilir şekilde düzenleyen
kuralın kanunilik şartını taşıdığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır. 4. Düzenlemenin meşru
amacı ise Anayasa’nın 41. maddesinin gerekli kıldığı aile hayatının
korunmasıdır. Anılan maddeye göre, “ Türk toplumunun temeli ” olan ailenin
huzur ve refahının korunması için devlet gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür.
Bu maddenin gerekçesinde “ millet hayatında oynadığı rol ”ün ailenin
korunması yolunda bir hükmün Anayasa’da yer almasını zorunlu kıldığı, bu
korumanın da evliliklerin kurulmasını yaygınlaştırmayı ve kolaylaştırmayı
gerektirdiği belirtilmiştir. Bu bağlamda evlilik birliğinin sona ermiş
sayılmasının bazı şartlara bağlanmasının meşru amacının evlilik hayatının
korunmasını ve sürdürülmesini temin etmek olduğu anlaşılmaktadır. 5. Diğer yandan,
kuralın Anayasa’ya uygun olması için meşru amacının bulunması yetmez, aynı
zamanda ölçülü olması gerekmektedir. Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve
özgürlüklerin sınırlandırılmasının sınırı olarak öngörülen ölçülülük ilkesi
uyarınca, sınırlamanın meşru amacın gerçekleştirilmesi için elverişli , gerekli ve makul bir dengeyi sağlayacak şekilde orantılı olması gerekmektedir. 6. Evlilik birliğinin
bozulması sebebiyle boşanmayı belli şartlar gerçekleştikten sonra son çare
olarak gören kuralın ailenin korunması amacının gerçekleştirilmesi bakımından elverişli olduğu açıktır. Sınırlamanın gerekliliği noktasında da kanun koyucunun
geniş bir takdir yetkisi olduğu bilinmektedir. Anayasa’nın aile kurumuna ve
korunmasına verdiği önem dikkate alınarak, açılan bir boşanma davasının reddine
ilişkin kararın kesinleşmesinden itibaren hangi süre içinde evlilik birliğinin
temelden sarsılmış kabul edileceğini belirlemek kanun koyucunun takdirindedir
(bkz. AYM, E.1997/22, K. 1997/44, 8/4/1997). Dolaysıyla kuralın öngörülen meşru
amacın gerçekleştirilmesi yönünden gerekli olmadığı söylenemez. 7. Son olarak, kuralla
getirilen sınırlamanın orantılı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, kuralın kanunlaşması sürecinde boşanma
davasının kesin olarak reddinden sonra evlilik birliğinin temelden sarsılmış sayılması
için geçmesi gereken süre beş yıl iken bu süre Adalet Komisyonunda üç yıla indirilmiştir. Bu sürenin ailenin korunması meşru amacı ile özel hayata ve
aile hayatına saygı gösterilmesi hakkının korunması arasında makul bir denge
kurmaya yönelik olduğu görülmektedir. 8. Öte yandan, itiraz
konusu kural boşanma davasının reddine dair kararın kesinleşmesinden itibaren
üç yıl geçmeden boşanma kararı verilmesini imkânsız hale getirmemektedir.
Eşlerin herhangi bir boşanma sebebiyle söz konusu süre içinde de boşanma davası
açmalarının önünde bir engel bulunmamaktadır. Bu süre geçmeden de eşler
anlaşmak suretiyle evliliğe son verebilecektir. Nitekim 4721 sayılı Kanun’un
166. maddesinin üçüncü fıkrasında evliliğin en az bir yıl sürmüş olması
durumunda eşlerin birlikte başvurması veya bir eşin diğerinin davasını kabul
etmesi hâlinde evlilik birliğinin temelinden sarsılmış sayılacağı
öngörülmüştür. 9. Açıklanan
gerekçelerle, kuralın Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı olmadığını
düşündüğümden çoğunluğun iptal yönündeki kararına katılmıyorum. Başkan Zühtü ARSLAN KARŞIOY GEREKÇESİ 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 166. maddesinin
dördüncü fıkrasının Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. Red kararının gerekçesinde; özel hayata ve aile hayatına
saygı gösterilmesini isteme hakkına sınırlama getiren bu kuralın kanunîlik
şartını taşıdığı, meşru bir amacının bulunduğu, ancak orantılılık bağlamında
ölçülü olmadığı belirtilerek Anayasanın 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu
sonucuna ulaşılmıştır. Kanunun “Evlilik birliğinin sarsılması” başlıklı 166.
maddesinin dördüncü fıkrasında, Kanunda belirtilen sebeplerden herhangi biriyle
açılan boşanma davasının reddine ilişkin karardan sonra ortak hayatın yeniden
kurulamaması nedeniyle evlilik birliğinin temelden sarsılmış sayılabilmesi
için, anılan kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç yıl geçmesi öngörülmüştür. Kararda da açıklandığı üzere, evlilik birliğinin
kurulması gibi sona erdirilmesi de özel hayata ve aile hayatına saygı
gösterilmesini isteme hakkıyla doğrudan ilgili olduğundan, ortak hayatın
yeniden kurulamadığı durumlarda ilgililerin evlilik birliğinin sona
erdirilmesini talep etmeleri de anılan hakkın kapsamındadır. İncelenen kural bu
nedenle mezkûr hakka bir sınırlama getirmiştir. Bu kapsamda, çoğunluğun iptal kararının gerekçesindeki;
itiraz konusu kuralın evlilik birliğinin temelden sarsılmış sayılacağı hâlleri
ve bunun sonuçlarını herhangi bir tereddüde yer vermeyecek şekilde açık ve net
olarak belirlemesinden dolayı belirlilik ilkesine aykırı olmadığı ve kanunîlik
şartını sağladığı, aileyi koruma ödevi bağlamında meşru bir amaca dayandığı, bu
amaca ulaşma bakımından elverişli ve gerekli olmadığının da söylenemeyeceği
yönündeki değerlendirmeleri isabetli bulmakla birlikte, orantılılık alt ilkesi
açısından ölçülü olmadığına ilişkin görüşüne katılmam mümkün olmamıştır. Boşanma davasının reddedilmesinin ardından ortak hayatın
kurulamadığı durumlarda uygulanacak herhangi bir hüküm bulunmamasının eşlere
aşırı bir külfet yükleyeceği değerlendirilerek yapılan düzenlemenin ve kuralda
öngörülen sürenin makul düzeyde olmadığı söylenemez. Buna göre, anılan hakka
getirilen sınırlama ile ailenin korunmasına yönelik meşru amaç arasında makul
bir denge kurulmuştur. Başka bir anlatımla, mezkûr kural redde ilişkin kararın
kesinleşmesinden itibaren üç yıl geçmeden başka bir boşanma sebebine dayalı
olarak boşanma kararı verilmesini imkânsız hâle getirmediği gibi sadece bu
sebeple boşanmaya hükmedilmesi için üç yıl geçmesinin beklenmesinin eşlere
katlanamayacakları bir külfet yüklediğinden ve orantılılık alt ilkesi yönünden
ölçülü olmadığından da söz edilemez. Bu itibarla, dava konusu kuralın Anayasanın 13. ve 20.
maddelerine aykırı olmadığı ve iptal talebinin reddedilmesi gerektiği
düşüncesiyle çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne karşıyım. Üye M. Emin KUZ KARŞIOY 1. Çoğunluğun; “ortak hayatın yeniden kurulamadığı
hâllerde makul olmayan bir süre boyunca ilgililerin boşanma kararı elde
etmelerine imkân tanınmadığı anlaşılmaktadır. Kural, ortak hayatın yeniden
kurulamadığı hâllerde evlilik birliğini uzun bir süre boyunca sona erdiremeyen
ilgililere katlanamayacakları bir külfet yüklemektedir. Bu itibarla özel hayata
ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı ile aile kurumunu koruma
amacı arasında makul bir denge sağlamayan kuralın “ orantılılık” alt
ilkesi yönünden “ ölçülülük” ilkesini ihlal ettiği, kuralın bu nedenle
iptali gerekir” şeklindeki görüşlerine iştirak etmemekteyim. Şöyle ki; 2. Türk Medeni
Kanunu’nun 166. maddesi; “ Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış
bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak
üç yıl geçmesi hâlinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden
kurulamamışsa evlilik birliği temelden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin
istemi üzerine boşanmaya karar verilir .” şeklindedir. 3. Ortak hayatın kurulamaması sebebiyle boşanma davasının
açılabilmesi 1988 tarihinde Türk Medeni Kanunu’na eklenmiştir. Nispeten yeni
bir düzenlemedir. Söz konusu kuralın getiriliş amacı yıllarca süren boşanma
davalarından da boşanma yönünde sonuç alınamaması tarafları derinden etkileyen
belirsizliği ortadan kaldırmaktır. 4. Boşanma davasının reddine ilişkin kararın
kesinleşmesi, ileri sürülen boşanma sebebinin ispatlanamadığını ve bu bağlamda
ilke olarak eşlerin boşanmalarını gerektiren bir hukuki durumun bulunmadığını
göstermektedir. Kuralda ise boşanma davası reddedildikten sonra ortak hayatın
yeniden kurulamaması nedeniyle evlilik birliğinin temelinden sarsılmasının
mümkün olduğu göz önünde bulundurulmak suretiyle anılan durumda boşanmayı
mümkün kılan bir düzenleme öngörülmüştür. 5. Fiili ayrılık nedeniyle boşanma davasını açmak için
kusursuz veya daha az kusurlu olmak şartı aranmamaktadır. Fiili ayrılık
nedeniyle boşanma davası kusura dayalı olmayan bir boşanma nedenidir. Başka bir
ifadeyle fiili ayrılık sebebiyle boşanma davasını tarafların kusur durumlarına
bakılmaksızın, eşlerden herhangi birisinin açması imkanı getirilmiştir. Başka
bir deyişle, reddedilen önceki boşanma davasında davalı taraf olan eş bu sefer
davacı taraf olması söz konusu olabilmektedir. Kusur durumu ancak varsa tazminat
ve/veya nafaka konularında söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla fiili ayrılık
sebebiyle boşanma davasının açılabilmesi, bunun için 3 yıllık fiili ayrılık
süresi öngören somut kural ortak hayatın yeniden kurulamadığı hallerde
ilgililere katlanamayacakları bir külfet yüklememekte, tam tersine fiilen
bitmiş evliliklerin daha fazla sürdürülmesi, fiilen bitmiş evliliklerin hukuken
sürmesinin hukuken taraflara, aileye ve topluma bir faydasının olmayacağı
düşüncesi ile böyle bir imkân tanınmıştır. Kanunda öngörülen 3 yıllık fiili
ayrılık süresi evlilik birliğinin temelinden sarsıldığına ilişkin kesin karine
olma durumu söz konusudur. 3 yıllık bekleme süresi bu yönüyle de bir dengenin,
ölçünün bulunduğu söylenebilir. 6. Mukayeseli hukuka baktığımızda benzer düzenlemelerin
başka ülkelerde de bulunduğu görülmektedir. Fiili ayrılık süresi Almanya ve
İtalya’da bizdeki gibi üç yıl, İsviçre ve Fransa’da iki yıl olarak
belirlenmiştir. Yasal düzenlemedeki 3 yıllık süre ailenin korunmasını
amaçladığı anlaşılmaktadır. Bu manada, 3 yıllık filli ayrılık süresinin ülkemiz
açısından ölçülü olduğunu söyleyebiliriz. 7. Ortak hayatın yeniden kurulamaması nedeniyle evlilik
birliğinin temelinden sarsılmış sayılabilmesi için boşanma davasının reddine
ilişkin kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç yıl geçmesi gerektiği
öngörülmesine rağmen; taraflardan herhangi biri, reddedilen davanın konusu
olmayan bir sebep ortaya çıkması halinde yeniden boşanma davası açabilmekte
hatta her zaman taraflar anlaşmalı boşanma davası açmaları da mümkündür.
Çoğunluk tarafından “ortak hayatın yeniden kurulamadığı hâllerde makul olmayan
bir süre boyunca ilgililerin boşanma kararı elde etmelerine imkân tanınmadığı”
şeklindeki gerekçesine bu nedenlerle katılmamaktayım. Üye Yıldız SEFERİNOĞLU KARŞIOY GEREKÇESİ 1. Sayın çoğunluk 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni
Kanunu’nun 166. maddesinin dördüncü fıkrasının Anayasa’nın 13. ve 20.
maddelerine aykırı olduğu sonucuna ulaşmıştır. 2. Kuralda boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılan davanın
reddine dair kararın kesinleştiği tarihten itibaren 3 yıl içinde ortak hayatın
yeniden kurulamaması hâlinde evlilik birliğinin temelinden sarsılmış sayılacağı
ve eşlerden birinin talebi üzerine boşanma kararı verileceği hükme
bağlanmıştır. 3. Bu itibarla boşanma davasının reddine dair kararın ardından 3
yıl geçmeden ortak hayatın yeniden kurulamaması nedeniyle evlilik birliğinin
temelinden sarsılmış sayılmasına ilişkin karinenin uygulanmasına imkân tanıyan
kural özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkını
sınırlamaktadır. 4. Evlilik birliğinin temelinden sarsılmış sayılmasına dair
karinenin uygulanmasına ilişkin şartlar ile bu bağlamda doğacak hukuki sonucun
açık ve net olarak düzenlendiği dikkate alındığında kuralın kanunilik şartını
sağladığı açıktır. 5. Anayasa’nın 41. maddesinin 1 fıkrasında “ Aile, Türk
toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayalıdır .” ikinci
fıkrasında ise “ Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve
çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak
için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar .” Denilmiştir. Danışma
Meclisinin kabul ettiği metinin gerekçesinde de sosyal yapısı ve millet
hayatında oynadığı rol nedeniyle ailenin korunmasına yönelik bir hükmün
Anayasa’da yer almasının zorunlu olduğu, ailenin korunmasının her şeyden önce
4721 sayılı Kanun anlamında evliliklerin kurulmasını yaygınlaştırmayı ve
kolaylaştırmayı ifade ettiği vurgulanmıştır. 6. Kuralda ortak hayatın yeniden kurulamaması nedeniyle evlilik
birliğinin temelinden sarsılmış sayılabilmesi için daha önce açılan boşanma
davasının reddine ilişkin kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç yıl geçmesi
gerektiği öngörülmek suretiyle Anayasa’nın 41. maddesinin birinci fıkrasında
Türk toplumunun temeli olduğu belirtilen aile kurumunun ayakta tutulması
hedeflenmiştir. Dolayısıyla kuralın devletin aileyi koruma görevi bağlamında
meşru bir amacı yönelik olduğu kuşkusuzdur. 7. Boşanma davasının reddine ilişkin kararın kesinleştiği tarihten
itibaren üç yıl geçmeden önce ortak hayatın kurulamaması nedeniyle evlilik
birliğinin temelinden sarsılmış sayılmaması aile kurumunu belirli ölçüde ayakta
tutacağından kuralın elverişlilik alt ilkesi ile çelişen bir yönü bulunmamaktadır. 8. Türk toplumunun temeli olarak kabul edilen aile kurumu
bakımından son derece önemli sonuçlar doğuracağı açık olan boşanmaya ilişkin
toplumsal ihtiyaçları belirleme yetkisi anayasal sınırlar içinde kanun koyucuya
aittir. Başka bir ifade ile aile kurumunun anayasal önemini göz önünde
bulundurmak suretiyle boşanmaya ilişkin usul ve esasları düzenlemek kanun
koyucunun takdirindedir. 9. Boşanma davası reddedildikten sonra ortak hayatın yeniden
kurulamamış olması her iki eşin de bu hayatı yeniden korumak istemedikleri
anlamına gelmemektedir. Başka bir deyişle boşanma davasının reddedilmesinin
ardından eşlerden birinin ortak hayatın yeniden kurulmasına yönelik iradesinin
bulunabileceğini gözden kaçırmamak gerekir. Bu bağlamda anılan davanın reddine
ilişkin kararın kesinleşmesinden itibaren hangi süre içinde ortak hayatın
yeniden kurulamamasının evlilik birliğinin temelinden sarsılmış sayılmasını
gerektireceğini belirlemek de kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında
kalmaktadır. (AYM, E.1996/47, K.1997/43, 8/4/1997; E.1997/22, K.1997/44,
8/4/1997). 10. Diğer yandan mülga 17/2/1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu
Medenisi’nin 162. maddesinin ikinci fıkrasında “ Boşanma veya ayrılık davası
ikame edildikten sonra karı kocadan her biri, dava devam ettikçe, diğerinden
ayrı yaşamak hakkını haizdir .” denilmiştir 4721 sayılı Kanun’da aynı
düzenlemeye yer verilmemiş ise de anılan Kanun’un 169. maddesinde boşanma veya
ayrılık davasının açılması hâlinde hâkimin davanın devamı süresince gerekli
olan özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, malların yönetimine ve çocukların
bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri resen alacağı belirtilmiştir. 11. Yargıtay uygulamasında Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonraki
dönemde de boşanma davasının açılması ile birlikte eşlerin ayrı yaşama
haklarının doğduğu kabul edilmektedir (bu yöndeki kararlar arasında bkz.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, E.2010/16006, K. 2011/18864 17/11/2011; Yargıtay
Hukuk Genel Kurulu, E.2017/2-1286, K.2049/142, 14/2/2019). Bununla birlikte
boşanma davasını reddine ilişkin kararın kesinleşmesinin ardından eşlerin
birlikte yaşama yükümlülüklerinin tekrar gündeme geleceği açıktır. 12. Buna göre kuralda belirtilen üç yıllık sürenin eşlerin ayrı
yaşamalarına imkân tanınan dönemin tamamlanmasından sonra başlamasını öngörmek
kanun koyucunun takdirindedir. Başka bir ifadeyle ortak hayatın yeniden
kurulamaması nedeniyle evlilik birliğinin temelinden sarsılmış sayılabilmesi
için geçmesi gereken sürenin eşlerin birlikte yaşama yükümlülüklerinin
bulunduğu tarihten itibaren işlemeye başlamasının öngörülmesi mümkündür. 13. Bu itibarla kanun koyucunun takdir etki yetkisi kapsamında kalan
kuralla özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına
getirilen sınırlamanın aileyi koruma amacına ulaşma bakımından gerekli olmadığı
söylenemez. 14. Kuralın da yer aldığı maddenin gerekçesinde “ Madde
yürürlükteki Kanunun 134 üncü maddesinden 3444 sayılı Kanunla yapılmış olan
değişikliklerle birlikte aynen alınmış, herhangi bir değişiklik yapılmamıştır .”
İfadesine yer verilmiştir. 15. Mülga 743 sayılı Kanun’un 4/5/1988 tarihli ve 3444 sayılı
Kanun’un 4. Maddesiyle değiştirilen 134. maddesinin dördüncü fıkrasında ise “ Boşanma
sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi
ve bu kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç yıl geçmesi halinde, her ne
sebeple olursa olsun müşterek hayat yeniden kurulamamışsa eşlerinden birinin
talebi üzerine boşanmaya karar verilir .” Denilmiştir. 16. 3444 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde özetle; eşlerin uzun
süredir ayrı yaşamalarının olayın tüm şartları dikkate alındığında evlilik
birliğinin devamında yararsız kalmadığını gösteren önemli unsurlardan biri
olduğu, bu itibarla her ne sebeple olursa olsun açılmış bir boşanma davasının
reddine karar verilmesi ve bu ret kararının kesinleştiği tarihten beş yıl
geçtiği hâlde ortak hayatın yeniden kurulamamış olması durumunda eşlerden
birinin talebi üzerine boşanmaya karar verilebileceğinin ön görüldüğü ifade
edilmiştir. 17. Anılan Kanun’un 4. maddesinin gerekçesinde de dördüncü fıkrasıyla
uzun süre fiilen ayrı yaşayan eşlerin boşanmalarına imkân tanındığı, toplumda
beş hatta on yıl ve daha fazla süre ayrı yaşamakta olan eşlerin bulunduğu,
açtığı boşanma davası reddedilen ve ortak hayata geri dönmek isteyen tarafı
yasal yaptırımların ortak hayata dönmeye zorlayamayacağı, bu nedenle maddeye
söz konusu fıkranın eklenmesinin uygun görüldüğü, ortak hayatın yeniden
kurulmasının eşlerin evlenmenin genel hükümlerinden kaynaklanan hakların
kullanılması ve yükümlülüklerin yerine getirilmesini üstlenecek şekilde bir
araya gelmesini ifade ettiği, fiilen ayrı yaşayan eşlerin çocuklar yüzünden
veya zorunlu ya da münferit nedenlerle bir araya gelmelerinin ortak hayatın
yeniden kurulması şeklinde yorumlanamayacağı belirtilmiştir. Adalet
komisyonunda yapılan görüşmelerde ise fıkradaki beş yıllık süre üç yıla indirilmiştir. 18. Bu itibarla kuralla boşanma davasının reddedilmesinin ardından
ortak hayatın kurulamadığı durumlarda uygulanacak herhangi bir hüküm
bulunmamasının eşleri aşırı bir külfet yükleyeceği değerlendirilmek suretiyle
boşanma davasının reddine ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra ortak hayatın
yeniden kurulamadığı durumlarda uygulanmak üzere evlilik birliğinin temelinden
sarsılmasına yönelik bir düzenlemenin öngörüldüğü açıktır. Ayrıca kuralda
öngörülen sürenin makul düzeyde belirlenmediği söylenemez. Buna göre kuralda
özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi isteme hakkına getirilen
sınırlama ile ailenin korunmasına yönelik meşru amaç arasında makul bir
dengenin kurulduğu anlaşılmaktadır. 19. Kaldı ki kural boşanma davasının reddine ilişkin verilen kararın
kesinleşmesinden itibaren üç yıl geçmeden boşanma kararı verilmesini imkânsız
hale getirmemektedir. Nitekim eşlerin herhangi bir boşanma sebebine dayanarak
anılan süre geçmeden de dava açabilmeleri mümkündür. 20. Bu kapsamda Kanun’un 166. maddesinin üçüncü fıkrasında evlilik
en az bir yıl sürmüş olması durumunda eşlerin birlikte başvurması ya da bir
eşin diğerinin davasını kabul etmesi hâlinde evlilik birliğinin temelinden
sarsılmış sayılacağı, bu durumda boşanma kararı verilebilmesi için hakimin
tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat
getirmesi ve boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda
taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması gerektiği, hâkimin
tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde bulundurmak suretiyle anılan
aşamada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabileceği, bu değişikliklerin
taraflarca da kabulü hâlinde ise boşanmaya karar verileceği, bu durumda
tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağına ilişkin hükmün uygulanmayacağı
belirtilmiştir. 21. Bu itibarla söz konusu fıkra uyarınca işlerin anlaşarak
boşanmalarını da imkân tanınmıştır. Başka bir ifade ile kuralda öngörülen süre
henüz geçmemiş olsa dahi fıkraya göre eşler anlaşmak suretiyle
boşanabilecektir. Eşlerin fıkra da belirtilen şekilde anlaşamamaları ve boşanma
kararı verilmesini gerektiren yeni bir hukuki durumunda bulunmaması hâlinde ise
kuralda öngörülen süreden önce boşanmaları mümkün olmayabilecektir. 22. Bununla birlikte ilgililerin aile kurumu ile eşlerine karşı ödev
ve sorumlulukları göz önünde bulundurulduğunda boşanma davasının reddine karar
verilmesinin ardından ortak hayatın yeniden kurulamamış olmasının belirli bir
sürenin geçmiş olması şartıyla boşanma nedeni olarak kabul edilmesi orantısız
bir külfet olarak değerlendirilemez. Başka bir ifadeyle boşanma özel hayata
saygı gösterilmesini isteme hakkıyla doğrudan ilişkili ise de boşanmaya ilişkin
usul ve esasların ilgililerin özgür iradeleri ile kurdukları evlilik birliği
kapsamındaki yükümlülükleri ile ailenin anayasal önemi göz önünde bulundurulmak
suretiyle belirlenmesinin makul karşılanması gerekir. 23. Buna göre boşanma davasının reddine ilişkin kararın
kesinleşmesinden itibaren üç yıl geçmeden ortak hayatın yeniden kurulamaması
nedeniyle evlilik birliğinin temelinden sarsılmış sayılmaması eşlere
katlanamayacakları bir külfet yüklememektedir. 24. Bu itibarla orantılılık alt ilkesi ile de çelişmeyen kural ölçülülük ilkesini ihlal etmemektedir. 25. Açıklanan nedenlerle kuralın Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerini
aykırı olmadığına ve itirazın reddine karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden
çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmadım. Üye İrfan FİDAN