ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı  : 2006/105 Karar Sayısı  : 2009/142 Karar Günü     : 8.10.2009 R.G. Tarih-Sayı :08.01.2010-27456 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR: 1- Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Daire    
(Esas No: 2006/105) 2- Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Daire     
(Esas No: 2008/29) 3- Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Daire    
(Esas No: 2008/32) İTİRAZIN KONUSU: 26.10.1963 günlü, 357
sayılı Askeri Hâkimler Kanunu'nun 17.7.1972 günlü, 1611 sayılı Yasa'nın 1.
maddesi ile değiştirilen 12. maddesinin (B) bendinin, 1- İlk paragrafının '' Sicili düzenlenecek askeri hâkim subayın
kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri
kurum amiri; '' bölümünün, 2- (1) numaralı alt bendinin 'Kıdemli hâkimler, birlikte
çalıştıkları hâkimlerin; askeri savcılar, birlikte çalıştıkları yardımcı savcı
ve savcı yardımcılarının; '' bölümünün, Anayasa'nın 2., 9., 36., 138., 139. ve 145. maddelerine aykırılığı
savıyla iptali istemidir. I- OLAY Askeri hâkim subayların sicil işlemlerinin iptali istemleriyle
açılan davalarda, itiraz konusu kuralların Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına
varan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi iptalleri için
başvurmuştur. III - YASA METİNLERİ A - İtiraz Konusu Yasa Kuralları İtiraz konusu bölümleri de içeren Askeri Hâkimler Kanunu'nun
12.  maddesi şöyledir: ' Madde 12- (Değişik: 17/7/1972 - 1611/1 md.) Askeri hakim subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademe
ilerlemesi yapmalarını temin edecek yeterlilikleri sicil ile saptanır. A) (Değişik: 24/5/1989 - 3562/2 md.) Sicil
belgeleri; general - amiral sicil belgesi, subay (asteğmen - albay) sicil
belgesi ve mesleki sicil belgesi olmak üzere üç çeşittir. Bu belgelerin şekil ve kapsamları (EK-1), (EK-2) ve (EK-3)'de
olduğu gibidir. General-amiral sicil belgesi; idari sicil üstlerince askeri hakim
general amiraller hakkında; Subay (Atğm. - Alb.) sicil belgesi; idari sicil üstlerince askeri
hakim subaylar hakkında; Mesleki sicil belgesi; askeri hakimlik, askeri savcılık, adli
müşavirlik ve disiplin subaylığı görevlerinde bulunanlar hakkında düzenlenir. Ancak; Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire
Başkanları ve üyeleri ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı, Başsavcısı,
Daire Başkanları ve üyeleri hakkında general - amiral sicil belgesi, subay
sicil belgesi ve mesleki sicil belgesi düzenlenmez. Ayrıca; general - amiraller, birinci sınıfa ayrılmış askeri
hakimler ile askeri Yargıtay başsavcı yardımcıları ve Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi savcıları hakkında da mesleki sicil belgesi düzenlenmez. Subay sicil belgesindeki her niteliğe 10 üzerinden not verilir.
Notlar tamsayı veya 1/2 kesirli olarak verilebilir. Niteliklerden 1, 3, 5 ve 6
numaralı hanelerde yazılı olanların herhangi birine beşten aşağı not takdir
edildiğinde, sicil süresi içinde düzenlenmiş işlemli yazı ve belgelerin sicil
belgesine bağlanması zorunludur. Mesleki sicil notu niteliklere göre değil, aşağıdaki maddede
gösterilen esaslara göre takdir edildikten sonra toplanarak verilir. General - amiral sicil belgesi, subay sicil belgesi ve mesleki
sicil belgesine ait sicil tam notu ayrı ayrı (100) yüzdür. B) Subay sicil belgesini düzenlemeye ve sicil vermeye yetkili
idari sicil üstleri: Birinci sicil üstü: Sicili düzenlenecek askeri hakim
subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya
askeri kurum amiri; Askeri Adalet İşleri Başkanlığı, Askeri Adalet
Teftiş Kurulu Başkanlığı ve Askeri Yargı ile ilgili diğer idari hizmette bulunanlar
için amir durumunda bulunan en az yüzbaşı rütbesindeki, İkinci sicil üstü: Kuruluş bağlantısına göre birinci sicil üstünün
bir üst görev yerinde bulunan, komutan veya amir durumundaki, Üçüncü sicil üstü: Kuruluş bağlantısına göre ikinci sicil üstünün
bir üst görev yerinde bulunan komutan veya amir durumundaki subay olup
aşağıdaki istisnalar saklıdır. 1- Kıdemli hakimler, birlikte çalıştıkları hakimlerin;
askeri savcılar, birlikte çalıştıkları yardımcı savcı ve savcı yardımcılarının; adli
müşavirler, birlikte çalıştıkları adli müşavir yardımcılarının birinci sicil
üstleridir. 2- a) Askeri Yargıtay Başsavcı yardımcılarının; Askeri Yargıtay
Başsavcı Başyardımcısı, Askeri Yargıtay Başsavcısı ve (Askeri Yargıtay
Başkanı,) b) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kanunsözcülerinin; Askeri Yüksek
İdare Mahkemesi Başkanunsözcüsü Başyardımcısı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Başkanunsözcüsü ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı, c) Askeri Yargıtay Başsavcı Başyardımcısının; Askeri Yargıtay
Başsavcısı, (Askeri Yargıtay Başkanı ve Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı,) d) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanunsözcüsü Başyardımcısının;
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanunsözcüsü, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Başkanı ve Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı, (c, g, i ve l) alt bentleri: (iptal: Ana. Mah. nin 10/1/1974
tarihli ve E. 1972/49, K.1974/1 sayılı kararı ile) (f, h, j, ve k) alt bentleri: (iptal: Ana. Mah. nin 9/7/1977
tarihli ve E. 1977/16, K.1977/86 sayılı kararı ile) Sıralı sicil üstleridir. C) Sicil notunun bulunması ve hesaplanması: Haklarında mesleki sicil belgesi düzenlenemiyenlerin sicil notu;
subay sicil belgesindeki niteliklere sicil üstlerince verilen notların
toplamının ortalaması alınarak saptanır. Bölüm sonucu tamsayı çıkmaz ise iki
hane yürütülür. Bulunan rakam bu gibilerin o yıldaki sicil notunu teşkil eder. D) İdari ve mesleki sicil tanzimine esas olan sicil süresi bir
terfi yılıdır. İdari sicil düzenlenebilmesi için, sicili düzenlenecek hakim
subayın bir sicil süresi içinde altı ay görev yapması gereklidir. 926 sayılı
Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine göre hizmetten sayılan
süreler, görevden ve sicil süresinden sayılır. Bir sicil üstü asıl veya her ne
sebeple olursa olsun vekil olarak o görev yerinde sicili düzenlenecek ile
birlikte üç ay görev yapmadıkça sicil düzenleyemez. Siciller ve sicil üstleri
ile ilgili diğer hususlar subaylar hakkında olduğu gibidir.' B - Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararlarında, Anayasa'nın 2., 9., 36., 138., 139. ve 145.
maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, 29.6.2006 ve
8.4.2008 tarihlerinde yapılan ilk inceleme toplantılarında öncelikle
uygulanacak kural konusu üzerinde durulmuştur: Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta
oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname
kurallarını Anayasaya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü
aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali için
Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir
mahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış
ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların
da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları,
davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı
sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan
kurallardır. İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu davalarda askeri
hâkimlere verilmiş olan subay ve mesleki sicil belgeleri dava konusu edilmiş
olup, askeri savcı veya savcı yardımcılarının sicilleri hakkında açılan dava
bulunmamaktadır. Bu durumda, 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu'nun 12.
maddesinin (B) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan '' askeri
savcılar, birlikte çalıştıkları yardımcı savcı ve savcı yardımcılarının;
'' ibaresinin itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu
davada uygulanma olanağı bulunmadığından bu ibareye ilişkin başvurunun
Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle reddine, itiraz başvurularının anılan ibare
dışında kalan kısımlarının ise esasının incelenmesine oybirliğiyle karar
verilmiştir. V- BİRLEŞTİRME KARARI 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu'nun 17.7.1972 günlü, 1611 sayılı
Yasa ile değiştirilen 12. maddesinin (B) bendinin, 1- İlk paragrafının '' Sicili düzenlenecek askeri hâkim subayın
kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri
kurum amiri; '' bölümünün, 2- (1) numaralı alt bendinin 'Kıdemli hâkimler, birlikte
çalıştıkları hâkimlerin; askeri savcılar, birlikte çalıştıkları yardımcı savcı
ve savcı yardımcılarının; '' bölümünün, iptaline karar verilmesi istemiyle
yapılan itiraz başvurusuna ilişkin E.2008/29 ve E.2008/32 sayılı dosyaların
aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E.2006/105 sayılı davayla
BİRLEŞTİRİLMESİNE, bu davaların esaslarının kapatılmasına, esas incelemenin
E.2006/105 sayılı dosya üzerinden yürütülmesine 8.4.2008 gününde oybirliğiyle
karar verilmiştir. VI- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile
diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararlarında, askeri hizmetin gerekleri kavramının
yargılama faaliyeti kapsamında algılanamayacağı, Anayasa Mahkemesinin çeşitli
kararlarında bu kavramın açıklandığı, buna göre askeri mahkemelerin
bağımsızlığı ve yargılama fonksiyonu içinde yer alan askeri hakimlerin
teminatlarının zedelenemeyeceği, askeri hizmetin gereklerinin bu sınırlara
dokunulmadığı ölçüde göz önünde bulundurulması gerektiği, bu sınırların
aşılması halinde ise askeri hizmetin gereklerinin dikkate alınamayacağı, askeri
hakimlerin yardımcı sınıfa dahil muvazzaf subaylar olduğu, üniformayı gereği
gibi taşıma, selamlama, birlik iç disiplinine uyma gibi yargı hizmeti dışındaki
askeri hizmetin gereklerini yerine getirmekle yükümlü oldukları, bununla
birlikte, askeri hizmetin gereklerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik
teminatı ilkelerinin önüne geçmediği ve bunları zedelemediği ölçüde göz önünde
bulundurulması gerektiği, Anayasanın 145. maddesiyle ilgili Milli Güvenlik
Konseyinin değişiklik gerekçesinin de bu durumu teyit ettiği, yargının bağımsız
olmasının ancak bağımsız mahkemeler ve teminatlı hakimler eliyle
sağlanabileceği, hakim teminatına sınırlamalar getirilmesi durumunda
mahkemelerin bağımsızlığından söz edilemeyeceği, mahkemelerin bağımsız olması
kadar bağımsız ve teminatlı görünmesinin de önemli olduğu, subay sicilindeki
değerlendirme kriterlerinin içerik olarak askeri hakimlerin de diğer subaylar
gibi hiyerarşiye bağımlı olacak şekilde değerlendirildiği, askeri hakimlerin
yargısal faaliyetleri yerine getirirken yükselmelerine esas teşkil edecek olan
subay sicilini düzenleyen üstlerin etkisi altında kalması olasılığının
varlığının dahi hakimlik teminatı ile bağdaşmayacağı, askeri hakimlere subay
sicili verilmemesi nedeniyle askeri disiplinin zafiyete uğramasının da söz
konusu olmaması nedeniyle kuralların Anayasa'nın  2., 9., 36., 138., 139.
ve 145. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu'nun 1611 sayılı Yasa ile
değiştirilen 12. maddesinin (B) bendinin ilk paragrafında, sicili düzenlenecek
askeri hakim subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan
komutan veya askeri kurum amiri, subay sicil belgesini düzenlemeye ve sicil
vermeye yetkili idari sicil üstleri arasında sayılmıştır. Öte yandan, aynı
bendin (1) numaralı alt bendine göre kıdemli hâkimler, birlikte çalıştıkları
hâkimlere sicil belgesi verme konusunda yetkili kılınmışlardır. Anayasa'nın 9. maddesinde yargı yetkisinin, Türk Milleti adına
bağımsız mahkemelerce kullanılacağı, 138. maddesinin birinci fıkrasında
hâkimlerin görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun
olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verecekleri, ikinci fıkrasında hiçbir
organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere
ve hâkimlere emir ve talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve
telkinde bulunamayacağı belirtilmiş, 139. maddesinde hakimlik teminatı ile
ilgili kurallar getirilmiş ve 145. maddesinin dördüncü fıkrasında ise, 'Askerî
yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri askerî
savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları
komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı,
askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askerî
hâkimlerin yargı hizmeti dışındaki askerî hizmetler yönünden askerî hizmetlerin
gereklerine göre teşkilâtında görevli bulundukları komutanlık ile olan
ilişkilerini de gösterir.' kuralı yer almıştır. Anayasa'nın 9., 138. ve 145. maddelerinde öngörülen yargı
bağımsızlığının askeri yargı için de geçerli olduğu konusunda kuşku
bulunmamaktadır. Askeri hâkimlere, bağlı oldukları komutanlar veya askeri kurum
amirleri ile kıdemli hâkimler tarafından subay sicili verilmesi işlemleri hâkim
bağımsızlığı ilkesi ile doğrudan ilgilidir. Askeri hâkimlere verilmekte olan subay sicili ile mesleki sicil
belgesi, bu kişilerin mesleki yükselmelerinde temel alınmakta olup, meslekte
yükselmeleri bakımından önemli bir yere sahiptir. Genel olarak hâkim
bağımsızlığı kavramı ile aynı anlamda kullanılan yargı bağımsızlığı, hâkimlerin
kararlarını verirken özgür olmaları, hiçbir baskı ve etki altında
bulunmamaları, baskı yapılması kadar baskı yapılabilme ihtimalinin de
bulunmaması, hâkimin kimseden emir almaması, hukuka ve vicdanına göre karar
vermesi biçiminde tanımlanmaktadır. Hâkimlerin ve mahkemelerin bağımsızlık ve
tarafsızlıklarının kuşkuya yer vermeyecek biçimde sağlanması yukarıda anılan
anayasal kuralların gereğidir. Anayasa'nın 145. maddesinin dördüncü fıkrasına göre, askeri
hâkimlerin özlük işlerinin, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve
askeri hizmetin gereklerine uygun olarak düzenlenmesi zorunluluğu açıktır.
Bununla birlikte, askeri mahkemelerin askeri bir düzen içerisinde yer almaları
ve görev alanlarının askeri konulara özgülenmesi olgusu hâkim bağımsızlığı ilkesinin
göz ardı edilmesinin nedeni olamaz. Askerlik hizmetinin gerekleri, mahkemelerin
bağımsızlığına ve bu bağımsızlığın güvencesi ve dayanağı olan hâkimlik
teminatına dokunmadığı sürece geçerli olabilir. Başka bir deyimle askeri
mahkemelerin anayasal yapısı karşısında askerlik hizmetlerinin gerekleri
nedenine dayanılarak askeri mahkemelerde görev yapan hâkimlerin bağımsızlığının
ve teminatının zedelenmesine yol açılması savunulamaz. Askeri hizmetin
gerekleri hâkimlerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatını koruyacak güvenlik
alanının sınırına dayandığı anda askerlik hizmetlerinin gereklerinin
işletilmemesi gerekir. Askeri Hâkimler Kanunu gereğince, askeri hâkim ve yardımcıları
tarafından verilen kararlara karşı kanun yollarına başvurulması durumunda
Askeri Yargıtay Daireleri ve Daireler Kurulunca dosyaların incelenmesi
sonucunda mesleki sicil notu verilmektedir. Bu yolla askeri hâkimlerin mesleki
yeterlilikleri denetlenmekte iken, ayrıca sıralı idari sicil üstleri ve kıdemli
askeri hâkimler tarafından askeri hâkimlere idari sicil düzenlenmesi, askeri
mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda güvensizlik ve şüphe
uyandırabilir. Yargılama aşamasında böyle bir güvensizliğin ve şüphenin ortaya
çıkma olasılığı, subay sicili uygulamasını mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine
ve hâkimlik teminatına aykırı kılmaktadır. Bu nedenle nezdinde askeri
mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amirleri ile kıdemli askeri
hâkimlerin askeri hâkimlere subay sicili belgesi vermesi, askeri mahkemelerin
bağımsızlığına ve hâkimlik teminatına aykırılık oluşturmaktadır. Buna göre iptali istenilen kuralların, hâkim bağımsızlığı ilkesi
ile bağdaştırılması olanaksız olduğundan Anayasa'nın 9., 138., 139. ve 145.
maddelerine aykırıdır. İptalleri gerekir. Kuralların Anayasa'nın 2. ve 36. maddeleri ile ilgisi
görülmemiştir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT, 357 sayılı Yasa'nın 12. maddesinin (B)
bendinin ilk paragrafında yer alan '' Sicili düzenlenecek askeri hâkim subayın
kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri
kurum amiri; '' bölümünün Anayasa'ya aykırı olduğu görüşüne katılmamıştır. VII- SONUÇ 26.10.1963 günlü, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun 17.7.1972
günlü, 1611 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle değiştirilen 12. maddesinin (B)
bendinin; 1- İlk paragrafının '' Sicili düzenlenecek askerî hâkim
subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askerî mahkeme kurulan komutan veya
askerî kurum    amiri; '' bölümünün Anayasa'ya aykırı olduğuna
ve İPTALİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 2- (1) numaralı alt bendinde yer alan 'Kıdemli hâkimler,
birlikte çalıştıkları hâkimlerin; '' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve
İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE, 8.10.2009 gününde karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Mustafa
  YILDIRIM Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket
  APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ KARŞIOY
YAZISI 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun 17.7.1972 günlü, 1611 sayılı
Yasa ile değiştirilen 12. maddesinin (B) bendinin ilk paragrafının ' ' Sicili
düzenlenecek askeri hakim subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri
mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri; ''  bölümünün hakim
bağımsızlığı ilkesi ile bağdaşmadığı gerekçesiyle iptaline aşağıda açıklanan
nedenlerle katılmamaktayım. Askeri Yargı, Anayasanın 145. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin
dördüncü fıkrası askeri hakimlerin bağımsızlığı ve güvencesi konusuna ilişkin
olup, bu fıkrada şöyle denilmiştir: 'Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin
özlük işleri, askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin mahkemesinde
görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı,
hakimlik teminatı, askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir.' Anayasanın 9. ve 138. maddelerindeki düzenlemeler gereğince adli ve
idari yargı için öngörülen yargı bağımsızlığının askeri yargı için de geçerli
olduğunda duraksama bulunmamaktadır. Anayasanın 145. maddesinin yukarıda
belirtilen dördüncü fıkrasına göre mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik
teminatının askeri hizmetin gereklerine uygun olarak düzenleneceği, ancak
askerlik hizmetinin gereklerinin, yargı bağımsızlığı ve hakimlik teminatını
ortadan kaldıramayacağı da açıktır. Askerlik hizmetinin gerekleri, hakimlik teminatı ve yargı
bağımsızlığı gibi konular Anayasa Mahkemesince daha önce de ayrıntılı olarak
incelenmiş, Mahkemenin 11.12.1990 günlü, E.1989/17, K.1990/33 sayılı
kararında şu hususlar vurgulanmıştır: 'Silahlı Kuvvetlerde görevli subaylar, iki esas sınıfa
ayrılmışlardır. Bunlardan biri muharip sınıf subaylar, diğeri de yardımcı sınıf
subaylardır.  ' Askeri hakimler, ikinci sınıfa dahil subay üniformalı
muvazzaf askerlerdir. Bu sıfatlarından ötürü, askerliğin tüm kurallarına ve onu
ayakta tutan askeri disipline uymak zorundadırlar. Teminatlı hakim statüsü
içinde bulunmaları, onların bu temel kuralın dışında kalmalarını gerektirmez.
Çünkü askeri yargı, askerlik hizmetinin gereklerinden kaynaklanan bir kurumdur
ve askeri hakim de bunun için vardır. Aksi takdirde, askeri hakim sınıfı
anlamını yitirmiş olur. Bir toplumu oluşturan insanlar, koşullar uygun olunca,
çabucak ve kolayca bireyleşebilir. Bu nedenle, askeri hakimler, sıfat ve
statülerinin gereği olarak, hakimlikle beraber subaylık kimliklerini de özenle
korumak ve kollamak durumundadırlar. Gerçekten askeri niteliklerin belirlenip
değerlendirilmesinde, salt mesleki sicilleri yeterli olamaz. Bunlarda da
karşılıklı astlık ve üstlük ilişkileri içinde oldukları subaylarda aranan tüm
niteliklerin bulunması gereklidir. Bu da ancak, kuruluş bağlantısına göre sicil
üstleri tarafından askeri niteliklere verilecek notlarla sağlanabilir'. Anayasa Mahkemesinin kararında ayrıca, askerlik hizmetinin
gerekleriyle mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik güvencesini koruma yönünden,
Anayasa'nın buyruğunu yerine getirme amacıyla yapılan düzenlemenin gerekli
olduğu, araçla amaç arasında ölçüsüz bir oran bulunmadığı, dengenin
sağlanmasında uygun aracın seçildiği saptamasında bulunulmuş ve 'subay sicil
belgesi' ile 'mesleki sicil belgesi' düzenlenmesini öngören dava konusu
kuralların Anayasaya aykırı olmadığına hükmedilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin yukarıdaki kararında güçlü ifadelerle ve
veciz bir anlatımla belirtildiği gibi, Anayasaya göre askeri hakimler, üniforma
giydirilmiş sivil hakimden ibaret değildirler. Yaptıkları görevin niteliği
gereği hem teminatlı ve bağımsız birer hakim, hem de disiplinli ve iyi birer
subay olmak mecburiyetindedirler. Askeri hakimlerin meslek içinde yükselmeleri
bakımından her iki yönden de değerlendirmeye tabi tutulmalarının zorunluluğu ve
bu nedenle mesleki (hukukçu kimliğiyle) alacakları sicillere ilaveten subay
sicili de almalarının gerekliliği, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1.Dairesi'nin
Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla yaptığı başvuruya ilişkin karara muhalif
kalan üyelerin karşıoy yazılarında etraflıca anlatılmış olup, oradaki muhalefet
gerekçelerine tarafımdan da katılınmaktadır. Askeri hakimlere subay sicili verilmesinin hakim bağımsızlığını ne
ölçüde etkilediği konusuna gelince: Genel olarak yargı bağımsızlığına ve buna bağlı olarak adil
yargılanmayı ifsat ederek hukuk devleti ilkesine zarar veren faktörler, - Başta yürütme organı olmak üzere,
siyasetçilerin yargı üzerindeki etkileri, - Tarikat, cemaat, çıkar grupları gibi
odakların yargı üzerindeki etkileri, - Açık veya dolaylı menfaat vaadi veya
tehditler, - Yazılı ve görsel medyanın eleştiri sınırlarını aşan, hakaret,
tavsiye veya telkin niteliğindeki yayınlarının etkileri şeklinde özetlenebilir. Anayasal, yasal ve idari önlemlerle ve etik kurallarla önlenmesi
gereken adaleti ifsat edici, hukuk devletini yozlaştırıcı ve çoğu da esasen suç
teşkil eden bu tür eylem ve girişimlere maruz kalma yönünden askeri yargının
sivil yargıya oranla daha az korunaklı olduğu söylenemez. Aksine, askeri yargı,
mahiyeti icabı, yargı bağımsızlığına yönelik bu gibi etki ve tehditlere daha
kapalıdır. Nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amirinin
vereceği subay sicilinin askeri hakim üzerinde bir baskı unsuru ve dolayısıyla
yargı bağımsızlığına aykırı bir durum yaratabileceği savı her ne kadar ciddi
görülebilir ise de: - Sicil bozma tehdidi ile yargı görevi yapan hakimi etkilemeye
çalışmanın Türk Ceza Kanunu'nun 277. maddesinde yer alan 'yargı görevi yapanı
etkileme' suçunu oluşturacağı, - Kendileri de Anayasaya ve yasalara uygun şekilde görev yapmak
zorunda bulunan komutan veya kurum amirlerinin doğal olarak suç işlemekten
kaçınacakları; aksi kanıtlanmadıkça kişilerin suçlu sayılamayacağına ilişkin
olan ve Anayasanın 38. maddesinde güvencesini bulan masumiyet karinesinin suç
işlenmesi kadar suç işlemeye teşebbüs veya tasavvur halini de kapsadığı, bu
nedenle masumiyet karinesi gereği komutanların ve askeri kurum amirlerinin her
an yargı görevi yapanı etkilemeye hazır bir konumda bulundukları varsayımından
hareket edilemeyeceği; - Hakime olumsuz subay sicili verilmesinin ilgili hakimin subaylık
niteliklerinden değil, verdiği yargısal kararların komutan veya askeri kurum
amirince beğenilmemesinden kaynaklandığının saptanması veya diğer her hangi bir
hukuka aykırılık içermesi halinde esasen Anayasanın 157. maddesinde yer alan
askeri idari yargı denetiminin devreye gireceği, sicillerin iptal edilebileceği
açıktır. Bu hususlar gözetildiğinde, askeri hakimlere subay sicili
verilmesine ilişkin düzenlemenin iptalini ve Anayasanın 145. maddesinde
kurulmuş olup Anayasa Mahkemesinin 1990 tarihli kararında isabetle açıklanan
dengenin bu kere 'askerlik hizmetinin gerekleri' aleyhine bozulmasını haklı
kılacak bir neden bulunmamaktadır. Anayasanın 9., 138.,139. ve 145. maddelerine
aykırı olmayan kuralın iptali isteminin reddi gerekir. Yukarıdaki nedenlerle kuralın iptaline ilişkin çoğunluk görüşüne
katılmıyorum. Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT