ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2011/129 Karar Sayısı : 2012/81 Karar Günü : 24.5.2012 R.G. Tarih-Sayı :
13.02.2013-28558 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Bor Asliye Ceza
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 26.9.2004 günlü, 5237 Türk
Ceza Kanunu'nun 233. maddesinin ' Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek
olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, şikâyet üzerine, bir yıla kadar
hapis cezası ile cezalandırılır. ' biçimindeki (1) numaralı fıkrasının
Anayasa'nın 38. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Aile hukukundan kaynaklanan yükümlülüğün ihlali suçunu işlediği
iddiası ile sanık hakkında açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın
Anayasa'ya aykırı olduğu kanaatine varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 26.9.2004 günlü, 5237 Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu kuralı da
içeren 233. maddesi şöyledir: ' Aile Hukukundan Kaynaklanan Yükümlülüğün İhlali Madde 233- (1) Aile hukukundan doğan
bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, şikâyet
üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Hamile olduğunu bildiği eşini veya sürekli birlikte yaşadığı
ve kendisinden gebe kalmış bulunduğunu bildiği evli olmayan bir kadını çaresiz
durumda terk eden kimseye, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir. (3) Velâyet hakları kaldırılmış olsa da, itiyadî sarhoşluk,
uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılması ya da onur kırıcı tavır ve hareketlerin
sonucu maddi ve manevi özen noksanlığı nedeniyle çocuklarının ahlak, güvenlik
ve sağlığını ağır şekilde tehlikeye sokan ana veya baba, üç aydan bir yıla
kadar hapis cezası ile cezalandırılır.' B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın 38. maddesine dayanılmış, 2.
maddesi ise ilgili görülmüştür. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Haşim
KILIÇ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN,
Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ,
Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz
AKINCI ve Erdal TERCAN'ın katılımıyla 22.12.2011 günü yapılan ilk inceleme
toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, Anayasa Mahkemesi Raportörü Şebnem
NEBİOĞLU ÖNER tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu
Yasa kuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların
gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, itiraz konusu kuralda aile hukukundan doğan
bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişinin
cezalandırılmasının öngörüldüğü ancak, aile hukukundan doğan bakım, eğitim ve
destek olma yükümlülüğünün kapsamına nelerin dâhil olduğunun ceza maddesinde
açıkça ve net olarak düzenlenmediği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 36.
maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle itiraz konusu kural
Anayasa'nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir. İtiraz konusu kuralda, aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya
destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişinin, şikâyet üzerine, bir yıla
kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin
gerekçesinde aile hukukundan kaynaklanan bakım, eğitim veya destek olma
yükümlülüğünün kapsamının, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre
belirlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan
haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve
işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku
tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan,
yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel
ilkelerinden biri ' belirlilik 'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin
hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer
vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu
otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de
gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangi
somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını,
bunların hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu
durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler.
Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve
işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu
güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, ' Kimse, ... kanunun
suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz ' denilerek ' suçun
kanuniliği ', üçüncü fıkrasında da ' Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik
tedbirleri ancak kanunla konulur ' denilerek, ' cezanın kanuniliği '
ilkesi getirilmiştir. Anayasa'da öngörülen suçta ve cezada kanunilik ilkesi,
insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza
hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa'nın 38.
maddesine paralel olarak 5237 sayılı Kanun'un 2. maddesinde yer alan ' suçta
ve cezada kanunilik ' ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu
yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde
yasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması
gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan
bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.
Bu ilke, aynı zamanda temel hak ve özgürlükleri en geniş biçimiyle
gerçekleştirip güvence altına almakla yükümlü olan hukuk devletinin esas aldığı
değerlerden olup, uluslararası hukukta ve insan hakları belgelerinde de özel
bir yere ve öneme sahip bulunmaktadır. Ceza yaptırımına bağlanan fiilin kanunun ' açıkça ' suç
sayması şartına bağlanmış olmasıyla, suç ve cezalara dair düzenlemelerin şekli
bakımdan kanun biçiminde çıkarılması yeterli olmayıp, bunların içerik
bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerekir. Bu
açıdan kanunun metni, bireylerin hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal
yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte
öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenle
belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi eyleme hangi hukuksal yaptırımın
bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının
öngörülebilmesi gerekir. İtiraz konusu kuralla, ' aile hukukundan doğan bakım, eğitim
veya destek olma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi ' eylemi suç olarak
kabul edilerek, bu suçun unsurları ve şartları açısından aile hukukundan doğan
bakım, eğitim veya destek olma yükümlülükleri, düzenlemenin gerekçesinde atıf
yapılan 4721 sayılı Kanun'da düzenlenmiş ve bu eylem nedeniyle verilecek ceza itiraz
konusu kuralla açıkça belirlenmiştir. İtiraz konusu kural ve gerekçesinde yer
verilen unsurlar itibariyle, aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek
olma yükümlülüklerinin somutlaştırılmaya elverişli olduğu anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla itiraz konusu kuralda bir belirsizlik bulunduğundan söz
edilemeyeceği gibi suç ve cezaların kanuniliği ilkesine de aykırılık
bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa'nın 2. ve 38.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Serruh KALELİ, Mehmet ERTEN, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Burhan ÜSTÜN,
Nuri NECİPOĞLU ile Erdal TERCAN bu görüşe katılmamıştır. VI- SONUÇ 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 233. maddesinin
'Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine
getirmeyen kişi, şikâyet üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır.' biçimindeki (1) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve itirazın REDDİNE, Serruh KALELİ, Mehmet ERTEN, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Burhan ÜSTÜN, Nuri NECİPOĞLU  ile Erdal TERCAN'ın 
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 24.5.2012 gününde karar verildi. Başkanvekili Serruh
  KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Mehmet
  ERTEN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN Üye Muammer
  TOPAL Üye Zühtü
  ARSLAN KARŞIOY Türk Ceza Kanunu'nun 233. maddesinin 'Aile hukukundan doğan bakım,
eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, şikayet üzerine
bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır' biçimindeki birinci fıkrasının
Anayasa'nın 38. maddesine aykırılığı nedeniyle iptal istemini reddeden kararda
oluşan görüşe katılınmamıştır. 233. maddenin (1) numaralı fıkrasında suçun maddi unsuru AİLE
hukukundan kaynaklanan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünün ihlalinden
ibarettir. Seçimlik bazı ödevlere ilişkin ihmali davranışlar cezai sorumluluk
doğurması kapsamında icrai davranış olarak kabul edilmiştir. Ancak atıfta
bulunulan medeni yasanın Aile hukuku kavramının medeni yasanın ikinci kitabında
118. ve 494. maddeleri arasında geniş bir alanı kapsadığı, suçun unsurlarından
sayılan yükümlülüklerin ise çokça maddeyi ilgilendirdiği görülmektedir.
Örneğin-anne babanın çocuklarına eğitim yükümlülüğü düzenlemesi (TMK 324, 327,
335, 340, 341, 345, 355, 356) bir çok madde kapsamında yer almaktadır. Suç nitelenirken yükümlülüklerin kapsamının belirlenmesinde
faillik ve mağdurluk statüsünün tespitinde olduğu gibi çok farklı yaklaşımlar
olduğu görülmektedir. 233/1. maddenin tehlike suçu olması, ihmali davranışın
varlığının cezalandırılabildiği düşünüldüğünde suçun tanımı ayrı bir önem
arzetmekte, nitelemedeki belirsizliğin bu kapsamda ceza sorumluluğunu aşırı
genişletmeye olanak verdiği görülmektedir. Halbuki suç ve cezada kıyas ve kıyasa yol açacak geniş yorum
yapılamamaktadır. Hakimin tespit edeceği fiil açık olacak, geniş bir takdir
marjında ihtiyaç duyduğu kendi tanımından yola çıkıp dağıtılacak adalet ve
hakkaniyet uygulayıcılara göre değişmeyecektir. Cezayı bilmemenin mazeret
olmadığı yerde ceza yaptırımına müstelzim fiilinde açık/net/ belirli olması bir
hukuk devletinde Anayasal zorunluluktur. Kural içeriğinde yer alan, evin geçimini sağlamak, çocuklara
gereği gibi bakılması, masrafları karşılamak aile birliğinin mutluluğunu
sağlamak, sadakat, dayanışma, barınma, kişilik gelişimi, beslenme, eğitim,
ruhsal, ahlaki gelişim vb. aile hukuku kavramlarının taraflara getirdiği yükün
orantılı, adil dağılımı, gerekliliği, tarafların yetenekleri, fiziki durumları,
statüleri, hukuki konumları, ehliyetleri vb. sayısız nedenlerle ceza hukuku
sistematiği ile özdeşmeyecek şekilde çok geniş bir yorum tarzına fırsat
vermektedir. İptali istenen bu kural neticede aile ferdine ihmali davranış
karşısında hapis cezası getirmektedir. Hukuk devleti adaleti bir hukuk düzeni kurmak, geliştirmek ve
bireyini hukuki güvenlik altına almak, keyfiliklere, belirsizliklere,
öngörülmezlere karşı korumak zorundadır. Suç ve cezalara ilişkin esaslar başlığı altında yer alan
Anayasa'nın 38. madde ile tanımlanan ilke bireysel özgürlüğün kanuni
güvencesidir ve ceza hukukunun temel nedenidir. Tüm unsurları ile hiçbir
belirsizlik ve kıyasa gidecek yol önermeden düzenlenmiş AÇIK ve net
tanımlanmamış bir fiil'e dayanmaksızın kişi özgürlüğüne cezai müdahale hukuki
güvenlik ve hukuk devleti ilkesi ve kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini
düzenleyen Anayasa'nın 38. maddesine aykırılık oluşturacaktır. 7.7.2011 günlü, 2010/69 E., 2011/116 K. sayılı Mahkememiz
kararında, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek
cezaların kuşkuya yer bırakmayacak şekilde yasada gösterilmesi gerektiği,
15.1.2009 günlü, 2004/70 E., 2009/7 K. sayılı kararında ise suç ve cezada
kuralların kuşkuya yer vermeyecek biçimde açık ve sınırlarının da belli olması
gerekir denildiği görülmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde de düzenlenen hukuk
devletinin temel ilkelerinden biri 'belirlilik'tir, yasal düzenleme hem kişi
hem idare yönünden her hangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde,
açık, net, anlaşılabilir ve uygulanabilir ve keyfi uygulamalara karşı koruyucu
önlem içermesi gereklidir. Birey, yasada belirli bir kesinlik içinde hangi
somut eylem ve ölçüye hangi hukuksal yaptırımın veya sonuca bağlandığını
bilmelidir. Devlet yasal düzenlemede bu güven duygusunu zedeleyici önlemlerden
kaçınmak zorundadır. İptal konusu, 'Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek
olma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi şeklindeki kural; yükümlülüğün
taraflarını sınırını, oranını, nelerden ibaret olduğunu belirlemeyen ya da
fiilde ihlalin derecesi, önem sırası, özel kast, irade dışı hal gibi hiç bir
niteleme yapmayan soyut bir düzenleme olup, yaptırım uygulayıcısını cezai
sorumluluğun sınırlarının genişletilmesine iten bir keyfiliğe yönelttiği,
tarafını da belirsizlik ve hukuki güvensizlik içinde bıraktığı nedenleri ile
Anayasa'nın 2. ve 38. maddesine aykırıdır. Başkanvekili Serruh
  KALELİ KARŞIOY GEREKÇESİ Ceza Kanunu'nun 233. maddesinin iptali istenilen (1) numaralı
fıkrasında 'Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma
yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, şikâyet üzerine, bir yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılır' denilmektedir. İptali istenilen kuralda, suçun maddi unsurunun aile hukukundan
doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi olduğu
belirtilmektedir Anayasa'nın 38. maddesinde, kanunun suç saymadığı bir fiilden
dolayı kimsenin cezalandırılamayacağı, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik
tedbirlerinin kanunla konulacağı ifade edilerek, suç ve cezada kanunilik ilkesi
öngörülmüştür. Bu ilke, ceza hukukunun da temelini oluşturur. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, hangi eylemlerin yasaklandığının
ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların neler olduğunun kuşkuya yer
vermeyecek biçimde kanunda gösterilmesini, Anayasa'nın 2. maddesinde öngörülen
hukuk devlet ise kanunların açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasını
gerektirir. Bu ilkeler, kişilerin yasak eylemleri önceden bilmelerini ve temel
hak ve özgürlüklerini güvence altına almalarını sağlar. İtiraz konusu kuralda, yer alan aile hukukundan doğan bakım,
eğitim veya destek olma yükümlülüğünün, aile hukukunun düzenlendiği Türk Medeni
Kanunu hükümlerine göre belirlenmesi gerektiğinde tereddüt bulunmamaktadır.
Ancak, 'aile' ve 'yükümlülük' kavramlarının yer aldığı aile
hukukuna ilişkin düzenlemelerin kapsamının çok geniş olması nedeniyle kimlerin
aile bireyi sayılması gerektiğine ve sınırın nerede bittiğine, nelerin bakım,
eğitim ve destek olma yükümlülüğünün içinde sayılacağına ve ölçüsünün ne
olduğuna, yükümlüler ile bakım, eğitim ve destek olunacakların kimlerden
oluşacağına ilişkin konular, belirsizlik içermektedir. Bu belirsizliklerin,
fıkrada düzenlenen suçun maddi unsurunun saptanmasında duraksamalara, keyfi
uygulamalara ve adaletin gerçek anlamda tesis edilememesine yol açabilecek
nitelikte olduğu değerlendirilmektedir. Anayasa ve ceza hukukunda öngörülen suçların ve cezaların
kanuniliği ilkesi, bunlarla ilgili tanımların açık, seçik ve belirli olmasını
gerekli kılar. Aksi takdirde, hukuk düzeninde hukuki güvenlikten söz etmek ve
adaleti gerçekleştirmek mümkün olmaz. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine
aykırıdır. İptali gerekir. Üye Mehmet
  ERTEN KARŞIOY YAZISI 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 233. maddesinin iptali
istenen'Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü
yerine getirmeyen kişi, şikayet üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır' biçimindeki (1) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığı
yolundaki çoğunluk görüşüne, aşağıdaki nedenlerle, 'destek olma' ibaresi
yönünden katılmamaktayım. İtiraz eden Mahkemenin başvuru gerekçesinde de belirtildiği gibi,
Türk Ceza Kanunu'nun ilgili maddesinin gerekçesinde de ceza yaptırımı ile
koruma altına alınması amaçlanan yükümlülüklerin kapsamının Türk Medeni Kanunu
(TMK) hükümlerine göre belirlenmesi gerekeceği öngörülmektedir. Aile hukukundan
doğan destek olma yükümlülükleri, evlilik birliği sırasında veya birliğin sona
ermesinden sonra dahi söz konusu olabileceği gibi, Türk Medeni Kanunu'nun
İkinci Kitabı (Aile Hukuku)nın İkinci Kısmında düzenlenen 'Hısımlık' kurumu
kapsamında, örneğin TMK'nun 364. maddesinde yer alan nafaka yükümlülüğü
kapsamında da uygulama alanı bulabilecektir. TMK'nun 185. maddesinde eşlerin hak ve yükümlülükleri genel olarak
düzenlenmiş, maddenin üçüncü fıkrasında eşlerin birlikte yaşamak, birbirine
sadık kalmak ve yardımcı olmak zorunda oldukları belirtilmiştir. TMK'nun 186.
maddesine göre eşlerin oturacakları konutu birlikte seçmeleri, evlilik
birliğinin giderlerine güçleri oranında emek ve malvarlıkları ile katılmaları
da kuşkusuz, aile hukukundan doğan yükümlülüklerdir. Kanun'un 195. maddesinde,
evlilik birliğinin korunması için evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerin
yerine getirilmemesi veya evlilik birliğine ilişkin önemli bir konuda
uyuşmazlığa düşülmesi halinde eşlerin ayrı ayrı veya birlikte hakimin
müdahalesini isteyebilecekleri, hakimin, gerektiği takdirde eşlerden birinin
istemi üzerine kanunda öngörülen önlemleri alacağı belirtilmiştir. Bu alanda
görevli mahkeme Aile Mahkemesidir. Destek olma yükümlülüğünün de önceden belli
bir tanımının yapılamayacağı, bu desteğin her ailede ve her somut olayda farklı
olabileceği, bunlara hürriyeti bağlayıcı ceza yaptırımı tehdidi kullanılarak
müdahale edilmesinin aile kurumunu koruyucu nitelikte mi yoksa eşler arasında
daha fazla husumete mi yol açacağının en azından tartışılabilir olduğu açıktır.
Eşler arasındaki en büyük destek olma yükümlülüğünün, manevi güven ve sadakat
olduğu açıktır. Bu yönden bakıldığında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'na göre
suç sayılmayan zinanın, eşler arasındaki manevi destek olma yükümlülüğünün
ihlali kabul edilerek, dolaylı yoldan hapis cezası ile cezalandırılması mümkün
olacaktır. Sonuç olarak, 'destek olmak' ibaresinin her türlü yoruma açık olması
nedeniyle suç ve cezada bulunması gereken açıklığı taşımadığı anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesinde suç ve cezalara ilişkin esaslar
düzenlenmiş; kanunsuz suç ve ceza olamayacağı ilkesi gözetilmiştir. Aile
hukukundan doğan destek olma yükümlülükleri öncelikle Aile Mahkemelerinin görev
alanına giren ve suçun unsurları belli edilmesine müsait olmayan konular
olduğundan, Anayasa'nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçun kanuni unsurunun
açık, anlaşılabilir ve öngörülebilir olması gereğine uymamaktadır. Bu nedenle kuralın 'destek olma' yükümlülüğü bölümünün iptali
gerekir. Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT KARŞI OY GEREKÇESİ Bir fiili suç haline getirip karşılığında yaptırımı koymak kanun
koyucuya aittir. Kanun koyucu, toplum menfaatlerini dikkate alarak, bir fiilin
işlenmesini veya işlenmemesini suç sayıp cezasını da düzenleyebilir. Bu
çerçevede suç ve ceza hükmü ihdas etme hususunda kanun koyucu, tek kaynaktır. Kanun koyucunun sahip olduğu bu yetki ifadesi pozitif hukuk
metinlerinde de bulunmaktadır. Nitekim 1982 Anayasası'nın 38. maddesinin
birinci fıkrası, kimsenin işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç
saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı hükmüne yer verdiği gibi;
üçüncü fıkrası da ceza ve ceza yerine geçen güvenlik önlemlerinin, ancak
kanunla konulacağını belirtmiştir. Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde de bir
fiilin suç sayılabilmesi ve söz konusu fiil nedeniyle bir kimseye yaptırımın uygulanması
için, bunların mutlaka kanun tarafından belirtilmesinin gerektiği
açıklanmıştır. Kanun koyucu suç haline getirmek istediği fiili, yani suçun maddi
unsurlarını ve bu fiil karşılığı hükmedilecek cezayı mümkün olduğu kadar açık
ve net olarak göstermelidir. Ceza hukukunun güvence fonksiyonunu yerine
getirebilmesi 'belirlilik ilkesi' adını verdiğimiz, bu kurala uyulması ile
yakından ilgilidir. Suçun tanımının yasada açıkça gösterilmemesi, işleyeceği
fiilin suç oluşturup oluşturmayacağını bilemeyen ferdi kuşku içinde
bırakacağından onun özgürlüğünü tehlikeye düşürecektir. Ayrıca belirlilik
ilkesine uygun davranılmaması kıyas uygulamalarına sebebiyet vererek hakimin
keyfi davranmasına yol açabilir. İtiraz konusu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 233. maddesinde
'Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine
getirmeyen kişi, şikayet üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır.' denilmektedir. Suçun maddi unsurunu oluşturan yükümlülüklerin
Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre tespit edileceği, aile hukukuna ilişkin
konuların Türk Medeni Kanunu'nun ikinci kitabında düzenlendiği, buradaki aile
kavramının farklı kapsamlarda ele alındığı görülmektedir. Türk Medeni Kanunu'nun
aile hukuku kitabında yer alan hükümlerin hangisinin bakım, eğitim ve destek
olma yükümlülüğü kapsamında olduğu açıkça gösterilmediğinden, itiraz konusu
ceza kuralının uygulanması hakimin yorumuna, keyfiliğe varacak takdir yetkisine
ve subjektif değerlendirmesine göre olacaktır. Böylece itiraz konusu kuralın
ceza hukukundaki belirlilik ilkesine açıkça aykırı olduğu görülmektedir. İtiraz konusu kuralda suçun unsurlarının oluşabilmesi için Türk
Medeni Kanununa atıf yapılmasının bir sakıncası da, kanun koyucu tarafından
Ceza Kanunu'na dokunmadan Medeni Kanunda yapılacak değişiklikle, önceden suç
olmayan bir fiil suç kapsamına alınabilecek, suç olan bir fiil ise bu kapsamdan
çıkarılabilecektir. Bu durum, cezalandırmada keyfiliği önleyen suçların ve cezaların
belirliliği ilkesine açıkça aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2. ve 38.
maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumuzdan; aksi
yöndeki sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. 24.05.2012 Üye Burhan ÜSTÜN Üye Nuri NECİPOĞLU KARŞI GÖRÜŞ Müşteki sanık hakkında, aile hukukundan doğan yükümlülüğün ihlali
suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 233/1 ve 53/1 maddeleri gereğince
cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasında Mahkeme, 5237 sayılı Türk Ceza
Kanunu'nun 233. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa'nın 38. maddesine
aykırılığını ileri sürerek iptalini istemiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 233. maddesinin iptali istenilen
birinci fıkrası şu şekildedir: ' Aile hukukundan
doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi,
şikâyet üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. ' İtiraz konusu kural ile, aile hukukundan doğan bakım, eğitim
veya destek olma yükümlüsü kişinin, bunları talep etme hakkına sahip kişiye
karşı bu yükümlülüklerini yerine getirmezse, şikayet üzerine hapis cezası ile
cezalandırılması öngörülmüştür. İptali istenen kuralın gerekçesi şu şekildedir: ' Maddenin
birinci fıkrasında, aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma
yükümlülüğünün yerine getirilmemesi, suç olarak tanımlanmıştır. Bu suçun
oluşması için terk olgusunun gerçekleşmemesi gerekir. Aksi takdirde, terk suçu
oluşur. Aile hukukundan kaynaklanan bakım, eğitim veya destek olma
yükümlülüğünün kapsamını, Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre belirlemek gerekir.
Bu suçtan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması, şikâyete tabi
tutulmuştur.' Mahkememiz çoğunluk görüşünde, bakım, eğitim ve destek olma
yükümlülüklerinin Türk Medeni Kanunu'nda düzenlendiği, verilecek cezaların da
ceza kurallarıyla belirlendiği, gerekli açıklığın sağlandığı gerekçesi ile
hüküm Anayasa'ya aykırı bulunmamıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun ' aile hukukundan kaynaklanan
yükümlülüğün ihlali başlığ ı' altında, 233. maddede, aile ilişkisi nedeniyle
doğan bazı yükümlülüklerin yerine getirilmemesinin ayrıca suç olarak
düzenlenmesi, Kanun koyucunun aileye verdiği değeri göstermesi bakımından
önemlidir. Benzer düzenlemenin Alman Ceza Kanunu m. 170 ve 171'de de
bulunduğunu görüyoruz. Gerçekten, Kanun koyucunun, kuralda belirtilen sözkonusu
yükümlülüklerin yerine getirilmesini sağlayarak, aileyi ve bu kapsamda bakım,
eğitim veya desteğe ihtiyacı olan zayıf konumdaki aile bireylerini korumayı
amaçladığını söylemek mümkündür. Anayasa Mahkemesi 7.7.2011 tarihli, E.2010/69, K.2011/116 sayılı
kararında, suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi konusunda, '... Anayasa'nın
38. maddesinin ilk fıkrasında, 'Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden
dolayı cezalandırılamaz' denilerek 'suçun yasallığı', üçüncü fıkrasında da
'ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur'
denilerek, 'cezanın yasallığı' ilkesi getirilmiştir. Anayasa'da öngörülen suçta
ve cezada yasallık ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın
öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini
oluşturmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesine paralel olarak Türk Ceza Kanunu'nun
2. maddesinde yer alan 'suçta ve cezada kanunilik' ilkesi uyarınca, hangi
eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir
kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır
ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden
bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence
altına alınması amaçlanmaktadır '.' denilmektedir. Bu şekilde çizilen çerçevede, itiraz konusu kural incelendiğinde,
öncelikle, kuralın gerekçesinde de belirtildiği üzere, bakım, eğitim veya
destek olma yükümlülüğünün ihlali suçu açısından, bakım, eğitim veya destek
olma yükümlüsünün kim veya kimler olduğunu; bakım, eğitim veya destek olma
alacaklısının yahut hak sahibinin kim veya kimler olduğunu, bu yükümlülüklerin
kapsamının ne olduğunu, Medeni Kanuna göre belirlemek gerekmektedir. Şüphesiz,
suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi kapsamında, bir başka kanuna atıf
yapılarak da, suç veya ceza düzenlenebilir. Ancak böyle bir durumda da,
düzenlenen suçun unsurları, cezası vb hususlar, ilgili maddelerde, açıkça ve
tereddüde mahal bırakmayacak şekilde düzenlenmiş olmalıdır. İtiraz konusu kuralda düzenlenen suçta, 'aile hukukundan doğan
bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünün' ihlal edilmesinin suçun maddi
unsuru olarak düzenlendiğini görüyoruz. İtiraz konusu kural biraz daha yakından
incelendiğinde, söz konusu yükümlüklerin ihlâlinin, kim tarafından, kime karşı,
hangi kapsamda gerçekleşmesi halinde, bunun suç olarak düzenlendiğinin açık,
tereddüde yer bırakmayacak şekilde düzenlendiği söylenemez. Suçun maddi unsuru
düzenlenirken, Medeni Kanun'un ilgili maddelerine atıf yapılarak, hangi yükümlülüğün
hangi kapsamdaki ihlalinin suç olarak kabul edildiği düzenlenmeyip; genel
olarak 'aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünün'
ihlalinden söz edilmesini, konunun Medeni Kanun'daki düzenleniş şekli ve
kapsamı da dikkate alındığında, suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi
açısından yeterli görmek mümkün değildir. Öncelikle buradaki 'aile hukuku' kavramının açıklığa
kavuşturulması zorunludur. Şüphesiz bu kavramı yine Medeni Kanun'a göre
açıklığa kavuşturmak gereklidir. Bu açıdan Medeni Kanun'a baktığımızda, ikinci
kitabın (m. 118 vd.) başlığının 'aile hukuku' olduğunu görüyoruz. Bu başlık
altında birinci kısımda evlilik hukuku, ikinci kısımda hısımlık, üçüncü kısımda
ise vesayet düzenlenmiştir. Bu kısımlarda düzenlenen tüm bakım, eğitim ve
destek olma yükümlükleri, itiraz konusu kural açısından suçun maddi unsurunun kapsamına
girecek midir' Hüküm, aile hukukuna atıf yaptığından ve aile hukuku kitabında
da sözkonusu ilişkiler düzenlendiğinden, belirtilen kısımlardaki ilişkilerden
doğan tüm bakım, eğitim ve destek olma yükümlülüklerinin ihlâlinin, lafzen
maddenin kapsamına girmesi gerekir. Oysa bu kısımlarda düzenlenen ilişkilerden
doğan tüm eğitim, bakım ve destek olma yükümlülüklerinin kapsama girmesi hükmün
amacına aykırı olur. Bu kapsamda nişanlılar birbirine destek olmadığında yahut
eşler birbirine destek olmadığında, örneğin eşlerden biri, sadakatsizlik
yaptığında yahut hasta olduğu için eşinden boşanmak istediğinde, MK m. 185, III
hükmü de dikkate alındığında, bakım ve destek olma suçunu işlemiş sayılacak
mıdır ' Medeni Kanun'daki düzenlemeye göre kapsamı itibariyle, 'aile hukuku'
kavramı son derece geniş olup, suçun maddi unsurlarını tereddüde mahal
bırakmayacak şekilde belirlemekten uzaktır. İtiraz konusu kural da düzenlenen suçun unsurlarını, failini,
zarar görenini belirlemek açısından 'aile' kavramı kilit rol oynamaktadır. Zira
suçun faili, zarar göreni, yükümlülüğün ne olduğu ve kapsamı aileye göre
belirlenecektir. Bilindiği gibi aile, dar anlamda aile (çekirdek aile), geniş
anlamda aile ve en geniş anlamda aile olarak ele alınıp incelenmekte ve kapsamı
belirlenmektedir. Nitekim, Medeni Kanun'da da bu kapsama bağlı olarak farklı
hükümler getirilmiş, haklar ve yükümlülükler düzenlenmiştir. İtiraz konusu
kural açısından, hangi kapsamdaki ailenin esas alındığı açık değildir. İtiraz konusu kurala konu edilen, bakım, eğitim veya destek olma
yükümlülüklerinin de, niteliklerinin ne olduğu genel olarak anlaşılabilirse de,
kapsamlarının ne olduğu ve bu yükümlülükleri ihlalin derecesi açık değildir, bu
konularda da belirsizlik bulunmaktadır. Örneğin eğitim yükümlülüğünün
ihlalinde, anne babanın, çocuğunun eğitimini karşılaması yükümlülüğü hangi
seviyeye kadar maddenin kapsamına dahildir, sadece temel eğitim mi kapsamdadır,
üniversite eğitimi kapsama dahil edilebilir mi; Devlet üniversitesini
kazanamayıp, bir özel üniversiteyi kazanan çocuğunu, özel üniversiteye
göndermeyen baba, bu suçu işlemiş sayılır mı' Görüldüğü gibi, yükümlülüğün
kapsamı açısından da hüküm yeterli açıklığa sahip değildir. Yukarıda belirtildiği şekilde, itiraz konusu kuralda, Anayasa'nın
38. maddesi gereğince 'suçların ve cezaların kanuniliği' ilkesi gereğince
bulunması gereken açıklık bulunmamakta, büyük bir boşluk bulunmaktadır. Açıklık
bulunmayan tüm bu konularda, hakim çok geniş bir takdir yetkisine sahip olup,
itiraz konusu kuralı uygularken ya kıyas yaparak yahut Medeni Kanun m. 1/II
gereğince kendisi kanun koyucu gibi hareket edip kural koyarak hükmü uygulamaya
çalışacaktır. Oysa, Anayasa'nın 38. maddesi gereğince, 'suçta ve cezada
kanunilik' ilkesinin gereği olarak, ceza kuralında, hangi fiillerin suç olduğu
ve yasaklandığı, suç sayılan fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer
bırakmayacak biçimde gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının
belli olması gerekmektedir. Yukarıda belirtilen nedenlerle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun
233. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan ' Aile hukukundan doğan
bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi, şikâyet
üzerine, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır ' hükmünün
Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatinde
olduğumdan, çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Üye Erdal
  TERCAN