ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2010/58 Karar Sayısı : 2011/8 Karar Günü : 06.01.2011 R.G. Tarih-Sayı :
26.02.2011-27858 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay Onuncu Daire İTİRAZIN KONUSU: 7.11.1996 günlü, 4207 sayılı
Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun'un 3.1.2008
günlü, 5727 sayılı Yasa'nın 3. maddesiyle değiştirilen 2. maddesinin (1)
numaralı fıkrasının (d) bendinde yer alan ''kahvehane'' ibaresinin, Anayasa'nın
13., 17. ve 48. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü
Hakkında Kanun Hükümlerinin Uygulanması konusunda 16.7.2009 gün ve 27290 sayılı
Resmi Gazete'de yayımlanan 2009/13 sayılı Başbakanlık Genelgesi'nin 1.
maddesinin iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle açılan davada, itiraz
konusu ibarenin Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Danıştay Onuncu Daire,
iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı İtiraz konusu ibareyi de içeren 7.11.1996
günlü, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü
Hakkında Kanun'un 3.1.2008 günlü, 5727 sayılı Yasa'nın 3. maddesiyle
değiştirilen 2. maddesi şöyledir: 'Tütün ürünlerinin yasaklanması Madde 2-(Değişik: 3/1/2008-5727/3 md.) (1) Tütün ürünleri; a) Kamu hizmet binalarının kapalı
alanlarında, b) Koridorları dahil olmak üzere her türlü
eğitim, sağlık, üretim, ticaret, sosyal, kültürel, spor, eğlence ve benzeri
amaçlı özel hukuk kişilerine ait olan ve birden çok kişinin girebileceği
(ikamete mahsus konutlar hariç) binaların kapalı alanlarında, c) Taksi hizmeti verenler dahil olmak üzere
karayolu, demiryolu, denizyolu ve havayolu toplu taşıma araçlarında, ç) Okul öncesi eğitim kurumlarının,
dershaneler, özel eğitim ve öğretim kurumları dahil olmak üzere ilk ve orta
öğrenim kurumlarının, kültür ve sosyal hizmet binalarının kapalı ve açık
alanlarında, d) Özel hukuk kişilerine ait olan lokantalar
ile kahvehane , kafeterya, birahane gibi eğlence hizmeti verilen
işletmelerde, tüketilemez. (2) Ancak; a) Yaşlı bakım evlerinde, ruh ve sinir
hastalıkları hastanelerinde, cezaevlerinde, b) Şehirlerarası veya uluslararası
güzergâhlarda yolcu taşıyan denizyolu araçlarının güvertelerinde, tütün ürünleri tüketilmesine mahsus alanlar
oluşturulabilir. Bu alanlara onsekiz yaşını doldurmamış kişiler giremez. (3) Otelcilik hizmeti verilen işletmelerde,
tütün ürünleri tüketen müşterilerin konaklamasına tahsis edilmiş odalar
oluşturulabilir. (4) Açık havada yapılan her türlü spor,
kültür, sanat ve eğlence faaliyetlerinin yapıldığı yerler ile bunların seyir
yerlerinde tütün ürünleri kullanılamaz. Ancak bu tesislerde, tütün ürünlerinin
tüketilmesine mahsus alanlar oluşturulabilir. (5) Bu Kanunun tütün ürünleri tüketilmesine
tahsis edilen kapalı alanlarının koku ve duman geçişini önleyecek şekilde
tecrit edilmesi ve havalandırma tertibatı ile donatılması gerekir. (6) Bu Kanunun uygulanmasında 'tütün ürünü'
ibaresi tüttürme, emme, çiğneme ya da buruna çekerek kullanılmak üzere
üretilmiş, hammadde olarak tamamen veya kısmen tütün yaprağından imal edilmiş
maddeyi ifade eder. B- Dayanılan ve İlgili Görülen
Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın 13., 17. ve 48. maddelerine
dayanılmış; 12. ve 56. maddesi ise ilgili görülmüştür. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN,
Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ, Zehra Ayla PERKTAŞ
ve Engin YILDIRIM'ın katılımlarıyla katılımlarıyla 1.7.2010 gününde yapılan ilk
inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu kural, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları, bunların
gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve
özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın ölçülülük ilkesine uygun biçimde yasayla
sınırlandırılabileceği, kısıtlamada başvurulan aracın sınırlama amacını
gerçekleştirmeye elverişli, zorunlu ve amaca göre dengeli bir orantı içinde
olması gerektiği, dinlenip vakit geçirilen kahvehanelerde, çay, kahve gibi
içeceklerin yanı sıra tütün ürünlerinin de geçmişten bugüne tüketildiği,
dolayısıyla tütün ürünleri ile ilgili yapılacak yasal düzenlemelerde de
kahvehanelerin bu özellikleri ve nitelikleri mümkün olduğunca korunarak bu iş
yerlerinin işlevlerinin sürdürmelerinin sağlanması gerektiği, ancak kural ile
kahvehanelerin bu özelliklerinin göz ardı edilerek kapalı mekanlardan oluşan
kahvehanelerde tütün ürünlerinin tüketiminin tümüyle yasaklandığı, böylece
kahvehane işletmecilerinin faaliyetlerini sürdürebilmeleri zorlaştırılarak
ekonomik çıkarlarının göz ardı edilmesi suretiyle çalışma özgürlüğünün
sınırlandırıldığı ve ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği belirtilerek kuralın
Anayasa'nın 13., 17. ve 48. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun'un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi yasaların, kanun
hükmünde kararnamelerin ve TBMM İçtüzüğü'nün Anayasa'ya aykırılığı konusunda
ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda değildir.
İstemle bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa'ya aykırılık
incelemesi yapabileceğinden, iptali istenen kuralla ilgisi nedeniyle
Anayasa'nın 12. ve 56. maddesi yönünden de inceleme yapılmıştır. İtiraz konusu ibare ile tütün ve tütün ürünlerinin özel hukuk kişilerine ait olan kahvehane gibi
işletmelerde tüketilemeyeceği kurala bağlanmış ; 4207 sayılı Kanun Hükümlerinin Uygulanması konulu Başbakanlık tarafından
hazırlanan 2009/13 sayılı Genelge'nin 1. maddesinde ise anılan işletmelerin
açık alanlarında tütün ürünleri tüketilmesi durumunda kapalı alanlara tütün
dumanı geçmeyecek ve diğer kişilerin tütün dumanından etkilenmeyecek şekilde
tedbirler alınması gerektiği belirtilmiştir. Yasa'nın genel gerekçesinde
kişilerintütün ve tütün ürünlerininzararlarından koruyucu tedbirler almak üzere
düzenlemeler yapıldığı; 1. maddesinde ise amacın, kişileri ve gelecek nesilleri
tütün ürünlerinin zararlarından, bunların alışkanlıklarını özendirici reklam,
tanıtım ve teşvik kampanyalarından koruyucu tertip ve tedbirleri alarak
herkesin temiz hava soluyabilmesinin sağlanması yönünden düzenlemeler yapmak
olduğu belirtilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Devleti de, mevcut ve gelecek
nesilleri, tütün tüketimi ve tütün dumanına maruz kalmanın yıkıcı sağlık,
sosyal, çevresel ve ekonomik sonuçlarından korumak amacı olan ' Dünya Sağlık
ÖrgütüTütün Kontrolü Çerçeve Sözleşmesini ' 5261 sayılı Yasa ile onaylayarak
tütün tüketimini, nikotin bağımlılığını ve tütün dumanına maruz kalmayı
önlemeye ve azaltmaya yönelik uygun politikalar geliştirmede, etkin yasal,
icrai, idari ve/veya diğer önlemleri alma, uygulama ve gerektiğinde diğer
Sözleşme taraflarıyla işbirliğinde bulunma yükümlülüğü altına girmiştir. Anayasa'nın 12. maddesinde,' Herkes, kişiliğine bağlı,
dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel
hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve
sorumluluklarını da ihtiva eder. ' hükmüne yer verilmiştir.Maddenin bu
şekilde düzenlenmesinden de açıkça anlaşıldığı gibi Anayasakoyucu kişiyi temel
hak ve hürriyetlerle donatırken, bu hak ve hürriyetlerin kişinin topluma,
ailesine ve diğer kişilere karşı olan ödev ve sorumluluklarından ayrı
düşünülemeyeceğini vurgulamıştır. Anayasa'nın 13. maddesinde, ' Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz .';17. maddesinin birinci fıkrasında, ' Herkes,
yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. ';
56. maddesinde ' Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına
sahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini
önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir. Devlet, herkesin hayatını, beden ve
ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve
verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek
elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel
kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek
yerine getirir. Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için
kanunla genel sağlık sigortası kurulabilir. ' denilmiştir. Tütün ve tütün ürünlerinin kapalı alanlarda kullanılmasının yalnız
kullananlara değil, aynı ortamda bulunan diğer kişilere de sağlık açısından
zarar verdiği bilinmektedir. Temel hak ve özgürlük kavramı içerisinde öncelikle
kişilerin yaşamlarını sağlıklı bir şekilde sürdürme haklarının bulunduğunun
kabulü gerekir. Bu açıdan kapalı ortamlarda tütün ve tütün ürünlerini tüketen
kişilerin, aynı ortamda bulunan diğer kişilerin sağlıklı yaşam hakkına karşı
ödev ve sorumlulukları bulunmaktadır. Devlete, herkesin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi için
gerekli şartları hazırlama, kişilerin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde
sürdürmesini sağlama görevi de verilmiştir. Yasakoyucu, Devlete verilen bu
görevin gereği olarak, kişilerin sağlıklı bir şekilde yaşam sürdürmelerini
sağlamak amacıyla gerekli gördüğü yasal önlemleri alabilir. İtiraz konusu ibare ile kahvehane gibi işletmelerin kapalı
alanlarında tütün ve tütün ürünlerinin tüketilmesinin yasaklanması suretiyle
kişilerin yaşamlarını sağlıklı bir şekilde sürdürmelerinin sağlanması
amaçlanmaktadır. Diğer taraftan kişilerin yaşamlarını sağlıklı bir şekilde
sürdürmelerini sağlamak amacıyla, insan sağlığı üzerinde olumsuz etkileri
bulunan tütün ve tütün mamüllerinin kullanımının benzeri çağdaş ülkelerde de
rastlanan biçimde kişilerin toplu olarak bulundukları kapalı alanlarda
kullanımının yasaklanması, Anayasa'nın 17. ve 56. maddeleriyle Devlete yüklenen
pozitif yükümlülüğün bir yansıması olarak ortaya çıkmaktadır. Bununla birlikte
Devlet, ' Dünya SağlıkÖrgütüTütün Kontrolü
Çerçeve Sözleşmesi 'ne göre üzerine düşen yükümlülüğünü de yerine
getirmektedir. Öte yandan, Anayasa'nın 48. maddesinin birinci fıkrasında ' Herkes,
dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler
kurmak serbesttir.' denilmiştir. Çalışma özgürlüğü herkesin dilediği mesleği seçmede özgür olmasını
ve zorla çalıştırılmamayı ifade eder. Birey bu özgürlüğünü kullanarak dilediği
alanı ve işi seçebilir. Çalışma hakkı ise bireyin özgür iradesiyle seçtiği
mesleği veya işi icra etmesi, devletin de çalışmak isteyenlere iş temin etmek
için gereken tedbirleri alması olarak tanımlanabilir. Dava konusu kuralla
kahvehanelerin kapalı alanlarında tütün ve tütün ürünlerinin tüketilmesinin
yasaklanması, Devletin yukarıda belirtilen pozitif yükümlülüklerinin bir sonucu
olup kişilerin özel teşebbüs kurma haklarını zedeleyen bir yönü
bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa'nın 12., 13.,
17., 48., ve 56. maddelerine aykırı değildir.İptalisteminin reddi gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır. VI- SONUÇ 1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili
gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin
ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'nin çalışmasına bir engel
bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ
ile Celal Mümtaz AKINCI'nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada belirtilen
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2-7.11.1996 günlü, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının
Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun'un, 3.1.2008 günlü, 5727 sayılı Kanun'un
3. maddesiyle değiştirilen 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendinde
yer alan '' kahvehane '' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın
REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Engin YILDIRIM'ın karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA, 6.1.2011 gününde karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Fettah
  OTO Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Alparslan
  ALTAN Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI KARŞIOY YAZISI Danıştay Onuncu Daire, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının
Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun'un 5727 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle
değiştirilen 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendinde yer alan ''
kahvehane '' ibaresinin, Anayasa'nın 13., 17. ve 48. maddelerine aykırılığı
savıyla iptali isteminde bulunmuştur. Mahkememizce, kararın Anayasa'ya aykırı
olmadığı yolunda verilen karara aşağıdaki nedenlerle katılmıyorum. I- Tütün Kullanımı ve Özgürlükler: Amerika'nın keşfinden sonra Avrupa'da ve Osmanlı İmparatorluğu
topraklarında süratle yaygınlaşan tütün, kapitalizmin gelişimiyle 19. yüzyıldan
itibaren sigara üretimindeki ve satışındaki teknolojik ve pazarlama alanındaki
gelişmelerin sonucunda global bir olguya dönüşmüş, ancak İkinci Dünya savaşı
sonrasında bilim ve tıpta kaydedilen yenilikler sonunda zararları anlaşılıncaya
kadar makbul bir madde addedilmiştir. Zararları tam olarak bilinmediği
dönemlerde genellikle keyif verici niteliğiyle özel ortamlarda ve belli bir
ritüelle içilmesi, tütün içiminin yetişkinlere mahsus bir ayrıcalık olarak
kabulü ve büyüklerin yanında sigara içilmesinin toplumsal örf ve adetler
bakımından hoş karşılanmaması, gençlerin de kimliklerini kanıtlamak uğruna her
zaman sigaraya ilgi duymalarına ve sigara içmeyi, hak ve özgürlüklerini tam
olarak kullanabilmelerinin bir göstergesi gibi algılanmasına yol açmıştır.
Tütün kullanımına karşı alınan tüm önlemlere rağmen geçmişten gelen bu
algılamanın izleri bugün de devam etmekte, zararları bilimsel şekilde ortaya
konmuş olmasına rağmen her yıl sayısız genç sigaraya başlamaktadır. Sigara
içeni 'ötekileştirmek' ve kötülemek, sigara içenler için yaşamı zorlaştırmak,
bu kitlenin arasına her yıl milyonların eklenmesine engel olamamaktadır. Sigara kullanımının hak ve özgürlükler alanı içerisindeki hukuki
değerlendirmesini yapmak için Anayasa'nın 12. ve 17. maddeleri yol gösterici
olacaktır. Anayasa'nın 12. maddesinde; 'Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez
temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer
kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder' denilmiştir. Anayasa'nın 17. maddesinde de ' Herkes, yaşama, maddi ve manevi
varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. ' ' hükmü yer almıştır. Anayasa'nın 12. maddesinde sözü geçen hak ve hürriyetlerin sadece
Anayasa'da sayılan hak ve hürriyetler değil, genel olarak hürriyetler olduğu;
hürriyetin ise 1789 İnsan ve Vatandaş Hakları Bildirisinde de belirtildiği gibi
'başkasına zarar vermeyen her şeyi yapabilmek' anlamına geldiği hususunda
duraksama yoktur. Bu nedenle, başkasına zarar vermemek ve Anayasa ile hukukun
genel ilkelerine göre sınırlandırılması zorunlu olmamak koşuluyla insanlar,
kendi maddi ve manevi varlıklarının geliştirilmesi bağlamında, dilediklerince
ve benimsedikleri hayat tarzı ve ilkelere uygun olarak her türlü davranışta
bulunabilirler. Sayısız değişik insan davranışı, arzusu ve düşüncesinin tezahür
edebileceği gözetildiğinde, insan davranışlarındaki özgürlük alanının sonsuz,
ancak devletin bu özgürlüklerin kullanımına getirebileceği sınırlamaların belli
kurallarla bağlı tutulmak zorunda olduğunu kabul etmek gerekir. Sigara kullanımı, genel özgürlükler alanı içinde yer almaktadır.
Kişinin, başkalarına ve topluma zarar vermemek şartıyla kendisi için zararlı
olsa bile bazı şeyleri yapmak, tasarruflarda bulunmak hakkı olarak
tanımlanabilecek bu genel özgürlük alanına devletin müdahalesi, demokratik
toplumlarda söz konusu olamaz. Anayasa'nın 17. maddesinde herkesin, yaşama, maddi ve manevi
varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu; tıbbi zorunluluklar ve
kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı,
rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı belirtilmiştir.
Buna göre, devletin, kişiyi kendisi için zararlı olacak şeylerden koruma
amacıyla da olsa, yediği ve içtiğiyle uğraşması, bunlara müdahale etmesi, temel
hak ve özgürlükler anlayışıyla bağdaşmaz. Devlet kuşkusuz, toplum ve kişi
sağlığı için zararlı olduğu bilimsel olarak kanıtlanan belli maddelerin
kullanımını Anayasa'ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıyla
yasaklayabilir veya sınırlandırabilir. Bu alanda alınacak önlemler Anayasa'nın
13. maddesinde de ifadesini bulan ölçütlere ve bu bağlamda amaca elverişlilik,
demokratik bir toplumda gereklilik ve ölçülülük gibi esaslara bağlı olmak
zorundadır. Örneğin devlet, uyuşturucu maddeleri yasaklamak ve bunlarla her
türlü yasal yolla mücadele etmek görev ve yükümlülüğü altında ise de, sırf
şişmanlatıcı olduğu veya kalp ve damar hastalıklarına yol açacakları
gerekçesiyle kişilerin yeme-içme alışkanlıklarına müdahale edemez. Diğer bir
ifadeyle devlet zararlı olan bir maddenin üretimini, imalini ve satışını
yasaklayabilir; ancak bir maddenin üretimi, satışı ve ticareti yasak değilse
kişilerin bu maddeyi kullanmalarına ancak zorunlu olduğu yerde ve ölçülülük
ilkesine göre sınırlama getirebilir. Tütün kullanımına yönelik sınırlamalar da
bu kapsamdadır. II- Tütün Kullanımına İlişkin Kısıtlamalarda Amaca Elverişlilik
Unsuru: Anayasa'nın 56. maddesinde de sağlıklı yaşama hakkı düzenlenmiş
olup bu hakkın korunması devletin görevleri arasında bulunmaktadır. Tütün ve tütün mamulleri, mevzuatımıza göre yasak maddeler
değildir. Aksine, Devlet bu alanda çeşitli düzenlemeler yapmış ve tütün
mamullerinin üretim-tüketim sürecinde etkin bir rol almıştır. Anayasa'nın 167.
maddesinde piyasaların denetimi ve dış ticaretin düzenlenmesi amacıyla Devletin
görevleri belirtilmiştir. 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasasını Denetleme
Kurumu Kanunu ile devlete Anayasal anlamda düzenleyici bir rol verilmiştir.
Buna göre, toplum sağlığı için zararları bilinmekle beraber Devlet, tütünü
önemli bir piyasa unsuru olarak kabul etmiş ve bu piyasayı düzenleme görevini
üstlenmiştir. Diğer yandan devletin vatandaşlarına karşı görevlerinin, zararlı
bir madde olan tütünün toplumda tüketimini azaltmak, tedricen ortadan
kaldırarak tüm toplumun bu zararlı maddeden kurtulması için gerekli
planlamaları yapmak gibi hususları da içermesi gerekir. Devlet, uluslar arası
toplumla işbirliği halinde tütünün ekimini, sigara üretim ve ticaretini
azaltacak makro plandaki önlemleri de düşünmek ve uygulamaya koymak zorundadır. Ülkemiz bu alanda Birleşmiş Milletler çerçevesinde akdedilen Tütün
Kontrolü Çerçeve Sözleşmesinin onaylanmasını 5261 sayılı yasayla uygun bularak
taraf olmuş, ulusal alanda da 7.11.1996 günlü, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin
Zararlarının Önlenmesi Hakkında Kanun'u kabul etmiş, daha sonra da 3.1.2008
günlü, 5727 sayılı Kanun'la adı geçen Kanun'daki önlemleri daha da
ilerletmiştir. Kahvehanelerdeki sigara yasağı da bu bağlamda kabul edilmiştir. Ne var ki: Birleşmiş Milletler çerçevesinde Dünya Sağlık Örgütü eşgüdümünde
uzun müzakereler sonucunda akdedilen 38 maddeden oluşan Tütün Kontrolü Çerçeve
Sözleşmesi sigara üretimini değil tüketimini azaltarak tütünün zararlarını
kontrol etmek stratejisi üzerine kurulmuş olup, global sermayenin büyük bir kar
aracı olan sigara endüstrisini karşısına almaksızın, sadece Sözleşme'ye taraf
devletlerin sigara reklamı, perakende satışı vb. konusunda alınabilecekleri
önlemler üzerinde yoğunlaşmıştır. Dünyada tütün üretiminin tedricen azaltılarak
kaldırılması ve sigara sanayilerin zamanla başka alanlara yönlendirilerek
sigara üretimine son verilmesi gibi kökten bir çözümü öngörmeyen, böyle bir
hedefe yönelik hukuken bağlayıcı taahhütler içermeyen Sözleşme, sigara
tüketimini azaltmak bahanesiyle, taraf devletlerin hükümetlerini yüksek
vergilendirme politikalarına teşvik eden hükümler de içermektedir. Yüksek
vergilendirme politikaları ise sigara kaçakçılığını, organize suç örgütleri
için daha cazip bir alan haline getirmiştir. Bu haliyle Tütün Kontrolü Çerçeve
Sözleşmesi, global sigara sanayinin, hükümetlerin ve ironik olmakla beraber
sigara kaçakçılarının çıkarlarına aynı anda hizmet eden ortam yaratmıştır.
Sözleşme'de öngörülen stratejiye dayalı olarak çıkarılan ulusal mevzuat da
sigara kullanan bireylerin özgürlük alanlarını daraltmıştır. Bu stratejinin
global planda sigara tüketimini azaltmadığı, British-American Tobacco, Philip
Morris International gibi sigara devlerinin internette yayınladıkları yıllık
faaliyet raporları ve bilançolarındaki karların, Tütün Kontrolu Çerçeve
Sözleşmesi'nin Birleşmiş Milletler'e üye ülkelerin büyük çoğunluğunca
onaylanmış olmasına rağmen artmaya devam etmesinden de anlaşılmaktadır. Dünyadaki uygulamalardan ve verilerden de görüldüğü üzere, sigara
üretimi azalmadığı, uluslar arası veya perakende satışında sınırlamalar
getirilmediği müddetçe toplam sigara tüketiminde bir azalma kaydedilememekte,
sigara içilebilecek mekanların giderek kısıtlanması toplum sağlını koruma,
gençlerin sigaraya başlamasını önleme gibi amaçlara elverişli bir önlem
oluşturmamaktadır. III- Demokratik bir Toplumda Gereklilik ve Ölçülülük: Sigaranın bağımlılık yapan maddesi nikotin, vücudun haz aldığı
zamanlarda salgıladığı endorfin hormonunu tetikleme sonucunu doğuran özelliği
nedeniyle biyolojik bağımlılığa yol açmaktadır. Diğer bir anlatımla vücudun
doğal olarak haz alma hissini algılayan biyolojik özelliği, nikotinle
uyarıldığına algılanan yapay bir keyif hissine dönüşmektedir. Bu nedenle
sigaraya bir kere alışan bir kimsenin, bütün zararlarını bilmesine rağmen
bırakması kolay olmamaktadır. Buna karşılık sigaraya başlamak çok kolaydır. Sigara içiminin iş yerlerinde -haklı olarak- yasaklanmasına
ilaveten kahvehanelerde de yasak olması halinde sigara bağımlıları aynı
miktarda nikotin ihtiyacını karşılayabilmek için sigarayı evlerinde veya açık
alanlarda daha çok içecek, ailelerine ve çocuklarına kötü örnek olacaklardır.
Bunun yerine sigara bağımlılarının biraz dinlenmek ve eğlenmek için gidecekleri
kahvehanelerin özel olarak ayrılmış bölümlerinde veya sadece sigara içenlere
hizmet verecek kahvehanelerde bu ihtiyacı gidermeleri, açık alanda veya
evlerinde gençlere örnek olacak şekilde sigara içmelerinden çok daha uygundur.
Bu nedenle, kahvehanelere sigara yasağı getirilmesi, sanıldığının aksine,
tütünle mücadelede amaca uygun bir yöntem değildir. Sigara reklamlarının yasaklanması, sigara paketlerinin üzerine
caydırıcı yazı ve resimler konması, beklenen etkiyi sağlamamaktadır. Zira insan
psikolojisi, ne kadar korkunç olursa olsun uzak ve düşük olasılıklı bir
tehlikeden ziyade, çok daha küçük ama yakın bir zevke veya acıya odaklanacak
şekilde yapılanmıştır. Sigaranın bulunmaması, kolayca erişilememesi, böylelikle
kişinin sigarayı hiç düşünmemesi, kişiye adeta 'sigarayı al ama içme' şeklinde
verilen mesajdan çok daha etkilidir. Devlete düşen, bir yandan sigara
bağımlılarının bu bağımlılıktan kurtulmalarına yardımcı olacak sağlık
hizmetlerini (ilaç, psikolojik danışmanlık vb) sunarken, daha önemli ve
öncelikli olarak, gelecek kuşakları korumaya çalışmaktır. Akla uygun ve doğru
strateji, sigara içenle değil, tütünle mücadeledir. Bu alanda uluslar arası
işbirliği olanakları araştırılmalı, gerekirse ilgili uluslar arası kuruluşlara,
dünyada tütün üreticisi ülkelerin zararlarını da karşılamak suretiyle, tütün
ekimi ve sigara üretimine tedricen son verilmesine yönelik yeni öneriler
götürülmeli, bu alanda vergi kaybı ve dünya sigara endüstrisine hakim olan
global sermaye ile karşı karşıya gelmek göze alınmalıdır. Sigara bir yandan
devletin denetimi altında serbestçe üretilip satılırken ve her gün birçok
insan, özellikle genç, sigaraya başlarken bu konuda gerekli adımları yeterince
atmayıp, aslında tütünün mağduru olan sigara kullanıcısı bireylerin özgürlük
alanlarını daraltmak suretiyle toplum sağlığını korumak, çağdaş bir hukuk
devletinin benimseyeceği bir hal tarzı olamaz. Sigara içmeyen kişilere zarar vermeksizin, sadece sigara içenlerin
devam edeceği, personeli de sigara içenlerden oluşacak kahvehaneler açılması
veya kahvehanelerin belli bölümlerinin sigara içenlere ayrılması halinde sigara
bağımlılarının sigara içmeyenlere zarar vermeden bu konudaki özgürlükten
yararlanmaları mümkün olabilecektir. Ancak iptali istenen kuralla, buna da
fırsat verilmeyip sigara kullanımının tümüyle yasaklanması, bu maddenin üretiminin,
toptan ve perakende satışının devlet eli ve katkısıyla yapıldığı
gözetildiğinde, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen demokratik hukuk devleti
ilkesi ile çelişen ve Anayasa'nın 12. maddesinde çerçevesi en geniş biçimde
çizilen özgürlük alanın ölçüsüzce kısıtlayan bir müdahaledir. Bu nedenle toptancı bir yaklaşımla kahvehanelere getirilen sigara
yasağı, sadece sigara içenlere mahsus kahvehaneler açılmasına olanak
vermediğinden, Anayasa'nın 2., 12. ve 13. maddelerine aykırıdır. IV- Çalışma Özgürlüğü Yönünden: Başvuru kararında, kahvehanelerde tütün ürünlerinin kullanımının
tümüyle yasaklanmasının kahvehane işletmelerinin faaliyetlerini olumsuz
etkilemesinin Anayasa'nın 48. maddesinde yer alan, herkesin dilediği alanda
çalışma ve özel teşebbüs kurma özgürlüğüne ölçüsüz bir müdahale olduğu
belirtilmiştir. Tütünün global planda üretiminin, uluslar arası ticaretinin,
Türkiye'de tütün mamulleri üretiminin ve satışının serbest olduğu ve nüfusun
önemli bir kesiminin tüm zararlarına rağmen bu maddeyi kullandığı, kişiye
sigarayı bırakması için yasal zorlamada bulunulmasının ve vücuduna müdahale
edilmesinin çağdaş bir hukuk devletinde mümkün olmadığı gözetildiğinde,
başkalarına zarar vermeksizin, sırf sigara kullananların devam edebilecekleri
kahvehanelerin açılması ve işletilmesinin de Anayasa'nın 48. maddesinden
kaynaklanan meşru bir hak olduğunun kabulü gerekir. Almanya Federal Cumhuriyetinde de Anayasa Mahkemesi de, küçük
birahane işletmecisi olan iki kişinin bireysel başvuruları üzerine 2008 yılında
verdiği bir kararda, bu işletmecilerin Anayasal haklarının ihlal edildiğine
hükmetmiştir. 5727 sayılı Yasa ile getirilen itiraz konusu kural, belli
bölümlerinde sigara içilebilen kahvehaneler işletilmesine veya sırf sigara
içenlere mahsus kahvehaneler açılmasına olanak tanımamaktadır. Kural, çalışma
özgürlüğüne, toplum sağlığının korunması için demokratik bir toplumda gerekli
olmayan, ölçüsüz bir müdahale anlamına geldiğinden, Anayasa'nın 48. maddesine
aykırıdır. Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT KARŞI OY YAZISI 7.11.1996 günlü, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının
Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun'un, 3.1.2008 günlü, 5727 sayılı Yasa'nın
3. maddesiyle değiştirilen 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendinde
yer alan ''kahvehane'' ibaresinin Anayasa'nın 13., 17. ve 48. maddelerine
aykırılığı gerekçesi ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmuştur. Olayın özünde yasakoyucunun, genel sağlığı korumak amacıyla
kendisi tütün ürünü kullanmadığı halde insanların toplu olarak bulundukları
kapalı yerlerde bu ürünleri kullanan kişilerin dumanına maruz kalarak, dumanda
bulunan zararlı maddeleri istemeden solumak zorunda kalan bireylerin
sağlıklarını korumak, tütün ürünü kullananlarında kullanımını sınırlayarak,
onları bu alışkanlıklarından vazgeçmeye teşvik etmesi yatmaktadır. Tütün ürünü kullanmayan birisinin tütün dumanına maruz bırakılması
pasif içicilik veya bilimsel ifadesiyle Çevresel Tütün İçimi veya Çevresel
Sigara Dumanı ( Environmental Tobacco Smoking ) olarak
adlandırılmaktadır.İnsan sağlığına zararlı olduğu yönünde kuvvetli bilimsel
delillerin olduğu tütün ürünleri kullanımının azaltılmasında kamu sağlığı
açısından bir yarar olduğu söylenebilir. Tütün ürünleri kullanımına karşı
getirilen sınırlamalar ve yasaklar, tütün dumanının sadece kendi hür iradesiyle
tütün ürünü kullananları değil, tütün ürünü kullanmayan kişilerin sağlığına
özellikle kapalı ve insanların toplu olarak bulunduğu mekânlarda ve ortamlarda
zarar verdiği yönünde bilimsel bazı bulguların ortaya konmasıyla yayılmaya
başlamıştır. [1] Bununla birlikte tütün ürünü karşıtı kampanyalarda en çok
kullanılan pasif içiciliğin akciğer kanserine neden olduğu iddiasına karşı bazı
bilimsel eleştirilerde yapılmaktadır. [2] Anayasa'nın 13. ve 17. Maddeleri Yönünden İnceleme Anayasa'da tütün ürünü kullanma özgürlüğü diye temel hak ve
özgürlükler içinde yer alan bir özgürlük kategorisi bulunmamaktadır. Bununla
beraber Anayasa'da yer verilmeyen özgürlükler 'isimsiz özgürlükler' olarak
değerlendirilmektedir. Bir tütün ürünü olan sigara bağlamında sigara içme
özgürlüğü, öğretide bireylerin kendi hür iradeleriyle 'sigara içip-içmeme
erkine sahip olmaları' olarak tanımlanmaktadır. [3] Elbette bu özgürlüğün zıddı olarak sigara içmeme ve tütün dumanına
maruz kalmama özgürlüğü de mevcuttur. Başkalarının özgürlüklerine ve haklarına
zarar verilmesini önlemek için bir özgürlük sınırlandırılabilir. Tütün ürünü
içme özgürlüğü ile diğer haklar ve özgürlükler çatıştığında her iki
özgürlüğünde 'varlık ve etkilerini optimal düzeyde' koruyabilmelerini
sağlayacak düzenlemeler gerçekleştirilebilir. [4] Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin özlerine
dokunulmaksızın ölçülülük ilkesine uygun şekilde, yasayla
sınırlandırılabileceği belirtilmektedir. Ölçülülük ilkesi sınırlamada
başvurulan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmasını;
bu aracın sınırlama amacı açısından gerekli olmasını ve araçla amacın
ölçüsüz bir oran içinde bulunmamasını ifade eder. Burada kısıtlama için
kullanılan araçla amaç arasında hak ve özgürlüğü en az sınırlayacak dengeli bir
orantı aranmaktadır. Bireysel tercihe dayanan bir davranışı yasaklamanın getireceği
faydanın bireysel özgürlüğün sınırlandırılmasını haklı gösterecek kadar büyük
olması gerekir. Özgürlük bireylerin yaptıkları kötü tercihler için başkalarına
zarar vermedikçe kamu otoritesinden baskı ve zorlama görmeden özgürlüğün
risklerini anlama ve kabul etmeleri anlamına gelir. Bireyler tütün ürünlerini
satın alırken ve kullanırken bunların neden olduğu risklerin genel olarak
farkındadırlar. Kahvehanelere giden her birey burada tütün ürünleri
tüketildiğini bilerek ve kabullenerek gitmektedir. Genel sağlığı koruma amacı
ile insanların yaşam tarzlarına ilişkin tercihlerine müdahale etmeme arasında
ince bir çizgi vardır. Trafik kazaları tütün içiminden daha fazla insan
yaşamını tehdit eden bir olguyken, otomobil kullanımının ciddi olarak
sınırlanması konusunda kısıtlayıcı yasal tedbirlere gidilmemektedir. İtiraz konusu ibarede yasakoyucu, bireylerin sağlıklı yaşam
haklarını korumak amacıyla tütün ürünlerini kullanma özgürlüğünü belli kapalı
mekânlarda yasaklamaktadır. Getirilen sınırlama, amacı gerçekleştirmeye
elverişli bir araç olduğundan ölçülülük ilkesinin ilk aşaması olan elverişlilik
testini geçmektedir. İkinci aşama olan gereklilik testinde sınırlayıcı aracın
sınırlama amacını gerçekleştirme açısından zorunlu olup, olmadığı aranmaktadır.
Kahvehanelerin kapalı alanlarında tütün ürünlerinin kullanımının tamamen
yasaklanması sağlıklı yaşam amacını gerçekleştirmeye dönük zorunlu bir tedbir değildir.
Yasaklama yerine özgürlüğü en az sınırlayan başka araç veya araçlar
kullanılabilir. Üçüncü aşama olan orantılılık testinde ise gerçekleştirilmesi
istenen amaç ile kullanılan araç arasında ölçüsüz bir oran olup, olmadığına
bakılmaktadır. Tütün ürünü kullanmayanların korunması uğruna tütün ürünü
kullanma özgürlüğü orantısız olarak sınırlanmaktadır. Kahvehanelerin kapalı
kısımlarında uygulanan tütün ürünleri tüketme yasağı ölçülülük ilkesinin ikinci
ve üçüncü testleri olan elverişlilik ve orantılılık testlerini geçemediğinden,
Anayasa'nın 13. maddesine aykırıdır. Anayasa'nın 17. maddesinin 1'inci fıkrasına göre 'herkes, yaşama,
maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.' Kişinin maddi
ve manevi varlığını geliştirmesi, faaliyetlerini özgürce gerçekleştirmesi ile
mümkündür. Özerk ve özgür bireyin başkalarının, özellikle de kamu
otoritelerinin, koruyup kollamasına ihtiyacı olduğunu varsaymak onun iradesini
ve tercih özgürlüğünü hiçe sayan paternalist bir değerlendirmedir. İnsanların kendi
hayatlarını yönetemedikleri varsayımına dayanan paternalizm, yurttaşları ergin
ve özerk olarak görmediği, kendi iradelerine aykırı olsa bile onlar adına
hareket etmeyi uygun gördüğü için otoriter eğilimleri bünyesinde barındıran bir
yaklaşımdır. Burada özgürlüğü kısıtlanan insanın mutluluğu, çıkarı, refahı,
iyiliği için kişinin iradesinin başka bir kişi veya kurum tarafından hiçe
sayılması söz konusudur. Amerikan Federal Yüksek Mahkemesi üyelerinden Yargıç
Brandeis 1928'de bir karşı oy yazısında 'hükümetin amaçları hayırsever
olduğunda özgürlüğü korumak için çok dikkatli olmamız gerektiğini tecrübeler
bize göstermiştir' derken yukarıda değinilen noktalara dikkati çekmekteydi. [5] İyi ve sağlıklı olduğu düşünülen hayat tarzlarının dayatılması
sadece sigara içimiyle sınırlı kalmayabilir. Tütün ürünlerinin üretimi,
ticareti ve tüketimi yasak olmayıp bireylerin tercihlerine bırakılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle itiraz konusu ibare Anayasa'nın 17. maddesinin 1'inci
fıkrasına aykırıdır. Anayasa'nın 48. Maddesi Yönünden İnceleme Anayasa'nın 48. maddesinde 'Herkes, dilediği alanda çalışma ve
sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet,
özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun
yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri
alır' denilmiştir. 5727 sayılı yasanın 3/1-d maddesi kapalı mekânlardan oluşan
kahvehanelerde tütün ürünlerinin tüketimini tamamen yasaklamıştır. Böylece
kahvehane işletmecilerinin faaliyetlerini sürdürebilmeleri zorlaştırılarak
iktisadi çıkarları göz ardı edilmiş, ölçülülük ilkesine aykırı biçimde çalışma
özgürlükleri sınırlandırılmıştır. İtiraz konusu ibareden dolayı kahvehane
işletmelerinin iktisaden zarar gördüğü de iddia edilmektedir. [6] İnsanların (genelde erkek) bir araya gelerek, değişik siyasi,
iktisadi ve toplumsal konularda sohbet edip, fikir alışverişinde bulunup,
dinlenip, oyun oynadıkları, günlük gazeteleri okudukları mekânlar olan
kahvehanelerde çay, kahve gibi içeceklerin yanı sıra tütün ürünleri de
geleneksel olarak tüketilmektedir. Kahvehaneler önemli bir kamusal alan mekânı
olarak düşünülebilir. Bilindiği üzere kamusal alan bireyler arasında fikir
alışverişini gerçekleştirerek demokrasinin gelişimine katkı yapar. Alman
düşünürü Habermas kamusal alanın İngiltere ve Fransa gibi ülkelerde ilk olarak
kahvehaneler ve kafelerde ortaya çıktığını belirmiştir. Buradan hareketle
kahvehanelerin varlıklarını sürdürebilmelerinin kamusal alanın gelişimi
açısından da önemli olduğunu söyleyebiliriz. Anayasa'nın 48. maddesinin devlete getirdiği özel girişimlerin
güvenli ve kararlı bir biçimde faaliyetlerinin devamı için önlem almak
yükümlülüğü çerçevesinde, kahvehanelerde ayırt edici birtakım özellikler
temelinde tütün ürünlerinin tüketilip, tüketilmediği bölümlerin oluşturulması
imkanı yaratılarak, çalışma özgürlüğü ve kişi özgürlüğünün özüne
dokunulmaksızın genel sağlığı korumak adına ölçülülük ilkesine uygun
kısıtlamalara yer verilebilirdi. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de 48. madde ile
devletten beklenenin 'Özel girişimlerin gelişmesini sağlayacak doğrultuda
iktisadi ve sosyal politikalar uygulamak, özel teşebbüse güvenli çalışma ortamı
sunmak' olduğunu vurgulamıştır. [7] Bilindiği gibi kahvehaneler toplu olarak bir arada bulunulan
yerlerdir ve bu yerlere tütün ürünleri kullananlar gidebildiği kullanmayanlarda
gidebilmektedir. Diğer taraftan bu yerlerde tütün ürünleri tüketmeyen,
bunlardan rahatsız olabilecek kişiler de çalışabilmektedir. Kahvehane
işletmecileri, kendi mülkiyetlerindeki işletmelerinde tütün ürünleri içimini
tamamen yasaklayabilirler ve tütün dumanından rahatsız olan ve tütün ürünleri
tüketmeyip, kahvehanede vakit geçirmek isteyen bireyler böyle yerlere gidebilirler.
Aynı şekilde tütün dumanından rahatsız olan kahvehane çalışanları, tütün
ürünleri kullanımının yasaklandığı kahvehanelerde çalışabilirler. Tütün
dumanından rahatsız olan biri bunun içilmesinin serbest olduğu bir kahvehanede
çalışmak zorunda değildir. Serbest piyasa mekanizması ve rekabet koşulları
içinde işyeri sahipleri kendi işletmelerinde tütün ürünü kullanılıp,
kullanılmayacağını karar verebilirler. Tütün dumanından rahatsız olanlar, bunun
serbest olduğu işletmelere gitmeyerek kendilerini koruyabilirler. İlgili mevzuat kahvehanelerin açık alan sayılan kısımlarında tütün
ürünleri içilmesine izin vermektedir. İsteyen işletmeciler kahvehanelerinin
bazı bölümlerini açık alana uygun hale getirerek tüttün ürünlerini kullananlara
hizmet verebilmektedir. Yaz aylarında uygulanması kolay olan bu durum, kış
aylarında tütün ürünleri tüketmek isteyenler açısından sıkıntı ve zahmet
yaratmaktadır. Dolayısıyla yasal bir faaliyeti özgürce yerine getirebilmeleri
orantısız bir şekilde kısıtlanmaktadır. Kahvehanelerin kapalı mekânlarında tütün ürünleri tüketme yasağı,
özel mülkiyet sahiplerinin kendi işyerlerinde, üretimi, ticareti ve tüketimi
yasal olan tütün ürünlerinin kullanımını kısıtlayarak devletin gücünün
orantısız kullanımına neden olmaktadır. Böylece özel hukuk kişilerine ait olan
kahvehane işletmelerine yönelik olarak özel girişim özgürlüğü ölçüsüz olarak
sınırlanmaktadır. Mülkiyet hakkı sadece somut fiziksel varlıkların, nesnelerin
sahipliği ile sınırlı değildir. Bir iktisadi işletme sahibinin kendi
işletmesini nasıl işleteceği, iktisadi olarak nasıl kullanacağı, müşterilerine
nasıl hizmet edeceği kendi tasarrufuna ait bir şeydir. Eğer bu konuda kamu
çıkarına adına sınırlamaya gidiliyorsa bunun ölçüsüz olmaması gerekir. Bir
işletmenin tütün ürünleri tüketimi konusundaki politikasının müşterilerin ve
sahiplerinin arzuları doğrultusunda belirlenmesi mülkiyet hakkının ve tercih
özgürlüğünün bir gereğidir. İtiraz konusu ibare bireysel özgürlüğü sınırlamakta ve özel mülk
sahiplerinin çalışma özgürlüğünü ihlal etmektedir. Açıklanan nedenlerden dolayı
itiraz konusu ibare Anayasa'nın 48. maddesine aykırıdır. Sonuç olarak yukarıda ifade edilen gerekçelerle itiraz konusu
ibarenin Anayasa'nın 13., 17. ve 48. maddelerine aykırı olduğu sonucuna
varılarak, çoğunluk görüşüne muhalefet edilmiştir. Üye Engin
  YILDIRIM [1] Dünyanın pek çok ülkesinde kapalı mekanlarda tütün ürünü
kullanımı çeşitli ölçülerde sınırlanmış veya yasaklanmıştır. Bazı ülkelerde,
örneğin ABD'de çeşitli kentlerde parklar ve plajlar gibi açık mekânlarda da
tütün ürünü kullanımı yasaklanmaktadır. En son New York Belediye Meclisi 12'ye
karşı 36 oyla belediyenin idaresinde olan parklar, plajlar ve ünlü Times
meydanında da tütün ürünü kullanımını yasaklamıştır. (Bkz. http://www.radikal.com.tr/Radikal.aspx'aType=RadikalDetayV3&ArticleID=1038901&Date=07.02.2011&CategoryID=118 ,
erişim tarihi 07.02.2011). Diğer taraftan, tütün ürünleri kullanımını kapalı mekânlarda
yasaklama yönündeki eğilime aykırı bazı yeni gelişmelerde ortaya çıkmaya
başlamıştır. Mesela Almanya Federal Anayasa Mahkemesi iki ret oyuna karşı altı
oyla, Baden-Württemberg ve Berlin eyaletlerindeki sigara içme yasağını,
'birahane ve diskotek sahiplerinin temel haklarını ihlal ettiği' gerekçesiyle
Alman Anayasa'sının 12. maddesinde yer alan 'herkesin özgürce mesleğini icra
etme hakkına sahip olduğu' hükmüne aykırı bulmuştur. İlgili düzenleme birçok
işletmenin aksine, diskoteklere sigaralı bölme hakkı tanımamıştı. Alman Anayasa
Mahkemesi kararında eyalet yönetimlerinin hem birahane ve diskotek sahiplerinin
çalışma özgürlüğünü hem de sigara içmeyenleri koruyacak daha az sıkı
düzenlemeler yapabileceklerini belirtmeyi de ihmal etmemiştir. (Bkz. http://www.bundesverfassungsgericht.de/pressemitteilungen/bvg08-078en.html ,
erişim tarihi 07.02.2011). [2]Örneğin, pasif içicilerde sigara dumanı maruz kalma ile akciğer
kanseri arasında nedensellik ilişkisinden ziyade korelasyona dayanan bir ilişki
bulunduğu belirtilerek, korelasyonun nedensellik anlamına gelmediği
belirtilmektedir. İki olayın birlikte gerçekleşmesi demek olan korelasyon ile
iki olay arasında neden-sonuç ilişkisi kuran nedensellik aynı şey değildir.
Nedensellik ilişkisinin kurulabilmesi için korelasyonun bulunması gereklidir
ama bu nedensellik olduğunu göstermek için yeterli değildir. Bu konuda bkz. Zion,
Sydney (2007), 'Science and Secondhandsmoke: The Need for a Good Puff of
Skepticism', Skeptic , cilt 13, sayı 3, s.21. Bu yöntemsel eleştirinin yanı sıra Amerikan Kanser Derneği'nin
2003'de yayınlanan kanser önleme çalışmasına göre sigara içenlerle evli, asla
sigara içmeyen 35.000 kişinin 1959-1998 arası sağlık verilerinin analizinde
akciğer kanser riskinde artış gözükmemiştir. Benzer şekilde Dünya Sağlık
Teşkilatı'na bağlı Uluslararası Kanser Araştırma Dairesi'nin yedi Avrupa
ülkesinde on yıllık bir zaman dilimini kapsayan bir çalışmasında, sigara
içenlerle çalışan veya yaşayan sigara içmeyenlerle, bunların çalıştıkları veya
yaşadıkları yerde sigara içenler arasında akciğer kanserine yakalanma riski
açısından istatistiksel olarak anlamlı bir ilişki bulunamamıştır. Bu hususta
bkz. Lambert, Thomas A. (2006), 'The Case against Smoking Bans', Missouri
Environmental Law and Policy Review ,cilt 13, s.6. [3] Gözler, K.. (1990), Sigara İçme Özgürlüğü ve Sınırları:
Özgürlüklerin Sınırlandırılması Problemi Açısından Sigara Yasağı ', Ankara
Barosu Dergisi, yıl 47, sayı 1, s.36. [4] Gözler,. K. (1990), s. 42 [5] Pope, Thaddeus Mason (2000), 'Balancing Public Health against Individual
Liberty: The Ethics of Smoking Regulations', University of Pittsburgh Law
Review , , cilt 61, s. 493. [6] Kapalı alanlarda sigara yasağının uygulanmaya başladığı 19
Temmuz 2009 tarihinden bu yana Bursa'da 2 bine yakın kahvehanenin kapandığı
belirtilmiştir. (Bkz. http://www.uyduturkey.com/t%FCrkiyeden-haberler/42409-sigara-yasa%F0%FD-2-bin-kahvehaneyi-kapatt%FD.html ,
erişim tarihi, 04.01.2011). [7] E: 2002/32, K: 2003/100, 20.11.2003 tarihli AYM kararı.