ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı     :  2016/143 Karar Sayısı  :  2017/23 Karar Tarihi :  9.2.2017 R.G.Tarih-Sayısı   : 
12.4.2017-30036 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay
Onüçüncü Dairesi İTİRAZIN KONUSU: 4.1.2002
tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun, 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı
Kanun’un 22. maddesiyle değiştirilen 55. maddesinin; A- Dördüncü fıkrasında yer alan “ Belirtilen süre içinde bir
karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin
bitimini… ” ibaresinin, B- Beşinci fıkrasında yer alan “… süresi içerisinde bir karar
alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini …” ibaresinin, Anayasa’nın 36., 40. ve 74. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek
iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir. OLAY: Kamu İhale Kurumu’na karşı açılan davanın süre aşımı
nedeniyle idare mahkemesince reddi üzerine, kararın temyiz incelemesi sırasında
itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, 
iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması için başvurmuştur. I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKÜMLERİ Kanun’un itiraz konusu kuralları da içeren 55.  maddesi
şöyledir: “MADDE 55- Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya
eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına
varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren
21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer
hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan
idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan
tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer
hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte
başlar. İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci
fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş
günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya
son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan
incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini
etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve
idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli
düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale
tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya
teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye
göre işlem tesis edilir. İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak
on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday
veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde
bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular
dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz. Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda
başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini ,
süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil
aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın
bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda
bulunulabilir. İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine
alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar
alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren
on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin
sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise
Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” II- İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü
ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz
AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan
GÜLEÇ’in katılımlarıyla 2.8.2016 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında,
öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür. 2. Anayasa’nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu
ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre, mahkemeler,
bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde
kararname kurallarını Anayasa’ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri
sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali
için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca
bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince
açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen
kuralların da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa
kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya
davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte
bulunan kurallardır. 3. Başvuran Mahkeme, Kanun’un 55. maddesinin, dördüncü
fıkrasında yer alan “ Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda
başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini… ”  ve beşinci
fıkrasında yer alan “… süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu
sürenin bitimini …” ibarelerinin iptallerine ve yürürlüklerinin
durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir. 4. Bakılmakta olan davada uyuşmazlığın konusunu, ihaleyi
gerçekleştiren idareye yapılan şikâyet başvurusuna bir cevap verilmemesi
üzerine, Kamu İhale Kurumu’na süresinde itirazen şikâyet başvurusunda
bulunulmaması oluşturmaktadır. Dolayısıyla itiraz konusu “… süresi
içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini …”
ibaresinin, dava açma süreleri ile doğrudan ve dolaylı bir ilgisi bulunmayıp
sözleşmenin imzalanması konusunu ilgilendirmesi nedeniyle, uyuşmazlıkta
uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır. 5. Açıklanan nedenlerle; 4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu
İhale Kanunu’nun, 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanun’un 22. maddesiyle
değiştirilen 55. maddesinin; A- Beşinci fıkrasında yer alan “… süresi içerisinde bir
karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini …” ibaresinin, itiraz
başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı
bulunmadığından, bu ibareye ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği
nedeniyle REDDİNE, B- Dördüncü fıkrasında yer alan “ Belirtilen süre içinde bir
karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin
bitimini… ” ibaresinin esasının incelenmesine, yürürlüğünün durdurulması
talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III- ESASIN İNCELENMESİ 6.  Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Cengiz ERTEN
tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü,
dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Anlam ve Kapsam 7. 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale
sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya
zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday
veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul
kurallarına uygun olmak şartıyla ihaleyi yapan idareye şikâyet ve Kamu İhale
Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri ifade edilmiş; aynı
maddenin ikinci fıkrasında ise şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan
önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olarak gösterilmiştir. Aynı
Kanun’un 57. maddesine göre de, itirazen şikâyet üzerine Kamu İhale Kurumu
tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava
konusu edilebileceği ve bu davaların öncelikle görüleceği hüküm altına
alınmıştır. 8. Kanun’un 55. maddesinin itiraz konusu ibareyi de içeren
dördüncü fıkrasında ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan şikâyet
başvurusu üzerine on gün içinde gerekçeli bir karar alınmaması durumunda,
başvuru sahibi tarafından söz konusu on günlük karar verme süresinin bitimini
izleyen on gün içinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda
bulunulabileceği öngörülmektedir. 9. Bu çerçevede, itirazen şikâyet üzerine Kurum tarafından verilen
nihai kararların ayrıca iptal davasına konu edilebileceği göz önüne
alındığında, ihale sürecinde tesis edilen bütün işlemlere karşı yargı yolunun
açık olduğu hususunda bir duraksamanın bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, idarenin ihale sürecindeki tüm eylem ve işlemlerinin, idari
yargıda hukuka aykırı olduğu iddiasıyla dava konusu edilmesi mümkündür. B- İtirazın Gerekçesi 10. Başvuru kararında
özetle, davacının şikâyet başvurusu üzerine ihaleyi yapan idare
tarafından cevap verilmemesi  nedeniyle idarenin karar verme süresinin
bitimini izleyen on gün içinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet
başvurusunda bulunması gerekirken dava açıldığı, mahkeme tarafından dilekçenin
davalı Kuruma tevdiine karar verildiği, davalı Kurumun ise başvuruyu süre ve
şekil yönünden reddettiği, ihaleyi yapan idare tarafından on gün içinde gerekli
inceleme yapılarak gerekçeli bir karar verilseydi bu kararda hangi kanun
yolları ve mercilere başvurulacağının ve sürelerinin de belirtilmiş olacağı,
davacının son derece dağınık mevzuat karşısında mahkemeye erişim hakkı, hak
arama hürriyeti, dilekçe hakkı ile savunma hakkının ihlal edildiği belirtilerek
kuralın, Anayasa’nın 36., 40. ve 74. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. C- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 11. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca, kural ilgisi nedeniyle
Anayasa’nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir. 12. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan
haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve
işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku
tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan,
yargı denetimine açık olan devlettir. 13. Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin
önkoşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki
güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem
ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde
bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden
herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır
ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına
karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. Diğer taraftan,
belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki
belirliliği ifade etmektedir. Erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi
niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla kanunlar, mahkeme içtihatları
ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. 14. Anayasa’nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36.
maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan
faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve
savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilerek yargı
mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da
iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Maddeyle
korunan hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının
ötesinde, Anayasa’nın 40. maddesi uyarınca diğer temel hak ve özgürlüklerden
gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili
güvencelerden biridir. 15. Anayasa’nın 40. maddesinin ikinci fıkrası, “ Devlet,
işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını
ve sürelerini belirtmek zorundadır. ” şeklindedir. Bu maddenin gerekçesinde
ise bireylerin, yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını
arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanmasının amaçlandığı, son derece
dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, merci ve sürelerin belirtilmesinin hak
arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline geldiği
belirtilmektedir. 16. Kanun’un 54. maddesinin ikinci fıkrasında dava açılmadan
önce şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru yollarının tüketilmesi gerektiği
belirtilmiş, itiraz konusu ibareyi de içeren Kanun’un 55. maddesinde
idareye şikâyet başvurusu ve 56. maddesinde de Kuruma itirazen şikâyet
başvurusu düzenlenmiştir.  Tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları
olarak belirlenen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, ihale sürecindeki
eylem ve işlemlerin hukuka aykırı olduğunu iddia eden istekliler tarafından,
ihaleyi gerçekleştiren idareye ve Kuruma yapılabileceği ve bu konudaki
uyuşmazlıkların sulhen çözülmeye çalışılması öngörülerek, idare tarafından incelemeye
ve Kuruma başvuruda bulunma hallerine ilişkin hükümlere yer verilmiştir. İdari
başvuru yollarının tüketilmesi gerekliliğinin getirilmesindeki amaç, idarenin
işlemlerini gözden geçirmesi ve gerekirse düzeltmesine olanak sağlanmasıdır. 17. İdari fonksiyonun sürekli bir devlet fonksiyonu olması
açısından, ihale işlemlerinin her zaman iptal tehdidi altında olmasını
engellemek ve bu fonksiyonun devamlılığını sağlamak için itiraz konusu ibare
dâhil olmak üzere Kanun’da,  ihale süreçlerinin uzunluğu göz önüne
alındığında dayanaksız iddialarla sürecin daha da uzatılmasının kamu menfaatini
zedeleyebileceği gerekçesiyle, inceleme sürecinin kısa sürede sonuçlandırılması
amaçlanmıştır. 18. Kanun’un 55. maddesinde, ihaleyi gerçekleştiren idareye
yapılan başvuru üzerine bu idare tarafından karar verme süresinin on gün
olduğu, karar alınmaması durumunda bu sürenin bitimini izleyen on günlük süre
içinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyette bulunulabileceği açıkça ifade
edilmiştir. Öte yandan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 15.
maddesinin ikinci fıkrasında da idarenin on günlük karar alma süresi
beklenilmeden Kuruma yapılan başvuruların ihaleyi yapan idareye gönderileceğibelirtilmiştir.
Böylece kuraldan, idareye yapılan başvuru üzerine, inceleme yapılarak gerekçeli
bir karar verilmesi zorunluluğunun bulunmadığı, idare tarafından bu
şekilde karar verilmediğinde nasıl bir süreç izleneceği hususu açıkça
anlaşıldığından, kuralın belirlilik içermediği söylenemez. 19. Anayasa’nın 40. maddesinin ikinci fıkrası dikkate alındığında,
idare tarafından yapılan bir işlem hakkında ilgililerin hangi kanun yoluna ve
mercilere, hangi süreler içinde başvuru yapabileceğinin gösterilmesi
zorunludur.  İtiraz konusu ibareyi içeren kural, ihale sürecindeki işlem
veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla ilgililerin ihaleyi gerçekleştiren
idareye yaptıkları şikâyet başvurusu üzerine, on günlük inceleme süresinde gerekçeli
bir karar verilmemesi başka bir deyişle zımnî ret halinde,  ihaleyle
ilgili işlemler için kanun yolu olarak itirazen şikâyet yoluna ve merci olarak
Kamu İhale Kurumuna, idarenin karar vermesi için belirtilen sürenin bitiminden
itibaren on günlük süre içinde, başvurulabileceğini açık bir şekilde
düzenlemiştir. Böylece başvurulacak kanun yolu ve merci ile başvuru süresi
gösterildiğinden, muhtemel muhatapların mevcut şartlar altında ihale işleminin
ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmeleri mümkün kılındığından kuralın
Anayasa’nın 40. maddesinin ikinci fıkrasına aykırılığından
bahsedilemez. 20. Öte yandan ihale sürecindeki tüm işlem veya eylemler için ve
her türlü gerekçeyle Kuruma başvurulabilmesinin önünde bir engel bulunmadığı
gibi ihale sürecindeki ilgili kişilerin davacı veya davalı olarak yargı
mercileri önünde sahip oldukları anayasal hakları da engellenmemekte ve yargı
yolu herhangi bir şekilde kapatılmamaktadır. İlgililer tarafından şikâyet ve
itirazen şikâyet olarak nitelendirilen idari başvuru yollarının tüketilmesinden
sonra ihaleyle ilgili işlemlerin yargı mercilerinin önüne taşınarak, idarenin
işleminin yargısal denetiminin sağlanması mümkündür. 21. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2., 36. ve 40.
maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. 22. Serdar ÖZGÜLDÜR ve Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe
katılmamışlardır. 23. Kuralın Anayasa’nın 74. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. IV- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ 24. Başvuru kararında özetle, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya
aykırılığı nedeniyle uygulanması durumunda telafisi güç veya imkânsız zararlar
doğabileceği belirtilerek esas hakkında bir karar verilinceye kadar
yürürlüğünün durdurulması talep edilmiştir. 4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun, 20.11.2008
tarihli ve 5812 sayılı Kanun’un 22. maddesiyle değiştirilen 55. maddesinin
dördüncü fıkrasında yer alan “Belirtilen süre içinde bir karar
alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini…” ibaresine yönelik
iptal talebi, 9.2.2017 tarihli, E.2016/143, K.2017/23 sayılı kararla
reddedildiğinden, bu ibareye ilişkin yürürlüğün durdurulması talebinin REDDİNE, 9.2.2017
tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- HÜKÜM 4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun, 20.11.2008
tarihli ve 5812 sayılı Kanun’un 22. maddesiyle değiştirilen 55. maddesinin
dördüncü fıkrasında yer alan “Belirtilen süre içinde bir karar
alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini…” ibaresinin Anayasa’ya
aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Celal Mümtaz
AKINCI’nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 9.2.2017 tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ KARŞIOY GEREKÇESİ Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin
korunması” başlıklı 40. maddesine 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla
eklenen ikinci fıkrada “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi
kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” denilmektedir.
Anılan fıkranın (düzenlemenin) gerekçesi ise “Bireylerin yargı ya da idari
makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân
sağlanması amaçlanmaktadır. Son derece dağınık mevzuat karşısında kanun
yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesi hak arama, hak ve hürriyetlerin
korunması açısından zorunluluk haline gelmiştir.” şeklindedir. İşaret edilen açık gerekçe karşısında, Devletin
(idarenin), gerek re’sen tesis ettiği gerek kendisine yapılan başvurular
üzerine tesis edilen tüm işlemleri bakımından “hangi kanun yolları ve
mercilerine başvurulabileceği ve bunlara ilişkin süreleri” belirtmek zorunda
olduğu, cevap vermemek ya da suskun kalmak gibi bir seçeneğinin bulunmadığı
anlaşılmaktadır. Gerçekten, suskun kalmak ya da cevap vermemek suretiyle bu
Anayasal lazımeyi işlevsiz hale getirmek düşünülemeyeceğine göre, her halikârda
bir cevap verilmesi ve bu cevapta başvuru yolları ile sürelerinin gösterilmesi
Anayasal bir mecburiyettir. Bu açık düzenlemeye karşın, başta 2577 sayılı İdari
Yargılama Usulü Kanunu olmak üzere birçok kanunda bu düzenleme hilafına hükümlerin
bulunduğu ve idareye cevap vermeme (zımni red) gibi bir hak tanındığı
görülmektedir. Anayasa’nın 40. maddesinde 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı
Kanunla yapılan değişikten sonra bu yöndeki düzenlemelerin Anayasa’ya aykırı
düştüğü açık olduğu gibi; davanın somutunda görüleceği üzere 20.11.2008 tarih
ve 5812 sayılı Kanunla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55. maddesinde yapılan
değişiklikle “Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru
sahibi tarafından karar verme süresinin bitimi…” şeklindeki, iptali istenen
kuralın da Anayasa’nın 40. maddesi ile uyum halinde olduğu söylenemez. Çünkü,
idareye cevap vermeme hakkı tanındığı takdirde, İdare Anayasa’nın 40.
maddesindeki bildirim zorunluluğundan kurtulmuş olacak, böylelikle anılan
Anayasal yükümlülük idare açısında bir anlam ifade etmeyecektir. Oysa anılan
düzenlemenin gerçek amacının böyle bir duruma cevaz vermediği muhakkaktır. Öte yandan, hukuk devletinde idareye “cevap
vermemek” suretiyle kişilerin başvurularına itibar etmemek gibi bir üstün yetki
tanınması da söz konusu edilemez. Dolayısiyle kuralın Anayasa’nın 2. maddesiyle
de bağdaşır bir yönü bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, kuralın Anayasa’nın 2. ve
40. maddelerine aykırı olması nedeniyle iptali gerektiği kanaatine
vardığımızdan, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz. Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Celal Mümtaz AKINCI