ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 1999/17 Karar Sayısı : 1999/35 Karar Günü : 14.9.1999 R.G. Tarih-Sayı :19.04.2000-24025 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Gürgentepe Asliye Ceza
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 1.3.1926 günlü, 765
sayılı "Türk Ceza Kanunu"nun 436. maddesinin birinci ve ikinci
fıkralarının Anayasa'nın başlangıcının altıncı paragrafı ile 10. maddesine
aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Sanıklar hakkında fuhuş için kadın tedarik etmek suçundan açılan
kamu davasında mahkeme, Türk Ceza Kanunu'nun 436. maddesinin birinci ve ikinci
fıkralarının Anayasa'nın Başlangıç Bölümü ile 10. maddesine aykırı olduğunu
ileri sürerek iptali istemiyle doğrudan başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 436. maddesinin itiraz konusu
birinci ve ikinci fıkraları şöyledir: "MADDE 436- Her kim fuhuş zımmında
rızasile olsa bile henüz yirmibir yaşını bitirmeden bir bakiri veya bir kadını
yahut cebir ve şiddet veya tehdit veya nüfus icrası yahut hile ile yirmibir
yaşını bitiren bir bakir veya kadını başkası için iğfal ve tedarik veyahut sevk
veya bir yerden diğer yere naklederse bir seneden üç seneye kadar hapis ve elli
liradan beşyüz liraya kadar ağır para cezasile cezalandırılır. Bu fiil yirmibir yaşını doldurmıyan bakir veya kadın hakkında
iğfal veya cebir ve şiddet veya tehdit veya nüfus icrasile yahut kardeş veya
usul sıhrî usulden yahut koca veya veli veya vasi veya muallim veya mürebbi
veya hizmetkârları yahut nezaretleri altına verilen sair kimseler tarafından
yapılırsa iki seneden beş seneye kadar hapsolunur" B- İlgili Yasa Kuralları Türk Ceza Kanunu'nun ilgili görülen 429. ve 430. maddeleri
şöyledir: 1- "MADDE 429- Her kim cebir ve
şiddet veya hile ile şehvet hissi veya evlenme maksadiyle reşit olan veya reşit
kılınan bir kadını kaçırır veya bir yerde alıkorsa üç seneden on seneye kadar
ağır hapis cezası ile cezalandırılır. Kaçırılan kadın evli ise ağır hapis cezası yedi seneden aşağı
olamaz " 2- "MADDE 430- Her kim cebir ve
şiddet veya tehdit veya hile ile şehvet hissi veya evlenme maksadiyle reşit
olmıyan bir kimseyi kaçırır veya bir yerde alıkorsa beş seneden on seneye kadar
ağır hapis cezası ile cezalandırılır. Eğer reşit olmıyan kimse, cebir ve şiddet veya tehdit veya hile
olmaksızın kendi rızası ile şehvet hissi veya evlenme maksadile kaçırılmış veya
bir yerde alıkonulmuş ise ceza altı aydan üç seneye kadar hapistir " C- Dayanılan Anayasa Kuralları İtiraz gerekçesinde dayanılan Anayasa kuralları şunlardır: 1- Anayasa'nın başlangıcının altıncı paragrafı: "Her Türk
vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal
adalet gereklerince yararlanarak millî kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde
onurlu bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî varlığını bu yönde geliştirme hak
ve yetkisine doğuştan sahip olduğu..." 2- "MADDE 10.- Herkes, dil, ırk,
renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri
sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun
önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. " IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Ahmet Necdet
SEZER, Güven DİNÇER, Samia AKBULUT, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI,
Lütfi F. TUNCEL, Mustafa YAKUPOĞLU, Fulya KANTARCIOĞLU, Mahir Can ILICAK ve
Rüştü SÖNMEZ'in katılmalarıyla 3.5.1999 günü yapılan ilk inceleme toplantısında
dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali
istenilen ve ilgili görülen yasa kurallarıyla, Anayasa'ya aykırılık savına
dayanak yapılan Anayasa kuralları ve bunlarla ilgili gerekçeler ile dosyada
bulunan tüm belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı TCK'nun ikinci kitabının "Adab-ı Umumiye ve Nizam-ı Aile
Aleyhinde Cürümler" başlıklı 8. babının "Fuhşiyata Tahrik"
başlıklı 3. faslında düzenlenen 436. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları
şöyledir: "Her kim fuhuş zımnında rızasile olsa bile henüz yirmi bir
yaşını bitirmeden bir bakiri veya bir kadını yahut cebir ve şiddet veya tehdit
veya nüfus icrası yahut hile ile yirmi bir yaşını bitiren bir bakir veya kadını
başkası için iğfal veya tedarik veyahut sevk veya bir yerden diğer yere
naklederse bir seneden üç seneye kadar hapis ve elli liradan beşyüz liraya
kadar ağır para cezası ile cezalandırılır. Bu fiiller yirmibir yaşını doldurmayan bakir veya kadın hakkında
iğfal veya cebir ve şiddet veya tehdit veya nüfuz icrasile yahut kardeş veya
usul veya sıhrî usulden yahut veya koca veya veli veya vasi veya muallim veya
mürebbi veya hizmetkarları yahut nezaretleri altına verilen sair kimseler
tarafından yapılırsa iki seneden beş seneye kadar hapsolunur". Maddenin birinci fıkrasında, failin amacı ile suçun maddî unsuru
aynı, ancak mağdurların yaşı ile maddî unsuru oluşturan fiili işlemek için
başvurulan yöntemi farklı iki suç düzenlenmiştir. Birinci suç, yirmibir yaşını
bitirmeyen bakir veya kadını rızası ile de olsa fuhuş maksadıyla başkası için
iğfal, tedarik, sevk veya bir yerden diğer yere nakletmektir. Bu "fuhuş
için aracılık" suçunu oluşturmaktadır. İkinci suç, yirmibir yaşını
bitirmiş bakir veya kadını cebir, şiddet, tehdit, nüfus icrası, hile ile fuhuş
amacıyla başkası için iğfal, tedarik, sevk veya bir yerden diğer yere
nakletmektir. Bu da "kadın ticareti suçu"nu oluşturmaktadır. Maddenin
ikinci fıkrasında, suçun icrasında kullanılan araçlara veya failin sıfatına
bağlı olarak "fuhuş için aracılık" suçunun ağırlaştırıcı
sebepleri düzenlenmiştir. Fuhuş, geniş anlamıyla, başkalarının cinsel ihtiraslarını tatmin
için menfaat karşılığı vücudunu kullandırmaktır. Yasa "fuhuş için
aracılık" ve "kadın ticareti" eylemlerini suç sayıp yaptırıma
bağlamıştır. Fuhuş için aracılık suçunda maddî unsur, erkek veya kadın olan
fail tarafından rızasıyla da olsa henüz yirmibir yaşını bitirmeyen bir kadın
veya kızın fuhuş zımnında iğfal veya tedarik yahut sevk veyahut bir yerden
diğer bir yere nakledilmesidir. Suçun manevî unsuru olan genel kast yanında
ayrıca özel kast da aranır. Failin iğfal veya tedarik yahut sevk veyahut bir
yerden diğer bir yere nakletmek hareketlerini, hem bilerek ve isteyerek hem de
"fuhuş zımnında başkalarının arzularını tatmin amacıyla" yapması
gerekir. Bu suçlarda manevî unsur, genel kastın yanında başkasının şehvet
duygusunu tatmin etmek özel kastıdır. İtiraz konusu kural ile korunmak istenen yarar, toplumdaki genel
adap hissi ve aile nizamıdır. "Aracılık etmek fiili" fuhşun
gerçekleşmesinde rol oynadığı gibi toplumdaki davranış kurallarının bozulup
yıkılmasına da sebep olmaktadır. Bu nedenle, ceza fuhuş ve bunun için yapılan
aracılığın yayılmasını önleme amacına yöneliktir. B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu İtiraz yoluna başvuran mahkeme, TCK'nun 429. ve 430. maddelerinin
birinci fıkraları ile aynı Yasa'nın 436. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları
birlikte değerlendirildiğinde "cebir, şiddet, hile ve nüfuz
icrası"nın unsur olarak belirtildiğini, TCK'nın 429. ve 430. maddelerinin
birinci fıkralarında kaçırma ve alıkoymanın şehvet hissi ve evlenmek maksadıyla olması halinde sırasıyla üç seneden on
seneye ve beş seneden on seneye kadar ağır hapis cezası, TCK'nun 436.
maddesinde tanımlanan "fuhuş için aracılık" ve "kadın
ticareti" suçlarında ise bir seneden üç seneye ve iki seneden beş seneye
kadar hapis ve para cezası öngörüldüğünü ileri sürerek, benzer suçlardaki bu
yaptırım farkının Anayasa'nın başlangıcının altıncı paragrafına, 10.
maddesindeki eşitlik ilkesine ve İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 7.
maddesine aykırılığı savıyla iptalini istemiştir. Anayasa'nın başlangıcının 6. paragrafında, "Her Türk
vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal
adalet gereklerince yararlanarak millî kültür, medeniyet ve
hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî varlığını bu
yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu" açıklanmış, İnsan
Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 7. maddesine koşut düzenleme içeren 10.
maddesinde ise, "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefî
inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetmeksizin kanun önünde
eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet
organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine
uygun olarak hareket etmek zorundadırlar" denilmiştir. Yasa önünde eşitlik herkesin her yönden aynı kurallara bağlı
olacağı anlamına gelmez. Anayasa'nın amaçladığı eylemli değil hukuksal
eşitliktir. Eşitlik ilkesi, birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kuralların
uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve topluluklar yaratılmasını engeller. Aynı
durumda olanlar için ayrı düzenleme Anayasa'ya aykırılık oluşturur. Ancak,
durumlarındaki farklılık, değişik kuralları ve uygulamaları gerekli kılabilir. Bu
durumda eşitlik ilkesi zedelenmez. Yasama organı, kamu düzeninin korunması için ceza hukuku alanında
düzenleme yaparken, ceza hukukunun genel ilkelerine bağlı kalmak koşulu ile
anayasal sınırlar içinde toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağını, suç sayılanların
hangi tür ve ölçüde yaptırıma bağlanacağını, hangi durum ve davranışların
ağırlaştırıcı ya da hafifletici unsur olarak kabul edileceğini belirleyebilir. TCK'nun 429. ve 430. maddeleri Yasa'nın ikinci kitap sekizinci
babının "Kız ve Kadın ve Erkek Kaçırma" başlıklı ikinci faslında,
itiraz konusu 436. maddesi ise aynı kitabın aynı babının "Fuhşiyata
Tahrik" başlıklı üçüncü faslında düzenlenmiştir. Başvuru kararında
karşılaştırılan suçlar birlikte incelendiğinde, korunan hukukî yarar ve
unsurlarındaki benzerliklere karşın, maddelerin yasadaki yerleri, suçun
unsurları, cezaları, türleri, artırıcı-indirici nedenleri yönünden tümüyle
farklı oldukları anlaşılmaktadır. Bu durumda, farklı suç işleyen sanıkların
aynı konumda oldukları kabul edilemeyeceğinden farklı yaptırımlar öngören söz
konusu maddelerin Anayasa'nın eşitlik ilkesi yönünden karşılaştırılmalarına
olanak yoktur. Bu nedenlerle, ayrı suçlara farklı cezalar öngörülmesi Anayasa'nın
başlangıcının altıncı paragrafına ve 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine
aykırılık oluşturmaz. İtirazın reddi gerekir. VI- SONUÇ 1.3.1926 günlü, 765 sayılı "Türk Ceza Kanunu"nun 436.
maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
itirazın REDDİNE, 14.9.1999 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Ahmet Necdet
  SEZER Başkanvekili Güven DİNÇER Üye Haşim KILIÇ Üye Yalçın ACARGÜN Üye Mustafa BUMİN Üye Sacit ADALI Üye Ali HÜNER Üye Lütfi F.
  TUNCEL Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Mahir Can
  ILICAK Üye Rüştü SÖNMEZ