ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı       :  2016/51 Karar Sayısı    :  2016/179 Karar Tarihi   :  23.11.2016 R.G. Tarih-Sayısı   : 
13.12.2016-29917 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Küçükçekmece
13. Asliye Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 29.4.1959
tarihli ve 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans
Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un, 12.7.2013 tarihli ve 6495 sayılı
Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 5. maddesinin birinci fıkrasının (b)
bendinde yer alan “…dört yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla
cezalandırılır.” ibaresinin, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine
aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir. OLAY: Şüphelinin yasal yetkisi olmaksızın yurtdışı spor müsabakalarına
ilişkin bahis oynatmak suçuyla cezalandırılması talebiyle açılan kamu
davasında, itiraz konusu ibarenin Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan
Mahkeme, iptali için başvurmuştur. I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ Kanun’un, itiraz konusu kuralın da yer aldığı 5. maddesi şöyledir: “Kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın; a) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis
veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkân sağlayanlar üç
yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıyla
cezalandırılır. b) Yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit
ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair
suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkân sağlayan kişiler, dört
yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. c) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis
ya da şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık eden kişiler, üç
yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla
cezalandırılır. ç) Kişileri reklam vermek ve sair surette spor müsabakalarına
dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya
teşvik edenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para
cezasıyla cezalandırılır. d) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis
veya şans oyunlarını oynayanlar mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından
beş bin liradan yirmi bin liraya kadar idari para cezası ile cezalandırılır. Bu madde kapsamına giren suçlarla bağlantılı olarak, spor
müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının
oynanmasına tahsis edilen veya oynanmasında kullanılan ya da suçun konusunu
oluşturan eşya ile bu oyunların oynanması için ortaya konulan veya oynanması
suretiyle elde edilen her türlü mal varlığı değeri, 26/9/2004 tarihli ve 5237
sayılı Türk Ceza Kanununun eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümlerine göre
müsadere edilir. Bu madde kapsamına giren suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara
özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. Bu madde kapsamına giren suçlarla ilgili olarak, 4/5/2007 tarihli
ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu
Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun erişimin
engellenmesine ilişkin hükümleri uygulanır. Bu madde kapsamına giren suçların işlendiği işyerleri mahallin en
büyük mülki idare amiri tarafından ihtarda bulunmaksızın üç ay süreyle
mühürlenerek kapatılır. İş yeri açma ve çalışma ruhsatına sahip işyerlerinin
ruhsatları mahallin en büyük mülki idare amirinin bildirimi üzerine ruhsat
vermeye yetkili idare tarafından beş iş günü içinde iptal edilir.” II- İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Burhan
ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Alparslan ALTAN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer
TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ’in
katılımlarıyla 26.5.2016 tarihinde yapılan ilk inceleme
toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE
karar verilmiştir. III- ESASIN İNCELENMESİ 2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Berrak YILMAZ tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü. A- İtirazın Gerekçesi 3. Başvuru kararında özetle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 228.
maddesinde, kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçu düzenlenerek bu
suçun cezasının bir yıla kadar hapis ve adli para cezası olarak belirlendiği,
maddenin ikinci fıkrasında çocukların kumar oynaması için yer ve imkân
sağlaması halinde verilecek cezanın bir katı oranında artırılacağının
öngörüldüğü, söz konusu cezanın alt sınırının genel hükümlere göre bir ay hapis
cezası, çocukların kumar oynaması için yer ve imkân sağlanması halinde ise
cezanın alt sınırının iki ay hapis cezası olduğu, bu bağlamda aynı
Kanun’un kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar hakkında 50.
maddesi, hapis cezasının ertelenmesine ilişkin 51. maddesi ile 5271 sayılı
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin
231. maddesinin uygulanabildiği, buna karşılık 228. maddedeki suça niteliği
itibarıyla benzer bir eylem olan “ yasal yetkisi olmaksızın yurtdışı spor
müsabakalarına ilişkin bahis oynatma ” suçunun cezasının itiraz konusu
kuralla dört yıl hapis cezası olarak belirlendiği, genel ahlaka karşı suçlar
içinde düzenlenen ve tüm toplumu korumaya yönelik olan TCK’nın 228. maddesine göre
daha ağır bir yaptırım öngören itiraz konusu kuralın ölçülü olmadığı ve fiil
ile öngörülen yaptırım arasında makul ve hakkaniyete uygun bir denge
bulunmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 4. İtiraz konusu kuralın yer aldığı 7258 sayılı Kanun’un 5.
maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, yurt dışında oynatılan spor
müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans
oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den
oynanmasına imkân sağlayan kişilerin dört yıldan altı yıla kadar hapis
cezasıyla cezalandırılacağı öngörülmektedir. Bentte yer alan “…dört
yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır…” ibaresi, itiraz
konusu kuralı oluşturmaktadır. 5. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren,
Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün
kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. 6. Cezalara ve güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, Anayasa’ya
aykırı olmamak üzere ülkenin sosyal, kültürel yapısını, ahlaki değerlerini ve
ekonomik hayatın gereksinimlerini göz önüne alan suç politikasına göre
belirlenir. Kanun koyucu, izlediği suç politikası gereği bazı filleri ceza
hukuku alanından çıkarabileceği gibi korudukları hukuki yararları ve neden
olduğu sonuçları esas alarak birtakım suçları farklı yaptırımlara da tâbi
kılabilir. Kanun koyucunun bu konudaki tercih ve takdirinin yerindeliğinin
incelenmesi, anayasal denetimin kapsamı dışında kalmaktadır. 7. Bununla birlikte, kanun koyucu, düzenlemeler yaparken
hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle de bağlıdır. Bu
ilke ise “ elverişlilik ”, “ gereklilik ” ve “ orantılılık ”
olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “ Elverişlilik ”, getirilen
kuralın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “ gereklilik ”,
getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, “ orantılılık ”
ise getirilen kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü
ifade etmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç
arasında da “ ölçülülük ilkesi ” gereğince makul bir dengenin bulunması
zorunludur. 8. Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen “ kanun önünde eşitlik
ilkesi ” hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile
eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı
durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını
sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle,
aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun
karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her
yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki
özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve
uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal
durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi
zedelenmez. 9. 7258 sayılı Kanun’un 1. maddesine göre yurtiçinde ve
yurtdışında spor müsabakaları üzerine sabit ihtimalli ve müşterek bahis oyunlarını oynatmak üzere, Gençlik ve Spor
Bakanlığına bağlı, tüzel kişiliği haiz Spor Toto Teşkilat
Başkanlığı kurulmuştur. 10.7.1953 tarihli ve 6132 sayılı At Yarışları Hakkında
Kanun, 4.4.1988 tarihli ve 320 sayılı Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü
Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümleri ile bu
kuruluşlara verilen müşterek bahis ile şans oyunları oynatma hak ve yetkileri
saklı tutulmuştur. Kanun’un 2. maddesine göre ise yurt içinde ve yurt dışında
yapılan her türlü spor müsabakası üzerine yurt içinde ve yurt dışında spora
dayalı bahis ve şans oyunları düzenlemek, denetim ve gözetimi altında
düzenletmek, bunlara ilişkin her türlü izni vermek ve sözleşmeyi yapmak, spora
dayalı bahis ve şans oyunlarına yönelik mevzuata aykırı iş ve eylemlerin
önlenmesi için gerekli denetimleri yapmak, faaliyetlerde bulunmak ve tedbirleri
almak Spor Toto Teşkilat Başkanlığının görevleri arasında belirtilmiştir. 10. Bu yetki ve görevler kapsamında Spor Toto Teşkilat
Başkanlığı, sabit ihtimalli ve müşterek bahis oyunlarını adına kayıtlı bir
işyerinde oynatmak üzere bayilik ruhsatı vererek gerçek veya tüzel kişileri
sabit bayi olarak belirleyebileceği gibi sanal ortam alt yapısı üzerinden sabit
ihtimalli ve müşterek bahis oyunlarını oynatmak üzere bayilik ruhsatı vererek
tüzel kişileri de sanal ortam bayii olarak belirleyebilmektedir. Bu şekilde
belirlenen bayiler ise 7258 sayılı Kanun ile Spor
Müsabakalarına Dayalı Sabit İhtimalli ve Müşterek Bahis Oyunları Uygulama
Yönetmeliğinin belirlediği yükümlülükler çerçevesinde, elde
ettikleri hasılattan Spor Toto Teşkilat Başkanlığı Yönetim Kurulu tarafından
belirlenen oranda pay almak suretiyle söz konusu oyunları
oynatmaktadırlar. 11. İlgili mevzuat çerçevesinde Spor Toto Teşkilat Başkanlığının net
hasılatı ile her ne ad altında olursa olsun elde ettikleri diğer gelirler
toplamından; her türlü yatırım ve işletme giderleri düşüldükten sonra kalan
tutarı, Maliye Bakanlığı merkez muhasebe birimi hesabına yatırılarak
genel bütçeye gelir kaydedilir. Yıllık kamu payı tahmini dikkate alınmak
suretiyle Savunma Sanayii Destekleme Fonu, Tanıtma Fonu, Olimpiyat Oyunları
Hazırlık ve Düzenleme Kurulu ile Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumuna
aktarılmak üzere Bakanlık bütçesine ödenek konulur; Sosyal Hizmetler ve Çocuk
Esirgeme Kurumunun yılı bütçesine ödenek ayrılırken bu paylar dikkate alınır. 12. İtiraz konusu kuralla, yurt dışında oynatılan spor
müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans
oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den
oynanmasına imkân sağlayan kişilerin dört yıldan altı yıla kadar hapis
cezasıyla cezalandırılacağı öngörülmektedir. Bu suça benzer bir düzenleme 5237
sayılı Kanun’un “Genel Ahlaka Karşı Suçlar” bölümündeki 228. maddede, kumar
oynanması için yer ve imkân sağlayan kişilerin bir yıla kadar hapis ve
adlî para cezası ile cezalandırılacağı şeklinde yer almaktadır. Her ne
kadar söz konusu suçlar benzer şekilde düzenlenmiş olsalar da korudukları
hukuki menfaatler birbirinden ayrılmaktadır. 13. 5237 sayılı Kanun’da yer alan suçla korunan hukuki menfaat,
genel ahlakın korunması, toplumun ve çocukların kumarın sosyal bakımdan ortaya
koyduğu büyük tehlikeden ve doğurması olası facialardan korunmasıdır. Buna
karşılık itiraz konusu kuralda yer alan suçla korunan hukuki menfaat, yukarıda
ifade edilen menfaatlerin yanında devletin verdiği izin ve yetkiyle bahis
ve şans oyunları düzenleyen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kişilerin
gelirlerinden pay alan kamu kurum ve kuruluşlarının mali çıkarla­rıdır. 7258
sayılı Kanun’a göre bahis ve şans oyunlarının devletin denetim ve gözetiminde
yapılması suretiyle elde edilen gelirlerden sporla ilgili kurum ve
kuruluşlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına aktarılan pay Türk
ekonomisi ve sporu için önemli bir gelir kaynağı oluşturmaktadır. Bu bağlamda,
internet ve sair suretle erişim sağlayarak yasadışı şekilde bu tür bahis ve
şans oyunlarının oynatılması halinde söz konusu kurum ve kuruluşların bu katkı
paylarından mahrum kaldığı, ayrıca bu şekilde yasadışı bahis ve şans
oyunları oynatılmasına imkân sağlanmasının bir çeşit kara para aklama vesilesi
olduğu da anlaşılmaktadır. Kanun koyucunun kuralla, suçun
niteliğini, işleniş şeklini, mağdurda oluşan zararı ve korunan hukuki menfaati
gözeterek, bu fiilleri 5237 sayılı Kanun’un kapsamı dışında düzenlediği ve daha
ağır bir yaptırım tercih ettiği anlaşılmaktadır. Kanun koyucunun bu tercihi,
suç olarak tanımlanan fiillerin hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımlarına tâbi
tutulacağının belirlenmesindeki takdir yetkisinin kapsamındadır. 14. Öte yandan, internetin ulusal ve uluslararası alanda bilgi
paylaşımını ve iletişimi son derece hızlandırdığı günümüzde bu alanın kötüye
kullanılması suretiyle çeşitli suçların işlenmesi de kolaylaşmıştır. İnternet
ve sair suretle erişim sağlanarak oynanan bahis ve şans oyunlarının teknik
yönden tümüyle kontrolündeki ve engellenmesindeki güçlükler ile kuralın
ihlalinin ortaya çıkaracağı mali kayıplar da dikkate alındığında kuralın
ihlaline getirilecek yaptırımın caydırıcı olmasının önemi açıktır. Kuralın
gerekçesinde de belirtildiği üzere düzenlenen cezai hükümlerin yaptırımlar
bakımından yetersiz kalması nedeniyle söz konusu maddede değişiklik yapılmak
suretiyle kanun koyucu bu suçlara verilecek cezaların ağırlaştırılmasını amaçlamıştır. Ayrıca
bu tür bahis ve şans oyunlarının devletin denetim ve kontrolünde oynatılmasının
bir amacının da vatandaştaki eğilim ve talebin yasal yollardan ve kontrollü bir
şekilde karşılanarak vatandaşların istismarlarla karşı karşıya kalmasının
önlenmesi, sosyal ve ekonomik bakımdan ortaya çıkabilecek
tehlikeler karşısında korunması ve özellikle onsekiz yaşından
küçüklerin bu tür bahis oyunlarından uzak tutulması olduğu açıktır. Bu
bağlamda i tiraz konusu kuraldaki
cezanın, internet ve sair suretle erişim sağlanarak yasadışı şekilde bahis ve
şans oyunu oynanması suçunun etkili bir cezayla karşılanması açısından gerekli,
bu fiillerin işlenmesini ve yaygınlaşmasını önlemeye elverişli ve orantılı bir
yaptırım olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle itiraz
konusu kuralda bu yönden de hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön
bulunmamaktadır. 15. Başvuran Mahkeme tarafından, itiraz konusu kuralın 5237 sayılı
Kanun’un 228. maddesindeki eylemlere benzer olduğu, aynı değerlere yönelen ve
birbiriyle aralarında yakın bağ bulunan bu suçlar arasında ayrım yapılarak
adaletsizliğe ve failler arasında eşitsizliğe neden olunduğu ileri sürülmüşse
de farklı hukuki menfaatleri koruyan söz konusu suçları işleyenlerin aynı
hukuksal konumda oldukları söylenemeyeceğinden bu suçları işleyenler arasında
eşitlik karşılaştırması yapılamaz. Kaldı ki kural olarak suç ve ceza arasında
adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında, benzer bir suç
için öngörülen ceza ile yapılacak kıyaslamanın değil, o suçun yarattığı etkinin
ve sonuçlarının dikkate alınması gerekmektedir. Bu nedenle bir suç için
öngörülen cezanın başka bir suç için öngörülen cezayla karşılaştırılması
suretiyle yapılan değerlendirme, anayasal denetime esas oluşturmaz. 16. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine
aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. IV- HÜKÜM 29.4.1959 tarihli ve 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor
Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un,
12.7.2013 tarihli ve 6495 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 5.
maddesinin birinci fıkrasının  (b) bendinde yer alan “…dört
yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.” ibaresinin,
Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 23.11.2016 tarihinde
OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ