ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı     : 2005/101 Karar Sayısı : 2005/51 Karar Günü : 29.9.2005 R.G. Tarih-Sayı :10.07.2006'da tebliğ edildi. İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Şarköy Asliye Ceza
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 26.9.2004 günlü,
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 104. maddesinin (2) numaralı fıkrasının,
Anayasa'nın 10. ve 41. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Sanık hakkında, reşit olmayan kimse ile rızasıyla birden fazla cinsel
ilişki nedeniyle, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 416. maddesinin son fıkrası
ve 80. maddesi uyarınca cezalandırılması istemi ile açılanan kamu davasında,
sonradan yürürlüğe giren ve uygulanma olasılığının bulunduğu düşünülen itiraz
konusu kuralın, Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme iptali için
başvurmuştur. II- İTİRAZ KONUSU YASA KURALI 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu ikinci fıkrayı da
içeren 104. maddesi şöyledir: “Madde 104- (1) Cebir, tehdit ve hile
olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi,
şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Fail mağdurdan beş yaştan daha büyük ise, şikayet koşulu
aranmaksızın, cezası iki kat artırılır.” III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince yapılan ilk
inceleme toplantısında, başvuru kararı ve ekleri, ilk inceleme raporu, itiraz
konusu yasa kuralı ve bunların gerekçeleri ile diğer belgeler okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta
oldukları davalarda uygulayacakları yasa ya da kanun hükmünde kararname
kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü
aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa o hükmün iptali için Anayasa
Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir
mahkemenin, Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış
ve görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların davada
uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak yasa kuralı ise, davanın değişik
evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada
olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki kuraldır. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yürürlükte olduğu sırada işlendiği
iddia edilen eylem; onbeş yaşını doldurup, onsekiz yaşını doldurmamış olan
mağdure ile rızasıyla birden fazla cinsel ilişkide bulunmaktır. Aynı Yasa'nın
416. maddesinin son fıkrasında, reşit olmayan bir kimse ile rızası ile cinsel
ilişkide bulunma eylemi suç kabul edilerek, fiil daha ağır cezayı müstelzim
bulunmadığı takdirde failin altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile
cezalandırılacağı öngörülmüştür. Sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun “Reşit
olmayanla cinsel ilişki” başlıklı 104. maddesinin (1) numaralı
fıkrasında, “ Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, 15 yaşını bitirmiş olan
çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla
kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmüne yer verilmiş, aynı
maddenin itiraza konu olan (2) numaralı fıkrası ile de, “Fail mağdurdan
beş yaştan daha büyük ise, şikayet koşulu aranmaksızın, cezası iki kat
artırılır” hükmü getirilmiş, yine 5237 sayılı Yasa'nın 6. maddesinin
(1) numaralı fıkrasının (b) bendinde de ceza yasalarının uygulanmasında çocuk
deyiminden, henüz 18 yaşını doldurmamış kişilerin anlaşılmasının gerektiği
belirtilmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesinin (2) numaralı fıkrasında,
“ Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren
kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz
olunur” denilmektedir. 4.11.2004 günlü, 5252 sayılı Türk Ceza Kanunun Yürürlük ve Uygulama
Şekli Hakkında Kanun'un, “Lehe olan hükümlerin uygulanmasında
usul” başlıklı 9. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, sanık lehine
olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya
uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle
belirleneceği ifade edilmiştir. Sanığa yüklenen eylem, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yürürlükte
olduğu sırada onsekiz yaşından küçük olan mağdure ile rızasıyla birden fazla
cinsel ilişkide bulunmaktır. Diğer taraftan, sanığın mağdureden beş yaştan daha
büyük olduğu doğum kayıtlardan anlaşılmaktadır. Buna göre, önceki ve sonraki
yasa hükümleri karşılaştırıldığında, 5237 sayılı Yasa'nın 104. maddesinin (2)
numaralı fıkrasında yer alan, “Fail mağdurdan beş yaştan daha büyük
ise, şikayet koşulu aranmaksızın, cezası iki kat artırılır.” hükmü ile
getirilen artırım nedeniyle, sanığın eylemine uyan ve suç tarihinde yürürlükte
olan 765 sayılı Yasa hükümlerinin sanık lehine sonuç doğurduğu ve Mahkeme'nin
baktığı davada uygulanması gereken kurallar olduğu açıktır. Bu nedenlerle, başvurunun Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle reddi
gerekir. IV- SONUÇ 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı “Türk Ceza Kanunu”nun 104. maddesinin
(2) numaralı fıkrasının, itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta
olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun
Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, 29.9.2005 gününde OYBİRLİĞİYLE
karar verildi. Başkan Tülay
  TUĞCU Başkanvekili Haşim
  KILIÇ Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket
  APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT