ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2002/166 Karar Sayısı : 2004/3 Karar Günü : 21.1.2004 Resmi Gazete tarih/sayı: 02.07.2004/25510 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : 1 inci Ordu Komutanlığı Askeri
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 22.5.1930 günlü, 1632
sayılı "Askeri Ceza Kanunu"nun 4551 sayılı Yasa ile değiştirilen 67.
maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin, Anayasa'nın 10., 13., 23. ve 138.
maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu'nun 67/1-A maddesinde yer alan yurt
dışına firar suçundan açılan kamu davasında itiraz konusu kuralın, Anayasa'ya
aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun, 4551 sayılı Kanunla değişik
67. maddesinin birinci fıkrasının itiraz konusu (A) bendini de kapsayan bölümü
şöyledir: "Madde 67- Aşağıda yazılı fiilleri işleyen asker kişiler,
yabancı ülkeye kaçmış sayılarak üç seneden beş seneye kadar hapis cezası ile
cezalandırılırlar. A) Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme
müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenler," B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın 10., 13., 23. ve 138. maddelerine
dayanılmış, 2. maddesi ise ilgili görülmüştür. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Mustafa
BUMİN, Haşim KILIÇ, Samia AKBULUT, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Fulya
KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Enis TUNGA ve Mehmet
ERTEN'in katılmalarıyla 11.12.2002 günü yapılan ilk inceleme toplantısında,
dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar
verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile
diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı Askeri Ceza Kanunu'nun 66. maddesinin birinci fıkrasının (a)
bendinde firar suçu, kıt'asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu
yerden izinsiz olarak altı günden fazla uzaklaşmak olarak tanımlanmış,
22.03.2000 tarih ve 4551 sayılı Yasa ile değişik 67. maddesinin birinci fıkrasında da "Aşağıda yazılı
fiilleri işleyen asker kişiler, yabancı ülkeye kaçmış sayılarak üç seneden beş
seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar."denildikten sonra yabancı
ülkeye kaçma eylemleri A-D bentlerinde düzenlenmiştir. Bunlardan itiraz konusu
(A) bendinde herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme
müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenlerin eylemleri,
yabancı memlekete firar sayılmıştır. Askeri Ceza Kanunu'nun 73. maddesinde ise
firar, izin tecavüzü, yabancı memlekete firar ve sözleşerek firar suçlarını
işleyenler hakkında kaçak, kaçtığından altı hafta içinde kendiliğinden geri
gelirse bu suçlardan verilecek cezaların yarısına kadar indirileceği
öngörülmüştür. Askeri Ceza Kanunu'nun 67. maddesinin birinci fıkrasının (A)
bendi, "İzinsiz vatan hudutlarından dışarı çıkan askeri şahıslar
gaybubetleri gününden üç gün sonra" biçiminde iken 4551 sayılı Yasa ile
birinci fıkrada öngörülen unsurlarda ve ceza süresinde bir değişiklik
yapılmaksızın "Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme
müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenler"
şeklinde değiştirilmiştir. Bu duruma göre, izinli veya raporlu olsa dahi
yetkili makamlardan yurt dışına çıkış izni almadan yasal veya yasa dışı
yollarla yurt dışına çıkma ve üç gün geçirme yabancı memlekete firar suçunu
oluşturmaktadır. Bu suçun maddi unsuru bakımından kıt'asından izin almadan yurt
dışına çıkmakla, yurt içi izni alıp bu iznini yurt dışında geçirmek arasında
hiçbir fark bulunmamaktadır. Suçun manevi unsuru ise, yurt dışına çıkma için
ayrı bir izin alınması gerektiği bilindiği halde bu izin alınmadan bilerek ve
isteyerek yurt dışına çıkma iradesidir. Yabancı memlekete firar suçu, Askeri Ceza Kanunu'nun 66.
maddesinde düzenlenen firar suçunun vasıflı halidir. Bu nedenle Yasakoyucu,
yurt dışına kaçan bir askeri şahsa, hakimiyet alanı dışına çıkması nedeniyle
yurt içi firar edene nazaran daha fazla ceza öngörmüştür. Yurt içi firar suçu
için cezanın alt sınırı bir yıl olarak gösterilmişken, yabancı memlekete firar
suçu için üç yıl tespit edilmiştir. Sırf askeri suç niteliğinde olan firar, izin tecavüzü, yabancı
memlekete firar ve sözleşerek firar suçları, askeri sadakat vazifesine karşı
yapılan ve hizmeti ağır surette ihlal eden fiiller olduğundan bu tür suçlardan
verilen cezalar Askeri Ceza Kanunu'nun 47. maddesi uyarınca ertelenemez, 647
sayılı Yasanın 4. maddesinin son fıkrasına göre de para cezasına ve tedbire
çevrilemez. Ayrıca Askeri Ceza Kanunu'nun 30. maddesinin (A) bendi gereğince
yukarıda sayılan suçlardan bir seneden fazla hapis cezasıyla hükümlü olan
subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı
belirtilen askeri şahıslar hakkında Türk Silahlı Kuvvetleri'nden çıkarma cezası
da uygulanır. B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Başvuru kararında, Pasaport Kanunu hükümlerine uyan her Türk
vatandaşının yurt dışına çıkma hakkı bulunduğu, itiraz konusu düzenleme ile
asker personele, Pasaport Kanununda belirtilen şartları taşımalarının yanı sıra, yurt
dışına çıkabilmek için yetkili komutanlıklarından izin alınması zorunluluğu
getirildiği, bu iznin alınmaması halinde asker kişinin eyleminin kastına
bakılmaksızın yabancı memlekete firar olarak vasıflandırıldığı, bu durumda
asker kişiler ile sivil vatandaşlar arasında hürriyetlerin kullanılması
açısından bir kişinin sırf asker kişi olması nedeniyle farklı bir sınırlamaya
tabi tutulmasının hukuka, hakkaniyete ve eşitlik ilkesine aykırı bulunduğu,
asker kişilerin seyahat hürriyetlerinin ağır bir ceza tehdidi ile hakkın özüne dokunularak,
kullanılamaz duruma getirildiği, hakkın özünü zedelediği, ağır, taşkın ve
ölçüsüz olduğu, bu haliyle demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük
ilkelerine de uygun bulunmadığı gibi yurt dışına firar suçunun manevi unsuru
yönünden de hâkimin takdir olanağını ortadan kaldırdığı, bu nedenlerle itiraz
konusu kuralın, Anayasa'nın 10., 13., 23. ve 138. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun'un 29. maddesine göre Anayasa Mahkemesi kanunların, kanun
hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü'nün Anayasa'ya
aykırılığı hususunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmaya
mecbur değildir. Anayasa Mahkemesi taleple bağlı kalmak kaydıyla başka gerekçe
ile de Anayasa'ya aykırılık kararı verebilir. Bu nedenle, itiraz konusu kural
ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir. 1- Anayasa'nın 10. Maddesi Yönünden İnceleme Başvuru kararında yurt dışına çıkışta sivil vatandaşlarla aynı
şartları yerine getiren, ancak sırf yetkili komutanlıktan izin almayan asker
kişinin firar kastına bakılmaksızın, eyleminin 'yabancı memlekete firar' olarak
vasıflandırıldığı, bu durumda asker kişiler aleyhine eşitsizlik yaratıldığı
ileri sürülmektedir. Eşitlik ilkesi, herkesin her bakımdan aynı kurallara bağlı
tutulmasını gerektirmez. Bu nedenle, farklı konumdaki kişilere farklı
kuralların uygulanmasına engel oluşturmaz. Asker kişilerin yurt içinde izinli olsalar
bile, yurt dışına çıkmaları bakımından ayrı bir izne bağlı olmaları askerlik
hizmetinin ve onun ayrılmaz bir parçası olan askeri disiplinin gereğidir. Bu
anlamda hizmetin gereği, asker kişiyi sivilden daha farklı bir hukuksal statü
içine sokar. Farklı konumdaki kişilere farklı kuralların uygulanması ise
eşitlik ilkesine aykırı değildir. 2- Anayasa'nın 138. Maddesi Yönünden İnceleme Başvuru kararında, itiraz konusu kurala göre izinli iken yurt
dışına çıkan asker kişinin, izin bitiminde birliğine katılması durumunda firar
kastı ile davrandığını kabul etmenin gerçeğe aykırı olacağı herhangi bir
nedenle izinli olsa dahi salt ülke sınırları dışında üç günü geçirmekle firar
suçunun oluşacağı, bunun da hakimin suçun manevi unsurunu takdir imkanını ortadan
kaldıracağı, bu nedenle düzenlemenin Anayasa'nın 138. maddesinin birinci
fıkrasına aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 138/1. maddesinde " Hakimler görevlerinde
bağımsızdırlar. Anayasaya kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine
göre hüküm verirler " denilmektedir. İtiraz konusu düzenlemede
yurt dışına çıkma için ayrıca izin alınması öngörülmektedir. Buna göre, asker
kişi yurt dışına çıktığı için değil, bu çıkış için gerekli olan izni almadığı
için cezalandırılmaktadır. Suçun buradaki manevi unsuru ise, "yurt dışına
çıkmak için ayrı bir izin alınması gerektiğini bilerek bu izni almaksızın ülke
sınırları dışında üç günü geçirme" eylemidir. Bu unsur, yasanın suç tanımı
içinde açıkça yer aldığından, hakimin suçun manevi unsurunu takdir imkanının
ortadan kaldırıldığı savı yerinde değildir. Bu nedenle Anayasa'nın 138.
maddesinin birinci fıkrasına aykırılıktan söz edilemez. 3- Anayasa'nın 2., 13. ve 23. Maddeleri Yönünden İnceleme Başvuru kararında, Anayasa'nın 13. maddesine göre, temel hak ve
hürriyetlerin özüne dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde
belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, itiraz
konusu kuralla getirilen sınırlamanın, Anayasa'nın yerleşme ve seyahat
özgürlüğüne ilişkin 23. maddesinde sayılan nedenler arasında yer almadığı
belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 23.ve 13. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmektedir. İtiraz konusu kuralla herhangi bir nedenle izinli olsa dahi,
yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü
geçiren asker kişilerin, yabancı ülkeye kaçmış sayılarak üç seneden beş seneye
kadar hapis cezası ile cezalandırılacakları öngörülmektedir. Yasakoyucu ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisini
kullanırken kuşkusuz, Anayasa'ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı
kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacak
yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı veya hafifleştirici tutum ve
davranışların neler olacağı, hangi cezaların para cezasına çevrilebileceği veya
tecil edilebileceği gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Bu takdir
yetkisinin kullanılmasında suçun askeri olup olmamasının da dikkate alınacağı
açıktır. Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri
ve ağırlığı, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek
cezaları gerektiren kimi eylemlerin askeri suç olarak kabul edilmelerini ve
ağır yaptırımlara bağlanmalarını zorunlu kılabilmektedir. Ancak, Anayasa'nın 2.
maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve
özgürlükleri koruyup güçlendiren,her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu
uygulamakla yükümlü devlet anlayışını yansıttığından,askeri ceza hukuku
alanında da suçla ceza arasında akla uygun, kabul edilebilir, amaçla uyumlu bir
orantının sağlanması, hukuk devleti olmanın gereğidir. Askeri hizmetin özellikleri ve eylemleri ceza yaptırımına bağlanan
kişilerin askerliği meslek olarak kabul ettikleri göz önünde bulundurulduğunda,
itiraz konusu kuralla suç kabul edilen eylemle cezası arasında demokratik bir
toplumda uygun görülebilecek adil bir dengenin bulunmadığı sonucuna
varılmıştır. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır,
iptali gerekir. Bu durumda itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 23 ve 13. maddeleri yönünden
incelenmesine gerek görülmemiştir. C- İptal Hükmünün Yürürlüğe Gireceği Gün Sorunu Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, kanun
hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların
hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten
kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği
tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı
günden başlayarak bir yılı geçemez." denilmekte, Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa'nın 53. maddesinin dördüncü fıkrasında
da bu kural tekrarlanmaktadır. Maddenin 5. fıkrasında ise, Anayasa
Mahkemesi'nin, iptal halinde meydana gelecek hukuksal boşluğunu kamu düzenini
tehdit veya kamu yararını ihlal edici mahiyette görürse yukarıdaki fıkra
hükmünü uygulayacağı belirtilmiştir. 1632 sayılı "Askeri Ceza Kanunu"nun 4551 sayılı Yasa ile
değiştirilen 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin iptali sonucunda
doğacak hukuksal boşluk, kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, iptal
kararının Resmi Gazete'de yayımından başlayarak üç ay sonra yürürlüğe girmesi
kararlaştırılmıştır. VI- SONUÇ A- 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı "Askeri Ceza
Kanunu"nun 4551 sayılı Yasa ile değiştirilen 67. maddesinin birinci
fıkrasının (A) bendinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, B- İptal edilen bendin doğuracağı hukuksal boşluk kamu
yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesinin
üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa'nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci
fıkraları gereğince İPTAL HÜKMÜNÜN, KARARIN RESMİ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN
BAŞLAYARAK ÜÇ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, 21.1.2004 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Mustafa BUMİN Başkanvekili Haşim KILIÇ Üye Samia AKBULUT Üye Sacit ADALI Üye Ali HÜNER Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Aysel PEKİNER Üye Ertuğrul ERSOY Üye Tülay TUĞCU Üye Mehmet ERTEN Üye Fazıl SAĞLAM