ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2014/195 Karar Sayısı : 2015/116 Karar Tarihi : 23.12.2015 R.G.Tarih-Sayı : 29.1.2016 -
29608 İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi
üyeleri M. Akif HAMZAÇEBİ, Engin ALTAY ve Levent GÖK ile birlikte 117
milletvekili İPTAL DAVASININ KONUSU : 2.12.2014 tarihli ve
6572 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un; A- 23. maddesiyle 4.2.1983 tarihli ve 2797 sayılı Yargıtay
Kanunu'nun 27. maddesinin birinci fıkrasının (7) numaralı bendinin yürürlükten
kaldırılmasının, B- 25. maddesiyle değiştirilen 2797 sayılı Kanun'un 36.
maddesinin ikinci cümlesinde yer alan ".Hâkimler ve Savcılar
Yüksek Kurulunca..." ibaresinin, C- 39. maddesiyle 26.9.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı
İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve
Yetkileri Hakkında Kanun'un 9. maddesinin beşinci fıkrasına eklenen üçüncü
cümlede yer alan ".Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu
tarafından..." ibaresi ile altıncı cümlede yer
alan "Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca..." ibaresinin, D- 40. maddesiyle 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanunu'nun 116. maddesinde yer alan "somut delillere
dayalı kuvvetli" ibaresinin "makul" şeklinde
değiştirilmesinin, E- 41. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 128. maddesinin (2) numaralı
fıkrasının (a) bendinin değiştirilen (17) numaralı alt bendinin, F- 42. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinin mevcut (8)
numaralı fıkrasının (a) bendinin değiştirilen (14) numaralı alt bendinin ve bu
alt bentten sonra gelmek üzere eklenen (15) numaralı alt bendin, G- 43. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 140. maddesinin (1)
numaralı fıkrasının (a) bendinin değiştirilen (11)  numaralı alt bendinin
ve bu alt bentten sonra gelmek üzere eklenen (12) numaralı alt bendin, H- 44. maddesiyle değiştirilen 5271 sayılı Kanun'un 153.
maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin, Anayasa'nın  2., 13., 19., 20.,  21., 35., 36., 37.,
38., 138. ve 154. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve
yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir. I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKÜMLERİ İptali istenilen kuralların yer aldığı 6572 sayılı Kanun'un; 1- 23. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 2797 sayılı Kanun'un 27.
maddesinin birinci fıkrasının (7) numaralı bendi şöyledir: " Madde 27- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının görevleri
şunlardır: . (7) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı Başyardımcısı ve yardımcılarının
görevlere ve bu görevlerden başka görevlere atanmalarında yetkili mercie görüş
bildirmek, " 2- 25. maddesiyle değiştirilen 2797 sayılı Kanun'un 36. maddesi
şöyledir: "Madde 36- Yargıtayda yeteri kadar tetkik hâkimi bulunur.
Tetkik hâkimleri, meslekte en az beş yılını fiilen doldurmuş adli yargı hâkim
ve Cumhuriyet savcıları arasından Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca atanır." 3- 39. maddesiyle cümleler eklenen, 5235 sayılı Kanun'un 9.
maddesinin beşinci fıkrası şöyledir: "İş durumunun gerekli kıldığı yerlerde ceza mahkemelerinin
birden fazla dairesi oluşturulabilir. Bu daireler numaralandırılır. Özel
kanunlarda başkaca hüküm bulunmadığı takdirde ihtisaslaşmanın sağlanması
amacıyla, gelen işlerin yoğunluğu ve niteliği dikkate alınarak daireler
arasındaki iş dağılımı, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından belirlenebilir.
Bu kararlar, Resmî Gazete'de yayımlanır. Daireler, tevzi edilen davalara
bakmakla yükümlüdür. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca iş
dağılımının yapıldığı tarih itibarıyla görülmekte olan davalarda daireler, iş
bölümü gerekçesiyle dosyaları diğer bir daireye gönderemez." 4- 40. maddesiyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun değişiklik
yapılan 116. maddesi şöyledir: "Madde 116- (1) Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde
edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya
sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler
aranabilir." 5- 41. maddesiyle değiştirilen, 5271 sayılı Kanun'un 128. maddesinin
(2) numaralı fıkrasının (a) bendinin (17) numaralı alt bendinin de bulunduğu
fıkra şöyledir: "(2) Birinci fıkra hükmü; a) Türk Ceza Kanununda tanımlanan; 1. Soykırım ve insanlığa karşı suçlar (madde 76, 77, 78), 2. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80), 3. Hırsızlık (madde 141, 142), 4. Yağma (madde 148, 149), 5. Güveni kötüye kullanma (madde 155), 6. Dolandırıcılık (madde 157, 158), 7. Hileli iflas (madde 161), 8. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), 9. Parada sahtecilik (madde 197), 10. (Mülga: 21/2/2014 - 6526/10 md.) 11. İhaleye fesat karıştırma (madde 235), 12. Edimin ifasına fesat karıştırma (madde 236), 13. Zimmet (madde 247), 14. İrtikap (madde 250) 15. Rüşvet (madde 252), 16. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 305,
306, 307, 308), 17. (Değişik: 2/12/2014-6572/41 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzenin
İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316), 18. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329,
330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları. b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda
tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları, c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı
fıkralarında tanımlanan zimmet suçu, d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını
gerektiren suçlar, e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü
maddelerinde tanımlanan suçlar, Hakkında uygulanır. " 6- 42. maddesiyle, 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinin mevcut (8)
numaralı fıkrasının  (a) bendinin değiştirilen (14) numaralı alt bendi
ile bu alt bentten sonra gelmek üzere eklenen (15) numaralı
alt bendin de bulunduğu fıkra şöyledir: "(8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal
bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan
suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: a) Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80), 2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83), 3. İşkence (madde 94, 95), 4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102), 5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103), 6. (Ek: 21/2/2014 - 6526/12 md.) Nitelikli hırsızlık (madde 142)
ve yağma (madde 148, 149), 7. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), 8. Parada sahtecilik (madde 197), 9. (Mülga: 21/2/2014 - 6526/12 md.) 10. (Ek: 25/5/2005 - 5353/17 md.) Fuhuş (madde 227), 11. İhaleye fesat karıştırma (madde 235), 12. Rüşvet (madde 252), 13. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282), 14. (Değişik: 2/12/2014-6572/42 md.) Devletin birliğini ve ülke
bütünlüğünü bozmak (madde 302), 15. (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzenin
İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316), 16. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329,
330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları. b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda
tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları. c) (Ek: 25/5/2005 - 5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 nci
maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu, d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını
gerektiren suçlar. e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü
maddelerinde tanımlanan suçlar. " 7- 43. maddesiyle, 5271 sayılı Kanun'un 140. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının (a) bendinin değiştirilen (11) numaralı alt bendi ile bu alt bentten
sonra gelmek üzere eklenen (12) numaralı alt bendin de bulunduğu fıkra
şöyledir: "(1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda somut delillere
dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde
edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri
ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir: a) Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80), 2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83), 3. (Ek:21/2/2014-6526/14 md.) Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve
yağma (madde 148, 149), 4. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), 5. Parada sahtecilik (madde 197), 6. (Mülga:21/2/2014 - 6526/14 md.) 7. (Ek: 25/5/2005 - 5353/19 md.) Fuhuş (madde 227) 8. İhaleye fesat karıştırma (madde 235), 9. Rüşvet (madde 252), 10. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282), 11. (Değişik: 2/12/2014-6572/43 md.) Devletin birliğini ve ülke
bütünlüğünü bozmak (madde 302), 12. (Ek: 2/12/2014-6572/43 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzenin
İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316), 13. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329,
330, 331, 333, 334, 335, 336, 337), Suçları. b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda
tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları. c) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını
gerektiren suçlar. d) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü
maddelerinde tanımlanan suçlar. " 8- 44. maddesiyle değiştirilen 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin
(2) numaralı fıkrası şöyledir: "(2) Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya
belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek
ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim kararıyla kısıtlanabilir. Bu
karar ancak aşağıda sayılan suçlara ilişkin yürütülen soruşturmalarda
verilebilir: a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83), 2. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102), 3. Çocukların cinsel istismarı (madde 103), 4. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), 5. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220), 6. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 307,
308), 7. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde
309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 316), 8. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 326, 327, 328,
329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337). b) 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar
ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12)
suçları. c) 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160 ıncı
maddesinde tanımlanan zimmet suçu. d) 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele
Kanununda tanımlanan suçlar." II- İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ,
Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep
KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal
Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M. Emin KUZ ve Hasan
Tahsin GÖKCAN'ın katılımlarıyla 25.12.2014 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında,
dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü
durdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE
karar verilmiştir. III- ESASIN İNCELENMESİ 2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Fatih ŞAHİN tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen kanun hükümleri,
dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Kanun'un 23.
Maddesiyle 2797 Sayılı Kanun'un 27. Maddesinin Birinci Fıkrasının (7) Numaralı
Bendinin Yürürlükten Kaldırılmasının İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 3. Dava dilekçesinde özetle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı
Başyardımcısı ve yardımcılarının görevlere ve bu görevlerden başka görevlere
atanmalarında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının görüş bildirme ve muvafakat
verme yetkisinin ortadan kaldırılarak atama yetkisinin Yargıtay dışında başka
unsurların inisiyatifine bırakılmasının, yargı bağımsızlığını zedelediği gibi
Yargıtayın temyiz görevini yapısal bir bütünlük içerisinde yerine getirmesini
de engellediği belirtilerek kuralın Anayasa'nın 2., 138. ve 154. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 4. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle dava konusu kural
Anayasa'nın 140. maddesi yönünden de incelenmiştir. 5. 2797 sayılı Kanun'un " Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin Görevleri " başlıklı 27.
maddesinin birinci fıkrasının (7) numaralı bendinde, Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcı Başyardımcısı ve yardımcılarının görevlere ve bu görevlerden başka
görevlere atanmalarında yetkili mercie görüş bildirmek görevi, Yargıtay
Cumhuriyet Başsavcısının görevleri arasında sayılmakta iken dava konusu kuralla
anılan bent yürürlükten kaldırılmak suretiyle bu görevlere yapılacak atamalar
ile bu görevlerden başka görevlere yapılacak atamalarda Yargıtay Başsavcısının
atamaya yetkili mercie görüş bildirme görevi sona erdirilmiştir. 6. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan
haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve
işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku
tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan,
yargı denetimine açık olan devlettir. 7. Hukuk devleti ilkesinin temel bileşenlerinden olan yargı
bağımsızlığı, insan hakları ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin
güvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı, genellikle hâkimlerin bağımsızlığı
kavramı ile eş anlamlı olarak kullanılmakta ve biri diğerinin nedeni ve doğal
sonucu olarak anlaşılmaktadır. 8. Anayasa'nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin bağımsız
mahkemelerce kullanılacağı açıkça hükme bağlanmış; 138. maddesinde ise
mahkemelerin bağımsızlığından ne anlaşılması gerektiği açıklanmıştır. Buna göre
" Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında
mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye
ve telkinde bulunamaz. " Bağımsızlık, mahkemenin bir uyuşmazlığı
çözümlerken,  hiçbir organ, makam, merci veya kişinin etkisi altında
olmamasını ifade etmektedir. 9. Hâkim ve savcıların atanma ve diğer özlük haklarına ilişkin
görevlerin bağımsız bir organa verilmesi yargı bağımsızlığının ön koşuludur. Anayasa'nın
159. maddesinin sekizinci fıkrasında, hâkim ve savcıların atama ve yer
değiştirmesinde yetkili merciin Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK)
olduğu belirtilerek bu konuda HSYK'ya anayasal bir yetki tanınmıştır. Böylece,
ilk derece mahkemeleri ile yüksek mahkemelerde görev yapan hâkim ve savcılar
arasında bir ayrım gözetilmeksizin tüm hâkim ve savcıların atama ve yer
değiştirmesinde münhasıran HSYK yetkili kılınmıştır. Dolayısıyla, 2797 sayılı
Kanun'da aranan şartlara sahip olan hâkim ve Cumhuriyet savcıları arasından
Yargıtay Cumhuriyet savcılığı görevine atama yetkisi HSYK'ya ait olduğu gibi bu
görevden başka bir göreve atama yetkisi de HSYK'ya aittir. 10. Diğer taraftan, Anayasa'nın 140. maddesinde, hâkim ve
savcıların atama ve yer değiştirmelerinde uygulanacak usul ve esasların
mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla
düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Bu kapsamda, adlî yargıda görev yapan
hâkim ve savcıların Yargıtay Cumhuriyet savcılığına veya bu görevden başka bir
göreve atanmalarında asli yetki HSYK'ya ait olmak üzere usul ve esasları
belirleme yetkisi kanun koyucuya aittir. 11. 2797 sayılı Kanun'un 28. maddesinde, Yargıtay Cumhuriyet
savcılarının, kendilerineverilen dosyaların tebliğnamelerini, karar düzeltme ve
itiraz yoluna başvurma işlemlerini Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı adına
düzenleyerek onun yerine imza edeceği, ayrıca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının
vereceği diğer işleri göreceği belirtilmiş, Kanun'un 37.
maddesinde, beşinci ve daha yukarı derecelere ulaşan ve meslekte fiilen en
az beş yıl süreyle adli yargı hâkimi veya savcısı olarak görev yapanların
Yargıtay Cumhuriyet savcılığına atanabileceği hüküm altına alınmıştır. 12. Dava konusu kuralla yürürlükten kaldırılan 2797 sayılı
Kanun'un 27. maddesinin birinci fıkrasının (7) numaralı bendinde, hâkim ve
Cumhuriyet savcılarının Yargıtay Cumhuriyet savcılığına veya bu görevden
alınarak başka bir göreve atanmaları bakımından Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcısına verilen yetki, sadece görüş bildirme mahiyetinde olup atamaya
yetkili merci yönünden bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, kuralın
yürürlükten kaldırılmasıyla birlikte Yargıtay Cumhuriyet savcılığı görevine
atama veya bu görevden alma konusunda HSYK'nın münhasır yetkisi devam etmekte olup
atamaya yetkili merci bakımından herhangi bir değişiklik söz konusu değildir.
Yargıtay Cumhuriyet savcılarının görevleri göz önünde bulundurulduğunda bu
göreve yapılacak atamalarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının görüşüne
başvurulmasının gerekli olup olmadığı tartışılabilir ise de, bu husus
yerindelik denetimine girdiğinden anayasallık denetiminde gözetilmesi gereken
hususlardan değildir. 13. Bu itibarla, Anayasa'nın 159. maddesi uyarınca hâkim ve
savcıların atama ve yer değiştirmelerinde yetkili merci olan HSYK'nın, Yargıtay
Cumhuriyet savcılığına yapacağı atamalarda veya savcıları bu görevden alarak
başka bir göreve atamasında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının görüşüne başvurma
zorunluluğunun ortadan kaldırılması kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında
olup, kuralda mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine aykırı bir yön
bulunmamaktadır. 14. Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2., 138.
ve 140. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. 15. Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan
ALTAN, Erdal TERCAN ve Muammer TOPAL bu görüşe katılmamışlardır. 16. Kuralın Anayasa'nın 154. maddesiyle ilgisi
görülmemiştir. B- Kanun'un 25. Maddesiyle Değiştirilen
2797 Sayılı Kanun'un 36. Maddesinin İkinci Cümlesinde Yer Alan ".Hâkimler
ve Savcılar Yüksek Kurulunca. " İbaresinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 17. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralla adlî yargıda
görev yapan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının Yargıtay tetkik hâkimliğine
atanmasında Yargıtayın görüş bildirme yetkisinin kaldırılarak atama yetkisinin
münhasıran HSYK'ya bırakılmasının yargı bağımsızlığını zedelediği gibi yapılan
düzenlemenin Yargıtayın temyiz görevini yapısal bir bütünlük içinde yerine
getirmesine de engel oluşturduğu belirtilerek kuralın Anayasa'nın 2., 138. ve
154. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 18. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle dava
konusu kural Anayasa'nın 140. maddesi yönünden de incelenmiştir. 19. 2797 sayılı Kanun'un 36. maddesinde Yargıtayda görev yapacak
tetkik hâkimlerinin, meslekte beş yılını doldurmuş adli yargı hâkim ve
Cumhuriyet savcıları arasından Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun görüşü
alınarak yetkili kurul tarafından atanacağı hükmü yer almakta iken dava konusu
kuralla madde metninde değişiklik yapılarak tetkik hâkimliğine atamada Birinci
Başkanlık Kurulunun görüşünün alınması zorunluluğu ortadan kaldırılmıştır. 20. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının, Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcı Başyardımcısı ve yardımcılarının bu görevlere ve bu görevlerden başka
görevlere atanmalarında yetkili mercie görüş bildirme görevini sona erdiren
6572 sayılı Kanun'un 23. maddesine ilişkin bir önceki başlık altında yer alan
gerekçeler bu kural yönünden de geçerlidir. 21. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., 138. ve 140. 
maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. 22. Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Erdal TERCAN
ve Muammer TOPAL bu görüşe katılmamışlardır. 23. Kuralın Anayasa'nın 154. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. C- Kanun'un
39. Maddesiyle 5235 Sayılı Kanun'un 9. Maddesinin Beşinci Fıkrasına Eklenen
Üçüncü Cümlede Yer Alan " .Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu
tarafından. " İbaresi İle Altıncı Cümlede Yer Alan " .Hâkimler
ve Savcılar Yüksek Kurulunca. " İbaresinin İncelenmesi 1. İptal Taleplerinin Gerekçesi 24. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kurallarla HSYK'ya
her suça ilişkin özel bir mahkeme kurma konusunda şekli, kapsamı ve zamanı
öngörülebilir olmayan sınırsız bir yetki verilmek suretiyle hukuki güvenlik ilkesinin
ve kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiği belirtilerek kuralların,
Anayasa'nın 2. ve 37. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 25. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle dava
konusu kurallar Anayasa'nın 142. maddesi yönünden de incelenmiştir. 26. Dava konusu kurallarla ceza mahkemelerinin birden fazla daire
şeklinde kurulduğu yerlerde, gelen işlerin yoğunluğu ve niteliği dikkate
alınarak HSYK'nın daireler arasında iş dağılımı yapabileceği kural altına
alınmaktadır. 27. Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin
önkoşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki
güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem
ve işlemlerinde Devlete güven duyabilmesini, Devletin de yasal düzenlemelerinde
bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. 28. Belirlilik ilkesi ise yalnızca yasal belirliliği değil,
daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye
dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi niteliksel
gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin
düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik
ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak
sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır. 29. Hukuk devletinde kanun koyucu, mahkemelerin kuruluşu, görev ve
yetkileri, işleyişi, yargılama usulleri ve yapısı hakkında Anayasa kurallarına
bağlı olmak koşuluyla ihtiyaç duyduğu düzenlemeyi yapma konusunda takdir
yetkisine sahiptir. Nitekim, Anayasa'nın 142. maddesinde, " Mahkemelerin
kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla
düzenlenir. " denilmek suretiyle bu husus hüküm altına alınmıştır. 30. 5235 sayılı Kanun'un 8. maddesinde ceza mahkemeleri, 
asliye ceza ve ağır ceza mahkemeleri ile özel kanunlarla kurulan diğer ceza
mahkemeleri şeklinde sınıflandırılmıştır. Kanun'un 11. maddesinde, kanunların
ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, sulh ceza hâkimliği ve ağır
ceza mahkemelerinin görevleri dışında kalan dava ve işlere asliye ceza
mahkemelerinin genel yetkili olarak bakacağı belirtilmiş, 12. maddesinde ise
ağır ceza mahkemelerinin bakmakla görevli olduğu suçlar sayılmıştır. 31. Kanun'un 9. maddesinin beşinci fıkrasında, iş durumunun
gerekli kıldığı yerlerde ceza mahkemelerinin birden fazla daire şeklinde
oluşturulabileceği ifade edildikten sonra özel kanunlarda başkaca hüküm
bulunmadığı takdirde ihtisaslaşmanın sağlanması amacıyla, gelen işlerin
yoğunluğu ve niteliği dikkate alınarak daireler arasında iş dağılımına
gidilebileceği belirtilmiş, dava konusu kuralla da daireler arasında iş bölümü
yapma yetkisi HSYK'ya verilmiştir. Fıkranın devamında ise HSYK'nın iş bölümü
yaptığı tarih itibarıyla görülmekte olan davalarda dairelerin, iş bölümü
gerekçesiyle dosyaları diğer bir daireye gönderemeyeceği hüküm altına
alınmıştır. Buna göre HSYK, asliye ceza veya ağır ceza mahkemelerinin birden
fazla daire şeklinde teşkilatlandığı il ve ilçelerde, mahkemenin görev alanına
giren suç tiplerine göre daireler arasında iş bölümü yapabilecek ancak iş
bölümünün yapıldığı tarih itibarıyla sonuçlanmamış davalar aynı dairede görülmeye
devam edecektir. 32. Maddenin gerekçesinden, birden fazla daire şeklinde kurulan
ceza mahkemelerinde, mahkemenin görevine giren işler bakımından daireler
arasında ihtisaslaşmaya gidilmesi amacıyla iş bölümü esasının getirildiği
anlaşılmaktadır. 33. Yargı yerlerinin bir isim altında daireler hâlinde
çalışmaları, mahkemelerin teşkilatlanmasına ilişkin bir tercihten ibarettir.
Asliye veya ağır ceza mahkemelerinin birden fazla daire şeklinde
teşkilatlandığı il ve ilçelerde, daireler arasında hangi işin iş durumuna göre
hangi dairede görüleceği hususu teknik anlamda görev ilişkisi olmayıp iş
paylaşımını ifade etmektedir. Maddenin gerekçesinde de ifade edildiği üzere
asliye ceza ve ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren dava konuları
ilgili kanunlarda belirtildiğinden yapılacak olan iş bölümü mahkemelerin
bakmakla görevli olduğu dava konularını etkilemeyecektir. Bir başka ifadeyle
asliye ceza veya ağır ceza mahkemeleri Kanun'da belirtilen görev tanımları
içinde yargılama yapmaya devam edecek, ancak anılan mahkemelerin birden fazla
daire şeklinde teşkilatlandığı yerlerde HSYK'nın alacağı bir kararla daireler
arasında mahkemenin görev alanına giren suç tiplerine göre iş bölümü
yapılabilecektir. 34. Mahkemelerin kanunla belirlenmiş görev alanlarının HSYK
tarafından alınacak bir kararla değiştirilmesi veya mahkemelere yeni bir görev
verilmesi söz konusu değildir. Bu nedenle, birden fazla daire şeklinde
teşkilatlanan asliye veya ağır ceza mahkemelerinin daireleri arasındaki iş
bölümünün kanunla belirlenmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. 35. Asliye ve ağır ceza mahkemelerinin görevleri itibarıyla
yetkileri 5235 sayılı Kanun'da belirlenmiştir. HSYK, daireler arasında iş
bölümünü ancak Kanun'da anılan mahkemeler için belirlenen görev tanımları
çerçevesinde yapabilecektir. Dolayısıyla, dava konusu kuralın belirsiz olduğu
veya ceza mahkemelerinin daireleri arasında iş bölümü konusunda HSYK'ya
sınırsız bir yetki vererek hukuk güvenliğini ihlal ettiği söylenemez. 36. Anayasa'nın 37. maddesinde, "Kanuni hâkim
güvencesi" düzenlenmiştir. Maddede hiç kimsenin kanunen tâbi
olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı, bir kimseyi kanunen
tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı
yetkisine sahip olağanüstü mercilerin kurulamayacağı hüküm altına alınmaktadır. 37. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında belirtildiği gibi
kanuni hâkim güvencesi, suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce
davayı görecek yargı yerini kanunun belirlemesi şeklinde tanımlanmaktadır.
Başka bir anlatımla kanuni hâkim güvencesi, yargılama makamlarının suçun
işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra özel olarak kurulmasına
veya hâkimin atanmasına engel oluşturmaktadır. 38. Dava konusu kurallarla ceza mahkemelerinin birden fazla
daire şeklinde oluşturulduğu yerlerde HSYK'ya daireler arasında iş bölümü yapma
yetkisi tanınmakla birlikte Kanun'un 9. maddesinin beşinci fıkrasında, iş
bölümünün yapıldığı tarih itibarıyla görülmekte olan davaların iş bölümü
gerekçesiyle diğer dairelere gönderilmesi de yasaklanmaktadır. Böylelikle uzun
süredir devam eden davalarda yargılamanın başına dönülmesinin ve suçun
işlenmesinden sonra yargı yerinin değiştirilmesinin önüne geçilmektedir. Bu
nedenle kuralın ' kanuni hâkim güvencesi ' ile çelişen bir yönü
bulunmamaktadır. 39. Açıklanan nedenlerle dava konusu kurallar, Anayasa'nın 2., 37.
ve 142. maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir. D- Kanun'un
40. Maddesiyle Değiştirilen 5271 sayılı Kanun'un 116. Maddesinde Yer Alan
" .makul. " İbaresinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 40. Dava dilekçesinde özetle, şüpheli veya sanıkla ilgili arama kararı verilebilmesi için öngörülen
makul şüphenin subjektif bir kavram olduğu, kişilerin özel
hayatına, aile hayatının mahremiyetine ve konut dokunulmazlığına kamu
otoriteleri tarafından keyfi olarak müdahalede bulunulmasına sebebiyet verdiği
belirtilerek kuralın Anayasa'nın 2., 20. ve 21. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. 2. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 41. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi gereğince ilgisi nedeniyle
dava konusu kural Anayasa'nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir. 42. Dava konusu kuralla, yakalanabileceği veya suç delillerinin
elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü,
eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerin aranabileceği hüküm altına
alınmıştır. 43. Hukuk devletinde, ceza ve ceza yargılamasına ilişkin kurallar,
ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin kuralları başta
olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik
hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine göre
belirlenir. Bu kapsamda, kanun koyucu, ceza muhakemesinde uygulanacak koruma
tedbirleri ile ilgili olarak, hangi hal ve şartlar altında arama kararı
verileceğini belirleme konusunda takdir yetkisine sahiptir. Ancak, kanun
koyucunun takdir yetkisini kullanırken anayasal ilkeleri gözetmesi
gerekmektedir. 44. Anayasa'nın 20. maddesinde, herkesin, özel hayatına ve aile
hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, 21. maddesinde de
kimsenin konutuna dokunulamayacağı belirtilmiştir. 45. Özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığının sınırlama
sebepleri de yine Anayasa'nın 20. ve 21. maddelerinde belirtilmiştir. Buna
göre, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı; millî güvenlik, kamu
düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması
veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya
birkaçına bağlı olarak sınırlanabilir. Ancak bu sınırlamalar Anayasa'nın 13.
maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz. Anayasa'nın 13. maddesine göre
temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalar, demokratik toplum düzeninin ve
laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı gibi hak
ve özgürlüklerin özlerine de dokunamaz. 46. Anayasal açıdan dokunulamayacak öz, her temel hak ve özgürlük
açısından farklılık göstermekle birlikte sınırlamanın hakkın özüne
dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette
güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı
bir nitelik taşımaması gerekir. 47. Demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleri
ise iki ayrı kriter olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu iki kriter arasında
sıkı bir ilişki vardır. Temel hak ve özgürlüklere yönelik herhangi bir
sınırlamanın, demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte, başka bir
ifadeyle öngörülen kamu yararı amacını gerçekleştirmekle birlikte, temel
haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup
olmadığının incelenmesi gerekir. 48. Ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile
sınırlama araçları arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak
istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın
denetlenmesidir. Bu sebeple, kuralın hedeflenen amaca ulaşabilmek için
elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir. 49. Belirtilen nitelikleri gereği, Anayasa'nın 13. maddesinde yer
alan ve aralarında sıkı bir ilişki bulunan, " temel hak ve hürriyetlerin
özü ", " demokratik toplum düzeninin gerekleri " ve
" ölçülülük ilkesi " kavramları, bir bütünün parçaları olup,
demokratik bir hukuk devletinin özgürlükler rejiminde gözetilmesi gereken temel
ölçütleri oluşturmaktadır. 50. Arama, suçu önlemek amacıyla suç işlenmeden önce veya suç
işlendikten sonra delillerin elde edilmesi ve/veya sanığın veya şüphelinin
yakalanabilmesi için bireylerin bazı temel haklarının sınırlandırılmasına sebep
olacak şekilde yürütülen bir koruma tedbiridir. 51. 5271 sayılı Kanun'un 116. maddesine göre
arama kararı verilebilmesi için, sanığın
veya şüphelinin yakalanabileceği ya da suç delillerinin elde
edilebileceği hususunda " somut
delillere dayalı kuvvetli şüphe "nin bulunması gerekmekte iken, dava
konusu kuralla madde metninde değişiklik yapılarak " makul şüphe "nin
varlığı yeterli görülmüştür. Kuralın
gerekçesinde, arama kararı verilebilmesi için gerekli olan somut
delillere dayalı kuvvetli şüphenin, uygulamada ortaya çıkardığı güçlükler
yanında kurumun amacını ve işlerliğini zayıflatması nedeniyle makul şüphe
şeklinde değiştirildiği belirtilmiştir. 52. Aramanın amacı, suç
işlediği şüphesi altında bulunan kimsenin yakalanması veya suç delillerinin
elde edilmesi suretiyle ceza
muhakemesinin sağlıklı bir şekilde işlemesini ve maddi gerçeğin ortaya
çıkarılmasını sağlamaktır. Kanun koyucunun, arama tedbirinin daha
işlevsel hale getirilmesi amacıyla arama kararı verilebilmesi için somut
delillere dayalı kuvvetli şüphe yerine, makul şüphenin varlığını yeterli
gördüğü anlaşılmaktadır. 53. Arama kararı verilebilmesi için gerekli olan makul şüphe, her
bir olayın özelliğine göre değişkenlik göstereceğinden makul şüphenin hangi
koşullarda gerçekleşeceğinin önceden öngörülebilmesi mümkün değildir. Bu
nedenle kanun koyucu dava konusu kuralla genel bir belirleme yapmış ve her bir
olayın özelliğine göre arama kararı verilebilmesi için makul şüphenin bulunup
bulunmadığını belirleme yetkisini arama kararı vermeye yetkili mercilere
bırakmıştır. Bu çerçevede, makul şüphe kavramının, doktrin, uygulama ve yargı
kararlarında anlam ve içeriğinin gelişip değişeceğinde kuşku yoktur. Nitekim
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 25.11.2014 tarihli ve E.2013/610, K.2014/512 sayılı
kararında, makul şüphenin somut olgulara dayanması gerektiğini ifade etmekte,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de somut olayın şartlarına göre değişmekle
birlikte  gözaltı ve tutuklama kapsamında "makul" şüpheden
bahsedebilmek için kişinin suç işlediği konusunda objektif bir gözlemciyi
tatmin edecek emare ve bilgilerin gerekli olduğunu kabul etmektedir ( Fox,
Campbell ve Hartley/Birleşik Krallık, 30/9/1990, B.No:12244/86, § 32). 54. Ceza yargılamasında başvurulan koruma tedbirleri nedeniyle
temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalenin yoğunluğu birbirinden farklıdır.
Kanun koyucu bu durumu gözeterek koruma tedbirlerine başvurulabilmesi için
gerekli olan şüphenin derecesini, müdahalenin yoğunluğuna göre farklı şekilde
belirlemiştir. Bu kapsamda, 5271 sayılı Kanun'un 91. maddesinin (2) numaralı
fıkrasında, gözaltına alma kararı verilebilmesi için kişinin bir suçu işlediği
şüphesini gösteren somut delillerin varlığı aranmış, 100. maddenin (1) numaralı
fıkrasında, tutuklama kararı için kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren
somut delillerin bulunması şartı getirilmiş, arama için ise dava konusu kuralla
makul şüphe yeterli görülmüştür. 55. Dava konusu kuralla, arama kararı verilebilmesi için somut
delillere dayalı kuvvetli şüphe yerine makul şüphenin yeterli görülmesi,
soruşturma veya kovuşturmalarda arama tedbirine daha kolay bir şekilde başvurulabilmesine
olanak tanımakla birlikte bu husus tek başına kuralı Anayasa'ya aykırı kılmaz.
Arama tedbiriyle özel hayata ve konut dokunulmazlığına yapılan müdahalenin
ölçülü olup olmadığının, makul şüphe koşulu yanında, kanunda yer alan diğer
güvencelere bakılarak bir bütünlük içinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Anayasaya uygunluk denetimi bakımından önemli olan husus, arama kararı
verilebilmesi için yetkili mercilere sınırsız bir takdir hakkı tanınarak, arama
tedbirinin keyfi olarak uygulanmasına sebebiyet verilip verilmediğidir. 56. Arama tedbiriyle kişinin
özel hayatına ve konut dokunulmazlığına
müdahalede bulunulduğundan gerek Anayasa'da gerekse de 5271 sayılı Kanun'da
arama tedbirine ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer verilerek anılan haklara
keyfi olarak müdahalede bulunulmasını önleyici güvenceler getirilmiştir. 57. Bu kapsamda, Anayasa'nın 20. ve 21.
maddelerinde millî güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla
usulüne göre verilmiş hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde
kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emriyle kişinin üstü, özel kağıtları,
eşyası ve konutunun aranabileceği belirtilmiş, 5271 sayılı Kanun'un 116. ve
devamı maddelerinde de arama kararı vermeye yetkili merciler, arama kararında
bulunması gereken hususlar, gece yapılacak arama, aramada hazır bulunabilecek
kimseler, arama yapılacak şahsa ait belge ve kağıtların incelenmesine ilişkin
usul ve esaslara yer verilmiştir. 58. Diğer taraftan, 5271 sayılı Kanun'un 119.
maddesinin (2) numaralı fıkrasının (a) bendine göre arama kararı vermeye
yetkili merciler, arama gerekçesini, arama kararı veya emrinde açıkça belirtmek
zorundadırlar. Arama kararı verilmesi için gerekli şartlar oluşmadan verilen
arama kararı hukuka aykırı olacağı gibi buna istinaden elde edilen delillerin
hükme esas alınması da mümkün değildir. Dolayısıyla, dava konusu kuralın,
yetkili mercilere arama kararı verebilmeleri için sınırsız bir takdir hakkı
tanıyarak kişilerin temel hak ve özgürlüklerine keyfi olarak müdahalede bulunma
imkanı tanıdığı söylenemez. 59. Bu açıklamalar çerçevesinde, ceza
muhakemesinin sağlıklı bir şekilde işlemesi ve maddi gerçeğin ortaya
çıkarılması amacıyla arama kararı verilebilmesi için makul şüphenin yeterli
görülmesinde, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı haklarının özüne
dokunan ya da bu hakların kullanımını ölçüsüz şekilde sınırlandıran bir
müdahale bulunmamaktadır. 60. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın
2., 13., 20. ve 21. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. 61. Alparslan ALTAN ile
Erdal TERCAN bu görüşe katılmamışlardır. E- Kanun'un
41. Maddesiyle 5271 Sayılı Kanun'un 128. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının (a)
Bendinin Değiştirilen (17) Numaralı Alt Bendinin İncelenmesi 1. Kuralın Anlam ve Kapsamı 62. 5271 sayılı Kanun'un 128.
maddesinde, el koyma tedbirinin özel bir hali olan " taşınmaz, hak ve
alacaklara el koyma " tedbirine ilişkin usul ve esaslar
düzenlenmektedir. 63. Maddenin (1) numaralı fıkrasında, soruşturma veya kovuşturma
konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere
dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait;
taşınmazlara, kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına, banka veya diğer malî
kurumlardaki her türlü hesaba, gerçek veya tüzel kişiler nezdindeki her türlü
hak ve alacaklara, kıymetli evraka, ortağı bulunduğu şirketteki ortaklık
paylarına, kiralık kasa mevcutlarına ve diğer malvarlığı değerlerine el konulabileceği
hüküm altına alınmış, (3), (4), (5), (6) ve (7) numaralı fıkralarında,
taşınmaz, hak ve alacaklara el konulmasına ilişkin kararların icrasına ilişkin
düzenlemelere yer verilmiş, (9) numaralı fıkrasında, el koymaya ağır ceza
mahkemesince oybirliğiyle karar verilmesi öngörülmüştür. 64. Taşınmaz, hak ve alacaklara el koyma tedbirinin
uygulanabileceği suçları düzenleyen Kanun'un 128. maddesinin (2) numaralı
fıkrasının (a) bendinin (17) numaralı alt bendinde, el koyma tedbirinin 5237
sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 314. maddesinde düzenlenen " Silahlı örgüt "
suçu ile 315. maddesinde düzenlenen " Silah sağlama " suçları
hakkında yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda uygulanacağı hükmü yer almakta
iken dava konusu kuralla anılan bentte değişiklik yapılarak bu suçlara ilaveten
5237 sayılı Kanun'un 309., 311., 312., 313., ve 316. maddelerinde
düzenlenen suçlar hakkında da  el koyma tedbirinin uygulanabileceği hüküm
altına alınmıştır. 65. Buna göre, 5237 sayılı Kanun'un; 309. maddesindeki 
" Anayasayı ihlal ", 311. maddesindeki " Yasama organına
karşı suç ", 312. maddesindeki " Hükûmete karşı suç ",
313. maddesindeki " Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetine karşı silâhlı isyan "
ve 316. maddesindeki " Suç için anlaşma " suçlarına yönelik
soruşturma ve kovuşturmalarda da taşınmaz, hak ve alacaklara el koyma
tedbiri uygulanabilecektir. 2. İptal Talebinin Gerekçesi 66. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralda sayılan
suçların uygulama alanının belirsiz olduğu, bu nedenle anılan suçlarla ilgili
olarak yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda taşınmaz, hak ve alacaklara el
koyma tedbirinin uygulanmasına olanak tanınmasının anılan tedbirin keyfi olarak
uygulanmasına, özellikle tüzel kişiler bakımından müsadere niteliğine dönüşerek
ekonomik olarak yıkıcı sonuçlara sebebiyet vereceği, düzenlemenin kamu yararı
kavramı ile izah edilmesinin mümkün olmadığı, kuralla mülkiyet hakkına hangi
şartlarda müdahale edilebileceği ve muhtemel zararların hangi yollarla
karşılanabileceği konusunda herhangi bir güvence getirilmediği belirtilerek
kuralın, Anayasa'nın 2., 13, 35. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. 3. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 67. Hukuk devletinde, ceza ve ceza yargılamasına ilişkin kurallar,
ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin kuralları başta
olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik
hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine göre
belirlenir. Kanun koyucu, ceza yargılamasına ilişkin kuralları belirleme ve bu
çerçevede ceza muhakemesinde uygulanacak koruma tedbirlerine hangi suçlar
yönünden başvurulabileceğini belirleme konusunda takdir yetkisine sahiptir.
Ancak, kanun koyucunun takdir yetkisini kullanırken anayasal ilkeleri gözetmesi
gerekmektedir. 68. Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi gereğince,
yasama işlemlerinin kişisel yararları değil, kamu yararını gerçekleştirmek
amacıyla yapılması zorunludur. Bir kuralın Anayasa'ya aykırılık sorunu
çözümlenirken " kamu yararı " konusunda Anayasa Mahkemesinin
yapacağı inceleme yalnızca kanunun kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığı ile
sınırlıdır. Kanun ile kamu yararının gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin denetimi,
anayasa yargısının konusu değildir. 69. Kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğu
sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma,
ürünlerinden yararlanma ve tasarruf olanağı veren mülkiyet hakkı, Anayasa'nın
35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış ve bu hakka ancak
kamu yararı nedeniyle ve kanunla sınırlama getirilebileceği belirtilmiştir.
Ancak mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların da Anayasa'nın 13. maddesinde
yer alan güvencelere aykırı olmaması gerekir. 70. 5271 sayılı Kanun'un 128. maddesinde
düzenlenen taşınmaz, hak ve alacaklara el koyma tedbirinin Anayasa'nın
35. maddesinde güvenceye bağlanan mülkiyet hakkına bir müdahale niteliği
taşıdığı açıktır. Ancak bu tedbirin uygulanmasına yönelik usul ve esaslar
tartışma konusu değildir. Zira dava konusu kural anılan tedbirin uygulanacağı
suçları düzenlemektedir. 71. Kanun koyucunun, suç ve suçlulukla etkin bir şekilde mücadele
etmek ve ceza muhakemesinin sağlıklı bir şekilde işlemesini sağlamak amacıyla
dava konusu kuralda sayılan suçlara yönelik soruşturma ve kovuşturmalarda
da taşınmaz, hak ve alacaklara el koyma tedbirinin uygulanmasını
öngördüğü anlaşılmaktadır. Bu yönüyle kuralın kamu yararını gerçekleştirmek
amacıyla ihdas edildiği açıktır. 72. El koyma tedbirinin özel bir hâli olan taşınmaz, hak ve
alacaklara el koyma tedbirinin uygulanacağı suçlar herhangi bir tereddüte yer
vermeyecek şekilde kuralda tek tek sayıldığı gibi anılan suçlar 5237 sayılı Kanun'un
ilgili maddelerinde de açık bir şekilde tanımlanmıştır. Anılan tedbirin
uygulanacağı suçlar yönünden herhangi bir belirsizlik söz konusu değildir.
Taşınmaz, hak ve alacaklara el konulmasına ilişkin temel kurallar 5271 sayılı
Kanun'da düzenlenmiş olup, kuralda sayılan suçlara yönelik soruşturma ve
kovuşturmalarda gerekli koşulların oluşması durumunda yargı mercileri el koyma
kararı verebilecektir. Dolayısıyla, kuralda, el koyma tedbirinin keyfi şekilde
uygulanarak mülkiyet hakkının güvencesiz bırakılmasına sebebiyet verecek bir
husus bulunmamaktadır. 73. Bu itibarla, 5271 sayılı Kanun'un 128. maddesinde
düzenlenen taşınmaz, hak ve alacaklara el koyma tedbirinin, suç
ve suçlulukla etkin bir şekilde mücadele etmek ve ceza muhakemesinin sağlıklı
bir şekilde işlemesini sağlamak amacıyla dava konusu kuralda sayılan suçlara
yönelik soruşturma ve kovuşturmalarda da uygulanması kanun koyucunun
takdir yetkisi kapsamında olup kuralda, Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen
hukuk devleti ilkesi ile 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkına aykırı
bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. 74. Diğer taraftan, taşınmaz, hak ve alacaklara el koyma
tedbiriyle sadece şüpheli veya sanığın taşınmaz, hak ve alacaklar üzerindeki
tasarruf yetkisi kısıtlanmakta olup mülkiyet el değiştirmemektedir.
Dolayısıyla, dava konusu kuralda sayılan suçlar yönünden yapılan soruşturma ve
kovuşturmalarda el koyma tedbiriyle şüpheli veya sanığın taşınmaz, hak ve
alacaklarının müsadereye tabi tutulması söz konusu değildir. Bu nedenle dava
konusu kuralın, genel müsadere cezası verilemeyeceğini düzenleyen Anayasa'nın
38. maddesiyle ilgisi görülmemektedir. 75. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., 13. ve 35.
maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. F- Kanun'un 42.
Maddesiyle 5271 Sayılı Kanun'un 135. Maddesinin Mevcut (8) Numaralı
Fıkrasının  (a) Bendinin Değiştirilen (14) Numaralı
Alt Bendinin ve Bu Alt Bentten Sonra Gelmek Üzere Eklenen (15) Numaralı
Alt Bendin İncelenmesi 1. Kuralın Anlam ve
Kapsamı 76. 5271 sayılı Kanun'un
135. maddesinde, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin
tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbirlerine ilişkin usul ve esaslar
düzenlenmektedir. 77. Maddenin (1) numaralı fıkrasına göre bir suç dolayısıyla
yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere
dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde
edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, ağır ceza mahkemesi veya gecikmesinde
sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheli veya sanığın
telekomünikasyon yoluyla iletişiminin dinlenmesine, kayda alınmasına ve sinyal
bilgilerinin değerlendirilmesine karar verilebilecektir. Cumhuriyet savcısı
tedbir kararını derhâl mahkemenin onayına sunmak ve mahkeme de, kararını en geç
yirmi dört saat içinde vermek zorundadır. Sürenin dolması veya mahkeme
tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından
derhâl kaldırılır. Bu yönde alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince
oybirliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için
de oybirliği aranır. 78. Maddenin (2) numaralı fıkrasında, tedbir talebinde
bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya
iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belgenin veya
raporun ekleneceği belirtilmiş, (3) numaralı fıkrasında, şüpheli veya sanığın
tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimin kayda alınmaması, bu
durumun sonradan anlaşılması hâlinde, alınan kayıtların derhâl yok edilmesi
öngörülmüştür. 79. Maddenin (4) numaralı fıkrasında, tedbir kararında, yüklenen
suçun türü ile hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının
türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu,
tedbirin türü, kapsamı ve süresinin belirtilmesi gerektiği ifade edilmiş,
devamında, tedbir kararının bir ay uzatılabilmek kaydıyla en çok iki ay için
verilebileceği, ancak örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili
olarak gerekli görülmesi halinde, mahkemenin bu sürelere ek olarak her
defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına
karar verebileceği hüküm altına alınmıştır. 80. Maddenin (5) numaralı fıkrasında, şüpheli veya sanığın
yakalanabilmesi için, mobil telefonun yerinin, hâkim veya gecikmesinde sakınca
bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebileceği,
(6) numaralı fıkrasında, şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla
iletişiminin tespitinin, soruşturma aşamasında hâkim, kovuşturma aşamasında
mahkeme kararına istinaden yapılacağı belirtilmiş, tedbir kararında, yüklenen
suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının
türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve
tedbirin süresinin belirtilmesi öngörülmüştür. 81. Maddenin (7) numaralı fıkrasında, tedbir kararları ve yapılan
işlemlerin, tedbir süresince gizli tutulacağı belirtilmiş, (9) numaralı
fıkrasında, maddede sayılan esas ve usuller dışında hiç kimsenin, bir
başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda
alamayacağı hüküm altına alınmıştır. 82. Maddenin (8) numaralı fıkrasında ise iletişimin tespiti,
dinlenmesi ve kayda alınması tedbirinin uygulanacağı suçlar sayılmış,
fıkranın (a) bendinin dava konusu (14) ve (15) numaralı alt
bentlerinde, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti,
dinlenmesi ve kayda alınması tedbirlerinin 5237 sayılı Kanun'un 302., 309.,
311., 312., 313., 314., 315. ve 316. maddelerinde yazılan suçlar hakkında
uygulanması öngörülmüştür. 83. Buna göre, 5237 sayılı Kanun'un; 302. maddesindeki " Devletin
birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak ", 309. maddesindeki 
" Anayasayı ihlal ", 311. maddesindeki " Yasama organına
karşı suç ", 312. maddesindeki " Hükûmete karşı suç ",
313. maddesindeki " Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetine karşı silâhlı isyan ", 314.
maddesindeki " Silahlı örgüt ", 315. maddesindeki "S ilah
sağlama " ve 316. maddesindeki " Suç için anlaşma "
suçlarına yönelik soruşturma ve kovuşturmalarda telekomünikasyon yoluyla
yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda
alınması tedbirleriuygulanabilecektir. 2. İptal Taleplerinin Gerekçesi 84. Dava dilekçesinde özetle, dava
konusu kurallarda sayılan suçların uygulama alanının belirsiz olduğu, bu
nedenle anılan suçlarla ilgili olarak yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda , iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda
alınması tedbirlerinin uygulanmasına imkan tanınmasının anılan tedbirlerin
keyfi olarak uygulanmasına sebebiyet vereceği, düzenlemenin kamu yararı kavramı
ile izah edilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca kişilerin özel hayatına ve aile
hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına hangi şartlarda müdahale
edilebileceği, bunun süresi ve muhtemel zararların hangi yollarla
karşılanabileceği konusunda güvence getirilmediği belirtilerek kuralların,
Anayasa'nın 2., 13., ve 20. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 3. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 85. 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde
düzenlenen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve
kayda alınması tedbirlerinin Anayasa'nın 20. maddesinde güvenceye
bağlanan kişilerin özel ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına
bir müdahale niteliği taşıdığı açıktır. Ancak bu tedbirlerin uygulanmasına
yönelik usul ve esaslar tartışma konusu değildir. Dava konusu kurallar anılan
tedbirlerin uygulanacağı suçları düzenlemektedir. 86. Kanun koyucunun, suç ve suçlulukla etkin bir şekilde mücadele
etmek ve ceza muhakemesinin sağlıklı bir şekilde işlemesini sağlamak amacıyla
dava konusu kurallarda sayılan suçlara yönelik soruşturma ve kovuşturmalarda
da telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve
kayda alınması tedbirlerinin uygulanmasını öngördüğü anlaşılmaktadır.
Bu yönüyle kuralın kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla ihdas edildiği
açıktır. 87. Dava konusu kurallarda, telekomünikasyon yoluyla yapılan
iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda
alınması tedbirlerinin uygulanacağı suçlar herhangi bir tereddüte yer
vermeyecek şekilde tek tek sayıldığı gibi bu suçlar 5237 sayılı Kanun'un ilgili
maddelerinde de açık bir şekilde tanımlanmıştır. Anılan tedbirlerin
uygulanacağı suçlar yönünden herhangi bir belirsizlik söz konusu değildir.
İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin temel kurallar 5271
sayılı Kanun'da düzenlenmiş olup dava konusu kurallarda sayılan suçlara yönelik
soruşturma ve kovuşturmalarda gerekli koşulların oluşması durumunda yetkili
merciler iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı
verebilecektir. Dolayısıyla, kurallarda, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve
kayda alınması tedbirlerinin keyfi şekilde uygulanarak kişilerin özel ve
aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkının güvencesiz bırakılmasına
sebebiyet verecek bir husus bulunmamaktadır. 88. Bu itibarla, 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde düzenlenen
iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbirlerinin, suç ve
suçlulukla etkin bir şekilde mücadele etmek ve ceza muhakemesinin sağlıklı bir
şekilde işlemesini sağlamak amacıyla dava konusu kurallarda sayılan suçlara
yönelik soruşturma ve kovuşturmalarda da uygulanması kanun koyucunun
takdir yetkisi kapsamında olup, kurallarda, Anayasa'nın 2. maddesinde
düzenlenen hukuk devleti ilkesi ile 20. maddesinde düzenlenen kişilerin
özel ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkını zedeleyen bir
yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. 89. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa'nın 2., 13. ve 20.
maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir. G- Kanun'un 43. Maddesiyle 5271 Sayılı Kanun'un 140. Maddesinin
(1) Numaralı Fıkrasının (a) Bendinin, Değiştirilen (11)  Numaralı Alt
Bendi İle Bu Alt Bentten Sonra Gelmek Üzere Eklenen (12) Numaralı Alt Bendin
İncelenmesi 1. Kuralların Anlam ve Kapsamları 90. 5271 sayılı Kanun'un 140. maddesinde şüpheli
veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyerinin teknik araçlarla
izlenebilmesine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmektedir. 91. Maddenin (1) numaralı fıkrasında, fıkrada sayılan suçların
işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunması
ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya
açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerinin teknik araçlarla izlenmesi, ses
veya görüntü kaydı alınmasına karar verilebileceği belirtilmiş, (2) numaralı
fıkrasında, bu yönde alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince karar verilebilmesi
için oybirliği şartı aranmış, (3) numaralı fıkrasında, teknik araçlarla izleme
kararının bir hafta uzatılabilme kaydıyla en çok üç haftalık süre için
verilebileceği, ancak örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili
olarak gerekli görülmesi hâlinde, mahkemenin bu sürelere ek olarak her
defasında bir haftadan fazla olmamak ve toplam dört haftayı geçmemek üzere
sürenin uzatılabilmesi öngörülmüş, maddenin (4) numaralı fıkrasında, elde
edilen delillerin, maddede sayılan suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturma
dışında kullanılamayacağı, delillerin ceza kovuşturması bakımından gerekli
olmadığı takdirde Cumhuriyet savcısının gözetiminde derhâl yok edileceği
belirtilmiş, (5) numaralı fıkrasında teknik araçlarla izleme, ses veya görüntü
kaydı alma tedbirinin kişinin konutunda uygulanamayacağı hüküm altına
alınmıştır. 92. Maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin dava konusu (11)
ve (12) numaralı alt bentlerinde ise teknik araçlarla izleme, ses veya
görüntü kaydı alma tedbirinin 5237 sayılı Kanun'un 302, 309.,
311., 312., 313., 314., 315. ve 316. maddelerinde yazılan suçlar hakkında
uygulanması öngörülmektedir. 93. Buna göre, 5237 sayılı Kanun'un; 302. maddesindeki " Devletin
birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak ", 309. maddesindeki 
" Anayasayı ihlal ", 311. maddesindeki " Yasama organına
karşı suç ", 312. maddesindeki " Hükûmete karşı suç ",
313. maddesindeki " Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetine karşı silâhlı isyan ", 314.
maddesindeki " Silahlı örgüt ", 315. maddesindeki " Silah
sağlama " ve 316. maddesindeki " Suç için anlaşma "
suçlarına yönelik soruşturma ve kovuşturmalarda teknik araçlarla izleme,
ses veya görüntü kaydı alma tedbiri uygulanabilecektir. 2. İptal Taleplerinin Gerekçesi 94. Dava dilekçesinde 5271
sayılı Kanun'un 135. maddesinin (8) numaralı fıkrasının (a) bendinin (14)
ve (15) numaralı alt bentlerine ilişkin gerekçelerle kuralların,
Anayasa'nın 2., 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 3. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 95. 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinin (8) numaralı
fıkrasının (a) bendinin (14) ve (15) numaralı alt bentlerine ilişkin bir
önceki başlık altında belirtilen gerekçeler bu kurallar yönünden de geçerlidir. 96. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa'nın 2., 13. ve 20.
maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir. H- Kanun'un 44. Maddesiyle Değiştirilen 5271 sayılı Kanun'un 153.
Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin
Gerekçesi 97. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu
kuralla müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisine
kısıtlama getirilmesinin, silahların eşitliği ilkesi bağlamında hak arama
hürriyetini ihlal ettiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 19. ve 36.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa'ya
Aykırılık Sorunu 98. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle dava
konusu kural Anayasa'nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir. 99. Anayasa'nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesinin
birinci fıkrasında, " Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak
suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile
adil yargılanma hakkına sahiptir. " denilerek yargı mercilerine davacı
ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve
adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. 100. Kişilere yargı mercileri önünde dava ve savunma hakkı
tanınması " silahların eşitliği " ve " çelişmeli
yargılama " ilkeleri ışığında, hakkaniyete uygun yargılamanın da
temelini oluşturmaktadır. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının
yargılama sırasında usul hükümleri yönünden eşit konumda bulunmasını
öngörmekte, diğer bir deyişle davanın tarafları arasında hakkaniyete uygun bir
dengenin varlığını gerekli kılmaktadır. Çelişmeli yargılama ilkesi ise
taraflara, dosyaya giren görüşler ile diğer tarafça sunulan deliller hakkında
bilgi sahibi olma ve karşı iddialarını sunma hususunda uygun olanakların
sağlanması anlamına gelir. 101. Bu kapsamda, şüpheli veya sanığın ceza
muhakemesinde savunmasını yapan müdafiye de müvekkilini yeterince savunabilmesi
için soruşturma dosyasını inceleme ve dosyadan örnek alma hakkı tanınması, adil
bir yargılama yönünden büyük öneme sahiptir.  A nayasa'nın
19. maddesinin sekizinci fıkrasında, her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti
kısıtlanan kişinin, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu
kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak
amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahip olduğu belirtilmiş
olup özellikle soruşturma evresinde
verilen tutuklama gibi hürriyeti kısıtlayıcı koruma tedbirlerine karşı etkili
bir itirazda bulunabilmesi için kişinin veya müdafiin bu kararlara esas olan
bilgi ve belgelerin içeriği hakkında yeterince bilgi sahibi olması adil bir
yargılamanın gereğidir. 102. Anayasa'nın 36. maddesinde hak arama hürriyetine yönelik
herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş ise de bu hakkın hiçbir şekilde
sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özel
sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı
sınırları bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca, hakkı düzenleyen maddede
herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da Anayasa'nın başka
maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması mümkün
olabilir. Ancak bu sınırlamalar Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan güvencelere
aykırı olamaz. 103. Ceza yargılamasının asıl amacı maddi
gerçeğe ulaşılmasıdır. Maddi gerçeğe ulaşılabilmesinin ön şartını da adil ve
etkin bir şekilde yürütülen ceza soruşturması oluşturmaktadır. Ceza
yargılamasında soruşturma ve kovuşturma evreleri bir bütün olup adil yargılanma
hakkı, kovuşturma evresinde olduğu gibi soruşturma evresi yönünden de
geçerlidir. 104. 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (1)
numaralı fıkrasında, müdafiin, soruşturma evresinde dosya içeriğini
inceleyebileceği ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabileceği
kural altına alınmakla birlikte dava konusu kuralla bu duruma istisna
getirilerek (2) numaralı fıkrada sayılan suçlar yönünden, soruşturmanın
amacının tehlikeye düşebileceği durumlarda Cumhuriyet savcısının istemi
üzerine, sulh ceza hâkiminin kararıyla müdafiin dosya içeriğini inceleme veya
belgelerden örnek alma yetkisinin kısıtlanabileceği öngörülmüştür. Bu haliyle
kuralın, müdafiin dosyaya erişim hakkına kısıtlama getirerek savunma hakkına
müdahalede bulunduğu açıktır. 105. Kuralın gerekçesinde, bir
suç işlediği şüphesi üzerine hakkında soruşturma başlatılan kişinin, soruşturma
tamamlanmadan suçlu olarak kabul edilmesinin önlenmesi ve soruşturma
işlemlerinin sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi amacıyla dava konusu kuralın
ihdas edildiği belirtilmiştir. 106. 5271 sayılı Kanun'un 157. maddesinde, Kanun'un başka hüküm
koyduğu hâller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla
soruşturma evresindeki usul işlemlerinin gizli olduğu belirtilerek
soruşturmanın gizliliği ilkesi
benimsenmiştir. 107. Özellikle, üçüncü şahısların temel haklarını korumak, kamu
menfaatini gözetmek veya adli makamların soruşturma yaparken başvurdukları
yöntemleri güvence altına almak gibi amaçlarla, soruşturma aşamasında bazı
delillere erişim yönünden kısıtlama getirilmesi gerekebilir. Bu nedenle, soruşturma evresinin sağlıklı bir şekilde
yürütülebilmesi amacıyla, müdafiin dosya inceleme yetkisinin kısıtlanmasının
demokratik toplum düzeni bakımından gerekli olmadığı söylenemez. Ancak, dosyaya
erişim hakkına getirilecek kısıtlamanın, kısıtlama kararıyla ulaşılmak
istenen amaç ile orantılı olması ,
savunma hakkının yeterince kullanılmasını engelleyecek nitelikte bulunmaması
gerekmektedir. 108. Bu açıdan bakıldığında, dava konusu kural
uyarınca müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma
yetkisine mutlak bir kısıtlama getirilmediği görülmektedir. Nitekim, 5271
sayılı Kanun'un 157. maddesinde, savunma hakkına zarar vermemek koşuluyla
soruşturma evresindeki usul işlemlerinin gizli
olduğu belirtilmiş, dava konusu kural uyarınca müdafiin dosya içeriğini
inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisinin, yalnızca Kanun'un 153.
maddesinin (2) numaralı fıkrasında sayılan suçlar yönünden ve ancak
soruşturmanın amacının tehlikeye düşebileceği durumlarla sınırlı olarak
kısıtlanması öngörülmüş, maddenin (3) numaralı fıkrasında da yakalanan kişinin
veya şüphelinin ifadesini içeren tutanaklar, bilirkişi raporları ve yakalanan
kişinin veya şüphelinin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere
ilişkin tutanaklar hakkında da hiçbir şekilde kısıtlama kararı verilemeyeceği
hüküm altına alınmıştır. 109. Yukarıda anılan kanun hükümleri birlikte
değerlendirildiğinde, dava konusu kuralın hâkime soruşturma dosyası üzerinde
mutlak bir kısıtlama yetkisi vermediği,  kısıtlama kararının, silahların
eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri gözetilerek sanığın savunma hakkına
zarar vermemek koşuluyla ve yalnızca Kanun'un 153. maddesinin (2) numaralı
fıkrasında sayılan suçlar yönünden soruşturmanın amacının tehlikeye
düşebileceği durumlarla sınırlı olarak verilebileceği anlaşılmaktadır. Aksi
takdirde verilen kısıtlama kararı hukuka aykırı hale geleceği gibi kısıtlama
kararına dayanılarak soruşturma ve kovuşturma evrelerinde verilen kararlar da
hukuka aykırı hale gelecektir. 110. Bu itibarla, ceza soruşturmasının
sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi amacıyla silahların eşitliği ve çelişmeli
yargılama ilkelerine riayet edilerek Kanun'un 153. maddesinin (2) numaralı
fıkrasında sayılan suçlar yönünden soruşturmanın amacının tehlikeye
düşebileceği durumlarla sınırlı olarak müdafiin dosya inceleme
yetkisinin kısıtlanmasını öngören kural, kanun koyucunun takdir yetkisi
kapsamında olup, adil yargılama hakkının özüne dokunmadığı gibi ölçüsüz bir
şekilde kısıtlayarak kullanılamaz hâle de getirmemektedir. 111. Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2., 13.,
19. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. 112. Alparslan ALTAN ile Erdal TERCAN bu görüşe katılmamışlardır. IV- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ 113. Dava dilekçesinde özetle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı
Başyardımcısı ve yardımcılarının görevlere ve bu görevlerden başka görevlere
atanmalarında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının; Yargıtay tetkik hâkimliğine
yapılacak atamalarda ise Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun görüş bildirme
yetkisinin ortadan kaldırılmasının hukuk devleti ve mahkemelerin
bağımsızlığı ilkesini zedeleyeceği, ceza mahkemelerinin birden fazla daire
şeklinde teşkilatlandığı il ve ilçelerde, HSYK'ya daireler arasında iş dağılımı
adı altında mahkeme belirleme ve hâkim tâyin edebilme yetkisi verilmesinin
hukuk düzeninin bozulmasına ve kanuni hâkim güvencesinin ihlaline sebebiyet
vereceği,  yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği
hususunda makul şüphe olduğu takdirde, şüphelinin veya sanığın aranabilmesine
olanak sağlayan düzenlemenin, hukuk devleti, özel hayatın gizliliği ve
korunması ile konut dokunulmazlığı ilkesinin ağır biçimde ihlâline yol açacağı,
ceza yargılamasında, taşınmaz, hak ve alacaklara el koyma tedbirinin, 5237
sayılı Kanun'un, 309., 311., 312., 313., 314. ve 315. maddelerinde düzenlenen
suçlar hakkında uygulanmasının, mülkiyet hakkının özüne dokunarak, hakkı
kullanılamaz hale getireceği, benzer şekilde iletişimin tespiti,
dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri ile teknik araçlarla izleme
tedbirinin, 5237 sayılı Kanun'un 302., 309., 311., 312., 313., 314. ve 315.
maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında uygulanmasıyla kişilerin, özel
hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkının ihlal edileceği, müdafiin
soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma
yetkisinin sınırlanmasına cevaz veren düzenlemenin kişi hürriyeti ve güvenliği
çerçevesinde adil yargılanma hakkını zedeleyeceği, bu çerçevede dava konusu
kuralların bu haliyle uygulanmasının telafisi güç veya imkânsız zararların
doğmasına sebebiyet vereceği  belirtilerek yürürlüklerinin
durdurulması talep edilmiştir. 2.12.2014 tarihli ve 6572 sayılı
Hâkimler ve Savcılar Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un; A- 23. maddesiyle 4.2.1983 tarihli ve 2797 sayılı Yargıtay
Kanunu'nun 27. maddesinin birinci fıkrasının (7) numaralı
bendinin yürürlükten kaldırılmasına, B- 25. maddesiyle değiştirilen 2797 sayılı Kanun'un 36.
maddesinin ikinci cümlesinde yer alan ".Hâkimler ve Savcılar
Yüksek Kurulunca..." ibaresine, C- 39. maddesiyle 26.9.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı
İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri
Hakkında Kanun'un 9. maddesinin beşinci fıkrasına eklenen üçüncü cümlede yer
alan ".Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından..." ibaresi
ile altıncı cümlede yer alan "Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulunca..." ibaresine, D- 40. maddesiyle 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanunu'nun 116. maddesinde yer alan "somut delillere
dayalı kuvvetli" ibaresinin "makul" şeklinde
değiştirilmesine, E- 41. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 128. maddesinin (2)
numaralı fıkrasının (a) bendinin değiştirilen (17) numaralı alt bendine, F- 42. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinin mevcut
(8) numaralı fıkrasının (a) bendinin değiştirilen (14) numaralı alt bendi ile
bu alt bentten sonra gelmek üzere eklenen (15) numaralı alt bendine, G- 43. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 140. maddesinin (1)
numaralı fıkrasının (a) bendinin değiştirilen (11)  numaralı alt bendi ile
bu alt bentten sonra gelmek üzere eklenen (12) numaralı alt bendine, H- 44. maddesiyle değiştirilen 5271 sayılı Kanun'un 153.
maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesine, yönelik iptal talepleri, 23.12.2015 tarihli, E.2014/195,
K.2015/116 sayılı kararla reddedildiğinden, bu bent, alt bent, cümle ve
ibarelere ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerininREDDİNE, 23.12.2015 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- HÜKÜM 2.12.2014
tarihli ve 6572 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un; A- 23. maddesiyle, 4.2.1983 tarihli ve 2797 sayılı Yargıtay
Kanunu'nun 27. maddesinin birinci fıkrasının (7) numaralı
bendinin yürürlükten kaldırılmasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
iptal talebinin REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ,  Recep KÖMÜRCÜ,
Alparslan ALTAN, Erdal TERCAN ile Muammer TOPAL'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, B- 25. maddesiyle değiştirilen 2797 sayılı Kanun'un 36.
maddesinin ikinci cümlesinde yer alan ".Hâkimler ve Savcılar
Yüksek Kurulunca..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
iptal talebinin REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Erdal
TERCAN ile Muammer TOPAL'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, C- 39. maddesiyle, 26.9.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı
İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve
Yetkileri Hakkında Kanun'un 9. maddesinin beşinci fıkrasına eklenen üçüncü
cümlede yer alan ".Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu
tarafından..." ibaresi ile altıncı cümlede yer alan "Hâkimler
ve Savcılar Yüksek Kurulunca..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı
olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, D- 40. maddesiyle, 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanunu'nun 116. maddesinde yer alan "somut delillere
dayalı kuvvetli" ibaresinin "makul" şeklinde
değiştirilmesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE,
Alparslan ALTAN ile Erdal TERCAN'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, E- 41. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 128. maddesinin (2)
numaralı fıkrasının (a) bendinin değiştirilen (17) numaralı alt bendinin
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, F- 42. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinin mevcut
(8) numaralı fıkrasının (a) bendinin değiştirilen (14) numaralı alt bendinin ve
bu alt bentten sonra gelmek üzere eklenen (15) numaralı alt bendin Anayasa'ya
aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, G- 43. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 140. maddesinin (1)
numaralı fıkrasının (a) bendinin değiştirilen (11)  numaralı alt bendinin
ve bu alt bentten sonra gelmek üzere eklenen (12) numaralı alt bendin
Anayasa'ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, H- 44. maddesiyle değiştirilen 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin
(2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
iptal talebinin REDDİNE, Alparslan ALTAN ile Erdal TERCAN'ın karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA, 23.12.2015 tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Alparslan
  ALTAN Üye Hicabi
  DURSUN Üye Erdal TERCAN Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ KARŞIOY GEREKÇESİ Muhtelif kanunlarda değişiklik yapılması amacıyla
milletvekillerince verilen 5 ayrı kanun teklifi Türkiye Büyük Millet Meclisi
(TBMM) Adalet Komisyonu'nca birleştirilerek görüşülmüş ve TBMM Genel Kurulu'na
sevkedilmiş ve 2.12.2014 tarih ve 6572 sayılı "Hâkimler ve Savcılar Kanunu
ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanun" olarak kabul edilerek 12.12.2014 tarih ve 29203 sayılı mükerrer
Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu Kanun'un 23. maddesi ile 2797 sayılı Kanun'un 27. maddesinin
birinci fıkrasının (7) numaralı bendinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin
düzenlemenin anılan kanun tekliflerinde yer almadığı ve bu kuralın TBMM Adalet
Komisyonu'nca birleştirilen metne eklendiği anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 88. maddesinde "Kanun teklif etmeye Bakanlar
Kurulu ve milletvekilleri yetkilidir. Kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde
görüşülme usul ve esasları İçtüzükle düzenlenir." denilmektedir.
Anayasa'nın 88. maddesinin birinci fıkrasının ihlâli sonucu bir yasalaştırma
söz konusuysa, bu konudaki ihlâl Anayasa'nın 148. maddesi anlamında bir
"şekil sakatlığı"na değil, doğrudan 88. maddesine aykırı düşer ve
yapılacak anayasal denetimin, "şekil bakımından" değil, "esas
bakımından" söz konusu olması gerekir. 88. maddenin ikinci fıkrasındaki
"Kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülme
usul ve esasları İçtüzükle düzenlenir" hükmünün de, bu açıklama
çerçevesinde yorumlanması ve bu düzenlemenin aynı maddenin birinci fıkrasındaki
anayasal hüküm doğrultusunda anlaşılması ve hüküm ifade etmesi gerekir. Yani,
birinci fıkraya aykırı bir durum söz konusu ise artık ortada doğrudan bir
Anayasa ihlâli söz konusu olacak ve Anayasa'nın bu hükmünün bir tekrarından
ibaret olan TBMM  İçzüğü'nün 35. maddesinin ihlâli nedeniyle, Anayasa'nın
148. maddesinde belirtilen (ve son oylamaya ilişkin olmadığından kanunun
iptalini gerektirmeyen) bir şekil sakatlığından ve şekil denetiminden değil;
88. maddenin birinci fıkrasının ihlâli sonucu esası ilgilendiren bir
sakatlıktan ve esas denetimden söz edilebilecektir. Davanın somutu ile ilgili olarak düzenleme öngören TBMM
İçtüzüğü'nün "Komisyonların yetkisi, toplantı yeri ve zamanı"
başlıklı 35. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir: "Komisyonlar,
kendilerine havale edilen kanun tasarı ve/veya tekliflerini aynen veya
değiştirerek kabul veya reddedebilirler; birbirleriyle ilgili gördüklerini
birleştirerek görüşebilirler ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığınca
kendilerine ayrılan salonlarda toplanırlar. Ancak, komisyonlar, 92 nci maddedeki özel durum dışında kanun
teklif edemezler, kendilerine havale edilenler dışında kalan işlerle
uğraşamazlar. Başkanlık Divanının kararı olmaksızın Genel Kurulun toplantı
saatlerinde görüşme yapamazlar ve kanun tasarı ve tekliflerini bölerek ayrı
ayrı metinler halinde Genel Kurula sunamazlar." İçtüzüğün 35. maddesinin yukarıdaki açık metninden de açıkça
anlaşılacağı üzere, komisyonların kendilerine havale edilen kanun tasarı ve
tekliflerini görüşme yetkileri sınırlandırılmış olup, komisyonların İçtüzüğün
92 nci maddesindeki özel durum dışında (genel veya özel af ilanını içeren kanun
tasarı ve teklifleri) kanun teklif etme yetkileri yoktur. Yukarıda belirtilen
yasa değişiklikleri önerilen teklif metinlerinde olmadığı halde Adalet
Komisyonu tarafından birleştirilen metne ilave edilerek kanunlaştırıldığından;
bu durum Anayasa'nın 88. maddesinin birinci fıkrasına (dolayısiyle de bu hükmün
açıklaması mahiyetinde bulunan TBMM İçtüzüğü'nün 35 inci maddesine) açıkça
aykırı düşmektedir. Anayasa'nın 88. maddesinin birinci fıkrasının açık âmir hükmü
karşısında, TBMM İçtüzüğü'nün 87 nci maddesi gerekçe gösterilerek, görüşülmekte
olan bir tasarı veya teklifin konusu olmayan "başka" kanunlarda ek ve
değişiklik getiren "yeni bir kanun teklifi mahiyetindeki" 
değişikliklerin "Genel Kurul" tarafından da yapılamayacağı açıktır. Anayasa'nın 148. maddesindeki "Kanunların şekil bakımından
denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı.
hususları ile sınırlıdır." hükmünün de bu belirlemeye etkisinin
olamayacağı kuşkusuzdur. Gerçekten, 88 nci maddenin birinci fıkrasına açıkça
aykırı bir yasama faaliyeti sözkonusu olduğundan, Genel Kurulca öngörülen
çoğunlukla yapılacak bir "son oylama"nın belirtilen Anayasa'ya
aykırılığı düzelteceği kabul edilemez. Ancak 88 inci maddenin birinci fıkrasına
uygun bir yasama faaliyeti içerisinde 148 inci maddedeki "şekil
denetimi" kuralı işletilebilir. Davanın somutunda ise yukarıda açıklandığı
üzere, aksi yönde bir yasama faaliyeti bulunduğu görüldüğünden; 148 inci
maddenin bu davanın somutunda uygulama kabiliyeti bulunmamaktadır. (Bu konudaki
bir inceleme için bkz.: Torba Yasalar ve Yasama sürecindeki İçtüzük
Hükümlerinin Şekil Denetimi Sorunu, Hıfzı DEVECİ, TBB Dergisi, 2015 (117) s.
55-90) Esasen Anayasa Mahkemesinin 25.12.2008 tarih ve E.2008/71,
K.2008/183 sayılı kararına (RG 9.4.2009, Sayı:27195) konu iptal davası
başvurusunun içeriğinden de, bu şekildeki bir uygulamanın TBMM İçtüzüğü'nün 35.
maddesine aykırı düştüğünün TBMM Başkanlığınca saptandığı ve ilgili komisyona
kabul edilen tasarı metninin iade edilmesine karşılık, ilgili komisyonca iade
edilen tasarı metninin yeniden bir üst yazı ile Genel Kurulun onayına sunulmak
üzere TBMM Başkanlığına geri gönderildiği ve akabinde yasalaştığı anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle; 6572 sayılı Kanun'un 23. maddesi ile 2797
sayılı Kanun'un iptali istenen hükmünün Anayasa'nın 88. maddesine aykırı
düşmesi nedeniyle iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatine ulaştığımızdan;
çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz. Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ KARŞIOY GEREKÇESİ 2.12.2014 tarih ve 6572 sayılı Kanun'un 23. ve 25. maddeleri ile
2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 27. ve 36. maddelerinde yapılan
değişikliklerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının; Başsavcı Başyardımcı ile
yardımcılarının görevlere ve bu görevlerden başka görevlere atamalarında
"yetkili mercie görüş bildirmek" olarak belirtilen görevi yürürlükten
kaldırılmış; keza, tetkik hâkimlerinin nitelikleri ve atanmalarını düzenleyen
36. maddedeki, tetkik hâkimlerinin "Birinci Başkanlık Kurulunun görüşü
alınarak yetkili kurulca atanacağı"; "kurul veya daire başkanının
gösterdiği lüzum ve Birinci Başkanlık Kurulunun kararı üzerine yetkili kurulca
Yargıtay dışında bir göreve atanabilecekleri" şeklindeki önceki kural
değiştirilerek, tetkik hâkimlerinin bu görevlere "Hâkimler ve Savcılar
Yüksek Kurulunca atanacakları" düzenlemesi getirilmiştir. Anayasa'nın "Yargı" başlıklı Üçüncü Bölümünde
"Yüksek Mahkemeler" başlığı altında 6 yüksek mahkemeye yer verilmiş
olup, bunlar sırasıyla Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay,
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Uyuşmazlık Mahkemesi'dir. Yargıtay dışındaki
diğer yüksek mahkemelerin kuruluş kanunlarında yer alan ve halen yürürlükte
bulunan, iptali istenen kurallar öncesindeki Yargıtay Kanunu düzenlemesiyle
paralellik gösteren kurallara göz atmakta yarar görülmektedir: 30.3.2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 25. maddesinin (1) numaralı fıkrasında
" Raportörler Başkanın uygun görmesi üzerine bağlı oldukları kurum
tarafından görevlendirilirler" denilmekte; aynı maddenin (7)
numaralı fıkrası ise "24. maddenin ikinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine
göre görevlendirilen raportörlerin görevlerinden ayrılmalarında,
görevlendirilmelerinde izlenen yöntem uygulanır..." hükmünü taşımaktadır.
27.6.1972 tarih ve 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu'nun 15. maddesinde
"... Başsavcı yardımcılarının seçilmesinde de bu hizmetin gereklerine
uygun tecrübe ve nitelik aranır ve genel atanma şartları da dikkate
alınarak Başsavcı tarafından boş yerlerin üç katı kadar gösterilen
adaylar arasından Askeri Hâkimler ve Askeri Savcılar Kanunu hükümlerine göre
atanmaları yapılır ..." denilmektedir. 4.7.1972 tarih ve
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun savcıların nitelikleri ve
atanmalarını düzenleyen 11. maddesi "Savcılıklara genel atama şartları da
dikkate alınarak bu hizmetin gereklerine uygun tecrübe ve nitelikleri haiz
askeri hâkimler atanır. Bu maksatla Başsavcı tarafından boş yerlerin üç
katı kadar aday gösterilir ..." hükmünü öngörmektedir. 12.6.1979 tarih
ve 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun'un
31. maddesinde ise "Geçici raportörler ... arasından Uyuşmazlık
Mahkemesi Başkanının isteği ve ilgilinin muvafakatı üzerine, mensup oldukları
müesseselerin yetkili mercileri tarafından geçici olarak görevlendirilirler ..." denilmektedir. Görüldüğü üzere, iptali istenen kurallar öncesindeki Yargıtay
düzenlemesi de dikkate alındığında, altı yüksek mahkemeden beşinde bu konuda
paralel hükümler olduğu görülmektedir. Yüksek Mahkemelerde görev yapan
savcılar, tetkik hâkimleri ve raportörler, ifa edilen yüksek yargı görevinin
yerine getirilmesinde etkin rol alan, tabiri caizse "kurumun
mutfağında" görev yapan ve yüksek yargı adaletinin gerçekleşmesinde büyük
katkı sunan asli ve temel unsurlardır. Yüksek yargı (temyiz) görevinin yapısal
bir bütünlük içinde yerine getirilmesindeki önemli rolleri yadsınamayacak olan
sayılan yargı mensuplarının, yüksek yargı temyiz incelemesi yapacak
daireler/kurullar ve üyelerle olan sıkı bağlarının ve kurumsal işleyişin gereği
gibi yürütülmesi bakımından "yüksek  yargı bağımsızlığının"
(kurumsal bağımsızlığın) tam olarak sağlanması gerekli bulunmaktadır. Bir
yüksek yargı organının, görevini yerine getirirken bünyesinde istihdam ettiği
savcı, tetkik hâkimi ve raportörler hakkında hiç söz sahibi olamaması söz
konusu kurumsal bağımsızlıkla bağdaşmadığı gibi, esasen bu husus Anayasada
yüksek yargı organlarını düzenleyen özel maddelerdeki "... kuruluşu, işleyişi ... mahkemelerin
bağımsızlığı ve hakimlik tazminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir ..."şeklindeki
âmir hükümlerin de doğal gereğidir. Anılan kişilerin bu görevlere atanmasında
teklif ve muvafakat ilişkisi çerçevesinde kurulan denge ve denetleme sistemi
Anayasa'nın bu konudaki buyruğunun yansımasından başka bir şey değildir. Dava
konusu kurallarla Yargıtay bakımından bu önemli görevin kullanımının, kendisi
dışında başka unsurların iradesine ve inisiyatifine açık hale getirilmesi
yüksek yargı bağımsızlığı ile bağdaşmamaktadır. Dava konusu kurallar Yargıtayın
temyiz görevinin yapısal bir bütünlük içinde yerine getirilmesine katkı
sunmadığı gibi, bilakis bunun yerine getirilmesini güçleştirici mahiyettedir.
Gerek Anayasa'nın Yargıtayı düzenleyen 154. maddesinin âmir hükmü gerek ikinci
maddedeki "hukuk devleti" ilkesi, Yargıtayın işleyişini
etkileyebilecek atama tasarruflarında ilgili makam ve kurulların devre dışına
çıkartılmasına ve Yargıtayın işleyişinin sekteye uğramasına engel teşkil edici
mahiyeti itibarıyla, gerçekte Yargıtayda görev yapacak anılan kişilerin
görevlendirilmesinde belirtilen makam ve kurulların iradesinin alınmasını
zorunlu kılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, 6572 sayılı Kanun'un 23. ve 25. maddeleri
ile yapılan düzenlemelerin Anayasa'nın 2. ve 154. maddelerine aykırı olduğu ve
bu nedenle iptali gerektiği kanaatine ulaştığımızdan, çoğunluğun aksi yöndeki
kararına katılmıyoruz. Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Muammer TOPAL KARŞIOY GEREKÇESİ 1. 2.12.2014 tarihli ve 6572 sayılı Hâkimler ve  
Savcılar Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun'un bazı maddelerinin iptali ve yürürlüğünün durdurulması
talebi ile ilgili olarak çoğunluk görüşüne katılmadığımız hususlardaki karşıoy
gerekçelerimiz aşağıdadır. 23. Maddesiyle, 4.2.1983 Tarihli ve 2797 Sayılı Yargıtay
Kanunu'nun 27. Maddesinin Birinci Fıkrasının (7) Numaralı Bendinin Yürürlükten
Kaldırılması ve 25. Maddesiyle Değiştirilen 2797 Sayılı Kanun'un 36. Maddesinin
İkinci Cümlesinde Yer Alan ".Hâkimler Ve Savcılar Yüksek
Kurulunca..." İbaresi Yönünden 2. 2.12.2014 tarih ve 6572 sayılı Kanun'un 23. ve 25. maddeleri
ile 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 27. ve 36. maddelerinde yapılan
değişikliklerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının; Yargıtay savcılarının
(Başsavcı Başyardımcı ile yardımcılarının) bu görevlere ve bu görevlerden başka
görevlere atamalarında "yetkili mercie görüş bildirmek" olarak
belirtilen görevi yürürlükten kaldırılmış; aynı şekilde, tetkik hâkimlerinin
nitelikleri ve atanmalarını düzenleyen 36. maddedeki, tetkik hâkimlerinin "Birinci
Başkanlık Kurulunun görüşü alınarak yetkili kurulca atanacağı";
"kurul veya daire başkanının gösterdiği lüzum ve Birinci Başkanlık
Kurulunun kararı üzerine yetkili kurulca Yargıtay dışında bir göreve
atanabilecekleri" şeklindeki önceki kural değiştirilerek, Yargıtay
Cumhuriyet savcılarının olduğu gibi tetkik hâkimlerinin de bu görevlere "Hâkimler
ve Savcılar Yüksek Kurulunca atanacakları" yönünde düzenlemeler
getirilmiştir. 3. 2797 sayılı Kanun'un 27. maddesinin birinci fıkrasının (7)
numaralı bendinde HSYK'nın hâkimler ve savcılar arasından Yargıtay Cumhuriyet
savcılığına yapacağı atamalarda veya bu görevden başka bir göreve atamada
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının görüşünü alma zorunluluğu getirilmekte idi. 4. 2797 sayılı Kanun'un 36. maddesinde Yargıtay'da görev yapacak
tetkik hâkimlerinin, meslekte beş yılını doldurmuş adli yargı hâkim ve
Cumhuriyet savcıları arasından " Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun
görüşü alınarak" yetkili kurul tarafından atanacağı hükmü yer
almakta idi. 5. İptali istenilen düzenlemelerle bu kurallar yürürlükten
kaldırılarak Yargıtay Cumhuriyet savcılığı ve tetkik hakimliği görevlerine
atamada veya bunların anılan görevlerden alınarak başka bir göreve atanmasında
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının ve Birinci Başkanlık Kurulunun görüşlerine
başvurmaksızın HSYK'na doğrudan atama yetkisi verilmiştir. 6. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına Anayasa ve kanunlar
çerçevesinde verilen; siyasi partiler hakkında çeşitli denetleme, inceleme ve
soruşturma işlemlerini yürütme, siyasi parti kapatma davalarını açma, Yüce
Divan'da iddia makamını temsil etme, üst düzey kamu görevlileri hakkındaki
soruşturmaları yürütme, kanun yararına bozma taleplerini inceleme ve gereğini
yerine getirme, Yargıtay Ceza Dairelerinde yapılan duruşmalara katılma,
İçtihadı Birleştirme Kurulu'nda, Hukuk Genel Kurulu'nda ve Ceza Genel
Kurulu'nda duruşma ve müzakerelere iştirak etme, Yargıtay Dairelerinin
incelemesinden geçen hükümlere karşı itiraz yoluna başvurma, adli, idari ve
askeri yargı yerleri arasında doğan olumlu ya da olumsuz görev
uyuşmazlıklarında Uyuşmazlık Mahkemesi'nden konunun çözümlenmesini talep etme,
gerekli durumlarda yazılı ve sözlü açıklamada bulunma gibi görevler çoğunlukla
Yargıtay Cumhuriyet savcıları eliyle yürütülmektedir. Yine Yargıtayın
idari ve yargısal görev ve yetkileri kapsamındaki birçok hususla ilgili olarak
önemli görevler de Yargıtay tetkik hâkimlerince yerine getirilmektedir. 7. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan
haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve
işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku
tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan,
yargı denetimine açık olan devlettir. 8. Hukuk devleti ilkesinin temel
unsurlarından olan yargı bağımsızlığı, insan hak ve özgürlüklerinin başlıca ve
en etkin güvencesidir. Anayasa'nın 9. maddesinde, yargı
yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağı açıkça hükme bağlanmış; 138.
maddesinde ise mahkemelerin bağımsızlığından ne anlaşılması gerektiği
açıklanmıştır. Buna göre " Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı
yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez;
genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. " Bağımsızlık,
mahkemenin bir uyuşmazlığı çözümlerken, yasamaya, yürütmeye, davanın tarafları
ile çevreye ve diğer yargı organlarına karşı bağımsız olmasını, onların etkisi
altında olmamasını ifade etmektedir (Anayasa Mahkemesinin, 14.1.2015 tarih ve
E.2014/164, K.2015/12 sayılı kararı). 9. Anayasa'nın 139. maddesinde de, mahkemelerin bağımsızlığı
ilkesinin bir uzantısı olan "hâkimlik ve savcılık teminatı" düzenlenmiştir: "Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe
Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya
kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük
haklarından yoksun kılınamaz. Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş
olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak
anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler
hakkında kanundaki istisnalar saklıdır." 10. Hakimlik ve savcılık mesleğini düzenleyen Anayasa'nın 140.
maddesinde ise, hâkimlerin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı
esaslarına göre görev ifa edecekleri belirtilmiş ve özlük haklarının kanunla
düzenleneceği hükme bağlanmıştır. 11. Hakimler ve yargı kurumları nereden gelirse gelsin her türlü
dış etki veya baskıya karşı korunmadıkları müddetçe hukuka uygun bir şekilde
adalet hizmetlerini yerine getirebilmeleri mümkün değildir(Mustafa ERDOĞAN,
Anayasa ve Özgürlükler, Yetkin Yayınları, Ankara, 2002, sh.24). 12. Yargıtay'ı düzenleyen Anayasa'nın 154. maddesinin son
fıkrasında "Yargıtayın kuruluşu, işleyişi, Başkan,
başkanvekilleri, daire başkanları ve üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcıvekilinin
nitelikleri ve seçim usulleri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı
esaslarına göre kanunla düzenlenir" denilmektedir. Aynı
düzenlemeler diğer yüksek mahkemeleri düzenleyen anayasal hükümlerde de tekrar
edilmiştir. 13. Anayasa koyucu HSYK'yı, Adalet Bakanının başkanlığında, hakim
ve savcıları mesleğe kabul etme, atama, nakletme ve haklarında disiplin cezası
verme gibi görev ve yetkilerle donatmış, meslekten çıkarma kararları dışındaki
kararları yargı denetimine kapalı olan bir idari kurum olarak düzenlemiştir. 14. İdari bir kurum olmasına rağmen, Anayasanın 159. maddesi ile
HSYK'nın görevli kılındığı konularda hâkim ve savcılar hakkında karar verme ve
Adalet Bakanlığının bir mahkemenin kaldırılması ya da yargı çevresinin
değiştirilmesi konusundaki tekliflerini karara bağlama yetkilerinden
kaynaklanan özellikli konumu nedeniyle HSYK'ya Anayasa'nın "Yürütme" bölümünün "İdare" başlıklı
kısmında değil, "Yargı" başlıklı bölümünde yer verilmiştir. 15. Ancak bu düzenlemelere rağmen Anayasa Mahkemesine göre, " Hakimler
ve Savcılar Yüksek Kurulu, idari organ niteliğini haizdir ve aldığı kararlar da
yargı kararı olmayıp idari işlem niteliğindedir " (7.3.2013 günlü,
E.2011/20, K.2013/41 sayılı karar). Mahkeme, 1961 Anayasası döneminde de Yüksek
Hakimler Kurulu'nun idari nitelikte bir kurum olduğunu şu ifadelerle
açıklamıştır: " Bir yürütme görevlisinin mahkemeye başkanlık etmesi
düşünülemeyeceğinden Yüksek Hakimler Kurulu'nu yargısal bir kurul, kararlarını
da yargısal bir karar saymak olanaksızdır. Yüksek Hakimler Kurulu'nun kuruluş
amacı ve görev alanı yönünden de yönetimsel nitelikte bir kurum olduğu,
hakimlerin özlük ve disiplin işlerini yürüttüğü, yargı kararları üzerinde
denetim yetkisi ve görevi bulunmadığı, Anayasa'da ve ... Yasa'da belirtilmiştir "
(27.1.1977 günlü, E.1976/43, K.1977/4 sayılı karar). 16. Tüm hâkim ve savcıların atanma ve diğer özlük haklarına
ilişkin konularda HSYK yetkili olmakla birlikte, Yargıtay Başkanlık Kurulu ve
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına verilen atamadan önce görüş bildirme yetkisi
Anayasada öngörülen, Yüksek Mahkemelerin kurumsal bağımsızlığı ile birlikte bu
kurumlarda görev yapan Başkan, başkanvekili, daire başkanı, Yargıtay
Başsavcısı, başsavcıvekili, üye, Yargıtay Cumhuriyet savcısı, tetkik hâkimi
gibi hâkim sınıfından görevlilerin bağımsızlığı ve tarafsızlığını bir ölçüde
güvence altına almaktadır. Yargıtay Başkanlığı ve Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcılığına Anayasa ve kanunlarla verilen önemli ve teknik nitelikteki
birçok görev ve yetkinin yerine getirilmesinde etkili olarak görev yapan tetkik
hâkimleri ve Yargıtay Cumhuriyet savcılarının atanmasında yargının en üst
seviyedeki yetkili makamlarını tamamen gözardı eden uygulamalar hakim ve savcılarla
ilgili önemli yetkilere sahip bir kurum olan HSYK tarafından da yapılmış olsa
kurumsal ve bireysel bağımsızlığı ortadan kaldırır. 17. Yargıtay Cumhuriyet savcılığına ve
Yargıtay tetkik hâkimliklerine yapılacak atamalarda Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcısını ve Yargıtay Birinci Başkanlık kurulunun zaten çok kısıtlı olan
"görüş bildirme" niteliğindeki yetkileri kaldırılarak bu kurumlardan
farklı görev ve yetkilere sahip HSYK'na hâkimler ve savcılar
arasından Yargıtay Cumhuriyet savcılığına ve Yargıtay
tetkik hâkimliğine herhangi bir ölçütle bağlı olmaksızın doğrudan atama yapma
yetkisinin verilmesi, hâkimler ve savcıların görev yaptığı her kurumda ve
alanda HSYK'nın doğrudan ve geniş bir yetkiye sahip bulunduğunun kabul edilmesi
anlamına gelir ki, bu kabul Anayasada düzenlenen Yüksek Mahkemelerin kuruluş,
işleyiş, mensuplarının disiplin ve özlük işlerinin "mahkemelerin
bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenmesini" öngören
Anayasa koyucunun iradesine uygun düşmez. Burada "çoğun içinde
az da vardır" kuralı geçerli olamaz. 18. Kuralın gerekçesinde " maddeyle, Yargıtay tetkik
hakimlerinin atanmalarına ilişkin usulün değiştirildiği ve Danıştay tetkik
hakimlerinin atanmasına ilişkin usul benimsenerek iki yüksek mahkeme arasında
uyum sağlandığı" belirtilmektedir . 19. Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi gereğince,
yasama işlemlerinin kişisel yararları değil, kamu yararını gerçekleştirmek
amacıyla yapılması zorunludur. Çoğunluk gerekçesinde de belirtildiği
üzere, kurallarda belirtilen Yargıtay Cumhuriyet savcıları ile tetkik
hâkimlerini atama yetkisi zaten HSYK'ya ait bulunmaktadır. 20. Yargıtayın kurum olarak kendi içinde ve Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcılığının da kendi içinde iş ve personel uyumunu sağlamak, hukukun
işleyişine hakim olabilmek açısından asgari düzeyde mevcut olan Cumhuriyet
savcılarının ve tetkik hakimlerinin atanmasındaki yetkileri tümüyle kaldırılmış
olmaktadır. Böylece Yargıtayda görev yapacak Cumhuriyet savcılarının ve tetkik
hakimlerinin atanması ve görevden alınması yetkisi tümüyle HSYK'na verilmiş,
Yargıtayın kurum olarak etkisi tümüyle kaldırılmış olduğundan kurumsal
işleyişin bundan etkilenmesi kaçınılmazdır ve olumsuz etkilerinin olabileceği
açıktır. Yargıtaya seçilen üyelerin tümüyle HSYK tarafından seçilmesi ile
Yargıtayda görevlendirilecek Cumhuriyet savcılarının ve tetkik hakimlerinin,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Başkanlar Kurulunun görüşü
alınmaksızın tek taraflı olarak atanması veya görevden alınması aynı şey
değildir. 21. Yargıtaya, Yargıtay Başkanlar Kurulunun görüşü alınmaksızın
HSYK tarafından tetkik hakimi atanmasında, keza Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcısının görüşü alınmaksızın Cumhuriyet savcısı atanmasında kurumsal yarar
mevcut olmadığı gibi kamu yararının olduğunu söylemek de zordur. Nitekim kanun
gerekçesinde de Danıştaydaki duruma atıf yapılmış ama hangi ihtiyaç nedeniyle
böyle bir düzenleme yapıldığı konusunda bir açıklamaya yer verilmemiştir. 22. Dava konusu kurallarla haklı bir nedene dayanılmaksızın
Yargıtay Cumhuriyet savcıları ve Yargıtay tetkik hakimlerinin kurum içinden
dışına, dışından içine yapılacak atamalarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve
Yargıtay Başkanlar Kurulunun zaten sınırlı olan görüş bildirme yetkisini
ortadan kaldırarak bu yetkinin Kurum dışında -hakim ve savcıların atama ve
özlük hakları konusunda geniş yetkilere sahip bulunsa bile- tamamen başka bir
kurum olan HSYK'nun tek yönlü irade ve iniyasitifine bırakılması Yüksek
Yargının kurumsal ve görevlendirilen savcı ve hakimlerin bireysel
bağımsızlığını ortadan kaldırabileceği gibi hukuk devleti ilkesi ile de
bağdaşmaz. 23. Belirtilen nedenlerle kural Anayasa'nın 2., 138. ve 154.
maddelerine aykırıdır. 24. 40. Maddesiyle, 4.12.2004 Tarihli ve 5271 Sayılı Ceza
Muhakemesi Kanunu'nun 116. Maddesinde Yer Alan "Somut Delillere
Dayalı Kuvvetli" İbaresinin "Makul" Şeklinde
Değiştirilmesi Yönünden 25. 5271 sayılı Kanun'un 116. maddesine göre
şüpheli veya sanık hakkında arama kararı verilebilmesi için, yakalanabileceği
veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda " somut delillere dayalı kuvvetli şüphe "nin
bulunması gerekmekte iken, dava konusu kuralla madde metninde değişiklik
yapılarak " makul şüphe "nin varlığı yeterli görülmüştür. Kuralın gerekçesinde, arama kararı verilebilmesi
için gerekli olan somut delillere dayalı kuvvetli şüphenin
uygulamada ortaya çıkardığı güçlükler yanında kurumun amacını ve işlerliğini
zayıflatması nedeniyle makul şüphe şeklinde değiştirildiği belirtilmiştir. 26. Arama için makul şüphe şartı ilk olarak 5271 sayılı Kanun'un
116. maddesiyle getirilmiştir. Maddede, yakalanabileceği veya suç delillerinin
elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü,
eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerin aranabileceği hüküm altına
alınmıştır. 27. Daha sonra 21.2.2014 tarih ve 6525 sayılı Kanun'la madde
metninde değişikliğe gidilerek maddenin birinci fıkrasında yer alan " makul "
ibaresi " somut delillere dayalı kuvvetli " şeklinde
değiştirilmiştir. Böylece arama için makul şüphe yerine somut delillere dayalı
kuvvetli şüphe şartı aranmıştır. Yapılan değişikliğin gerekçesinde, şüpheli ve
sanıkların temel hak ve özgürlüklerinin korunması için önemli bir güvence
sağlanarak aramanın uygulanabilmesi bakımından tutuklama müessesinde olduğu
gibi somut delillere dayalı kuvvetli şüphe şartının getirildiği belirtilmiştir. 28. Son olarak dava konusu kuralla madde metninde tekrar
değişikliğe gidilerek arama için yeniden makul şüphenin varlığı yeterli
görülmüştür. Değişiklik gerekçesinde de " somut delillere dayalı
kuvvetli şüphe " ibaresinin, uygulamada ortaya çıkardığı güçlükler
yanında kurumun amacını ve işlerliğini zayıflatması nedeniyle " makul
şüphe " şeklinde değiştirildiği belirtilmiştir. 29. Arama, şüpheli veya sanığın muhakemede
hazır bulundurmak amacıyla yakalanması ve/veya suçla ilgili delillerin ele
geçirilmesini sağlamaya yönelik bir koruma tedbiridir. Arama sırasında kişinin
özel hayatına ve konutuna müdahale söz konusu olduğundan " özel hayata
saygı duyulmasını isteme hakkı " ile " konut dokunulmazlığı "
hakkı kısıtlanabilmektedir. Diğer koruma tedbirlerinde olduğu gibi arama
tedbiri de temel hak ve özgürlüklerle birlikte düşünülmesi gereken alana
ilişkin bir uygulamadır. 30. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk
devletinin gereklerinden olan hukuki güvenlik ilkesi, normların öngörülebilir
olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini,
devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden
kaçınmasını gerekli kılar. 31. Kanun koyucunun Anayasada belirtilen temel
ilkelere uygun olmak koşuluyla suç ve suçlulukla mücadele kapsamında koruma
tedbirlerinin neler olduğu, hangi hallerde uygulanacağı gibi konularda
düzenleme yapma yetkisi bulunduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak,
yapılacak düzenlemelerin anayasal ilkelere uygunluğu yanında hukuki güvenlik ve
güvenin sağlanması bakımından haklı nedeninin de ortaya konulması gerekir. 32. Yasaların, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması,
genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi
hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki
düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde
adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması
gerekir. 33. Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin insan
haklarına saygılı bir Devlet olduğu belirtildikten sonra 5. maddesinde "kişinin
temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle
bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri
kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları
hazırlamaya" çalışmasını devletin temel amaç ve görevleri
arasında saymıştır. Yine hukuk devleti ilkesi gereğince, yasama işlemlerinin
kişisel yararları değil, kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması
zorunludur. Kanun koyucunun sahip bulunduğu takdir yetkisini hukuk devletinin
gerçekleşmesi, temel hak ve özgürlüklerin daha iyi korunması yönünde kullanması
halinde sorun bulunmamakla birlikte bu yetkinin aksi yönde kullanılması
halinde, bunun hangi ihtiyaç ve kamu yararı nedeniyle yapıldığının sorgulanması
gerekir. 34. Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarında da vurgulandığı üzere
hukukun üstünlüğünü, toplumsal barışı ve ulusal dayanışmayı amaçlamayan,
Anayasanın öncelik ve bağlayıcılığını gözetmeyen, hukukun evrensel kurallarına
saygılı olmayan, adaletli bir düzeni gerçekleştirmeyen, kişilere değer
vermeyen, çağdaş kurum ve kurallarla uyum sağlamayan devletin hukuk devleti
olduğundan söz edilemez (Anayasa Mahkemesinin 17.11.1989 günlü,
E:1989/6, K:1989/42 sayılı; 24.6.1993 günlü, E:1992/29 ve K:1993/23 sayılı
kararları). 35. Klasik demokrasiler temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde
sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Kişinin sahip olduğu dokunulmaz,
vazgeçilmez, devredilmez, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulup tümüyle
kullanılamaz hale getiren kısıtlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle
uyum içinde sayılamaz. Özgürlükçü olmak yanında, hukuk devleti olmak ve kişiyi
ön planda tutmak da aynı rejimin öğelerindendir. Şu halde getirilen
sınırlamaların, Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulan Cumhuriyetin temel niteliklerine
de uygun olması gerekir. Bu anlayış içinde özgürlüklerin yalnızca ne ölçüde
kısıtlandığı değil, kısıtlamanın koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı
öngörülen kanun yolları, hep demokratik toplum düzeni kavramı içerisinde
değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak; istisnaî olarak ve demokratik toplum
düzeninin sağlanması ve korunması için zorunlu olduğu ölçüde
sınırlandırılabilirler. Demokratik hukuk devletinde, güdülen amaç ne olursa
olsun, özgürlük kısıtlamalarının bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle
yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını ortadan kaldıracak düzeye
vardırılmaması gerekir. 36. İptali istenilen kuralla ilgili önceki
değişiklik 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanunla yapılmıştır. Kanunun genel
gerekçesinde aynen şu açıklamalara yer verilmiştir: "Anayasanın 2 nci maddesinde Türkiye
Cumhuriyetinin insan haklarına saygılı demokratik bir hukuk devleti olduğu; 19
uncu maddesinde herkesin kişi hürriyeti ve güvenliğine, 20 nci maddesinde
herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına
sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı; 22
nci maddesinde herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu ve haberleşmenin
gizliliğinin esas olduğu; 35 inci maddesinde herkesin mülkiyet hakkına sahip
olduğu düzenlenmiştir. Bilindiği üzere, ceza muhakemesi hukukunun
temel amacı, insan hakları ihlallerine yol açmadan maddi gerçeğe ulaşmaktır.
Diğer bir ifadeyle, ceza soruşturmaları ve kovuşturmaları sırasında yukarıda
anılan anayasal ilkelerin mutlaka göz önüne tutulması ve temel hak ve
hürriyetlerle ilgili sınırlamaların makul ve ölçülü olması zorunludur. Hukuk
devletinin de bir gereği olarak ceza soruşturma ve kovuşturmalarında uygulanan
tedbirlerin ölçülü olması zorunluluğu bulunmaktadır. Bu ilkeye göre, ceza
muhakemesi işleminden beklenen yarar ile verilmesi ihtimal dâhilinde bulunan
zarar arasında makul bir oranın bulunması, oransızlık durumunda işlemin
yapılmaması gerekmektedir. Yukarıda belirtilen uluslararası
sözleşmeler ve Anayasada yer alan temel ilkeler gözetilerek Ceza Muhakemesi
Kanunu kapsamında yer alan bazı koruma tedbirlerinin yeniden düzenlenmesi
gereği doğmuştur. . Anayasanın 38 inci maddesinin dördüncü
fıkrasında suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağı
düzenlenmiştir. Masumiyet karinesi ve lekelenmeme hakkı, aynı zamanda ceza
hukukunun evrensel ilkelerindendir. Suç soruşturması sırasında kişisel
verilerin alenileşmesinin bu ilkeleri önemli ölçüde zedeleyeceği açıktır.
Teklifle koruma tedbirlerine başvurma şartları ve karar alma usulünün
değiştirilmesi ve kişisel verileri koruyan suçların cezalarının artırılması
suretiyle masumiyet karinesi ve lekelenmeme hakkı bakımından daha etkin bir
koruma sağlanmaktadır. Anayasanın 19 uncu maddesinde düzenlenen kişi hürriyeti
ve güvenliği hakkının, ceza muhakemesi işlemleri sırasında ihlalinin önlenmesi
amacıyla, teklifte yapılan önemli bir düzenleme de gözaltı, tutuklama, arama ve
elkoyma gibi koruma tedbirlerine başvurulabilmesi açısından "somut
delil" kriterinin getirilmiş olmasıdır. Bu şekilde bu koruma tedbirlerine
soyut bir takım şüpheler nedeniyle başvurularak, kişi hürriyeti ve güvenliği
ile mülkiyet hakkının zedelenmesinin önüne geçilecektir." . 37. Madde gerekçesinde ise şu açıklamalara yer
verilmiştir: "- Maddeyle, Ceza Muhakemesi Kanununun 116 ncı
maddesinin birinci fıkrasında yapılması öngörülen düzenlemeyle, arama
tedbirinin uygulanması, şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç
delillerinin elde edilebileceği hususunda somut delillere dayalı kuvvetli
şüphenin varlığına bağlanmaktadır. Arama kararını veren Cumhuriyet savcısı veya
hâkim bu hususta gerekçe göstermekle yükümlü olacaktır. Düzenlemeyle, şüpheli ve sanıkların temel hak
ve özgürlüklerinin korunması için önemli bir güvence sağlanmakta ve aramanın
uygulanabilmesi bakımından tutuklama müessesinde olduğu gibi somut delillere
dayalı kuvvetli şüpheye yer verilmektedir". 38. 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Terörle
Mücadele Kanunu Ve Ceza MuhakemesiKanunuİle Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun 6.3.2014 tarihli ve 28933(Mükerrer) sayılı Resmi
Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. İptali istenilen düzenleme ise 12.12.2014
tarihli ve 29203 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe
girmiştir. İlk değişiklikten sonra geçen 10 ay 6 günlük süre -Kanun teklifinin
Meclis Başkanlığına geldiği tarih olan 14.10.2014 esas alınırsa 8 ay 8 günlük
süre- getirilen düzenleme ile ilgili uygulama sonuçlarının belirlenebilmesi ve
ortaya konulabilmesi için dahi yeterli değilken, gerekçede dayanılan " uygulamada
ortaya çıkan güçlükler yanında kurumun amacını ve işlerliğini
zayıflatması" şeklindeki neden temel hak ve özgürlükleri
koruma yönünden daha kısıtlayıcı bir düzenleme için haklı bir neden olarak
görülemez. 39. Hak ve menfaatlerin birbiriyle çatışması
halinde temel hak ve hürriyetler lehine bir dengenin bulunması demokratik hukuk
devleti ilkesinin gereğidir. Temel hak ve hürriyetleri gereksiz ve ölçüsüz
biçimde sınırlayan bir düzenleme kamu yararına dayansa bile anayasanın
sözkonusu temel hak ve özgürlükleri düzenleyen hükümlerine ve bununla birlikte
Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı olacaktır. 40. Kanun koyucunun temel hak ve özgürlüklere
müdahale alanını artırıcı düzenlemeler yapması halinde bunun haklı nedenini
ortaya koyması ve Anayasanın temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının
sınırlarını belirleyen 13. maddesine uygun davranması gerekir. İptali istenen
düzenleme ile arama koruma tedbiri yönünden getirilen sistemde evvelce "somut
delillere dayalı kuvvetli şüphe" ölçütü bırakılarak
yalnızca "makul şüphe" ölçütü yeterli görülmüştür.
Bunun ise önceki düzenlemeye kıyasla temel hak ve özgürlükler açısından daha
olumsuz bir nitelik taşıdığı, temel hak ve özgürlüklere daha kolay ve daha
fazla müdahalede bulunulmasına neden olacağı açıktır. İptali istenilen
düzenlemede belirtilen " uygulamada ortaya çıkardığı
güçlükler yanında kurumun amacını ve işlerliğini zayıflatması" şeklindeki gerekçe temel hak ve özgürlüklere müdahaleyi
kolaylaştıran bir düzenleme yapılması için haklı bir neden olarak görülemez. 41. Kişiyi somut delillere dayalı kuvvetli
şüphe yerine ondan daha az güvenli bir ölçüt olan makul şüphe gerekçesiyle
kendisi hakkında yakalama tedbiri uygulanması endişesi ve tedirginliği içinde
yaşamak zorunda bırakan düzenleme Anayasa Mahkemesinin temel hak ve özgürlükler
konusundaki yaklaşımı ile bağdaşmaz. 42. Ayrıca, Ceza Muhakemesi Kanununda
kişilerin hak ve özgürlüklerine daha sınırlı müdahalede bulunulması yetkisi
veren diğer koruma tedbirleri için halen "kuvvetli
şüphe" aranırken, onlara nazaran kişilerin özel alanına daha
yoğun müdahaleye imkan veren arama için "makul şüphe" kriteri
getirmek Kanunun kendi sistematiği içinde çelişkiye neden olduğu gibi hak ve
özgürlüklere müdahalede de çelişkili ve hukuk devleti ile bağdaşmayan bir
duruma neden olmaktadır. 43. Düzenlediği alandaki temel hak ve
hürriyetlerin korunması yönünden daha güvenceli olan bir sistemden haklı bir
neden olmaksızın daha güvencesiz bir sistem öngören ve bir önceki değişiklik
gerekçesinde belirtildiği gibi " soyut bir takım şüpheler nedeniyle
başvurularak, kişi hürriyeti ve güvenliği ile mülkiyet hakkının zedelenmesine
neden olan" "makul şüphe" gibi içeriği açıkça
anlaşılamayan bir kavrama dayanılarak, kişiler aleyhine arama koruma tedbirine
başvurulabilmesine imkan veren kural, Anayasanın 2., 5., 13. ve 19. maddelerine
aykırıdır. 44. 44. Maddesiyle Değiştirilen 5271 Sayılı Kanun'un 153.
Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesi Yönünden 45. 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (1)
numaralı fıkrasında, müdafiin, soruşturma evresinde dosya içeriğini
inceleyebileceği ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabileceği
kural altına alınmakla birlikte dava konusu kuralla bu duruma istisna
getirilerek (2) numaralı fıkrada sayılan suçlar yönünden, soruşturmanın
amacının tehlikeye düşebileceği durumlarda Cumhuriyet savcısının istemi üzerine,
sulh ceza hâkiminin kararıyla müdafiin dosya içeriğini inceleme veya
belgelerden örnek alma yetkisinin kısıtlanabileceği öngörülmüştür. Bu haliyle
kuralın, müdafiin dosyaya erişim hakkına kısıtlama getirerek savunma hakkına
müdahalede bulunduğu açıktır. 46. Değişiklik gerekçesinde, ceza
muhakemesinin soruşturma evresinde gizlilik ilkesi esas olduğundan
soruşturmanın gizli biçimde cereyan etmesi gerektiği, soruşturma evresindeki
usul işlemlerinin gizliliğinin şüphelinin suçlu sayılmama karinesinden yararlanma
hakkı yanında, soruşturma işlemlerinin sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesine
de hizmet ettiği, bu çerçevede madde metninde yapılan değişiklikle soruşturma
evresinde müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek almasının,
soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi
üzerine, sulh ceza hâkiminin kararıyla kısıtlanabilmesinin öngörüldüğü
belirtilmiştir. 47. Müdafiin savunmasını hazırlayabilmesi veya
müvekkili aleyhine verilen koruma tedbiri kararlarına karşı etkili şekilde
itiraz edebilmesi için dosyayı inceleme ve dosyadan örnek alma yetkisine sahip
olması gerekmektedir. Hazırlık soruşturmasının sanık açısından ortaya çıkardığı
savunma ihtiyacı, bu aşamanın, daha sonraki soruşturmadan sonuç çıkarma ve kovuşturma
aşamaları için taşıdığı önem, etkin bir savunma yapılabilmesi bakımından dosya
inceleme hakkının olabildiğince erken sağlanmasını vazgeçilmez kılmaktadır. Bu
hak, silahların eşitliği ilkesinin ayrılmaz bir parçası olarak Anayasa'nın 36.
ve AİHS'in 6. maddesiyle güvence altına alınmıştır. 48. Nitekim kanun koyucu da soruşturma
aşamasında kural olarak müdafiye dosyayı inceleme yetkisi tanımıştır. 5271
sayılı Kanun'un 153. maddesinin birinci fıkrasına göre müdafii, soruşturma
evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini
harçsız olarak alabilir. 49. Bununla birlikte dava konusu kuralla,
Kanun'un 153. maddesinin (2) numaralı fıkrasında sayılan suçlar yönünden
müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması,
soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi
üzerine, sulh ceza hakiminin kararıyla bu yetkisinin kısıtlanabilmesi
öngörülmüştür. 50. Savunma hakkına sıkı surette bağlı olan en önemli hukuki kurum
müdafilik kurumudur. Kovuşturma safhasında savunma makamının yargılamaya
yönelik hak ve yetkilerini kısıtlama adına alınacak bu tür önlemler savunma ve
dolayısıyla adil yargılanma hakkına doğrudan müdahale edecektir. 51. 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinde Kanunun başka hüküm
koyduğu hâller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla
soruşturma evresindeki usul işlemlerinin gizli olduğu belirtilmiştir. Maddede
savunma haklarına zarar vermemek koşulundan bahsedilmekle birlikte, iptali
istenilen kuralda belirli suçlar bakımından soruşturmanın amacının tehlikeye
düşmesi ihtimalinin varlığı ve buna göre verilen kısıtlama kararları bu koşulu
anlamsız hale getirebilecek bir yapı içermektedir. 52. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 5. maddesinin 4. paragrafı
uyarınca, tutukluluğa itiraz için başvuruda bulunulan mahkeme önünde yürütülen
bir duruşmanın çekişmeli olması ve iddia makamı ile sanık arasında "silahların
eşitliği" nin temin edilmiş olması gerekmektedir. AİHM, dosyaya erişim
hakkının kısıtlanmasına tutuklu yargılamalarda özel bir önem atfetmektedir.
Zira sanığın tutuklu olduğu durumlarda
savunma için dosya içeriğinden olabildiğince erken ve kapsamlı bilgi sahibi
olunması diğer davalara nazaran daha fazla öneme sahip olup, bu hak,
soruşturmanın tehlikeye düşmesini önleme amacına göre önceliğe sahiptir. AyrıcaAvrupa
İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına göre avukatın, müvekkilinin tutukluluğuna
etkili bir şekilde itiraz edebilmesi için, dosya inceleme hakkının
kısıtlanmamış olması gerekmektedir.(Ceviz / Türkiye başvuru no. 8140/08, Erkan
İnan - Türkiye, başvuru no: 13176/05, Nedim Şener / Türkiye başvuru no:
38270/11 Ahmet Şık / Türkiye başvuru no: 53413/11, Lamy / Belçika başvuru no:
10444/83, Nikolova / Bulgaristan başvuru no: 31195/96, Schöps / Almanya,
başvuru no: 25116/94, Garcıa Alva / Almanya başvuru no: 23541/94, Lietzow /
Almanya, başvuru no 24479/94, Mooren / Almanya, başvuru no 11364/03) 53. Hazırlık soruşturması sırasında başvurulan
ve aralarında kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması sonucunu doğuran
tutuklama gibi koruma tedbirleri kamu gücü kullanan makamlara AİHS ve Anayasa
ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere ciddi müdahalelerde bulunma
yetkisi veren konulara ilişkindir. AİHS koruma tedbirlerinden ağır nitelikte
olan yakalama ve tutuklamaya ayrı bir önem vermiş ve yargılama makamlarının da
buna uygun davranmalarını öngörmüştür. Bu nedenle AİHS m. 5/4'de " yakalanması
ve tutuklanması nedeniyle özgürlüğünden yoksun bırakılan herkes, özgürlüğün
sınırlanmasının kanuna uygunluğu hakkında kısa bir surede karar verme ve durum
kanuna aykırı görüldüğünde salıverilmesine karar verilmesi için bir yargı
organına başvurma hakkına sahiptir " düzenlemesine yer verilerek
tutuklu sanığa, tutukluluk durumunun hukuka uygunluğunun yargısal yoldan
denetlenmesini isteyebilme hakkı tanınmıştır. 54. Anayasa'nın 19. maddesinin dördüncü
fıkrasında, yakalanan veya tutuklanan kimseye yakalama veya tutuklama
sebeplerinin ve haklarındaki iddiaların hemen yazılı olarak bildirilmesini,
yazılı bildirimin mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda
ise en geç hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilmesini isteme hakkı
tanınmış, sekizinci fıkrasında da hürriyeti kısıtlanan kişinin, kısa sürede
durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde
hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine
başvurma hakkına sahip olduğu hüküm altına alınarak, kısa sürede durumu
hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen
serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma
hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. 55. Kişinin hakkında verilen tutuklama
kararına karşı etkili bir itirazın yapılabilmesi, tutuklamaya esas olan bilgi
ve belgelerin içeriğinin bilinmesine bağlıdır. Bu nedenle, soruşturma evresinde
tutukluluğa esas olan belgelerin incelenmesi, tutuklamaya etkili bir şekilde
itiraz edilebilmesinin de ön koşuludur. Ancak bu sayede, tutuklama kara­rında
gösterilen gerekçelerin doğru olmadığı veya tutuklama tedbiri yerine başka
koruma tedbiriyle amaca ulaşılabileceği ileri sürülebilir. 56. AİHM de,  tutuklu olan sanığın
dosyayı inceleme hakkını, doğrudan AİHS m.6/3-a ve c bentlerine değil, m. 5/4'e
dayandırmıştır. AİHM özellikle tutuklama kararı verilen ve tutuklama kararına
itiraz edilen durumlarda, bir taraftan sanığın, tutukluluğu konusunda kendisi
için önemli görünen soruşturma ile ilgili olabildiğince kapsamlı bilgi edinmeye
yönelik haklı çıkarları; diğer taraftan ceza kovuşturma organlarının soruşturma
tedbirlerinden sanığın önceden bilgi sahibi olmasına dayanarak olayın aydınlatılmasının
engellenmesi girişimlerini önlemeye yönelik gereksinimleri arasındaki çatışma
üzerinde yoğunlaşmış ve sonuçta etkili bir ceza kovuşturması ile sanığın
savunma hakkı arasındaki çıkar çatışmasını sanık ve onun savunma hakkı yönünde
çözüme kavuşturmuştur. 57. AİHM'e göre tutuklamaya itirazı inceleyen
bir mahkeme, muhakemenin tarafları arasında (savcı ve özgürlüğünden yoksun
kılınan kişi) silahların eşitliğine özen göstermelidir. Sanığın, özgürlükten
yoksun bırakılmasının hukuka aykırılığını etkili biçimde tartışma konusu yapmak
için önem taşıyan soruşturma dosyasındaki delillere müdafiin ulaşması
engellenmiş ise, artık bu durumda silahların eşitliğinden söz edilemez ( Lamy
v. Belçika , 30 Mart 1989, paragraf. 29, seri A no 151, Nikolova v.
Bulgaristan [BD], no 31195/96, paragraf. 58, Schöps v.
Almanya, no 25116/94, paragraf. 44, Lietzow v.Almanya , no
24479/94, paragraf. 44) 58. Mevzuatımızda da konuyla ilgili anayasal ilkelere yer
verilmiştir. Anayasa'nın 13. maddesine göre, "Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." 59. Anayasa'nın 19. maddesinin 8. fıkrası uyarınca, "Tutuklanan
kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma
sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır." 60. Anayasa'nın 36. maddesine göre ise, "Herkes, meşru
vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya
davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." 61. CMK'nın 157. maddesi uyarınca, soruşturmanın gizliliği,
soruşturma aşamasının başlangıcından sona ermesine kadar devam eder.
Dolayısıyla, soruşturmanın başlamasından kovuşturmama kararına veya
iddianamenin kabulüne kadar soruşturma işlemeleri, kural olarak gizlidir.
Çeşitli kanunlarda soruşturmanın gizliliği ile ilgili olarak yer alan
düzenlemeler, söz konusu gizliliğin soruşturmanın sona ermesiyle birlikte
ortadan kalkacağını öngörmektedir. Örneğin 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin
4. fıkrasında, iddianamenin kabulü ile birlikte müdafiin dosya içeriğini ve
muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebileceği, bütün tutanak ve belgelerin
harçsız olarak örneğini alabileceği öngörülmektedir. 62. İptali istenilen kuralla, Kanun'un 153.
maddesinin (2) numaralı fıkrasında sayılan suçlar yönünden müdafiin dosya
içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını
tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, sulh ceza
hakiminin kararıyla bu yetkisinin kısıtlanabilmesi öngörülmüştür. 63. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında, her ne
sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişinin, kısa sürede durumu hakkında
karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest
bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına
sahip olduğu hüküm altına alındığından, özellikle
soruşturma evresinde verilen tutuklama gibi hürriyeti kısıtlayacı koruma
tedbirlerine karşı etkili bir itirazda bulunabilmesi için kişinin veya müdafiin
bu kararlara esas olan bilgi ve belgelerin içeriği hakkında yeterince bilgi
sahibi olması gerekir. Bu bilgi ve belgelere erişimin kısıtlanması ise adil
yargılanma hakkının ihlaline sebebiyet verecektir. Bu itibarla, müdafiin
soruşturma evresinde dosya inceleme yetkisinin kısıtlanması ile savunma hakkı
arasında makul bir dengenin kurulması zorunludur. 64. İptali istenilen kuralla ilgili önceki
değişiklik 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanunla yapılmıştır. Kanunun genel
gerekçesinde aynen şu açıklamalara yer verilmiştir: "İddia ve savunma makamları arasında,
iddia ve savunma faaliyetinin gereği gibi yapılmasına engel olacak ayırımlar
yapılması; örneğin iddia makamının bildiği bir delili savunma makamının
bilmemesi, silâhların eşitliği olarak bilinen ilkeye aykırılık teşkil
etmektedir. Silâhların eşitliği, savunma makamının bir hukuk devletinde
kendisine tanınmış bulunan hakları etkin bir şekilde kullanabilmesi anlamına
gelmektedir. Bu ilkenin daha etkin bir şekilde hayata geçirilebilmesi amacıyla
Ceza Muhakemesi Kanununun 153 üncü maddesinde önemli bir değişiklik
yapılmaktadır. Söz konusu maddeye göre müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya
belgelerden örnek alması soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise,
Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkiminin kararıyla bu yetkisi
kısıtlanabilmektedir. Teklifle, söz konusu hüküm yürürlükten kaldırılmakta ve
müdafiin soruşturma evresinde hiçbir kısıtlama olmaksızın dosya içeriğini
inceleyebilmesi ve istediği belgelerden örnek alabilmesi sağlanmaktadır." 65. Madde gerekçesinde ise şu açıklamalara yer
verilmiştir: " Silahların eşitliği ilkesine
göre iddia ve savunma makamlarının eşit haklardan yararlanmaları, taraflardan
birine tanınan hakların, diğerine de aynen tanınması gerekmektedir. Bu durum,
savunma hakkının gerçekten hakkıyla yapılmasının zorunlu bir gereğidir.
Soruşturma aşamasında müdafiin dosya içeriğini incelemesinin engellenmesi
savunma hakkının kısıtlanması anlamına gelmektedir. Bu nedenle, Ceza Muhakemesi
Kanununun 153 üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki hükmün kaldırılması
suretiyle, müdafiin soruşturma dosyasını incelemesi yönündeki sınırlandırma
kaldırılmaktadır". 66. 21.2.2014 tarihli ve 6526 sayılı Terörle
Mücadele Kanunu Ve Ceza MuhakemesiKanunuİle Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun 6.3.2014 tarihli ve 28933(Mükerrer) sayılı Resmi
Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. İptali istenilen düzenleme ise
12.12.2014 tarihli ve 29203 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak
yürürlüğe girmiştir. 67. Bir önceki başlıkta makul şüphe ile ilgili karşıoy
gerekçesinde belirtilen durum burada da aynen geçerlidir. Kanun koyucunun temel hak ve özgürlüklere müdahale
alanını artırıcı düzenlemeler yapması halinde bunun haklı nedenini ortaya
koyması ve Anayasanın temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının
sınırlarını belirleyen 13. maddesine uygun davranması gerekir. İptali
istenen düzenlemeden çok kısa bir süre öncesinde savunma hakkı, silahların
eşitliği ve hukuk devleti ilkelerinin gereği olarak Ceza Muhakemesi Kanununun
153 üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki hükmün kaldırılması suretiyle, müdafiin
soruşturma dosyasını incelemesi yönündeki sınırlandırmayı kaldıran
yasakoyucunun haklı bir neden olmaksızın önceki düzenlemeye tekrar dönmesi
hukuki güvenlik ilkesine aykırıdır. 68. Bir önceki değişiklik gerekçesinde
belirtildiği gibi silahların eşitliği ilkesine göre iddia ve savunma makamlarının
eşit haklardan yararlanmaları, taraflardan birine tanınan hakların, diğerine de
aynen tanınması gerekmektedir. Bu durum, savunma hakkının gerçekten hakkıyla
yapılmasının zorunlu bir gereğidir. Soruşturma aşamasında müdafiin dosya
içeriğini incelemesinin " soruşturmanın
amacını tehlikeye düşürebilecek olması" gibi belirsiz bir nedenle engellenmesi savunma hakkının
kısıtlanması anlamına gelmektedir. Bunun ötesinde yapılan düzenlemenin
gerekçesinde, aradan geçen kısa süreye rağmen bu yönde bir değişiklik yapılması
konusunda herhangi bir haklı gerekçeye de yer verilmiş değildir. Haklı bir neden olmaksızın kanun koyucu tarafından
temel hak ve hürriyetlerin daha fazla sınırlandırılmasına yol açan düzenlemeler
yapılması hukuk devleti ile bağdaşmaz. 69. Düzenlediği alandaki temel hak ve
hürriyetlerin korunması yönünden daha güvenceli olan bir sistemden haklı bir
neden olmaksızın daha güvencesiz bir sistem öngören ve bir önceki değişiklik
gerekçesinde belirtildiği gibi soruşturma aşamasında
müdafiin dosya içeriğini incelemesinin " soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek olması" gibi belirsiz bir nedenle engellenmesi ne imkan veren kural, Anayasa'nın 2., 5., 13. ve
36. maddelerine aykırıdır. 70. Açıklanan nedenlerle, 6572 sayılı Kanun'un 23., 25., 40. ve
44. maddeleri ile yapılan düzenlemelerin Anayasa'ya aykırı olduğu ve iptali
gerektiği kanaatinde olduğumuzdan çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz. Üye Alparslan
  ALTAN Üye Erdal TERCAN