ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı: 1989/17 Karar Sayısı: 1990/33 Karar Günü: 11.12.1990 R.G. Tarih-Sayı :15.06.1991-20902 İPTAL DAVASINI AÇAN: Anamuhalefet Partisi (Sosyaldemokrat Halkçı
Parti) TBMM Grubu Adına Grup Başkanvekili Hikmet ÇETİN. İPTAL DAVASININ KONUSU : 24.5.1989 günlü, 3562 sayılı
"26.10.1963 Tarihli ve 357 Sayılı Askerî Hakimler Kanununun Bazı
Maddelerinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Geçici Maddeler Eklenmesi Hakkında
Kanun"un, Anayasa'nın 2., 5., 9., 13., 138., 139., 140. ve 145.
maddelerine aykırı olduğu öne sürülen 2., 3., 4., 5. ve 6. maddelerinin iptali
istemidir. II- YASA METİNLERİ: A. İptali İstenilen Yasa Kuralları: Resmî Gazete'nin 31.5.1989 günlü, 20181. sayısında yayımlanan
24.5.1989 günlü, 3562 sayılı Yasa'nın iptali istenen maddeleri şunlardır: l- "Madde2.- 357 sayılı Kanunun; 12nci maddesinin birinci
fıkrasının (A) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, ekleri (EK-1) ve EK-2)
yürürlükten kaldırılmış ve 357 sayılı Kanuna ekteki, (EK-1), (EK-2) ve (EK-3)
eklenmiştir. A) Sicil belgeleri; general-amiral sicil belgesi, subay
(asteğmen-albay) sicil belgesi ve meslekî sicil belgesi olmak üzere üç
çeşittir. Bu belgelerin şekil ve kapsamları (EK-1), (EK-2) ve (EK-3)'de
olduğu gibidir. General-amiral sicil belgesi; idarî sicil üstlerince askerî hâkim
general -amiraller hakkında; Subay (Atğm.-Alb.) sicil belgesi; idarî sicil üstlerince askerî
hâkim subaylar hakkında; Meslekî sicil belgesi; askerî hâkimlik, askerî savcılık, adlî
müşavirlik ve disiplin subaylığı görevlerinde bulunanlar hakkında düzenlenir. Ancak; Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkam, 'Daire
Başkanları ve üyeleri ile Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı, Başsavcısı,
Daire Başkanları ve üyeleri hakkında general-amiral sicil belgesi, subay sicil
belgesi ve meslekî sicil belgesi düzenlenmez. Ayrıca; general-amiraller, birinci sınıfa ayrılmış askerî hâkimler
ile askerî Yargıtay başsavcı yardımcıları ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi
savcıları hakkında da meslekî sicil belgesi düzenlenmez. Subay sicil belgesindeki her niteliği 10 üzerinden not verilir.
Notlar tam sayı veya 1/2 kesirli olarak verilebilir. Niteliklerden l, 3, 5 ve 6
numaralı hanelerde yazılı olanların herhangi birine beşten aşağı not takdir
edildiğinde, sicil süresi içinde düzenlenmiş işlemli yazı ve belgelerin sicil
belgesine bağlanması zorunludur. Meslekî sicil notu niteliklere göre değil, aşağıdaki maddede
gösterilen esaslara göre takdir edildikten sonra toplanarak verilir. General-amiral sicil belgesi, subay sicil belgesi ve meslekî sicil
belgesine ait sicil tam notu ayrı ayrı (100) yüzdür." 2- "Madde 3.- 357 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin (A)
fıkrasının (3) numaralı bendi ile (B) fıkrasının (3) numaralı bendinin (A) alt
bendinin ilk cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve (B) fıkrasının (3)
numaralı bendine (D) alt bendinden sonra gelmek üzere (E) alt bendi
eklenmiştir. 3- Adlî müşavirler ve yardımcıları ile askerî hâkim sınıfından
olan disiplin subayları için Askerî Adalet müfettişlerince verilir. A) Askerî savcılar, adlî müşavirler ve yardımcıları ile disiplin
subaylığı görevini yapan askerî hâkim subaylar için: E) Askerî adalet müfettişleri denetimleri sırasında inceledikleri
belgelere ve gözlemlerine dayanarak general ve amiraller hariç, askerî hâkim,
askerî savcı, adlî müşavir ve askerî hâkim sınıfından olan disiplin subayları
ile yardımcıları hakkında düzenleyecekleri hal kâğıtlarını Askerî Adalet Teftiş
Kurulu Başkanlığına verirler. Bu belgeler ilgilinin özlük işlemlerinde
değerlendirilmek üzere Askerî Adalet İşleri Başkanlığına ve kuvvet
komutanlıkları personel başkanlıklarına gönderilir." 3- "Madde 4.- 357 sayılı Kanunun 15 inci maddesi aşağıdaki
şekilde değiştirilmiştir. Birinci Sınıfa Ayrılma' Madde 15.- Birinci sınıf hâkimliğe geçirilmenin şartları aşağıda
gösterilmiştir. A) Kıdemli binbaşı rütbesinde bulunmak, B) Askerî hâkimlik hizmetinde en az oniki yılını doldurmuş olmak, C) Üsteğmenlik rütbesinden itibaren alınan sicil notları
toplamının, sicil notu adedine bölünmesi sonucunda, sicil tam notunun en az %
70'i kadar not tutturmuş olmak, D) İkiden fazla disiplin cezası almamış olmak, E) Affa uğramış olsa bile, mesleğin vakar ve onuruna dokunan veya
kişisel haysiyet ve itibarını kıran veya görevle ilgili herhangi bir suçtan
hüküm giymemiş bulunmak. Ancak yarbay ve daha üst rütbedeki hâkim subaylar için birinci
fıkranın (B) bendindeki şart aranmaz. Ayrıca üstün başarı, lisansüstü öğretim
(master veya doktora) nedeniyle verilen kıdemler (B) bendinde öngörülen hizmet
süresinde sayılır. Birinci sınıfa ayrılma işlemindeki değerlendirme, binbaşı, yarbay
ve albaylığın müteakip yıllarında da yapılır." 4- "Madde 5.- 357 sayılı Kanunun değişik ek 5 inci maddesinin
dördüncü fıkrasının (A) bendinin (3) numaralı alt bendi ve dördüncü paragrafı
ile (C) bendinin başlangıç kısmı ve üçüncü paragrafı aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir. 3- Üsteğmen, yüzbaşı, binbaşı ve varsa yarbay ve albay rütbelerine
ait sicil notları toplamının sicil notu adedine bölünmesi sonucu bulunacak
sıralama notunun, sicil tam notunun % 70 ve daha yukarısı olmak. Şahsi ve sicil dosyalan Yüksek Askerî Şûra tarafından incelenen
albaylar, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine göre
değerlendirilir. Yeterlik notu, yeterlik tam notunun % 85 ve daha yukarısı olan
albaylardan, yeterlik notu en yüksek olandan itibaren kadro ihtiyacı kadarı bir
üst rütbeye terfi ettirilir. C) General ve amirallerin rütbe terfi şartları: Terfi şartlarını taşıdıkları anlaşılan general-amirallerin şahsî
ve sicil dosyaları Yüksek Askerî Şûraya gönderilir ve 926 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine göre değerlendirme yapılır. Bu işlem
sonunda değerlendirme notu, değerlendirme tam notunun % 85 veya daha yukarısı
olan general-amirallerden, değerlendirme notu en yüksek olandan itibaren kadro
ihtiyacı kadarı bir üst rütbeye terfi ettirilir." 5- "Madde 6.- 357 sayılı Kanunun değişik ek 6 ncı maddesinin
birinci fıkrası, dördüncü fıkrasının (C) bendinin (3) numaralı alt bendi ile
üçüncü paragrafı ve (E) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve bu maddeye aşağıdaki
(F) bendi eklenmiştir. Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanının rütbesi
tuğgeneral-tuğ-amiral veya tümgeneral-tümamiraldir. Başsavcının rütbesi de
albay veya tuğgeneral-tuğamiraldir. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde bu
rütbelerde üye bulunmadığı takdirde daha ast rütbedekiler, rütbe ve kıdem
sırasına göre Kanunun yükselmeye ait hükümleri saklı kalmak kaydıyla bu
makamlara asaleten atanırlar. 3- Üsteğmen, yüzbaşı, binbaşı ve varsa yarbay ve albay rütbelerine
ait sicil notları toplamının sicil notu adedine bölünmesi sonucu bulunacak
sıralama notunun, sicil tam notunun % 70 ve daha yukarısı olmak. Şahsî ve sicil dosyalan Yüksek Askerî Şûra tarafından incelenen
albaylar 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine göre
değerlendirilirler. Yeterlik notu, yeterlik tam notunun % 85 veya daha yukarısı
olan albaylardan, yeterlik notu en yüksek olandan itibaren kadro ihtiyacı
kadarı bir üst rütbeye terfi ettirilir. E) General ve amirallerin rütbe terfi şartları: 1- Bu maddede öngörülen general-amiral rütbelerinden bir üst
rütbede açık bulunmak, 2- 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda
gösterilen bekleme süresini tamamlamış olmak. 3- Hâkimlik veya askerlik vakar ve onuruna dokunan, şahsî haysiyet
ve itibarını kıran veya görev gereklerine uymayan davranışlardan dolayı, 1602
sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 28 inci maddesinde yazılı
cezalardan birini almamış olmak, 4- 1602 sayılı Askerî Yüksek îdare Mahkemesi Kanununun 32 nci
maddesinde belirtilen görevle ilgili suçlardan veya taksirli suçlar hariç olmak
üzere 33 üncü maddesinde yer alan şahsî suçlardan mahkum edilmiş olmamak. Terfi şartlarım taşıdıkları anlaşılan general-amirallerin şahsî ve
sicil dosyalan Yüksek Askerî Şûraya gönderilir ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri
Personel Kanunu hükümlerine göre değerlendirme yapılır. Bu işlem sonunda
değerlendirme notu, değerlendirme tam notunun % 85'i veya daha yukarısı olan
general-amirallerden, değerlendirme notu en yüksek olandan itibaren kadro
ihtiyacı kadarı bir üst rütbeye terfi ettirilir. F) Rütbe bekleme süresi sonunda terfi edemeyen general-amiraller
hakkında 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 49 uncu maddesi
hükümleri uygulanır. Ancak Genelkurmay Başkanının teklifi ve Yüksek Askerî
Şûranın üçte iki çoğunluğunun kararı ile bir yıl daha aynı rütbede hizmete
devam edebilirler. Aynı neşetli emsali, kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayrılan Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi üyesi olan albayların kendi istekleriyle emekliye
ayrılmaları halinde, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 49
uncu maddesindeki kadrosuzluk tazminatı hükümleri uygulanır." B. Dayanılan Anayasa Kuralları: 1. "Madde 2.- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî
dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk
milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,
demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir." 2. "Madde 5.- Devletin temel amaç ve görevleri, Türk
milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti
ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu
sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet
ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal
engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli
şartları hazırlamaya çalışmaktır." 3. "Madde 9.- Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız
mahkemelerce kullanılır." 4. "Madde 13.- Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve
milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî egemenliğin, Cumhuriyetin, millî
güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve
genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde
öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla
sınırlanabilir. Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar
demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngördükleri amaç
dışında kullanılmaz. Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak ve
hürriyetlerin tümü için geçerlidir." 5. "Madde 138.- Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar;
Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm
verirler. Hiçbir organ, makam, mercî veya kişi, yargı yetkisinin
kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge
gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı
yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya
herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak
zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle
değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." 6. "Madde 139.- Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri
istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin
veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük
haklarından yoksun kılınamaz. Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar,
görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya
meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki
istisnalar saklıdır." 7. "Madde 140.- Hâkimler ve savcılar adlî ve idarî yargı
hâkim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hâkim ve
savcılar eliyle yürütülür. Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı
esaslarına göre görev ifa ederler. Hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri,
aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin
geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması
açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri
sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve
yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya
yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri
mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla
düzenlenir. Hâkimler ve savcılar altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet
görürler; askerî hâkimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda
gösterilir. Hâkimler ve savcılar, kanunda belirtilenlerden başka resmî ve özel
hiçbir görev alamazlar. Hâkimler ve savcılar idarî görevleri yönünden Adalet Bakanlığına
bağlıdırlar. Hâkim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idarî görevlerde
çalışanlar, hâkimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tabidirler. Bunlar,
hâkimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır ve
derecelendirilirler, hâkimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardan
yararlanırlar." 8. "Madde 145.- Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin
mahkemeleri tarafından yürütür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askerî olan
suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut
askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara
bakmakla görevlidirler. Askerî mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen
askerî suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya
kanunda gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da
bakmakla görevlidirler. Askerî mahkemelerin savaş veya sıkıyönetim hallerinde hangi suçlar
ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları ve gerektiğinde bu
mahkemelerde adlî yargı hâkim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla
düzenlenir. Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin
özlük işleri askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin mahkemesinde
görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı,
hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir.
Kanun, ayrıca askerî hâkimlerin yargı hizmeti dışındaki askerî hizmetler
yönünden askerî hizmetlerin gereklerine göre teşkilâtında görevli bulundukları
komutanlık ile olanilişkilerini de gösterir." III- İLK İNCELEME: Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Mahmut C.
CUHRUK, Yekta Güngör ÖZDEN, Necdet DARICIOĞLU, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Muammer
TURAN, Servet TÜZÜN, Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER
ve Erol CANSEL'in katılmalarıyla 5.9.1989 gününde yapılan ilk inceleme
toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine
oybirliğiyle karar verilmiştir. IV- ESASIN İNCELENMESİ: İsin esasına ilişkin rapor, dava dilekçesi ve ekleri, iptali
istenilen yasa maddeleriyle dayanılan Anayasa kuralları, bunlarla ilgili
gerekçeler ve öteki yasama belgeleri okunup incelendikten ve Anayasa'nın 149.
maddesi ile Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında
Kanun'un 30. maddesi uyarınca, Milli Savunma Bakanlığı temsilcilerinin sözlü
açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Anayasa'ya Aykırılık Sorunu: 1- Yasa'nın 2. Maddesinin İncelenmesi: Dava dilekçesinde, 3562 sayılı Yasa'nın 2. maddesinin, sicil
belgeleri, bunların türleri, içerikleri, kimler hakkında hangi sicilin
düzenleneceği ve not miktarı, askerî hâkimlerin yükselmelerinin düzenlenen
sicildeki not durumuna bağlı olduğu, askerî yargıyı böyle bir sicil sistemine
bağlı tutmanın onun üzerinde doğrudanbaskı oluşturan bir sonuç doğurabileceği,
bunun yargıç bağımsızlığı ve yargı güvencesiyle bağdaşmadığı, general-amiral,
subay ve meslekî sicil belgesi olmak üzere üç çeşit sicil belgesi bulunduğu,
general-amiral sicil belgesiyle subay sicil belgesinde onhusus için not
verildiği, bu hususların yargıçlık niteliğiyle ilişkisi olmadığı, hâkimi diğer
subaylar gibi değerlendirerek onu komuta zincirine sokup itaat etmeye
zorlayacağı, inceleme konusu düzenlemenin mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıç
güvencesi ilkelerini zedelemekle kalmayıp, bunları tümüyle ortadan
kaldırabileceği, bu nedenle askerlik hizmetinin gereği olarak düşünülemeyeceği,
ayrıca mevcut "sicil üstlerinin nitelikler dışında kanaatleri"
başlıklı bölümde sicil üstlerine sübjektif değerlendirme yapma zorunluğu
getirildiği, bu tür sicil düzenlemelerinin askerî hizmetlerin gereklerini
aştığı belirtilerek Anayasa'nın 2., 5., 9., 13., 138., 140. ve 145. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Dava dilekçesinde her ne kadar, 3562 sayılı Yasa'nın iptali
istenen bazı maddelerindeki fıkralar açıkça gösterilmemiş ise de; içerdiği
gerekçeden, davanın, anılan Yasa'nın çeşitli maddelerinde doğrudan veya dolaylı
biçimde yeralan idarî sicile ilişkin hükümlerinin tümüne yöneltildiği
anlaşıldığından, dava konusukurallar bu açıdan kendi kapsam ve ereği içinde
irdelenmiştir. Anayasa, yargıyı bir bütün olarak ele almış ve bu doğrultuda genel
ve ortak ilke ve kurallar düzenlemiş; bunun yanında gerekli gördüğü durumlarda
bu bütünlük içinde, ayrık sayılacak ö/el kurallara da yer vermiştir. Anayasa'nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin, Türk Milleti adına
bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtildikten sonra, "Yargı"yı
düzenleyen Üçüncü Bölümün genel kuralları arasında bulunan 138. maddesinde,
hâkimlerin, görevlerinden bağımsız oldukları, Anayasa, yasa, hukuk ve vicdan
kanıları ile bağlı olarak karar verecekleri, hiç bir organ, makam, merci veya
kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında onlara emir ve talimat veremeyeceği
ve onları herhangi bir biçimde etki altında bırakamayacağı; 139. maddesinde de,
hâkimlerin görevden çıkarılamamak, istekleri bulunmadıkça Anayasa'da gösterilen
yaştan önce emekli edilememek gibi güvencelerle donatılmış bulundukları; 140.
maddesinde ise, hâkimlerin, bütün özlük işlerinin, bu arada, atanmalarının
mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre yasa ile
düzenleneceği, yasada belirtilenlerden başka resmî veya özel hiçbir görev
alamayacakları kesin kurallara bağlanmıştır. Mahkemelerin bağımsızlığına ve
hâkimlik güvencesine ilişkin Anayasa kuralları, Anayasa'nın 2. maddesinde
Türkiye Cumhuriyeti değişmez nitelikleri arasında gösterilen "hukuk
devleti" ilkesinin vazgeçilmez öğelerindendir. Askerliğin kendisine özgü sosyal ve yönetsel yapısı ve geleneksel
dayanakları vardır. Onun için bu kurumu, kendi öneminden ve yapısal
özelliklerinden kaynaklanan güçlükler ve sorunlarla birlikte kabul etmek
gerekir. Nitekim, aynı zamanda askerlik alanını da ilgilendiren kimi konularda
Anayasakoyucu, hizmetin gereklerini gözönünde bulundurarak ayrı hükümler
oluşturma yoluna gitmiştir. Örneğin, Anayasa'nın "Kanunsuz emir"e ilişkin
137. maddesinin son fıkrasında "askerî hizmetlerin görülmesi" için
kanunla gösterilen istisnaların saklı tutulduğu hükmüne yer verilmiştir. Kamu
hizmeti görevlileriyle ilgili "Görev ve sorumlulukları, disiplin
kovuşturulmasında güvence" başlığını taşıyan 129. maddesinde, savunma
hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği, disiplin kararlarının yargı
denetimi dışında tutulamayacağı kuralları belirtilirken "Silahlı Kuvvetler
mensupları" hakkındaki hükümlerin saklı olduğu açıklanmıştır, 140. maddede, hâkimlerin altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet
görmeleri esasının benimsenmiş olmasına karşın, askerî hâkimlerin yaş sınırının
belli edilmesi Yasa'ya bırakılmıştır. 159. maddesinde, adlî ve idarî yargı
hâkim ve savcılarını atama, nakletme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma,
disiplin cezası verme ve meslekten çıkarma ve sair konularda "Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kurulu'nu yetkili kıldığı halde, askerî hâkimler için böyle bir
kuruluşa yer vermemiş, aksine 145. maddesiyle, askerî yargı organlarının
kuruluşunu, işleyişini, askerî hâkimlerin özlük işlerini düzenleyecek özel
yasada, askerlik hizmetlerinin gereklerinin de gözönünde bulundurulmasını
özellikle vurgulamıştır. Bumaddenin son fıkrasında "kanunla düzenlenir" hükmüne
yer verilmesinin özel bir ereği ve anlamı olmak gerekir. Anayasa'nın 138., 139.
ve 140. maddelerinde mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik ve savcılık teminatı,
hâkimlik ve savcılık mesleği ile ilgili yeterli açıklık varken, 145. maddesinin
son fıkrasındaki "Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî
hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin
mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin
bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla
düzenlenir..." hükmü herhalde yersiz bir tekrarlama değildir. Askerlik,
birçok yaşamsal işlevi bulunan ulusal bir görev alanıdır. Temeli, emir-komuta
düzeninin gerektirdiği saygı, itaat, disiplin ve özveri olan bu alanda, işlevin
özelliği ve önemi nedeniyle yerleşmiş gelenek ve görenekleri korumakta özen
göstermek zorunludur. Küçük bir sarsıntı ya da yıkıntı onarılıp giderilmesi
güç, hattâ olanaksız çözülmelere yol açabilir. Adlî ve idarî yargı yanında,
Anayasa'da ayrıca bir askerî yargı sisteminin kabul edilmiş bulunması, hiç
kuşkusuz, devlet, ülke ve ulus yönünden özgür niteliği belirgin "askerlik
hizmetlerinin gereklerinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle, Anayasa'nın 145.
maddesinde öngörülen "mahkemelerin bağımsızlığı", "hâkimlik teminatı",
"askerlik hizmetinin gerekleri" ilkelerinin bir arada, birbirleriyle
uzlaştırılmak suretiyle yapılacak bir düzenlemenin Anayasa'ya en uygun çözüm
biçimi olacağında kuşku yoktur ve asıl olanın da bunun olabildiğince
sağlanmasıdır. Ancak, böyle bir uzlaşma ve bağdaştırmanın olanaksız bulunması
durumunda "askerlik hizmetinin gerekleri" esasının,
"mahkemelerin bağımsızlığı" ve "hâkimlik teminatı"
ilkelerinin elverdiği ölçüler içinde nazara alınması zorunlu olacaktır. Nitekim
Anayasa Mahkemesi'nin, Askerî Yargıtay'ın varlık ve görevini ilgilendiren
alanla sınırlı olarak verdiği bir kararında; "... dava konusu kuralların
Anayasa'ya uygunluk denetimi yapılırken, 'askerlik hizmetlerinin gerekleri'
kavramının niteliğini ve etki alanını açıklığa kavuşturmanın büyük önemi vardır.
Bu kavram, salt ve soyut olarak ele alınırsa isabetli bir sonuca varılması
beklenmemelidir. Çünkü kavramın bir askerî birlikle bir Askerî Yargıtay'da eşit
ağırlık ve kapsamla uygulama alanına konulabilmesi tasavvur dahi edilemez. Askerî Yargıtay, öncelikle ve üstün yanıyla bir yüksek mahkemedir.
Askerî bir kuruluş oluşu ondan sonra gelir ve ikinci alanda kalır. Burada
askerlik hizmetlerinin gerekleri, ancak mahkemenin bağımsızlığına ve bu
bağımsızlığın güvencesi, dayanağı olan hâkimlik teminatına dokunmadığı sürece
ve o oranda söz konusu olabilir. Başka bir deyimle, bu Mahkemenin anayasal
yapısı karşısında askerlik hizmetlerinin gerekleri nedenine dayanılarak
bağımsızlığının ve hâkimlerinin teminatının zedelenmesine yol açılması hukukça
savunulabilir bir tutum olamaz. Askerî Yargıtay'ın bağımsızlığını ve
hâkimlerinin teminatını koruyacak güvenlik alanının sınırına dayandığı anda
askerlik hizmetinin gerekleri durur, durdurulur; artıkişlememesi, işletilmemesi
gerekir..." (10.1.1974, E: 72/49, K: 74/1, AMKD. 12/3) denilmektedir. Burada açıklığa kavuşturulması gereken en önemli sorun,
"askerlik hizmetinin gerekleri"nin ne zaman ve hangi noktada
"mahkemelerin bağımsızlığını ve "hâkimlik teminatı"nı koruyan
"güvenlik" sınırına girmiş ve onu tehdit eder duruma gelmiş
olabileceği sorunudur. Bunun tanısını çok iyi yapmakta, hizmetlerden birisini
diğerinin etkinliğini zedeler konuma getirmeyecek çözüm yolunu bulmakta
zorunluluk vardır. Tersidurumda beklenen yarar, zarara dönüşür, güç dağılır,
etkinlik azalır ve sistem karışabilir. Anayasa'nın 145. maddesinde "askerlik hizmetinin
gerekleri" ne ayrıca yer verilmiş bulunması, askerliğe ilişkin yerleşmiş
gelenek ve göreneklerin ve bu suretle kurulmuş olan düzenin bozulmadan
korunması amacının bir sonucudur. Durum bu olunca, askerliğe ilişkin
düzenlemelerde, elbetteki kimi değişik yönler ve tutumlar bulunacaktır. Her
kurumun, iyi işleyebilmesi için konulması ve korunması gereken vazgeçilmez
ilkeleri, kuralları vardır. Silahlı Kuvvetler'de, söz konusu ilke ve kuralların
başında, hiç kuşkusuz "disiplin" gelir. Türk Silahlı Kuvvetleri iç Hizmet Kanunu, askerliği "Türk
Vatanını, istiklal ve Cumhuriyetini korumak için, harp sanatını öğrenmek ve
yapmak yükümü" olarak tanımlıyor. Bu çok ağır görevin başarıyla yerine
getirilmesi, askerlik görevinin ciddiyet ve önemiyle orantılı ağırlıkta yöntem
ve önlemleri gerektirir. Askerlik hizmetlerinin yürütülmesinde en büyük etken,
âmir-maiyet, ast-üst ilişkileridir.Ast; âmir ve üstüne umumî adap ve askerî
usullere uygun tam bir saygı göstermeye, âmirlerine mutlak surette itaate, yasa
ve nizamlarda gösterilen durumlarda üstlerine de mutlak itaate mecburdur. Âmir,
maiyetine saygı ve itaat hisleri verir. Maiyetin ahlâkî,ruhî ve bedenî
durumlarını sürekli gözetim ve koruması altında bulundurur. Âmirin maiyetine
karşı tarafsızlığı ve hakkaniyeti koruması esastır. Âmir-maiyet, ast-üst ilişkilerinin, askerî hizmetin gereklerine
uygun bir düzeyde tutulabilmesi ancak sağlam bir disiplinle başarılabilir.
Esasen disiplin; yasalara, nizamlara ve âmirlere mutlak bir itaat, astının ve-
üstünün hukukuna özen göstermek demektir. Bir başka deyişle, askerliğin temeli,
disiplindir. Böyle olduğu içindir ki, disiplinin korunması ve sürdürülmesi
konusunda özel yasa ve nizamlarla cezaî ve idarî önlemler alınır. İtaat hissini
tehdit eder her tür görünüm, söz, yazı, eylem ve davranış cezaî yaptırımlarla
yasaklanır. Disipline aykırı gördüğü durumlara karışmaya ve emir vermeye her
üst yetkili vegörevli kılınmıştır. Disiplin, Silâhlı Kuvvetlerin "olmazsa olmaz" koşuludur.
Yukarıdan aşağı otorite, aşağıdan yukarı itaat esasına dayanır. Bunun için,
askerî kurum ve kuruluşların kendine özgü ve çok güçlü bir bütünlük oluşturma
zorunlulukları vardır. Hiç bir askerî kişi ve kurum bunun dışında tutulamaz. Disipline uymayan eylemler iki biçimde belirir. Birincisi,
kurallara uymamak ya da uygun olmayan davranışlarda bulunmak; ikincisi yetersiz
ve tatminkâr olmayan biçimde davranışlar göstermektedir. Bu eylemlerin askerî yönden değerlendirilmemesi ve karşılık
işlemlerin yapılmaması iyiler üzerinde moral bozucu bir etki yapar ve
faillerine aynı biçimde eylemlere girişmek için cüret ve cesaret kazandırır. Silahlı Kuvvetlerde görevli subaylar, iki esas sınıfa
ayrılmışlardır. Bunlardan biri muharip sınıf subaylar, diğeri de yardımcı sınıf
subaylardır (926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, m. 21). Askerî
hâkimler, ikinci sınıfa dahil subay üniformalı muvazzaf askerdirler. Bu
sıfatlarından ötürü, askerliğin tüm kurallarına ve onu ayakta tutan askerî
disipline uymak zorundadırlar. Teminatlı hâkim statüsü içinde bulunmaları,
onların bu temel kuralın dışında kalmalarım gerektirmez. Çünkü askerî yargı,
askerlik hizmetinin gereklerinden kaynaklanan bir kurumdur ve askerî hâkim de
bunun için vardır. Aksi takdirde, askerî hâkim sınıfı anlamını yitirmiş olur.
Bir toplumu oluşturan insanlar, koşullar uygun olunca, çabucak ve kolayca
bireyleşebilir. Bu nedenle, askerî hâkimler, sıfat ve statülerinin gereği
olarak,hâkimlikle beraber subaylık kimliklerini de özenle korumak ve kollamak
durumundadırlar. Gerçekten askeri niteliklerinin belirlenip
değerlendirilmesinde, salt mesleki sicilleri yeterli olamaz. Bunlarda da
karşılıklı astlık ve üstlük ilişkileri içinde oldukları subaylarda aranan tüm
niteliklerin bulunması gereklidir. Bu da ancak, kuruluş bağlantısına göre sicil
üstleri tarafından askerî niteliklere verilecek notlarla sağlanabilir. "Sicil üstleri; emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken,
üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar.
Sicil üstleri, bu görevin önemini gözönünde tutarak, emri altındakiler hakkında
sicil düzenlerken sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet
ve vicdanî kanaatle not takdir etmelidirler. Aksi hal, ehliyetli olmayanların,
layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısıyle Türk Silahlı
Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma
düşmesi sonucunu doğurur. Sicil Üstleri, hakkında sicil düzenleyecekleri subayları iyi
tanımak zorundadırlar..." (Subay Sicil Yönetmeliği, m. 4). Şu duruma göre; sicillerin düzenlenmesi, yeterli bilgi ve deneyim
birikimine sahip askerlerin yapabileceği bir uzmanlık işidir. Çünkü, söz konusu
sicillerin içeriği, askerî niteliklere ilişkin olup, rütbe terfiinde ve kademe
ilerlemesinde tek başına değil, meslekî sicillerle birlikte ortalamaya
dahildir. Subay sicil kâğıdında belirlenen on nitelik içinde önemli olan, l, 3,
5 ve 6 numaralı hanelerde yazılanlara on üzerindentakdir edilecek notların
beşten aşağıya düşmesi durumunda belgelerle kanıtlanması zorunluluğu
getirilmiştir. Bütün bunların, yargı görevinin iç dirlik ve yansızlık içinde ve
gereği gibi yerine getirilmesini olumsuz yönde etkileyeceği, başka bir
anlatımla,dengenin askerlik hizmetinin gerekleri lehine bozulacağı savını,
Anayasa'nın 144. ve 159. maddelerinin genel esprisi de dikkate alındığında,
hukuk sistemimizin onaylayacağını kabul etmek çok güçtür. Askerlik hizmetinin gerekleriyle mahkemelerin bağımsızlığını ve
hâkimlik güvencesini koruma yönünden, Anayasa'nın buyruğunu yerine getirme
amacıyla yapılan bu düzenlemenin gerekli olduğu, araçla amaç arasında ölçüsüz
bir oran bulunmadığı, dengenin sağlanmasında uygun aracın seçildiği görülmüş ve
bu nedenle kimiayrık durumlar dışında, hâkim subaylar hakkında "general
amiral sicil belgesi" ve "subay (astğm. albay) sicil belgesi"
ile "meslekî sicil belgesi" düzenlenmesini öngören 3562 sayılı
Yasa'nın 2. maddesinin sicil belgelerine ilişkin dava konusu hükümleri
Anayasa'nın 2., 5., 9., 13., 138., 139., 140. ve 145. maddelerine aykırı bulunmamıştır. Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Servet TÜZÜN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER
ve Güven DİNÇER, dava konusu 2. maddenin değiştirdiği, 357 sayılı Yasa'nın 12.
maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin, subay (atğm.-alb.) sicil
belgesinin, idarî sicil üstlerince askerî hâkim subaylar hakkında
düzenleneceğini öngören dördüncü; general-amiraller, birinci sınıfa ayrılmış
askerî hâkimler ile Askerî Yargıtay Başsavcı Yardımcıları ve Askerî Yüksek
İdare Mahkemesi Savcıları hakkında meslekî sicil belgesi düzenlenmeyeceğini,
dolayısıyla general-amiral sicil belgesiyle subay sicil belgesi düzenleneceğini
belirten yedinci paragrafları yönünden bu görüşe katılmamışlardır. 2- Yasa'nın 3. Maddesinin İncelenmesi: 3562 sayılı Yasa'nın 3. maddesiyle değiştirilen 357 sayılı Yasa'nın
13. maddesinin (A) fıkrasının (3) numaralı bendinde, adlî müşavirler ve
yardımcıları ile askerî hâkim sınıfından olan disiplin subayları için askerî
adalet müfettişlerince meslekî sicil notu verilmesi öngörülmüştür. Dava dilekçesinde; askerî adalet müfettişleri, idarenin bir
elemanıdır. İdarenin emrinde ve onun kumandasında olan bir unsurun yargıçları
sicil notayla değerlendirmesi, yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesiyle
bağdaşmaz denilmekte ve hükmün Anayasa'nın 2., 5., 9., 13., 138., 139., 140. ve
145. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptali istenmektedir. Bu maddeyle 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu'nun 13. maddesinin
(B) fıkrasının (3) numaralı bendine (D) alt bendinden sonra gelmek üzere
eklenen (E) alt bendi ile askerî adalet müfettişlerine, "hal kâğıdı"
düzenlemeleri görevi verilerek, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun bu
konuyla ilgili hükümleri ile 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu arasında
koşutluk sağlamaya çalışıldığı madde gerekçesinden anlaşılmaktadır. Yargı kuruluşlarını güvence altında tutabilmek için kabul edilen
yollardan biri ve belki de en önemlisi, bunların kendi içlerinden
denetimlerinin sağlanmasıdır. Onun için, Anayasa'nın hâkim güvencesi, yargının
işleyiş ve denetiminin gereklerine, yargı organlarının kendi bünyesinden gelen
zorunlu ilişkilere karşı değil, böyle bir düşünce durumla ilgisi olmayan ve
özellikle yargı dışından gelecek müdahalelere karşıdır. Aksi takdirde,
Anayasa'nın 144. maddesinde yer alan "Hâkim ve savcıların denetimi"
esasının ve 159. maddesinin öngördüğü "Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu"nun da hâkimleri etkileyeceğini kabul etmek gerekecektir. E) Alt bendine göre, askerî adalet müfettişleri, general ve
amiraller dışında askerî hâkim, askerî savcı, adlî müşavir ve askerî hâkim
sınıfından olan disiplin subayları ile yardımcıları hakkında "hal
kâğıdı" düzenleyeceklerdir. Dava dilekçesinde; askerî idarenin hiyerarşisine, emir ve komuta
zincirine bağlı bir müfettişin düzenlediği hal kâğıdı, askerî yargıcın özlük
işlerinde değerlendirilecek, onun özlük haklarını etkileyecektir. Bu nedenle
Yasa'nın bu maddesinin de Anayasa'nın 2., 5., 9., 13., 138., 139., 140. ve 145.
maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir. Yukarıda da açıklandığı üzere, askerî adalet müfettişlerinin,
askerî hâkimler hakkında hal kâğıdı düzenlemeleri esası, 357 sayılı Askerî
Hâkimler Kanunu ile 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun konuyla ilgili
hükümleri arasında uygunluk sağlamak amacıyla önemsiz kimi ayrıntılar dışında,
19.3.1989 günlü Resmî Gazete'de yayımlanan Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu
Yönetmeliği ekinde bulunan hâkim ve savcılarla ilgili hal kâğıtları işleminin
benzeri bir uygulamadır. Bu hal kağıtlarıyla, hâkimlerin kişisel ve sosyal yönleri ve
kararlarında usul hükümlerine ne oranda uydukları saptanmaktadır. Verilen
notların kararların hukukî değeri ile bir bağlantısı yoktur. Denetleme,
kararların niteliğine değil, bu kararlardaki usul işlemlerine gereğince uyulup
uyulmadığına ilişkin bulunmaktadır. Yukarıda belirtilen 357 sayılı Yasa'nın 13. maddesinin (A)
fıkrasının (3) numaralı bendi için ileri sürülen gerekçe (B) fıkrasının (3)
numaralı bendinin (A) alt bendinin ilk cümlesi ve söz konusu (E) bendi için de
geçerlidir. Askerî hâkimler için Anayasa'nın öngördüğü hâkimlik güvencesi,
hizmet hiyerarşisinden ve hizmet dışından gelebilecek her türlü müdahaleye
kapalılığı anlatır. " Anayasa, kuşkusuz, Mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkim
güvencesi kavramıyla kuralsız ve denetim dışı bir statünün varlığım amaçlamış
olamaz. Kamu kurumlarının personeli, denetlenebildikleri ölçüde yasalara
bağlıdırlar. Bir hukuk devletinde adaletin yerine getirilmesi, temel hak ve
özgürlüklerin korunması hiç kimsenin keyfine ya da sağduyusuna bırakılamaz.Adaletin
ve özgünlüklerin gereklerini kurumsal güvencelere bağlamak zorunludur. Denetim
olayının, günlük yaşantının ve toplum hayatının dışında tutulması düşünülemez.
Aslında, denetim, eleştirici olmaktan çok, yol gösterici, yapıcı ve eğitici
niteliktedir. Bu nedenlerle 3562 sayılı Yasa'nın 3. maddesi Anayasa'ya aykırı görülmemiştir. 3- Yasa'nın 4. Maddesinin İncelenmesi: Bu madde, 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu'nun "Birinci
Sınıfa Ayrılma" başlığını taşıyan 15. maddesinde "Birinci Sınıfa
Ayrılma" başlığı altında değişiklik yapmakta, birinci sınıf hâkimliğe
geçirilme koşulları arasında "Üsteğmenlik rütbesinden itibaren alman sicil
notları toplamının, sicil notu adedine bölünmesi sonucunda, sicil tam notunun
en az % 70'i kadar not tutturmuş olmak" durumuna da yer vermiş
bulunmaktadır. 357 sayılı Yasa'nın, 3562 sayılı Yasa ile değişik 15. maddesinin
iptali istenen (C) bendine ilişkin olarak, dava dilekçesinde; böyle bir hükmün
yargı bağımsızlığı, yargı güvencesiyle bağdaşmayacağı, dolayısıyla Anayasa'nın
2., 5., 9., 13., 138., 139., 140. ve 145. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. Aslında bu değişiklik ile askerî hâkimlerin birinci sınıfa ayrılma
koşulları, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun konuyla ilgili
hükümlerine koşut duruma getirilmesine çalışılmış ve askerî hâkimlerin birinci
sınıfa ayrılması, olabildiğince adlî ve idarî yargı hâkimlerinde aranan
şartlara yaklaştırılmak istenmiştir. Uygar toplumlarda, yargının ve yargıya karşı güvenirliğin
sağlanması, devletin başta gelen ödevlerindendir. Güvenilir bir adaletin gerçek
öğesini, mahkemelerin bağımsızlığı yanında, onu yerine getirmekle görevli
kılınan hâkimin güvencesi ve güvenilir niteliği oluşturur. Düzenleme, askerî
yargının, yüksek düzeyde yürütülüp yönlendirilmesi amacına dönüktür.Esasen
Anayasa, her tür kamu hizmetinde çalıştırılacak personelin yeterlik koşulunu
temel ilke saymıştır. Görevle onun gerektirdiği niteliği birbirinden ayrı
düşünmeye olanak yoktur. Kamu hizmetlerinde görevin gerektirdiği kişisel ve meslekî kimi
seçkin nitelik ve yeteneklerin aranması, Anayasa'nın da benimsendiği bir kuraldır.
Bu nedenle, birinci sınıfa geçirilebilmek için hâkimin yeterlik açısından belli
bir not düzeyine ulaşması gereğinin Anayasa'ya aykırı düşen bir yönü yoktur. Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Servet TÜZÜN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER
ve Güven DİNÇER, 357 sayılı Yasa'nın 3562 sayılı Yasa ile değişik 15.
maddesinin (C) bendi ile ilgili bu görüşe katılmamışlardır. 4- Yasa'nın 5. Maddesinin incelenmesi: 357 sayılı Yasa'nın değişik ek 5. maddesinin kimi hükümlerini
değiştiren bu madde, Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire
Başkanları ve Üyelerinin rütbe terfii ve rütbe kıdemliliği ilke ve koşullarını
düzenlemektedir. Davacı, albay rütbesindeki hâkimlerin terfi koşullan için
getirilen "Üsteğmen, yüzbaşı, binbaşı ve varsa yarbay ve albay rütbelerine
ait sicil notları toplamının sicil notu adedine bölünmesi sonucu bulunacak
sıralama notunun, sicil tam notunun % 70 ve daha yukarısı" olmasını; şahsî
ve sicil dosyalarının Yüksek Askerî Şûra tarafından incelenip değerlendirme
notu verilmesini, yeterlik notunun, yeterlik tam notunun % 85 ve daha yukarı
olması koşullarını Anayasa'nın 2., 5., 9., 13., 138., 139., 140. ve 145.
maddelerine aykırı bulunarak iptali dileğinde bulunmuştur. % 70 ve daha yukarı not koşuluna, 4. maddenin irdelenmesi
sırasında değinilmiş ve orada dayanılan gerekçeler % 70, % 85 ve daha yukarı
notlar için de geçerli olduğundan burada ayrıca tekrarına gerek görülmemiştir. Yüksek Askerî Şûra'nın değerlendirmesine ve yeterlik sıralamasına
göre terfi ettirilmenin Anayasa'ya aykırı olup olmadığı sorununa gelince: Maddeye göre, Askerî Yargıtay üyesi bir albay, sicil tam notunun %
70'ine eşit veya bu notun üstünde sıralama notu tutturduğu takdirde, terfi için
değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu albayın bir üst rütbeye terfi edebilmesi
için ise, yeterlik notunun, yeterlik tam notunun en az % 85'i düzeyine ulaşması
gerekmektedir. Maddede, Askerî Yargıtay'da görevli general-amiraller bakımından
da aynı esas benimsenmiş olup, bir üst rütbeye terfi için değerlendirme tam
notunun en az % 85 kadar not alınmış olması şart koşulmuştur. Askerî Yargıtay üyesi askerî hâkimlere Yüksek Askerî Şûra'da
ayrıca değerlendirme notu verilmesi ve yeterlik sıralamasında bu notun da
ortalamaya alınmasının, yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesini olumsuz
doğrultuda etkileyeceği düşünülemez. Kabul etmek gerek ki, sınıf ve sıfatı ne
olursa olsun, ister yükümlü, isterse özel yasalarla Silahlı Kuvvetlere katılmış
bulunsun, bütün askerlerin tek amacı elbirliğiyle harp sanatının gereklerini en
iyi biçimde yerine getirmektir. Askerî hâkimler de subaydır ve aynı rütbe
sıralamasının içindedirler. Askerlik hizmetinin aradığı niteliklere sahip
değillerse, askerlik ödevi yerine getirilemeyecek ya da en iyi biçimde yerine
getirilmiş olmayacaktır. Çünkü, ödevle onun gerektirdiği niteliği birbirinden
ayrı düşünme olanağı yoktur. Kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu ve bu
hizmetleri gören kamu personelinin de özel statülere bağlı bulunduğu bilinen
bir gerçektir. Onlar için yasalarda öngörülen kayıtlamalar, kamu hizmetlerinin
etkin ve esenlikli bir biçimde görülmesi ereğine yöneliktir. Askerî hâkimlerin general-amiral rütbelerine ya da general ve
amirallikte yükselmeleri, subaylık sıfat ve statülerinden kaynaklanan bir
haktır. Rütbe, askerliğin gereklerindendir. Silahlı Kuvvetlerde görevli subay,
general ve amiraller gerek ad ve unvanları, gerek verdikleri hizmetin
niteliğine göre bir rütbe sıralamasına tabi tutulmuşlardır. Bu durumları ile
her rütbe, daha aşağı rütbeye karşı hukukî anlamda üstlük, yükseklik ifade
eder. Adlî ve idarî yargı hâkimlerinin yükselmelerinde olduğu gibi,
askerî hâkimlerin yükselmeleri açısından Anayasa'da Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu'na benzer bir kuruluşa yer verilmediği için, askerî hâkimlerin hem
askerî ve hem de meslekî açıdan üst rütbeye liyakatini saptayacak bir yöntem ve
organa gereksinim duyulmuştur. Bugün için bu yöntem, sicil kurumu, organ da,,
kurumlaşmış bir denetim işlerliğine sahip Yüksek Askerî Şûra'dır. Sicilsiz
yükselme, yeteneklerin saptanmasına engel olacağı için, yükselme yollarını da
tıkar. Sicil, askerlik hizmetinin ve askerlik sıfatının vazgeçilmez bir
gereğidir. Yüksek Askerî Şûra üyelerince verilecek notların saptanmasındaki
esasları, "Subay Sicil Yönetmeliği"nin 44. maddesi şöyle
belirlemektedir: 1- Sicil dosyalarını ve sicil belgelerini inceleyerek, 2- Özlük dosyalarında mevcut, mahkeme ve savcılıkça verilen
kararları, her çeşit disiplin cezalarını inceleyip bu kararlara dayanak olan
fiil ve hareketleri değerlendirmeksuretiyle, 3- Yapılmış kadro gezileri veya etüt notları, plan tatbikatları,
tatbikatlar, denetlemelerdeki başarı düzeylerini, 4- Meslekî eserlerini gözönüne alarak, ilgilinin genel durumundan
edindiği kanaate göre, 1-100 arasında not takdir edilir. Anayasa, kamu hizmetlerinde, yeterlik koşulunu temel tutmuştur. Bu
koşulu oluşturan nitelikler arasında ve özellikle askerlikte, kıdemle
kazanılmış hak derecesinin ilke olarak bulunduğu açıktır. Ancak kamu yararı,
bazı ayrık durumu ve özel niteliği olan kimi rütbe ve görevler için bu ilkelere
aykırı kurallar konulmasını gerekli kılabilir. Yüksek Askerî Şûra'ya verilen
ödev ve tanınan yetkinin amacı budur. Yüksek Askerî Şura, Yönetmelikte
gösterilen objektif yaklaşımıyla general-amiral olacak ya da generallikte üstrütbeye
yükselecek bir subayda, genelde subaylığın, özelde yükseleceği rütbeye uygun
görevi yerine getirebilmesinin gerektirdiği genel ve özel yetenek ve
yeterliliğe, tek kelimeyle liyakate sahip bulunup bulunmadığını arayarak
takdirini değerlendirme notuyla ortaya koyacaktır Yüksek Askerî Şûra, Türk Silahlı Kuvvetlerinin en üst danışma
organıdır. General ve amiralliğe yükseltilmede ve general-amiral
yükselmelerinde bu Kurula yetki tanınması, Silahlı Kuvvetlerin en yetkili ve
yeterli ellerde kalmasını sağlamak düşüncesinden ileri gelmektedir. Askerliğin
son rütbesine gelmiş Yüksek Askerî Şûra üyelerinin, derin askerî bilgi ve engin
deneyim birikimleri de gözetilecek olursa, askerî hâkimlerin % 1,9 oranı
civarında bulunan yıllık general-amiral terfileri dolayısıyla askerî yargı ve
onun hâkimlerini dış baskıya açık bir duruma sokacağı, hiç değilse böyle bir
olasılığın kuşku ve kaygısını uyandıracağı ve mahkemelerin bağımsızlığına ve
hakimlerin teminatına söz getireceği, ya da gölge düşüreceği savı geçerli
olamaz. Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Servet TÜZÜN, Selçuk TÜZÜN ve Ahmet N.
SEZER, 3562 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle değiştirilen, 357 sayılı Yasa'nın
değişik ek 5. maddesinin dördüncü fıkrasının (A) bendinin (3) numaralı alt
bendi ile dördüncü paragrafını; (C) bendinin başlangıç kısmını ve üçüncü
paragrafını kapsayan bu görüşe katılmamışlardır. 5- Yasa'nın 6. Maddesinin İncelenmesi: Bu maddeyle, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi'nde görevli albay,
general ve amirallerin terfi esasları, Askerî Yargıtay'da görevli emsalleri
albay, general ve amirallerin terfi esaslarını düzenleyen ek 5. maddeye koşut
bir konuma getirilmekte, ayrıca Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkam ve
Başsavcısı kadrolarının general rütbesindeki hâkimlerle doldurulamaması
durumunda daha ast rütbedeki hâkim subayların bu yerlere asaleten
atanabilecekleri öngörülmektedir. Yasa'nın 5. maddesi irdelenirken ileri sürülen gerekçeler bu
maddenin (F) bendi dışında kalan dava konusu kuralları için de geçerlidir. F) bendinde dava konusu edilen hüküm; "Rütbe bekleme süresi
sonunda terfi edemeyen general-amiraller hakkında 926 sayılı Türk Silahlı
^Kuvvetleri Personel Kanununun 49 uncu maddesi hükümleri uygulanır. Ancak
Genelkurmay Başkanının teklifi ve Yüksek Askerî Şûra'nın üçte iki çoğunluğunun
kararı ile bir yıldaha aynı rütbede hizmete devam edebilirler." hükmüdür.
Bu hüküm 11.12. 1981 günlü ve 2563 sayılı Yasa'nın 9. maddesiyle Askerî
Yargıtay için getirilen hükmün aynıdır. Zorunlu durumlarda hizmet ve görev gereksinimi nedeniyle, görevin
gerektirdiği kişisel ve meslekî kimi seçkin nitelik ve yetenekleri bulunan
generallikte bekleme süresini doldurmasına karşın yaş sınırına ulaşmamış olan
yetişkin personelin hizmete devam ettirilmesi, askerlik hizmetinin etkin ve
sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir ve bu durumuyla Anayasa'ya
aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Servet TÜZÜN, Selçuk TÜZÜN ve Ahmet N.
SEZER, 3562 sayılı Yasa'nın 6. maddesiyle değiştirilen, 357 sayılı Yasa'nın
değişik ek 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (C) bendinin (3) numaralı alt
bendi ve üçüncü paragrafı ile general ve amirallerin rütbe terfi şartlarını
dört madde halinde sıralayan (E) bendinin son paragrafı yönünden; ayrıca Yılmaz
ALİEFENDİOĞLU, Servet TÜZÜN, Ahmet N. SEZER ve Güven DİNÇER ek 6. maddeye
eklenen(F) bendinin ilk paragrafı yönünden bu görüşlere katılmamışlardır. V- SONUÇ: 25.4.1989 günlü, 3562 sayılı "26.10.1963 Tarihli ve 357
Sayılı Askerî Hâkimler Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna
Geçici Maddeler Eklenmesi Hakkında Kanun"un: 1- 2. maddesiyle değiştirilen, 357 sayılı Kanun'un 12. maddesinin
birinci fıkrasının (A) bendinin; İptal davasına konu edilmeyen, "Ancak; Askerî Yargıtay
Başkam, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri ile Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı, Başsavcısı, Daire Başkanları ve Üyeleri
hakkında general-amiral sicil belgesi, subay sicil belgesi ve meslekî sicil
belgesi düzenlenemez." biçimindeki altıncı paragrafı dışında kalan: a) Sicil belgelerinin çeşitlerini belirleyen birinci; b) Bu belgelerin şekil ve kapsamlarıyla ilgili ikinci; c) General-amiral sicil belgesiyle meslekî sicil belgesine ilişkin
açıklamaları içeren üçüncü ve beşinci; d) Sicil notlan hakkındaki sekizinci, dokuzuncu ve onuncu
paragrafları hükümlerinin; Anayasa'ya aykırı olmadığına ve sözkonusu hükümlerin iptaline
yönelik davanın reddine, oybirliğiyle; e) Subay (Atğm.-Alb.) sicil belgesinin, idarî sicil üstlerince
askerî hâkim subaylar hakkına düzenleneceğini öngören dördüncü; f) General-amiraller, birinci sınıfa ayrılmış askerî hâkimler ile
Askerî Yargıtay Başsavcı Yardımcıları ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi
savcıları hakkında meslekî sicil belgesi düzenlenemeyeceğini, belirten yedinci
paragrafları hükümlerinin; Anayasa'ya aykırı olmadığına ve bu hükümlerle ilgili davanın
reddine, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Servet TÜZÜN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER ve
Güven DİNÇER'in karşıoyları ve oyçokluğuyla; 2- 3. maddesiyle değiştirilen, 357 sayılı Kanun'un 13. maddesinin: a) (A) fıkrasının (3) numaralı bendi ile; b) (B) fıkrasının (3) numaralı bendinin (A) alt bendinin ilk
cümlesinin ve; c) (B) fıkrasının (3) numaralı bendinin (D) alt bendinden sonra
gelmek üzere eklenen (E) alt bendinin; Anayasa'ya aykırı olmadığına ve davanın reddine oybirliğiyle; 3- 4. maddesiyle değiştirilen, 357 sayılı Kanun'un 15. maddesinin
dava konusu (C) bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve davanın reddine,
Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Servet TÜZÜN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER ve Güven
DİNÇER'in karşıoyları ve oyçokluğuyla; 4- 5. maddesiyle değiştirilen 357 sayılı Kanun'un değişik Ek 5.
maddesinin: a) Dördüncü fıkrasının (A) bendinin (3) numaralı alt bendi ile
dördüncü paragrafının ve; b) (C) bendinin başlangıç kısmının ve üçüncü paragrafı
hükümlerinin; Anayasa'ya aykırı olmadığına ve anılan hükümlerle ilgili davanın
reddine, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Servet TÜZÜN, Selçuk TÜZÜN ve Ahmet N. SEZER'in
karşıoyları ve oyçokluğuyla; 5- 6. maddesiyle değiştirilen, 357 sayılı Kanun'un değişik Ek 6.
maddesinin: a) Dördüncü fıkrasının (C) bendinin (3) numaralı alt bendi ve
üçüncü paragrafı hükmüyle; b) General ve amirallerin rütbe terfi şartlarım dört madde halinde
sıralayan (E) bendi içindeki "Terfi şartlarını taşıdıkları anlaşılan
general -amirallerin şahsî ve sicil dosyaları Yüksek Askerî Şûra'ya gönderilir
ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine göre değerlendirme
yapılır. Bu işlem sonunda değerlendirme notu, değerlendirme tam notunun % 85'i
veya daha yukarısı olan general-amirallerden, değerlendirme notu en yüksek
olandan itibaren kadro ihtiyacı kadarı bir üst rütbeye terfi ettirilir:"
hükmünün; Anayasa'ya aykırı olmadığına ve davanın reddine, Yılmaz
ALİEFENDİOĞLU, Servet TÜZÜN, Selçuk TÜZÜN ve Ahmet N. SEZER'in karşıoyları ve
oyçokluğuyla; c) Ek 6. maddeye eklediği (F) bendinin, "Rütbe bekleme süresi
sonunda. .." sözcükleriyle başlayan ve "... bir yıl daha aynı rütbede
hizmete devam edebilirler." sözcükleriyle sona eren iki cümlelik ilk
paragrafı hükümlerinin; Anayasa'ya aykırı olmadığına ve davanın reddine, Yılmaz
ALİEFENDİOĞLU, Servet TÜZÜN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER ve Güven DİNÇER'in
karşıoyları ve oyçokluğuyla; 11.12.1990 gününde karar verildi. Başkan Necdet
  DAR1CIOĞLU Üye Yılmaz
  ALİEFENDİOĞLU Üye Servet TÜZÜN Üye Mustafa GÖNÜL Üye Mustafa ŞAHİN Üye İhsan PEKEL Üye Selçuk TÜZÜN Üye Ahmet N. SEZER Üye Erol CANSEL Üye Yavuz
  NAZAROĞLU Üye Güven DİNÇER KARŞIOY
YAZISI Esas Sayısı: 1989/17 Karar Sayısı: 1990/33 Askerî yargı, Anayasanın yargı bölümünde yer almıştır. Anayasanın
"Mahkemelerin bağımsızlığı" başlıklı 138. maddesi, "Hâkimlik ve
Savcılık teminatı" başlıklı 139. maddesi, askerî mahkemeler ve askerî
hâkimleri de kapsayacak biçimde temel kurallar getirmiştir. Ayrıca, Anayasanın
140. maddesindeki, "Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik
teminatı esaslarına göre görev ifa ederler" kuralı askerî hâkimleri de
kapsamaktadır. Anayasanın öngördüğü esas, hâkimlerin (askerî hâkimler dahil),
mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev
yapmalarıdır. Aynı maddeye göre, hâkimlerin atanmaları, hakları ve ödevleri,
aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri... ve özlük işleri, mahkemelerin
bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenecektir. Anayasanın askerî yargıyla ilgili 145. maddesine göre, askerî
mahkemeler, asker kişilerin, askerî olan suçları ile bunların asker kişiler
aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili
olarak işledikleri saçlara ve asker olmayan kişilerin, özel kanunda belirtilen
askerî suçları ile yasada belirtilen görevleri ifa ettikleri sıradaveya yasada
gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara bakmakla
görevlidirler. Görüldüğü üzere, Anayasa, askerî mahkemeleri sadece disiplin ve
sırf askerî suçlara bakan özel yargılıklar olmaktan öte, genel nitelikli bir
mahkeme konumuna getirmiştir. Maddenin yorumu bu kapsam ve anlayış içinde ele
alınmalıdır. Anayasanın 9. maddesinde, yargı yetkisinin, Türk Milleti adına
bağımsız mahkemelerce kullanılması öngörülmüştür. Başka bir deyişle
bağımsızlık, mahkeme olmanın vazgeçilmez koşuludur. Anayasanın 145. maddesinde, "Askerî yargı organlarının
kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini
yapan askerî hâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile
ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik
hizmetlerinin gereklerine göre Kanun'la düzenlenir." denilmektedir. Bu
maddede, hâkimlerle ilgili 140. maddede belirtilen esaslara ilaveten
"askeri hizmetlerin gerekleri" hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın
Askerî Yargıtay'la ilgili156. ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi'ne ilişkin 157.
maddelerinde de mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı unsurları
yanında, askerlik hizmetlerinin gereklerinden söz edilmektedir. Askerî
hizmetlerin gereklerinin, "disiplin" ve "mutlak itaat"
esaslarına dayandırılması. Anayasanın yargı için öngördüğü "mahkemelerin
bağımsızlığı" ve "hâkim güvencesi" ilkelerine ters düşecektir.
Hâkim için esas olan objektif ve sübjektif bağımsızlığa sahip olmak,
mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev ifa
etmektir. Türk Milleti adına Yargı yetkisini kullanan askerî hâkimlerin de,
mutlaka bu kapsam ve anlam içerisinde görev yapmaları gerekir. Askerî
hizmetlerin gerekleri, ancak, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı
ilkelerini ihlâl etmedikçe ya da etmediği oranda kabul edilebilir. Çünkü,
askerî hâkimler, yargı yetkisini kullanmaları nedeniyle önce hâkim, daha sonra
asker olarak kabul edilmelidirler. Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasası döneminde
verdiği kararlarda, askerî hizmetleringereklerini bu anlamda yorumlamıştır.
Aksi halde, davaları askerî mahkemelerde görülen kişilerle, sivil mahkemelerde
görülen kişilerin, bağımsızlıkları farklı esaslara bağlanmış yargıçlar
tarafından yargılanmaları söz konusu olabilir. Halbuki herkesin, mahkemelerin
bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev yapan hâkimler
tarafından yargılanmada Anayasal hakkı vardır. 145. Maddenin son cümlesinde,
kanun, ayrıca, askerî hâkimlerin yargı hizmeti dışındaki, askerî hizmetler
yönünden askerî hizmetlerin gereklerine göre teşkilâtında görevli bulundukları
komutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir, denilmektedir. 1961 Anayasasında
bulunmayan, ancak 1982 Anayasasında yer alan bu hüküm esasta fazla bir yenilik
getirmemekle beraber askerî hâkimlerin yargı hizmeti dışındaki askerî hizmetler
yönünden teşkilâtında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerinin
aynı yasayla düzenlenmesini öngörmektedir. Görüldüğü üzere bu ilişki
"yargı hizmeti" dışında olacak ve fıkranın ilk cümlesindeki
hususlardanve özlük işlerinden ayrı, sadece askerî hizmetlerin biçimsel
gereklerine bağlı kalacaktır. Cümlede "ayrıca" denilmek ve "yargı
hizmeti dışında" deyimi kullanılmak suretiyle bu husus belirlenmiştir. Yukarıdaki açıklamaların ışığında, 3562 sayılı Yasa'daki, askerî
hâkimlere subay ya da general-amiral sicil belgesi verilmesine; albay, general
ve amiral hâkimlerin rütbe terfilerinde Yüksek Askerî Şûra tarafından verilecek
yeterlik notunun esas alınmasına; rütbe bekleme süresi sonunda terfi edemeyen
general-amiral hâkimler hakkında Yüksek Askerî Şûra'nın kararıyla bir yıl daha
aynı rütbede hizmete devam edebilmelerine ilişkin hükümler, mahkemelerin
bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, söz
konusu Yasa'nın, Anayasaya aykırı düşen hükümlerinin iptali gerektiği oyu ile
verilen karara karşıyız. Üye Yılmaz
  ALİEFENDİOĞLU Üye Selçuk
  TÜZÜN KARŞIOY
YAZISI Esas Sayısı: 1989/17 Karar Sayısı: 1990/ 33 24.5.1989 günlü, 3562 sayılı "26.10.1963 Tarihli ve 357
Sayılı Askerî Hâkimler Kanunu'nun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi ve Kanuna
Geçici Maddeler Eklenmesi Hakkında Kanun"un; l- 2. maddesi dördüncü paragrafında; Subay (Atğm.-Alb.) sicil
belgesinin, idari sicil üstlerince askerî hâkim subaylar hakkında düzenleneceği
kuralı yer almaktadır. İşbu hükme göre Askeri Mahkemelerde askerî hâkimlik
görevi yapan askerî hâkimler hakkında da idarî sicil üstlerince subay sicil
belgesi düzenlenecek ve bu suretle yargı hizmetini yürüten askerî hâkimlerin
yükselmelerinde işbu idarî sicil belgelerideğerlendirilecektir. Hukuk devletinde öngörülen mahkemelerin bağımsızlığı ve onun
başlıca öğesi olan hâkimlik teminatı ilkeleri kişilerin, mahkemelerin
genellikle hiçbir etki; özellikle yürütmenin etkisi altında kalmaksızın, tam
yansız olarak görevlerini yerine getireceklerinden emin olmaları, mahkemelere,
hâkimlere güvenmeleri, inanmaları, bu yönden herhangi bir kaygı, tedirginlik
içinde kalmamaları için benimsenmiş bir düzenin temelini oluşturur. Bu düzeni
aksatacak veya kişilerde düzenin iyi işlemeyeceği kuşkusunu uyandıracak
yöntemlere yer verilmemesi gerekir. Oysa incelenen hükümlerin öngörüldüğü
yöntem, idarî sicil üstlerince düzenlenen subay sicil belgesi ile Askerî
Mahkemeleri ve onun hâkimlerini iç ve dış baskıya açık bir duruma sokmakta, hiç
değilse böyle bir olasılığın kuşku ve kaygısını getirmektedir. Bu, Askerî
Mahkemelerin bağımsızlığının, hâkimlerinin teminatının zedelenmesine yol açacak
bir yöntemdir. Askerî yargının sıkıyönetim ve savaş hallerinde görev alanının
sivil kişileri de kapsayacakbiçimde genişlemesinin, askerî yargının
bağımsızlığı ve hâkimlerinin teminatı sorununa daha da ağırlık ve önem
kazandırdığı da gözardı edilmemelidir. Anayasa'nın askerî yargı ile ilgili 145. maddesinin son
fıkrasında;' "Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî
hâkimlerin özlük işleri askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin
mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin
bağımsızlığı, hâkimler teminatı, askerlik hizmetlerinin gereklerine göre
kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askerî hâkimlerin yargı hizmeti dışındaki
askerî hizmetler yönünden askerî hizmetlerin gereklerine göre teşkilâtında
görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir."
denilmektedir. İşbu tedvine göre; Anayasa koyucu tarafından MGK. Anayasa
Komisyonunun değişiklik gerekçesinde de açıklandığı gibi, askerî yargı
organlarının kuruluş ve işleyişleri, askerî hâkimlerin özlük işlerinde,
mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatına ilişkin genel hükümlerinden
yararlanacaklarının, bunun yargı hizmetinin bağımsızlığının tabii bir sonucu
olduğunun ilke olarak benimsendiği, ancak asker kişi olmaları ve silâhlı
kuvvetler bünyesi içerisinde görev yaptıkları hususu gözönünde tutularak, yargı
hizmeti dışındaki ilişkilerinin kanunla düzenleneceği, bu düzenlemenin sadece
bu hususa ait olduğunun belirlendiği anlaşılmaktadır. 2- 357 sayılı Kanun'un 3562 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile değişik
15. maddesi; askerî hâkim subayların birinci sınıfa ayrılmaları konusunu
düzenlemektedir. İşbu maddenin (c) bendinde, birinci sınıfa ayrılmak için
askerî mahkemelerde hâkimlik görevi yapan askerî hâkimleri de kapsayacak
biçimde "üsteğmen rütbesinden itibaren alınan subay sicil belgesi"
dahil tüm sicil notları toplamının, sicil notu adedine bölünmesi sonunda, sicil
tam notunun en az % 70'i kadar not tutturmuş olmak koşulu getirilmektedir.
Askerî mahkemelerde yargı hizmetini yürüten askerî hâkimlerin de birinci sınıfa
ayrılmalarını subay sicil belgelerinin değerlendirilmesi sonucuna bağlayan
kural, yukarıda birinci bölümde tartışılan ve Anayasa'ya aykırılığı ortaya
konan tutumun aynı nitelikteki bir başka yönünü oluşturduğu için daha önce
yapılan açıklamaların burada tekrarına yer görülmemiştir. 3- 357 sayılı Kanun'un, 3562 sayılı Kanun'un 5. maddesi ile
değiştirilen değişik Ek 5. maddesinin; dördüncü fıkrası (A) bendinin (3)
numaralı alt bendi ile dördüncü paragrafı ve (C) bendinin başlangıç kısmı ve
üçüncü paragraf ı hükümlerinde; Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci
Başkanı, Daire Başkanları ve Üyelerinin ve 6. maddesi ile değiştirilen, 357
sayılı Kanun'un değişik Ek 6. maddesinin; dördüncü fıkrasının (C) bendinin (3)
numaralı alt bendi ve üçüncü paragrafı ve general ve amirallerin rütbe terfi
şartlarını dört madde halinde sıralayan (E) bendi içindeki "Terfi
şartlarını taşıdıkları anlaşılan general-amirallerin 'şahsi ve sicil dosyalan
Yüksek Askerî Şura'ya gönderilir ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel
Kanunu hükümlerine göre değerlendirme yapılır. Bu işlem sonunda değerlendirme
notu, değerlendirme tam notunun % 85'i ve daha yukarısı olan
general-amirallerden, değerlendirme notu en yüksek olandan itibaren kadro
ihtiyacı kadar bir üst rütbeye terfi ettirilir." biçimindeki hükümlerinde
ise; Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı, Başsavcısı,Daire Başkanları ve
Üyelerinin yükselmelerinde ilke olarak sicil yöntemi ile Yüksek Askerî Şura da
değerlendirme yolu benimsenmiştir. Sicil yönteminin, mahkemelerin bağımsızlığı
ve hâkimlik teminatı ilkeleri ile bağdaşmayacağı, 1. bölümde gerekçesiyle
belirtildiği için bu husus yeniden ele alınmamıştır. Ayrıca Askerî Yargıtay ve
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi'-nin birer yüksek mahkeme olduğu nazarı itibara
alınmadan ve burada görevli Başkan ve Üyelerin, hâkimlik sıfatlan bir yana
bırakılarak yükselmeleri idarî bir kuruluş olan Yüksek Askerî Şura'nın
değerlendirilmesi sonucuna bağlanmakla, Anayasa'nın 156/4. ve 157/5.
maddelerinde yer alan "Askerî Yargıtay ve Askerî Yüksek İdare
Mahkemesi'nin kuruluşu, işleyişi, mensuplarının disiplin ve özlük işlerinin,
mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin
gereklerine göre düzenleneceğine" dair ilkelerin zedelenmesine yol açacak
bir yöntem getirilmektedir. Dava konusu kuralların anayasaya uygunluk denetimi yapılırken
önemli olan ve açıklığa kavuşturulması gereken husus, gerek Anayasa'nın 156/4.
ve gerek 157/5. ve 145. maddelerinde yer alan askerlik hizmetlerinin
gerekleri" deyimi olmaktadır. Askerî yargı düzenine ilişkin Anayasa'nın
145. maddesi gerekçesinde belirtildiği gibi, birer askerî yargı organları olan
askeri mahkemeler, Askerî Yargıtay ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi'nin kuruluş
ve işleyişleri, işbu yargı organlarında görev yapan askerî hâkimlerin özlük
işlerinde mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatına ilişkin genel
hükümler aynen uygulanacaktır (Anayasa-Madde: 138, 139, 140). Esasen bunun
Yargı Yetkisi (hizmeti)'nin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce
kullanılacağına dair Anayasa'nın 2. maddesindeki hüküm ve ilke gereği kabul
edilmesi gerekir. Ancak işbu askerî yargı organlarında görev yapan askerî
hâkimlerin askerî kişi olmaları ve silâhlı kuvvetler bünyesi içerisinde
çalıştıkları gözönünde tutularak, yargı hizmeti dışında kalan ve sadece askerî
hizmete ilişkin olarak yapılması gereken kanuni düzenlemelerde askerî
hizmetlerin gereklerine yer verilebilecektir. 4- 3562 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile 357- sayılı Kanun'un Ek 6.
maddesine eklenen (F) bendinde; "Rütbe bekleme süresi sonunda terfi
edemeyen general-amiraller hakkında 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel
Kanunu'nun 49 uncu maddesi hükmü uygulanır. Ancak Genelkurmay Başkanının
teklifi ve Yüksek Askerî Şurasının üçte iki çoğunluğunun kararı ile bir yıl
daha aynı rütbede hizmete devam edebilirler." kuralı yer almaktadır. Anayasa'nın 140. maddesinin dördüncü fıkrasına göre hâkimler
altmış-beş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler, askerî hâkimlerin yaş
haddi kanunla belli edilir. 357 sayılı Kanun'un 21. maddesi bir yandan askerî
hâkim subayların emeklilik yaş hadlerini rütbelerindeki subayların kanunla
yazılı yaş hadlerine bağlayarak Anayasa'nın 140/4. maddesindeki "askerî
hâkimlerin yaş haddinin kanunla belli edilmesi" yolundaki buyruğuna
uyarken, işbu yeni düzenleme ile de askerî hâkim subay olan Askerî Yüksek İdare
Mahkemesi Başkanı ile Başsavcısı'nın terfi edememeleri nedeniyle kanunda
gösterilen yaş haddinden önce hizmetten uzaklaştırılmaları daha doğrusu emekli
edilmeleri yolu açılmaktadır. Ayrıca bir Yüksek Mahkeme Başkanı ve
Başsavcısının aynı rütbede bir yıl daha hizmete devam edebilmelerinin, idarî
birmakam ve kuruluş olan Genelkurmay Başkanının teklif ve Yüksek Askerî Şuranın
kararı sonucuna bağlanması sözü edilen Anayasa'nın 140. maddesinin dördüncü
fıkrası kuralına doğrudan doğruya aykırıdır. Onun için burada mahkemelerin
bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkesi üzerinde ayrıca durulmasına yer
görülmemiştir. Çoğunluğun bu düzenlemelerin Anayasa'ya aykırı olmadığı
yolundaki görüşüne yukarıda açıklanan nedenlerle katılmıyorum. Üye Servet
  TÜZÜN KARŞIOY
YAZISI Esas Sayısı: 1989/17 Karar Sayısı: 1990/33 I- Anayasa'nın "Askerî Yargı" başlığını taşıyan 145.
maddesinin son fıkrasında "Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi,
askerî hâkimlerin özlük işleri askerî savcılık görevlerini yapan askerî
hâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri,
mahkemelerin bağımsızlığı hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine
göre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askerî hâkimlerin yargı hizmeti
dışındaki askerî hizmetler yönünden askerî hizmetlerin gereklerine göre
teşkilâtında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini de
gösterir." denildiği gibi; Askerî Yargıtay'a ilişkin 156. maddenin son
fıkrasında da "Askerî Yargıtay'ın kuruluşu, işleyişi, mensuplarının
disiplin ve özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve
askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir." denilmektedir. Bu hükümlere göre, Yasakoyucu, askerî yargı organları ile Askerî
Yargıtay'ın kuruluşu, işleyişi ve askerî yargıçların özlük haklarına ilişkin
olarak yapacağı düzenlemelerde Anayasa'nın öngördüğü "mahkemelerin
bağımsızlığı", "yargıçlık güvencesi" ve "askerlik
hizmetinin gerekleri' ilkelerini dikkate almak zorundadır. Yasakoyucunun "Mahkemelerin bağımsızlığı" ve
"yargıçlık güvencesi" ile ilgili konularda Anayasa'nın bu ilke ve
kavramlara vermiş olduğu nitelik ve anlamları gözönünde bulundurması gerekir. Anayasa'nın "Cumhuriyetin Temel Organları" kısmının
"yargı"ya ilişkin üçüncü bölümünün 138. maddesindeki
"Mahkemelerin Bağımsızlığı", 139. maddesindeki "Hâkimlik ve
Savcılık Teminatı", 140. maddesindeki "Hâkimlik ve Savcılık
Mesleği'ne ilişkin "Genel hükümler"in adlî ve idarî yargıçlar ve
savcılar kadar askerî yargıçları da kapsamına aldığı kuşkusuzdur, aslında,
Anayasa'nın yargıya ilişkin "Genel Hükümler" başlığını taşıyan 138.,
139. 140. ve 141. maddelerinde yazılı kuralların yalnızca adlî ve idarî yargı
mahkemeleri ve yargıçları hakkında olduğu biçiminde Anayasada bir açıklık
yoktur. Bu maddeler yargı hakkındaki "Genel Hükümler" içerisinde
bulunduklarından ayrık durumlar belirtilmiş olmadıkça, tüm adlî, idarî ve
askerî yargı ve yargıçlar hakkındadır. Nitekim MG.K. Anayasa Komisyonu'nun 145. maddeye ilişkin
gerekçesinde şöyle denilmektedir: "Askerî yargı organlarının kuruluş ve
işleyişleri, askerî hâkimlerin özlük işlerinde mahkemelerin bağımsızlığı ve
hâkimlik teminatına ilişkin genel hükümlerden aynen yararlanacakları, bunun
yargı hizmetinin bağımsızlığının tabii bir sonucu olduğu ilke olarak
benimsenmiş, ancak asker kişi olmaları ve silahlı kuvvetler bünyesi içerisinde
görev yaptıkları hususu gözönünde tutularak, yargı hizmeti dışındaki
ilişkilerinin kanunla düzenleneceği, bu düzenlemenin sadece bu hususa ait
olduğu belirlenmiştir." Yargıçların, yargı yetkisini özgürce kullanabilmeleri için
bağımsız ve güvenceye sahip olmaları zorunludur. Bu nedenle Anayasa'nın 9.
maddesinde "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce
kullanılır." denilmektedir. Yargının tümü için konulmuş olan bu kuralın
askerî yargıyı kapsamadığından söz edilemez. Yargıçların bağımsızlığı, kişilerinher
türlü hak ve özgürlüklerinin güvencesidir. Bu nedenle demokratik tüm ülkelerde,
yargıç bağımsızlığı kabul edilmiş ve güçler ayırımı ilkesinin doğal bir sonucu
olarak bu bağımsızlık öncelikle yasama ve yürütme organlarına karşı
korunmuştur. Yargıçların bağımsızlığı, onların kararlarını verirken özgür
olmaları, her türlü kaygıdan, maddî ve manevî baskı ve etki olasılığından uzak
bulunmaları demektir. Yargıçların hiçbir etki altında kalmadan yargılama
yapabilmesi için onların öncelikle, yasama ve yürütme organlarına karşı
bağımsızlıklarının sağlanması gerekir. Anayasa bunun için de önlemler
getirmiştir. Anayasa'nın 138. maddesinde "Mahkemelerin Bağımsızlığı",
139. maddesinde, "Hâkimlik ve Savcılık Teminatı", 140, maddesinde
"Hâkimlik ve Savcılık Mesleği" düzenlenmiştir. 138. maddede "Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar;
Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm
verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin
kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge
gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisince yargı
yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya
herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak
zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle
değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez."
denilmektedir. Anayasa, bu hükmü ile yargıçların bağımsızlığı ilkesini kabul
etmiş ve böylece yasakoyucuyu, yargıçların bağımsızlığına aykırı yasa koymaktan
yasaklayarak (Anayasa M. 11) yargıç bağımsızlığını yasama organına karşı
korumuştur. Anayasa, bununla yetinmemiş yargıç bağımsızlığını korumak için de 139. maddesinde yargıç güvencesini kabul etmiştir. Anayasa'nın
139. ve 140. maddelerinde yargıçların ve savcıların özlük işleri hakkında
yasalarda yer alması gereken ilkeler gösterilmiş ve böylece yasama organının
bunlara aykırı düzenlemeler yapması önlenmiştir. Bu hükümlerden, Anayasa'nın
yargıçları maddî ve manevî endişelerinden ve her türlü etkiden uzak tutarak;
görevlerini Anayasaya, kanunlara ve hukuka uygun olarak vicdanî kanılarına göre
yapmalarını sağlamak amacını güttüğü anlaşılmaktadır. Bağımsızlık yönünden adlî yargı ve idarî yargı mahkemeleri ve
yargıçlar arasında nasıl hiçbir ayrını yapılmıyorsa, askerî yargıçlarla bunlar
arasında da bir ayrım yapılamaz. Tersi durumda, askerî yargı tam bağımsız
olamaz ve askerî yargı yetkisinin bağımsız yargıçlarca kullanıldığından söz
edilemez.Bu ise, Anayasa'nın 9. maddesine aykırılık oluşturur. Şu durumda, yargıçların bağımsız ve güvenceli olması ilkeleri
yönünden adlî, idarî ve askerî yargıçlar arasında bir ayırım söz konusu
değildir. Yargıç bağımsızlığı ve güvencesi her üç yargı içinde ortaktır.
Anayasa'nın 145. ve 156. maddeleri gereğince askeri yargı organları ile Askerî
Yargıtay'ın kuruluşu, işleyişi, askerî yargıçların ve Askerî Yargıtay
mensuplarının özlük işlerine ilişkin konulardaki yasal düzenlemelerde
"Mahkemelerin bağımsızlığı", "Yargıçlık güvencesi" ve
"Askerlik hizmetinin gerekleri" ilkelerinin birlikte ve birbiriyle
uzlaştırılmış olarak dikkate alınması zorunludur. Ancak, yasakoyucunun
gözönünde bulunduracağı bu ilkelerin bir arada bulunmasının veya birbiriyle bağdaştırılmasınınolanaksız
olduğu durumlarda bunlardan hangisine öncelik veya üstünlük tanınması
gerekeceği önemli bir sorun oluşturmaktadır. Anayasa'nın 138. maddesine göre askeri yargıçlarda bağımsız ve
yargıçlık güvencesine sahip olduklarından ve yalnızca Anayasa'ya, kanuna ve
hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm vermeleri öngörüldüğünden
bu sayılanlardan başka bir şeyin onları etkilememesi gerekir. Askerlik
hizmetinin gerekleri bu kuralı değiştiremez. Çünkü, bağımsızlık ve güvencenin
amacı, yargıçlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp yurttaşlara adaletin her türlü
etki ve kuşkudan uzak kalınarak dağıtılacağı inancım yerleştirmektir.
Mahkemelerin kuruluşu ile yargıçların özlük haklan yürütme organının etki alanı dışında ise ancak o zaman bağımsız ve
güvenceli olduğundan söz edilebilir. Askerî yargıçlar, Anayasa'nın 143. maddesi hükmü gereğince Devlet
Güvenlik Mahkemelerinde de görev almaktadırlar. Ayrıca, asker olmayan kişilerin
işledikleri kimi suçlara bakmak da askerî yargının görevine girdiği gibi (Any.
M. 145/11) özellikle savaş ve sıkıyönetim durumlarında askerî yargının görev
alanı (Any. M. 145/III) çok daha genişlemekte ve tüm toplumu
ilgilendirmektedir. Bu nedenle, toplumda, adlî ve idarî yargıda yargılanan
kişiler bağımsız, güvenceye sahip yargıçlar tarafından yargılanırlarken, askerî
y argıda yargılanan kimi kişilerinde bağımlı ve güvencesiz yargıçlarca
yargılanmaları kabul edilemeyeceği gibi aynı mahkemede görevli yargıçlardan
kimilerinin bağımsız ve güvenceye sahip, kimilerinin ise bunlardan yoksun olması
düşünülemez. Çünkü, Anayasa'nın 9. maddesinde "Yargı yetkisi, Türk Milleti
adına bağımsız mahkemelerce kullanılır." denilmektedir. Yargıcı, güvenceye
sahip olmayan dolayısıyla bağımsız olmayan mahkeme bağımsız sayılamaz. Bu
bakımdan "askerlik hizmetinin gerekleri" olgusu, yargı yetkisinin
bağımsız mahkemelerce kullanılması ilkesinin ortadan kaldırılmasını haklı
gösteremez. Yargı, yürütme organının etki alanı içerisinde onun gözetimi ve
denetimi altında ise bağımsız yargıdan ve demokratik hukuk "devletinden
söz edilemez. Bu nedenlerle Anayasa'nın 145 ve 156. maddelerinde öngörülen
"askerlik hizmetinin gerekleri" ilkesi "mahkemelerin
bağımsızlığı" ve "yargıçlık güvencesi"ni ilgilendirmeyen
durumlarda dikkate alınabilir. Tersi durum, askerî yargı organları ile Askerî Yargıtay'ın
kuruluşu, işleyişi ve askerî yargıçlar ile Askerî Yargıtay mensuplarının özlük
işlerinin düzenlenmesinde "askerlik hizmetinin gerekleri" ilkesini
temel ilke, mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıç güvencesi kurallarına bağlı
olma ilkesini ise o temel ilkeye bağımlı ilke durumuna getirir. Böyle bir
anlayış ise, Ana-yasa'nın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında
sayılan "demokratik hukuk devleti" kavramı ile bağdaşmaz. Bu
bakımdan, askerî yargı organları ve Askerî Yargıtay'ın kuruluşu, işleyişi ve
mensuplarının disiplin ve özlük işleri konusunda, yapılan yasal düzenlemelerde
getirilen kural askerî hizmetin gereklerine uygun görülse bile, mahkemelerin
bağımsızlığı ve yargıçlık güvencesi ilkelerine aykırı ise, kuralın Anayasa'ya uygunluğundan
söz edilemez. Askerlik hizmetinin gereklerine uygun olan bir kural ancak
mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıçlık güvencesi ilkeleri ile çelişmediği
ölçüde geçerli olur. Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin 10.1.1974 gün ve 1972/49 E., 1974/l
sayılı kararında bu konuda şöyle denilmektedir. ".. . . askerlik hizmetlerinin gerekleri ancak mahkemelerin
bağımsızlığına ve bu bağımsızlığın güvencesi dayanağı olan hâkimlik teminatına
dokunduğu sürece ve o oranda söz konusu olabilir. Başka bir deyimle bu mahkemenin
(Askerî Yargıtay) anayasal yapısı karşısında askerlik hizmetlerinin gerekleri
nedenine dayanılarak bağımsızlığının ve hâkimlerin teminatının zedelenmesine
yol açılması hukukça savunulabilir bir tutum olamaz. Askerî Yargıtay'ın
bağımsızlığını ve hâkimlerinin teminatını koruyacak güvenlik alanının sınırına
dayandığı anda askerlik hizmetinin gerekleri durur, durdurulur; artık
işletilmemesi gerekir." II- Dava konusu 3562 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ile 357 sayılı
Yasa'nın 12. maddesi değiştirilmiştir. Bu değişiklik ile, askerî yargıçlara
meslekî sicil belgesi yanında "general-amiral sicil belgesi" ile
"subay sicil belgesi" düzenlenmesi öngörülmektedir. Bu sicil
belgeleri askerî yargıçların idarî üstleri tarafından düzenlenecek ve meslekte
yükselmelerinde "meslekî sicil belgesi" ile birlikte etkili
olacaktır. Bu sicillerin verilmesinde de askerî hiyerarşinin takdir hakkı söz
konusudur. Bu düzenlemede askerî yargıçlar meslekte yükselmeleri yönünden
askerî hiyerarşiye ve dolayısıyla yürütme organına bağımlı durumagetirilmektedirler.
Bu nedenle, askerî yargıçlar mesleklerinde yükselmeleri yönünden güvenceye
sahip değillerdir. Bağlı oldukları birlik komutanından olumlu sicil almadıkça
yükselmeleri olanaksız duruma gelmiştir. Anayasa gereğince yargıçların
bağımsızlığı, mesleğe atanmaları, meslekte yükselmeleri ile meslekten
ayrılmaları ve disiplin cezalan yönlerinden ayrı ayrı hükümlerle sağlanması
zorunludur. Yargıçların, görevlerini her türlü etki ve kuşkudan uzak yerine
getirmelerini olumsuz biçimde etkileyecek herdurum bağımsızlık kavramı ile
çelişir ve Anayasa'ya aykırılık oluşturur. Oysa, dava konusu düzenleme, mesleğinde yükselmesi bakımından
askerî hiyerarşiyi yetkili kılarak askerî yargıcın bağımsızlığını sınırlamakta,
başka bir anlatımla yargıcı yürütme organına karşı bağımlı duruma
getirmektedir. Askerî yargıçlar hakkında idari üstleri tarafından sicil
düzenlenmesi ve bu sicillerin onların meslekte ilerlemelerinde dikkate alınması
askerlik hizmetinin gereklerine uygun sayılsa bile, yargıç bağımsızlığı ve
güvencesi ile bağdaşmaz. Askerlik hizmetinin gerekleri hiç bir zaman, askerî yargıçların
özlük işlerinde, idarî üstlerinin dolaylı biçimde de olsa etkili kılınmalarını
haklı göstermez. Tersine bir anlayışın, Anayasa'nın 2. maddesindeki
"demokratik hukuk devleti", 9. maddesindeki "yargı yetkisinin,
Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı" ve
"yargı" bölümündeki diğer ilkeleriyle bağdaştırılması olanaksızdır. III- Dava konusu Yasa'nın 6. maddesi ile de 357 sayılı Yasa'nın ek
6. maddesi değiştirilmekte, getirilen yeni düzenleme ile albayların, general ve
amiralliğe yükselmeleri ile general ve amirallerin rütbe terfileri ve rütbe
bekleme süresi sonunda terfi edemeyen general ve amiralleri hizmete devam edip
edememeleri konularında karar verme yetkisiYüksek Askerî Şûra'ya
bırakılmaktadır. Yüksek Askerî Şûra, yapısı gereği idarî bir kuruluştur. Askerî
yargıçların böyle bir idarî kuruluşun değerlendirmesine göre terfi etmesini
sağlayan hükümler de mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıçlık teminatı ve
demokratik hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmadığından Anayasa'ya aykırıdır. Çoğunluğun bu düzenlemelerin Anayasa'ya aykırı olmadığı
biçimindeki görüşüne yukarıda açıklanan nedenlerle katılmıyorum. Üye Ahmet
  N. SEZER KARŞIOY
YAZISI Esas Sayısı : 1989/17 Karar Sayısı : 1990/33 Albay rütbesindeki hakimlerin generalliğe terfileri ile general ve
amirallerin bir üst rütbeye terfileri hakkındaki bölümler dışında Üye Yılmaz
ALİEFENDİOĞLU ile Üye Selçuk TÜZÜN'ün karşıoylarına katılıyorum. Üye Güven
  DİNÇER