ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2007/97 Karar Sayısı: 2010/32 Karar Günü : 4.2.2010 R.G. Tarih-Sayı :
10.12.2011-28138 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay Beşinci Dairesi İTİRAZIN KONUSU: 2.7.1993günlü, 485 sayılı
Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde
Kararname'ye 9.2.2006 günlü, 5456 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle eklenen geçici
10. maddenin Anayasa'nın Başlangıcı ile 2. ve 36. maddelerine aykırı olduğu
savıyla iptali istemidir. I-OLAY Gümrük ve Muhafaza Başmüdürü olarak görev yapan davacının,
Müsteşarlık Müşavirliğine atanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan
davada itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme,
iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 2.7.1993 günlü, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye 9.2.2006 günlü, 5456 sayılı
Yasa'nın 1. maddesiyle eklenen geçici 10. madde şöyledir: 'Ekli (1) sayılı listede yer alan kadrolar ihdas edilerek
13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde
Kararnamenin eki (I) sayılı cetvelin Gümrük Müsteşarlığına ait bölümüne
eklenmiştir. 22/7/2003 tarihli ve 2003/5932 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile
kaldırılan Gümrükler Başmüdürlükleri ile Gümrükler Muhafaza Başmüdürlükleri
kadrolarında bulunan ve kadroları 1/9/2003 tarihli ve 2003/6121 sayılı Bakanlar
Kurulu Kararı ile değiştirilen Gümrük Başmüdürü ve Gümrük Muhafaza
Başmüdürlerinden halen memuriyet görevi devam edenler, bu maddeyle ihdas edilen
ekli (1) sayılı listede yer alan Müsteşarlık Müşaviri kadrolarına atanmış
sayılırlar. Bu kadrolar, herhangi bir nedenle boşalmaları halinde hiçbir işleme
gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır. Söz konusu personelin atandıkları yeni
kadrolarının aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatlar ile diğer malî
hakları toplamının net tutarı; Müşavirlik kadrolarına atanmadan önce en son
ayda aldıkları aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatlar ile diğer malî
hakları toplamı net tutarından az olması halinde aradaki fark, farklılık
giderilinceye kadar, atandıkları kadrolarda kaldıkları sürece herhangi bir
kesintiye tâbi tutulmaksızın tazminat olarak kendilerine ödenir.' B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında Anayasa'nın Başlangıcı ile 2. ve 36.
maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Cafer
ŞAT, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra
Ayla PERKTAŞ'ın katılmalarıyla 6.11.2007 günü yapılan ilk inceleme
toplantısında, öncelikle davada uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür. Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta
oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname
kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü
aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali için
Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir
mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve
mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların da
o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın
değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı
sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan
kurallardır. İtiraz başvurusunda bulunan Mahkemede bakılmakta olan dava,
Gümrük ve Muhafaza Başmüdürü olarak görev yapan davacının, Müsteşarlık
Müşavirliğine atanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açıldığından, bu
işlemin dayanağını oluşturan itiraz konusu maddenin ikinci fıkrasının birinci
tümcesi dışında kalan, Müsteşarlık Müşavirliği kadrosu ihdasına ilişkin birinci
fıkra ile müsteşarlık müşavirliği kadrosunu şahsa bağlı kadro olarak niteleyen
ve atama sonucu oluşacak parasal hak farklarının tazminat olarak ödenmesini
öngören ikinci fıkranın ikinci ve üçüncü tümceleri, bakılmakta olan davada
uygulanacak kural niteliği taşımamaktadır. Bu nedenle, 2.7.1993 günlü, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının
Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye 9.2.2006 günlü, 5456
sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle eklenen geçici 10. maddenin birinci fıkrası ile
ikinci fıkrasının ikinci ve üçüncü tümcelerinin, bakılmakta olan davada
uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkra ve tümcelere ilişkin başvurunun
Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, Dosyada eksiklik bulunmadığından, 2.7.1993 günlü, 485 sayılı
Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde
Kararname'ye 9.2.2006 günlü, 5456 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle eklenen geçici
10. maddenin ikinci fıkrasının birinci tümcesinin esasının incelenmesine,
sınırlama sorununun esas inceleme evresinde ele alınmasına, 6.11.2007 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, dava konusu
Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, Gümrükler Başmüdürlüğü veya Gümrükler Muhafaza
Başmüdürlüğü görevini yapmakta iken Bakanlar Kurulu kararı ile kadroları
değiştirilmiş bulunan başmüdürlerin kişisel durumları, mesleki kazanımları
gözetilmeksizin itiraz konusu kural ile doğrudan Müsteşarlık Müşavirliğine
atanmalarının öngörüldüğü, idari görevlere atanma ve bu görevlerden alınma
işlemlerinin idare fonksiyonu ile ilgili olması nedeniyle idari makamlarca
tesis edilmesi gereken tasarruflar olduğu, itiraz konusu kuralda ise atama
işleminin yasa ile tesis edilmiş olduğu, bu durumun ise kuvvetler ayrımının
Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmediğini, belli
Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni
bir işbölümü ve işbirliği olduğunu ve üstünlüğün ancak Anayasada ve kanunlarda
olduğunu belirten Anayasanın Başlangıcına ve 2. maddesinde belirtilen hukuk
devleti ilkesine aykırı olduğu, yasaların genel, soyut, sürekli, düzenleyici ve
nesnel olması gerektiği, Müsteşarlık Müşavirliği kadrosuna yasa ile atama
yapıldığı, ilgililerin bu yasama işlemine karşı dava açma haklarının
bulunmamasının hak arama özgürlüğünü ortadan kaldırdığı ve yargı denetimini
engellediği, belirtilen nedenlerle itiraz konusu kuralın Anayasa'nın Başlangıcı
ile 2. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 485 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 10. maddesinin
itiraz konusu tümcesinde, 22.7.2003 tarihli ve 2003/5932 sayılı Bakanlar Kurulu
Kararı ile kaldırılan Gümrükler Başmüdürlükleri ile Gümrükler Muhafaza
Başmüdürlükleri kadrolarında bulunan ve kadroları 1.9.2003 tarihli ve 2003/6121
sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değiştirilen Gümrük Başmüdürü ve Gümrük
Muhafaza Başmüdürlerinden halen memuriyet görevi devam edenlerin, bu maddeyle
ihdas edilen ekli (1) sayılı listede yer alan Müsteşarlık Müşaviri kadrolarına
atanmış sayılacakları belirtilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde, 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru,
millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk
milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,
demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir' denilmektedir. Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan hukuk devleti, bütün
işlem ve eylemleri hukuka uygun, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup
bunu geliştirerek sürdürmekle kendini yükümlü sayan, hukuku tüm devlet
organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan
haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, yargı denetimine
açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu Anayasa'nın ve
temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Kişilere hukuk
güvenliğinin sağlanması da hukuk devletinin ön koşullarındandır. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında da, 'Herkes,
meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı
veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.' denilmektedir. 22.7.2003 günlü, 2003/5932 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile
Gümrük Müsteşarlığı taşra teşkilatında yer alan Gümrükler Başmüdürlükleri ile
Gümrükler Muhafaza Başmüdürlüklerinin kaldırılması ve bunların yerine Gümrük ve
Muhafaza Başmüdürlüklerinin kurulması kararlaştırılmıştır. 1.9.2003 günlü,
2003/6121 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile de Gümrük Müsteşarlığının taşra
teşkilatında yer alan kadroların sınıf, unvan ve derecelerinde değişiklik
yapılmış ve mevcut onsekiz adet Gümrükler Başmüdürü ve onsekiz adet Gümrükler
Muhafaza Başmüdürü kadrosu iptal edilerek, onsekiz adet Gümrük ve Muhafaza
Başmüdürü kadrosu ihdas edilmiştir. İtiraz konusu kuralla Bakanlar Kurulu kararıyla kaldırılan
Başmüdürlüklerde başmüdür olarak görev yapan ve halen memuriyet görevleri devam
eden kişilerin Müsteşarlık Müşaviri kadrolarına atanmış sayılacakları
belirtilmektedir. Bu amaçla, belirtilen konumda bulunan kişiler gözetilerek
itiraz konusu kuralın yer aldığı maddeye ekli listede ondokuz adet Müsteşarlık
Müşaviri unvanlı kadro ihdas edilmiştir. Mevcut Başmüdürlüklerin kaldırılmasından sonra, bu Başmüdürlüklerin
yerine yeni Başmüdürlükler kurulmasına karşın, kaldırılan Başmüdürlüklerde
başmüdür olarak görev yapanların durumlarının kariyer ve liyakat ilkeleri ile
kadro dereceleri gözetilip değerlendirilerek atanmalarına olanak verecek
şekilde yasal düzenleme yapılması gerekirken, yeni kurulan Başmüdürlüklere
başmüdür olarak atanabilmelerini ya da yeni ihdas edilen başmüdür kadrosuna
atananların da bu görevlerini sürdürmelerini önleyecek şekilde Müsteşarlık
Müşaviri kadrolarına atanmalarının, Yasa'nın zorunlu bir sonucunu oluşturması
ve yasa kuralına karşı ilgililerin dava açma haklarının bulunmaması, hak arama
özgürlüğünün kullanılabilmesine engel oluşturmakta ve kişilerin hukuk
güvenliğini ihlal etmektedir. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerine
aykırıdır. İptali gerekir. Haşim KILIÇ bu görüşe katılmamıştır. Kural, Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerine aykırı bulunarak iptal
edildiğinden Anayasa'nın Başlangıcı yönünden ayrıca incelenmesine gerek
görülmemiştir. VI- SONUÇ 2.7.1993 günlü, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye 9.2.2006 günlü, 5456 sayılı
Yasa'nın 1. maddesiyle eklenen Geçici 10. maddenin ikinci fıkrasının birinci
tümcesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Haşim KILIÇ'ın karşıoyu ve
OYÇOKLUĞUYLA, 4.2.2010 gününde karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Mehmet
  ERTEN Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Fettah
  OTO Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket
  APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ KARŞIOY GEREKÇESİ 2.7.1993 günlü, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin, 9.2.2006 günlü, 5456 sayılı
Yasa'nın 1. maddesiyle eklenen Geçici 10. maddesinin ikinci fıkrasının birinci
cümlesi Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun
üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa'nın 'Hak arama hürriyeti' başlıklı 36. maddesinin birinci
fıkrasında, 'Herkes meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı
mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma
hakkına sahiptir' denilerek yargı organlarına davacı ve davalı olarak
başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma
hakkı güvence altına alınmıştır. Maddeyle güvence altına alınan dava yoluyla
hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer
temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların
korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir. Kişilere yargı
mercileri önünde dava hakkı tanınması adil bir yargılamanın ön koşulunu
oluşturur. Anayasa'nın 125. maddesinde de; 'İdarenin her türlü eylem ve
işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.' denilmektedir. Gümrük Müsteşarlığı, gümrük ve gümrük muhafaza hizmetlerini
düzenlemek ve yürütmek, kaçakçılık fiil ve teşebbüsleri ile mücadele etmek
üzere Başbakanlığa bağlı olarak kurulmuştur. 2.7.1993 günlü, 485 sayılı Gümrük
Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile
Gümrük Müsteşarlığının kurulmasına, teşkilat ve görevlerine ilişkin esaslar
düzenlenmiştir. Anayasa'nın 128 maddesinde, memurların ve diğer kamu
görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla
düzenleneceği hükme bağlanmıştır. 5456 sayılı Yasada yer alan itiraz konusu kural, kadroları
Bakanlar Kurulu kararıyla iptal edilen Gümrük Başmüdürleri ile Gümrük Muhafaza
Başmüdürlerinin Müsteşarlık Müşavirliğine atanmış sayılacaklarını
belirtmektedir. Bakanlıkların birleştirilmesine ilişkin anılan düzenlemeler, sözü
edilen hukuki ve fiili imkansızlığın bir sonucu olup, idarenin yapacağı
atamalarda öncelikle kişilerin önceki kadro durumlarını gözeteceği ve buraya
atanmalarının mümkün olmaması halinde 'durumuna uygun' bir başka kadroya
atanması gerekmektedir. Bu düzenlemeler, sözü edilen hukuki ve fiili imkansızlığın bir
sonucu olup, idarenin yapacağı atamalarda öncelikle kişilerin önceki kadro
durumlarının gözetileceği ve bu kadrolara atanmalarının mümkün olmaması halinde
'durumuna uygun' bir başka kadroya atanması gerektiği kabul edilmektedir. İtiraz konusu kuralın yer aldığı 5456 sayılı Yasa ile'Müstaşarlık
Müşaviri' kadrosuna atanmasıöngörülenBaşmüdürlerin kadrolarının iptaledilme
nedeni ise iki başmüdürlüğün birleştirilerek Gümrük ve Muhafaza Başmüdürlüğünün
kurulmasıdır. Bakanlar Kurulu Kararı ileGümrük Müsteşarlığı'nın taşra
teşkilatında yer alan Gümrükler Başmüdürlükleri ile Gümrükler Muhafaza
Başmüdürlüklerinin kaldırılması ve bunların yerine Gümrük ve Muhafaza
Başmüdürlükleri kurulması'kamu yararı' kavramı ile ilgilidir. Hukuk devleti
ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır.
Bilindiği üzere, bütün kamusal işlemlerin yönelmek zorunda oldukları nihai
hedef kamu yararının gerçekleştirilmesidir. Kanunun amaç öğesi bakımından
anayasaya uygun sayılabilmesi için kamu yararı dışında bir amaç gözetilmeden
çıkarılmış olması gerekir. Bu ilkenin anlamı kamu yararı düşüncesi olmaksızın
başka deyimle yalnızca özel çıkarlar için veya yalnızca belli kişilerin
yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamayacağıdır. Anayasada
belirtilen amacı, ya da kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla, yasa koyucunun
belli bir sonuca ulaşmak için değişik yolların seçiminde siyasi takdir
yetkisine sahip olduğu açıktır. Buna göre, Gümrük Müsteşarlığı'nın taşra teşkilatında yer alan
Gümrükler Başmüdürlükleri ile Gümrükler Muhafaza Başmüdürlüklerinin
kaldırılması ve bunların yerineGümrük ve Muhafaza Başmüdürlüklerikurulması
nedeniyle, Başmüdürlük kadrolarının iptal edilerek, bu görevde bulunanların
'Müstaşarlık Müşaviri' kadrosuna atanmasının öngörülmesi hukuk devleti
ilkesinin ihlali anlamına gelmez. İtiraz konusu kuralda, hak aramayı engelleyecek ve hak kaybına
neden olacak bir düzenlemeye de yer verilmemiştir. Başmüdür olarak görev
yapmakta iken kadroları iptal edilerek Müsteşarlık Müşaviri olarak atamaları
yapılan kimselerin, koşulları taşıması halinde yeni kurulan Gümrük ve Muhafaza
Başmüdürlüklerine olarak atanmasına bir engel bulunmamaktadır. Bir kamu kurumunun, buna bağlı olarak bu kurumun gördüğü kamu
hizmetinin niteliğinin değiştirilmesine, kaldırılıp kaldırılmayacağına veya bir
kamu hizmetinin hangi kamu kurum veya kuruluşunca yerine getirileceğine karar
verme yetkisi yasakoyucuya aittir. Yasakoyucu Anayasa'ya uygun olmak kaydıyla,
kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin koşulları belirleyerek kadro düzenlemesi
yapabilir. Kamu hizmetinin gerekleri yönünden ve kamu yararı amacıyla yeni
kadrolar ihdas edebileceği gibi, mevcut bazı kadroları da kaldırabilir. Ayrıca,
kamu idareleri ile kamu görevlileri arasındaki ilişkiler, kural tasarruflarla
düzenlendiğinden, kamu görevlilerinin statülerine ilişkin yeni kurallar
koyabilir ya da var olan kuralları değiştirebilir. Ayrıca, kişilerin davacı veya davalı olarak, yargı mercileri
önünde sahip oldukları anayasal haklar engellenmemiş; idari bir işlem
niteliğinde olan kamu alacağı ile ilgili ödeme emrine karşı yargı yolu
kapatılmamış; mahkemeler, bu işlemlerle ilgili açılmış olan davaları
inceleyerek gerekli kararları vermekten alıkonulmamıştır. Bu nedenle kuralın
hak arama özgürlüğünü engelleyen bir yönü bulunmamaktadır. Bu nedenlerle kuralın Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerine aykırı
yönünün bulunmadığı ve iptal isteminin reddine karar verilmesi gerektiği
düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmadım. Başkan Haşim
  KILIÇ