ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı  : 2005/69 Karar Sayısı  : 2009/61 Karar Günü   : 7.5.2009 R.G. Tarih-Sayı
:07.10.2009-27369 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Güney Deniz Saha
Komutanlığı Askeri Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 22.5.1930 günlü, 1632
sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 87. maddesinin Anayasa'nın 2., 7., 10., 11.,
13., 17., 22., 31. ve 38. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Önceden tebellüğ ettiği emre aykırı olarak, izin dönüşünde
getirdiği cep telefonunu, askerlik hizmetini yaptığı birliğe sokmak suretiyle
emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği ileri sürülen sanığın cezalandırılması
istemiyle açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu
kanısına varan Mahkeme iptali için başvurmuştur. III- İTİRAZ KONUSU YASA KURALI 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun itiraz
konusu 'İtaatsizlikte ısrar edenlerin cezası' başlıklı 87. maddesi şöyledir: ' 1. (Değişik : 22/3/2000 - 4551/22 md.) Hizmete
ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin
yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar
edildiği halde emri yerine getirmeyenler, üç aydan iki seneye kadar hapis
cezası ile cezalandırılırlar. 2. Yukarıki fıkrada yazılı suçlar seferberlikte yapılırsa beş ve
düşman karşısında yapılırsa on seneye kadar ağır hapis cezası hükmolunur.' IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ,
Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN,
Mustafa YILDIRIM, Cafer ŞAT, A. Necmi ÖZLER, Ali GÜZEL ve Serdar ÖZGÜLDÜR'ün
katılmalarıyla 11.7.2005 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, öncelikle,
itiraz konusu maddenin ikinci fıkrasının davada uygulanacak kural niteliğinde
olup olmadığı sorunu ele alınmıştır. Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, bir davaya bakmakta
olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde
kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin
ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırsa, bu hükmün iptali
için Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidir. Ancak, bu kurallar uyarınca
bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için, elinde yöntemince
açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen
kuralın o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak yasa kuralları,
bakılmakta olan davayı yürütmeye, uyuşmazlığı çözmeye, davayı sona erdirmeye veya
kararın dayanağını oluşturmaya yarayacak kurallardır. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun itiraz konusu 87. maddesinin
birinci fıkrasında, hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişilerin bir aydan
bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden
veya emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmeyenlerin, üç aydan iki
seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı hükme bağlanırken, ikinci
fıkrasında, birinci fıkrada yazılı suçların seferberlikte ve düşman karşısında
yapılması halinde, suçu işleyenlerin daha ağır cezalarla cezalandırılması
öngörülmektedir. İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu davada,
cezalandırılması istenilen suçun seferberlikte veya düşman karşısında işlenmesi
hali söz konusu olmadığından, maddenin ikinci fıkrası davada uygulanacak kural değildir. Bu
nedenle, itiraz konusu 87. maddenin ikinci fıkrasına ilişkin başvurunun
Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, birinci fıkrasının ise, dosyada
eksiklik bulunmadığından esasının incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile
diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, bir eylemin suç olarak vasıflandırılıp yaptırıma
bağlanabilmesi için, toplumun geneli tarafından kabul görmeyen, ayıplanan eylem
olması gerektiği, verilen emirlere aykırı olarak bir er tarafından birlik
içerisine cep telefonu getirme eyleminin ise toplumun geneli tarafından kabul
görmeyecek veya ayıplanacak nitelikte bir davranış olmamasına rağmen, Askeri
Ceza Kanununun 87. maddesinde, hizmete ilişkin emirden ne anlaşılması gerektiği
ile suç teşkil eden eylemin açık ve net olarak ortaya konulmaması, bunu ortaya
koyabilecek nitelikte bir çerçevenin çizilmemiş olması ve maddenin kanun
koyucunun amacını aşacak şekilde genişletici yoruma elverişli düzenlemeler
içermesi nedeniyle idare ve uygulayıcılar tarafından anılan eylemin suç haline
getirilip cezalandırıldığı, ayrıca çeşitli yerlere asılmış bulunan yasaklama
emirlerine ve bu emirlerin genel amacı karşısında eşit konumda bulunmalarına
rağmen, kışla içerisinde cep telefonu bulunduran sivil kişiler için hürriyeti
bağlayıcı her hangi bir ceza öngörülmezken, asker kişiler için ceza
uygulandığı, bu duruma göre, suç sayılmayan hallerin cezalandırılmasına yol
açmak suretiyle yargı erkine ve idareye suç ve ceza ihdas etme imkanı veren
Askeri Ceza Kanununun 87. maddesinin, Anayasanın Başlangıç hükümlerine, 2., 7.,
10., 11., 17., 22. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen Hukuk devleti, insan
haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve
işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku
tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan,
yargı denetimine açık, Anayasa'nın ve yasaların üstünde yasa koyucunun da
bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, 'kimse, kanunun suç
saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz' denilerek 'suçun yasallığı',
üçüncü fıkrasında da 'ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak
kanunla konulur' kuralına yer verilerek 'cezanın yasallığı' ilkesi
benimsenmiştir. Anayasa hukukunun temel ilkelerinden olan suç ve cezada yasallık,
ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Bu ilke, aynı
zamanda temel hak ve özgürlükleri en geniş biçimiyle gerçekleştirip güvence
altına almakla yükümlü hukuk devletinin de esas aldığı değerlerden olup,
uluslararası hukukta ve insan hakları belgelerinde de özel bir yere ve öneme
sahip bulunmaktadır. Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler ile emrin yerine
getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği
halde emri yerine getirmeyenlerin bu eylemleri, itiraz konusu kuralla yaptırıma
bağlanmıştır. Yasa koyucu, ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisini
kullanırken kuşkusuz Anayasa'ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak
koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü
ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenlerin neler olacağı gibi
konularda takdir yetkisine sahiptir. Söz konusu takdir yetkisinin
kullanılmasında suçun askeri suç olup olmamasının da dikkate alınacağı
açıktır.  Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki
belirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsiz
görülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerin suç olarak kabul edilmelerini
ve ağır yaptırımlara bağlanmalarını zorunlu kılabilmektedir. Gerek 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nda ve gerekse 211 sayılı
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nda 'askerlik', 'asker', 'amir', 'er'
'vazife', hizmet', 'emir', 'disiplin','ast', 'üst' tanımları yapılmış ve
Silahlı Kuvvetlerin, harp sanatını öğrenmek ve öğretmekle vazifeli bulunduğu,
bu vazifenin ifası için lazımgelen tesisler ile teşkillerin kurulup,
tedbirlerin alınacağı, üste itaatin, hizmetin yapılmasında sebat ve gayretin,
intizam severliğin, yapılması men edilen şeylerden kaçınmanın her askerin esas
vazifesi olduğu kurala bağlanmıştır. Bir başka anlatımla, hizmetten, emirden,
amirden, asttan, üstten ve hizmete ilişkin emirden ne anlaşılması gerektiği ve
emre itaatsizlikte ısrar edenlerin hangi cezalarla cezalandırılacakları,
dolayısıyla suçun esaslı unsurları ve çerçevesi ile cezası yasayla önceden
belirlenmiş bulunmaktadır. Öte yandan, Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarına İç Hizmet
Kanununa dayanılarak verilen görevlerin yasada tek tek sayılması, yasa
koyucunun önceden öngörebilmesi açısından mümkün olmadığı gibi, askeri yargı
yerlerinin, önlerine getirilen davada, belirtilen esasları göz önünde tutarak,
eylemin 87. maddenin birinci fıkrasının cezalandırılmasını öngördüğü
eylemlerden olup olmadığını takdir edecekleri açıktır. Askeri idari makamlarca, askeri hizmete ilişkin emre itaatsizlikte
ısrar edildiğinden bahisle, her hangi bir askeri şahıs hakkında ceza davası
açılması sağlandığında, isnat edilen eylemin, gerçekten isnat edilen nitelikte
olup olmadığının görevli askeri yargı yerlerince değerlendirilmesi askeri yargı
yerlerine suç ve ceza ihdas etme yetkisi verildiği anlamına gelmez. Asker kişilerle siviller aynı hukuksal konumda bulunmadıklarından
bunlar arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz. Bu nedenlerle iptali istenilen kuralın, yasa ile suç sayılmayan
hallerin cezalandırılmasına yol açtığı, bu bağlamda suç ve cezanın yasallığı ve
eşitlik ilkesi ile çeliştiği savı yerinde görülmemiştir. Kural, Anayasa'nın 2., 10. ve 38. maddelerine aykırı değildir.
İptal isteminin reddi gerekir. İtiraz konusu kuralın Anayasa'nın Başlangıcı, 7., 11., 17. ve 22.
maddeleri ile ilgisi görülmemiştir. VI- SONUÇ 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 22.3.2000
günlü, 4551 sayılı Yasa'nın 22. maddesiyle değiştirilen 87. maddesinin (1)
numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 7.5.2009
gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket
  APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ