ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2013/50 Karar Sayısı : 2015/38 Karar Tarihi : 1.4.2015 R.G. Tarih-Sayı :
15.4.2015-29327 İPTAL DAVASINI AÇAN : Türkiye
Büyük Millet Meclisi üyeleri Emine Ülker TARHAN, M. Akif HAMZAÇEBİ ile birlikte
129 milletvekili İPTAL DAVASININ KONUSU : 21.2.2013
tarihli ve 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile
Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un; A- Tümü ve ayrı ayrı tüm maddelerinin, B- 1- 1. maddesinin; a- (1) numaralı fıkrasında yer alan ".özel hukuk
hükümlerine göre." ve ".ile ileri teknoloji ya da
yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin." ibarelerinin, b- (2) numaralı fıkrasının; aa- (c) bendinde yer alan ".tesisteki belli
hizmetlerin sunulması karşılığında." ibaresinin, ab- (ö) bendinde yer alan ".veya ileri teknoloji ya
da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesi." ve ".özel
hukuk hükümlerine göre." ibarelerinin, 2- 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan ".tesislerdeki
belli hizmetlerin sunulması." ibaresinin, 3- 3. maddesinin; a- (3) numaralı fıkrasının, b- (6) numaralı fıkrasında yer alan ".idarece tespit
edilen mali ve teknik yeterlik kriterleri ile." ibaresinin, c- (8) numaralı fıkrasının (b) ve (c) bentlerinin, 4- 4. maddesinin; a- (1) numaralı fıkrasında yer alan ".özel hukuk
hükümlerine tabi olup." ibaresinin, b- (4) numaralı fıkrasının, 5- 13. maddesiyle, 28.3.2002 tarihli ve 4749 sayılı Kamu
Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'a eklenen 8/A
maddesinin birinci ve altıncı cümlelerinin, 6- 25. maddesiyle değiştirilen, 11.10.2011 tarihli ve 663 sayılı
Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun
Hükmünde Kararname'nin 51. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinde
yer alan ".döner sermaye ek ödemesi dâhil." ibaresinin, Anayasa'nın 2., 7., 8., 10., 11., 17., 56., 153., 155., 161., 163.
ve 167. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin
durdurulmasına karar verilmesi istemidir. II- YASA METİNLERİ A- İptali İstenilen Yasa Kuralları 1- Kanun'un iptali istenen maddeleri şöyledir: MADDE 1- (1) Bu Kanunun amacı;
ihale ile özel hukuk hükümlerine göre, kamu özel iş birliği modeli
çerçevesinde; Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca yapılmasına ihtiyaç
duyulan tesislerin ön proje, ön fizibilite raporu ve belirlenecek temel
standartlar çerçevesinde, Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde
sözleşmede belirtilen sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemek üzere
bağımsız ve sürekli nitelikte üst hakkı tesis edilmek suretiyle yaptırılması,
mevcut tesislerin yenilenmesinin sağlanması ve bu projeler için alınacak
danışmanlık, araştırma-geliştirme hizmetleri ile ileri teknoloji ya da yüksek
mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesine ilişkin usul ve esasları
belirlemektir. (2) Bu Kanunun uygulanmasında; a) Aşama tamamlama: Yapım işlerinin her bir aşamasının, ihale
dokümanları ve sözleşme hükümleri doğrultusunda tamamlandığının idarenin onayı
ile kabul edilmesini, b) Bakanlık: Sağlık Bakanlığını, c) Bedel: Yüklenicinin, sözleşme çerçevesinde yaptığı tesislerin
kullanımı ile tesisteki belli hizmetlerin sunulması karşılığında yükleniciye
ödenecek olan bedellerin toplamını, ç) Diğer sözleşmeler: Sözleşme ile bağlantılı olarak yüklenici ile
üçüncü şahıslar arasında imzalanan ve sözleşmeye aykırı hükümler ihtiva etmeyen
sözleşmeleri, d) Dönemsel yatırım tutarı: Yüklenicinin sözleşmede belirlenecek
dönemlerde yapım işleri için tahsis edeceği tutarı, e) Hizmet bedeli: Bedelin bir unsuru olup tesisin ve ekipmanların
kullanıma hazır tutulmasına yönelik bakım, onarım ve benzeri hizmetlerin bedeli
ile ilgili mevzuatına göre hizmet alımı yoluyla gördürülebilecek hizmetlerin
sunulması karşılığında idare tarafından yükleniciye ödenen ve beş yılı geçmemek
üzere dönemsel piyasa testi ile güncellenen bedeli, f) İdare: Bakanlık ve bağlı kuruluşlarının merkez teşkilatlarının
ilgili birimi ile taşra teşkilatlarına ait sağlık kurum ve kuruluşlarını, g) İhale dokümanı: İhale konusu işe ait idari şartnameler, teknik
şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer bilgi ve belgeleri, ğ) İhtiyari ticari hizmet alanları: Mecburi ticari hizmet
alanlarından başka idarenin ihale dokümanı ile belirleyeceği esaslara göre yerleşkede
yapılacak her türlü hizmet alanını, h) İstekli: İdarenin açtığı ihaleye teklif veren gerçek veya özel
hukuk tüzel kişileri ya da bunların oluşturduğu ortak girişimleri, ı) İşletme dönemi yönetim planı: Yükleniciye gördürülecek
hizmetlerin ne şekilde sunulacağını gösteren, işletim ve yönetim organizasyon
modelini içeren planı, i) Kesin proje: Tesisin idarece temin edilen ön projesine göre,
ihale dokümanı ve temel standartlar dokümanına bağlı kalınarak arazi ve zemin
araştırmaları yapılan, yapı elemanları ölçümlendirilen, inşaat sistem ve
gereçleri ile teknik özellikleri belirtilen ve sözleşmenin imzalanmasını
müteakip yüklenici tarafından hazırlanan ve idarece onaylanan projeyi, j) Kullanım bedeli: Bedelin bir unsuru olup tesislerin kullanımı
karşılığında dönemsel olarak idare tarafından yükleniciye ödenen ve sözleşmede
belirlenen bedeli, k) Mecburi ticari hizmet alanları: İdare ve yüklenici tarafından
piyasa rayiç fiyatlarına göre belirlenen ücret karşılığında, yerleşkede bulunan
ve hizmetten yararlananların ihtiyaçlarını karşıladıkları, ihale dokümanında
belirlenen hizmet alanlarını, l) Ortak girişim: İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya
özel hukuk tüzel kişisinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş
ortaklığını, m) Ön fizibilite raporu: Bu Kanun hükümleri çerçevesinde
gerçekleştirilmesi öngörülen projenin teknik, finansal, ekonomik, çevresel,
sosyal ve hukuki açıdan yapılabilirliğini analiz eden, öngörülen kullanım
bedeli, hizmet bedeli ve garantiler de dâhil olmak üzere risk analizlerini ve
paylaşımını içeren ve yatırımın geleneksel tedarik yöntemleri yerine kamu özel
iş birliği modeli ile hayata geçirilmesinin gerekçesini karşılaştırmalı
ekonomik ve finansal analizlerle ortaya koyan raporu, n) Ön proje: Tesisin ihtiyaç programına göre gerekli zemin ve
arazi araştırmaları yapılarak bilgilerin hâlihazır haritalardan alındığı, varsa
çevresel etki değerlendirmelerine dayanılarak hazırlanan plan, kesit ve
görünüşlerin belirtildiği bir veya birkaç çözümü içeren ve tesisin konsept ve
temel tasarım unsurlarının, ihtiyaç listesi ve diğer hizmet alanlarının
belirlendiği projeyi, o) Özel amaçlı şirket: İhale sonucunda idare ile imzalanacak
sözleşmenin tarafı olan, faaliyet alanı sözleşme konusu ile sınırlı bulunan ve
üzerine ihale bırakılan yüklenici tarafından kurulan anonim şirketi, ö) Sözleşme: Yapım işlerinde özel amaçlı şirketle idare arasında;
yenileme işleri ile bu Kanun çerçevesinde ihtiyaç duyulan araştırma,
geliştirme, danışmanlık hizmetleri veya ileri teknoloji ya da yüksek mali
kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesi için yüklenici ile idare
arasında özel hukuk hükümlerine göre yapılan sözleşme ve eklerini, p) Temel standartlar: Tesisin ve mecburi ticari hizmet alanlarının
projelendirilmesi, yapımı, bakımı ile yüklenici tarafından yerine getirilecek
hizmetlere ilişkin Bakanlıkça belirlenen standartları, r) Tesis: Sözleşme hükümlerine göre yüklenici tarafından yapılan
ve Bakanlığın ve bağlı kuruluşlarının kanunla tanımlanan görev ve yetkileri ile
ilgili iş ve işlemlerini yerine getirmek için kullanacağı bina ve yapıları, s) Ticari hizmet alanları: Mecburi ticari hizmet alanları ile
ihtiyari ticari hizmet alanlarını, ş) Toplam sabit yatırım tutarı: Yüklenici tarafından sözleşme
hükümlerine göre yapılacak olan yapım veya yenileme işleri ile ileri teknoloji
ya da yüksek mali kaynak gerektiren tıbbi donanıma ilişkin olarak sözleşmede
belirtilen toplam yatırım tutarını, t) Uygulama projesi: Tesise ve ticari hizmet alanlarına ilişkin
olarak yüklenici tarafından hazırlanan, kesin projeye göre yapının tüm detayını
gösteren ve idare tarafından onaylanan projeyi, u) Üst hakkı sözleşmesi: Tesislerin ve ticari hizmet alanlarının
Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde yaptırılması için, bu
taşınmazlar üzerinde yüklenici lehine bedelsiz olarak sözleşmede belirtilen
sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemek şartıyla, bağımsız ve sürekli
nitelikte üst hakkı tesis edilmesi amacıyla düzenlenecek sözleşme ve eklerini, ü) Yenileme veya yapım işleri: Mevcut tesislerin yenilenme
zarureti ortaya çıktığı durumlarda Bakanlıkça öngörülecek proje ve belirlenecek
esaslar çerçevesinde yenilenmesi ile Yüksek Planlama Kurulunca yapılmasına
karar verilen tesisin yapım işlerinin sözleşme hükümlerine göre yapımı ve söz
konusu tesisin bünyesinde yer alan malzeme, teçhizat ve varsa ihale dokümanında
belirtilen tıbbi donanım da dâhil olmak üzere yüklenici tarafından üstlenilen
bütün donanımın temini işlerini, v) Yerleşke: Sözleşme çerçevesinde yapılan tesis ve ticari hizmet
alanlarının bütününü, y) Yüklenici: Üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekli
ile özel amaçlı şirketi, ifade eder. MADDE 2- (1) Bakanlık ve bağlı
kuruluşları; ön proje, ön fizibilite raporu, temel standartlar ile ihale
dokümanı ve sözleşme hükümleri çerçevesinde, Maliye Bakanlığınca yüklenici
lehine bedelsiz olarak tesis edilecek bağımsız ve sürekli nitelikteki üst hakkı
sözleşmesinde belirtilen şartlarla Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar
üzerinde, sözleşmede belirlenecek bedel karşılığında tesis yaptırabilir. Yapım
işlerine ilişkin ön fizibilite raporu ve proje ile ilgili diğer belgeler Sağlık
Bakanının imzasıyla Yüksek Planlama Kurulunun onayına sunulur. Yapım işlerinin
ihalesi, Yüksek Planlama Kurulundan yetkilendirme kararı alındıktan sonra
gerçekleştirilir. (2) Bakanlık ve bağlı kuruluşları, öngörülecek proje ve
belirlenecek esaslar doğrultusunda kullanımlarında bulunan tesislerin
yenilenmesi işlerini, tesislerdeki belli hizmetlerin sunulması ve/veya ticari
hizmet alanlarının işletilmesi ve/veya bedelinin ödenmesi karşılığında
yaptırabilir. (3) Bu Kanun çerçevesinde yapılacak olan işlere yönelik araştırma,
geliştirme, proje ve danışmanlık hizmetleri bu Kanunda yer alan ihale usulleri
ile temin edilebilir. (4) Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde ihale yetkilisi, Bakanlık
ve bağlı kuruluşlarının merkez teşkilatında ilgili birimin, Bakanlık onayı ile
taşra birimlerince yapılmasına karar verilen işlerde ise ilgili taşra biriminin
en üst yöneticisidir. Tesisin işletilmesi döneminde sözleşmenin yürütülmesi
yetki ve sorumluluğu ile harcama yetkisi, ilgili taşra biriminin en üst
yöneticisine aittir. Döner sermaye kaynaklarından bu Kanun kapsamında yapılacak
harcamalarda harcama yetkililiği Bakanlıkça belirlenen limitler dâhilinde
yardımcılara veya en yakın alt kademe yöneticilere devredilebilir. MADDE 3- (1) İhalelerde
saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği, gizliliği, kamuoyu
denetimini, kaynakların verimli kullanılmasını, ihtiyaçların uygun şartlarda ve
zamanında karşılanmasını sağlamak esastır. (2) Bakanlık ve bağlı kuruluşları her bir proje için, ihale iş ve
işlemlerinde kullanılmak üzere ön proje, ön fizibilite raporu, fizibilite
raporu, temel standartlar dokümanı ile ihale dokümanı hazırlar veya hazırlatır. (3) Gerek görülmesi hâlinde birden fazla tesis yapım veya yenileme
işi tek bir ihale ile yaptırılabilir. (4) İhalelerde, proje bazında işin niteliğine göre en az maliyetle
en yüksek fayda sağlayan teklif, ekonomik açıdan en avantajlı teklif kabul
edilir. (5) Bu Kanun kapsamındaki tesislerin yenileme veya yapım işlerinde
açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü veya pazarlık
usullerinden biri uygulanabilir. (6) Açık ihale usulü, bütün isteklilerin teklif verebildiği ihaledir.
Açık ihale usulünde, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitesini
belirleyen ve idarece tespit edilen mali ve teknik yeterlik kriterleri ile
ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı incelenmek ve uygun
olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılmak
suretiyle ihale sonuçlandırılır. (7) Belli istekliler arasında ihale usulü, yapılacak ön yeterlik
değerlendirmesi sonucunda davet edilen isteklilerin teklif verebildiği ihale
usulüdür. Bu ihale, aşağıda belirtilen esaslara göre yapılır: a) Ön yeterlik değerlendirmesi, işin niteliğine göre ve rekabeti
engellemeyecek şekilde ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilanında belirtilen
değerlendirme kriterlerine göre yapılır. b) Ön yeterlikleri kabul edilen isteklilerden kapalı olarak proje
ve fiyat teklifleri alınır. c) İdare tarafından belirlenen günde isteklilerin huzurunda
teklifler açılır ve teklif edilen projelerin ve fiyatlarının değerlendirmesi
yapılmak üzere oturum kapatılır. Teklif edilen projelerin öncelikle niceliksel
olarak ön projeye uygunluğu incelenir. Bu incelemede projeleri uygun bulunmayan
istekliler değerlendirme dışı bırakılır; uygun bulunanlar teknik kalite ve
fiyat yönünden değerlendirilerek sıralanır. ç) Bu sıralamaya göre ihale dokümanında belirtilen sayıda istekli
ile proje geliştirilerek teklife esas proje belirlenir. Belirlenen proje için
isteklilerden kapalı olarak fiyat teklifi alınır. Önceden tespit edilen günde
isteklilerin huzurunda teklifler açılır ve hemen akabinde açık eksiltme
yapılır. d) Açık eksiltme sonucunda en düşük teklifi veren istekli ile
idarenin fizibilitesi doğrultusunda nihai pazarlık aşamasına geçilir. Nihai
pazarlık sonucunda isteklinin teklifi uygun bulunursa bu istekli üzerine ihale
kararı verilir. İlk isteklinin teklifi idarece uygun bulunmazsa ekonomik açıdan
en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile nihai pazarlığa devam edilir.
İkinci isteklinin nihai fiyatı ilk isteklinin fiyatından düşükse, ilk
isteklinin bu fiyatı kabul etmesi hâlinde ilk istekli, aksi hâlde ikinci
istekli üzerine ihale kararı verilir. İdare, pazarlık sonrasında onuncu fıkraya
göre ihaleyi iptal etmekte serbesttir. (8) Pazarlık usulü ile ihale, aşağıdaki hâllerde yapılabilir: a) Açık veya belli istekliler arasında yapılan ihale sonucunda
teklif çıkmaması b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi
gibi ani ve beklenmeyen olayların ortaya çıkması sebebiyle ihalenin ivedi
olarak yapılmasının zorunlu olması c) İhale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle
teknik ve mali özelliklerinin belirlenememesi ç) Bu Kanun kapsamında yüklenicinin namı hesabına yaptırılacak
tamamlamaya yönelik işler d) Öngörülen maliyeti 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale
Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde belirlenen eşik
değerin altı katına kadar olan işler (9) Sekizinci fıkranın (a), (b) ve (ç) bentlerine göre yapılacak
işlerde ilan yapılması zorunlu değildir. Diğer bentlere göre yapılacak işlerde
ise en az bir hafta önceden ilan yapılması zorunludur. İlan yapılmayan hâllerde
en az üç istekli çağrılır. (10) Yapılan ihale sonucunda idare, teklif edilen fiyatı
fizibilitesine uygun bulmazsa ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin
iptalinden dolayı isteklilere karşı idarenin herhangi bir sorumluluğu doğmaz. (11) Bu Kanun kapsamındaki açık ihale usulü veya belli istekliler
arasında ihale usulü ile yapılan ihaleler, ön yeterlik veya teklif verme için
belirlenen son müracaat tarihinden en az otuz gün önce olmak üzere Resmî
Gazete'de ve Türkiye çapında yayımlanan yüksek tirajlı iki gazetede ve işin
gerektirdiği hâllerde yurt dışında bir gazetede en az birer defa ilan edilerek
duyurulur. (12) Bu Kanun çerçevesinde yapılan ihalelerde toplam sabit yatırım
tutarı veya teklif bedelinin en az yüzde üçü oranında geçici teminat, yüzde üçü
oranında kesin teminat, sabit yatırımın tamamlanmasından sonra işletme
döneminde ise yüzde bir buçuğu oranında teminat alınır. (13) Üzerine ihale yapıldığı hâlde süresi içinde sözleşme
imzalamayan yüklenicinin geçici teminatı Hazineye irat kaydedilir. (14) Bu Kanuna göre gerçekleştirilecek ihalelerde ihale yetkilisi,
biri başkan olmak üzere, ikisi ihale konusu işin uzmanı, birisi de muhasebe ve
mali işlerde uzman olmak şartıyla idare personelinden en az beş ve tek sayıda
kişiden oluşan ihale komisyonu görevlendirir. İdarece, ayrıca en az üç kişiden
oluşan muayene ve kabul komisyonları görevlendirilir. Komisyonların çalışma
usul ve esasları yönetmelikle düzenlenir. (15) 4734 sayılı Kanuna göre ihalelere katılamayacak olanlar, bu
Kanun kapsamındaki ihalelere de katılamazlar. (16) Bu Kanun çerçevesinde yaptırılacak işlerdeki sabit yatırım
içerisinde yer alan tıbbi donanımın en az yüzde yirmisinin yerli üretim olması
zorunludur. Kullanılacak ürünlerdeki yerli üretim oranı, yerlilik şartları ve
esasları ihale dokümanında belirtilir. (17) Bu Kanun kapsamındaki ihalelerde, isteklilerden istenen
belgelerde eksiklik olması hâlinde sonradan hangilerinin tamamlattırılabileceği
yönetmelikle belirlenir. MADDE 4- (1) Sözleşme özel
hukuk hükümlerine tabi olup süresi, tesisin özelliklerine ve fizibilite
raporuna bağlı olarak sözleşmede belirtilen sabit yatırım dönemi hariç otuz
yılı geçmemek üzere idarece belirlenir. (2) Tesisin ve ticari hizmet alanlarının yapım işlerinin
projelendirilmesinden ve finansmanının sağlanmasından, yapımından, bakım ve
onarımından, yükleniciye bırakılan hizmetlerin yerine getirilmesi ile ticari
hizmet alanlarının işletilmesinden, sözleşme süresi sonunda yerleşkenin her
türlü borç ve taahhütten ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda
Bakanlığa devredilmesinden yüklenici sorumludur. Yüklenici, sözleşme süresince
üçüncü kişilere vereceği her türlü zarardan sorumludur. Yüklenicinin sözleşmede
öngörülen yükümlülüklerini yerine getirmemesi hâlinde idarenin uğrayacağı
zararın tazminine ve cezai şartlara ilişkin hükümlere sözleşmede yer verilir. (3) İdarenin sözleşmede belirtilen bedeli yükleniciye ödemekte
gecikmesi hâlinde uygulanacak gecikme faizine ve şartlarına ilişkin hükümlere
sözleşmede yer verilir. (4) İdare, yüklenicinin sözleşme kapsamına giren faaliyetlerini
bütün aşamalarda denetler veya denetletir. Bakanlık, yüklenicinin performans
denetimi ve işin yönetimine ilişkin olarak bir denetim ve yönetim sistemi
kurabilir. (5) Yüklenici, sözleşmeden doğan tüm hak ve vecibelerini, aynı
şartlarla ve bu Kanunda belirtilen şartları haiz başka bir gerçek veya özel
hukuk tüzel kişisine idarenin onayı ile devredebilir. Sözleşmenin bu şekilde
devri hâlinde diğer sözleşmeler de devralan gerçek veya özel hukuk tüzel
kişisine devredilmiş sayılır. (6) Yapım sözleşmesi imzalandıktan sonra sabit yatırım döneminde
yüklenicinin sözleşme kapsamındaki taahhütlerini yerine getirememesi hâlinde,
sözleşmede belirlenen derhâl fesih hâlleri hariç olmak üzere, idarenin noter
aracılığı ile yapacağı yazılı ihtarla keyfiyet açıkça belirtilerek yükleniciye
gereğinin yapılması için işin mahiyetine uygun süre verilir. Ayrıca keyfiyet,
projenin finansmanına kaynak sağlayan finans sağlayıcılara da ihbar edilir.
Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikmeden kaynaklanan
cezai şartın uygulanmasını da engellemez. İhtarla belirlenen süre sonunda
taahhüdün yerine getirilmemesi hâlinde, finans sağlayıcılar idare ile anlaşarak
yüklenicinin ortaklık yapısında değişikliğe gitmek suretiyle işin yapılmasını
sağlayabilir. Bunun sağlanamaması hâlinde idare tarafından sözleşme feshedilir. (7) Yapım sözleşmesinde yüklenicinin işletme döneminde sözleşme
kapsamındaki taahhütlerini yerine getirememesi hâlinde, sağlık hizmetlerinin
sürdürülemez hâle gelmesi durumu hariç olmak üzere, idarenin noter aracılığı
ile yapacağı yazılı ihtarla keyfiyet açıkça belirtilerek yükleniciye gereğinin
yapılması için işin mahiyetine uygun süre verilir. Ayrıca keyfiyet, projenin
finansmanına kaynak sağlayan finans sağlayıcılara da ihbar edilir. Verilen bu
süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikmeden kaynaklanan cezai şartın
uygulanmasını da engellemez. Verilen süre içinde yüklenicinin, yazılı ihtardaki
talimata uymaması hâlinde iş, idare tarafından pazarlık usulü ile yüklenicinin
namı hesabına yaptırılarak yükleniciye ödenecek bedelden mahsup edilir. Sağlık
hizmetlerinin sürdürülemez hâle gelmesi durumunda ise keyfiyet yükleniciye en
hızlı vasıtalarla bildirilerek iş, idare tarafından yüklenici namı hesabına
yaptırılır. Sağlık hizmetlerinin sürdürülemezliğiyle ilgili hâllerin neler
olduğu ve bildirim usulleri yönetmelikle belirlenir. Yüklenicinin işletme
döneminde sözleşmede belirtilen performans puanının altında kalması hâlinde
idare tarafından sözleşme feshedilir. Bu hâllerde de, finans sağlayıcıların
idare ile anlaşarak yüklenicinin ortaklık yapısında değişikliğe gitme hakkı
saklıdır. (8) Yenileme, araştırma-geliştirme, danışmanlık ve hizmet alım
sözleşmelerinde yüklenicinin sözleşme kapsamındaki taahhütlerini yerine
getirememesi hâlinde, sağlık hizmetlerinin sürdürülemez hâle gelmesi durumu
hariç olmak üzere, idarenin noter aracılığı ile yapacağı yazılı ihtarla
keyfiyet açıkça belirtilerek yükleniciye gereğinin yapılması için işin
mahiyetine uygun süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini
etkilemeyeceği gibi gecikmeden kaynaklanan cezai şartın uygulanmasını da
engellemez. Verilen süre içinde yüklenicinin, yazılı ihtardaki talimata
uymaması hâlinde sözleşme feshedilir. Taahhüdün yerine getirilmemesi
dolayısıyla sağlık hizmetlerinin sürdürülemez hâle gelmesi durumunda ise
sözleşme derhâl feshedilir. (9) Mücbir sebep hâllerinin ortaya çıkması veya yüklenici ile
idarenin anlaşması hâllerinde sözleşmenin sona erdirilmesine ilişkin hususlar
sözleşmede belirlenir. Sözleşmenin sona erdirilmesi hâlinde kesin teminat
mektubu iade edilir ve sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göre
yapılır. (10) Sözleşmenin feshi hâlinde sözleşme konusu işlerin hesabı
sözleşme ve genel hükümlere göre yapılır ve yüklenicinin idare ile ilişkisi
kesilir. Maliye Bakanlığınca Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmaz üzerinde
yüklenici lehine tesis edilen üst hakkı herhangi bir yargı kararı aranmaksızın
iptal edilir ve tapu idaresince resen terkin olunur. Bu durumda taşınmaz
üzerindeki tüm yapı ve tesisler sağlam ve işler durumda Hazineye intikal eder.
Taşınmaza veya üzerinde bulunan yapı, tesis ve müştemilata yüklenici tarafından
zarar verilmesi hâlinde, zarar bedeli de yükleniciden ayrıca alınır. Bunlardan
dolayı, hak lehtarı veya üçüncü kişilerce üst hakkından kaynaklanan herhangi
bir hak veya talepte bulunulamaz. Sözleşmenin fesih tarihinde işlerin mevcut
durumu, idarece görevlendirilecek bir heyet tarafından yüklenici veya vekili
ile birlikte tespit edilerek bir durum tespit tutanağı düzenlenir. Önceden bildirilen
günde yüklenici veya vekili hazır bulunmaz ise durum tespit tutanağı
yüklenicinin yokluğunda düzenlenir ve keyfiyet tutanakta belirtilir.
Sözleşmenin feshedilmesi hâllerinde kusurlu tarafın ödeyeceği tazminat ve cezai
şartlara sözleşmede yer verilir. Yükleniciden kaynaklanan sebeple sözleşmenin
feshi hâlinde yüklenicinin kesin teminatı Hazineye gelir kaydedilir. Gelir
kaydedilen kesin teminat yüklenicinin borcuna mahsup edilmez ve yükleniciler
kesin teminat için herhangi bir hak, bedel veya tazminat talebinde bulunamaz. (11) Sözleşmenin uygulanması sırasında taraflar arasında
doğabilecek hukuki ihtilaflarda Türk hukuku uygulanır ve ihtilafların çözümünde
Türkiye Cumhuriyeti mahkemeleri görevli ve yetkilidir. Ancak, taraflar
ihtilafın esasına Türk hukukunun uygulanması ve davanın Türkiye'de görülmesi
kaydıyla ihtilafın 21/6/2001 tarihli ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim
Kanunu çerçevesinde çözümlenebileceğini kararlaştırabilirler. (12) İdare ile yüklenici arasında imzalanacak sözleşme Türkçe
olarak hazırlanır. Ancak yüklenicinin talebi hâlinde sözleşme Türkçe ve
İngilizce olarak iki dilde hazırlanabilir. Metinler arasında herhangi bir
çelişki olması hâlinde Türkçe metin esas alınır. (13) Bu maddenin uygulanmasına ve sözleşmede yer alacak diğer
konulara ilişkin hususlar yönetmelikle belirlenir. MADDE 5- (1) Bedel ve sözleşme
süresinin tespitinde; yatırımın maliyeti ve projenin mahiyeti, ekipman ve tıbbi
donanımın yüklenici tarafından sağlanıp sağlanmayacağı, yüklenicinin kârı,
yatırım konusu taşınmaz ve tesisteki hizmetlerin ve ticari hizmet alanlarının
işletilmesinin yükleniciye verilip verilmeyeceği hususları dikkate alınır.
Dönem sonunda Türkiye İstatistik Kurumunca belirlenen dönemsel Üretici Fiyat
Endeksi ile Tüketici Fiyat Endeksi toplamının yarısı oranında kullanım bedeli
artışı yapılır. Yüklenici tarafından yabancı para birimi ile kredi temin
edilmesi ve kullanım bedelinin yeniden belirleneceği tarihteki ilgili döviz
kurundaki değişimin Üretici Fiyat Endeksi ile Tüketici Fiyat Endeksi toplamının
yarısı oranından yüksek veya düşük olması hâlinde, idare tarafından
yönetmelikle belirlenen esaslar çerçevesinde hesaplanacak düzeltme katsayısı
marifetiyle kur farkı hesaplanır ve yabancı para birimi ile borçlanma oranında
kullanım bedeline eklenir veya kullanım bedelinden çıkarılır. (2) Yapım işinin tamamlanmasından önce hiçbir şekilde bedel
ödemesi yapılamaz. Ancak aşama tamamlamaları ve kısmi hizmete alınma hâlinde
idare tarafından yapılacak kısmi kabullere ilişkin düzenlemelerin yer aldığı
sözleşme hükümleri saklıdır. (3) Yüklenici tarafından verilen hizmetlerin karşılığı olarak
yükleniciye ödenecek hizmet bedellerinin hesaplanmasına ve ödenmesine ilişkin
usul ve esaslara ihale dokümanında ve sözleşmede yer verilir. (4) Yüklenicinin, sözleşme süresince öz kaynakları dışında
finansal tablosunda belirtilen toplam borç miktarında, yeniden finansman
ve/veya borç yapılandırması suretiyle azalma meydana gelmesi hâlinde, borç
miktarındaki azalma idare ve yüklenici arasında eşit oranda taksim edilerek
kullanım bedeline yansıtılır. Yeniden finansman ve/veya borç yapılandırmasına
ilişkin esaslar sözleşmede düzenlenir. (5) Bedel, Bakanlığa veya bağlı kuruluşlara ait döner sermaye
bütçesinden ve/veya merkezi yönetim bütçesinden ödenir. MADDE 6- (1) Yüklenici,
sözleşme konusu işlerle ilgili gerekli tüm finansmanı sağlamakla yükümlüdür.
Yüklenicinin bu Kanun kapsamında gerçekleştireceği yapım işleri için tahsis
edeceği öz kaynak oranı, yatırım dönemi süresince sözleşmede belirtilen
dönemsel yatırım tutarının yüzde yirmisinden az olamaz. MADDE 7- (1) Bu Kanuna göre
idare ile yüklenici arasında imzalanan yapım sözleşmesi süresi sonunda
yerleşke, her türlü borç ve taahhütten ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir
durumda bedelsiz olarak kendiliğinden idareye geçer. Sözleşme süresi sonundaki
yerleşkenin mevcut durumu, idarece görevlendirilecek bir heyet tarafından
yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilerek bir durum tespit tutanağı
düzenlenir. Belirlenen zamanda yüklenici veya vekili hazır bulunmaz ise durum
tespit tutanağı yüklenicinin yokluğunda düzenlenir ve bu durum tutanakta
belirtilir. Durum tespit tutanağında belirlenen eksiklik ve arızalar, idarece
verilecek sürede yüklenici tarafından tamamlanır. Tamamlanmaması hâlinde
eksiklik ve arızaları karşılayacak meblağ, varsa yükleniciye yapılacak
ödemelerden mahsup edilir ve/veya teminatından karşılanır. Bu suretle
karşılanamaması hâlinde ise yükleniciye tazmin ettirilir. MADDE 8- (1) Bu Kanuna göre
gerçekleştirilecek kamu özel iş birliği projelerinin uygulanacağı yerlerin imar
planları, Bakanlığın talep etmesi hâlinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca
yapılır, yaptırılır, onaylanır. MADDE 9- (1) Bu Kanun
kapsamında yapılacak yatırımlarla ilgili olarak yatırım dönemiyle sınırlı olmak
kaydıyla, idare ile gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri arasında yapılacak
her türlü iş ve işlemler ile düzenlenecek kâğıtlar, 1/7/1964 tarihli ve 488
sayılı Damga Vergisi Kanununa göre alınan damga vergisi ile 2/7/1964 tarihli ve
492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınan harçlardan müstesnadır. MADDE 10- (1) Bu Kanunun
uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı, Kalkınma Bakanlığı ve
Hazine Müsteşarlığının görüşleri alınmak suretiyle Bakanlıkça hazırlanacak ve
Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. MADDE 11- (1) Bu Kanun
hükümlerine göre yapılacak iş ve işlemler, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı
Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kanuna tabi değildir. MADDE 12- 7/5/1987 tarihli ve
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun ek 7 nci maddesi yürürlükten
kaldırılmıştır. Mevzuatta 3359 sayılı Kanunun ek 7 nci maddesine yapılan
atıflar bu Kanuna yapılmış sayılır. 10/7/2003 tarihli ve 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen
Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci maddesinin
ikinci fıkrasının üçüncü cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır. MADDE 13- 28/3/2002 tarihli ve
4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 4
üncü maddesinin son fıkrası yürürlükten kaldırılmış, beşinci bölümünün başlığı
"Hazine Garantileri ve Borç Üstlenimi" şeklinde değiştirilmiş ve
Kanuna aşağıdaki 8/A maddesi eklenmiştir. "Borç üstlenimi MADDE 8/A- Genel bütçe
kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler tarafından 8/6/1994
tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli
Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun hükümlerine göre yap-işlet-devret
modeli ile gerçekleştirilmesi planlanan ve tutarı asgari bir milyar Türk Lirası
olması öngörülen yatırım ve hizmetlere ilişkin uygulama sözleşmeleri ile Sağlık
Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve
Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun ve 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Millî Eğitim
Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname
hükümlerine göre yap-kirala-devret modeli ile gerçekleştirilmesi planlanan ve
tutarı asgari beş yüz milyon Türk Lirası olması öngörülen yatırım ve hizmetlere
ilişkin uygulama sözleşmelerinde, sözleşmelerin süresinden önce feshedilerek
tesisin ilgili idareler tarafından devralınmasının öngörülmesi hâlinde, söz
konusu yatırım ve hizmetler için yurt dışından sağlanan finansmanın ve varsa bu
finansmanın teminine yönelik türev ürünlerden kaynaklananlar da dâhil olmak
üzere mali yükümlülüklerin Müsteşarlık tarafından üstlenilmesine karar vermeye,
üstlenime konu mali yükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme koşullarını
belirlemeye ve teyit edilmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye, genel
bütçe kapsamındaki kamu idareleri için Bakanın teklifi, özel bütçeli kamu
idareleri için ilgili Bakanın talebi ve Bakanın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu
yetkilidir. Borç üstlenim anlaşmaları anlaşmada daha sonraki bir tarih
kararlaştırılmadıysa imzalandıkları tarih itibarıyla yürürlüğe girer. Bu madde
hükümlerine göre üstlenim öngörülen yatırım ve hizmetlere ilişkin uygulama
sözleşmesi taslağında yer alan ve üstlenimi doğrudan ilgilendiren hükümler
hakkında ihale şartnamesi yayımlanmadan ve ihale sonrasında sözleşme
imzalanmadan önce Müsteşarlığın uygun görüşü alınır. Borç üstlenim taahhüdü
kısmen veya tamamen verilebilir. Bu madde kapsamında mali yıl içinde taahhüt
edilecek borç üstleniminin limiti, Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile belirlenir.
Söz konusu limiti bir katına kadar artırmaya Bakanın teklifi üzerine Bakanlar
Kurulu yetkilidir. Bu madde hükümleri ile Müsteşarlık tarafından
gerçekleştirilen borç üstlenimi tutarları, proje yürütücüsü idarenin genel
bütçeli olması hâlinde bağlı bulunduğu Bakanlığın, özel bütçeli olması hâlinde
ise kendi bütçesine sermaye gideri olarak kaydedilir. Söz konusu giderin kaydı
için gerekli olan ödenek ilgili idarenin mevcut sermaye giderleri ödeneği ile
karşılanmaksızın doğrudan Maliye Bakanlığı bütçesinde yer alan yedek ödenek
tertibinden karşılanır. Müsteşarlık tarafından gerçekleştirilen borç üstlenimi
tutarları devlet dış borcu olarak kaydedilir ancak 5 inci maddenin birinci
fıkrasında belirlenen limite dâhil edilmez. Kendisine dış borcun tahsisi
yapılabilen idareler dışında kalan idarelerin yürüttüğü projelerden kaynaklanan
borç üstlenimlerinde ilgili idare Müsteşarlığa üstlenilen tutarda
borçlandırılır ve bu kapsamdaki Hazine alacaklarının vadesinde ödenmemesi
durumunda 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü
Hakkında Kanun hükümleri uygulanır. Müsteşarlık borç üstlenimi kapsamında
taraflardan her türlü bilgi ve belgeyi istemeye yetkilidir. Bu maddenin
yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla ihale ilanına çıkılmış olan projeler
açısından uygulama sözleşmeleri taslağına ilişkin ihale öncesi Müsteşarlık
görüşü, kısmi üstlenim taahhüdü ve borç üstlenim limiti hükümleri uygulanmaz.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelik ile
düzenlenir." MADDE 14- 4749 sayılı Kanunun 17
nci maddesinin (C) fıkrasının (2) numaralı bendinin sonuna "ile bu Kanunun
8/A maddesi uyarınca Müsteşarlık tarafından ve 3996 sayılı Kanunun 11/A maddesi
uyarınca ilgili idareler tarafından imzalanan borç üstlenim anlaşmaları,"
ibaresi eklenmiş, (3) numaralı bendinde yer alan "kuruluşlarla imzalanan
ekonomik ve ticari mahiyetteki anlaşmalar çerçevesinde" ibaresi
"kuruluşlardan" ibaresiyle, "geri ödenmesini" ibaresi
"geri ödenmesi ile bu finansmana ilişkin diğer hususları" ibaresiyle
değiştirilmiş ve "münhasıran" ibaresi metinden çıkarılmıştır. MADDE 15- 8/6/1994 tarihli ve
3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde
Yaptırılması Hakkında Kanunun 11/A maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. "MADDE 11/A- Görevli şirket ile
yapılacak sözleşmede, sözleşmenin feshedilerek yatırım ve hizmetin süresinden
önce ilgili idare tarafından devralınması hükmünün bulunması hâlinde, yatırım
ve hizmetlerin gerçekleştirilmiş kısmına tekabül eden yurt dışından sağlanan
finansmanın ve varsa bu finansmanın teminine yönelik türev ürünlerden kaynaklananlar
da dâhil olmak üzere mali yükümlülüklerin idare tarafından üstlenilmesine,
gerçekleştirilmemiş yatırım ve hizmetlere ilişkin kısmının ise idarenin
talebine bağlı olarak kullanılabileceğine ilişkin hükümlere yer verilebilir. Genel bütçe dışındaki kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı
ortaklıklar ve mahalli idareler tarafından gerçekleştirilen yatırım ve
hizmetlere yönelik sözleşmelerde sözleşmelerin süresinden önce feshedilerek
tesisin ilgili idareler tarafından devralınmasının öngörülmesi hâlinde, yatırım
ve hizmetlerin finansmanı amacıyla temin edilen yurt dışından sağlanan
finansmanı ve varsa bu finansmanın teminine yönelik türev ürünlerden
kaynaklananlar da dâhil olmak üzere mali yükümlülükleri üstlenmeye söz konusu
idare yetkilidir. Bu idarenin, özel bütçe kapsamında olması hâlinde bu
yükümlülüklerin ilgili idarenin bağlı olduğu Bakanlığın teklifi üzerine ilgili
idare tarafından üstlenilmesine karar vermeye, üstlenime konu mali
yükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme koşullarını belirlemeye ve teyit edilmesine
ilişkin usul ve esasları düzenlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir. Özel bütçeli kamu idareleri tarafından imzalanacak borç üstlenim
anlaşmaları anlaşmada daha sonraki bir tarih kararlaştırılmadıysa
imzalandıkları tarih itibarıyla yürürlüğe girer. Hazine Müsteşarlığınca borç üstlenimi 28/3/2002 tarihli ve 4749
sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 8/A
maddesi çerçevesinde yürütülür." MADDE 16- 4/1/1961 tarihli ve
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme
(Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5 inci
maddesinin birinci fıkrasındaki "Personelin katkısıyla elde edilen"
ibaresi ile ikinci fıkrasındaki "ilgili personelin katkısıyla elde
edilen" ibaresi metinden çıkarılmış, üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. "Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna bağlı ikinci ve üçüncü
basamak sağlık tesislerinin bağış, faiz ve kira gelirleri ek ödeme dağıtımında
kullanılamaz ve bu birimlerde görevli personele yapılacak ek ödeme toplamı,
ilgili birimin cari yıldaki hizmet bedelinden ayrı olarak faturalandırılan ilaç
ve her türlü tıbbi sarf malzemesi gelirlerinin yüzde kırk beşini, diğer döner
sermaye gelirlerinin ise yüzde ellisini aşamaz." MADDE 17- 209 sayılı Kanuna
aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. "GEÇİCİ MADDE 7- Bu maddenin
yürürlüğe girdiği tarihten önce 5 inci madde kapsamında ilaç ve tıbbi sarf
malzemesi ile kira gelirleri dâhil edilmek suretiyle personele yapılan ek
ödemeler için borç çıkarılmaz, çıkarılmış olan borç tutarlarının tahsilinden
vazgeçilerek borç takibi işlemine son verilir." MADDE 18- 14/7/1965 tarihli ve
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68 inci maddesinin (B) bendinin birinci
paragrafında yer alan "Eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı" ibaresi
"Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı
Sağlık Hizmetleri Sınıfı" şeklinde değiştirilmiştir. MADDE 19- 657 sayılı Kanuna
aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. "GEÇİCİ MADDE 40- Sağlık
Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfına dâhil personelden bu maddenin
yürürlüğe girdiği tarihten önce haklarında 68 inci maddenin (B) bendi hükmü
uygulanarak 1, 2, 3 ve 4 üncü dereceli kadrolara atananlar, aynı kurumun aynı
unvanlı kadrolarında bulundukları sürece ve kazanılmış hak aylık dereceleri
atanmış oldukları kadro derecelerine yükselinceye kadar söz konusu dereceler
için öngörülen haklardan yararlanmaya devam ederler." MADDE 20- 13/12/1983 tarihli ve
190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 7 nci
maddesinin ikinci fıkrasına "asistan kadrolarına yapılacak atamalar,"
ibaresinden sonra gelmek üzere "7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık
Hizmetleri Temel Kanununun ek 1 inci ve ek 6 ncı maddeleri uyarınca yapılacak
atamalar," ibaresi ve "2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun ek 1
inci maddesi uyarınca yapılacak atamalar" ibaresinden sonra gelmek üzere
"merkezî yönetim bütçe kanunu kapsamında yer alan genel ve özel bütçeli
kamu idarelerinden; ilgili bakanlık ile bağlı kuruluşlarının ve aynı bakanlığa
bağlı kuruluşların döner sermaye kadrolarında bulunanlar hariç olmak üzere
kendi aralarında yapacakları nakiller" ibaresi eklenmiş; aynı maddenin
dördüncü fıkrasına birinci cümleden sonra gelmek üzere "İhtiyaç duyulması
hâlinde söz konusu onayda atama sayısı ilgili bakanlık ile bağlı kuruluşları
için toplam sayı olarak belirlenebilir." cümlesi ilave edilmiştir. MADDE 21- 190 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnameye aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. "GEÇİCİ MADDE 12- Sağlık
Bakanlığı ve bağlı kuruluşları hariç, diğer kamu idare, kurum ve
kuruluşlarından bağlı olunan bakanlığa veya aynı bakanlığa bağlı diğer
kuruluşlara 2012 yılında nakil suretiyle giden personel sayısı, ilgili kamu
idaresi için 2013 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununda öngörülen atama
sayısının hesabında dikkate alınır." MADDE 22- 190 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerin Sağlık Bakanlığı, Türkiye Halk Sağlığı
Kurumu, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu ve
Türkiye Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğüne ait bölümlerinde yer alan
"Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri (SH) Sınıfı"na ait
kadrolardan; Baştabip, Baştabip Yardımcısı, Eğitim Görevlisi, Uzman (TUTG),
Uzman Tabip, Başasistan ve Uzman Diş Tabibi unvanlı olanların dereceleri (1-7);
Asistan, Tabip, Diş Tabibi, Veteriner Hekim, Eczacı, Psikolog, Biyolog,
Fizyoterapist, Sağlık Fizikçisi, Diyetisyen, Çocuk Gelişimcisi, İş ve Uğraşı
Terapisti (Ergoterapist), Perfüzyonist, Dil ve Konuşma Terapisti, Antropolog,
Odyolog ve Sosyal Çalışmacı unvanlı olanların dereceleri (1-8); Tıbbi Teknolog
unvanlı olanların dereceleri (1-9); Sağlık Teknikeri unvanlı olanların
dereceleri (1-10); Ebe, Hemşire ve Sağlık Memuru unvanlı olanların dereceleri
(1-12); Sağlık Teknisyeni, Diş Protez Teknisyeni ve Laborant unvanlı olanların
dereceleri (3-12) ve Hemşire Yardımcısı unvanlı olanların dereceleri (5-12)
olarak değiştirilmiştir. MADDE 23- Ekli (1) sayılı
listede yer alan kadrolar ihdas edilerek 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin
eki (I) sayılı cetvelin Sağlık Bakanlığı ve Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz
Kurumuna ait bölümlerine eklenmiştir. MADDE 24- 11/10/2011 tarihli ve
663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri
Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 33 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer
alan "personelin katkısıyla elde edilen" ibaresi, "bağış, faiz
ve kira gelirleri hariç olmak üzere" şeklinde değiştirilmiştir. MADDE 25- 663 sayılı Kanun
Hükmündeki Kararnamenin 51 inci maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir. "(2) Bu amaçla görevlendirilen personele yurt dışındaki
görevleri süresince gündelik verilmez ve gittikleri ülkelerde sürekli görevle
bulunan ve dokuzuncu derecenin birinci kademesinden aylık alan meslek
memurlarına ödenmekte olan yurt dışı aylığını geçmemek üzere unvanları
itibarıyla Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenen tutarda aylık ödeme yapılır.
Ayrıca, bu personel döner sermaye ek ödemesi dâhil her türlü mali ve sosyal
haklardan faydalanmaya devam eder. Bu amaçla görevlendirilen personelden Devlet
hizmeti yükümlülüğü bulunanların yurt dışındaki görevlerde geçen süreleri
Devlet hizmeti yükümlülüğünden sayılır." GEÇİCİ MADDE 1- (1) Bu Kanunun
yürürlüğe girdiği tarihten önce 3359 sayılı Kanunun bu Kanunla yürürlükten
kaldırılan ek 7 nci maddesi çerçevesinde ilana çıkılarak ihale süreci
başlatılmış olan işler mevcut ihale şartnamelerine göre sonuçlandırılır. Ancak
bu Kanunun 3 üncü maddesinin yedinci fıkrası, süreci devam eden ihalelere
bulunduğu safhadan itibaren uygulanır. (2) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 3359 sayılı Kanunun
ek 7 nci maddesi çerçevesinde ihale süreci tamamlanmış olan veya devam eden
işlere ait şartnamelerdeki, yüklenici tarafından yapılacak sağlık yerleşkesinin
dışındaki taşınmazların ticari alan olarak işletilmek üzere yükleniciye
verilebileceğine dair hükümler uygulanmaz ve sağlık yerleşkesi dışındaki
taşınmazlar yükleniciye verilmez; ihale iş ve işlemleri ile yapılmış olan
sözleşmeler bu hükümler geçerli olmaksızın yürütülür. (3) Bu Kanunun 10 uncu maddesinde öngörülen yönetmelik altı ay
içerisinde yürürlüğe konulur. MADDE 26- (1) Bu Kanunun; a) 13 üncü maddesi ile 4749 sayılı Kanuna eklenen 8/A maddesinin
borç üstlenim limitine ilişkin hükmü 1/1/2014 tarihinde, b) 13 üncü maddesi ile 4749 sayılı Kanuna eklenen 8/A maddesinin
borç üstlenim limiti dışındaki hükümleri ve 14 üncü maddesi ile 4749 sayılı
Kanunun 17 nci maddesinde yapılan düzenlemeler 1/12/2012 tarihinden geçerli
olmak üzere yayımı tarihinde, c) Diğer hükümleri yayımı tarihinde, yürürlüğe girer. MADDE 27- (1) Bu Kanun
hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür. (1) SAYILI LİSTE KURUMU: SAĞLIK BAKANLIĞI TEŞKİLATI: MERKEZ İHDAS EDİLEN KADROLARIN SINIFI UNVANI DERECESİ SERBESTKADRO ADEDİ TOPLAMI GİH Genel Müdür Yardımcısı 1 7 7 GİH Daire Başkanı 1 5 5 GİH Hukuk Müşaviri 1 2 2 GİH Şef 3 9 9 GİH Şef 5 2 2 GİH Memur 5 9 9 GİH Memur 7 6 6 GİH Memur 9 5 5 GİH Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni 3 15 15 GİH Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni 4 10 10 GİH Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni 5 20 20 GİH Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni 7 15 15 GİH Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni 9 10 10 SH Tıbbi Teknolog (1-9) 1 1 SH Sosyal Çalışmacı (1-8) 2 2 SH Hemşire (1-12) 8 8 SH Sağlık Teknikeri (1-10) 7 7 SH Sağlık Memuru (1-12) 10 10 SH Diyetisyen (1-8) 2 2 TH Mühendis 1 5 5 TH Mühendis 2 5 5 TH Mühendis 3 5 5 TH Mühendis 4 5 5 TH Mühendis 5 100 100 TH Mimar 5 15 15 TH Şehir Plancısı 6 5 5 TH Teknisyen 3 23 23 TH Teknisyen 4 2 2 TH Teknisyen 5 3 3 TH Teknisyen 9 5 5 TH Matematikçi 1 1 1 TH Matematikçi 6 1 1 TH Teknik Ressam 3 1 1 TH Teknik Ressam 6 1 1 TH İstatistikçi 6 8 8 YH Hizmetli 5 19 19 YH Hizmetli 7 4 4 YH Hizmetli 9 1 1 YH Hizmetli 8 14 14 TOPLAM 368 368 KURUMU: SAĞLIK BAKANLIĞI TEŞKİLATI: TAŞRA İHDAS EDİLEN KADROLARIN SINIFI UNVANI DERECESİ SERBEST KADRO ADEDİ TOPLAMI GİH Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni 3 20 20 GİH Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni 5 15 15 GİH Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni 7 10 10 GİH Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni 10 75 75 GİH Memur 5 15 15 GİH Memur 7 35 35 GİH Memur 10 75 75 GİH Şoför 7 10 10 GİH Şoför 9 50 50 GİH Şoför 12 68 68 SH Sağlık Teknisyeni (3-12) 6 6 SH Sağlık Memuru (1-12) 500 500 SH Sağlık Teknikeri (1-10) 717 717 TH Mimar 1 2 2 TH Mimar 3 3 3 TH Mimar 4 3 3 TH Mimar 5 5 5 TH Grafiker 1 3 3 TH Grafiker 6 32 32 TH İstatistikçi 3 5 5 TH İstatistikçi 6 25 25 TOPLAM 1674 1674 KURUMU: TÜRKİYE İLAÇ VE TIBBİ CİHAZ KURUMU TEŞKİLATI : MERKEZ İHDAS EDİLEN KADROLARIN SINIFI UNVANI DERECESİ SERBEST KADRO ADEDİ TOPLAMI GİH Daire Başkanı 1 5 5 GİH Programcı 1 3 3 GİH Programcı 3 5 5 GİH Programcı 5 3 3 GİH Şef 3 3 3 GİH Bilgisayar İşletmeni 3 6 6 GİH Bilgisayar İşletmeni 4 6 6 GİH Bilgisayar İşletmeni 5 6 6 GİH Bilgisayar İşletmeni 7 6 6 GİH Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni 3 5 5 GİH Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni 4 5 5 GİH Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni 5 5 5 GİH Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni 7 5 5 GİH Memur 5 2 2 GİH Memur 7 2 2 GİH Şoför 5 2 2 GİH Şoför 7 2 2 GİH Şoför 9 2 2 GİH Şoför 12 2 2 SH Uzman Tabip (1-7) 40 40 SH Tabip (1-8) 55 55 SH Veteriner Hekim (1-8) 2 2 SH Eczacı (1-8) 145 145 SH Biyolog (1-8) 21 21 SH Hemşire (1-12) 22 22 SH Sağlık Teknikeri (1-10) 13 13 SH Sağlık Teknisyeni (3-12) 18 18 SH Sağlık Memuru (1-12) 21 21 SH Tıbbi Teknolog (1-9) 3 3 TH Mühendis 1 10 10 TH Mühendis 2 10 10 TH Mühendis 3 12 12 TH Mühendis 5 28 28 TH Kimyager 1 12 12 TH Kimyager 3 10 10 TH Kimyager 5 18 18 TH İstatistikçi 7 3 3 TH Tekniker 1 3 3 TH Tekniker 3 3 3 TH Tekniker 5 3 3 TH Tekniker 7 3 3 TH Teknisyen 5 6 6 TH Teknisyen 7 5 5 YH Hizmetli 7 4 4 YH Teknisyen Yardımcısı 5 3 3 TOPLAM 548 548 B- Dayanılan ve ilgili Görülen Anayasa Kuralları Dava ve ek dava dilekçesinde, Anayasa'nın 2., 7., 8., 10., 11.,
17., 56., 153., 155., 161., 163. ve 167. maddelerine dayanılmış, Anayasa'nın
47., 128. ve 166. maddeleri ise ilgili görülmüştür. III- İLK İNCELEME A- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Serruh KALELİ,
Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra
Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU,
Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN
ve M. Emin KUZ'un katılımlarıyla 22.5.2013 tarihinde yapılan ilk inceleme
toplantısında öncelikle dava dilekçesinde iptali istenen kuralların Anayasa'nın
hangi maddelerine aykırı olduklarına ilişkin yeterli gerekçeye yer verilip
verilmediği sorunu görüşülmüştür. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun'un 38. maddesinin (6) numaralı fıkrasında, " İptal
davalarında, Anayasaya aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin Anayasanın hangi
maddelerine aykırı olduğunun ve gerekçelerinin belirtilmiş olması zorunludur. "
kuralına yer verilmiş, 12.7.2012 tarihli ve 28351 sayılı Resmî Gazete'de
yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 45. maddesinin (1)
numaralı fıkrasında da, " a)İptali istenilen kurallar ve bunların her
birinin Anayasa'nın hangi maddelerine aykırılık oluşturduğu, b) Anayasaya aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin her birinin
Anayasanın hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduğunun ayrı ayrı ve
gerekçeleriyle birlikte açıkça gösterilmesi " iptal davasına
ilişkin başvuru dilekçesinde yer alması gereken hususlar arasında sayılmıştır. 6216 sayılı Kanun'un 39. maddesi ile İçtüzük'ün 49. maddesinde,
dava dilekçesinde eksikliklerin bulunması hâlinde, bu hususun kararla
saptanarak on beş günden az olmamak üzere verilecek süre içinde tamamlanması
için ilgililere tebliğ olunacağı ve
belirtilen süre içinde eksikliklerin tamamlanmaması hâlinde Genel Kurulca iptal
davasının açılmamış sayılmasına karar verileceği hükme
bağlanmıştır. Dava dilekçesinde, Kanun'un tümünün ve ayrı ayrı tüm maddelerinin
iptali istenildiği hâlde; 1- 1. maddesinin; a- (1) numaralı fıkrasında yer alan ".özel hukuk
hükümlerine göre." ve ".ile ileri teknoloji ya da
yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin." ibarelerinin, b- (2) numaralı fıkrasının; aa- (c) bendinde yer alan ".tesisteki belli
hizmetlerin sunulması karşılığında." ibaresinin, ab- (ö) bendinde yer alan ".veya ileri teknoloji ya
da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesi." ve ".özel
hukuk hükümlerine göre." ibarelerinin, 2- 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan ".tesislerdeki
belli hizmetlerin sunulması." ibaresinin, 3- 3. maddesinin; a- (3) numaralı fıkrasının, b- (6) numaralı fıkrasında yer alan ".idarece tespit
edilen mali ve teknik yeterlik kriterleri ile." ibaresinin, c- (8) numaralı fıkrasının (b) ve (c) bentlerinin, 4- 4. maddesinin; a- (1) numaralı fıkrasında yer alan ".özel hukuk
hükümlerine tabi olup." ibaresinin, b- (4) numaralı fıkrasının, 5- 13. maddesiyle, 28.3.2002 tarihli ve 4749 sayılı Kamu
Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'a eklenen 8/A
maddesinin birinci ve altıncı cümlelerinin, 6- 25. maddesiyle değiştirilen, 11.10.2011 tarihli ve 663 sayılı
Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun
Hükmünde Kararname'nin 51. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinde
yer alan ".döner sermaye ek ödemesi dâhil." ibaresinin, Anayasa'nın hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduklarına
dair gerekçelerin bulunduğu, ancak bunlar dışındaki kuralların Anayasa'nın
hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduklarına dair herhangi bir
gerekçeye yer verilmediği saptanmıştır. Açıklanan nedenlerle, 6216 sayılı Kanun'un 39. maddesinin (1)
numaralı fıkrası ile İçtüzük'ün 49. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a)
bendi uyarınca Ankara Milletvekili Emine Ülker TARHAN ve İstanbul Milletvekili
M. Akif HAMZAÇEBİ'ye bildirimde bulunulmasına ve yukarıda belirtilen
eksikliklerin giderilmesi için kararın tebliğinden başlayarak 15 (on beş) gün
süre verilmesine, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile
Zehra Ayla PERKTAŞ'ın "iptal davası dilekçesinin 32-38.
sayfalarında 6428 sayılı Kanun'un tümünün ve ayrı ayrı tüm maddelerinin
Anayasa'ya aykırılığı konusunda yeterli gerekçenin ortaya konulduğu ve işin
esasına geçilmesi gerektiği" yönündeki karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA karar verilmiştir. B- 22.5.2013 tarihinde verilen kararın tebliğinden sonra ilgililerce
13.6.2013 tarihinde sunulan ek dilekçe üzerine, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü
hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN,
Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ,
Burhan ÜSTÜN, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN,
Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M. Emin KUZ'un katılımlarıyla 4.7.2013 tarihinde
yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle eksikliklerin giderilip
giderilmediği sorunu görüşülmüştür. 13.6.2013 tarihinde kayda giren ek dilekçede, genel olarak kamu
özel iş birliği (KÖİ) modelinin Anayasa'nın 2., 161., 162. ve 163.
maddelerine aykırı olduğu hususunda açıklamalar yapılmış ve bu bağlamda Kanun'un
1., 2., 4., 5., 6., 10. ve 13. maddelerinin tümünün iptali istenilmiştir. Ek
dava dilekçesinde ayrıca, Kanun'un 3., 7., 8., 9., 11., 12., 14., 15., 26.
ve geçici 1. maddelerinin ise Kanun'un 1., 2., 4., 5., 6., 10. ve 13.
maddelerinin iptal edilmeleri durumunda uygulanma olanağı kalmayacağı
gerekçesiyle iptal edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ek dava dilekçesinin incelenmesinden, dilekçede yer verilen
gerekçelerin yalnızca Kanun'un, KÖİ modelinin ana unsurlarını düzenleyen, - 1. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile (2) numaralı fıkrasının
(c), (e), (j), (ö), (ş), (u) ve (ü) bentlerine, - 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi ile (2)
numaralı fıkrasına, - 4. maddesinin (1) fıkrasına, - 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasına, - 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasına, yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Kanun'un 1., 2., 4., 5., 6.
maddelerinin diğer bölümleri ile 10. ve 13. maddelerinin genel olarak KÖİ
modelinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiası bağlamında yapılan açıklamalarla
ilişkilendirilmesi mümkün görülmemektedir. Bu nedenle, eksikliklerin tamamlanmasına ilişkin olarak gönderilen
13.6.2013 tarihli ek dava dilekçesinde belirtilen maddelerin gerekçe gösterilen
bölümleri ile ilk dava dilekçesinde gerekçe gösterilen kurallar açısından esasa
geçilmesine, gerekçe gösterilmeyen kurallar ile dava dilekçesinde iptali talep
edilen maddelerin iptal edilmesi durumunda, uygulama olanağı kalmayacağı ileri
sürülerek 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca
iptali talep edilen maddeler açısından ise dava açılmamış sayılmasına karar
verilmesi gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle, 21.2.2013 tarihli ve 6428 sayılı Sağlık
Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve
Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun'un; A- 1- 1. maddesinin; a- (1) numaralı fıkrasının, b- (2) numaralı fıkrasının (c), (e), (j), (ö), (ş), (u) ve (ü)
bentlerinin, 2- 2. maddesinin; a- (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin, b- (2) numaralı fıkrasının, 3- 3. maddesinin; a- (3) numaralı fıkrasının, b- (6) numaralı fıkrasında yer alan ".idarece tespit
edilen mali ve teknik yeterlik kriterleri ile." ibaresinin, c- (8) numaralı fıkrasının (b) ve (c) bentlerinin, 4- 4. maddesinin (1) ve (4) numaralı fıkralarının, 5- 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının, 6- 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının, 7- 13. maddesiyle, 28.3.2002 tarihli ve 4749 sayılı Kamu
Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'a eklenen 8/A
maddesinin birinci ve altıncı cümlelerinin, 8-  25. maddesiyle değiştirilen, 11.10.2011 tarihli ve 663
sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında
Kanun Hükmünde Kararname'nin 51. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ikinci
cümlesinde yer alan ".döner sermaye ek ödemesi dâhil." ibaresinin, dosyada eksiklik bulunmadığından esasının incelenmesine,
yürürlüklerinin durdurulması isteminin ise esas inceleme aşamasında karara
bağlanmasına, OYBİRLİĞİYLE; B- 1., 2., 4. ve 5. maddelerinin esasa geçilmesine karar verilen
cümle, bent ve fıkraları dışında kalan bölümleri ile 10. maddesi yönünden iptal
davasının, 6216 sayılı Kanun'un 39. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca
AÇILMAMIŞ SAYILMASINA, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT
ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın "Bu kuralların Anayasa'ya aykırılığı
konusunda yeterli gerekçenin ortaya konulduğu ve işin esasına geçilmesi
gerektiği" yönündeki karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA; karar verilmiştir. IV- ESASIN İNCELENMESİ Dava ve ek dava dilekçesi ile ekleri, Raportör Ayhan KILIÇ
tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu yasa kuralları,
dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Kanun'un 1. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrası ile (2) Numaralı
Fıkrasının (c), (e), (j), (ö), (ş), (u) ve (ü) Bentlerinin, 2. Maddesinin (1)
Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesi ile (2) Numaralı Fıkrasının, 4. Maddesinin
(1) Numaralı Fıkrasının, 5. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının ve 6. Maddesinin
(1) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi 1- Anlam ve Kapsam Kanun, sağlık hizmetlerinde uygulanacak KÖİ modelinin yasal
altyapısını oluşturmak amacıyla çıkarılmış olup dava konusu kurallarda da, KÖİ
modelinin temel unsurları düzenlenmiştir. Kanun'un 1. maddesinin (1) numaralı
fıkrasında, Kanun'un amacı ve kapsamı belirlenmiş; (2) numaralı fıkrasının (ö)
bendinde, KÖİ sözleşmesinin tanımı yapılmış, diğer bentlerinde de sözleşmenin
unsurlarını oluşturan çeşitli kavramlar tanımlanmış; 2. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının birinci cümlesi ile (2) numaralı fıkrasında, Sağlık Bakanlığı ve
bağlı kuruluşlarının KÖİ modeli çerçevesinde yaptırabileceği işler açıklanmış;
4. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, KÖİ sözleşmesinin niteliğine ilişkin
hükümlere yer verilmiş; 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, bedelin ve
sözleşme süresinin tespitine ilişkin usul ve esaslar belirtilmiş; 6. maddesinin
(1) numaralı fıkrasında ise finansmanın kim tarafından ve ne şekilde
karşılanacağı kurala bağlanmıştır. Anılan kurallar uyarınca, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca
yapılmasına ihtiyaç duyulan tesislerin, Hazinenin özel mülkiyetindeki
taşınmazlar üzerinde sözleşmede belirtilen sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı
geçmemek üzere bağımsız ve sürekli nitelikte üst hakkı tesis edilmek suretiyle
yaptırılması, mevcut tesislerin yenilenmesinin sağlanması ve bunlara ilişkin
danışmanlık, araştırma-geliştirme hizmetleri ile ileri teknoloji ya da yüksek
mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin yürütülmesi KÖİ modeliyle yapılabilecek
ve bu kapsamda akdedilecek KÖİ sözleşmesi de özel hukuk hükümlerine tabi
olacaktır. Kanun'da öngörülen KÖİ modeli esas
itibarıyla, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının
projelerinin gerçekleştirilmesinde kullanılmak üzere geliştirilen özel bir
finansman modelidir. KÖİ, idare ile bir özel hukuk kişisi
arasında uzun süreliğine akdedilen, özel hukuk kişisi tarafından bir kamu
hizmetinin yürütülmesi için gerekli olan tesisin inşası, bakımı, onarımı ve
hizmete elverişli hâlde bulundurulmasını konu edinen ve bunun karşılığında kamu
tüzel kişisinin sözleşme süresince özel kişiye her yıl kira karşılığı belli bir
miktar paranın ödenmesi taahhüdünü içeren bir sözleşmeyi ifade etmektedir. KÖİ modelinde idare, özel hukuk hükümlerine göre bir kamu
hizmetini özel sektöre gördürse de bu hizmetten tam olarak elini çekmemekte,
kamu hizmetinin bir kısmını KÖİ sözleşmesi gereğince özel kişiye gördürürken,
ayrıca kendisi de bazı hizmetleri bizzat görmeye devam etmektedir. Bu modelde,
hastane binası inşası, bakımı ve işletilmesi gibi tıbbi hizmetler dışında kalan
yardımcı hizmetler özel sektörün (yüklenicinin), kamu hizmetinin bizzat
kendisini oluşturan tıbbi hizmetler ise idarenin (Sağlık Bakanlığının)
sorumluluğuna bırakılmaktadır. Bu uygulamada, idare ile projeyi yürütecek şirket
arasında projenin uygulanmasına ilişkin hükümleri içeren ve bu kapsamda
tarafların hak ve yükümlülüklerini düzenleyen özel hukuk hükümlerine tabi
sözleşme imzalanmaktadır. Yüklenici, toplam yatırım tutarının %20'si öz kaynak
olmak üzere gerekli finansmanın tamamını sağlayarak sağlık tesislerini inşa
etmekle yükümlü olup yatırım ve hizmetlerin finansmanında kullanılan kredi ve
öz kaynak ile öngörülen kârın geri dönüşünü sağlayacak ve tesisin özelliklerine
ve fizibilite raporuna bağlı olarak sözleşmede belirtilen sabit yatırım dönemi
hariç 30 yılı geçmemek üzere idarece belirlenen süre boyunca tesisi kiralayacak
ve kiralama süresinin sonunda tesisi, her türlü borç ve taahhütten ari,
bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda ilgili kamu idaresine bedelsiz
olarak devredecektir. KÖİ modelinde, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının ihtiyaç
duyduğu tesisler Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde
yapılabilecektir. Ancak Hazine taşınmazlarının mülkiyeti yükleniciye
devredilmemekte, sadece yüklenici lehine üst hakkı tesis edilmektedir. Üst
hakkının, sözleşmede belirtilen sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemesi
ve bağımsız ve sürekli nitelikte olması öngörülmektedir. 2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Ek dava dilekçesinde, Kanun'da düzenlenen KÖİ finansman
modeliyle, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra
teşkilatının her türlü hizmet ve esenlik binaları ile tedavi kurumlarının
yaptırılması, onarılması, yenilenmesi ile tedavi hizmetlerinde kullanılan
ekipman ve donanımın edinilmesi, tedavi edici sağlık ve yardımcı sağlık
hizmetlerinin sunulmasında, taraflar arasında yapılacak bir sözleşme
çerçevesinde Devletin 30 yıl boyunca kiracı ve tedavi hizmeti satın alıcısı
olarak belirsiz bir bedel üzerinden yüklenim altına girdiği, sağlık
hizmetlerinin kamu personeli eliyle üretilmesinden vazgeçilerek gelecek 30
yılın bütçesini bağlayıcı yeni bir modele geçildiği, KÖİ modeliyle Hazineye
binecek yük için mali kaynak gösterilmediği ve yükümlülük altına girilecek mali
yükün hesaplanmadığı, Maliye Bakanlığı ile Devlet Planlama Teşkilatı veya
Hazine Müsteşarlığının görüşlerinin alınmadığı, düzenlemenin, bütçenin yıllık
olma ilkesi ile birliği, genelliği ve giderlerin tahsisi ilkeleriyle
bağdaşmadığı, parlamentonun politik tercihlerinin 30 yıl süreyle bloke
edilmesinin demokratik devlet ilkesiyle çeliştiği, ayrıca düzenlemede kamu
yararının da bulunmadığı gerekçesiyle kuralların, Anayasa'nın 2., 161.,
162. ve 163. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle dava
konusu kurallar Anayasa'nın 47. ve 128. maddeleri yönünden de incelenmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk
devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun
olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her
alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya
aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı
sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrasında, "Devletin,
kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare
esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği
aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle
görülür." denilmektedir. Bu hüküm uyarınca, genel idare
esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerden asli ve
sürekli nitelik taşıyanların, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle
görülmesi zorunludur. Anayasa'nın 47. maddesinin dördüncü
fıkrasında, " Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel
kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk
sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya
devredilebileceği kanunla belirlenir. " denilerek özel hukuk
sözleşmeleri aracılığıyla gerçek veya tüzel kişilerin kamu hizmetlerinin
sunumuna dâhil edilmelerine imkân tanınmıştır. Anayasa'nın 47. ve 128. maddelerinin anılan
hükümleri uyarınca idarelerin, genel idare esasları
uyarınca yürütmekle yükümlü oldukları asli ve sürekli görevleri dışında kalan
alanlardaki hizmetlerin, özel hukuk sözleşmeleriyle gerçek ve özel hukuk tüzel
kişilerine gördürülmesi yolunda düzenleme yapılması mümkündür. Sağlık hizmetleri, nitelikleri gereği diğer kamu hizmetlerinden
farklıdır. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı sorunu,
ertelenemez ve ikame edilemez. Bilime dayalı olması gereken tanı ve tedavi
metotlarının insan yararına sürekli yenilik ve gelişme göstermesi, hizmet
kalite ve beklentilerini çağın koşullarına yaklaştırmayı gerektirmektedir. Bu
yönüyle sağlık hizmetleri, kendi iç dinamikleri ve nitelikleri gereği
üretilmesi ve halk yararına sunulmasında özel sektörün kazanç, rekabet ve
büyüme dinamiklerinden yararlanacak türdeki hizmetlerdendir. Bu çerçevede, artan sağlık hizmeti talebini en doğru şekilde karşılamak,
yüksek sermaye grubuna dâhil sürekli yenilenen teknoloji elde etmek ve
cihaz-ekipman-sigorta-bakım-yenileme maliyetlerini minimize etmek, birden çok
kuruma ortak hizmet alanı yaratmak, yetersiz ve kısıtlı kalifiye insan gücü
kaynağını değerlendirerek hizmette etkinlik ve verimlilik sağlamak, değişen
şartlara ve ihtiyaca göre hizmet planlama ve sunumunu yapmak, yerinde sağlık
hizmeti sunarak gereksiz hasta transferi ve beraberinde getireceği sosyal
sorunlara son vermek, kaynak kullanımı kontrollü, kaliteyi yükselten, maliyeti
düşüren etkin, süratli, kesintisiz bir sağlık hizmeti sunmak, gereksiz bina ve
cihaz alımının önüne geçmek, kurumlar arası işbirliği ve halkın sosyal
memnuniyetini arttırmak sağlık hizmetleri yönünden Devlet için bir kamusal zorunluluk
ve sosyal devlet olmanın gereğidir. Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 tarihli ve E.2004/114, K.2007/85
sayılı kararında vurgulandığı üzere, Anayasa'nın 47. maddesi ile 128. maddesi
birlikte değerlendirildiğinde, sağlık hizmetlerinin bütünüyle Devletin genel
idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu bir kamu hizmeti şeklinde
nitelendirilmesi olanaklı değildir. Dolayısıyla sağlık hizmetinin tamamının
salt memur ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiğinden söz
edilemez. Bu itibarla, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca ihtiyaç duyulan
tesislerin yaptırılması, mevcut tesislerin yenilenmesinin sağlanması ve bunlara
ilişkin danışmanlık, araştırma-geliştirme hizmetleri ile ileri teknoloji ya da
yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin özel hukuk kişilerine
gördürülmesine imkân tanınmasında Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Dava konusu kurallarla, anılan sağlık hizmetlerinin özel kişilere
gördürülmesinin KÖİ sözleşmesi aracılığıyla yapılması öngörülmektedir. Dava
konusu kurallarda öngörülen KÖİ sözleşmesinde, yüklenici, Sağlık Bakanlığı ve
bağlı kuruluşlarınca yapılmasına ihtiyaç duyulan tesisleri, %20'si öz kaynak olmak üzere gerekli finansmanın
tamamını sağlayarak lehine üst hakkı tesis edilen Hazinenin özel
mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde inşa etme, bakım ve onarım hizmetlerini
yürütme, sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemek üzere sözleşmede
belirtilen süre boyunca sağlık hizmeti sunumuna elverişli hâlde idareye
kiralama ve sözleşme dönemi sonunda da çalışılabilir ve kullanılabilir durumda
idareye devretme; idare ise sözleşme süresince her yıl yükleniciye kira bedeli
ödeme taahhüdü altına girmektedir. Anayasa'nın 47. maddesinde, kamu
hizmetlerinden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel
kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği
ifade edilmekle birlikte, bu sözleşmelerin hukuki niteliğine ilişkin herhangi
bir sınırlama yapılmamaktadır. Dolayısıyla kamu hizmetlerinin hangi usulle ve
ne tür özel hukuk sözleşmeleriyle özel kişilere gördürüleceğinin belirlenmesi,
anayasal güvenceler gözetilmek kaydıyla kanun koyucunun takdirindedir. Bu
konuda gözönünde tutulması gereken ölçüt, kamu yararının daha kolay ve etkili
bir şekilde gerçekleştirilmesidir. Esasen kamu hizmetinin hangi
usulle işletilmesi hâlinde kamu yararının daha kolay ve etkili biçimde
gerçekleşeceği meselesi, bir yerindelik sorunu olup anayasallık denetiminin
dışında kalmaktadır. Bu itibarla sağlık hizmetlerinin yukarıda değinilen
bölümünün KÖİ modeli çerçevesinde gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine
gördürülmesinde Anayasa'ya aykırı bir husus bulunmamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 14.2.2013
tarihli ve E.2011/150, K.2013/30 sayılı kararı da bu yöndedir. Anayasa'da kamu hizmetlerinin gördürülmesine ilişkin sözleşmelerin
ne kadar süreyle yapılabileceğine dair herhangi bir hüküm bulunmadığından dava
konusu kurallarda düzenlenen KÖİ sözleşmesinin süresinin en fazla otuz yıl
olarak öngörülmesi, kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında vurgulandığı üzere,
Devlet, hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazlar üzerinde, kamu yararını
gözetmek ve Anayasa'nın özel maddelerinde yer alan güvence hükümlerini de
dikkate almak kaydıyla üstün yetkilerini kullanarak hukuki düzeni belirlediği
bir biçimde tesis edebilir. Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi
gereğince, yasama işlemlerinin kişisel yararları değil kamu yararını
gerçekleştirmek amacıyla yapılması zorunludur. Bir kuralın Anayasa'ya aykırılık
sorunu çözümlenirken " kamu yararı" konusunda Anayasa
Mahkemesinin yapacağı inceleme yalnızca kanunun kamu yararı amacıyla yapılıp
yapılmadığı ile sınırlıdır. Kanun ile kamu yararının ne kadar gerçekleşip
gerçekleşmeyeceğini denetlemenin anayasa yargısıyla bağdaşmayacağı açıktır. Kanun'un genel gerekçesinden, yatırımlar için gerekli olan
harcamaları uzun döneme yayması, hizmeti kısa dönemde sunma fırsatı tanıması
gibi avantajları dikkate alınarak sağlık hizmetlerinin sunumunda KÖİ modelinin
benimsendiği anlaşılmaktadır. Bu amacın kamu yararına dönük olduğu açıktır.
Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar üzerinde kamu yararına dönük
olduğu anlaşılan KÖİ finansman modeli kapsamında yüklenici lehine üst hakkı
tesis edilmesinin öngörülmesinde Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2., 47. ve
128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralların Anayasa'nın 161., 162. ve 163. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. B- Kanun'un 1. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının ". özel
hukuk hükümlerine göre ." İbaresi ile (2) Numaralı Fıkrasının (ö)
Bendinin ".özel hukuk hükümlerine göre." İbaresi ve
4. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının ".özel hukuk hükümlerine
tabi olup." İbaresinin İncelenmesi Dava dilekçesinde, dava konusu kurallarda yükleniciler ile idare
arasında imzalanacak sözleşmenin bir özel hukuk sözleşmesi olduğu hükme
bağlanmış ise de Kanun bir bütün olarak incelendiğinde, söz konusu sözleşmenin
kamu hizmeti imtiyazının bütün unsurlarını taşıdığının ve dolayısıyla idari
sözleşme olduğunun anlaşıldığı, kanun koyucunun, Danıştayın ön incelemesi ve
denetiminden kaçırmak için KÖİ sözleşmelerini özel hukuk sözleşmesi olarak
tanımladığı belirtilerek kuralların, Anayasa'nın 155. maddesine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. Dava konusu kurallarda, KÖİ modeli çerçevesinde, Sağlık Bakanlığı
ve bağlı kuruluşlarınca yapılmasına ihtiyaç duyulan tesislerin, Hazinenin özel
mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde sözleşmede belirtilen sabit yatırım dönemi
hariç otuz yılı geçmemek üzere bağımsız ve sürekli nitelikte üst hakkı tesis
edilmek suretiyle yaptırılması, mevcut tesislerin yenilenmesinin sağlanması ve
bunlara ilişkin danışmanlık, araştırma-geliştirme hizmetleri ile ileri
teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin yürütülmesine
ilişkin olarak yapılacak sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine tabi olması
öngörülmektedir. Anayasa'nın 155. maddesinin ikinci fıkrasında, Danıştayın, kamu
hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde
düşüncesini bildirmekle görevli olduğu belirtilmiştir. Buna göre, kamu
hizmetiyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinin imzalanmadan önce
Danıştayın düşüncesinin alınması zorunludur. Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, idari sözleşmelerin özel bir
türü olup kamu hukuku kurallarına tabidir. Bir sözleşmenin "idarî
sözleşme" sayılabilmesi için, sözleşmenin taraflarından birinin
idare olması, kamu hizmetinin yürütülmesi ile ilgili bulunması ve idareye özel
hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanınması gerekmektedir. İdare hukukunda imtiyaz kavramı, kamu hizmetinin yürütülmesi
yöntemlerinden biri olarak görülmektedir. Kamu hizmeti imtiyazı, idarenin, özel
kişiyle yaptığı idari bir sözleşme ile bir kamu hizmetinin kurulması ve/veya
belli bir süre işletilmesi karşılığında, yararlananlardan ücret ya da bedel
almak, masrafları, kâr ve zararı imtiyazcıya ait olmak üzere kendi buyruğu ve
sorumluluğu altında sağladığı bir kamu hizmetinin yürütülmesi modelidir.
Konusu, kamu hizmetinin kurulmasını ve/veya işletilmesini bir özel kişiye
devretmek olan sözleşmeler "kamu hizmeti imtiyaz
sözleşmeleri" olarak tanımlanmaktadır. Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın, idari sözleşmelerin ve dolayısıyla
bunların özel bir türü olan kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin kamu hukuku
kurallarına tabi olmasını zorunlu kıldığı, bu sözleşmelerin kanunla özel hukuk
hükümlerine tabi kılınmasının Anayasa'ya aykırı olduğu görüşünü benimsemiş ve
başka adlarla çıkarılsa dahi kamu hizmeti imtiyazının unsurlarını taşıyan
sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine göre yürütülmesini öngören kanun
hükümlerini iptal etmiştir. Sözü edilen kararlarda ayrıca, Anayasa'nın 155.
maddesinin ikinci fıkrasının imtiyaz sözleşmelerinin Danıştayın öndenetimine
bağlı olmasının zorunluluk taşıdığı ifade edilmiş ve imtiyaz sözleşmesinin
unsurlarını taşıyan herhangi bir sözleşmenin idarilik vasfı ortadan
kaldırılarak özel hukuk hükümlerine tabi kılınmasının, Anayasa'nın 155.
maddesine de aykırılık teşkil edeceği vurgulanmıştır (K.T: 28/6/1995,
E.1994/71, K.1995/23; K.T: 26.3.1997, E.1996/63, K.1997/40). Bu kararlardan sonra, 13.8.1999 tarihli ve 4446 sayılı Kanunla
Anayasa'nın 47. ve 155. maddelerinde değişiklikler yapmıştır. Anayasa'nın 155.
maddesinin ikinci fıkrasında yer alan " imtiyaz şartlaşma ve
sözleşmelerini incelemek " ibaresi, "kamu hizmetleri ile
ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini
bildirmek" biçiminde değiştirilmek suretiyle Danıştayın imtiyaz
sözleşmeleri üzerindeki inceleme yetkisi düşünce bildirmeye dönüştürülmüştür.
Ayrıca Anayasa'nın 47. maddesine de, " Devlet, kamu iktisadi
teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve
hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel
kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir. "
biçiminde dördüncü fıkra eklenmiştir. 4446 sayılı Kanunla yapılan Anayasa
değişikliğinin genel gerekçesinde, Anayasa'nın 47. maddesine eklenen bu fıkra
ile kamu tüzel kişilerince yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel
hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceğinin kanunla
belirlenmesi ilkesinin getirildiği ifade edilmiştir. Anayasa değişikliğinin gerekçesi ile değişikliğe yol açan olgular
(Anayasa Mahkemesi kararları) dikkate alındığında, Anayasa'nın 47. maddesine
eklenen dördüncü fıkrayla amaçlanan hususun, geleneksel olarak kamu hukuku
kurallarına tabi olduğu kabul edilen idari sözleşmelerle (özellikle imtiyaz
sözleşmesiyle) özel kesime gördürülen kamu hizmetlerinin özel hukuk hükümlerine
tabi sözleşmelerle de gördürülebilmesine imkân sağlamak olduğu anlaşılmaktadır.
Değişiklikle, kanun koyucunun takdir yetkisinin kapsamı genişletilmiş ve kamu
hizmetlerinin özel hukuk kişileri tarafından görülmesini sağlayan sözleşmelerin,
çıkarılacak bir kanun ile kanun koyucunun iradesine bağlı olarak özel hukuk
kapsamında da yapılabilmesi mümkün kılınmıştır. Dolayısıyla Anayasa'nın 47.
maddesine eklenen bu fıkradan sonra, kanun koyucunun, imtiyaz sözleşmesinin
unsurlarını taşısa dahi herhangi bir sözleşmeyi özel hukuk hükümleri kapsamına
alması ve geleneksel olarak kamu hukuku kurallarına tabi sözleşmelerle
yürütülen kamu hizmetlerini özel hukuk sözleşmeleri aracılığıyla özel kesime
gördürülmesi yolunda düzenleme yapması olanaklı hâle gelmiştir. Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca yapılmasına ihtiyaç
duyulan tesislerin yaptırılması, mevcut tesislerin yenilenmesinin sağlanması ve
bunlara ilişkin danışmanlık, araştırma-geliştirme hizmetleri ile ileri
teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin yürütülmesini
konu edinen KÖİ sözleşmesinin, yüklenicinin gelirinin, hizmetten
yararlananlardan alınan ücretlerden değil, idare tarafından ödenen kira
bedelinden oluşması ve inşa edilen tesislerin sözleşme süresinin sonunda
idareye devredilmesi yönüyle imtiyaz sözleşmelerinden farklılık taşısa da
özünde idari sözleşmelerin özelliklerini taşıdığı açıktır. Ancak 4446 sayılı
Kanunla Anayasa'nın 47. ve 155. maddelerinde yapılan değişikliklerle, kamu
hizmetlerinin hangilerinin özel hukuk sözleşmeleriyle özel kesime
gördürülebileceği hususunda kanun koyucuya geniş takdir yetkisi tanındığından
idari sözleşmelerin özelliklerini taşısa da KÖİ sözleşmelerinin özel hukuk
hükümlerine tabi kılınmasında Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 155.
maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. C- Kanun'un 1. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasındaki ".ile
ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin." İbaresi
ile (2) Numaralı Fıkrasının (ö) Bendindeki ".veya ileri teknoloji
ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesi." İbaresinin
İncelenmesi Dava dilekçesinde, ihale ile şirketlere devredilmesi ya da hizmet
satın alma yoluyla gördürülmesi kabul edilen hizmetlerin içeriği ve niteliği
ile çerçeve ve sınırının belirlenmediği, bu hususların idarenin takdirine
bırakıldığı, kanun koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden
yürütmeye yetki vermesinin yasama yetkisinin devri anlamına geldiği, hukuk
devletinin unsurlarından birinin de hukuk güvenliğini sağlamak olduğu, hukuk
güvenliğinin kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine uyulmasını
gerektirdiği, dava konusu ibarelerin belirlilik, genellik, soyutluk ve öngörülebilirlik
özellikleri taşımaması nedeniyle hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı
belirtilerek kuralların, Anayasa'nın 2., 7., 17. ve 56. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. Dava konusu kurallarla, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca
yapılmasına ihtiyaç duyulan tesislerin yaptırılması, mevcut tesislerin
yenilenmesinin sağlanması ve bunlara ilişkin danışmanlık, araştırma-geliştirme
hizmetlerinin yürütülmesinin yanında, " ileri teknoloji ya da yüksek
mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin " de KÖİ modeli çerçevesinde
özel kesime gördürülmesi imkânı getirilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk
devletinin temel ilkelerinden biri "belirlilik "tir. Bu
ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi
bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve
uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı
koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal
güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal
yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisi
tanıdığını bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri
öngörebilir ve davranışlarını belirler. Anayasa'nın 7. maddesinde , "Yasama yetkisi Türk Milleti
adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez." denilmektedir.
Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olması ve bu yetkinin
devredilememesi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Bu hükme yer veren
Anayasa'nın 7. maddesinin gerekçesinde yasama yetkisinin parlamentoya ait
olması "demokrasi rejimini benimseyen siyasi rejimlerde kaçınılmaz
bir durum" olarak nitelendirilmiştir. Madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, yasama yetkisinin
devredilemezliği esasen kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca
kullanılamaması anlamına gelmektedir. Anayasa'nın 7. maddesi ile yasaklanan
husus, kanun yapma yetkisinin devredilmesi olup bu madde, yürütme organına
hiçbir şekilde düzenleme yapma yetkisi verilemeyeceği anlamına gelmemektedir.
Kanun koyucu, yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca, bir konuyu doğrudan
kanunla düzenleyebileceği gibi bu hususta düzenleme yapma yetkisini yürütme
organına da bırakabilir. Yürütmenin türevselliği ilkesi gereğince, yürütme organının bir
konuda düzenleme yapabilmesi için yasama organınca yetkilendirilmesi
gerekmektedir. Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını
yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte, Anayasa'da kanunla düzenlenmesi
öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi
verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık
oluşturabilmektedir. Bu nedenle, Anayasa'da temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların
atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen
konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması
gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü
konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve
idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri
olarak yorumlanamaz. Anayasa'nın 47. maddesinin dördüncü fıkrasında, Devlet, kamu
iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım
ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya
tüzelkişilere yaptırılabileceğinin veya devredilebileceğinin kanunla
belirleneceği hükme bağlanmıştır. Dava konusu kurallar, Devlet, Sağlık Bakanlığı ve bağlı
kuruluşlarınca yürütülen kamu hizmetlerinin bazı bölümlerinin özel hukuk
sözleşmeleriyle gerçek veya tüzel kişiler eliyle yürütülmesine ilişkin
olduğundan Anayasa'nın 47. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca kanunla
düzenlenmesi gereken hususlar kapsamında kalmaktadır. Dolayısıyla, kamu
hizmetlerinin özel hukuk sözleşmeleriyle özel kesime gördürülmesine imkân
sağlayan düzenlemelerin, Anayasa'da kanunla düzenleneceği belirtilmeyen
hususlardan farklı olarak, sadece genel hatlarıyla idarenin yetkili olduğundan
söz edilmesi yeterli olmayıp, idarenin yetkisinin sınırlarının ve genel
çerçevesinin kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Kanun, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca yapılmasına
ihtiyaç duyulan tesislerin, KÖİ modeli ile yaptırılması ve modernize edilmesi
amacıyla çıkarılmış olup Kanun kapsamında yapılacak işlere ilişkin usul ve
esasları düzenlemektedir. Bu bağlamda, Kanun'un 1. maddesinde, KÖİ
sözleşmesinin kapsamı belirlenerek modele ilişkin temel kavramlar tanımlanmış;
2. maddesinde yapım, yenileme ve hizmet alım işlerinin hangi usul ve esaslar
çerçevesinde özel kesime gördürüleceği açıklanmış; 3. maddesinde, KÖİ ihalesinin
ilke, usul ve esasları düzenlenmiş; 4. maddesinde, KÖİ sözleşmesinin niteliği,
hükümleri, akdedilme süreci, feshi, feshin sonuçları, idareye ve yükleniciye
tanınacak hak ve yetkiler gösterilmiş; 5. maddesinde, kira bedelinin ne şekilde
tespit edileceği ve hangi kaynaktan ödeneceği saptanmış; 6. maddesinde,
yüklenicinin, Kanun kapsamındaki yapım işleri için tahsis etmesi gereken
özkaynak oranı belirlenmiş; 7. maddesinde, idare ile yüklenici arasında
imzalanan yapım sözleşmesi süresi sonunda yerleşkenin idareye devrine ilişkin
usul ve esaslar açıklanmıştır. Dolayısıyla Kanun'da, KÖİ modeli çerçevesinde, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca ihtiyaç
duyulan tesislerin yapılmasına ve mevcut tesislerin yenilenmesinin sağlanmasına
ilişkin temel esaslara ve çerçeve hükümlere yer verildiği
anlaşılmaktadır. Dava konusu kurallarla, " ileri teknoloji ya da yüksek mali
kaynak gerektiren bazı hizmetlerin " de KÖİ modeli çerçevesinde özel
kesime gördürülmesine imkân sağlanmıştır. İleri teknoloji ya da yüksek mali
kaynak gerektiren bazı hizmetlerin kapsamı tespit edilirken, KÖİ modelinin
mahiyetinin ve bu model çerçevesinde özel kesime gördürülebilecek hizmetlerin
niteliğinin gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Yukarıda açıklandığı üzere
Kanun'da düzenlenen KÖİ modelinde, hastane binası inşası, bakımı ve işletilmesi
gibi tıbbi hizmetler dışında kalan yardımcı hizmetler özel sektörün sorumluğuna
bırakılmakta, kamu hizmetinin bizzat kendisini oluşturan tıbbi hizmetlerin ise
idare tarafından görülmesine devam edilmektedir. İleri teknoloji ya da yüksek
mali kaynak gerektiren hizmetlerin, sağlık hizmetlerinin özünü oluşturan ve
bizzat Sağlık Bakanlığı tarafından yerine getirilmesi gereken tıbbi hizmetlerin
dışındaki diğer hizmetler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır. İleri
teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin neler olduğunun
belirlenmesi ise idari ve teknik bir mesele olduğundan bu belirlemenin kanunla
yapılması gerekli değildir. Dolayısıyla kuralda yasama yetkisinin
devredilmezliği ilkesine aykırı bir yön bulunmadığı gibi belirsizliğe yol açan
herhangi bir durum da söz konusu değildir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2. ve 7.
maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir. Kuralların Anayasa'nın 17. ve 56. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. Ç- Kanun'un 1. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının (c)
Bendindeki ".tesisteki belli hizmetlerin sunulması
karşılığında." İbaresi ile 2. Maddesinin (2) Numaralı
Fıkrasındaki ".tesislerdeki belli hizmetlerin sunulması." İbaresinin
İncelenmesi Dava dilekçesinde, dava konusu kurallarda sözü edilen " belli
hizmetlerin " belirsiz olduğu, söz konusu hizmetlerin içeriği,
niteliği, çerçevesi ve sınırları belirlenmeden bu hususların idarenin takdirine
bırakılmasının hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı, kanun koyucunun temel
ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermesinin yasama
yetkisinin devri anlamına geldiği, düzenleme ile kamu sağlık tesisi içindeki
sağlık hizmetlerinin ve sağlık hizmeti ile bağlantılı diğer hizmetlerin
yüklenicilere bırakılmasına imkân tanındığı belirtilerek kuralların,
Anayasa'nın 2., 7., 17. ve 56. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Kanun'un 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (c) bendinde yer
alan bedel tanımında dava konusu ".tesisteki belli hizmetlerin
sunulması karşılığında. " ibareye de yer verilmek; 2. maddesinin (2)
numaralı fıkrasında ise Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının
yaptırabileceği hizmetler arasında ".tesislerdeki belli
hizmetlerin sunulması." da sayılmak suretiyle Sağlık Bakanlığı ve
bağlı kuruluşlarının kullanımlarında bulunan tesislerdeki belli hizmetlerin
sunulmasının da KÖİ sözleşmesine konu teşkil edebilmesine ve bu hizmetler
karşılığında yükleniciye bedel ödenmesine imkân sağlanmaktadır. Kanun, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca yapılmasına
ihtiyaç duyulan tesislerin, KÖİ modeliyle yaptırılması ve modernize edilmesi
amacıyla çıkarılmış olup KÖİ sözleşmesine konu edilebilecek hizmetlerin kapsamı
ve sınırları genel olarak Kanun'un 1. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre, KÖİ
modeli çerçevesinde özel kesime devredilebilecek hizmetler, Sağlık Bakanlığı ve
bağlı kuruluşlarınca yapılmasına ihtiyaç duyulan tesislerin yaptırılması,
mevcut tesislerin yenilenmesinin sağlanması ve bunlara ilişkin danışmanlık,
araştırma-geliştirme hizmetleri ile ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak
gerektiren bazı hizmetlerden ibarettir. Dolayısıyla Kanun'da herhangi bir
çerçevenin çizilmediği, idarenin KÖİ modeli çerçevesinde özel kesime
gördürülebilecek hizmetlerin sınırlanmadığı söylenemez. Dava konusu kurallarda yer alan "belli hizmetler "in
kapsamı tespit edilirken, KÖİ modelinin mahiyetinin ve bu model çerçevesinde
özel kesime gördürülebilecek hizmetlerin niteliğinin gözönünde bulundurulması
gerekmektedir. Yukarıda açıklandığı üzere Kanun'da düzenlenen KÖİ
modelinde,  hastane binası inşası, bakımı ve işletilmesi gibi tıbbi
hizmetler dışında kalan yardımcı hizmetler özel sektörün sorumluğuna
bırakılmakta, kamu hizmetinin bizzat kendisini oluşturan tıbbi hizmetlerin ise
idare tarafından görülmesine devam edilmektedir. Dava konusu kurallarda yer
alan " belli hizmetler "in, sağlık hizmetlerinin özünü oluşturan
ve bizzat idare tarafından yerine getirilmesi gereken tıbbi hizmetlerin
dışındaki diğer hizmetler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Söz
konusu hizmetlerin neler olduğunun belirlenmesi ise idari ve teknik bir mesele
olduğundan bu belirlemenin kanunla yapılması gerekli değildir. Dolayısıyla
kuralda yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı bir yön bulunmadığı
gibi belirsizliğe yol açan herhangi bir durum da söz konusu değildir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2. ve 7.
maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir. Kuralların Anayasa'nın 17. ve 56. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. D- Kanun'un 3. Maddesinin (3) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi Dava dilekçesinde, Devletin bütçe imkânlarıyla
gerçekleştiremeyeceği derecede mali boyutu yüksek olan projeler kapsamındaki
birden fazla tesisin yapım ve yenileme işinin tek bir ihaleyle yaptırılmasının,
sağlık sektöründe rekabeti ortadan kaldıran ve tekelleşmeye yol açan bir
nitelik taşıdığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 167. maddesine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. Kanun'un 1. maddesinin amaç ve kapsamı düzenleyen (1) numaralı
fıkrasında, KÖİ modeliyle Kanun kapsamındaki hizmetlerin gördürüleceği
yüklenicinin ihaleyle belirlenmesi gerektiği belirtilmekte; 3. maddesinde ise
söz konusu ihalelerde esas alınacak ilkeler ile ihale usul ve esasları düzenlenmektedir.
Maddenin dava konusu olan (3) numaralı fıkrasında, gerek görülmesi hâlinde
birden fazla tesis yapım veya yenileme işinin tek bir ihale ile
yaptırılabileceği kurala bağlanmaktadır. Anayasa'nın " Piyasaların denetimi ve dış ticaretin
düzenlenmesi " başlıklı 167. maddesinin birinci fıkrasında, " Devlet,
para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli
işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya
anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler. "
denilmektedir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, bu hükümle Devlete,
piyasada fiilen veya anlaşma sonucu oluşabilecek tekelleşmeleri önleme ödevi
yüklenmektedir. Mal ve hizmet üretiminde verimliliğin artırılması, kaynak
dağılımında etkililiğin sağlanması ve teknolojiden yararlanmanın azami düzeye
çıkarılabilmesi bakımından rekabetin esas olduğu bir serbest piyasa modelinin
varlığı zorunludur. Rekabetin hüküm sürdüğü bir ortam, üretilen ve tüketicilere
sunulan mal ve hizmetlerin belli bir kalitede olmasını ve fiyatının makul
düzeylerde kalmasını sağladığından aynı zamanda tüketicinin korunmasına da
hizmet etmektedir. Ayrıca rekabet, ekonomik gücün tek bir elde toplanmasını
önleyip topluma yaygınlaştırarak iktisadi güce sahip olanların siyasi hayata da
egemen olmasını engellediğinden demokratik sistemin işlevsellik kazanabilmesi
için gerekli bir nitelik taşımaktadır. Anayasa'nın 167. maddesinin
gerekçesinde, tekeller ve tekel benzeri gruplaşmaları, hem tüketim hem de
hizmetler sektöründe önlemenin, sağlıklı bir toplum ve demokrasi için
vazgeçilmez olduğu ifade edilerek bu gerçeğe işaret edilmektedir. KÖİ modelinde, yüklenicinin sorumluluğuna bırakılan hizmetler,
sağlık tesislerinin inşası, bakımı ve onarımı gibi yardımcı nitelikte hizmetler
olup sağlık hizmetinin özünü oluşturan tıbbi hizmetlerin sunumu kamunun
sorumluluğunda kalmaya devam etmektedir. Bu nedenle, birden fazla tesisin
yapımı işinin tek bir yüklenici tarafından üstlenilmesinin, sağlık hizmeti
sunumu bakımından bir tekelleşmeye yol açması mümkün değildir. Zira tesisin
inşası, bakımı ve onarımı gibi yardımcı nitelikteki hizmetler bir yüklenici
tarafından yerine getirilse de bu durumun, sağlık hizmeti tüketicilerini
etkileyen bir yönü bulunmamakta, sağlık hizmetinin özünü oluşturan tıbbi
hizmetlerin eskiden olduğu gibi kamu tarafından sunumuna devam edilmektedir. Bununla birlikte, birden fazla tesis için tek bir ihaleye
çıkılmasının, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarına tesis inşası, bakımı ve
onarımı hizmeti sunumunda tekelleşmeye yol açması potansiyelinin bulunduğu
söylenebilir. Ancak dava konusu kuralın buna imkân tanıdığı da söylenemez. Zira
dava konusu kuralda, idarenin birden fazla tesis yapım veya yenileme işini tek
bir ihale ile yaptırtabilmesi mümkün kılınmakla beraber, bu yola ancak gerek
görülmesi hâlinde başvurulabilmesi öngörülmektedir. İşin tek bir ihaleyle
yapılmasının gerekli olup olmadığı değerlendirilirken, tekelleşmeye yol açıp
açmayacağı hususunun da gözönünde bulundurulacağı tabiidir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 167. maddesine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. E- Kanun'un 3. Maddesinin (6) Numaralı Fıkrasında Yer Alan ".
idarece tespit edilen mali ve teknik yeterlik kriterleri ile ." İbaresinin
İncelenmesi Dava dilekçesinde, isteklilerde aranacak mali ve teknik yeterlik
kriterlerinin kanunla belirlenmek yerine, her ihalede değişebilecek şekilde
idareye bırakılmasının belirsizliğe sebep olacağı ve kişilerin hukuki
güvenliklerini ortadan kaldıracağı, bu nedenle hukuk devleti ilkesiyle
bağdaşmayacağı, ayrıca hiçbir ölçü getirilmeden ve çerçeve çizilmeden
kriterlerin belirlenmesi yetkisinin bütünüyle idareye bırakılmasının yasama
yetkisinin devri anlamına geleceği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. ve 7.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Kanun'un 3. maddesinin (5) numaralı fıkrasında, Kanun kapsamındaki
tesislerin yenileme veya yapım işlerinde açık ihale usulü, belli istekliler
arasında ihale usulü veya pazarlık usullerinden birinin uygulanabileceği
belirtilmiş; dava konusu ibareyi de içeren (6) numaralı fıkrasında da açık
ihale usulü, " bütün isteklilerin teklif verebildiği ihale "
biçiminde tanımlandıktan sonra bu usulün temel esasları düzenlenmiştir. Buna
göre açık ihale usulünde bütün istekliler teklif verebilmektedir. İhale,
isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitesini belirleyen ve idarece
tespit edilen mali ve teknik yeterlik kriterleri ile ihale dokümanında
belirtilen şartlara uygun olup olmadığı incelendikten sonra, uygun olmadığı belirlenen
isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması suretiyle
sonuçlandırılacaktır. Dava konusu kuralla idareye, Kanun kapsamındaki tesislerin
yenileme veya yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak açık ihale usulünde
isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitesini belirleyen mali ve teknik
yeterlik kriterlerini tespit etme yetkisi verilmektedir. Anayasa'nın 7. maddesinde , "Yasama yetkisi Türk Milleti
adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez." denilmektedir.
Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olması ve bu yetkinin
devredilememesi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Anayasa'nın açıkça
kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yürütme organına genel ve sınırları
belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütme organına
düzenleme yetkisi veren bir kanun hükmünün Anayasa'nın 7. maddesine uygun
olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz,
geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Buna karşılık
Anayasa'nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda ise kanunun çok
genel ifadelerle düzenleme yaparak, ayrıntıyı yürütmeye bırakması mümkündür. Kamu ihalelerinde uygulanacak usul ve esasların kanunla
belirleneceğine ilişkin bir anayasal hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle, kanun
koyucunun Kanun kapsamındaki tesislerin yenileme veya yapım işlerinin
ihalelerinde uygulanacak açık ihale usulünde isteklilerin ihale konusu işi
yapabilme kapasitesini belirleyen mali ve teknik yeterlik kriterlerini tespiti
hususunda yürütmeye düzenleme yetkisi tanıması yasama yetkisinin
devredilmezliği ilkesine aykırı görülemez. Kaldı ki idare tarafından tespit
edilmesi öngörülen ve isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitesini
belirleyen mali ve teknik yeterlik kriterleri, teknik ayrıntıları içeren ve
uzmanlık gerektiren hususlar olup bunların ayrıntılı bir şekilde mutlaka
kanunda yer alması imkânının bulunmadığı da açıktır. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin önemli bir
unsuru olan belirlilik ilkesi, bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri,
davranış ve tutumlarını bu kurallara göre güvenle düzene sokabilmelerini
gerektirmekte olup hukuk kurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca
kanunla düzenleme yapılması anlamına gelmemektedir. Belirlilik ilkesi, yalnızca
yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade
etmektedir. Yasal dayanağının bulunması ve erişilebilir, bilinebilir ve
öngörülebilir olması gibi gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme
içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik
sağlanabilir. Aslolan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli
bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir
normun varlığıdır. Bu itibarla, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme
kapasitesini belirleyen mali ve teknik yeterlik kriterlerinin idari düzenleyici
işlemlerle tespit edilmesi belirsizliğe yol açmayacağından hukuk devleti
ilkesine aykırılık söz konusu değildir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. ve 7.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. F- Kanun'un 3. Maddesinin (8) Numaralı Fıkrasının (b) ve (c)
Bentlerinin İncelenmesi Dava dilekçesinde, Kanun uyarınca tesis ve hizmetlerin ihalesinden
önce ön fizibilite raporunun hazırlanacağı, bu nedenle doğal afetler, salgın
hastalıklar, can ve mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen olayların
ortaya çıkması sebebiyle ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması
gerekçesiyle ihalenin pazarlık usulüyle yapılmasının maddi tabanının
bulunmadığı, yapılması öngörülen tesislerin büyük mali güç gerektirdiği ve
bunların pazarlık usulüyle ihale edilebilmesinin ölçülü olmadığı, işlerin özgün
nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve mali özelliklerinin
belirlenememesinin pazarlık usulüyle ihale edilmesine gerekçe oluşturmayacağı,
Kanun'da öngörülen ön fizibilite raporu, ön proje, kesin proje ve uygulama
projesinin amaçlarından birinin de işin teknik ve mali özelliklerini saptamak olduğu,
buna rağmen mali ve teknik özellikleri saptanamayan işe kaynak aktarılmasında
kamu yararının bulunmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. maddesine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Kanun'un 3. maddesinin (8) numaralı fıkrasında, Kanun kapsamındaki
tesislerin yenileme veya yapım işlerinin pazarlık usulüyle ihale edilmesinin
mümkün olduğu hâller düzenlenmektedir. Fıkranın dava konusu (b) ve (c)
bentlerinde, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi
gibi ani ve beklenmeyen olayların ortaya çıkması sebebiyle ihalenin ivedi
olarak yapılmasının zorunlu olması ve ihale konusu işin özgün nitelikte ve
karmaşık olması nedeniyle teknik ve mali özelliklerinin belirlenememesi
hâllerinde pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği kurala bağlanmaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi gereği
kanunların kamu yararı gözetilerek çıkarılması zorunludur. Anayasa Mahkemesinin
kimi kararlarında kamu yararı kavramından ne anlaşılması gerektiği ortaya
konulmuştur. Buna göre, genel olarak kamu yararı, bireysel, özel çıkarlardan
ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir. Kanun koyucu,
Anayasa'ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıyla her türlü
düzenlemeyi yapma yetkisine sahip olup düzenlemenin kamu yararına, başka bir
anlatımla ülke koşullarına uygun olup olmadığının takdiri kanun koyucuya
aittir. Anayasa'ya uygunluk denetiminde, kanun koyucunun kamu yararı
anlayışının isabetli olup olmadığı değil, kuralın kamu yararı dışında belli
bireylerin ya da grupların çıkarları gözetilerek çıkarılıp çıkarılmadığı
incelenebilir. İlgili yasama belgelerinin incelenmesinden kanunun kamu yararı
dışında bir amaçla çıkarılmış olduğu açıkça anlaşılabiliyorsa kanunun amaç
unsuru bakımından anayasaya aykırı olduğu söylenebilir. Kamu ihalelerinde saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin,
güvenilirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, kaynakların verimli
kullanılmasının sağlanması kamu yararının ve dolayısıyla hukuk devleti
ilkesinin bir gereğidir. Bu ilkelerin gözetilmesi kaydıyla, mal ve hizmet
alımlarında hangi ihale usulünün uygulanacağının belirlenmesi kanun koyucunun
takdirindedir. Kanun koyucunun, tüm mal ve hizmet alımları için tek bir ihale
usulünü benimsemesi zorunlu olmayıp çeşitli kamu hizmetlerinin görülmesinde
ihtiyaç duyulan farklı nitelikteki mal ve hizmetler yönünden durumun
gerektirdiği ölçüde farklılaşan ihale usulleri belirleyebilir. Kanun'un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasında saydamlığı,
rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini,
kaynakların verimli kullanılmasını, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında
karşılanmasını sağlamanın esas olduğu belirtilmiş; devam eden fıkralarında,
Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında
ihale usulünün uygulanması temel prensip olarak kabul edilmiş, ancak Kanun'da
belirtilen istisnai ve özel hâllerde pazarlık usulüne başvurulması da mümkün
kılınmıştır. Kanun kapsamında yapılacak ihalelerin Kanun'da belirtilen
hâllerle sınırlı olmak üzere temel usuller olan açık ihale usulü ve belli
istekliler arasında ihale usulü yerine pazarlık usulü ile yapılabilmesine imkân
tanınması bir takım zorunluluklardan kaynaklanmakta olup belirtilen şartların
gerçekleşmesi hâlinde işin ivedilikle yapılması ve kamu hizmetinde devamlılığın
sağlanması imkânı getirmektedir. Kanun koyucunun, işin ivedilikle yapılmasını
mümkün kılmak ve idarelere hareket alanı tanıyarak kamu hizmetinde devamlılığın
sağlanmasına imkân tanımak amacıyla, doğal afetler, salgın hastalıklar, can
veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen olayların ortaya çıkması
sebebiyle ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması ve ihale konusu
işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve mali özelliklerinin
belirlenememesi hâllerinde, bu Kanun kapsamındaki tesislerin yenileme veya
yapım işlerinin ihalesinin pazarlık usulü ile yapılabilmesini öngörmesinde kamu
yararı dışında bir amacın güdüldüğü söylenemeyeceğinden kuralda hukuk devleti
ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır. A yrıca yapılan somut
düzenlemenin hedeflenen amacı etkin bir şekilde gerçekleştirmeye elverişli olup
olmadığı yönündeki bir değerlendirme, anayasallık denetiminin kapsamı dışında
kalmaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. maddesine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. G- Kanun'un 4. Maddesinin (4) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi 1- Birinci Cümle Dava dilekçesinde, yüklenicinin sözleşme kapsamına giren
faaliyetlerini denetleme ve denetletme konusunda idareye verilen yetkinin
çerçevesinin çizilmediği ve temel ilkelerinin gösterilmediği, idarece yapılacak
veya yaptırılacak denetimin usul ve esaslarına ilişkin temel ilkelerin
belirlenmemesinin kuralın belirsizliğine yol açtığı, Anayasa'ya aykırı bu
düzenlemenin hukuk devleti ve Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı
ilkeleriyle de bağdaşmayacağı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. ve 11.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle dava
konusu kural Anayasa'nın 128. maddesi yönünden de incelenmiştir. Kanun'un 4. maddesinde " sözleşme " ile ilgili
düzenlemeler yer almaktadır. Maddenin (1) ve (2) numaralı fıkralarında,
sözleşmenin özel hukuk hükümlerine tabi olduğu, süresinin sabit yatırım dönemi
hariç otuz yılı geçmemek üzere idarece belirleneceği, yüklenicinin, yapım
işlerinin projelendirilmesinden ve finansmanının sağlanmasından, yapımından,
bakım ve onarımından, yükleniciye bırakılan hizmetlerin yerine getirilmesi ile
ticari hizmet alanlarının işletilmesinden, sözleşme süresi sonunda yerleşkenin
her türlü borç ve taahhütten ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda
Bakanlığa devredilmesinden ve sözleşme süresince üçüncü kişilere vereceği her
türlü zarardan sorumlu olacağı ve yüklenicinin sözleşmede öngörülen
yükümlülüklerini yerine getirmemesi hâlinde idarenin uğrayacağı zararın
tazminine ve cezai şartlara ilişkin hükümlere sözleşmede yer verileceği
belirtilmiş, diğer fıkralarda ise idarenin ve yüklenicinin sözleşmeden
kaynaklanan yükümlülükleri ile bunların yerine getirilmemesinin müeyyideleri
düzenlenmiştir. Maddenin (4) numaralı fıkrasının dava konusu olan birinci
cümlesinde, idarenin, yüklenicinin sözleşme kapsamına giren faaliyetlerini
bütün aşamalarda denetleyeceği veya denetleteceği kurala bağlanmıştır. Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrasında, "Devletin,
kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare
esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği
aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle
görülür." denilmektedir. Buna göre, genel idare esaslarına göre
yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerden asli ve sürekli nitelik
taşıyanların, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi zorunludur. Denetim faaliyeti, başlı başına icrai sonuç doğuran bir işlem veya
karar niteliğinde değildir. Denetim sonucu düzenlenen raporlar, idari işlem
kuramı uyarınca hazırlık işlemi niteliğinde olup bu raporların hazırlanması,
denetlenen kişilerin hukukunda değişiklik yaratmamaktadır. Esasen icrai işlem,
denetim sonucunda yetkili makamlarca alınan cezai ve idari kararlar ile
başvurulan diğer hukuki tedbirlerdir. İcrai kararları almakla yetkili idari
makam, hazırlık işlemi niteliğindeki denetim raporunda yer alan tespit ve değerlendirmelerle
bağlı değildir. Bu nedenle kural olarak icrai işlemler dışında denetim
faaliyetinin özel kişilerden hizmet satın alınması yoluyla yürütülmesi
Anayasa'ya aykırılık teşkil etmez. Dava konusu kuralla, idarenin, yüklenicinin sözleşme kapsamına
giren faaliyetlerini bütün aşamalarda denetimini özel kişilere yaptırmasına
olanak tanınmakla birlikte bu kapsamda düzenlenecek denetim raporları sonucunda
gerekli yaptırım ve işlemlerin idare tarafından karara bağlanması
öngörülmüştür. Denetim sonucu Kanun'da öngörülen hukuki ve idari tedbirleri
uygulama yetkisi idarede kalmaya devam ettiğinden, teknik destek sağlamaktan
ibaret, hazırlık işlemi niteliğinde bir görev olduğu anlaşılan yüklenicinin
denetlenmesi görevinin memur ve diğer kamu görevlisi niteliğinde olmayan üçüncü
kişilere gördürülmesinde Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel
ilkelerinden biri 'belirlilik' tir. Bu ilkeye göre, yasal
düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve
kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması
gereklidir. Dava konusu kuralda, idarenin, yüklenicinin sözleşme kapsamına
giren faaliyetlerini bütün aşamalarda denetimini özel kişilere yaptırabileceği
belirtilmiş, ancak yüklenicinin sözleşme kapsamına giren faaliyetlerini
denetleyecek kişilerin nitelikleri ile yükümlülüklerini tam olarak yerine
getirmediğinin ya da usulsüzlük yapıldığının tespiti hâlinde uygulanacak
yaptırım ve sonuçlarına ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Maddi ve
hukuki olayları tespit etmekten ibaret bir hazırlık işlemi niteliğindeki
denetim faaliyetinin özel kişilerden hizmet satın alınması yoluyla yürütülmesi
mümkün ise de denetimi gerçekleştiren kişilerin niteliklerinin neler olduğunun
ve yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmemeleri ya da usulsüzlük yapmaları
durumunda uygulanacak yaptırım ve sonuçlarının hiçbir tereddüde yer
bırakmayacak şekilde düzenlenmemiş olması, belirsizliğe yol açacağından bu
hâliyle dava konusu kuralda yer alan ".veya denetletir ."
sözcükleri hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kuralda yer alan " .veya
denetletir ." sözcükleri Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. İptali
gerekir. Kuralın kalan bölümü ise Anayasa'nın 2. ve 128. maddelerine aykırı
değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Hicabi DURSUN ile Kadir ÖZKAYA bu görüşe katılmamışlardır. Kuralın Anayasa'nın 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. 2- İkinci Cümle Dava dilekçesinde, yüklenicinin performans denetimi ve işin
yönetimine ilişkin olarak kurulacak denetim ve yönetim sistemi konusunda
Bakanlığa, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı olarak genel,
sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verildiği,
Anayasa'ya göre yürütmenin ancak kanunla asli olarak düzenlenmiş alanda kural
koyabileceği ve Anayasa'nın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin hukuk
devleti ve Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle de bağdaşmayacağı
belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 7., 8. ve 11. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. Kanun'un 4. maddesinin (4) numaralı fıkrasının dava konusu olan
ikinci cümlesinde, Sağlık Bakanlığının, yüklenicinin performans denetimi ve
işin yönetimine ilişkin olarak bir denetim ve yönetim sistemi kurabileceği
kurala bağlanmıştır. Söz konusu maddenin (13) numaralı fıkrasında da bu
maddenin uygulanmasına ve sözleşmede yer alacak diğer konulara ilişkin
hususların yönetmelikle belirleneceği öngörülmüştür. Anayasa'nın 7. maddesinde , "Yasama yetkisi Türk Milleti
adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez." denilmektedir.
Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olması ve bu yetkinin
devredilememesi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Anayasa'nın açıkça
kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yürütme organına genel ve sınırları
belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütme organına
düzenleme yetkisi veren bir kanun hükmünün Anayasa'nın 7. maddesine uygun
olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz,
geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Buna karşılık
Anayasa'nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda ise kanunun çok
genel ifadelerle düzenleme yaparak, ayrıntıyı yürütmeye bırakması mümkündür. Özel kesimin faaliyetlerinin denetimine ilişkin usul ve esasların
kanunla belirleneceğine ilişkin bir anayasal hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle,
kanun koyucunun yüklenicinin performans denetimi ve işin yönetimine ilişkin
olarak bir denetim ve yönetim sistemi kurulması hususunda Sağlık Bakanlığına
düzenleme yetkisi tanıması yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı
görülemez. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin önemli bir
unsuru olan belirlilik ilkesi, bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri,
davranış ve tutumlarını bu kurallara göre güvenle düzene sokabilmelerini
gerektirmekte olup, hukuk kurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca
kanunla düzenleme yapılması anlamına gelmemektedir. Belirlilik ilkesi, yalnızca
yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade
etmektedir. Yasal dayanağının bulunması ve erişilebilir, bilinebilir ve
öngörülebilir olması gibi gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme
içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik
sağlanabilir. Aslolan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli
bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun
varlığıdır. Bu itibarla, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitesini
belirleyen mali ve teknik yeterlik kriterlerinin idari düzenleyici işlemlerle
tespit edilmesi belirsizliğe yol açmayacağından hukuk devleti ilkesine
aykırılık söz konusu değildir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. ve 7.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralın Anayasa'nın 8. ve 11. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. Ğ- Kanun'un 13. Maddesiyle 4749 Sayılı Kanun'a Eklenen 8/A
Maddesinin Birinci ve Altıncı Cümlelerinin İncelenmesi 1- Anlam ve Kapsam 4749 sayılı Kanun'un 4. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti adına
Devlet iç borcu ve Devlet dış borcu almaya, Hazine geri ödeme garantisi, Hazine
karşı garantisi vermeye ve verilen garantilerin şartlarında değişiklik
yapmaya, dış finansman temini izni vermeye, hibe almaya, dış
finansman imkânlarını dış borcun devri, anlaşmanın mali şartlarına bağlı
kalarak dış borcun ikrazı, dış borcun tahsisi yoluyla kullandırmaya ve
yeni mali yükümlülük yaratmaya, bu borç ve yükümlülükler ile bunlardan
kaynaklanan Hazine alacaklarını yönetmeye Hazine Müsteşarlığının bağlı
bulunduğu Bakanın; Hazine yatırım garantisi ve Hazine ülke garantisi
vermeye, verilen garantilerin şartlarında değişiklik yapmaya, borç ve hibe
vermeye, gerçekleştirilmesi ivedi ve zaruri olan projeleri tespit etmeye ve gerektiğinde
tespit edilen bu projelere Türkiye Cumhuriyeti adına sağlanan dış finansmanın
anlaşmalardaki koşullarına bağlı kalmaksızın, dış borcun ikrazı suretiyle
kullandırılmasına karar vermeye ise Hazine Müsteşarlığının görüşü
ve bağlı bulunduğu Bakanın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunun yetkili
olduğu ifade edilmiştir. Dava konusu kuralla Hazine Müsteşarlığının üstleneceği mali
yükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme koşullarının belirlenmesine ilişkin usul
ve esaslar düzenlenmiştir. Bu düzenlemeden önce, belirtilen konular 4749 sayılı
Kanun'un 4. maddesinin 6428 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile yürürlükten
kaldırılmış olan son fıkrasında düzenlenmiş olup bu fıkrada " Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri
tarafından 8/6/1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin
Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun hükümlerine
göre yap-işlet-devret modeli, 7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri
Temel Kanunu ve 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Millî Eğitim Bakanlığının Teşkilat
ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göre
yap-kirala-devret modeli ile gerçekleştirilen ve tutarı asgari bir milyar Türk
Lirası olan yatırım ve hizmetlere ilişkin sözleşmelerde, sözleşmelerin
süresinden önce feshedilerek tesisin ilgili idareler tarafından devralınması
hükmünün bulunması halinde söz konusu yatırım ve hizmetler için sağlanan dış
finansmanın Müsteşarlık tarafından üstlenilmesine karar vermeye, Müsteşarlığın
görüşü ve Bakanın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu fıkra
hükümlerine göre üstlenim öngörülen yatırım ve hizmetlere ilişkin ihale
şartnamesi yayımlanmadan ve sözleşmeleri imzalanmadan önce Müsteşarlığın uygun
görüşü alınır." hükmü yer almaktaydı. Dava konusu kural ile "Borç üstlenimi" konusu
ayrı bir madde olarak düzenlenmiş ve Kanun hükümlerine göre yap-kirala-devret
modeli ile gerçekleştirilmesi planlanan yatırım ve hizmetlere ilişkin
sözleşmeler de kapsama dâhil edilmiş ve borç üstlenimi konusunda ilave bir
takım kriterler getirilmiştir. Buna göre borç üstlenimi, genel bütçe
kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler tarafından
gerçekleştirilen ve asgari yatırım tutarı bir milyar Türk Lirası olan
yap-işlet-devret projeleri ile Sağlık Bakanlığı ve Millî Eğitim Bakanlığı
tarafından gerçekleştirilen ve asgari yatırım tutarı beş yüz milyon Türk Lirası
olan yap-kirala-devret (KÖİ) projeleri için, sözleşmelerinde, sözleşmelerin
süresinden önce feshedilerek tesisin ilgili idareler tarafından devralınmasının
öngörülmesi hâlinde söz konusu olabilecektir. Kuralla Hazine Müsteşarlığınca üstlenilebilecek borcun, söz konusu
yatırım ve hizmetler için yurt dışından sağlanan finansmanın ve varsa bu
finansmanın teminine yönelik türev ürünlerden kaynaklananlar da dâhil olmak
üzere mali yükümlülüklerden oluşacağı öngörülmüştür. Maddeye göre, Hazine Müsteşarlığı tarafından borç üstlenilmesine
karar vermeye, üstlenime konu mali yükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme
koşullarını belirlemeye ve teyit edilmesine ilişkin usul ve esasları
düzenlemeye, Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Bakanın teklifi
üzerine Bakanlar Kurulu yetkili olacaktır. Maddede ayrıca, madde hükümlerine göre üstlenim öngörülen yatırım
ve hizmetlere ilişkin uygulama sözleşmesi taslağında yer alan ve üstlenimi
doğrudan ilgilendiren hükümler hakkında ihale şartnamesi yayımlanmadan ve ihale
sonrasında sözleşme imzalanmadan önce Hazine Müsteşarlığının uygun görüşünün
alınacağı belirtilmiştir. Maddenin 5. cümlesinde, bu madde kapsamında mali yıl içinde
taahhüt edilecek borç üstleniminin limitinin merkezi yönetim bütçe kanunu ile
belirleneceği ve 6. cümlesinde de söz konusu limiti bir katına kadar
artırmaya Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Bakanın teklifi
üzerine Bakanlar Kurulunun yetkili olacağı kurala bağlanmıştır. Merkezî yönetim
bütçe kanunlarının kapsamı ve düzeni, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol
Kanunu'nun 15. maddesinde gösterilmiş olup maddede merkezî yönetim bütçe kanununun,
merkezî yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin gelir ve gider tahminlerini
gösteren, bunların uygulanmasına ve yürütülmesine yetki ve izin veren kanun
olduğu ve borçlanma ve garanti sınırlarının merkezî yönetim bütçe kanununda yer
alacağı ifade edilmiştir. 2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu a- Birinci Cümle Dava dilekçesinde, dava konusu kuralla Hazine Müsteşarlığının
üstleneceği mali yükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme koşullarının
belirlenmesi ve teyit edilmesine ilişkin usul ve esaslar konusunda, temel
ilkeler belirlenmeksizin ve çerçeve çizilmeksizin sınırsız, belirsiz, geniş bir
ekonomik alanın Bakanlar Kurulunun düzenlemesine bırakıldığı, Anayasa'ya göre
yürütmenin ancak kanunla asli olarak düzenlenmiş alanda kural koyabileceği,
ayrıca nesnel yasa kuralları ile sınırları gösterilmemiş bir yetkinin, keyfi
uygulamalara yol açabileceğinden hukuk devleti ilkesi ile de uyumlu olamayacağı
ve Anayasa'nın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin hukuk devleti ve
Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle de bağdaşmayacağı
belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 7., 8. ve 11. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. Kanun'un 13. maddesi ile 4749 sayılı Kanun'a eklenen 8/A
maddesinin dava konusu olan birinci cümlesinde, genel bütçe kapsamındaki kamu
idareleri ile özel bütçeli idareler tarafından 3996 sayılı Kanun hükümlerine
göre yap-işlet-devret modeli ile gerçekleştirilmesi planlanan ve tutarı asgari
bir milyar Türk Lirası olması öngörülen yatırım ve hizmetlere ilişkin uygulama
sözleşmeleri ile 6428 sayılı Kanun ve 652 sayılı KHK hükümlerine göre KÖİ
modeli ile gerçekleştirilmesi planlanan ve tutarı asgari beş yüz milyon Türk
Lirası olması öngörülen yatırım ve hizmetlere ilişkin uygulama sözleşmelerinde,
sözleşmelerin süresinden önce feshedilerek tesisin ilgili idareler tarafından
devralınmasının öngörülmesi hâlinde, söz konusu yatırım ve hizmetler için yurt
dışından sağlanan finansmanın ve varsa bu finansmanın teminine yönelik türev
ürünlerden kaynaklananlar da dâhil olmak üzere mali yükümlülüklerin Hazine
Müsteşarlığı tarafından üstlenilmesine karar vermeye, üstlenime konu mali
yükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme koşullarını belirlemeye ve teyit
edilmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye, genel bütçe kapsamındaki kamu
idareleri için Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Bakanın
teklifi, özel bütçeli kamu idareleri için ilgili Bakanın talebi Hazine
Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Bakanın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunun
yetkili olacağı kurala bağlanmıştır. Anayasa'nın 7. maddesinde , "Yasama yetkisi Türk Milleti
adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez." denilmektedir.
Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olması ve bu yetkinin
devredilememesi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Anayasa'nın açıkça
kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yürütme organına genel ve sınırları
belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütme organına
düzenleme yetkisi veren bir kanun hükmünün Anayasa'nın 7. maddesine uygun
olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz,
geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Buna karşılık
Anayasa'nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda ise kanunun çok
genel ifadelerle düzenleme yaparak, ayrıntıyı yürütmeye bırakması mümkündür. Hazine tarafından üstlenilecek mali yükümlülüklerin kapsam, unsur
ve ödeme koşulları ile teyit edilmesine ilişkin usul ve esasların kanunla
düzenlenmesini zorunlu kılan bir anayasal hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle
kanun koyucunun, KÖİ modeli çerçevesindeki yatırım ve hizmetler için yurt
dışından sağlanan finansmanın ve varsa bu finansmanın teminine yönelik türev
ürünlerden kaynaklananlar da dâhil olmak üzere mali yükümlülüklerin Hazine
Müsteşarlığı tarafından üstlenilmesine karar verme, üstlenime konu mali
yükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme koşullarını belirleme ve teyit
edilmesine ilişkin usul ve esasları düzenleme yetkisini Bakanlar Kuruluna
bırakmış olması, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı görülemez. Kaldı ki Bakanlar Kuruluna verilen, Hazine
Müsteşarlığının borç üstlenebilmesine karar verme ve üstlenime konu mali
yükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme koşullarını belirlemeye ve teyit
edilmesine ilişkin usul ve esasları düzenleme yetkisi, işin özelliğinden
kaynaklanan, uzmanlık gerektiren, teknik konulara ilişkindir. Ayrıca, söz konusu 8/A maddesinde mali yıl içinde taahhüt edilecek
borç üstlenimin limitinin Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile belirleneceği
belirtilerek, Hazine Müsteşarlığının ilgili mali yıl içerisinde taahhüt
edebileceği borç üstlenimine bir sınırlama getirilmiş ve borç üstlenimi
öngörülen yatırım ve hizmetlere ilişkin uygulama sözleşmesi taslağında yer alan
ve üstlenimi doğrudan ilgilendiren hükümler hakkında ihale şartnamesi
yayımlanmadan ve ihale sonrasında sözleşme imzalanmadan önce merkezi yönetim
bütçesi için dış borçlanma yetkisine sahip tek kamu kuruluşu olan Hazine
Müsteşarlığının görüşünün alınması öngörülmüştür. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin önemli bir
unsuru olan belirlilik ilkesi, bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri,
davranış ve tutumlarını bu kurallara göre güvenle düzene sokabilmelerini
gerektirmekte olup, hukuk kurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca
kanunla düzenleme yapılması anlamına gelmemektedir. Belirlilik ilkesi, yalnızca
yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade
etmektedir. Yasal dayanağının bulunması ve erişilebilir, bilinebilir ve
öngörülebilir olması gibi gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme
içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik
sağlanabilir. Aslolan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli
bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir
normun varlığıdır. Bu itibarla, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitesini
belirleyen mali ve teknik yeterlik kriterlerinin idari düzenleyici işlemlerle
tespit edilmesi belirsizliğe yol açmayacağından hukuk devleti ilkesine
aykırılık söz konusu değildir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. ve 7. maddelerine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralın Anayasa'nın 8. ve 11. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. b- Altıncı Cümle Dava dilekçesinde, Anayasa'da bütçe kanun tasarılarının görüşülme
usul ve esaslarının diğer kanunlardan farklı düzenlendiği, bu nedenle birinin
konusuna giren bir işin, ötekiyle ilgili yöntemle düzenlenmesi, değiştirilmesi
veya kaldırılmasının mümkün olmadığı, Anayasa'nın 163. maddesinde bütçelerde
değişiklik yapılabilmesinin esaslarının ayrıca düzenlendiği ve Bakanlar
Kuruluna kanun hükmünde kararname ile bütçede değişiklik yapma yetkisinin
verilmediği, bütçe kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hüküm
konulamayacağı yönünde Anayasa Mahkemesinin kararlarının bulunduğu ve iptali
istenilen cümlenin bu kararlara aykırı bir düzenleme getirdiği, ayrıca
Anayasa'nın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin hukuk devleti ve
Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle de bağdaşmayacağı
belirtilerek kuralın Anayasa'nın 2., 11., 153. ve 163. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. Kanun'un 13. maddesi ile 4749 sayılı Kanun'a eklenen 8/A
maddesinin beşinci cümlesinde, bu madde kapsamında mali yıl içinde taahhüt
edilecek borç üstleniminin limitinin, Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile
belirleneceği ifade edilmiş, dava konusu olan altıncı cümlesinde ise bu limiti
bir katına kadar artırmaya Hazine Müsteşarlığının bağlı
bulunduğu Bakanın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunun yetkili olacağı
kurala bağlanmıştır. Anayasa'nın 163. maddesinde, merkezi yönetim bütçesiyle verilen
ödeneğin, harcanabilecek miktarın sınırını gösterdiği, harcanabilecek miktar
sınırının Bakanlar Kurulu kararıyla aşılabileceğine dair bütçelere hüküm
konulamayacağı belirtilmiş ve Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname ile
bütçede değişiklik yapmak yetkisi verilemeyeceği kurala bağlanmıştır. Anayasa'nın 87. maddesinde, TBMM'nin görev ve yetkileri kanun
koymak, değiştirmek ve kaldırmak yanında bütçe kanun tasarısını görüşmek ve
kabul etmek olarak belirtilmiştir. Bütçe kanunlarıyla diğer kanunlar arasında
yapılan bu ayrım karşısında herhangi bir kanun ile düzenlenmesi gereken bir
konunun bütçe kanunu ile düzenlenmesine veya herhangi bir kanunda yer alan
hükmün bütçe kanunları ile değiştirilmesine ve kaldırılmasına imkân
bulunmamaktadır. Anayasa'nın 88. ve 89. maddelerinde, kanun tasarı ve tekliflerinin
TBMM'ce görüşülmesi usul ve esasları ile yayımlanması düzenlenirken, bütçe
kanun tasarılarının görüşülme usul ve esasları 162. maddede ayrıca
belirtilmiştir. Bu maddeye göre, bütçe kanun tasarılarının görüşülmesinde ayrı
bir yöntem kabul edilmiş, TBMM Genel Kurulunda üyelerin gider artırıcı veya
gelir azaltıcı tekliflerde bulunmaları önlenmiştir. Anayasa'nın 89. maddesinde
de, Cumhurbaşkanına bütçe kanunlarını bir daha görüşülmek üzere TBMM'ye geri
gönderme yetkisi tanınmamıştır. Öte yandan, Anayasa'nın 161. maddesinde de
bütçe kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamayacağı
ifade edilmiştir. Anayasa'nın 161. maddesinin dördüncü fıkrasında, "Bütçe
Kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz." kuralına
yer verilmiş olmasına karşın, kanunlarla bütçe kanunlarının
değiştirilemeyeceğine veya tamamlanamayacağına ilişkin bir kural
bulunmamaktadır. Anayasa'nın 163. maddesinde ise sadece "...Bakanlar
Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname ile bütçede değişiklik yapma yetkisi
verilemez..." denilmiş olması da kanunlarla bütçe kanunlarında
değişiklik yapılmasına ve bütçe kanunlarını tamamlayan hükümler getirilmesinde
anayasal bir engel bulunmadığını göstermektedir. Bütçe Kanunu ile belirlenecek olan limit, Hazine Müsteşarlığınca
ilgili mali yıl içerisinde taahhüt edilebilecek borç üstlenim rakamını
göstermekte olup borç üstlenimine bir sınırlama getirmektedir. Söz konusu
limit, 5018 sayılı Kanun'un 15. maddesinde yer alan borçlanma ve garanti
sınırlarının merkezi yönetim bütçe kanununda yer alacağı yönündeki kural gereği
bütçe kanunlarında gösterilmekte olup bütçenin gelir ve gider rakamlarını
etkileyen bir yönü bulunmamaktadır. Borç üstlenimi, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel
bütçeli idareler tarafından gerçekleştirilen ve belirli şartları taşıyan
projeler kapsamında hazırlanan sözleşmelerde düzenlenen hususların
gerçekleşmesi ve sözleşmelerinde, sözleşmelerin süresinden önce feshedilerek
tesisin ilgili idareler tarafından devralınmasının öngörülmesi hâlinde Hazine
Müsteşarlığının taahhüt edeceği tutarı temsil etmektedir. Bahse konu şartların
gerçekleşmemesi durumunda borç üstlenimi ile ilgili olarak Hazine herhangi bir
ödeme yükümlülüğüne girmeyecektir. Bütçe, devletin gelirlerini toplamasına izin, giderlerini
yapmasına da yetki veren bir kanundur. Buna göre, devlet, bir yıl süresince
bütçe kanununda belirtilmesi koşuluyla harcama yapabilmekte ve gelir
toplayabilmektedir. Bütçe kanunları yıllık olarak çıkarılmakta ve ilgili
oldukları yıl boyunca uygulanmakta olup, bütçe yılı tamamlandıktan sonra
hükmünü yitirmektedir. Her yıl için yılı bütçesinde gösterilen taahhüt edilebilecek borç
üstlenim limiti o yıl boyunca uygulanacaktır. Yıl içerisinde yeni geliştirilen
projelerle ilgili olarak yılbaşında bütçe kanunu ile belirlenen limitin
üzerinde borç üstlenim taahhüdü talebinin ortaya çıkması durumunda, bu limitin
belli bir sınır çerçevesinde Bakanlar Kurulunca arttırılmasına imkân
tanınmaktadır. Bütçe kanunu ile belirlenen taahhüt edilebilecek borç üstlenim
limitinin, Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Bakanın teklifi
üzerine Bakanlar Kurulunca bir katına kadar arttırılabilmesine izin veren
düzenleme, doğrudan bütçenin gelir ve gider kalemlerini etkilememektedir. Ayrıca Anayasa'nın 163. maddesinin ikinci cümlesinde yasaklanan
husus, harcanabilecek miktar sınırının Bakanlar Kurulu kararıyla
aşılabileceğine dair bütçelere hüküm konulması olup diğer kanunlara bu yönde
hüküm konulmasını engelleyen anayasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer taraftan, 4749 sayılı Kanun'un 5. maddesinde borçlanma
limitinin yıl içerisinde borç yönetiminin ihtiyaçları ve gelişimi dikkate
alınarak Bakanlar Kurulu kararı ile artırılabileceği kurala bağlanmıştır. Bu
itibarla, borçlanma limiti gibi devleti doğrudan ve kesin bir şekilde
yükümlülük altına sokan ve bütçeye doğrudan yükümlülük getiren bir limitin
Bakanlar Kurulu kararı ile arttırılabilmesinin mümkün olduğu dikkate
alındığında, sadece koşullu bir yükümlülük oluşturan ve koşulların
gerçekleşmemesi durumunda herhangi bir yükümlülük doğurmayan borç üstlenimi
uygulamasına ilişkin limitin Bakanlar Kurulu kararı ile arttırılabileceğinin
evleviyetle kabulü gerekir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 163. maddesine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralın Anayasa'nın 2., 11. ve 153. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. H- Kanun'un 25. Maddesiyle Değiştirilen 663 Sayılı KHK'nin 51.
Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının İkinci Cümlesinde Yer Alan ".döner
sermaye ek ödemesi dahil." İbaresinin İncelenmesi Dava dilekçesinde, personele ödenecek döner sermaye gelirlerinin
sınırlı olduğu, yurt dışında görevlendirilen personele döner sermaye
ödenmesinin döner sermaye gelirinin elde edilmesinde katkısı olan personele
ödenecek gelirin azalmasına yol açtığı ve düzenlemenin hukuksal durumları ayrı
olanlara aynı kuralların uygulanmasını öngördüğü belirtilerek kuralın,
Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle dava
konusu kural Anayasa'nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir. 663 sayılı KHK'nin 51. maddesinde, yurt dışı sağlık hizmet
birimleri düzenlenmektedir. Madde ile Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarına,
insani ve teknik yardım amacıyla yurt dışında geçici sağlık hizmet birimleri
kurma, kurdurma, işletme ve işlettirme yetkisi tanınmakta; Sağlık Bakanlığı ve
bağlı kuruluşlarının, bu amaçla ulusal ve uluslararası sivil toplum
kuruluşları, finans ve yardım kuruluşları ile işbirliği ve ortak çalışma
yapabilmesi, insan ve mali kaynakları ile destek sağlayabilmesi olanaklı
kılınmaktadır. Söz konusu 51. maddenin dava konusu ibareleri de içeren (2)
numaralı fıkrasında ise yurt dışı sağlık hizmet birimlerinde görevlendirilecek
personelin aylık ve diğer özlük hakları konusu düzenlenmiştir. Buna göre,
anılan sağlık personeline, yurt dışındaki görevleri süresince gündelik
verilmeyecek olup gittikleri ülkelerde sürekli görevde bulunan ve dokuzuncu
derecenin birinci kademesinden aylık alan meslek memurlarına ödenmekte olan
yurt dışı aylığını geçmemek üzere unvanları itibarıyla Bakanlar Kurulu
kararıyla belirlenen tutarda aylık ödeme yapılacaktır. Bunun yanı sıra, bu
personel döner sermaye ek ödemesi dâhil her türlü mali ve sosyal haklardan faydalanmaya
devam edecektir. Anılan maddenin (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan
ve yurt dışı sağlık hizmet birimlerinde görevlendirilecek personelin döner
sermaye ek ödemesinden faydalanmasına imkân sağlayan "döner
sermaye ek ödemesi dâhil" ibaresi davanın konusunu
oluşturmaktadır. Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra
teşkilatında kurulacak döner sermaye işletmelerine ilişkin hükümler, 209 sayılı
Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon)
Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'da düzenlenmiştir. Anılan
Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasına göre, döner sermaye gelirleri, kurumca
sunulan sağlık hizmetleri karşılığında alınan bedeller (kurum karları),
bağışlar ve Devlet yardımlarından oluşmaktadır. Döner sermaye gelirlerinin ne
tür harcamalarda kullanılacağı, 209 sayılı Kanun'da detaylı bir biçimde
açıklanmaktadır. Sözü edilen Kanun'un 5. maddesinde, sağlık kurum ve
kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil
olarak atananlara maddede belirtilen kıstaslar esas alınarak dönem sermaye
gelirlerinden ek ödemede bulunulması öngörülmektedir. Dava konusu maddenin gerekçesinden anlaşıldığı üzere, uygulamada
Sağlık Bakanlığınca insani amaçlı olarak yurt dışında görevlendirilecek
personele döner sermaye gelirlerinden ek ödemede bulunulup bulunulmayacağı
hususunda tereddüt oluşması üzerine, bunlara da döner sermaye gelirlerinden ek
ödemede bulunulmasını kesinleştirmek ve bu husustaki tereddütleri gidermek
amacıyla dava konusu kural ihdas edilmiştir. Hukuk devletinde, döner sermaye gelirlerinin hangi kamu
harcamalarının finansmanında kullanılacağının, personele ödenmesi durumunda,
hangi personele ne oranda ve ne tür kriterler esas alınarak ödeneceğinin
belirlenmesi anayasal güvencelere aykırı olmamak kaydıyla kanun koyucunun
takdirindedir. Döner sermaye gelirlerinden yapılacak ek ödemenin, sadece gelirin
elde edilmesinde katkısı bulunan personelle sınırlandırılmasını gerekli kılan
herhangi bir anayasal hüküm bulunmadığından Sağlık Bakanlığı kadrolarında
bulunup insani ve teknik yardım amacıyla yurt dışı sağlık hizmet birimlerinde
görevlendirilen personele de döner sermaye gelirlerinden ek ödemede
bulunulmasının öngörülmesinde Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. maddesine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralın Anayasa'nın 10. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 21.2.2013 tarihli ve 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu
Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması
ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında
Kanun; A- 4. maddesinin (4) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer
alan ".veya denetletir." ibaresine, yönelik
yürürlüğün durdurulması isteminin, koşulları oluşmadığından
REDDİNE, B- 1- 1. maddesinin; a- (1) numaralı fıkrasına, b- (2) numaralı fıkrasının (c), (e), (j), (ö), (ş), (u) ve (ü)
bentlerine, 2- 2. maddesinin; a- (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesine, b- (2) numaralı fıkrasına, 3- 3. maddesinin; a- (3) numaralı fıkrasına, b- (6) numaralı fıkrasında yer alan ".idarece tespit
edilen mali ve teknik yeterlik kriterleri ile." ibaresine, c- (8) numaralı fıkrasının (b) ve (c) bentlerine, 4- 4. maddesinin; a- (1) numaralı fıkrasına, b- (4) numaralı fıkrasının; ba-  Birinci cümlesinde yer alan ".veya
denetletir." ibaresi dışındaki bölümüne, bb- ikinci cümlesine, 5- 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasına, 6- 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasına, 7- 13. maddesiyle, 28.3.2002 tarihli ve 4749 sayılı Kamu
Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'a eklenen 8/A
maddesinin birinci ve altıncı cümlelerine, 8- 25. maddesiyle değiştirilen, 11.10.2011 tarihli ve 663 sayılı
Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun
Hükmünde Kararname'nin 51. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinde
yer alan ".döner sermaye ek ödemesi dâhil." ibaresine, yönelik iptal istemleri, 1.4.2015 tarihli, E.2013/50, K.2015/38
sayılı kararla reddedildiğinden,  bu fıkralara, bölüme, bentlere,
cümlelere ve ibarelere ilişkin yürürlüğün durdurulması istemlerinin REDDİNE, 1.4.2015 tarihinde  OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. VI- SONUÇ 21.2.2013 tarihli ve 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu
Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması
ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında
Kanun'un; A- 1. maddesinin; 1- (1) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 2- (2) numaralı fıkrasının (c), (e), (j), (ö), (ş), (u) ve (ü)
bentlerinin Anayasa'ya aykırı olmadıklarına ve iptal istemlerinin REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE, B- 2. maddesinin; 1- (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 2- (2) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, C- 3. maddesinin; 1- (3) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 2- (6) numaralı fıkrasında yer alan ".idarece tespit
edilen mali ve teknik yeterlik kriterleri ile." ibaresinin
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 3- (8) numaralı fıkrasının (b) ve (c) bentlerinin Anayasa'ya
aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, D- 4. maddesinin; 1- (1) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 2- (4) numaralı fıkrasının; a-  Birinci cümlesinde yer alan; aa- ".veya denetletir." ibaresi
dışındaki bölümünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE, ab- ".veya denetletir." ibaresinin
Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Hicabi DURSUN ile Kadir ÖZKAYA'nın
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, b- İkinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, E- 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, F- 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, G- 13. maddesiyle, 28.3.2002 tarihli ve 4749 sayılı Kamu
Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'a eklenen 8/A
maddesinin birinci ve altıncı cümlelerinin Anayasa'ya aykırı olmadıklarına ve
iptal istemlerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, H- 25. maddesiyle değiştirilen, 11.10.2011 tarihli ve 663 sayılı
Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun
Hükmünde Kararname'nin 51. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinde
yer alan ".döner sermaye ek ödemesi dâhil." ibaresinin
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 1.4.2015 tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü
  ARSLAN Başkanvekili Serruh
  KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN Üye Muammer
  TOPAL Üye M.
  Emin KUZ Üye Hasan
  Tahsin GÖKCAN Üye Kadir
  ÖZKAYA KARŞIOY GEREKÇESİ İptal davası dilekçesinin 32-38. sahifelerinde 21.2.2013
tarih ve 6428 sayılı Kanun'un tümünün ve ayrı ayrı tüm maddelerinin Anayasa'ya
aykırılığı konusunda yeterli gerekçenin ortaya konulması karşısında, işin
esasına geçilmesi kanısında olduğumuzdan; gerekçe yokluğu/yetersizliği
nedeniyle bu noksanlığın giderilmesi için süre verilmesi gerektiği yolundaki
çoğunluk kararına katılmıyoruz. Üye Mehmet
  ERTEN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ KARŞIOY 6428 sayılı Kanun'un iptali istenilen ibareyi de içeren 4.
maddesinin (4) numaralı fıkrasında; "İdare, yüklenicinin sözleşme
kapsamına giren faaliyetlerini bütün aşamalarda denetler veya
denetletir. Bakanlık, yüklenicinin performans denetimi ve işin
yönetimine ilişkin olarak bir denetim ve yönetim sistemi kurabilir." hükmü
yer almaktadır. Mahkememizce, "veya denetletir" ibaresinin
iptaline karar verilmiştir. Dava dilekçesinde, iptali istenilen kuralda, yüklenicinin sözleşme
kapsamına giren faaliyetlerini denetleme ve denetletme konusunda idareye
verilen yetkinin çerçevesinin çizilmediği ve temel ilkelerinin gösterilmediği,
idarece yapılacak veya yaptırılacak denetimin usul ve esaslarına ilişkin temel
ilkelerin belirlenmemesinin kuralın belirsizliğine yol açtığı Anayasa'nın 2. ve
11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 6428 sayılı Kanunla öngörülen modelde, sağlık tesislerinin inşası,
bakımı ve işletilmesi gibi tıbbi hizmetler dışında kalan yardımcı hizmetler
özel sektörün (yüklenicinin), kamu hizmetinin bizzat kendisini, özünü oluşturan
tıbbi hizmetler ise idarenin (Sağlık Bakanlığın) sorumluluğuna bırakılmaktadır.
Yani, tıbbi hizmetlerin sunumu kamunun sorumluluğunda kalmaya devam etmektedir. İptali istenilen ibarenin de içinde yer aldığı kuralda, işbu
kanun kapsamında gerçekleştirecek olan ihale sonucunda idare ile yüklenici
arasında yapılacak olan sözleşmenin kapsamına giren yüklenici faaliyetlerinin,
bütün aşamalarda, idare tarafından denetlenmesi veya denetlettirilmesi öngörülmektedir. En basit anlatımıyla denetim, bir iş veya oluşun veya sürecin,
önceden belirlenmiş ölçütlere uygun olarak gerçekleşip gerçekleşmediğinin
araştırılmasıdır. Esas itibarıyla, başlı başına icrai sonuç doğurmayan denetim
faaliyeti sonucu düzenlenen raporlar,  hazırlık işlemi niteliğinde olup,
denetlenen kişilerin veya işlerin hukukunda değişiklik meydana getirmemektedir.
Hukuk düzeninde değişiklik oluşturan kararlar veya hukuki tedbirler, raporların
sonucuna göre yetkili makamlarca alınmaktadır. Mahkememiz kararında; Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca
yapılmasına ihtiyaç duyulan tesislerin yaptırılmasının, mevcut tesislerin
yenilenmesinin sağlanmasının ve bunlara ilişkin danışmanlık,
araştırma-geliştirme hizmetleri ile ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak
gerektiren bazı hizmetlerin yürütülmesini konu edinen sözleşmelerin özel hukuk
hükümlerine tabi kılınmasında ve teknik destek sağlamaktan ibaret, hazırlık işlemi
niteliğinde bir görev olan (söz konusu sözleşme konusu işlerin denetim
faaliyetinin) yüklenicinin denetlenmesi görevinin memur ve diğer kamu görevlisi
niteliğinde olmayan üçüncü kişilere gördürülmesinde (özel kişilerden hizmet
satın alınması yoluyla yürütülmesinde)  Anayasa'ya aykırı bir yön
bulunmadığı belirtilmiştir. İptali istenilen kuralla, kapsamı ve ayrıntıları 6428 sayılı Kanun
ve bu Kanun uyarınca yapılacak ihale sonucunda idare ve yüklenici arasında özel
hukuk hükümlerine göre düzenlenecek olan sözleşme ile belirlenmiş olan
faaliyetlerin bütün aşamalarda denetlettirilmesi öngörülmektedir. Anılan denetimin konusunu, yüklenicinin, sözleşme ile belirlenmiş
olan faaliyetleri, sözleşme ile öngörülen şekilde ve zamanında, tam olarak
yerine getirip getirmediğinin tespiti oluşturmaktadır. 6428 sayılı Kanun kapsamı işin niteliğinden, idareye, bu tespiti,
ya yetkili ve uzman başka bir idareye, yahut da hizmet satın alma yoluyla özel
kişilere yaptırabilme yetkisi tanınmasının amacının, özel hukuk hükümlerine
tabi ihale sözleşmesinin konusunu oluşturan faaliyetlerin denetimi hususunda,
sözleşmenin bir tarafını oluşturan yüklenicinin bu konuda özel hukuk alanından
kaynaklanabilecek iradesini sınırlandırmak olduğu kanaatine varılmaktadır. Denetim faaliyetinin, özel kişilere gördürülmesi halinde,
denetimin kapsamı, konusu ve ayrıntıları, 6428 sayılı Kanun ve bu Kanun
uyarınca yapılacak ihale sonucunda idare ve yüklenici arasında özel hukuk
hükümlerine göre düzenlenmiş olan sözleşme gözetilerek, idare ile denetim
hizmeti alınacak olan kişi arasında özel hukuk hükümlerine göre aktedilecek
sözleşme ile belirlenecektir. Kamu hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin genel ilkeler uyarınca,
denetim hizmeti alınacak kişinin, söz konusu denetimi yapabilmesi için diğer
ilgili mevzuatta aranılan koşulları taşıyacağı ve KÖİ sözleşmesi kapsamındaki
faaliyetler konusunda denetim yapabilecek nitelikleri haiz olacağı tabiidir. Öte yandan, idare ile idare adına denetim yapacak olan kişi
arasında düzenlenecek olan sözleşmeye uyulmaması halinde, ilgili kişinin, hem
sözleşme hükümlerine göre hem de genel hükümlere göre sorumlu olacakları da
tabiidir. Hal böyle olunca, denetimi gerçekleştiren kişilerin nitelikleri
ile yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmemeleri ya da usulsüzlük yapmaları
durumunda haklarında uygulanacak yaptırım ve sonuçlarının belirsizliğinden,
dolayısıyla hukuk devleti ilkesine aykırılıktan söz edilemeyeceği sonucuna
varılmakla, bu ibare yönünden davanın reddi gerektiği görüşüyle, aksi yönde
oluşan çoğunluk kararına katılmıyoruz. Üye Hicabi
  DURSUN Üye Kadir
  ÖZKAYA