ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2007/95 Karar Sayısı : 2011/61 Karar Günü : 30.3.2011 R.G. Tarih-Sayı :
05.07.2011-27985 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Kulu Sulh Ceza
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 22.5.1930 günlü, 1632
sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 11.12.1935 günlü, 2862 sayılı Kanun'un 4.
maddesiyle değiştirilen 49. maddesinin (A) fıkrasının '' fiilleri
hakkında dava müruru zamanı, bütün askeri mükellefiyetlerin ' bitmesinden
itibaren işlemeye başlar ' bölümünün Anayasa'nın 2., 10. ve 38. maddelerine
aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Sanık hakkında bakaya suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu
davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan
mahkeme iptali için re'sen başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun itiraz konusu bölümü de içeren
49. maddesi şöyledir: 'MADDE 49 - ASKERİ CÜRÜMLERDE DAVA VE CEZANIN NASIL DÜŞECEĞİ (Değişik: 11.12.1935 - 2862/4 md.) Aşağıdaki fıkralarda yazılı
hükümler mahfuz olmak üzere askeri suçlarda dava ve cezanın düşmesi
hususlarında Türk Ceza Kanununun birinci kitabının 9 uncu babı hükümleri tatbik
olunur. A) Yoklama kaçağı, bakaya, saklı ve firar fiilleri
hakkında dava müruru zamanı, bütün askeri mükellefiyetlerin veya
bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden itibaren işlemeğe
başlar . B) Hıyanet cürümlerile maznun ve mahkum olanlar hakkıda müruru
zaman yoktur. C) (Ek : 14/6/1989 - 3574/1 md.) Sırf askeri suçlarda Türk Ceza
Kanununun 119 uncu maddesi hükümleri uygulanmaz'. B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın 2., 10. ve 38. maddelerine
dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet
ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra
Ayla PERKTAŞ'ın katılımlarıyla 30.10.2007 günü yapılan ilk inceleme
toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu kural, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Sınırlama Sorunu Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi'ne
itiraz yoluyla yapılacak başvurular itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta
olduğu davada uygulayacağı yasa kuralı ile sınırlıdır. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 49. maddesinin (A) fıkrasında ' Yoklama
kaçağı, bakaya, saklı ve firar fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün
askeri mükellefiyetlerin veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden
itibaren işlemeğe başlar ' denilmektedir. Bu kuralla
bakaya suçu dışında yoklama kaçağı, saklı ve firar suçları da düzenlenmiş; bu
suçlarda zamanaşımı süresinin başlangıcının ise bütün askeri mükellefiyetlerin
veya ilgililerin bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden itibaren
işlemeye başlayacağı belirtilmiştir. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'de, sanığın bakaya suçunu
işlediği iddiası ile kamu davası açılmıştır. Dolayısıyla kuralda yer alan
yoklama kaçağı, saklı ve firar suçlarından açılmış bir kamu davası
bulunmamaktadır. Belirtilen nedenle, 1632 sayılı AsCK'nın 49. maddesinin (A)
fıkrasının '' fiilleri hakkında dava müruru zamanı bütün askeri
mükellefiyetlerin ' bitmesinden itibaren işlemeğe başlar ' bölümünün esas
incelemesinin ' bakaya suçu yönünden ' yapılmasına 30.3.2011 gününde
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. B- Kuralın Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu Başvuru kararında, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk Devleti
olması sebebiyle hukukun üstün kurallarıyla bağlı olduğu ve bunlardan birinin
de eşitlik ilkesi olduğu, yasakoyucunun benzeri cezalar içeren suçlar
bakımından dava zamanaşımı süresi ve başlangıcı için genel hükümler koymuşken
bakaya suçu için farklı bir düzenleme öngördüğü, her ne kadar yasakoyucu bu
alanda takdir yetkisine sahip olsa da bunun hukuk devleti ile aynı hukuki durumda
bulunan kişiler arasında farklı uygulama ve işlem yapılmasını yasaklayan
eşitlik ilkesi ile bağdaşmadığı, dava zamanaşımı süresinin başlangıcına esas
alınan 1111 sayılı Kanun'un 2. maddesinde belirtilen askerlik çağına ilişkin
sürenin, Genelkurmay Başkanlığının göstereceği lüzum, Milli Savunma
Bakanlığı'nın teklifi ve Bakanlar Kurulu kararıyla 5 yıla kadar
uzatılabileceğini öngören kuralın bakaya suçunda dava zamanaşımının başlangıcı
ile süresini yürütmenin tekeline bıraktığı belirtilerek kuralın Anayasa'nın 2.,
10. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun
üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Yasakoyucunun, suç ve
cezaların belirlenmesinde takdir yetkisi olmakla birlikte bu yetkisini
kullanırken suç ile ceza arasındaki adil dengeyi sağlaması ve öngörülen cezanın
cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmede elverişli olması gibi esasları
dikkate alması zorunludur. Dava ve ceza zamanaşımı ile ilgili kurallar dahi cezayı
ağırlaştıran yahut suç koyan hükümler niteliğindedir. Dava ve ceza zamanaşımı
sürelerinin; suçların ağırlığı, kamu düzeni için oluşturduğu etki ve ceza
siyasetinin gereği olarak belirlenmesinde yasakoyucunun takdiri Anayasa ve ceza
hukukunun temel ilkeleriyle sınırlıdır. 21.6.1927 günlü, 1111 sayılı
Askerlik Kanunu'nun 12. maddesine göre bakaya suçu, son yoklamada bulunarak
numara ile veya numarasız asker edildikleri halde, istenildikleri sırada
gelmemek veya gelip de askerlik yapacakları kıtalara gitmeksizin toplandıkları
yerlerden veya yollardan savuşmak biçiminde iki farklı şekilde
işlenebilmektedir. Bunlardan ilki celp bakayası, ikincisi ise geç iltihak
suretiyle bakaya suçları olarak adlandırılmakta ve bu suçların faillerine
verilebilecek cezalar da 1632 sayılı AsCK'nın 63. maddesinin ilk fıkrasının (A)
ve (B) bendlerinde yer almaktadır. Bakaya suçu, kesintisiz (mütemadi) bir suç niteliğindedir ve
ilgilinin özrünün sona ermesini müteakip suçun işlenme süreci başlar, dehalet
(katılma) veya yakalanma ile de sona erer . Yakalanması ve
dehaletinin ardından fail, kıtasına katılacağı ve askeri disiplin ve hiyerarşi
altına gireceğinden bundan sonraki aşamada askerlik hizmet ve yükümlülüklerine
aykırı faaliyetleri firar gibi farklı suçları oluşturabilir. Bakaya suçu, henüz
askeri disiplin ve hiyerarşi altında bulunmayan sivil kişiler tarafından işlenebilen
bir suçtur. İtiraza konu olan 1632
sayılı AsCK'nın 49. maddesinin (A) fıkrasında, bakaya suçunda dava zamanaşımı
süresinin askerlik hizmetinin özellikleri nedeniyle bütün askeri
mükellefiyetlerin bitmesinden itibaren işlemeye başlayacağı hükmü getirilmiştir.
Bütün askeri mükellefiyetlerin ne zaman biteceği ise 1111 sayılı Askerlik
Kanununun 2. maddesinin ilk fıkrasında 'Askerlik çağı her erkeğin esas nüfus
kütüğünde yazılı olan yaşına göredir ve yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının
birinci gününden başlayarak 41 yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde
bitmek üzere en çok yirmibir sene sürer' şeklinde belirtilmiştir . Dolayısıyla,
bakaya suçunda dava zamanaşımı süresi, ilgilinin 41 yaşına girdiği Ocak ayının
birinci gününden itibaren işlemeye başlayacaktır. İtiraz yoluna başvuran
Mahkeme önündeki kamu davasının 1991 yılında açıldığı dikkate alındığında 23
yıl boyunca sanığın hakkındaki isnatlar için ceza davası tehdidi altında
kaldığı görülmektedir. Yasakoyucu, zamanaşımı
kurumunu düzenlerken hukuk devleti ilkesinin bir gereği ve ceza hukukunun temel
prensiplerinden olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise ' elverişlilik ',
' gereklilik ' ve ' orantılılık ' olmak üzere üç alt ilkeden
oluşmaktadır. ' Elverişlilik ', başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç
için elverişli olmasını, ' gereklilik ' başvurulan önlemin ulaşılmak
istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve ' orantılılık ' ise başvurulan
önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade
etmektedir. Ölçülülük ilkesiyle devlet, cezalandırmanın sağladığı kamu yararı
ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamakla
yükümlüdür. Askeri disiplinin tesisinde zafiyeti önlemek amacıyla getirilen
kural, bakaya suçunun failinin asker kişi olmaması nedeniyle belirtilen amaca
ulaşmada elverişli değildir. Ayrıca kesintisiz bir suç olan bakaya suçunda
zamanaşımı süresinin, failin askeri hiyerarşi ve disiplin altına girdiği
yakalanması veya dehaletinden değil de onun bütün askeri mükellefiyetlerinin
bitmesinden itibaren başlatılması askeri disiplinin sağlanması açısından
gerekli bir tedbir olarak değerlendirilemez. Aynı zamanda failin lehine olan
765 sayılı TCK'da en ağır cezayı gerektiren suçlarda bile zamanaşımı süresinin
20 yıl olması karşısında itiraz konusu kuralın orantılı olmadığını kabul etmek
gerekir. İtiraz konusu kural, kişileri işledikleri suçla orantısız ve makul
olmayan bir süre içinde davalarının ne şekilde sonuçlanacağı endişesiyle de
yaşamak durumunda bırakmaktadır. İtiraz
konusu kural suçun ağırlığını, ona verilen cezanın süresini, cezadan beklenen
sosyal faydanın zaman içinde azalacağını dikkate almaması ve failin sivil kişi
olmasına ve askeri disiplini bozma durumunda olmamasına rağmen böyle bir
gerekçeye dayanması sebepleriyle kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri
arasında adil bir denge oluşturamadığından ölçülülük ilkesine aykırılık
içermektedir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. maddesine
aykırıdır. İptali gerekir. Anayasa'nın 2. maddesine aykırı görülerek iptal edilen kuralın
ayrıca Anayasa'nın 10. ve 38. maddeleri yönünden incelenmesine gerek
görülmemiştir. VI- SONUÇ 1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca,
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun
ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıp
çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'nin
çalışmasına bir engel bulunmadığına, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla
PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI'nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada
belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2- 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun,
11.12.1935 günlü, 2862 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle değiştirilen 49.
maddesinin (A) fıkrasının '' fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askeri
mükellefiyetlerin ' bitmesinden itibaren işlemeğe başlar' bölümünün, 'bakaya
suçu' yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE, 30.3.2011 gününde karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Fettah
  OTO Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh
  KALELİ Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Alparslan
  ALTAN Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN