ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 1977/13 Karar Sayısı : 1977/135 Karar Tarihi:13/12/1977 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi Daireler Kurulu. İTİRAZIN KONUSU : 27.7.1967 günlü, 926 sayılı
Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 41. maddesinin ikinci fıkrasının
Anayasanın 105. maddesinin ikinci fıkrasına; aynı kanunun 7.7.1971 günlü, 1424
sayılı yasa ile değişik 49. maddesinin (a) ve (b) bentlerinin Anayasanın 12. maddesi
ile 105. maddesinin ikinci fıkrasına; değişik 54. maddesinin Anayasanın 12. maddesi
ile 58. maddesinin ikinci fıkrasına; ve 1424 sayılı yasa ile eklenen ek geçici
14. maddesinin (a) bendinin de Anayasanın 12. maddesi ile 105. maddesinin
ikinci fıkrasına; aykırı oldukları mahkemece ileri sürülerek iptalleri
istenilmiştir. I- OLAY : 30.8.1970 nasıpli Tümgenerâl olan davacı, 30.8.1974 tarihinde
rütbesine mahsus bekleme süresini tamamlamış ve yükselme koşullarını taşıdığı
için de bu tarihte bir üst rütbeye yükselme sırasına girmiştir. Ancak, 926
sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 47.,49.ve 54. maddeleri ile
subay sicil yönetmeliğinin 41-47. maddelerine göre Yüksek Askeri Şuraca yapılan
yeterlik sıralamasında, kendi sınıfında değil Kara Kuvvetlerinde terfi sırasına
gelen Tümgenerallerle birlikte ve onlar gibi değerlendirmeye tabi
tutulduğundan, Kara Kuvvetlerinin (J.dahil) 1974 yılı Korgenerâl kontenjanı
olan 5 generâl arasına girememiştir. Böylece, bekleme süresi sonunda terfi
ettirilmeyip 926 sayılı yasanın 49/f maddesi uyarınca emekliye sevk edilmiştir. Davacı, bu idari işlemin iptali için Askeri Yüksek İdare
Mahkemesine dava açmıştır. Davaya bakmakta olan mahkeme de, uygulayacağı
kanunun yukarıda belirtilen hükümlerini Anayasaya aykırı görerek itiraz yolu
ile Anayasa Mahkemesine başvurmuştur. II- İTİRAZDA BULUNAN MAHKEMENİN GEREKÇESİ : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 12 Kasım 1976
günlü, 1975/16 esas sayılı, Anayasa Mahkemesine başvurma kararının gerekçesi
şöyledir: “1706 sayılı “Jandarma Kanununun” 1 inci maddesinde
T.C.jandarmasının “Umumi Emniyet ve Asayişi korumaya, Kanun ve Nizamlar
Hükümlerinin icrasını temine ve bunlara müstenit hükümet emirlerini ifaya
memur, müsallâh ve askeri bir inzibat kuvvetidir.” biçiminde tanımı yapıldıktan
sonra, yine aynı Kanunun 2 nci maddesinde de fonksiyonel bakımından jandarmanın
görev ve hizmet itibariyle İçişleri Bakanlığına, askeri eğitim ve öğretim
konularında Genelkurmay Başkanlığına, silâh ve mühimmatı ile seferberlik ve
seferde silâhlı kuvvetler emrine gireceklerin aylık, yedirme, giydirilme,
donatım ve tüm giderleri yönünden Silahlı Kuvvetlerdekinin tıpkısı olmak üzere
Milli Savunma Bakanlığına bağlı olacağı ve yine 9 uncu maddesinde de “Jandarma
Kuruluşlarının mülki teşkilata dahil olduğu, kardolarının tesbit ve tevziinin
dahiliye vekâletince yapılacağı” açıkça gösterilmiştir. 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 1 nci
maddesinde, Jandarmanın Türk Silâhlı Kuvvetlerini oluşturan Kuvvetlerden biri
olan Kara Kuvvetlerinin içinde gösterilmesi, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri
Personel Kanunun subay sınıfını belirleyen 21 nci maddesinin Kara Kuvvetlerine
ilişkin (a) fıkrasının (1) sayılı bendinde muharip sınıftan sayılması, 1706
sayılı Jandarma Kanununa göre o’nun “müsellâh ve askeri bir inzibat kuvveti”
oluşu, askeri talim ve terbiye hususlarında Genelkurmay Başkanlığına, silah ve
mühimmatı ile seferberlik ve seferde Silahlı Kuvvetler emrine gireceklerin
aylık, yedirilme, giydirilme ve donatım giderleri yönünden Milli Savunma
Bakanlığına bağlı bulunuşu, disiplin ve özlük işlerinde ve bazı istisnalar
dışında askeri nizama tabi tutuluşu, Jandarma Genel Komutanının, Kolordu veya
Ordu Komutanlarının sıfat ve yetkilerini taşıması, bu kuruluşun askeri niteliği
gösteren birer kanıt sayılabilirse de; bütün bunlar, her halukarda ve mutlaka
jandarmanın askeri bir kuruluş şeklinde nitelendirilmesini gerektirmez. Zira
jandarmanın askerlik yönünden daha ağır basan ve ondan daha önemli bir yönü,
başka bir deyimle güvenlik ve asayişi korumak, kanun ve nizam hükümlerinin
yerine getirilmesini sağlamak ve bunlara dayanan hükümet buyruklarına uymak
ödevleri de vardır. Bu ödevlerin neler olduğu 1706 sayılı Kanunda birer birer
sayılmış, jandarmanın gerçek yeri, sıfat ve görevleri belirtilmiştir. Bu
kanunun ilgili maddelerine göre T.C.Jandarması Genel güvenlik ve asayişi
korumak, Kanun ve Nizamlar hükümlerini ve ayrıca bunlara dayanan hükümet
emirlerini yerine getirmekle yükümlü bir inzibat kuvvetidir.” Jandarmanın görev
ve hizmet yönünden mercii İçişleri Bakanlığındır. Güvenlik ve asayiş işleriyle
öteki bütün işlemlerde İçişleri Bakanlığına bağlıdır.” “Kadroların tertip ve
tevzii İçişleri Bakanlığınca yapılır. Jandarma Subayları, ödevlerinin yerine
getirilmesine ilişkin görevlerinden dolayı o yerin en büyük mülkiye memurunun
emri altındadırlar.” “Jandarma Subaylarının terfileri jandarma birliklerindeki
hizmetlerinden alacakları üst rütbeye onanmış mesleki sicillerle birlikte mülki
amirler tarafından verilmiş siciller üzerine İçişleri Bakanlığınca düzenlenecek
terfi defteri gereğince yapılır.” “jandarma Subaylarının Harp Okulundan
çıktıktan ve temel kursunu gördükten sonraki idari, adli ve askeri bakımdan
yetiştirilmeleri İçişleri Bakanlığınca açılacak kurslar ile ve icabından
ordunun açılmış kurslarından istifade ettirilmek suretiyle temin olunur” vesaire…. 3201 sayılı Emniyet Teşkilâtı Kanununun 1 inci maddesinde: Bütün
yurtta iç güvenlik ve asayişin sağlanmasından İçişleri Bakanlığının sorumlu
olduğu Bakanın bu görevi Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma Genel Komutanlığı
aracılığı ile yürüteceği belirtilmekte ve ayrıca 6815 sayılı Kanunla sınır,
kıyı ve kara sularının korunması ve güvenliği ile Gümrük Bölgelerinde
kaçakçılığın men, takip ve tahkiki görevleri de Jandarmaya verilmiş
bulunmaktadır. Görüldüğü üzere ne jandarma teşkilatının özel kanun ve nizamlarında,
ne de Türk Silâhlı Kuvvetlerinin diğer kanunlarında Jandarma Genel
Komutanlığının Kara Kuvvetleri Komutanlığına bağlı ya da onun bünyesinde
bulunduğuna işaret eden bir hüküm yoktur. İşte Jandarmanın gördüğü bu kamu hizmetlerinin özelliklerinden ve
değişik oluşlarındandır ki, bu kuruluş için Silâhlı Kuvvetler Personelinin tabi
oldukları yasalardan başka özel yasala ihtiyaç duyulmuş, terfi vesair özlük
hakları konusunda özel düzenlemelere gidilmiştir. Bu itibarla 211 sayılı Türk
Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunun 1 inci maddesi ve 926 sayılı Kanunun 49. maddesi
hükmüne göre Jandarma Genel Komutanlığı Türk Silâhlı Kuvvetlerinin ayrılmaz bir
parçası olmakla birlikte, görev, bağlılık, teşkilât, konuş ve özlük işlemleri
yönünden diğer kuvvetlere nazaran ayrı özellikler taşıdığından sözü edilen
maddenin (Kara, jandarma dahil) ifadesini çok geniş anlamda yorumlamak,
Jandarma Genel Komutanlığını Kara Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde mütalâa
etmek mümkün değildir. 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 34 ncü
maddesi “Subaylığa nasıp ve rütbe terfileri, ilgili Kuvvet Komutanlarının
(Jandarma Subayları için Jandarma Genel Komutanlığının) teklifi ve Genelkurmay
Başkanının lüzum göstermesi üzerine Milli Savunma Bakanının (Jandarma Subayları
için İçişleri Bakanı) ile Başbakanın imzalayacağı ve Cumhurbaşkanının
onaylayacağı kararname ile yapılır.” hükmünü koymuştur. Buna göre jandarma
Subaylarının nasıp ve terfilerinde işlem yetkisi 1706 sayılı Jandarma Kanunun
hükümlerine sadık kalınarak Jandarma Genel Komutanlığı ile İçişleri Bakanlığına
bırakılmıştır. 926 sayılı Kanunun 38 nci maddesi yükselme sırasına girmiş bulunan
subayların sicil notu ortalamalarının tesbitinden sonra kendi sınıfları
içerisinde yeterlik sıralamasına tabi tutulacaklarını, Kurmay subayların ise
sınıflarına bakılmaksızın kendi aralarında sıralanacaklarını hükme bağlarken
sınıf esasından hareketle jandarmayı diğer sınıf subaylarından ayrı tutmuş ve
fakat kurmay subaylarda (pilot ve hava yer kurmayları hariç) böyle bir ayırıma
lüzum görmemiştir. Bu husus jandarma albayları ile jandarma kurmay albayları
arasında kurmaylar aleyhine bir eşitsizlik yarattığı gibi, Kara Kuvvetlerinin
kurmay albayları ile Jandarma kurmay albayları arasında da jandarma aleyhine
ayrıca, bir eşitsizliğe neden olmaktadır. Filhakika komutanlık sevk ve idare
niteliğini hedef alan kurmay sınıfında, amaç, kapsam ve temel ilke yönünden
artık sınıf ayırımının düşünülemiyeceğini ileri sürebilirse de, aynı akademik
bilgi ve statüye sahip olsalar dahi, nasıplaından sonraki kurs, eğitim,
öğrenim, görev alanı ve yönetimler değişik biçimlerde düzenlenen jandarmanın
kurmay albaylarını savaşa hazırlayan eğitim ve öğrenimini tamamen bu alana
yöneltmiş ve yoğunlaştırmış bulunan Silâhlı Kuvvetlerin öteki kurmay albayları
ile askeri, mesleki, zihni kıfayet ve üst rütbeye liyakat açısından
mukayesesinin de eşitlik ilkesine aykırı düşeceği şüphesizdir. Bu eşitsizlik
jandarma generalleri için de varittir. 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 41 nci
maddesi kara, deniz, hava hareketlerine, Jandarma Genel Komutanlığına ait subay
kadrolarının her yılın 30 Ağustos tarihine kadar rütbe sınıf (varsa branşı) da
belirtilerek Genelkurmay Başkanlığınca hizmet ihtiyacına göre tesbit
edileceğini, ilgili Kuvvet ve Jandarma Genel Komutanlığına bildireceğini
öngörmektedir. Halbuki 3201 sayılı kanun, memleketin Umumi emniyet ve asayişi
işlerini Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma Genel Komutanlığı vasıtasıyla
yürütülmesi ödevini İçişleri Bakanlığına vermiştir. Her Bakanlık yerine
getirilmesi kendilerine mevdu, kamu hizmetlerini aksatmadan yürütebilmek için
muhtaç olduğu personelin adet, nitelik maaş ve hizmetlerini belirleyen, diğer
bir ifade ile kadrolarının tertip ve tanzimi hak ve yetkisine sahip kılınması
gerekir. Anayasamız Bakanları kendi çalışma alanlarından dolayı birinci
öncelikli sorumlu tutulmuştur. Bu sorumluluğun doğal ve hukuki sonucu olarak
kendi hizmet kadrolarının ayarlanmasında, o Bakanlığın yetkili kılınması
esastır. İçişleri Bakanlığının Jandarma subay kadrolarının hiç bir hizmet ve
sorumluluk bağlantısı bulunmayan Genelkurmay Başkanlığınca saptanması davacının
hukukunu etkileyen ve Anayasanın 105 nci maddesi ile çelişen bir yetkidir. 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunun 49 ncu
maddesinin (a) bendinde “Silâhlı Kuvvetlerde (Jandarma Genel Komutanlığı dahil)
generâl ve âmiral kadroları Silâhlı Kuvvetlerin hizmet ihtiyacına göre
Genelkurmay Başkanlığınca tespit olunur. Ancak kadro ile tespit edilecek generâl
ve âmiral toplamı sınıf mevcudu esas alınmaksızın muvazzaf subay mevcudunun %1
ni geçemez. %1 oranına göre tespit edilecek generâl ve âmiral miktarı, tespit
tarihinden itibaren her kuvvetin muvazzaf subay mevcudunda %6 dan fazla bir
artma ve eksilme olmadıkça değiştirilemez. %6 dan fazla bir artma ve eksilme
olduğu takdirde bu miktar %6 kabul edilerek gerekli değişiklik yapılır… Kuvvet Komutanlarınca ve Jandarma Genel Komutanlığınca ancak
teşkilât değişikliği ve hizmet zaruretleri dolayısı ile bu kadrolarda
değişiklik teklif olunabilir.) denilmekte ve aynı maddenin (b) bendinde (a)
bendine göre saptanan generâl ve âmiral mevcutlarının muhtelif rütbelere
dağılış oranları üç kuvvet (jandarma dahil) için aşağıdaki cetvelde
gösterilmiştir. Kadrolar bu oranları aşamayacak şekilde saptanır.” hükmü yer
almış bulunmaktadır. K.K.K.(J.dahil) Dz.K.K. Hv.K.K. Rütbeler % % % Orgenerâl 5,2 7 4 Oramirâl Korgenarâl 13,3 13 16 Koramirâl Tümgenerâl 28,2 27 24 Tümamirâl Tuğgenerâl 53,3 53 56 Tuğamiral Görülüyor ki maddenin açık metninde Jandarma Genel Komutanlığı
subay mevcudunun %6 dan fazla artması veya hizmet zaruretleri ve teşkilât
değişiklikleri dolayısı ile generâl kadrolarının çoğaltılması konusunda diğer
Kuvvetleri gibi mütalaa edildiği halde, (b) bendinde generâl ve âmiral
kadrolarının muhtelif rütbelere dağılışında Kara Kuvvetlerine dahil edilmek
suretiyle onun içinde eritilmiş olmaktadır. Uygulamada, bu maddenin alınan
yetkiye dayanılarak jandarmanın kontenjanı Kara Kuvvetlerine doğru
kaydırılmakta ve binnetice diğer kuvvetlere arasındaki eşitlik dengesi
bozulmaktadır. 1706 sayılı Jandarma Kanununun 6,7,11,21,22,23,24 üncü maddelerine
göre ihtiyaç vukuunda Silâhlı Kuvvetlerden jandarmaya subay ve general
verilmesi mümkün olduğu halde, jandarma subay ve generâllerinin Silahlı
Kuvvetlerde istihdamına cevaz verilmemiştir. Şu halde generâl ya da albaylar
arasında yapılacak değerlendirmede, jandarma generâl ve albayları yeterlik
sıralamasında diğerlerine nazaran önsırayı alsalar bile Silâhlı Kuvvetlerin
ihtiyacını ihmal ile jandarma generâllerine daha üst rütbelere ve albaylarını
da generâlliğe terfi ettirmeye imkân yoktur. Jandarmanın sözü edilen madde ile
Kara Kuvvetlerinin içinde gösterilmesi Kara Kuvvetleri lehine ve fakat jandarma
aleyhine eşitsizlik yaratmaktadır. 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 54 ncü
maddesine göre, albayların generâlliğe, mevcut generâllerin üst rütbeye
terfileri için sadece sicil notu ortalaması yeterli değildir. Ayrıca, subay
sicil yönetmeliğinin 43 ve 44 üncü maddeleri uyarınca Yüksek Askeri Şuraya
dahil bulunan Genelkurmay Başkanının 1-150, ilgili Kuvvet Komutanının 1-125
diğer şura üyelerinin 1-100 arasında değişen ve takdire bağlı bulunan
değerlendirmede notları ortalamasının da sicil notu ortalamasının ilavesi
gerekir. Yüksek Askeri Şuranın değerlendirmesinde askeri ihtiyaçların
öncelik alacağı, değerlendirmeye bu açıdan bakılacağı, ve hatta bakılmakta
olduğu kuşkusuzdur. Normal bir ümitle idarenin daimi kadrolarına giren bir kamu
personelinin kendi statüsü içinde en yüksek mertebeye çıkma isteği en doğal
hakkıdır. Anayasamızın 12 nci maddesinde herkesin Kanun önünde eşit olacağı,
hiçbir kimseye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınmayacağı hükme
bağlanırken, 58 nci maddesinin 2 nci fıkrasında da hizmete alınmada ödevin
gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım yapılamayacağı açıklanmıştır. Bu
hükmün karşıt kavramından ödevin gerektirdiği niteliklere sahip olanların o
niteliklere sahip olmayanlara tercih edilecekleri, mukayeselerinin ise ancak
kendi aralarında yapılacağı anlamı çıkar. Aksi yönde tesis edilecek işlemler ve
bu işlemlere dayanak olan yasalar Anayasanın sözü edien 12 ve 58 nci
maddelerine aykırı düşer. Yüksek Askeri Şuranın kuruluş ve görevleri hakkındaki 1612 sayılı
Kanun, Jandarma Genel Komutanını Şuranın asıl üyeleri arasında göstermemiştir.
Ancak Jandarma Genel Komutanlığı ile ilgili konularda Jandarma Genel Komutanının
da Şuranın bir üyesi olacağı belirtilmiştir. Jandarma Genel Komutanı Yüksek
Askeri Şura üyelerinden birinin yerine kaim olmadığına göre jandarma
generallerinin değerlendirme notu ortalaması diğer generâllerinin değerlendirme
notu ortalamasından düşük olacaktır. Örneğin: Genelkurmay Başkanı Kuvvet
Komutanı dahil Yüksek Askeri Şura Üyelerinin 10 kişi olduğunu varsayalım.
Hepsinin de en yüksek notu verdiktiklerini kabul edelim. Bu takdirde
jandarmanın dışında kalan generallerin değerlendirme notu ortalaması
150+125+100+100+100+100+100+100+100+100-1075/10=107,5. Jandarma generallerinin
değerlendirme notu ortalaması da
150+125+100+100+100+100+100+100+100+100-1075/11=106,81 olacaktır ki bu da ayrı
bir eşitsizlik yaratmakta ve dolayısı ile 926 sayılı Kanunun 54 ncü maddesinin
Anayasanın 12 nci maddesine aykırılığını kanıtlamaktadır. SONUÇ : Uyuşmazlığın çözümünde 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri
Personel Kanununun birbirini tamamlayan ve davanın kaderini tayin edecek
bulunan 34,38,41,49,54 ncü maddelerinden 41 nci maddesinin 2 nci fıkrası
Anayasanın 105 nci maddesinin 2 nci fıkrasına, 49 uncu maddesinin (a) bendi (b)
bendi ile Ek Geici 14 ncu maddenin (a) bendi Anayasanın 12 ve 105 nci
maddesinin 2 nci fıkrasına, 54. maddesi Anayasanın 12 ve 58 nci maddesinin 2
nci fıkrasına aykırı görüldüğünden bu hususta bir karar verilmek üzere,
Anayasanı 151/1 ve 44 sayılı Kanunun 27. maddeleri gereğince re’sen konunun
Anayasa Mahkemesine götürülmesine, Anayasa Mahkemesinden bu konuda bir karar
gelinceye kadar dosyanın geri bırakılmasına, Dz. Hâk. Alb. Turgut Alkan ile Hâk.Alb.Mustafa
Çopur’un muhalif oylarına karşı 12 Kasım 1976 günü oyçokluğu ile karar veridi.” III- YASA METİNLERİ : 1- İtiraz konusu yasa kuralları : 27.7.1967 günlü, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel
Kanununun Mahkemece Anayasaya aykırılığı ileri sürülen maddelerinin itirazla
ilgili hükümleri aşağıdadır: Madde 41- (Değişik: 1923-3.7.1975) Subay kadroları aşağıdaki
esaslara göre tesbit olunur: Kara, Deniz, Hava Kuvvetlerine ve Jandarma Genel Komutanlığına ait
kadrolar, her yılın 30 Ağustos tarihine kadar rütbe sınıf (varsa branşı)
belirtilerek Genel Kurmay Başkanlığınca hizmet ihtiyacına göre tesbit edilir ve
ilgili Kuvvete ve Jandarma Genel Komutanlığına bildirilir. Madde 49- Generâl ve âmiral miktarları aşağıdaki esaslara göre
tesbit olunur: a) (Değişik: 1424-7.7.1971) Silahlı Kuvvetlerde (J.Gen.K.lığı
dahil) generâl ve âmiral kadroları, Silahlı Kuvvetlerin hizmet ihtiyacına göre
Genelkurmay Başkanlığınca tesbit olunur. Ancak kadro ile tesbit edilecek
generâl ve âmiral toplamı sınıf mevcudu esas alınmaksızın barışta muvazzaf
subay mevcudunun %1’ini geçemez. Yüzde bir oranına göre tespit edilecek generâl-âmiral miktarı
tespit tarihinden itibaren her kuvvetin muvazzaf subay mevcudunda %6’dan fazla
bir artma veya eksilme olmadıkça değiştirilemez %6’dan fazla bir artma ve
eksilme olduğu takdirde bu miktar %6 kabul edilerek gerekli değişiklik yapılır. Kadrolarda gösterilen sınıf, rütbe ve miktarlar aşılamaz. Herhangi
bir sebeple boşalan generâl-âmiral kadroları müteakip 30 Ağustostan önce
doldurulamaz. Kuvvet komutanlıklarınca ve Jandarma Genel Komutanlığınca ancak
teşkilat değişikliği ve hizmet zaruretleri dolayısiyle bu kadrolarda değişiklik
teklif olunabilir. Bu teklifler, Yüksek Askeri Şurasının mütalâası alınmak suretiyle
Genelkurmay Başkanlığınca sonuçlandırılır. (Ek:1923-3.7.1975) Ancak; 41 nci madde esaslarına göre o yıl için
hizmet ihtiyacı esas alınmak üzere saptanmış generâl ve âmiral kadrolarında
hizmet yılı içinde ölüm ve emeklilik nedenleriyle boşalacak veya yeni teşkil
sebebiyle açılacak olan kadro görev yerlerinde görevlendirilmek amaciyle
tuğgenerâl-tuğâmiral ile tümgenerâl-tümamirâl, korgeneral-koramiral
rütbelerinde olmak ve %1 oran dışında tutulmak üzere, ihtiyaç halinde
Genelkurmay Başkanı tarafından gösterilecek lüzüm üzerine, 54 üncü madde
esaslarına göre 5 general-âmiral fazladan terfi ettirilebilir. Bunlar boşalacak
zorunlu görevlere devredilmek üzere Genelkurmay Teftiş Kurulundaki genel
müfettişliklere atanırlar. Şu kadar ki, barışta genel müfettişlik kadrolarına
verilen tuğgenerâl-Tuğamiral ile Tümgenerâl-Tümamiral ve Korgeneral- Koramiral
toplam miktarı hiçbir zaman 5’i geçemez. b) (Değişik: 1923-3.7.1975) (a) bendine göre saptanan generâl ve âmiral
mevcutlarının muhtelif rütbelere dağılış oranları üç kuvvet (Jandarma dahil)
için aşağıdaki cetvelde gösterilmiştir. Kadrolar bu oranları aşmayacak şekilde
saptanır. K.K.K.(J.dahil) Dz.K.K. Hv.K.K. Rütbeler % % % Orgenerâl 5,2 7 4 Oramirâl Korgenarâl 13,3 13 16 Koramirâl Tümgenerâl 28,2 27 24 Tümamirâl Tuğgenerâl 53,3 53 56 Tuğamiral Madde 54- (Değişik 1424-7.7.1971) Yüksek Askeri Şura, kuvvetlerden
ve J.Gn.K.lığından 38 nci madde (b) bendi gereğince gönderilen albaylar ile
terfi sırasındaki generâl ve âmirallerin şahsi dosyalarını ve rütbedeki sicil
belgelerini (Albayların teğmenlikten itibaren, generâl ve âmirallerin generâllik
ve âmirallik rütbelerindeki sicil belgelerini) inceleyerek Subay Sicil
Yönetmeliğinde gösterilen esaslara göre değerlendirme notu verir. Sicil notu
ortalaması ile değerlendirme notu toplamı yeterlik notu olarak tespit edilir ve
en üstün yeterlik notu alanlardan başlamak üzere bir yeterlik sıralaması
yapılır. Yeterlik notu en yüksek olanlardan itibaren kadro ihtiyacı kadar
albay, generâl ve âmiral bir üst rütbeye terfi ettirilir. (Değişik: 1923-3.7.1975) Ancak, bir üst rütbeye yükselecek
tümgeneral-Tümamiral ile Korgeneral-Koramiral sayısı, yükselecekleri rütbenin 1
inci yıl kontenjanına eşit veya az ise, bunların üst rütbeye yükseltilme
durumları Yüksek Askeri Şura üyelerinin üçte ikisinin kabulüne bağlıdır. (Ek: 1923-3.7.1975) Savaş hali ilânından itibaren bu kanunda
öngörülen Yüksek Askeri Şuraya ait görev ve yetkiler Genelkurmay Başkanına
intikal eder. EK GEÇİCİ MADDE 14- (Ek: 1424-7.7.1971) Bu kanunun yürürlüğe
girdiği tarihte Türk Silâhlı Kuvvetlerinde mevcut generâl ve âmiral miktarı,
30.8.1971 tarihinden 30.8.1974 tarihine kadar %1,2 oranına, sonraki 4 yılda 49
uncu maddede belirtilen %1 oranına aşağıda gösterilen esaslar içerisinde
indirilir. a) 30.8.1971 tarihinden 30.8.1974 tarihine kadar uygulanacak %1,2
oranına göre tespit edilen generâl ve âmiral mevcutlarının muhtelif rütbelere
dağılış oranları, 3 kuvvet (Jandarma dahil) için, aşağıdaki cetvelde
gösterilmiştir. K.K.K.(J.dahil) Dz.K.K. Hv.K.K. Rütbeler % % % Orgenerâl- Oramirâl 6 7 7 Korgenarâl- Koramirâl 12,5 13 13 Tümgenerâl- Tümamirâl 25 26 27 Tuğgenerâl- Tuğamiral 56,5 54 53 2- Dayanılan Anayasa Kuralları : Madde 127- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi
inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Madde 58.- Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir
ayırımı gözetilemez. Madde 105.- Başbakan, Bakanlar Kurulunun başkanı olarak,
Bakanlıklar arasında işbirliğini sağlar ve Hükümetin genel siyasetinin
yürütülmesini gözetir. Bakanlar Kurulu, bu siyasetin yürütülmesinden birlikte
sorumludur. Her Bakan, kendi yetkisi içindeki işlerden ve emri altındaki eylem
ve işlemlerinden ayrıca sorumludur. Bakanlar, dokunulmazlık ve yasaklamalar bakımından Türkiye Büyük
Millet Meclisi üyeleriyle aynı durumdadır. IV- İLK İNCELEME : Anayasa Mahkemesinin İçtüzüğün 15. maddesi uyarınca Kani Vrana,
Şevket Müftügil, Ahmet Akar, Ziya Önel, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Şekip
Çopuroğlu, Fahrettin Uluç, Muhittin Gürün, Lütfi Ömerbaş, Ahmet Erdoğdu, Hasan
Gürsel, Adil Esmer, Nihat O.Akçakayalıoğlu ve Ahmet H.Boyacıoğlu’nun
katılmalarıyle 24.3.1977 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında aşağıdaki
konular üzerinde durulmuştur. Bir davaya bakmakta olan mahkeme, ancak o davada uygulayacağı
kanun hükümlerinin Anayasaya aykırılığını ileri sürerek Anayasa Mahkemesinden
iptallerini isteyebilir. İtiraz konusu yasa kuralları önce bu açıdan
incelenmelidir. 1- 926 sayılı yasa, Türk Silâhlı Kuvvetleri mensuplarının
yetiştirilmelerini, sınıflandırılmalarını, görev ve yükümlülüklerini, yükselme
ve ödüllendirilmeleriyle her türlü özlük haklarını düzenlemek amacıyla
çıkarılmıştır. (Madde: 2). Bu nedenle, Yasanın itiraz konusu yapılan hükümleri Türk
Silâhlı Kuvvetlerine mensup generâllerin ve âmirallerin tümünü içermektedir.
Başka bir deyişle bu hükümler, her kuvvetten generâl ve âmirallerin terfilerine
ve terfi edemeyenlerin kadrosuzluk nedeniyle emekliye sevkedilmelerine ilişkin
bulunmaktadır. Yüksek Askeri Şura tarafından saptanan değerlendirmeye göre
yapılan yeterlik sıralamasında ilk 5 generâl arasında yeralmadığı için terfi
ettirilmeyen ve kadrosuzluktan emekliye ayrılan davacı Tümgenerâl ise Jandarma
Genel Komutanlığına mensup ve jandarma sınıfından olduğundan, 926 sayılı
yasanın davada uygulanma durumunda olan hükümlerinin jandarma sınıfındaki generâllerle
sınırlı olarak incelenmeleri gerekir. 2- Sözü edilen yasanın itiraz konusu 41. maddesinin ikinci fıkrası
hükmü; Kara, Deniz, Hava Kuvvetlerine ve Jandarma Genel Komutanlığına ait subay
kadrolarının her yılın 30 Ağustos (Dava konusu Uyuşmazlığın doğduğu 30.8.1974
tarihinde yürürlükte olan maddede bu tarih 31 Ağustos olarak yeralmıştır.)
tarihine kadar rütbe, sınıf (Varsa branşı) belirtilerek, Genelkurmay
Başkanlığınca hizmet ihtiyacına göre saptanacağına ilişkindir. Yani, Türk Silâhlı
Kuvvetlerine mensup tüm subay kadrolarının saptanmasında Genelkurmay
Başkanlığına yetki veren genel bir hükümdür. Oysa Genelkurmay Başkanlığının, generâl
ve âmiral kadrolarını belli koşullar içinde saptama yetkisi özel bir hüküm
olarak 49. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yeralmıştır. Dava da generâl
kadrolarının saptanmasına ilişkin bulunduğuna göre, değişik 41. maddenin ikinci
fıkrasının bu davada uygulanması olanağının bulunmadığı açıkça ortadadır. Bu hükme
ilişkin itiraz, mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddedilmelidir. 3- 926 sayılı yasanın 1424 sayılı yasa ile değişik 49. maddesinin
birinci fıkrasının (b) bendine gelince: Davacı jandarma Tümgenerali, 30.8.1974 tarihinde bir üst rütbeye
yükselme sırasına gelerek değerlendirmeye tabi tutulmuş ve bu tarihte de kadro
yokluğu nedeniyle emekliye sevk edilmiştir. Hakkında uygulanan idari işlemlerinin
iptali için 6 kasım 1974 tarihli dilekçe ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
dava açmıştır. Her idari uyuşmazlığın, doğduğu tarihte yürürlükte bulunan yasa
hükümlerinin uygulanması suretiyle çözümlenmesi, hukukun temel
kurallarındandır. Bakılmakta olan davanın konusu oluşturan uyuşmazlık 30.8.1974
tarihinde doğmuştur. Bu tarihte ise 926 sayılı kanunun 49. maddesinin (b) bendi
değil, ek geçici 14. maddenin (a) bendi hükmü yürürlükte bulunmaktadır. Çünkü
49. maddenin (b) bendi ile, generâl ve âmiral mevcutlarının çeşitli rütbelere
dağılış oranlarına, bendin cetvel bölümünde yerverilmiş; generâl ve âmiral
mevcutlarının saptanmasının da aynı maddenin (a) bendine göre yapılacağı
belirtilmiştir. (a) bendinde de, kadro ile saptanacak generâl ve âmiral toplamının
…. muvazzaf subay mevcudunun %1 ini geçemiyeceği hükmü yeralmıştır. Ek geçici 14. maddenin birinci fıkrasında ve (a) bendinde ise,
30.8.1971 tarihinden 30.8.1974 tarihine kadar %1,2 oranının ve sonraki 4 yılda,
yani 30.8.1975-30.8.1978 tarihleri arasında 49. maddede belirtilen %1 oranının
uygulanacağı öngörülmüştür. Aynı maddenin ( c) bendi ile de buna ilişkin
açıklayıcı hüküm getirilmiştir. Görülüyorki 49. maddenin (b) bendi, ancak 30.8.1975-30.8.1978
tarihleri arasında uygulanacak kuralları içerir biçimde düzenlenmiştir. Bu
nedenle de, 30.8.1971-30.8.1974 tarihleri arasında uygulanma olanağı yoktur. Bu hükme yönelik itiraz da, hükmün bakılmakta olan davada
uygulanma olanağı bulunmadığından, mahkemenin yetkisizliği nedeniyle
reddedilmelidir. Böylece, yapılan ilk inceleme sonunda davanın, Anayasanın ve
22.4.1962 günlü, 44 sayılı kanunun ilgili maddelerinde öngörülen kurallara
uyulmak suretiyle açıldığı ve dosyanın eksiği bulunmadığı saptandığından işin
esasının; 27.7.1967 günlü, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel
Kanununun davada uygulanma durumunda olan 49. maddesinin 1424 sayılı yasa ile
değişik a bendi ile aynı yasa ile değişik 54. maddesinin ve 926 sayılı kanuna
aynı yasa ile eklenen Ek geçici: 14. maddesinin a işaretli bendinin, jandarma
sınıfından olan generâllerle sınırlı olarak incelenmelerine, Kani Vrana, Şevket
Müftügil, Ahmet Akar, Abdullah Üner, Lütfi Ömerbaş, Ahmet Erdoğdu ve Adil
Esmer’in 54. maddenin uygulanacak hüküm olmadığı yolundaki görüşleriyle, Nihat
O.Akçakayalıoğlu’nun bir sınırlamaya gerek olmadığı ve ayrıca (Esasın
incelenmesinin aynı yasanın 41. maddesinin ikinci fıkrası ve 49. maddesinin b
bendi açısından da yapılması gerektiği) yolundaki görüşü ile ve oyçokluğuyla
24.3.1977 gününde karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ : 1- Sözlü açıklama: Davanın esasını incelenmek üzere, Şevket Müftügil, Halit Zarbun, Ziya
Önel, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Şekip Çopuroğlu, Fahrettin Uluç, Muhittin
Gürün, Lütfi Ömerbaş, Ahmet Erdoğdu, Hasan Gürsel, Ahmet Salih Çebi, Adil
Esmer, Nihat O.Akçakayalıoğlu ve Ahmet H.Boyacıoğlu’nun katılmalariyle toplanan
Anayasa Mahkemesi, önce sözlü açıklama konusu üzerinde durmuştur. Yapılan
görüşmeler sonunda: Her ne kadar Askeri Yüksek İdare Mahkemesi daireler kurulunun
gerekçeli kararında ve davalıların savunmalarında itiraz konulariyle ilgili
görüşler açıklanmış ise de, konunun dahada açıklık kazanması bakımından sözlü
açıklama yapılmasının yararlı olacağı kanısına varılmıştır. Bu nedenle, 22.4.1962 günlü, 44 sayılı kanunun 29. maddesi
uyarınca ilgililerin sözlü açıklamalarının dinlenmesine ve dava ile ilgili
görülen İçişleri Bakanlığına, Milli Savunma Bakanlığına ve Genelkurmay
Başkanlığına adı geçen kanunun 30. maddesi gereğince de çağrı kağıdı
çıkarılmasına, Lütfi Ömerbaş ve Ahmet H.Boyacıoğlunun (Dosyada yeterli açıklama
vardır. Bu nedenle sözlü açıklamaya gerek bulunmadığı) yolundaki karşıoylariyle
ve oyçokluğuyle 11.10.1977 gününde karar verilmiştir. Bu karar gereğince ilgililere usulünce çağrı kâğıdı gönderilmiş ve
15.11.1977 gününde İçişleri ve Milli Savunma Bakanlıkları ile Genelkurmay
Başkanlığının temsilcileri tarafından yapılan sözlü açıklamalar dinlenmiştir. 2- İnceleme: İtirazın esasına ilişkin rapor, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Daireler Kurulunun 12 Kasım 1976 günlü, 1975/16 esas sayılı gerekçeli kararı,
sözlü açıklama tutanakları ile öteki kâğıtlar, iptali istenen kanun hükümleri,
ilgili yasa ve Anayasa kuralları ve bunlarla ilgili gerekçeler ve yasama
belgeleri okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A) 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Yasasının 1424
sayılı yasa ile değişik 49. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi hükmünün
Anayasaya aykırılığı sorunu: Anayasaya aykırılığı ileri sürülen bu hüküm ile Genelkurmay
Başkanlığına Silâhlı Kuvvetlerde (J.Gn.k.lığı dahil) generâl ve âmiral kadrolarını
Silâhlı Kuvvetlerin hizmet ihtiyacına göre ve belirli bir oranda saptama
yetkisi verilmektedir. (a) Bendinin öteki fıkralarında da, her kuvvetin
muvazzaf subay mevcudunda artmak, eksilme, değişiklik ve boşalma olması
hallerinde, saptanan bu kadrolar hakkında yapılacak işlemler açıklanmakta ve
yine Genelkurmay Başkanlığının bu konudaki yetkileri belirtilmektedir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulu, bu bent hükmünün
Anayasanın 12. maddesine ve 105. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olduğunu
ileri sürerek iptalini istemektedir. (a) Bendinin iptali istemi, aynı
mahkemenin 12 Kasım 1976 günlü, 1974/154 esas sayılı başvurma kararında da
ileri sürülmüş ve yapılan görüşmeler sonunda, itiraz konusu hükmün Anayasaya
aykırı olmadığına, bu hükme yönelen itirazın reddine karar verilmiştir. Konuya ilişkin gerekçenin, 13.12.1977 günlü, Esas: 1977/11, Karar:
1977/133 sayılı Anayasa Mahkemesi kararında ayrıntılariyle açıklanmış bulunması
nedeniyle, burada yinelenmesine gerek görülmemiştir. Maddenin birinci fıkrasının (a) Bendine yönelen iptal istemi,
Anayasa Mahkemesinin sözü edilen kararındaki aynı gerekçelerle reddedilmelidir. B) 926 sayılı Yasanın 1424 sayılı yasa ile değişik 54. maddesinin
Anayasaya aykırılığı sorunu: Bu maddenin kapsadığı kurallar şunlardır: Yüksek Askeri Şura, Kuvvet Komutanlıklarından ve Jandarma Genel
Komutanlığından gönderilen, yükselme sırasındaki Generâl ve âmirallerin şahsi
dosyalarını ve rütbelerine ilişkin sicil belgelerini inceliyecek; subay sicil
yönetmeliğinde gösterilen esaslara göre değerlendirme notu verecek ve bundan
sonra da, sicil notu ortalaması ile değerlendirme notu, yeterlik notu olarak
saptanacak; en üstün yeterlik notu alanlardan başlanmak üzere bir yeterlik
sıralaması yapılacak; yeterlik notu en yüksek olanlardan itibaren kadro
ihtiyacı kadar generâl ve âmiral bir üst rütbeye yükseltilecektir. İtiraz yoluna başvuran mahkeme, bu madde ile getirilen hükmün
Anayasanın 12. maddesindeki ve 58. maddesinin ikinci fıkrasındaki kurallara
aykırılığını iddia etmektedir. Sözkonusu madde hükmünün iptali, aynı mahkemenin yukarıda
belirtilen kararında da istenilmiş ve yapılan görüşmeler sonunda hüküm,
Anayasaya aykırı görülmediğinden, itirazın reddine karar verilmiştir. Ayrıntılı gerekçeler, yukarıda (A) bölümünde değinilen Anayasa
Mahkemesi kararında açıklanmış olduğundan, bu maddeye yönelik itirazın da aynı
gerekçelerle reddine karar verilmelidir. C) 926 Sayılı Yasanın yine 1424 sayılı yasa ile değişik Ek Geçici
14. maddesinin (a) bendinin metin bölümünün Anayasaya aykırılığı sorunu: İtirazda bulunan mahkeme, ek geçici 14. maddenin (a) bendinin,
Anayasanın 12. maddesindeki ve 105. maddesinin ikinci fıkrasındaki kurallara
aykırılığını öne sürerek iptalini istemektedir. (a) Bendi, metin ile cetvel
bölümlerinden oluştuğundan burada metin bölümünün Anayasaya aykırılığı savı
üzerinde durulmuştur. İtiraz konusu bent hükmünün Anayasaya aykırılığı, aynı mahkemenin
yukarıda değinilen kararında da ileri sürülmüş, yapılan görüşmeler sonunda
metin bölümünün Anayasaya aykırı olmadığına ve itirazın reddine karar
verilmiştir. Bu konudaki gerekçeler, (A) bölümünde sözü edilen Anayasa
Mahkemesi kararında ayrıntılı biçimde açıklanmış olduğundan burada
yinelenmemiştir. Bu bölüme yönelen itirazın da aynı nedenlerle reddine karar
verilmesi gerekir. D) Ek geçici 14. maddenin (a) bendinin cetvel bölümünde yeralan (J.dahil)
biçimindeki hükmün Anayasaya aykırılığı sorununa gelince: Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 12 Kasım 1976
günlü, 1974/154 esas sayılı kararında da, söz konusu hükmün Anayasaya
aykırılığı nedeniyle iptali istenilmiş, yapılan görüşmeler sonunda (a) bendinin
cetvel bölümünde yer alan (J.dahil) biçimindeki bu hüküm, Anayasaya aykırı
görülerek 13.12.1977 günlü, Esas: 1977/11, Karar: 1977/133 sayılı Anayasa
Mahkemesi karariyle iptal edilmiş olduğundan, bu konuda yeniden bir karar
verilmesine yer yoktur. VI-SONUÇ : 1- 27.7.1967 günlü, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel
Kanununun 7.7.1971 günlü, 1424 sayılı Yasa ile değişik 49. maddesinin birinci
fıkrasının (a) bendi ile aynı yasa ile değişik 54. maddesinin Anayasaya aykırı olmadığına,
bu hükümlere yönelen itirazın reddine, 2- Aynı Kanuna yine 1424 sayılı Yasa ile eklenen Ek Geçici 14. maddenin
(a) bendinin metin bölümünün Anayasaya aykırı olmadığına, bu bölüme yönelen
itirazın reddine, 3- Ek Geçici 14. maddenin (a) bendindeki cetvelde yeralan
(J.dahil) deyimine ilişkin hükmün Anayasa Mahkemesince 13.12.1977 günlü, Esas:
1977/11, Karar : 1977/133 sayılı kararla iptaline karar verilmiş olması
nedeniyle bu konuda yeniden bir karar verilmesine yer olmadığına, 13.12.1977 gününde oybirliğiyle karar verildi. Başkan Kâni VRANA Karşı oy yazısı
  eklidir Başkanvekili Şevket MÜFTÜGİL Karşı oy yazısı
  eklidir Üye Abdullah ÜNER Karşı oy yazısı
  eklidir Üye Ahmet KOÇAK Üye Şekip ÇOPUROĞLU Üye Fahrettin ULUÇ Üye Muhittin GÜRÜN Üye Lütfi ÖMERBAŞ Üye Ahmet ERDOĞDU Üye Hasan GÜRSEL Üye Ahmet Salih ÇEBİ Üye Adil ESMER Üye Nihat
  O.AKÇAKAYALIOĞLU Üye Ahmet
  H.BOYACIOĞLU Üye Necdet
  DARICIOĞLU KARŞIOY YAZISI Bir
mahkemenin Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla başvurabilmesi, Anayasa’nın
değişik 151. ve 22.4.1962 günlü, 44 Sayılı Kanununun 27. maddeleri uyarınca,
elinde görülmekte olan bir davanın bulunması ve iptalini istediği Yasa
kuralının bu davada uygulama durumunda olması koşullarının gerçekleşmesine
bağlıdır. Bu
işte itirazcı Mahkemenin elinde görülmekte olan bir dava vardır. Ancak, bu
mahkemenin itiraz konusu yaptığı Yasa kuralını, söz konusu davada uygulama
durumunda olup olmadığının incelenmesini gerekmiştir. 27.7.1967
Günlü, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 7.7.1971 günlü,
1424 sayılı Kanunla değişik 54. maddesinin metninde, Askeri Şuranın yapısı,
değerlendirme notu verilmesindeki esaslar, yeterlik notunun saptanması ve
yeterlik sıralaması gibi, itirazcı Mahkemenin görmekte olduğu davayı bu maddeyi
uygulamak yoluyla sonuçlandırılmasında dayanacağı konu ve işlemlere ilişkin
kurallar yer almamış bulunmaktadır. O
halde, itirazcı Mahkeme bu maddeyi uygulama durumunda bulunmadığından, itirazın
bu maddeye ilişkin bölümünün Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine karar
verilmesi düşüncesindeyiz. Başkan Kani VRANA Başkanvekili Şevket
  MÜFTÜGİL KARŞIOY YAZISI Mahkememizin
13.12.1977 günlü, 1977/11-133 sayılı kararındaki karşıoy yazısının 1 sayılı
parağrafında açıkladığım nedenlerle; 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetlerin
Personel Kanununun 1424 sayılı Yasa ile değişik 54. maddesi, Askeri Yüksek
İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun bu davada uygulayacağı bir hüküm
olmadığından buna ilişkin itirazın Anayasanın 151. maddesi gereğince -esasın
incelenmesine geçmeden – reddedilmesi gerekir. Bu nedenle esasın incelenmesine
ilişkin çoğunluk kararına katılmıyorum. Üye Abdullah
  ÜNER