ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 1975/17 Karar Sayısı : 1975/21 Karar Tarihi:17/2/1975 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEME : İstanbul
Dokuzuncu Asliye Ceza Mahkemesi. İTİRAZIN KONUSU : Resmi Gazetenin 18.5.1974
günlü, mükerrer 14890 sayısında yayımlanmış olan 15.5.1974 günlü,1803 sayılı “Cumhuriyetin
50 nci Yılı Nedeniyle Bazı Suç ve Cezaların Affı Hakkında Kanun”un 2. maddesinin
(B) bendinin iptali istenmiştir. I- OLAY : Mahkemenin bakmakta olduğu sanık hakkında uygulanacak Türk Ceza Kanununun
416. maddesinin üçüncü fıkrasının yer aldığı 1803 sayılı Kanunun 2. maddesinin
(B) bendi hükmünün, Anayasanın 92. maddesinin beşinci fıkrası ile saptanan
yöntemlere uyulmadan yasalaştırıldığı Cumhuriyet Savcısı tarafından ileri
sürülmüş ve bu sav, Mahkemece ciddi bulunarak iptali için, Anayasa’nın değişik
151. ve 22.4.1962 günlü, 44 sayılı Kanunun 27. maddeleri uyarınca Anayasa
Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir. II. İLK İNCELEME : Anayasa Mahkemesi, İçtüzüğün 15. maddesi gereğince yaptığı ilk
inceleme toplantısında, önce itirazın 1803 sayılı Yasanın 2. maddesi (B)
bendinin davada uygulanacak Türk Ceza Kanunun 416. maddesi son fıkrası hükmü
bakımından denetlenmesi amacına yönelik olduğu sonucuna, Nihat O.
Akçakayalıoğlu’nun yalnız bu son saptamaya karşı görüşü ile varmış ve bu
nedenle aşağıdaki sorunlar üzerinde durmuştur: 1- Suç ve cezaların affı ile ilgili yasama belgelerinin Anayasaya
uygunluk denetimi dışında bırakılamayacakları, 12.7.1974 günlü, 14943 sayılı
Resmi Gazetede yayımlanan 2.7.1974 günlü, 19-31 sayılı Anayasa Mahkemesi
kararında açıklanan ve bu kez de benimsenen nedenlerle uygun görülmüştür. Şahap Arıç ve Halit Zarbun bu görüşe karşı oyda bulunmuşlardır. 2- İtirazın yöneldiği 1803 sayılı Kanunun 2. maddesinin (B)bendinin
Türk Ceza Kanununun 416. maddesinin üçüncü fıkrası yönünden iptaline 17.1.1975
gününde, Esas: 1974/34, Karar:1975/6 sayı ile karar verildiğinden bu konuda
yeniden karar verilmesine yer kalmamıştır. III- SONUÇ : 1- Af Kanunlarını Anayasa uygunluk denetimine bağlı tutmakla
Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkili olduğuna Şahap Arıç ve Halit Zarbun’un
karşıoylarıyle ve oyçokluğu ile; 2-15.5.1974 günlü, 1803 sayılı Yasanın 2. maddesinin (B) bendinin Türk
Ceza Kanununun 416. maddesinin üçüncü (yani son) fıkrası ile sınırlı olarak
iptaline 7.1.1975 gününde Esas:1974/54,Karar:1975/6 sayı ile karar verilmiş olduğundan
bu konuda yeniden karar verilmesine yer olmadığına oybirliği ile; 17.2.1975 gününde karar verildi. Başkan Muhittin TAYLAN Başkanvekili Kâni VRANA Üye Kemal BERKEM Üye Şahap ARIÇ Karşıoy ektedir. Üye İhsan ECEMİŞ Üye Ahmet AKAR Üye Halit ZARBUN Üye Ziya ÖNEL Üye Abdullah ÜNER Üye Ahmet KOÇAK Üye Muhittin GÜRÜN Üye Lütfi ÖMERBAŞ Üye Adil ESMER Üye Nihat
  O.AKÇAKAYALIOĞLU Üye Ahmet
  H.BOYACIOĞLU KARŞIOY YAZISI Görev sorununa ilişkin karşıoy: İlk inceleme evresinde 1803 sayılı Af Kanuna ait, Anayasaya
aykırılık itirazının incelenmesinin Anayasa Mahkemesinin görevi içinde olmadığı
ileri sürülmüş ise de bu itiraz Anayasa Mahkemesince çoğunlukla reddedilmiştir. İtirazın konusu 1803 sayılı Af Kanunun bir maddesine ilişkindir.
Anayasamızda yasama meclislerinin af yetkisinin Kanun niteliğinde olmayıp karar
niteliğinde olduğu açıklanmıştır. (Anayasa M.64). Bu iki mefhumun hukuki
sonuçları çok farklıdır. Zira, Anayasa, kanunları Anayasaya uygunluk denetimine
tabi tuttuğu halde kararları bu denetime tabi tutmamış; ancak bu denetime tabi
tutmak istemediği kanun maddelerini ve bu denetime tabi tutmak istediği
kararları Anayasa’nın çeşitli maddelerinde göstermiştir. (Anayasa m.65,81 de
olduğu gibi). Bu nedenledir ki Anayasa’nın 64. maddesinde karar şeklinde
kullanacağı, açıklanan af yetkisi, Anayasada istisnai bir hüküm bulunmadığından
Kanun şeklinde tasarruf edilemez. Aksi görüşün kabulü, yasama meclisinin
takdirine bırakılmış olan af yetkisi Anayasa Mahkemesinin takdirine verilmiş
olur. Kanun yapma prosedürüne uymak mecburiyeti varsa o prosedüre riayet
edilir, fakat bu af tasarrufu, sırf bu sebeple kanun niteliği almaz. Zira, af
yetkisinin karar niteliği bir anayasal niteliktir. Anayasada bu hususta
istisnai bir hüküm olmadıkça bu nitelik değişmiş kabul edilemez. Anayasada
karar şeklinde kullanılacağı gösterilen bir yetkinin evvelden beri kanun
şeklinde kullanılmış olması da neticeyi değiştirmez. Açıklanan nedenlerle itirazın incelenmesi Anayasa Mahkemesi’nin
görevi dışında kaldığından bu itirazın tetkikini Anayasa Mahkemesi’nin görevi
içinde kabul eden karara karşıyım. Üye Şahap
  ARIÇ KARŞIOY YAZISI 21.1.1975 günlü 15125 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Mahkememizin 28.11.1974 günlü, 1974/34-50 sayılı kararına ilişkin karşıoy
yazımda açıkladığım gerekçelerle, çoğunluğun görevle ilgili görüşlerine
katılmıyorum. Üye Halit ZARBUN