ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2017/21 Karar Sayısı : 2020/77 Karar Tarihi : 24/12/2020 R.G.Tarih-Sayısı :
8/4/2021-31448 İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye
Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Levent GÖK ve Özgür Özel ile birlikte
121 milletvekili İPTAL DAVASININ KONUSU : 8/11/2016 tarihli ve 6755 sayılı Olağanüstü Hal
Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair
Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul
Edilmesine Dair Kanun’un; A. 2. maddesinin
(4) numaralı fıkrasının, B. 3. maddesinin; 1. (a) bendinde
yer alan “…otuz günü…” ibaresinin, 2. (c) bendinde
yer alan “… yerinde görmezse en çok on gün içinde, …” ibaresinin, 3. (ç) bendinde
yer alan “…dosya üzerinden…” ibaresinin, 4. (e) bendinde
yer alan “…bir kişi…” ibaresinin, 5. (g) bendinde
yer alan “…adli kolluk görevlileri…” ibaresinin, 6. (h) bendinin; a. Birinci
cümlesinde yer alan “…beş gün…” ibaresinin, b. İkinci cümlesinde
yer alan “…on gün…” ibaresinin, 7. (ı) bendinin; a. Üçüncü
cümlesinde yer alan “…beş gün…” ibaresinin, b. Dördüncü
cümlesinde yer alan “…on gün…” ibaresinin, 8. (i) bendinin
birinci cümlesinin, 9. (j) bendinin; a. İkinci
cümlesinde yer alan “…beş gün…” ibaresinin, b. Üçüncü
cümlesinde yer alan “…on gün…” ibaresinin, 10. (k) bendinin; a. İkinci
cümlesinde yer alan “…beş gün…” ibaresinin, b. Üçüncü
cümlesinde yer alan “…beş gün…” ibaresinin, 11. (l) bendinde
yer alan “…Cumhuriyet savcısının kararıyla…” ibaresinin, 12. (m) bendinin
birinci cümlesinin, C. 4. maddesinin
(6) numaralı fıkrasıyla 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Millî Eğitim
Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye ( 2/7/2018 tarihli ve
703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile “Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlar
ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” şeklinde
değiştirilmiştir) eklenen ek 4. maddenin; 1. (1) numaralı
fıkrasının “…657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B)
fıkrası kapsamında sözleşmeli öğretmen istihdam edilebilir.” bölümünün, 2. (2) numaralı
fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…sözlü sınav başarı sırasına göre…” ibaresinin, Ç. 37. maddesinin
(1) numaralı fıkrasının, D. 38. maddesinin, E. 39. maddesinin “Bu
Kanunun 37 nci maddesi 15/7/2016 tarihinden geçerli olmak üzere…” bölümünün, Anayasa’nın 2., 10., 15., 17., 19., 26., 28., 30., 35.,
36., 38., 90., 125. ve 128. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine
ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir. I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ Kanun’un iptali talep edilen kuralların da yer aldığı; 1. 2. maddesinin
(4) numaralı fıkrası şöyledir: “ (4) Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit
edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine aidiyeti veya
iltisakı ya da bunlarla irtibatı olan ve ekli (2) ve (3) sayılı listelerde yer
almayan özel radyo ve televizyon kuruluşları ile gazete ve dergiler, yayınevi
ve dağıtım kanalları, ilgili bakan tarafından oluşturulacak komisyonun teklifi
üzerine ilgili bakan onayı ile kapatılır. Bu fıkra kapsamında kapatılan kurum
ve kuruluşlar hakkında da üçüncü fıkra hükümleri uygulanır . ” 2. 3. maddesi
şöyledir: “Soruşturma ve kovuşturma işlemleri MADDE 3- (1)
26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü
Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar,
12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar
ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince; a) Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet
savcısı tarafından da yakalama emri düzenlenebilir. Hâkim veya Cumhuriyet
savcısı tarafından verilen yakalama emri üzerine yakalanan şüpheli hakkında
verilen gözaltı süresi otuz günü geçemez. b) Hakkında yürütülen soruşturmanın sonuçsuz kalmasını
sağlamak amacıyla yurtiçinde saklanan veya yabancı ülkede bulunan ve bu nedenle
Cumhuriyet savcılığı tarafından kendisine ulaşılamayan şüpheliye de kaçak
denir. Bu kişiler hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanununun 247 nci ve 248 inci maddelerinin ikinci fıkraları uygulanmaz. c) Tutukluluk kararına itiraz edilen sulh ceza hâkimliği
veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en
çok on gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir. ç) Tahliye talepleri en geç otuzar günlük sürelerle
tutukluluğun incelenmesi ile birlikte dosya üzerinden karara bağlanır. d) Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde konutta,
işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda Cumhuriyet savcısının yazılı
emriyle arama yapılabilir. e) Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya
diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya
komşulardan bir kişi bulundurulur. f) Askerî mahallerde hâkim kararıyla veya gecikmesinde
sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle, Cumhuriyet
savcısının katılımı olmaksızın, adli kolluk görevlileri tarafından arama ve
elkoyma yapılabilir. g) Hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin belge veya
kâğıtları adli kolluk görevlileri tarafından da incelenebilir. ğ) Şüpheli veya sanık ile 5271 sayılı Kanunun 45 inci ve
46 ncı maddelerine göre tanıklıktan çekinebilecek kimseler arasındaki mektup ve
belgelere, bu kimselerin nezdinde bulunsa bile elkonulabilir. h) Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, beş
gün içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan
itibaren on gün içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar. ı) 5271 sayılı Kanunun 128 inci maddesi uyarınca
yapılacak elkoymaya, maddenin birinci fıkrasında belirtilen rapor alınmadan,
sulh ceza hâkimliğince karar verilebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde
Cumhuriyet savcısı da elkoymaya karar verebilir. Hâkim kararı olmaksızın
yapılan elkoyma işlemi, beş gün içinde görevli hâkimin onayına sunulur.
Hâkim, kararını elkoymadan itibaren on gün içinde açıklar; aksi halde
elkoyma kendiliğinden kalkar. i) Avukat bürolarında hâkim kararıyla veya
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle,
Cumhuriyet savcısının katılımı olmaksızın, adli kolluk görevlileri tarafından
arama ve elkoyma yapılabilir. Arama ve elkoyma işlemi sırasında baro
başkanı veya onu temsil eden bir avukat hazır bulundurulur; ancak, 5271 sayılı
Kanunun 130 uncu maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uygulanmaz. j) 5271 sayılı Kanunun 134 üncü maddesi uyarınca
bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde yapılacak arama,
kopyalama ve elkoyma işlemlerine, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde
Cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilir. Bu karar, beş gün içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren on
gün içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar. Kopyalama ve
yedekleme işleminin uzun sürecek olması halinde bu araç ve gereçlere
elkonulabilir. İşlemlerin tamamlanması üzerine elkonulan cihazlar gecikme
olmaksızın iade edilir. k) 5271 sayılı Kanunun 135 inci, 139 uncu ve 140 ıncı
maddeleri uyarınca yapılacak olan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda
alınması, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik araçlarla izleme
tedbirlerine hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet
savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısı, kararını beş gün içinde görevli hâkimin onayına sunar. Hâkim, kararını beş gün içinde
açıklar; aksi halde tedbirler kendiliğinden kalkar. l) Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden
örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet
savcısının kararıyla kısıtlanabilir. m) Gözaltındaki şüphelinin müdafii ile görüşme hakkı
Cumhuriyet savcısının kararıyla beş gün süreyle kısıtlanabilir. Bu zaman
zarfında ifade alınamaz. n) Yürütülen soruşturmalarda Cumhuriyet savcısı bir
soruşturma işlemine gerek görmesi halinde soruşturmanın yapıldığı yer sulh ceza
hâkiminden de karar alabilir. o) Cumhuriyet başsavcılıkları, soruşturmanın gerekli
kılması halinde yargı çevresi içindeki mülki idare amirliklerinden bina, araç,
gereç ve personel talebinde bulunabilir. ö) Bu maddede sayılan suçlarla ilgili olarak, alınan
bilgilerin doğruluğunun araştırılması bakımından zorunlu görülen hallerde,
tutuklu veya hükümlüler yetkili Cumhuriyet savcısının talebi ve sulh ceza
hâkimliğinin kararı ile geçici sürelerle ceza infaz kurumundan alınabilirler.” 3. 4. maddesinin
(6) numaralı fıkrasıyla 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye (KHK) eklenen ek
4. maddenin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir: “ (1) Öncelikle kalkınmada birinci derecede öncelikli
yörelerde olmak üzere Bakanlığın boş öğretmen norm kadrosu bulunan örgün ve
yaygın eğitim kurumlarında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü
maddesinin (B) fıkrası kapsamında sözleşmeli öğretmen istihdam edilebilir . (2) Sözleşmeli öğretmenler, 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 48 inci maddesinde öngörülen genel şartlar ile öğretmen kadrosuna
atanabilmek için aranan özel şartları taşıyanlardan Kamu Personel Seçme Sınavı
puan sırasına konulmak kaydıyla alım yapılacak her bir pozisyonun üç katına
kadar aday arasından Bakanlık tarafından yapılacak sözlü sınav başarı
sırasına göre atanır. Sözleşmeli öğretmenliğe yapılan atama, sözleşmenin
imzalanmasıyla geçerlilik kazanır. Sözleşme, imzalanmadan herhangi bir hak
doğurmaz. ” 4. 37. maddesinin
(1) numaralı fıkrası şöyledir: “ (1) 15/7/2016 tarihinde
gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı
niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında karar alan, karar veya
tedbirleri icra eden, her türlü adli ve idari önlemler kapsamında görev alan
kişiler ile olağanüstü hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler
kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu karar, görev ve
fiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz. ” 5. 38. maddesi
şöyledir: “ Yürütmenin durdurulması MADDE 38- (1) Olağanüstü hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler kapsamında
alınan kararlar ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda yürütmenin durdurulmasına
karar verilemez .” 6. 39. maddesi
şöyledir: “ Yürürlük MADDE 39- (1) Bu Kanunun 37 nci maddesi 15/7/2016
tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde, diğer maddeleri
yayımı tarihinde yürürlüğe girer . ” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü
ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer
TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Recai AKYEL ve Yusuf
Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 9/2/2017 tarihinde yapılan ilk inceleme
toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,
yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Aydın AYGÜN
tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu kanun hükümleri,
dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra
gereği görüşülüp düşünüldü: A. Olağanüstü Hâl Düzenlemelerinin Yargısal Denetimi 3. Anayasa’nın 21/1/2017 tarihli ve 6771
sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la değiştirilmeden önceki 148. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü
cümlesinde “…olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan
kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı
iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz ” hükmüne yer verilerek
olağanüstü dönem KHK’ları Anayasa Mahkemesinin yargısal denetiminin dışında
bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi 2/11/2016 tarihli ve E.2016/171, K.2016/164
sayılı kararında olağanüstü hâl KHK’larının Anayasa Mahkemesi tarafından
denetlenebilmesi için bu yöndeki bir anayasal yetkinin açıkça tanınması
gerektiğini ifade ederek Anayasa’nın 148. maddesinin lafzı, Anayasa koyucunun
amacı ve ilgili yasama belgeleri gözönünde bulundurulduğunda olağanüstü hâl
KHK’larının herhangi bir ad altında yargısal denetiminin mümkün olmadığına
karar vermiştir. 4. Bununla birlikte olağanüstü hâl KHK’larının Türkiye
Büyük Millet Meclisi (TBMM) tarafından onaylanarak kanunlaşması hâlinde bu
kanun hükümlerinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde dava
açılmasının önünde bir engel bulunmamaktadır. İptal davasına konu edilen 6755 sayılı Kanun, olağanüstü hâl kapsamında çıkarılan 668 sayılı KHK’nın TBMM
tarafından onaylanması sonucunda yürürlüğe girmiştir. Bu itibarla dava konusu
kurallar diğer kanun hükümleri gibi Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi
olmakla birlikte bu denetim yapılırken söz konusu kuralların olağanüstü hâle
yönelik düzenlemeler içermesi nedeniyle öncelikle inceleme yönteminin
belirlenmesi gerekir. 5. Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin korunmasına
ilişkin olarak olağan ve olağanüstü dönemler için iki ayrı hukuki rejim
öngörmektedir. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimi
Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenmişken olağanüstü dönemde temel hak ve
özgürlüklerin sınırlandırılması ya da kullanılmasının durdurulması rejimi
Anayasa’nın 15. maddesinde düzenlenmiştir. 6. Anayasa’nın 13. maddesine göre “ Temel hak ve
hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde
belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu
sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik
Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. ” 7. Anayasa’nın 15. maddesine göre ise “Savaş,
seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan
yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak
ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar
için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir./ Birinci
fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana
gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının
bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya
zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez;
suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.” 8. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılmasına ilişkin ölçütler Anayasa’nın 13. maddesinde yer alırken savaş , seferberlik ve olağanüstü hâller de hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılması, hatta kullanılmasının durdurulması özel olarak Anayasa’nın
15. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre savaş, seferberlik veya olağanüstü
hâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen
durdurulması ve bunlar için Anayasa’nın diğer maddelerinde öngörülen
güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür. Ancak Anayasa’nın 15.
maddesiyle bu hususta tanınan yetki de sınırsız değildir. Anayasa’nın diğer
maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin milletlerarası hukuktan
doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi ve durumun gerektirdiği ölçüde olması
gerekmektedir. Ayrıca bu durumlarda dahi kişinin yaşam hakkına, maddi ve manevi
varlığının bütünlüğüne dokunulması, din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini
açıklamaya zorlanması ve bunlardan dolayı suçlanması yasaklanmış; suç ve
cezaların geriye yürümemesi ilkesi ile masumiyet karinesinin bu hâllerde de
geçerli olduğu kabul edilmiştir. 9. Olağanüstü hâl yönetim usullerine başvurulmasındaki
temel amaç, bu yönetim rejiminin uygulanmasına neden olan tehdit veya
tehlikelerin bertaraf edilmesini sağlamaktır. Devletin veya toplumun varlığının
ya da kamu düzeninin ağır tehdit veya tehlikeler altında bulunması nedeniyle
olağanüstü yönetim usulünün uygulandığı dönemlerde, söz konusu tehdit veya
tehlikelerin bertaraf edilmesi için temel hak ve özgürlüklerin olağan döneme
kıyasla daha fazla sınırlandırılması sonucunu doğuran tedbirler alınması
gerekebilir. Bu nedenle Anayasa’nın 15. maddesinin uygulanabilmesi için kuralın
olağanüstü hâlin gerekli kıldığı durumla ilgisinin bulunması gerekir. 10. Olağanüstü hâl KHK’larının kanunlaşmasından sonra bu
kanun hükümlerinin Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesinde ilgili kuralın tabi
olduğu sınırlama rejimi tespit edilmelidir. Zira söz konusu düzenlemelerde
olağanüstü hâlle ilgili kuralların yanında olağanüstü hâlle ilgisi olmayan
kurallara da yer verilebilmesi bu tespitin yapılmasını zorunlu kılmaktadır. 11. Kanunlaştırılarak yargısal denetime açılan bir
kuralın Anayasa’nın olağanüstü dönem için öngördüğü denetim rejimine tabi
olabilmesi için kural, olağanüstü hâlin ilanına sebep olan tehdit veya
tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmalı ve olağanüstü hâl süresiyle
sınırlı uygulanmalıdır. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir kuralın
Anayasa’ya uygunluk denetiminde olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin
kullanılmasının sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen Anayasa’nın 15.
maddesi esas alınabilir. 12. K uralın olağanüstü
hâlin ilanına neden olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik
olmadığı ya da olağanüstü hâlin süresini aştığı durumlarda ise söz konusu
kuralın Anayasa’ya uygunluk denetiminde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate
alınamaz. Bu durumda kurala ilişkin inceleme sınırlamaya konu hakkın
düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ile olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama
ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan Anayasa’nın 13. maddesi
bağlamında yapılmalıdır. Ancak buradaki anayasallık denetiminde varılan sonuç
böyle bir düzenlemenin olağanüstü dönemde dahi yapılamayacağı şeklinde
anlaşılamaz. 13. Temel hak ve özgürlüklerle ilgili olağanüstü hâl
kurallarının anayasallık denetiminde Anayasa’nın 15. maddesinde üç ayrı ölçüt
öngörülmüştür. Bu ölçütlerden ilki anılan maddenin ikinci fıkrasında sayılan ve
çekirdek alan olarak da ifade edilen temel hak ve özgürlüklere dokunma
yasağıdır. Buna göre olağanüstü dönemde de olsa savaş hukukuna uygun fiiller sonucu
meydana gelen ölümler dışında kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi
varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini
açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe
yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu
sayılamaz. 14. Anayasa’nın 15. maddesinde yer alan ikinci ölçüt
kuralların milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmamasıdır. Bu
yükümlülüklerin başında taraf olunan insan haklarına ilişkin uluslararası
sözleşmelerden doğan yükümlülükler gelmektedir. 15. İnsan hakları alanında Türkiye’nin taraf olduğu
uluslararası sözleşmelerin başında Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin
Uluslararası Sözleşme (MSHUS) ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) gelmektedir.
MSHUS’nin 4. ve AİHS’in 15. maddelerine göre milletin yaşamını tehdit eden
olağanüstü bir durum meydana geldiğinde devletler, bu sözleşmelerdeki
yükümlülüklerini azaltacak tedbirler alabilirler. Ancak MSHUS’nin 4. maddesinin
(2) numaralı fıkrasında; AİHS’in 15. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, AİHS’e
ek 7 No.lu Protokol’ün 4., 6 No.lu Protokol’ün 3. ve 13 No.lu Protokol’ün 2.
maddelerinde yükümlülük azaltılması mümkün olmayan bazı hak ve özgürlüklere yer
verilmiştir. Bunlardan önemli bir kısmı, Anayasa’nın 15. maddesinin ikinci
fıkrasında da yer almaktadır. Dolayısıyla bu haklar yönünden yapılacak ikinci
inceleme kapsamında Anayasa, MSHUS ve AİHS’te yer alan yükümlülük azaltılması
mümkün olmayan ortak hak ve özgürlükler yönünden ayrı bir değerlendirme yapmaya
gerek bulunmamaktadır. 16. Bununla birlikte MSHUS’nin 4. maddesinin (2) numaralı
fıkrası ile AİHS’in 15. maddesinin (2) numaralı fıkrası ve AİHS’e ek 7 No.lu
Protokol’ün 4. maddesinde, Anayasa’nın 15. maddesinde yer almayan bazı hak ve
özgürlüklerin de yükümlülük azaltılmasına konu olamayacağı düzenlenmiştir. Buna
göre olağanüstü durumlarda da hiç kimse köle veya kul olarak tutulamaz,
yalnızca sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getiremediği gerekçesiyle
hapsedilemez ve kesin bir hükümle mahkûm edildiği ya da beraat ettiği bir
suçtan dolayı yeniden yargılanamaz veya cezalandırılamaz. Ayrıca bu dönemde de
herkes her yerde, hukuk önünde kişi olarak tanınma hakkına sahiptir. Son olarak
olağanüstü dönemde alınacak tedbirlerin ırk , renk , cinsiyet , dil , din , toplumsal köken gibi sebeplerle ayrımcılık
içermemesi gerekir. Bu nedenle belirtilen hak ve özgürlükler Anayasa’nın 15.
maddesinde sayılan çekirdek haklar arasında yer almasa da anılan hak ve
özgürlükleri sınırlayan tedbirler, milletlerarası hukuktan kaynaklanan
yükümlülüklerle bağdaşmayacağından meşru görülemez. Dolayısıyla bu haklara
ilişkin düzenlemelerde sözü edilen sözleşme hükümlerinin gözetileceği tabiidir. 17. Anayasa’nın 15. maddesinde yer alan üçüncü ölçüt ise
olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kuralların durumun
gerektirdiği ölçüde olmasıdır. Anılan maddedeki ölçülülük olağanüstü
yönetim usulünün uygulanmasına neden olan durum karşısında ölçülülüğü ifade
etmektedir. Dolayısıyla Anayasa’nın 15. maddesinde belirtilen ölçülülük,
Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçülülük kriterine göre temel hak ve özgürlükleri
daha fazla sınırlamaya izin vermektedir. 18. Anayasa’nın 15. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi,
temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırlandırılması veya durdurulması
için başvurulan aracın amacı gerçekleştirmeye elverişli ve bunun için gerekli
olmasını, ayrıca araçla amacın ölçülü bir oran içinde bulunmasını ifade
etmektedir. Buna göre tedbir, olağanüstü durumu oluşturan tehdit veya tehlikelerin
ortadan kaldırılması amacına ulaşma bakımından elverişli ve bu amacın
gerçekleşmesi için gerekli olmalı; ayrıca tedbire konu temel hak ve
özgürlüklere yönelik sınırlama durumun gerektirdiği oranda olmalıdır. Bir başka
deyişle alınan tedbirle temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlama durumun
gerektirdiği oranı aşarak keyfî niteliğe dönüşmemelidir. 19. Ölçülülüğün tespitinde tedbirin alındığı dönemin tüm
koşulları birlikte değerlendirilmelidir. Bu kapsamda olağanüstü dönemde temel
hak ve özgürlüklere yönelik sınırlama teşkil eden tedbirin ölçülülüğüne ilişkin
unsurlar değerlendirilirken olağanüstü yönetim usulünün uygulanmasına neden
olan tehdit veya tehlikeler, sınırlamaya konu hak ve özgürlüğün niteliği ve
tedbirin alındığı zamanın da gözönünde bulundurulması gerekir. 20. Son olarak Anayasa’nın 15. maddesinde, olağanüstü
dönemlerde temel hak ve özgürlüklere yönelik olarak Anayasa’da öngörülen
güvencelere aykırı tedbirler alınması dışında temel hak ve özgürlüklerin
kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesine de izin verilmiştir.
Ancak buradaki durdurma kavramı o hakkın tamamen kullanılamaz hâle
gelmesi değil, onun kullanımının geçici olarak askıya alınması anlamına
gelmektedir. Kuşkusuz temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulması
niteliğindeki tedbirler de ölçülülük ilkesinin yukarıda belirtilen esaslarına
uygun olmalıdır. 21. Olağanüstü yönetim usulünün uygulandığı dönemde temel
hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamayı konu edinen kurallara ilişkin olarak
Anayasa’nın 15. maddesinin uygulanması gerektiği durumlarda da bu maddeye
ilişkin inceleme yapılmadan önce sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği Anayasa
maddesi başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ve olağan dönemde hak ve
özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesi
kapsamında bir inceleme yapılmalıdır. Zira devletin veya toplumun varlığına ya
da kamu düzenine yönelik ciddi tehdit veya tehlikelerin ortaya çıktığı
olağanüstü durumlarda olağanüstü yönetim usullerine başvurulması, bu dönemde
yürürlüğe konulan ve temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin
olağan dönemin izin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebilir.
Anılan şekilde inceleme yapılması Anayasa’nın 15. maddesinde yer alan “... Anayasada
öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir ” hükmünün de bir
gereğidir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin
bireysel başvuru kapsamında bu konuya ilişkin olarak vermiş olduğu ilk karar
olan Aydın Yavuz ve diğerleri ([GK], B. No:
2016/22169, 20/6/2017) kararında da aynı inceleme
yöntemi benimsenmiştir ( aynı kararda bkz. §§
193-195). 22. Buna göre yapılan incelemede kuralın Anayasa’nın 15.
maddesi dışındaki maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olmadığının tespit
edilmesi durumunda ayrıca Anayasa’nın 15. maddesi yönünden bir inceleme
yapılmasına gerek kalmayacaktır. Zira Anayasa’nın 15. maddesi yönünden bir
inceleme yapılabilmesi için öncelikle kuralın Anayasa’nın olağan dönem için
öngördüğü güvencelere aykırılık taşıdığının tespit edilmesi gerekmektedir.
Kuralın temel hak ve özgürlükler için Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı
olduğu tespit edildiğinde ise bu kez sınırlamanın savaş , seferberlik veya olağanüstü hâl dönemlerinde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının
durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. maddesine
uygun olup olmadığı hususunda inceleme yapılacaktır. 23. Bununla birlikte Anayasa’da bazı temel hak ve
özgürlüklerin olağanüstü dönemlerde sınırlandırılmasında farklılıklar
bulunmaktadır. Bu kapsamda bazı temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına
ilişkin sebep ve şartlar ilgili maddede özel olarak somutlaştırılmıştır. Bu
nedenle anılan nitelikteki temel hak ve özgürlüklere temas eden olağanüstü hâl
kurallarının anayasallık denetiminde Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin
alınıp alınmadığının tespiti bakımından ayrıca Anayasa’nın 13. maddesinde yer
alan güvenceler yönünden bir inceleme yapılması gerekli değildir. Bu gibi
düzenlemelerin anayasallık denetiminde doğrudan Anayasa’nın 15. maddesindeki
ölçütlere uygunluğunun tespit edilmesi gerekir. B. Kanun’un
2. Maddesinin (4) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi 1. İptal
Talebinin Gerekçesi 24. Dava
dilekçesinde özetle; dava konusu kuralın olağanüstü hâl ilanına neden olan
darbe girişiminde bulunan terör örgütüyle sınırlı olmaksızın millî güvenliğe
tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör
örgütlerine aidiyeti, iltisakı ya da bunlarla irtibatı bulunan ve ekli
listelerde yer almayan özel radyo ve televizyon kuruluşlarının, gazetelerin,
dergilerin, yayınevi ve dağıtım kanallarının ilgili bakan onayıyla
kapatılmasına ve bunların taşınır ve taşınmazlarına el konulmasına imkân tanıdığı,
millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı kavramının kapsam ve
sınırlarının belirsiz olduğu, kapatılan kuruluş, gazete, dergi, yayınevi ve
dağıtım kanallarının her türlü mal varlığının Hazineye devri sonucunu doğuran
kuralın olağanüstü hâlin ilan sebebi ve amacıyla ilgili olmadığı, kuralın
olağanüstü hâlin sona ermesinin ardından da etkisini sürdürecek sürekli ve
kalıcı niteliğe sahip olduğu, kurala konu tedbirin ölçülü olmadığı, kapatılması
öngörülen özel radyo ve televizyon kuruluşlarının, gazetelerin, dergilerin,
yayınevi ve dağıtım kanallarının taşınır ve taşınmazlarına el konulmasının
genel müsadere cezası anlamına geldiği, bu itibarla kuralın mülkiyet hakkına
aykırı bir düzenleme olduğu, ifade, basın ve haber alma ile süreli ve süresiz
yayın hakkının demokratik bir toplumda zorunlu olmayan ölçüde sınırlandığı ve
bu durumun hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın
Anayasa’nın 2., 15., 26., 28., 30., 35., 38. ve 90. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu a. Fıkranın
Birinci Cümlesi 25. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural,
ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir. 26. Kural millî
güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da
terör örgütlerine aidiyeti veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı olan özel
radyo ve televizyon kuruluşları ile gazete ve dergilerin, yayınevi ve dağıtım
kanallarının ilgili bakan tarafından oluşturulacak komisyonun teklifi üzerine
ilgili bakanın onayı ile kapatılmasını öngörmektedir. 27. Kural olağanüstü halin ilanına neden olan tehdit veya
tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmasına rağmen olağanüstü hâl
süresini aşacak biçimde uygulanmaya imkân vermektedir. Başka bir ifade ile
kural olağanüstü hâl süresiyle sınırlı bir düzenleme öngörmemektedir. Bu
nedenle kurala ilişkin inceleme sınırlamada bulunulan hakkın düzenlendiği madde
başta olmak üzere Anayasa’nın diğer hükümleri ve elbette olağan dönemde hak ve
özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan 13.
maddesi bağlamında yapılmalıdır (aynı yöndeki kararlar için bkz. AYM, E.2016/205,
K.2019/63, 24/07/2019, § 50; AYM, E.2017/16, K.2019/64, 24/07/2019, § 42). 28. Anayasa’nın 25. maddesinin birinci
fıkrasında herkesin düşünce ve kanaat özgürlüğüne sahip olduğu belirtildikten
sonra 26. maddesinin birinci fıkrasında “ Herkes, düşünce ve kanaatlerini
söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve
yayma hakkına sahiptir ” denilmek suretiyle temel hak ve özgürlükler
arasında yer alan ifade özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Anayasa’da sadece
düşünce ve kanaatler değil bunları açıklama ve yayma biçimleri ve araçları da
güvenceye bağlanmıştır. Anayasa’nın 26. maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma
özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “ söz, yazı, resim veya
başka yollar” olarak ifade edilmiş ve “ başka yollar” ibaresiyle her
türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir. 29. Anayasa’nın 28. maddesinin birinci fıkrasında “ Basın
hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve malî teminat yatırma
şartına bağlanamaz. ” denilmek suretiyle basın özgürlüğü temel hak ve
özgürlükler arasında sayılmış ve güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin
dördüncü fıkrasında ise “ Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26
ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır ” hükmüne yer verilmek suretiyle bu
hakkın mutlak olmadığı ve Anayasa’nın 26. ve 27. madde hükümlerine göre
sınırlandırılabileceği kabul edilmiştir. Ayrıca söz konusu maddenin son
fıkrasında ise Türkiye’de yayımlanan süreli yayınların belirli şartlar altında
mahkeme kararı ile kapatılabileceği öngörülmüştür. 30. Basın özgürlüğü, haber alma, düşünce ve kanaatleri
açıklama, yorumlama, eleştirme ile bunlara ilişkin yayın ve dağıtım haklarını
kapsar. Basın özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirerek
bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. Bu bağlamda basın özgürlüğü ile
ifade özgürlüğü arasında bir bağ bulunmaktadır. Gerçekten de gazete, dergi veya
kitap biçiminde basın yayın yoluyla düşüncenin yayılmasının başlıca aracı olan
basın özgürlüğü de ifade özgürlüğünün kullanılma biçimlerinden biridir. Nitekim
basın özgürlüğü AİHS’te ayrı bir madde olarak değil ifade özgürlüğünün
düzenlendiği madde kapsamında koruma altına alınmıştır. 31. Dava konusu kural özel radyo ve televizyon
kuruluşları ile gazete ve dergilerin, yayınevi ve dağıtım kanallarının belirli
şartlar altında kapatılmasını öngörmek suretiyle ifade ve basın özgürlüğüne
sınırlamalar getirmektedir. 32. Anayasa’nın 13. maddesinde “ Temel hak ve
hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde
belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu
sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik
Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. ” hükmüne yer
verilmiştir. Buna göre ifade ve basın özgürlüklerine getirilen sınırlamanın
kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük
ilkesine uygun olması gerekir. 33. Anayasa’nın anılan maddesinde öngörülen temel hak ve
özgürlüklerin kanun la sınırlanması ölçütüne göre bir düzenlemenin
yalnızca şeklî anlamda değil maddi anlamda da kanun şartlarını taşıması
gerekir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlamaların kanunla düzenlenmesi
bu haklara ve özgürlüklere keyfî müdahaleyi engelleyen ve hukuk güvenliğini
sağlayan demokratik hukuk devletinin en önemli unsurlarından biridir. 34. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere
sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti
ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler
hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek
şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu
otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir.
Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından
da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını,
bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de
yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını
gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla
Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik,
Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında
yorumlanmalıdır. 35. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da ifade
edildiği üzere hukuk devletinin gereklerinden biri olan belirlilik; bireylerin
hukuk kurallarını önceden bilmeleri, tutum ve davranışlarını bu kurallara göre
güvenle belirleyebilmeleri anlamını taşımaktadır. 36. Kuralda m illi
güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da
terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı ya da bunlarla irtibatı olan özel radyo ve
televizyon kuruluşları ile gazete ve dergiler, yayınevi ve dağıtım kanalları,
ilgili bakan tarafından oluşturulacak komisyonun teklifi üzerine ilgili bakan
onayı ile kapatılacağı belirtilmekte olup
kuralda geçen aidiyet kavramı ilişkinlik, iltisak kavramı kavuşan, bitişen,
birleşen; irtibat kavramı ise bağlantı anlamına gelmektedir. Anılan kavramlar
genel kavram niteliğinde olmakla birlikte bunların belirsiz ve öngörülemez
nitelikte olduğu söylenemez. Bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamı
yargı içtihatlarıyla belirlenebilecek durumdadır. 37. Diğer yandan anılan kavramların içinde bulunulan
döneme göre farklı yorumlanabilmesi de mümkündür. Bu bağlamda olağanüstü hâlin
ilanına neden olan tehdit ve tehlikeler gözetilerek olağanüstü hâl döneminde milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı,
oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı ya da bunlarla
irtibatı bulunup bulunmadığının tespiti
bakımından anılan yapı, oluşum, grup ya da terör örgütleriyle üyeler arasındaki
bağın varlığı konusunda yapılacak değerlendirme ile olağan dönemde yapılacak
değerlendirmenin farklı olabileceğinin kabul edilmesi gerekir (AYM, E.2018/89,
K.2019/84, 14/11/2019, §§ 30, 31). 38. Olağan dönemde anılan bağın varlığına yönelik olarak
yapılacak değerlendirmenin somut olgulara dayalı bir temele sahip bulunması
esasının benimsenmesi, kanunların Anayasa’ya uygun olarak yorumlanması
gereğinin doğal bir sonucudur. Buna göre kural uyarınca ancak kapatılmayı haklı
kılacak nitelikte olgusal temele sahip olan bağlantıların aidiyet, iltisak ve
irtibat olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Bu kapsamdaki değerlendirme
ise ilgili bakan tarafından oluşturulacak komisyon ve bakan tarafından
yapılacak olup söz konusu değerlendirme sırasında komisyon ve bakan, kendisine
yapılan bildirimlerle bağlı olmaksızın her türlü olay, olgu, bilgi ve bulguyu
serbestçe gözetecektir. 39. Bunun yanı sıra kuralda öngörülen anılan yapı, oluşum,
grup ya da terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olma
durumu farklı şekillerde ortaya çıkabileceğinden bunların kanun koyucu
tarafından önceden belirlenmesi ve kanunda tek tek sayılması zorunluluğundan da
söz edilemez. Zira kanunların genel ve soyut olması; somut olayın özelliğine
göre değişebilecek tüm çözümleri kuralın bünyesinde barındırma, bir başka
ifadeyle kuralın amaca uygun sonuca ulaştıracak herhangi bir çözümü dışlamasını
önleme ihtiyacından kaynaklanmaktadır. Bu itibarla kuralda temel hak ve
özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerektiğine ilişkin anayasal ilkeye aykırı
bir yön bulunmamaktadır. 40. İfade özgürlüğünün düzenlendiği Anayasa’nın 26.
maddesinde söz konusu hakkın sınırsız olmadığı, “… millî güvenlik, kamu
düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve
milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların
cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin
açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının
yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin
gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla… ” sınırlanabileceği
belirtilmiştir. Basın özgürlüğünün düzenlediği Anayasa’nın 28. maddesinde de
basın özgürlüğünün sınırlanmasında 26. maddedeki hükümlerin uygulanacağı ifade
edilmiştir. 41. Kuralın millî
güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da
terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı ya da bunlarla irtibatı olan özel radyo ve
televizyon kuruluşları ile gazete ve dergiler, yayınevi ve dağıtım kanallarının
kapatılmasına imkân tanımak suretiyle millî güvenliğin, kamu düzeni ve
güvenliğinin sağlanmasını amaçladığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle kuralın anayasal bağlamda meşru bir amacının
bulunmadığı söylenemez. 42. Anayasa’nın 28. maddesinin son fıkrasında ise “ Türkiye’de
yayımlanan süreli yayınlar, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne,
Cumhuriyetin temel ilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlâka aykırı
yayımlardan mahkûm olma halinde, mahkeme kararıyla geçici olarak kapatılabilir.
Kapatılan süreli yayının açıkça devamı niteliğini taşıyan her türlü yayın
yasaktır; bunlar hâkim kararıyla toplatılır. ” denilmek suretiyle süreli
yayınların mahkeme kararı olmaksızın kapatılamayacağı belirlenmiştir. Ayrıca
anılan fıkrada söz konusu kapatmanın geçici bir kapatma olacağı
vurgulanmıştır. Dolayısıyla dava konusu kuralla ve süreli yayın olan gazete ve
dergilerin mahkeme kararı olmaksızın sürekli bir şekilde kapatılabilmesine
imkân tanınması Anayasa’nın 28. maddesinin sözüne aykırıdır. 43. Bununla birlikte kural aynı yöntemle özel radyo ve
televizyon kuruluşları ile yayınevi ve dağıtım kanallarının da
kapatılabilmesini mümkün kılmaktadır. Bu
nedenle kuralın ifade ve basın özgürlüklerine getirdiği sınırlamanın özel radyo ve televizyon kuruluşları ile yayınevi ve
dağıtım kanallarına yönelik etkisinin değerlendirilmesi gerekir. 44. Bu
bağlamda kanunla öngörülen ve meşru amaç taşıyan sınırlama, demokratik toplum
düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olmamalıdır. Temel hak ve
özgürlükleri sınırlandıran kuralların denetiminde gözetilmesi öngörülen demokratik
toplum düzeninin gerekleri kavramı, öncelikle ilgili hak yönünden getirilen
sınırlamaların zorunlu ve istisnai tedbir niteliğinde olmalarını
gerektirmektedir. Demokratik toplum düzeninin gerekleri nden olma, bir
sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın
karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. 45.
Demokratik toplum kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin en geniş şekilde
güvence altına alındığı bir düzeni gerektirir. Demokrasilerde devlete düşen
görev temel hak ve özgürlükleri korumak ve geliştirmek, bunların etkili bir
şekilde kullanılmasını sağlayacak tedbirleri almaktır. Bu kapsamda devlet,
özellikle temel hak ve özgürlükleri ortadan kaldıracak veya bunlara demokratik
toplum düzeni ile bağdaşmayacak şekilde müdahale teşkil edecek tutumlardan
kaçınmalı ve başkalarından gelebilecek tehditlere karşı bireyleri korumalıdır. 46. İfade ve basın özgürlüğü gerek toplumsal ve siyasal
çoğulculuğun sağlanmasında gerekse bireyin özgün kişiliğini geliştirebilmesinde
önemli bir işlev görür. Bu anlamda demokratik toplumların vazgeçilmez
unsurlarının başında gelen ifade ve basın özgürlükleri yönünden getirilen
sınırlamalara ilişkin anayasal hükümlerin mümkün olduğunca dar yorumlanması
gerekmektedir. 47. Anayasa
Mahkemesi birçok kararında ifade ve basın özgürlüklerinin demokratik bir
toplumun zorunlu temellerinden ve demokratik
toplum düzeninde geçerli olan çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin
gereklerinden olduğunu ifade
etmiştir (Mehmet Ali Aydın [GK], B.
No: 2013/9343, 4/6/2015, § 69; Bekir
Coşkun [GK], B. No: 2014/12151,
4/6/2015, §§ 34-35 ) . Basın
özgürlüğünün çeşitli fikir ve tutumların kamuoyuna iletilmesi ve bunlara
ilişkin bir kanaat oluşturması için en iyi araçlardan birini sağladığı açıktır (İlhan
Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 63; AYM, E.2019/69, K.2020/45, 10/9/2020, § 14). 48. Demokratik toplum çoğulculuk, hoşgörü ve açık
fikirlilik temeline dayanmaktadır. Demokratik bir toplumda bu hakka sınırlama
getirilmesi ancak zorlayıcı nedenlerin varlığına bağlıdır. Diğer bir ifadeyle
bu özgürlüğe getirilen sınırlamanın demokratik toplum düzeni bakımından gerekli
olduğundan söz edilebilmesi için zorunlu bir nitelik taşıması gerekmektedir. Bu
kapsamda milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı yada terör
örgütleri ile aidiyeti veya bunlarla irtibatı olan, yayınlarıyla demokratik
toplumun varlığını tehdit eden terör örgütü ya da yasa dışı oluşumların
varlıklarını, eylemlerini destekleyen veya onları meşru gösteren ya da halkın
bir bölümünü şiddet kullanmaya teşvik eden radyo veya televizyon kuruluşlarına
ya da yayınevi veya dağıtım kanallarına yönelik sınırlamaların demokratik
toplum düzeniyle çeliştiği söylenemez. 49. Öte
yandan Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca sınırlamanın ölçülü olup olmadığının da
değerlendirilmesi gerekir. Anayasa’nın anılan maddesinde güvence altına alınan
ölçülülük ilkesi elverişlilik , gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen
sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir
ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün
olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak
istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade
etmektedir. 50. Milli güvenliğe tehdit oluşturan yapı, oluşum veya
gruplara ya da terör örgütlerine aidiyeti veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı
olan özel radyo ve televizyon kuruluşları ile yayınevi ve dağıtım kanallarının
kapatılmasının millî güvenliğin, kamu düzeninin ve güvenliğinin sağlanması
biçimindeki amaca ulaşmak bakımından elverişli olmadığı söylenemez. 51. Anayasa’nın süreli yayınların ancak mahkeme kararıyla
kapatılmasını öngören 28. maddesi kapatmayı ağır bir yaptırım olarak görmüş ve geçici
kapatma için dahi mahkeme kararının gerekliliğini ifade etmiştir. Kural, söz
konusu özel radyo ve televizyon kuruluşları ile yayınevi ve dağıtım
kanallarının doğrudan ve kalıcı olarak kapatılmasını düzenlemek suretiyle aynı
amaca uluşmaya elverişli olup ifade ve basın özgürlüklerine daha az sınırlama
oluşturacak araçları gözardı etmektedir. Doğrudan kapatmanın aynı amaca
ulaşmayı sağlayacak tüm araçlar arasında temel hak ve özgürlüklere en ağır
müdahaleyi oluşturduğu tartışmasızdır. 52. Bunun yanı sıra kural uyarınca kapatabilme için
aranan şartların kural gereğince oluşturulacak komisyon tarafından tespit
edilmesi zorunludur. Bu noktada söz konusu tespitin yapılmasına ve kapatmaya
ilişkin karar bir idari işlem olarak yargı denetimine tabidir. Ancak kural,
kapatma işlemi sonrasında yargısal makamların bu konuda kısa sürede karar
vermesini sağlayacak bir güvence içermemektedir. Hâlbuki Anayasa’nın 28.
maddesinin yedinci fıkrasında kapatma tedbirinden daha hafif nitelikte olan
toplatma tedbiri bakımından dahi birtakım süreler öngörülmüştür. Anılan fıkraya
göre gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kanunun yetkili kıldığı mercinin
aldığı toplatma kararının en geç yirmi dört saat içinde yetkili hâkime
bildirileceği, hâkimin ise bu kararı en geç kırk sekiz saat içinde onaylamazsa
toplatma kararının hükümsüz sayılacağı ifade edilmiştir. Dava konusu kuralın
kapsadığı kurum ve kuruluşların kapatılması hâlinde kapatma işleminin yargısal
denetimi için ayrı ve kısa bir prosedürün öngörülmesi ifade ve basın
özgürlükleri yönünden bulunması gereken önemli bir güvencedir. Bu güvence söz
konusu kurum ve kuruluşların ifade ve basın özgürlükleri kapsamında yerine
getirdikleri rolün öneminden kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla kural ölçülülük
ilkesinin alt ilkeleri olan gereklilik ve orantılılık ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. 53. Kural olağanüstü hâl döneminde de uygulama alanı
bulmuştur. Olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklere Anayasa’da öngörülen
güvencelere aykırı biçimde sınırlandırmalara Anayasa belirli koşullarda imkân
tanımıştır. Bu bağlamda kuralın olağan dönemde Anayasa’ya aykırı olduğu yönünde
yapılan tespit, kuralın olağanüstü dönemle sınırlı uygulamasını kapsamamaktadır(aynı
yöndeki karar için bkz. AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/07/2019, §145). 54. Açıklanan
nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 26. ve 28. maddelerine aykırıdır. İptali
gerekir. Kadir ÖZKAYA, Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL,
Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ ile Basri BAĞCI bu görüşe
katılmamışlardır. Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri
sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 13., 26. ve 28.
maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması
nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek
görülmemiştir. Kural Anayasa’nın 13., 26. ve 28. maddelerine aykırı
görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 30., 35. ve 38. maddeleri
yönünden incelenmemiştir. Kuralın Anayasa’nın 15. ve 90. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. b. Fıkranın
İkinci Cümlesi 55. Kural, kapatılan özel radyo ve televizyon kuruluşları ile gazete ve
dergilere, yayınevi ve dağıtım kanallarına Kanun’un 2. maddesinin “ Kapatılan
gazete ve dergiler, yayınevi ve dağıtım kanalları ile özel radyo ve televizyon
kuruluşlarına ait olan taşınırlar ve her türlü mal varlığı, alacak ve haklar,
belge ve evrak Hazineye bedelsiz olarak devredilmiş sayılır, bunlara ait
taşınmazlar tapuda resen Hazine adına her türlü kısıtlama ve taşınmaz yükünden
ari olarak tescil edilir. Bunların her türlü borçlarından dolayı hiçbir şekilde
Hazineden bir hak ve talepte bulunulamaz. Devre ilişkin işlemler ilgili tüm
kurumlardan gerekli yardımı almak suretiyle Maliye Bakanlığı tarafından yerine
getirilir ” şeklindeki (3) numaralı fıkrasının uygulanmasını öngörmektedir.
Bu itibarla kural kapatılan kurum ve kuruluşların her türlü mal varlığının
Hazineye devrini düzenlemektedir. 56. Kanun’un 2. maddesinin (4) numaralı fıkrasının dava
konusu birinci cümlesinin iptali nedeniyle anılan fıkranın ikinci cümlesinin uygulanma
imkânı kalmamıştır. Bu nedenle söz konusu cümle 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı
fıkrası kapsamında değerlendirilmiş ve bu kural yönünden Anayasa’ya uygunluk denetiminin yapılmasına gerek görülmemiştir. C. Kanun’un 3. Maddesinin (a) Bendinde Yer Alan “…otuz
günü …” İbaresinin İncelenmesi 57. Kanun’un 3. maddesinin (a) bendinde yer alan, dava konusu
ibarenin de bulunduğu “… otuz günü geçemez. ” ibaresi, 2/1/2017 tarihli
ve 684 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında
Kanun Hükmünde Kararname’nin 11. maddesiyle “…şüphelinin yakalama yerine en
yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama
anından itibaren yedi günü geçemez.” şeklinde değiştirilmiştir. Daha sonra
bu hüküm 1/2/2018 tarihli ve 7074 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle aynen kabul
edilerek kanunlaşmıştır. 58. Açıklanan nedenle konusu kalmayan
ibareye ilişkin iptal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar
vermek gerekir. Ç. Kanun’un 3. Maddesinin (c) Bendinde Yer Alan “… yerinde
görmezse en çok on gün içinde, …” İbaresinin İncelenmesi 1.
İptal Talebinin Gerekçesi 59. Dava
dilekçesinde özetle; tutuklama koruma tedbirinin kişinin özgürlüğünü
kısıtlaması nedeniyle temel hak ve özgürlüklere ağır bir müdahale oluşturduğu,
4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre temel kuralın
tutuklama kararına itiraz edilen hâkim veya mahkemenin itirazı yerinde görmezse
dosyanın en çok üç gün içinde itirazı incelemeye yetkili merciye göndermesi
olduğu, dava konusu kuralın ise bu süreyi on güne çıkardığı, bu itibarla
tutuklananın kanuna aykırı olarak tutulmasını sonlandıracak mercinin itirazı
hızlı bir biçimde sonuçlandırmasının engellendiği, kuralın AİHS’in 5. maddesinin
(4) numaralı fıkrası ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına aykırı olduğu, söz
konusu sürenin ölçülü olmadığı ve milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri
ihlal ettiği, bu durumun hak arama özgürlüğü ve hukuk devleti ilkesiyle
çeliştiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 15., 19., 36. ve 90. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2.
Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 60. 6755
sayılı Kanun’un 3. maddesinin (c) bendinde 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı
Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve
Yedinci Bölümü’nde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle
Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından
olağanüstü hâlin devamı süresince tutukluluk kararına itiraz edilen hâkim veya
mahkemenin i tirazı yerinde görürse kararını
düzeltmesi, itirazı
yerinde görmemesi hâlinde en çok on gün içinde itirazı incelemeye yetkili
merciye göndermesi öngörülmektedir. Anılan bentte yer alan “… yerinde
görmezse en çok on gün içinde… ” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır. 61.
Kuralın devletin güvenliğine karşı suçlar,
anayasal suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar,
3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından
öngörüldüğü, bu itibarla olağanüstü hâlin
ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu,
yalnızca olağanüstü hâl süresince yapılacak soruşturmalar ve kovuşturmalar
yönünden uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Bu nedenle kurala ilişkin Anayasa’ya
uygunluk denetiminin Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında yapılması gerekir.
Ancak olağanüstü hâl yönetimine başvurulması, bu dönemde temel hak ve
özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan dönemin izin verdiği
ölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebileceğinden Anayasa’nın 15. maddesi
kapsamında yapılacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği
madde başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ve olağan dönemde hak ve
özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen 13. maddesi kapsamında
bir inceleme yapılmalıdır. 62.
Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi hürriyeti ve
güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak belirtildikten sonra ikinci ve
üçüncü fıkralarında şekil ve şartları kanunda gösterilmek kaydıyla kişilerin
hürriyetinden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır.
Dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının sınırlandırılması, ancak
Anayasa’nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin
varlığı hâlinde söz konusu olabilir. 63. Buna
göre mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik
tedbirlerinin yerine getirilmesi, bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen
bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması, bir
küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için
verilen bir kararın yerine getirilmesi, toplum için tehlike teşkil eden bir
akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık
yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda
belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi, usulüne
aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren ya da hakkında sınır dışı etme
yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması ve tutuklanması hâlleri
dışında kimsenin hürriyetinden yoksun bırakılması mümkün değildir. 64. Bunun
haricinde bir suç isnadına bağlı olarak hakkında kuvvetli belirti bulunan
kişiler de kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek
maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen
diğer hâllerde hâkim kararıyla tutuklanabilir ve yakalanabilirler. Hâkim kararı
olmaksızın yakalama ise ancak suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan
durumlarda yapılabilir ve bunun şartları da yine ancak kanunla belirlenir. 65. Anılan
maddenin sekizinci fıkrasında da her ne sebeple olursa olsun hürriyeti
kısıtlanan kişinin kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu
kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak
amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına yer verilmiştir. 66. Dava
konusu kuralda belirli suçlarda olağanüstü hâl süresince yapılacak soruşturma
ve kovuşturmalarda tutukluluk kararına itiraz edilen hâkim veya mahkemenin
itirazı yerinde görmemesi hâlinde en çok on gün içinde itirazı incelemeye
yetkili merciye göndermesinin öngörülmesi tutukluluğa itiraz incelemesinin kısa
sürede karara bağlanması hakkına bir sınırlama getirmektedir. 67.
Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında itiraz incelemesinin kısa
sürede karara bağlanması hakkı için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş
olmakla birlikte bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak
bir hak olduğu söylenemez. Anayasa Mahkemesi kararlarında; özel sınırlama
nedeni öngörülmemiş özgürlüklerin de o özgürlüğün doğasından kaynaklanan bazı
sınırlarının bulunduğu, ayrıca Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan hak ve
özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş
hak ve özgürlüklere sınır teşkil edebileceği kabul edilmiştir (AYM, E.2013/95,
K.2014/176, 13/11/2014; E.2014/177, K.2015/49, 14/5/2015). Bu bağlamda
hürriyetten kısıtlamanın kanuna aykırı olup olmadığının kısa sürede incelenmesi
her hâlükârda belli bir inceleme süresini gerektirdiğinden bu hak doğasından
kaynaklanan bazı sınırlamalara tabidir. 68. Dava
konusu kural, tutukluluğa yapılan itirazın itirazı incelemeye yetkili merciye
gönderilmesi için belirli bir süre öngörmek suretiyle itirazın itiraz merciine
gönderilmeden önce kararı veren hâkim ya da mahkeme tarafından tekrar gözden
geçirilmesine ve bir kanuna aykırılık hâli varsa aykırılığın bu aşamada
giderilmesine imkân tanımayı amaçlamaktadır. Bu itibarla kuralın tutukluluğa
yapılan itiraz üzerine hürriyetten yoksun bırakma kararının kanuna uygun olup
olmadığının kısa sürede incelenmesini sağlamaya yönelik meşru bir amaç taşıdığı
anlaşılmaktadır. Bununla birlikte Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca anılan hakka
yönelik sınırlamanın ölçülülük ilkesiyle çelişmemesi zorunludur. 69.
Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında, hürriyeti kısıtlanan kişinin
durumu hakkında karar verilmesini talep etmesi hâlinde bu talebin karara
bağlanması için belirli bir süre öngörülmemişse de kısa sürede karar
verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesine göre tutukluluğa itiraz
incelemesinin kısa sürede karara bağlanması güvencesi, sadece incelemenin kısa
sürede karara bağlanmasını değil verilen kararın bu kısa süre içinde
tebliğ edilmesini de gerektirmektedir. Bu itibarla hürriyetten yoksun
bırakılmanın hukukiliğine yönelik itirazın kısa sürede karara bağlanması
güvencesine uygun hareket edilip edilmediği değerlendirilirken yetkili
mercilere başvuru yapılan tarihten başvuruya ilişkin verilen kararın tebliğ
edildiği tarihe kadar geçen süre dikkate alınmalıdır ( H.G. , B. No:
2017/14716, 29/5/2019, § 54). 70. Anılan
fıkrada güvence altına alınan kısa sürede yetkili merciye başvurma hakkı benzer
şekilde AİHS’in 5. maddesinin (4) numaralı fıkrasında da yer almaktadır. Bu
düzenlemeye göre tutulmanın hukukiliği hakkında “ kısa bir süre içinde ”
bir yargısal karar verilmesi gerekmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine
(AİHM) göre AİHS’in söz konusu fıkrası anlamında özgürlük kısıtlamasının kanuna
uygunluğuna yönelik itirazı inceleme süresi, yetkili mercilere başvuru
yapılması ile başlar ve başvuruya ilişkin verilen kararın başvurana veya
temsilcisine bildirilmesi ile sona erer ( Koendjbiharie/Hollanda , B. No:
11487/85, 25/10/1990, § 28). 71. Bu
bağlamda tutuklama kararına itiraz kanun yolu 5271 sayılı Kanun’un 268.
maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre tutuklama kararına
itiraz edilen hâkim veya mahkeme itirazı yerinde bulursa kararını düzeltir,
yerinde görmezse en çok üç gün içinde itirazı inceleyecek merciye
gönderir. Dava konusu kural ise itirazın yetkili merciye gönderilmesi için en
çok on günlük süre öngörmektedir. Tutuklama kararına karşı yapılan itirazın
belirli bir süre içinde sonuçlandırılması şartı, hukuka aykırı verilmiş
tutuklama kararları nedeniyle kişinin özgürlüğünden yoksun kılınmasının bir an
önce sonlandırılmasını sağlamak içindir. Bir koruma tedbiri olarak tutuklama
temel hak ve özgürlüklere ağır müdahale oluşturmaktadır. Bu nedenle haksız
tutuklamaların engellenmesi için öngörülen itiraz yolunun hızlı olarak işlemesi
kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının güvencelerindendir. Kural tutuklama kararı
veren hâkim ya da mahkeme tarafından yapılacak tekrar incelemede bile on güne
kadar bir gecikmeye sebep olma ihtimalini barındırmaktadır. Bu nedenle kuralın
tutuklama kararına yapılan itirazın yetkili merciye gönderilmesi süresini on
günle sınırlamasının Anayasa’da aranan kısa sürede güvencesi ile
bağdaştığı ve ölçülü olduğu söylenemez. Bu itibarla kuralla, itiraz
incelemesinin kısa sürede karara bağlanması hakkına olağan dönem için
Anayasa’da öngörülen güvence rejiminin ötesinde bir sınırlama getirildiği
anlaşılmaktadır. 72. Kural,
kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına Anayasa’nın 13. maddesi bağlamında
öngörülen güvencelerin ötesinde bir sınırlama oluşturduğundan olağanüstü
dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulmasını ve
sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında
incelenmelidir. 73.
Olağanüstü dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması -Anayasa’nın 15.
maddesinin ikinci fıkrasında yer alan çekirdek alana dokunmamak şartıyla-
milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmamak ve durumun
gerektirdiği ölçüde olmak şartıyla kısmen veya tamamen durdurulabilir veya
bunlar için Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Bu
bağlamda kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı olağanüstü hâllerde dahi dokunulması
yasak olan ve Anayasa’nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan temel hak ve
özgürlükler ile ilkeler arasında yer almamaktadır. Aynı şekilde söz konusu
temel hak milletlerarası hukuktan kaynaklanan yükümlülük olarak insan hakları
alanında Türkiye’nin taraf olduğu MSHUS’nin 4. maddesi ile AİHS’in 15.
maddesinin (2) numaralı fıkraları ve bu Sözleşme’ye ek protokoller uyarınca
dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında bulunmamaktadır. 74. Bu
bağlamda dava konusu kural ile gerçekleştirilen sınırlamanın durumun
gerektirdiği ölçüde olma şartı yönünden değerlendirilmesi gerekir. Sınırlamanın ölçülü olup olmadığı değerlendirilirken ülkemizde olağanüstü hâl ilanına
sebebiyet veren durumun özellikleri ve olağanüstü hâl ilanı sonrasında ortaya
çıkan şartların yanı sıra sınırlamanın kapsam ve boyutu dikkate alınmalıdır. 75.
Nitekim AİHM de AİHS’in 15. maddesi kapsamında yükümlülük azaltma bildiriminde
bulunan ulusal makamların olağanüstü durumun gereklilikleri ve bunu gidermek
için yapılacak yükümlülük azaltmalarının niteliği ve kapsamı konusunda geniş
bir takdir yetkisinin bulunduğunu ancak alınan tedbirlerin olağanüstü durumun
zorunluluklarının gerektirdiği ölçünün ötesine geçip geçmediğine karar verme
konusundaki yetkinin kendisine ait olduğunu belirtmektedir. AİHM bu denetim
yetkisini kullanırken yükümlülük azaltma nedeniyle etkilenen hakların
niteliğini, olağanüstü duruma yol açan sebepleri ve olağanüstü durumun süresini
gözönünde bulundurmaktadır ( Aksoy/Türkiye , B. No: 21987/93, 18/12/1996,
§ 68). 76. 15
Temmuz darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde Cumhuriyet
başsavcılıklarının talimatı ile darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan
darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet
Yapılanması (FETÖ/PDY) ile bağlantılı olduğu değerlendirilen yaklaşık 162.000
kişi hakkında soruşturma başlatılmış, bu kapsamda 50.000’den fazla kişi
tutuklanmıştır. Yine 47.000’den fazla kişi adli kontrol tedbiri uygulanarak
serbest bırakılmıştır. Ayrıca darbe teşebbüsünden hemen sonra alınan tedbirler
kapsamında darbe teşebbüsünde bulunduğu belirtilen FETÖ/PDY ile ilgisi
nedeniyle öncelikle 2.745 hâkim ve Cumhuriyet savcısı görevden el çektirilmiş,
süreç içinde de yaklaşık 4.000 yargı mensubu meslekten çıkarılmıştır.
Soruşturma mercileri darbe teşebbüsü gibi ani gelişen bir durum üzerine bir
anda on binlerce şüpheli hakkında soruşturma başlatma ve yürütme zorunluluğu
ile karşı karşıya kalmıştır ( Aydın Yavuz ve diğerleri , §§ 52, 350). 77. Darbe
teşebbüsü gibi olağanüstü hâl ilanına neden olan olaylara yönelik adli
soruşturma süreçleri kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakabilmektedir.
Bu nedenle olaylar karşısında ivedi önlem ve karar alabilme gereksinimi içinde
bulunan kamu otoritelerinin yetkilerinin artırılması gündeme gelebileceği gibi
olağanüstü hâl ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesi ve
bir daha tekrarlanmaması amacıyla olağan dönemle kıyaslanmayacak düzenlemeler
ve katı tedbirler de öngörülebilir (AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, §
103). 78. Dava
konusu kural olağanüstü hâl süresince belirli suçlarda yapılan soruşturma ve
kovuşturmalarda uygulama alanı bulacak niteliktedir. Ayrıca olağanüstü hâlde
dahi her ne sebeple olursa olsun özgürlüğü kısıtlanan kişi durumu hakkında
karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest
bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına
sahiptir. Ancak olağanüstü hâlin ortaya çıkardığı ve yargı sistemine dâhil
edilen soruşturma ve kovuşturmalar –fail sayıları ve suç türleri- dikkate
alındığında tutukluluk kararına itiraz edilen hâkim veya mahkemenin itirazı değerlendirme
süresinin kuralla uzatıldığı anlaşılmaktadır. Bu tür soruşturma ve
kovuşturmalarda inceleme süresinin on güne kadar çıkarılmasının, tutuklama gibi
temel hak ve özgürlüklere ağır bir müdahale oluşturan koruma tedbirine yapılan
itirazın isabetli bir şekilde değerlendirilmesi amacına ulaşma bakımından
elverişsiz ve gereksiz olduğu söylenemez. 79. Öte
yandan kural, her durumda tutukluluk kararına yapılan itirazın on günün sonunda
yetkili merciye gönderilmesini zorunlu bir şekilde düzenlememektedir. Her bir
somut olay açısından söz konusu süre, uygulayıcıya bir takdir yetkisi
tanımaktadır. Kuralın olası somut uygulama sonuçları ise anayasalık denetiminin
kapsamına girmez. Bununla birlikte uygulayıcının takdirinin yargı denetimine
tabi olduğu da açıktır. Kararın gereken süratle alınıp alınmadığı her davanın
kendi özel koşullarına göre değerlendirilir. Bu değerlendirmede gösterilen
özen, tutulan kişinin tutumlarının gecikmeye sebebiyet verip vermediği,
gecikmenin resmî makamların sorumluluğunda olup olmadığı gibi hususların
dikkate alınması gerekir. 80.
Anayasa’da güvence altına alınan tutuklunun kısa sürede durumu hakkında karar
verilmesini sağlaması amacıyla yetkili merciye başvurma hakkının olağanüstü
hâlin ortaya çıkardığı fail ve suç çokluğu ile olağanüstü hâl tedbirleri
kapsamında meslekten çıkarılan hâkim, Cumhuriyet savcısı ve adliye çalışanı
sayısı gözönünde bulundurulduğunda yerinde görülmeyen tutukluluğa yapılan
itirazın itiraz merciine gönderilmesi için kuralla getirilen on günlük azami sürenin
orantısız olduğu da kabul edilemez. 81.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 15. ve 19. maddelerine aykırı değildir.
İptal talebinin reddi gerekir. Kuralın
Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda
belirtilen hususların Anayasa’nın 15. ve 19. maddeleri yönünden yapılan
değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi
yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Kuralın
Anayasa’nın 36. ve 90. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. D . Kanun’un 3. Maddesinin (ç) Bendinde Yer Alan “… dosya
üzerinden …” İbaresinin İncelenmesi 1.
İptal Talebinin Gerekçesi 82. Dava
dilekçesinde özetle; tutuklama tedbirinin kişinin özgürlüğünü geçici olarak
ortadan kaldıran ve ağır sonuçları olan bir koruma tedbiri olduğu, sıkı şartlara
tabi tutulan bu koruma tedbirinin uygulanma şartlarının çelişmeli olarak
değerlendirilmeye açılmasının kişi özgürlüğünü güvence altına alacağı,
tutukluluğun gözden geçirilmesi esnasında yapılacak incelemenin çelişmeli
yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine uygun olması gerektiği, dava konusu
kuralın ise anılan ilkelerle bağdaşmadığı, bu durumun adil olması gereken hukuk
düzenini zedelediği, hak arama hürriyetine aykırı olduğu, milletlerarası
yükümlülüklerle bağdaşmadığı, temel hak ve özgürlüklere ölçüsüz bir müdahale
oluşturduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 15., 19., 36. ve 90.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2.
Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 83. 6755
sayılı Kanun’un 3. maddesinin (ç) bendinde 5237 sayılı Kanun’un İkinci Kitap
Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümü’nde tanımlanan
suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar
bakımından olağanüstü hâlin devamı süresince tahliye taleplerinin en geç otuzar
günlük sürelerle tutukluluğun incelenmesi ile birlikte dosya üzerinden karara
bağlanması öngörülmektedir. Anılan bentte yer alan “… dosya üzerinden …”
ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır. 84.
Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf
edilmesine yönelik olduğu ve yalnızca olağanüstü hâl süresince yapılacak
soruşturmalar ve kovuşturmalar yönünden uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Bu
nedenle kurala ilişkin Anayasa’ya uygunluk denetiminin Anayasa’nın 15. maddesi
kapsamında yapılması gerekir. Ancak olağanüstü hâl yönetimine başvurulması, bu
dönemde temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan dönemin
izin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebileceğinden Anayasa’nın
15. maddesi kapsamında yapılacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkın
düzenlendiği madde başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ve olağan
dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen 13.
maddesi kapsamında bir inceleme yapılmalıdır. 85.
Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında, hürriyeti kısıtlanan kişinin
kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna
aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir
yargı merciine başvurma hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. 86.
Anayasa’nın anılan fıkrası kapsamında serbest bırakılmayı sağlamak amacıyla
başvurulan yargı mercii tarafından yapılan incelemede Anayasa’nın 36.
maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının tutmanın niteliğine ve koşullarına
uygun güvencelerinin sağlanması gerekir. Bu bağlamda tutukluluk hâlinin
devamının veya serbest bırakılma taleplerinin incelenmesinde silahların
eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine riayet edilmelidir. 87. Silahların
eşitliği ilkesi, davanın taraflarının yargılama sırasında usul hükümleri
yönünden eşit konumda bulunmasını öngörmekte; diğer bir deyişle davanın
tarafları arasında hakkaniyete uygun bir dengenin varlığını gerekli
kılmaktadır. Çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara, dosyaya giren görüşler
ile diğer tarafça sunulan deliller hakkında bilgi sahibi olma ve karşı
iddialarını sunma hususunda uygun imkânların sağlanması anlamına gelir (AYM,
E.2016/191, K.2017/131, 26/7/2017, § 64). 88. Dava
konusu kural belirli suçlarda olağanüstü hâl süresince yapılacak soruşturma ve
kovuşturmalarda tahliye taleplerinin dosya üzerinden karara bağlanmasını
öngörmek suretiyle tutukluluğa ilişkin iddia ve savunmaların makul bir şekilde
mahkeme önünde dile getirme hakkını sınırlamaktadır. 89.
Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasından kaynaklanan temel
güvencelerden biri de tutukluluğa karşı itirazın hâkim önünde yapılan
duruşmalarda etkin olarak incelenmesi hakkıdır. Zira hürriyetinden yoksun
bırakılan kimsenin bu duruma ilişkin şikâyetlerini, tutuklanmasına dayanak olan
delillerin içeriğine veya nitelendirilmesine yönelik iddialarını, lehine ve
aleyhine olan görüş ve değerlendirmelere karşı beyanlarını hâkim/mahkeme önünde
sözlü olarak dile getirebilme imkânına sahip olması, tutukluluğa itirazını çok
daha etkili bir şekilde yapmasını sağlayacaktır. Bu nedenle kişi, bu haktan
düzenli bir şekilde yararlanarak makul aralıklarla dinlenilmeyi talep
edebilmelidir. 90.
Anayasa’nın anılan fıkrasında tutukluluğa karşı itirazın hâkim önünde yapılan
duruşmalarda etkin olarak incelenmesi hakkına herhangi bir sınırlama nedeni
öngörülmemiş olmakla birlikte tutukluluğa ilişkin verilen her kararın
itirazının incelenmesinde veya her tahliye talebinin değerlendirilmesinde
duruşma yapılması ceza yargılaması sistemini işlemez hâle getirebilecektir. Bu
nedenle Anayasa’da öngörülen inceleme usulüne ilişkin güvenceler, duruşma
yapmayı gerektirecek özel bir durum olmadığı sürece tutukluluğa karşı yapılacak
itirazlar için her durumda duruşma yapılmasını gerektirmeyeceğinden bu hak işin
doğasından kaynaklanan bazı sınırlamalara tabidir. 91. Öte yandan Anayasa Mahkemesi kararlarında, Anayasa'nın başka
maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin özel
sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere sınır teşkil edebileceği
kabul edilmektedir. (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014; AYM, E.2014/177,
K.2015/49, 14/5/2015). Anayasa’nın 36. maddesinde güvenceye bağlanan adil
yargılanma hakkının önemli unsurlarından biri de makul sürede yargılanma hakkıdır. Anayasa'nın 141. maddesinin son fıkrasında “Davaların en az
giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir” denilmek
suretiyle davaların makul bir süre içinde bitirilmesi gerekliliği açıkça ifade
edilmiştir. Bu hak gereğince devletin davaların makul bir süre içerisinde
bitirilmesi yönünde pozitif bir yükümlülüğü bulunmaktadır. 92.
Tahliye taleplerinin hâkim önünde yapılan duruşmalarda etkin olarak incelenmesi
hürriyetten yoksun bırakma kararının kanuna uygun olup olmadığının
incelenmesini temin etmeye yöneliktir. Dava konusu kuralda ise incelemenin
dosya üzerinden yapılarak yargının hızlandırılması böylece ceza yargılama
sisteminin hızlı bir şekilde işlemesinin sağlanması amacıyla anılan hakka bir
sınırlama getirildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralın anayasal bağlamda
meşru bir amaç taşıdığı söylenebilir. Bununla birlikte Anayasa’nın 13. maddesi
uyarınca anılan hakka yönelik sınırlamanın ölçülülük ilkesiyle çelişmemesi
zorunludur. 93. Kişi
hürriyeti ve güvenliği hakkı devletin bireylerin özgürlüğüne keyfî olarak
müdahale etmemesini güvence altına alan temel bir haktır. Kişilerin keyfî
olarak hürriyetinden yoksun bırakılmaması, hukukun üstünlüğüyle bağlı olan
bütün siyasal sistemlerin merkezinde yer alan en önemli güvenceler arasındadır.
Keyfî olarak hürriyetten yoksun bırakılmaya karşı usule ilişkin güvenceler de
bu kapsamda değerlendirilmelidir. 94. Maddi
gerçeği açığa çıkarma amacına sahip olan ceza muhakemesinin makul bir sürede
tamamlanması gerekir. Tutukluluğa ilişkin verilen her kararın ya da her tahliye
talebinin değerlendirilmesinin duruşma açılarak yapılması ceza yargılamasının
makul sürede bitirilememesine yol açabileceği gibi ceza muhakemesinin sağlıklı
şekilde işlemesini de engelleyebilir. Bu çerçevede tutukluluğun incelenmesi,
tutukluluğa itiraz ve tahliye taleplerinin dosya üzerinden karara
bağlanabilmesinin ölçülülük ilkesinin alt ilkeleri olan elverişlilik ve
gereklilik prensipleriyle çeliştiği söylenemez. 95. Bununla
birlikte kural tahliye taleplerinin dosya üzerinden karara bağlama yetkisinin
kullanımı bakımından herhangi bir süre veya üst sınır öngörmemiştir. Bir başka
deyişle kural uyarınca hâkim, tutukluluk incelemelerinin ve tahliye
taleplerinin tamamını dosya üzerinden karara bağlayacaktır. Bu itibarla
tutukluluklarıyla ilgili olarak şüpheli veya sanığın makul aralıklarla
dinlenilmeyi talep edebilmesi mümkün değildir. Bunun olağan dönem koşullarında
kişiye aşırı ve orantısız bir külfet yüklediği açıktır. Açıklanan nedenle
kural, hürriyeti kısıtlanan kişinin kısa sürede durumu hakkında karar
verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest
bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına
olağan dönem için Anayasa’da öngörülen sınırlama ve güvence rejiminin
koşullarının ötesinde bir sınırlama oluşturmaktadır. Bu nedenle kuralın,
olağanüstü dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulmasını
ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında
incelenmesi gerekmektedir. 96. Kural
uyarınca hakkında sınırlama öngörülen, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı
kapsamındaki tutukluluğa etkili biçimde itiraz edebilme hakkı Anayasa’nın 15.
maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve hiçbir koşulda müdahale edilmeyecek
çekirdek alanda yer alan temel hak ve hürriyetler ile ilkeler arasında yer
almamaktadır. 97. Ayrıca
anılan hak, milletlerarası hukuktan kaynaklanan yükümlülük olarak insan hakları
alanında Türkiye’nin taraf olduğu MSHUS’nin 4. maddesinin ve AİHS’in 15.
maddesinin (2) numaralı fıkraları ve bu Sözleşme’ye ek protokoller uyarınca
dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında da değildir. 98.
Olağanüstü hâllerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya
tamamen durdurulabileceğini, bunlar için Anayasa’da öngörülen güvencelere
aykırı tedbirler alınabileceğini öngören Anayasa’nın 15. maddesinde bu tür
sınırlamaların durumun gerektirdiği ölçüde olması gerektiği hükme bağlanmıştır.
Bu nedenle sınırlamanın ölçülülük ilkesi açısından değerlendirilmesi gerekir. 99. Kural
olağanüstü hâl süresince devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal suçlar,
millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar, 3713 sayılı Kanun
kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından tahliye taleplerinin
dosya üzerinden karara bağlanacağını düzenlemektedir. Kuralla olağanüstü hâl
döneminde tutukluların serbest bırakılmayı sağlamak amacıyla bir yargı merciine
başvurma hakkı korunmaktadır. Bu bağlamda olağanüstü hâl ilanına sebep olan
olaylarla ilgili olarak yürütülen soruşturmalar kapsamında tutuklananlar da
dâhil olmak üzere hakkında tutuklama tedbiri uygulanan herkes, 5271 sayılı
Kanun’un 104. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca soruşturma ve kovuşturma
evrelerinin her aşamasında salıverilmesini isteyebilecektir. 100. Dava
konusu kural, olağanüstü hâl döneminde belirli suçlardan tutuklu olan kişilerin
tahliye taleplerinin dosya üzerinden yapılmasını hüküm altına almaktadır.
Ayrıca kuralın yer aldığı bent tahliye taleplerinin en geç otuzar günlük
sürelerle tutukluluğun incelenmesi ile birlikte yapılacağını düzenlemektedir.
Olağanüstü hâl süresince belirli suçlara ilişkin yürütülen soruşturma ve
kovuşturmalarda tahliye talepleri, kural uyarınca herhangi bir süreyle sınırlı
olmaksızın tüm yargılama boyunca dosya üzerinden incelenecektir. 101. Olağanüstü
hâl ilanına neden olan darbe teşebbüsü nedeniyle ülke genelinde darbe
girişimiyle bağlantılı ya da FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu değerlendirilen
yaklaşık 221.000 kişi hakkında adli işlem yapılmıştır. Bu kişilerin önemli bir
bölümü tutuklanmıştır (AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, § 100). Ayrıca
darbe teşebbüsünden hemen sonra alınan tedbirler kapsamında darbe teşebbüsünde
bulunduğu belirtilen FETÖ/PDY ile ilgisi nedeniyle öncelikle 2.745 hâkim ve
Cumhuriyet savcısı görevden el çektirilmiş, süreç içinde de yaklaşık 4.000
yargı mensubu meslekten çıkarılmıştır. Soruşturma mercileri darbe teşebbüsü
gibi ani gelişen bir durum üzerine bir anda on binlerce şüpheli hakkında
soruşturma başlatma ve yürütme zorunluluğu ile karşı karşıya kalmıştır (AYM,
E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, § 121). 102.
Açıklanan nedenlerle Anayasa Mahkemesinin 24/7/2019 tarihli ve E.2016/205,
K.2019/63 sayılı kararında, olağanüstü hâl süresince belirli suçlar için
yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda tutukluluk incelemesinin, tutukluluğa
itiraz ve tahliye taleplerinin dosya üzerinden de karara bağlanabilmesi
imkânını tanıyan, tutukluluğa itiraz ve tahliye taleplerinin duruşmalı
olarak incelenmesi imkânını ortadan kaldırmadan uygulayıcıya dosya
üzerinden de bu taleplerin değerlendirilebilmesi yönünde takdir yetkisi tanıyan
düzenlemenin olağanüstü hâlin ortaya çıkardığı durumun gerektirdiği ölçüde kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sınırlama getirdiği, dolayısıyla düzenlemenin
Anayasa’ya aykırı olmadığına karar verilmiştir (§§ 123-128). 103. Bununla
birlikte Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru kapsamında verdiği kararlarda,
tutukluluğa itiraz incelemesinin başvurucunun dinlenilmesinden 1 ay 28 gün
sonra duruşmasız olarak yapılmasının Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci
fıkrasını ihlal etmediğini belirtirken ( Mehmet Haberal, B. No: 2012/849,
4/12/2013, § 128), başvurucuların tutukluluk durumunun 7 ay 2 gün ( Mehmet
Halim Oral , B. No: 2012/1221, 16/10/2014, § 53; Ferit Çelik , B. No:
2012/1220, 10/12/2014, § 53) ve 3 ay 17 gün ( Ulaş Kaya ve Adnan Ataman ,
B. No: 2013/4128, 18/11/2015, § 61) boyunca duruşma yapılmaksızın dosya
üzerinden yapılan incelemeler sonucunda verilen kararlar ile devam
ettirilmesinin Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasını ihlal ettiği
sonucuna varmıştır. 104.
Anayasa Mahkemesi olağanüstü hâl kapsamında Anayasa’nın 15. maddesi yönünden
yapmış olduğu bireysel başvuru incelemelerinde tutukluluk durumlarının 8 ay 18
gün boyunca duruşma yapılmaksızın dosya üzerinden yapılan incelemeler
sonrasında verilen kararlarla sürdürülmesinin durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olduğuna ( Aydın Yavuz ve diğerleri , § 358), tutukluluk
durumlarının 1 yıl 9 ay boyunca duruşma yapılmaksızın dosya üzerinden yapılan
incelemeler sonrasında verilen kararlarla sürdürülmesinin kişi güvenliği ve
özgürlüğü hakkının ihlali olduğuna karar vermiştir ( Erdal Tercan [GK],
B. No: 2016/15637, 12/4/2018, § 249). 105. Bu çerçevede herhangi bir süre öngörmeksizin tahliye
taleplerinin tamamının dosya üzerinden karara bağlanmasını düzenleyen ve bu tür
taleplerin duruşmalı olarak incelenmesi konusunda hâkime veya mahkemeye
takdir yetkisi tanımayan kural kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına ölçüsüz
bir sınırlama oluşturmaktadır. Diğer bir ifadeyle tahliye taleplerinin hâkim
önünde incelenmesinin sağlanamamasına neden olan kural durumun gerektirdiği
ölçünün ötesinde bir sınırlama öngörmektedir. 106.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 15. ve 19. maddelerine aykırıdır. İptali
gerekir. Kural Anayasa’nın 15. ve 19. maddelerine aykırı görülerek
iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 2., 36. ve 90. maddeleri yönünden
incelenmemiştir. E. Kanun’un 3. Maddesinin (e) Bendinde Yer Alan “… bir
kişi …” İbaresinin İncelenmesi 1.
İptal Talebinin Gerekçesi 107. Dava
dilekçesinde özetle; dava konusu kuralın delillerin karartılmasını
kolaylaştıracağı ve delil güvenliğini tehlikeye düşüreceği, arama yapılması
için o yer ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişinin bulundurulmasının
zor olmadığı, kuralın şüpheli veya sanık hakkında hukuka aykırı deliller
üretilmesine ve bunlara dayanılarak mahkûmiyet kararlarının verilmesine neden
olabileceği, bu durumun adil yargılanma hakkı ve hukuk devleti ilkesiyle
bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. 2.
Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 108. 6216
sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13.,
20. ve 21. maddeleri yönünden de incelenmiştir. 109. 6755 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (e) bendinde 5237 sayılı Kanun’un İkinci Kitap Dördüncü Kısım
Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümü’nde tanımlanan suçlar, 3713 sayılı
Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstü
hâlin devamı süresince Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya
diğer kapalı yerlerde arama yapılabilmesi için o yer ihtiyar heyetinden veya
komşulardan bir kişinin bulundurulması öngörülmektedir. Anılan bentte yer alan
“… bir kişi …” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır. 110.
Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf
edilmesine yönelik olduğu ve yalnızca olağanüstü hâl süresince yapılacak
soruşturmalar ve kovuşturmalar yönünden uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Bu
nedenle kurala ilişkin Anayasa’ya uygunluk denetiminin Anayasa’nın 15. maddesi
kapsamında yapılması gerekir. Ancak olağanüstü hâl yönetimine başvurulması, bu
dönemde temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan dönemin
izin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebileceğinden Anayasa’nın
15. maddesi kapsamında yapılacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkın
düzenlendiği madde başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ve olağan
dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen 13.
maddesi kapsamında bir inceleme yapılmalıdır. 111.
Anayasa’nın 20. maddesinde herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, 21. maddesinde de kimsenin konutuna
dokunulamayacağı belirtilmiştir. 112.
Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında ise “Herkes, meşru vasıta ve
yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı
olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” hükmüne yer
verilmiştir. 113. Dava
konusu kuralın da yer aldığı bent; konut, işyeri ve diğer kapalı yerlerde adli
arama yapılmasını düzenlemektedir. Konut, işyeri ve diğer kapalı yerlerde yapılacak aramanın
adil yargılanma hakkına, özel hayata saygı hakkı ile konut dokunulmazlığına
saygı hakkına bir sınırlama getirdiği açıktır. 114. Özel
hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığının sınırlama sebepleri de yine
Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerinde belirtilmiştir. Buna göre özel hayatın
gizliliği ve konut dokunulmazlığı; millî güvenlik, kamu düzeni, suç
işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve ahlakın korunması veya başkalarının hak
ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak
sınırlanabilir. Bununla birlikte anılan maddelerdeki söz konusu sınırlamanın arama ve elkoyma tedbirlerine özgü olarak yapılabileceği düzenlenmiştir. 115.
Anayasa’nın 36. maddesinde ise adil yargılanma hakkı için herhangi bir
sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte Anayasa’nın başka maddelerinde
yer alan hak ve özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin özel sınırlama
sebebi gösterilmemiş bu hakka sınır teşkil edebilmesi mümkündür. 116.
Kuralın öngördüğü adli arama maddi gerçeğin ortaya çıkmasını temin etmek
amacıyla ve suç şüphesi bulunan hâllerde uygulanacak olan aramadır. Dolayısıyla
arama Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında ve 21. maddesinde belirtilen
kamu düzeninin sağlanması biçimindeki meşru amaca sahiptir. Yine adli arama
usulünün belirlendiği kuralla adil yargılanma hakkına getirilen sınırlamanın
soruşturmaların sürüncemede kalmadan delillerin bir an önce toplanmasını ve
hukukiliğinin korunması ile yargılamaların mümkün olan en kısa sürede
sonuçlandırılmasını sağlamaya yönelik anayasal bağlamda meşru bir amaç taşıdığı
anlaşılmaktadır. Bununla birlikte anılan haklara yönelik sınırlamanın
Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca ölçülülük ilkesiyle çelişmemesi zorunludur. 117. Bu
bağlamda öncelikle sınırlamanın anılan amaçlara ulaşma bakımından elverişli ve
gerekli olmadığı söylenemez. Öte yandan 5271 sayılı Kanun’un 119. maddesinin
(4) numaralı fıkrasına göre Cumhuriyet savcısı hazır bulunmaksızın konutta,
işyerinde veya diğer kapalı yerlerde arama yapılabilmesi için o yer ihtiyar
heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulunması zorunludur. Anılan hüküm
uyarınca Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın belirli yerlerde arama tedbirinin
uygulanması o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan belirli sayıda kişilerin
hazır bulundurulması şartına bağlanmıştır. Bu kişiler arama tedbirinin icra
edilişine tanıklık etmektedir. Bu nedenle işlem tanığı olarak da ifade edilen
ve aramada hazır bulunması gereken kişilerin yerine getirdiği tanıklık
görevinin iki yönü bulunmaktadır. Bunlardan ilki aramanın muhatabına arama
sırasında elde edilen/edilemeyen deliller yönünden sağlanan güvencedir. Diğeri
ise arama tedbirini gerçekleştiren görevlilerin daha sonradan karşılaşacakları
iddialara karşı bu iddiaların doğruluğu ya da yanlışlığı yönünde bir teminat
oluşturmasıdır. 118.
Belirli koşullar altında gerçekleştirilen adli arama sırasında hazır bulunması
gereken işlem tanıklarının yerine getirdikleri faaliyet adil yargılanma
hakkıyla da yakın ilgilidir. Bu kişilerin hem arama tedbirine muhatap olan
kişilere hem de arama tedbirini icra eden görevlilere sağladığı teminat adil
yargılanmanın gerçekleşmesine yöneliktir. Nitekim arama sırasında delillerin
elde ediliş şekilleri, elde edilen ya da ulaşılamayan delillerin yargılamanın
ilerleyişindeki etkisi, yargılama sonucunda verilecek hükme dayanak oluşturması
kişiler hakkında verilen hükümlerin adil bir yargılama sonucunda ortaya
çıkmasına hizmet etmektedir. 119. Kanun
koyucu arama sırasında bağımsız gözlemcinin bulunmasını öngörmek suretiyle adil
yargılanma, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakları yönünden bir
güvence sağlamaktadır. Bununla birlikte arama sırasında hazır bulundurulması gereken
işlem tanığının kim olacağı ve sayısının ne olacağı hususunun ceza siyasetine
göre belirleneceği açıktır. Bu belirlemede kanun koyucunun takdir yetkisi
bulunmaktadır. Elbette ki anılan takdir yetkisi anayasal ilkelere aykırı
biçimde kullanılmamalıdır. 120. Dava
konusu kural Cumhuriyet savcısı hazır bulunmaksızın kapalı ve belirli
nitelikteki yerlerde arama yapılması için işlem tanığının hazır edilmesi
zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Arama tedbirinin kamuya açıklığı ve
işlem tanığının yerine getirdiği kabul edilen güvencelerin mevcudiyeti
korunmaktadır. Kural arama tedbirinin yapılması için aranan işlem tanıklarının
niteliğinde de herhangi bir değişiklik öngörmemektedir. Bu itibarla belirli
suçlar bakımından arama tedbirinin icrası için işlem tanığı sayısının “ bir ”
olarak belirlenmesi anılan hak ve
özgürlüklere Anayasa’nın 13. maddesi
bağlamında orantısız, dolayısıyla ölçüsüz bir sınırlama oluşturmamaktadır. 121.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 20., 21. ve 36. maddelerine aykırı
değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Kuralın
Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda
belirtilen hususların Anayasa’nın 13., 20.,
21. ve 36. maddeleri yönünden yapılan
değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi
yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. F. Kanun’un 3. Maddesinin (g) Bendinde Yer Alan “… adli
kolluk görevlileri …” İbaresinin İncelenmesi 1.
İptal Talebinin Gerekçesi 122. Dava
dilekçesinde özetle; arama işleminin muhatabı olan kişinin belge ve
kâğıtlarının incelenmesinin özel hayatın gizliliğine yönelik olduğu, 5271
sayılı Kanun’a göre, hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin belge veya
kâğıtlarını inceleme yetkisinin Cumhuriyet savcısına ve hâkime ait olduğu,
kuralla bu yetkinin adli kolluk görevlilerine de tanındığı, Cumhuriyet
savcısına ve hâkime bu yetkinin anılan kişilerin hukuk bilgisine sahip olmaları
ve delilleri değerlendirme yetkilerinin bulunması nedeniyle tanındığı, adli
kolluk görevlilerinin ise hukuk bilgisine sahip olmadıkları, adli kolluk
görevlilerine belge ve kağıtları inceleme yetkisinin verilmesinin delillerin
güvenliğini tehlikeye düşürebileceği, soruşturmanın gizliliğine zarar vereceği
ve adil olması gereken hukuk düzenini zedeleyeceği belirtilerek kuralın
Anayasa’nın 2., 15., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2.
Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 123. 6216
sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13. ve
20. maddeleri yönünden de incelenmiştir. 124. 6755 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (g) bendinde 5237
sayılı Kanun’un İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve
Yedinci Bölümü’nde tanımlanan suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar
ve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstü hâlin devamı süresince hakkında
arama işlemi uygulanan kimsenin belge veya kâğıtları adli kolluk görevlileri
tarafından da incelenebilmesi öngörülmektedir. Anılan bentte yer alan “… adli
kolluk görevlileri …” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır. 125.
Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf
edilmesine yönelik olduğu ve yalnızca olağanüstü hâl süresince yapılacak
soruşturmalar ve kovuşturmalar yönünden uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Bu itibarla
kurala ilişkin Anayasa’ya uygunluk denetiminin Anayasa’nın 15. maddesi
kapsamında yapılması gerekir. Ancak olağanüstü hâl yönetimine başvurulması, bu
dönemde temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan dönemin
izin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebileceğinden Anayasa’nın
15. maddesi kapsamında yapılacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkın
düzenlendiği madde başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ve olağan
dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen 13.
maddesi kapsamında bir inceleme yapılmalıdır. 126. Dava
konusu kural, hakkında arama işlemi uygulanan kişinin belge veya kâğıtlarının
adli kolluk görevlileri tarafından da incelemesine izin vermektedir. Böylece
kural kişinin özel hayatına ve aile hayatına
saygı gösterilmesini isteme hakkı ile adil
yargılanma hakkına bir sınırlama getirmektedir. Temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılmasının Anayasa’da öngörülen temel hakların sınırlandırılması ve
güvence rejimlerine uygun biçimde yapılması zorunludur. 127. Kuralın adli kolluk görevlilerine de tanıdığı inceleme
yetkisi, maddi gerçeğin ortaya çıkmasını temin etmek amacıyla ve suç şüphesi
bulunan hâllerde gerçekleştirilen adli arama sırasında elde edilen belge veya
kâğıtlara ilişkindir. Dolayısıyla kuralın özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme
hakkına yönelik öngördüğü sınırlama,
Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen kamu düzeninin
sağlanması biçimindeki meşru amaca hizmet etmektedir. Yine kuralla adil
yargılanma hakkına getirilen sınırlamanın da soruşturmaların sürüncemede
kalmadan delillerin bir an önce toplanmasını ve hukukiliğinin korunması ile
yargılamaların mümkün olan en kısa sürede sonuçlandırılmasını sağlamaya yönelik
anayasal bağlamda meşru bir amaç taşıdığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte
anılan haklara yönelik sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca ölçülülük
ilkesiyle çelişmemesi zorunludur. 128.
İşlendiği iddia olunan bir suçun delillerinin
elde edilmesi veya failin yakalanabilmesi için icra edilen arama işlemi
sırasında bu koruma tedbirine muhatap olanların belge ve kâğıtlarının
incelenmesi kaçınılmazdır. Özel hayatın gizliliğinin korunması amacıyla arama
işlemine hangi durumlarda kim tarafından karar verilebileceği Anayasa’da düzenlenmiştir.
Bununla birlikte arama koruma tedbirinin nasıl icra edileceği anayasal sınırlar
içinde kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır. 129. Söz
konusu koruma tedbirinin icrası özel hayata ilişkin bazı bilgilerin de
edinilmesine yol açmaktadır. Bu nedenle arama sırasında ele geçirilen belge ve
kâğıtların incelenmesi bu yönüyle ayrı bir öneme sahiptir. Suç delillerinin
elde edilebilmesi ya da failin yakalanabilmesi için arama esnasında ulaşılan
belge ve kâğıtların suçla bağlantısının tespit edilmesi soruşturmanın sağlıklı
bir şekilde yürütülmesi açısından da önemlidir. Bu bağlamda anılan belge ve
kâğıtları inceleme yetkisine sahip olanların hem belgelerin suçla bağlantısını
değerlendirebilecek yetkinlikte hem de özel hayatın gizliliğine riayet edecek
nitelikte olması beklenir. Kural adli kolluk görevlilerine de bu belgelerin
incelenmesi yetkisini vermektedir. Adli kolluk görevlileri suç soruşturmasında
görev alan güvenlik mensuplarıdır. Bu nedenle söz konusu görevlilerin arama
sırasında belgelerin incelenmesinde kendilerinden beklenen niteliklere sahip
olmadığı söylenemez. Bu itibarla kuralla öngörülen sınırlamanın meşru amaca
ulaşma bakımından elverişli ve gerekli olmadığı değerlendirilemez. 130. 5271
sayılı Kanun’un 122. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre hakkında arama
işlemi uygulanan kişinin belge veya kâğıtlarını inceleme yetkisi Cumhuriyet
savcısı ve hâkime aittir. Dava konusu kural ise devletin güvenliğine karşı
suçlar, anayasal suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı
suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar
bakımından yapılacak aramalarda aramaya muhatap olan kişinin belge veya
kâğıtlarının adli kolluk görevlilerince de incelenmesini öngörmektedir. Kural
arama sırasında elde edilen belgelerin incelenmesinde genel yetkiyi düzenleyen
kuralı ortadan kaldırmamaktadır. Bununla birlikte kural tüm suçlar için değil
belirli suçlar yönünden yapılacak soruşturmalarda adli kolluk görevlilerine
arama koruma tedbirinin icrası yönünden bir yetki vermektedir. Kuralın
uygulanabileceği suçlar da dikkate alındığında kuralın öngördüğü sınırlamanın
orantılı olmadığı söylenemez. 131.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 20. ve 36. maddelerine aykırı
değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Kural Anayasa’nın olağan dönem hukuk düzeni bakımından güvence rejimini
aşan bir düzenleme öngörmediğinden Anayasa’nın 15. maddesi yönünden ayrıca
incelenmemiştir. Kuralın
Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda
belirtilen hususların Anayasa’nın 13., 20.
ve 36. maddeleri yönünden yapılan
değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi
yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Kuralın
Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. G.
Kanun’un 3. Maddesinin (h) Bendinin Birinci Cümlesinde Yer Alan “… beş gün …”
ile İkinci Cümlesinde Yer Alan “… on gün …” İbarelerinin İncelenmesi 1.
İptal Talebinin Gerekçesi 132. Dava
dilekçesinde özetle; 5271 sayılı Kanun’da hâkim kararı olmadan elkoyma
işleminin yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulması, hâkimin elkoymadan
itibaren kararını kırk sekiz saat içinde açıklaması gerektiğinin düzenlendiği,
dava konusu kuralların ise bu süreleri beş katına çıkardığı, bu süre
artırımının delillerin güvenliği açısından sakınca oluşturduğu belirtilerek
kuralların Anayasa’nın 2., 15., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. 2.
Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 133. 6216
sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kurallar, ilgileri nedeniyle Anayasa’nın
20. ve 35. maddeleri yönünden de incelenmiştir. 134. 6755 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (h) bendinde 5237
sayılı Kanun’un İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve
Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar
ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü hâlin devamı süresince hâkim
kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin beş gün içinde görevli hâkimin
onayına sunulacağı, hâkimin kararını ise elkoymadan itibaren on gün içinde
açıklaması gerektiği; aksi hâlde elkoymanın kendiliğinden kalkacağı
öngörülmektedir. Anılan bentte yer alan “… beş gün …” ve “… on gün …”
ibareleri dava konusu kuralları oluşturmaktadır. 135.
Kuralların olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf
edilmesine yönelik olduğu ve yalnızca olağanüstü hâl süresince yapılacak
soruşturmalar ve kovuşturmalar yönünden uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Bu itibarla
kurallara ilişkin Anayasa’ya uygunluk denetiminin Anayasa’nın 15. maddesi
kapsamında yapılması gerekir. Ancak olağanüstü hâl yönetimine başvurulması, bu
dönemde temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan dönemin
izin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebileceğinden Anayasa’nın
15. maddesi kapsamında yapılacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkın
düzenlendiği madde başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ve olağan
dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen 13.
maddesi kapsamında bir inceleme yapılmalıdır. 136. Anayasa’nın 35. maddesinde “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına
sahiptir./ Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir./
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” denilmektedir.
Anayasa’nın anılan maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer
ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü malvarlığı hakkını
kapsamaktadır. 137.
Mülkiyet hakkı; kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğu
sınırlamalara uymak şartıyla sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, semerelerinden
yararlanma ve üzerinde tasarruf etme imkânı veren bir haktır. Bu bağlamda
malikin mülkünü kullanma, semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf
etme yetkilerinden herhangi birinin kısıtlanması veya mülkünden yoksun
bırakılması mülkiyet hakkına getirilmiş bir sınırlama niteliğindedir. 138. Dava
konusu kurallar elkoyma koruma tedbirinin hâkim onayına sunulması ve hâkimin
uygulanan elkoyma tedbirinin uygunluğuna ilişkin kararını açıklaması için
aranan sürelerde değişiklik yapmak suretiyle özel hayatın gizliliği ve mülkiyet
hakkına sınırlamalar getirmektedir. Bunun yanı sıra belirli suçların
işlendiğine ilişkin iddiaların soruşturulması ve kovuşturulmasında uygulanan
elkoyma tedbirine ilişkin olması nedeniyle kurallar, adil yargılanma hakkı
bakımından da sınırlama öngörmektedir. 139.
Kurallarda yer alan sınırlamanın olağanüstü dönemin şartları nedeniyle getirildiği
ve bu tedbirin savcılıklar ve mahkemeler tarafından daha düzenli, nitelikli ve
sağlıklı bir inceleme yapılmasına imkân tanınmak suretiyle hatalı kararların
önlenmesi amacıyla öngörüldüğü, dolayısıyla sınırlamanın anayasal anlamda meşru
bir amacının bulunduğu anlaşılmaktadır. 140.
Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerinde elkoyma koruma tedbirinin hangi süreler
içinde tamamlanması gerektiği belirlenmiştir. Anılan hükümlere göre “ Yetkili
merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim,
kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el
koyma kendiliğinden kalkar. ” Bu bağlamda kurallar, olağan dönemde temel hak
ve özgürlükler için Anayasa’da öngörülmüş güvencelerle bağdaşmamakta
Anayasa’nın 20. maddesinin sözüyle çelişmektedir. Bu nedenle kuralların olağanüstü dönemlerde temel hak ve
hürriyetlerin kullanılmasının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen
Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir. 141.
Elkoyma koruma tedbirinin tamamlanmasına ilişkin olan kuralların özel hayatın
gizliliğine, mülkiyet hakkına ve adil yargılanma hakkına yönelik sınırlama
öngördüğü gözetildiğinde kuralların Anayasa’nın 15. maddesinde belirtilen ve
olağanüstü dönemlerde dahi dokunulamayacak temel hak ve özgürlükler ile
ilkelere dair bir düzenleme içermediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle kuralların
Anayasa’nın anılan maddesinde belirtilen durumun gerektirdiği ölçüde olup
olmadığının belirlenmesi gerekir. 142.
Koruma tedbirleri ceza muhakemesinde yerine getirdiği işlevi nedeniyle
kesinleşmiş yargı kararı olmaksızın bireyin temel hak ve özgürlüklerine
müdahale oluşturmaktadır. Ancak bazı nedenlerle hâkim kararı olmaksızın icra
edilen koruma tedbirlerinin hâkim onayına sunulmasının temel hak ve
özgürlüklerin ihlal edilmesini önlediği ve bu tedbirlerin doğru şekilde
uygulanmasını sağladığı açıktır. 143. Amacı
maddi gerçeğe ulaşmak olan ceza muhakemesinde koruma tedbirlerinin karara
bağlanmasını düzenleyen kurallar izlenen ceza siyaseti ile ilgilidir. Anayasa
Mahkemesi birçok kararında ceza siyasetini belirleme ve bu doğrultuda ceza ve
ceza muhakemesi hukukuyla ilgili düzenlemeler yapma konusunda kanun koyucunun
takdir yetkisine sahip olduğunu vurgulamıştır. Ancak kanun koyucunun takdir
yetkisinin sınırlarını Anayasa belirlemektedir. Olağanüstü dönemlerde ise
olağanüstü hâl kapsamında ceza ve ceza muhakemesinde alınan tedbirlerde kanun
koyucunun takdir yetkisinin daha geniş olduğu kabul edilmelidir. Nitekim
Anayasa’nın 15. maddesinde bu duruma işaret edilmektedir. 144. Hâkim
kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin hâkim onayına sunulması zorunluluğu
temel hak ve özgürlüklerin korunması bakımından daha güvenceli bir muhakeme
sürecini sağlamaktadır. Diğer bir ifadeyle elkoyma tedbirinin uygulanmasının
hâkim denetiminde gerçekleşmesi kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin ihlal
edilmesinin önlenmesine hizmet etmektedir. Ancak bu işleyişin doğru bir biçimde
gerçekleşmesi için elkoyma tedbiri kapsamında elde edilen bilgi ve delillerin
incelenebilmesine imkân tanıyan sürelerin düzenlenmesi gerekir. Bununla
birlikte bu sürelerin olağan dışı bir uzunlukta belirlenmemesi yargılamanın
makul sürede bitirilmesi açısından da önemlidir. 145.
Kurallarla özel hayatın gizliliğine, mülkiyet hakkına ve adil yargılanma
hakkına getirilen sınırlamanın ölçülü olup olmadığı değerlendirilirken
ülkemizde olağanüstü hâl ilanına sebebiyet veren durumun özellikleri ve
olağanüstü hâl ilanı sonrasında ortaya çıkan koşulların yanı sıra sınırlamanın
kapsam ve boyutu dikkate alınmalıdır. 146. Daha
önce de ifade edildiği üzere 15 Temmuz darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında
ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da FETÖ ve/veya PDY olarak
isimlendirilen yapılanma ile bağlantılı olduğu değerlendirilen yaklaşık 221.000
kişi hakkında adli işlem yapılmış; başta Türk Silahlı Kuvvetleri, emniyet ve
yargı mensupları olmak üzere 170.000’den fazla kişi hakkında gözaltı tedbiri
uygulanmıştır. Bu kişilerin önemli bir bölümü mahkeme kararıyla tutuklanmıştır.
Soruşturma mercileri darbe teşebbüsü gibi ani gelişen bir durum üzerine bir
anda on binlerce şüpheli hakkında soruşturma başlatma ve yürütme zorunluluğu
ile karşı karşıya kalmıştır. 147. Darbe
teşebbüsü, ülkede terör saldırılarının yoğunlaştığı bir dönemde
gerçekleştirilmiştir. Bu süreçte genel olarak bölücü terör örgütü PKK ile
mücadele edilmekle birlikte DHKP/C, El Kaide ve DEAŞ gibi diğer pek çok terör
örgütünün de saldırılarına maruz kalınmış ve bu terör örgütlerine yönelik
olarak da mücadelede bulunulmuştur. Dolayısıyla darbe teşebbüsünün
savuşturulmasından sonra da teşebbüsle bağlantılı kişilerle veya teşebbüsle
doğrudan bağlantılı olmasa bile teşebbüsün arkasındaki yapılanma ile bağlantılı
olduğu değerlendirilen kişilerle ilgili olarak yürütülen soruşturmaların yanı
sıra diğer terör örgütlerinin saldırı ve faaliyetlerine ilişkin olarak da çok
sayıda kişi hakkında soruşturma yürütülmüştür (AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, §§ 100, 101). 148. Dava
konusu kurallar uyarınca uygulanacak süreler olağanüstü hâl süresince devletin
güvenliğine karşı suçlar, anayasal suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, devlet
sırlarına karşı suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu
işlenen suçlardan yürütülen soruşturmalarla sınırlı olarak belirlenmiştir.
Olağanüstü hâlin ilanına neden olan darbe teşebbüsü nedeniyle ortaya çıkan
durumun bu döneme ilişkin soruşturmalar bakımından koruma tedbirlerinin
onaylanması ve uygulanması için aranan sürelerde değişiklik yapılmasını ya da
bunlar için daha farklı süreler belirlenmesini gerektirmeyeceği söylenemez. Bu
bağlamda kurallarda belirlenen sürelerin olağanüstü hâlin ilanını gerektiren
şartlar gözetildiğinde makul olmadığının değerlendirilemeyeceği sonucuna
ulaşılmıştır. Bu nedenle olağanüstü hâl tedbirleri kapsamında belirli suçlar
için elkoyma tedbirinin karara bağlanmasında kurallar uyarınca aranan sürelerin
durumun gerektirdiği ölçüyü aşmadığı anlaşılmaktadır. 149.
Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 15., 20., 35. ve. 36. maddelerine
aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir. Kuralların
Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda
belirtilen hususların Anayasa’nın 15., 20.,
35. ve 36. maddeleri yönünden yapılan
değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi
yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Kuralların
Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. Ğ.
Kanun’un 3. Maddesinin (ı) Bendinin Üçüncü Cümlesinde Yer Alan “… beş gün …”
ile Dördüncü Cümlesinde Yer Alan “…on gün…” İbarelerinin İncelenmesi 1.
İptal Talebinin Gerekçesi 150. Dava
dilekçesinde özetle; 5271 sayılı Kanun’un 128. maddesi uyarınca uygulanan
elkoyma tedbirinde bu tedbirin konusunu oluşturan mal varlığının suçtan elde
edilip edilmediğini, edildiyse ne kadarının suçtan elde edilmiş olduğunu
saptamak amacıyla belirli kurum ve kuruluşlardan rapor alınması zorunluluğunun
öngörüldüğü, ilgili rapor alınmaksızın elkoyma tedbirinin uygulanmasına imkân
tanınmasının ölçülü olmadığı, bu suretle kanunda suç sayılan bir fiil
dolayısıyla elde edildiği kanıtlanmadan her türlü mal varlığına elkoymanın
mümkün hâle geldiği, kuralların öngördüğü sürelerin adil yargılanma hakkı ve
hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2.,
15., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2.
Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 151. 6216
sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kurallar, ilgileri nedeniyle Anayasa’nın
20. ve 35. maddeleri yönünden de incelenmiştir. 152. 6755 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (ı) bendinde 5237
sayılı Kanun’un İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve
Yedinci Bölümü’nde tanımlanan suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar
ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü hâlin devamı süresince 5271
sayılı Kanun’un 128. maddesi uyarınca yapılacak elkoymaya, anılan maddenin (1)
numaralı fıkrasında belirtilen rapor alınmadan, sulh ceza hâkimliğince karar
verilebileceği, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının da
elkoymaya karar verebileceği, hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin
ise beş gün içinde görevli hâkimin onayına sunulacağı, görevli hâkimin kararını
elkoymadan itibaren on gün içinde açıklayacağı, aksi hâlde elkoymanın
kendiliğinden kalkacağı öngörülmektedir. Anılan bentte yer alan “… beş gün …”
ve “… on gün …” ibareleri dava konusu kuralları oluşturmaktadır. 153.
Kanun’un 3. maddesinin (h) bendinin birinci cümlesinde yer alan “… beş gün …”
ile ikinci cümlesinde yer alan “… on gün …” ibarelerine yönelik gerekçeler
bu kurallar yönünden de geçerlidir. 154.
Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 15., 20., 35. ve. 36. maddelerine
aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir. Kuralların
Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda
belirtilen hususların Anayasa’nın 15., 20., 35. ve 36. maddeleri yönünden
yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2.
maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Kuralların
Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. H. Kanun’un 3. Maddesinin (i) Bendinin Birinci Cümlesinin
İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 155. Dava
dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla avukat bürolarında Cumhuriyet
savcısının katılımı olmaksızın adli kolluk görevlileri tarafından arama ve
elkoyma işlemlerinin yapılabilmesinin mümkün hâle getirildiği, 5271 sayılı
Kanun’a göre bu işlemlerin ancak hâkim kararıyla ve Cumhuriyet savcısının
katılımıyla yapılabildiği, avukat bürolarını koruyucu bu düzenlemenin amacının
avukatlık mesleğinin gereği gibi ifasını, kişilere serbestçe hukuki hizmet
sunulabilmesinin ve adalete katkıda bulunabilmesinin sağlanması olduğu, söz
konusu güvencenin avukatların dokümanlarının, mesleki sırlarının,
müvekkilleriyle olan yazışmalarının korunması ve verilen hukuki hizmetin
savunma görevinin akamete uğratılmaması amacına yönelik olduğu, bu nedenle
anılan güvencenin ortadan kaldırılmasının savunma hakkının özüne dokunulması ve
bu hakkın işlevsizleştirilmesi sonucunu doğuracağı, bu yönüyle kuralın savunma
ve adil yargılanma hakları ile bağdaşmadığı, bunun yanı sıra kuralla avukatın
el konmak istenen şeyin müvekkili ile arasındaki mesleki ilişkiyle ilgili olduğuna
ilişkin itiraz hakkının da ortadan kaldırıldığı, bu durumun müvekkil ile avukat
arasındaki sır saklama yükümlülüğünün ihlal edilmesi sonucunu doğurduğu, ayrıca
avukatın itiraz hakkının kaldırılmasının avukat ya da müvekkili aleyhine özünde
kanuna aykırı olarak elde edilmiş bir bulgunun delil olarak kullanılmasına da
neden olabileceği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 15., 36. ve 90.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2.
Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 156. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural,
ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 20., 21. ve 35. maddeleri yönünden de
incelenmiştir. 157.
Kural, 5237 sayılı Kanun’un İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci,
Altıncı ve Yedinci Bölümü’nde tanımlanan suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren
suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstü hâlin devamı süresince
yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda avukat bürolarında hâkim kararıyla veya
gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle,
Cumhuriyet savcısının katılımı olmaksızın adli kolluk görevlileri tarafından
arama ve elkoyma yapılabilmesini öngörmektedir. 158.
Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf
edilmesine yönelik olduğu ve yalnızca olağanüstü hâl süresince yapılacak
soruşturmalar ve kovuşturmalar yönünden uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Bu itibarla
kurala ilişkin Anayasa’ya uygunluk denetiminin Anayasa’nın 15. maddesi
kapsamında yapılması gerekir. Ancak olağanüstü hâl yönetimine başvurulması, bu
dönemde temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan dönemin
izin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebileceğinden Anayasa’nın
15. maddesi kapsamında yapılacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkın
düzenlendiği madde başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ve olağan
dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen 13.
maddesi kapsamında bir inceleme yapılmalıdır. 159. 5237
sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 6. maddesinde avukat,
yargı görevini yapanlar arasında sayılmıştır. Serbest meslek olmanın yanı sıra
kamu hizmeti niteliği de bulunan avukatlığın yargı fonksiyonu içindeki yeri
dikkate alınarak mevzuatta ayrı düzenlemelere tabi tutulduğu görülmektedir.
Bunlardan biri de avukatlık bürolarında yapılan arama ve elkoyma işlemidir. Adil
yargılanma hakkının bir parçası olan avukat yardımından faydalanma hakkı
avukatlığın önemine işaret etmektedir. Adil yargılanma hakkı kapsamında avukat
yardımından etkin bir şekilde faydalanmanın gerçekleşmesi için avukatlık
mesleğinin bazı güvencelerden istifade etmesi kaçınılmazdır. Nitekim avukatlık
mesleğinin gereği gibi uygulanabilmesi özgürlüğü, demokratik bir toplumun ve
hukuk devletinin temel bileşenleri arasındadır. 160.
Arama, suçu önlemek amacıyla suç işlenmeden önce veya suç işlendikten sonra
delillerin elde edilmesi ve/veya sanığın veya şüphelinin yakalanabilmesi için
bireylerin bazı temel haklarının sınırlandırılmasına sebep olacak şekilde
yürütülen bir koruma tedbiridir. 1/6/2005 tarihli ve 25832 sayılı Resmî
Gazete’de yayımlanan Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 4. maddesinde
elkoyma tedbiri “ suçun veya tehlikelerin önlenmesi amacıyla veya suçun
delili olabileceği veya müsadereye tâbi olduğu için, bir eşya üzerinde, rızası
olmamasına rağmen, zilyedin tasarruf yetkisinin kaldırılması işlemi ” olarak
tanımlanmıştır. Avukat bürolarında gerçekleştirilecek arama ve elkoyma koruma
tedbirinin özel hayatın gizliliğine, konut dokunulmazlığına, adil yargılanma ve
mülkiyet haklarına sınırlama oluşturduğu açıktır. 161.
Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca söz konusu sınırlamanın Anayasa’nın 20., 21.
ve 35. maddelerinde sayılan amaçlardan birine ya da birkaçına yönelik olması
gerekir. Anayasa’nın 36. maddesi yönünden ise Anayasa’nın başka maddelerinde
yer alan hak ve özgürlükler ile devlete yüklenen ödevler bu hakka sınır teşkil
edebilecektir. Bunun yanı sıra söz konusu haklara sınırlamalar getiren kuralın
ölçülülük ilkesine de aykırı olmaması gerekir. 162.
Kuralın arama ve elkoyma sürecini hızlandırmak suretiyle soruşturma aşamasının
mümkün olan en kısa sürede tamamlanmasını ve delillerin bir an önce
toplanmasını sağlamaya yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla kural,
Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrası ile 21. maddesinde belirtilen kamu
düzeninin sağlanması ve 35. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan kamu yararı
amacıyla anılan haklara sınırlama getirmektedir. 163. Arama
ve elkoyma koruma tedbirlerinin temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisi ve
ceza muhakemesinde yerine getirdiği fonksiyon dikkate alındığında bu koruma
tedbirlerine karar verilmesinde, söz konusu tedbirlerin uygulanmasında ve
denetlenmesinde temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilmemesini sağlayacak
güvencelerin bulunması zorunludur. Söz konusu koruma tedbirlerinin icrasının
temel hak ve özgürlüklere bazı sınırlamalar getirmesi kaçınılmazdır. Suç
delillerinin elde edilebilmesi ya da failin yakalanabilmesi için arama
esnasında ulaşılan belge ve kâğıtların suçla bağlantısının tespit edilmesi ya
da bunlara soruşturma veya kovuşturma konusu suçlar yönünden delil olma
özelliklerine zarar vermeden el konulması yargılamaların adil yargılanma hakkı
bağlamında sağlıklı bir şekilde ilerlemesi ve sonuçlanması açısından da
önemlidir. Bu cihetle getirilen sınırlamanın Anayasa’nın 36. maddesi bağlamında
da meşru bir amacının bulunduğu söylenebilir. 164. Bu çerçevede 5271 sayılı Kanun’un 130. maddesinde avukat
bürolarında yapılacak arama ve elkoyma işlemi düzenlenmiştir. Buna göre avukat
büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak
Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden
bir avukat aramada hazır bulundurulur. Arama sonucu el konulmasına karar
verilen materyaller bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı
veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî
ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyarsa, bu materyaller ayrı bir zarf
veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenecek ve bu konuda
gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma
evresinde hâkim veya mahkemeden istenecektir. Yetkili hâkim, el konulan şeyin
avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, el
konulan şey derhâl avukata iade edilecek ve yapılan işlemi belirten tutanaklar
ortadan kaldırılacaktır. Bu konuda soruşturma aşamasında hâkim tarafından
verilecek olan karara karşı 5271 sayılı Kanun’un 267. maddesi uyarınca itiraz
yoluna başvurulabilecektir. 165.
Avukat bürolarının aranmasının farklı ve daha güvenceli bir usule tabi
tutulması avukat müvekkil mahremiyetinin korunmasını sağlamak suretiyle
adaletin adil yargılanma hakkına uygun bir şekilde gerçekleşmesini temin etmek
içindir. Ayrıca bu güvence avukatın mesleki itibarının zedelenmesinin de önüne
geçmektedir. Kural avukat bürolarında iddia makamının yazılı emriyle adli
kolluk görevlileri tarafından arama ve elkoyma yapılabilmesini mümkün kılması
nedeniyle savunma hakkının etkili bir biçimde kullanılmasına engel teşkil
etmektedir. Bunun yanı sıra kural avukatın mesleki faaliyetleriyle geliştirdiği
kişisel ve mesleki çevresini etkileyebilecek özelliktedir. Avukat bürolarında
hâkim kararı olmaksızın arama ve elkoyma yapılabilmesi, avukatın mesleki
gizliliğine dolayısıyla özel hayatın gizliliğine, adil yargılanma, konut
dokunulmazlığı ve mülkiyet haklarına olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılması rejiminin aradığı ölçünün ötesinde bir sınırlama
getirmektedir. Bu nedenle kuralın, olağanüstü dönemlerde temel hak ve
hürriyetlerin kullanılmasının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen
Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir. 166. Dava
konusu kural olağanüstü hâl süresince belirli suçlardan yapılacak soruşturma ve
kovuşturmalarda hâkim kararı ve Cumhuriyet savcısının katılımı olmaksızın
avukat bürolarında arama ve elkoyma işlemlerine ilişkindir. Kural kapsamı
itibarıyla Anayasa’nın 15. maddesinde belirtilen ve olağanüstü dönemlerde dahi
dokunulamayacak temel hak ve özgürlükler ile ilkelere dair bir düzenleme
içermemektedir. Bu nedenle kuralın Anayasa’nın anılan maddesinde belirtilen
durumun gerektirdiği ölçüde olup olmadığının belirlenmesi gerekir. 167.
Olağanüstü hâlin devamı süresince belirli suçlar bakımından avukat bürolarında hâkim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan
hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle, Cumhuriyet savcısının katılımı
olmaksızın arama ve elkoyma işlemi yapılmasına imkân tanıyan kuralın olağanüstü
hal şartlarında delillerin bir an önce elde
edilmesi ve soruşturma aşamasının mümkün olduğunca kısa sürede sonuçlanması,
kamu düzeni ve kamu yararının sağlanması biçimindeki amaçlara ulaşma bakımından
elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez. 168. Öte
yandan kural avukat bürolarında yapılacak olan arama ve elkoyma işleminde
uygulayıcıya 5271 sayılı Kanun’da yer alan düzenlemenin yanında bir seçenek
sunmaktadır. Nitekim kuralın kaleme alınış biçimi de avukat bürolarında arama
ve elkoyma tedbirleri açısından uygulayıcıya takdir yetkisi tanındığını
göstermektedir. Elbette söz konusu takdir yetkisinin kullanılış tarzı nedeniyle
ortaya çıkabilecek sorunlar yargı mercilerinin denetimine açıktır. Kural arama
ve elkoyma sırasında bağımsız bir gözlemcinin bulunması şartını da ortadan
kaldırmamaktadır. 169. Koruma
tedbirlerinin temel hak ve özgürlüklere müdahale eden niteliği nedeniyle arama
ve elkoyma tedbirlerinin hâkim onayına sunulması temel hak ve özgürlüklerin
korunması için önemli bir güvence oluşturmaktadır. Nitekim Kanun’un 3.
maddesinin (h) ve (ı) bentleri hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma
işleminin hâkimin onayına sunulmasını zorunlu kılmaktadır. Belirli şartların
gerçekleşmesi hâlinde elkoymaya karar verme yetkisi de olan Cumhuriyet
savcısının kararının hâkim denetimine tabi olması dava konusu kuralda ulaşılmak
istenen amaçla araç arasında makul bir dengenin gözetildiğini göstermektedir. Olağanüstü
hâli ortaya çıkaran sebeplerin bertaraf edilmesinde ve olağan döneme bir an
önce dönülmesinde ceza muhakemesinin doğru ve hızlı bir şekilde işlemesinin
katkısı yadsınamaz. Bunun yanı sıra ceza muhakemesi içinde bulunan ve karar
alma süreçlerinin denetimini sağlayan kanun yoluna başvuru imkânı olağanüstü
hâl sürecinde de varlığını sürdürmektedir. Bu nedenle belirli suçlar için
yapılacak arama ve elkoyma işlemlerinde uygulayıcıya takdir yetkisi tanıyan
kuralın durumun gerektirdiği ölçüde olduğu anlaşılmaktadır. 170.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 15., 20., 21., 35. ve. 36. maddelerine
aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Kuralın
Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda
belirtilen hususların Anayasa’nın 15., 20., 21., 35. ve 36. maddeleri yönünden
yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2.
maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Kuralın
Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. I. Kanun’un 3. Maddesinin (j) Bendinin İkinci Cümlesinde
Yer Alan “… beş gün …” ile Üçüncü Cümlesinde Yer Alan “… on gün …”
İbarelerinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 171. Dava
dilekçesinde özetle; bilgisayarlarda,
bilgisayar programlarında ve kütüklerinde hâkim
kararı olmaksızın yapılan arama, kopyalama
ve elkoyma işlemlerinin hâkimin onayına sunulması ve hâkimin karar vermesi için
kurallarla öngörülen sürelerin olağanüstü
hâl ilanına neden olan durumu ortadan kaldırma amacıyla orantılı olmadığı,
ölçülülük ilkesiyle bağdaşmadığı, delillerin güvenliğini tehlikeye
düşürebileceği ve hukuk devleti ilkesiyle çeliştiği belirtilerek kuralların
Anayasa’nın 2., 15., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2.
Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 172. 6216
sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kurallar, ilgileri nedeniyle Anayasa’nın
20. ve 35. maddeleri yönünden de incelenmiştir. 173. 6755
sayılı Kanun’un 3. maddesinin (j) bendinde 5237 sayılı Kanun’un İkinci Kitap
Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümü’nde tanımlanan
suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar
bakımından, olağanüstü hâlin devamı süresince 5271 sayılı Kanun’un 134. maddesi
uyarınca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde yapılacak
arama, kopyalama ve elkoyma işlemlerine gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde
Cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebileceği, bu kararın beş gün
içinde görevli hâkimin onayına sunulması ve hâkimin de kararını elkoymadan
itibaren on gün içinde açıklaması gerektiği, aksi hâlde elkoymanın
kendiliğinden kalkacağı öngörülmektedir. Anılan bentte yer alan “… beş gün …”
ve “… on gün …” dava konusu kuralları oluşturmaktadır. 174. Kanun’un
3. maddesinin (h) bendinin birinci cümlesinde yer alan “… beş gün …” ile
ikinci cümlesinde yer alan “… on gün …” ibarelerine yönelik gerekçeler bu
kurallar yönünden de geçerlidir. 175.
Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 15., 20., 35. ve. 36. maddelerine
aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir. Kuralların
Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda
belirtilen hususların Anayasa’nın 15., 20., 35. ve 36. maddeleri yönünden
yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2.
maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Kuralların
Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. İ. Kanun’un 3. Maddesinin (k) Bendinin İkinci ve Üçüncü
Cümlelerinde Yer Alan “… beş gün …” İbarelerinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 176. Dava
dilekçesinde özetle; hâkim kararı olmaksızın gizli soruşturmacı
görevlendirilmesi ve teknik araçlarla izleme yapılmasının 5271 sayılı Kanun’un
139. maddesi uyarınca ağır ceza mahkemeleri tarafından oybirliğiyle alınan
kararlarla mümkün olduğu, anılan Kanun’a göre, iletişimin tespiti, dinlenmesi
ve kayda alınması kararının gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet
savcısı tarafından alınabildiği ancak savcının bu kararını derhâl mahkemenin
onayına sunması ve mahkemenin de yirmi dört saat içinde karar vermesi
gerektiği, Cumhuriyet savcısının kararını görevli hâkimin onayına sunma ve
hâkimin buna ilişkin kararını açıklama süresinin dava konusu kurallarla beş
güne çıkarıldığı, bu durumun masumiyet karinesine aykırılık oluşturduğu,
delillerin güvenliğini tehlikeye düşürebileceği ve hukuk devleti ilkesiyle
bağdaşmadığı belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2., 15., 36. ve 90.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2.
Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 177. 6216
sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kurallar, ilgileri nedeniyle Anayasa’nın
20. ve 22. maddeleri yönünden de incelenmiştir. 178. 6755
sayılı Kanun’un 3. maddesinin (k) bendinde 5237 sayılı Kanun’un İkinci Kitap
Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan
suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar
bakımından, olağanüstü hâlin devamı süresince 5271 sayılı Kanun’un 135., 139.
ve 140. maddeleri uyarınca yapılacak olan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve
kayda alınması, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik araçlarla izleme
tedbirlerine hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet
savcısı tarafından karar verebileceği, Cumhuriyet
savcısının kararını beş gün içinde görevli hâkimin onayına sunacağı, hâkimin
kararını beş gün içinde açıklayacağı, aksi hâlde tedbirlerin kendiliğinden
kalkacağı öngörülmektedir.
Anılan bentte yer alan “… beş gün …” ibareleri dava konusu kuralları
oluşturmaktadır. 179. Kuralların
olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine
yönelik olduğu ve yalnızca olağanüstü hâl süresince yapılacak soruşturmalar ve
kovuşturmalar yönünden uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kurallara
ilişkin Anayasa’ya uygunluk denetiminin Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında
yapılması gerekir. Ancak olağanüstü hâl yönetimine başvurulması, bu dönemde
temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan dönemin izin
verdiği ölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebileceğinden Anayasa’nın 15.
maddesi kapsamında yapılacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkın
düzenlendiği madde başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ve olağan
dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen 13.
maddesi kapsamında bir inceleme yapılmalıdır. 180.
Anayasa’nın “ Haberleşme hürriyeti ” başlıklı 22. maddesinde “ Herkes,
haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır./ Millî
güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel
ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması
sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim
kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça;
haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı
yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını
kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar./
İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir .”
denilmiştir. 181. Kurallar belirli suçların işlendiğine ilişkin
iddiaların soruşturulması ve kovuşturulmasında uygulanan iletişimin tespiti,
dinlenmesi ve kayda alınması, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik
araçlarla izleme koruma tedbirlerine ilişkin karar alma süreçlerindeki süreleri
düzenlemektedir. Bu nedenle kurallar özel hayatın gizliliğine, haberleşme
hürriyetine ve adil yargılanma hakkına sınırlama getirmektedir. 182. Kurallarla öngörülen sınırlamayla savcılıklar ve
mahkemeler tarafından daha düzenli, nitelikli ve sağlıklı bir inceleme
yapılmasına imkân tanınmak suretiyle hatalı kararların önlenmesinin
amaçlandığı, dolayısıyla sınırlamanın anayasal bağlamda meşru bir amacının
bulunduğu anlaşılmaktadır. 183. Bununla birlikte kurallar, Anayasa’nın 22. maddesinde
düzenlenen haklara müdahale oluşturacak işlemler için öngörülen sürelerle
çelişmektedir. Bu itibarla Anayasa’nın 22. maddesinin sözüyle bağdaşmayan
kuralların olağanüstü dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının
durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. maddesi
kapsamında incelenmesi gerekmektedir. 184.
Kuralların yer aldığı bent, olağanüstü hâl süresince belirli suçlardan
yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda
alınması, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik araçlarla izleme
işlemini düzenlemektedir. Düzenlemeye konu edilen iletişimin tespiti,
dinlenmesi ve kayda alınması, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik
araçlarla izleme işlemi ceza muhakemesinin etkili işleyişine hizmet eden koruma
tedbirleridir. 185.
Anayasa’nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan çekirdek alan kapsamında
olması nedeniyle olağanüstü dönemlerde dahi masumiyet/suçsuzluk karinesine
aykırı düzenlemeler yapılamaz. Nitekim anılan maddede savaş, seferberlik veya
olağanüstü hâllerde suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu
sayılamaz denilmektedir. 186.
Suçsuzluk karinesi, hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin, adil bir yargılama
sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması
gerektiğini ifade eder. Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar
yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak
nitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz. 187.
Olağanüstü hâl süresince belirli suçlar için yapılan soruşturma ve
kovuşturmalarda ceza muhakemesinde öngörülen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve
kayda alınması, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik araçlarla izleme
koruma tedbirlerine ilişkin karar alma sürecini belirleyen düzenlemeler bu
işlemlerin birer tedbir olma özelliğini değiştirmez. Ceza muhakemesinin etkili
işlemesi ve maddi gerçeğin açığa çıkarılması için yargılama süreçlerinde
kişiler hakkında koruma tedbirlerinin uygulanması onların suçlu muamelesine
tabi tutuldukları anlamına gelmez. Bu
yönüyle kuralların Anayasa’nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve
hiçbir durumda dokunulamayan temel hak ve ilkelerden biri olan suçsuzluk
karinesiyle çeliştiği söylenemez. 188. Öte
yandan Kanun’un 3. maddesinin (h) bendinin birinci cümlesinde yer alan “… beş
gün …” ile ikinci cümlesinde yer alan “… on gün …” ibarelerine yönelik
gerekçeler bu kuralların öngördüğü sınırlamaların durumun gerektirdiği ölçüde
olup olmadığına yönelik inceleme bakımından da geçerlidir. 189.
Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 15., 20., 22. ve. 36. maddelerine
aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir. Kuralların
Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda
belirtilen hususların Anayasa’nın 15., 20., 22. ve 36. maddeleri yönünden
yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2.
maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Kuralların
Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. J. Kanun’un 3. Maddesinin (l) Bendinde Yer Alan “… Cumhuriyet
savcısının kararıyla …” İbaresinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 190. Dava
dilekçesinde özetle; ceza muhakeme hukukunun üç ayaklı bir sistem üzerine
kurulu olduğu, iddia, müdafaa ve yargıdan oluşan bu sistemin toplu şekilde
görev ifa ettiği ve hukuk kurallarını, bireyin hak ve hürriyetlerini gözeterek
nihayetinde maddi gerçeği ortaya çıkarmayı hedeflediği, bu sistemin
parçalarından birinin bulunmadığı ya da yeterince görevini ifa edemediği veya
birinin diğeri üzerinde üstünlük kurduğu, hak ve imkân kısıtlamaları ile
karşılaştığı durumlarda sağlıklı bir ceza muhakemesi işleyişinden söz
edilemeyeceği, savunmanın kamusal bir faaliyet olarak muhakeme faaliyetinin en
önemli ayaklarından birini oluşturduğu, savunmanın olmadığı ya da savunmanın
hak ve imkânlarının kısıtlandığı bir yargılama sisteminde hukuk devletinden
bahsedilemeyeceği, 5271 sayılı Kanun’un 153. maddesine göre, soruşturmanın
amacını tehlikeye düşürmesi hâlinde hâkim kararıyla müdafinin dosyaya
erişiminin sınırlanabildiği, dava konusu kuralla ise Cumhuriyet savcısının
kararıyla dosyaya erişiminin kısıtlamasına imkân sağlandığı, kuralın silahların
eşitliği ilkesiyle bağdaşmadığı, savunma makamının hak ve yetkilerinin soruşturmanın
amacını tehlikeye düşürmek gibi soyut ve nesnel ölçütlere bağlanmamış bir
nedenle ve tüm soruşturma safhasını kapsayacak tarzda kısıtlanmasının insan
haklarına saygılı hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın
Anayasa’nın 2., 15., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2.
Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 191. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural,
ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 19. maddesi yönünden de incelenmiştir. 192. 6755 sayılı
Kanun’un 3. maddesinin (l) bendinde 5237
sayılı Kanun’un İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve
Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar
ve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstü hâlin devamı süresince yürütülen
soruşturmalarda müdafinin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma
yetkisinin soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet
savcısının kararıyla kısıtlanabilmesi öngörülmektedir. Anılan bentte yer alan
“… Cumhuriyet savcısının kararıyla… ” ibaresi dava konusu kuralı
oluşturmaktadır. 193. Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit
ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu ve yalnızca olağanüstü hâl
süresince yapılacak soruşturmalar yönünden uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Bu
itibarla kurala ilişkin Anayasa’ya uygunluk denetiminin Anayasa’nın 15. maddesi
kapsamında yapılması gerekir. Ancak olağanüstü hâl yönetimine başvurulması, bu
dönemde temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran her düzenlemenin olağan dönemin
izin verdiği ölçütlerin ötesinde olmasını gerektirmeyebileceğinden Anayasa’nın
15. maddesi kapsamında yapılacak incelemeden önce sınırlamaya konu hakkın
düzenlendiği madde başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ve olağan
dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen 13.
maddesi kapsamında bir inceleme yapılmalıdır. 194. Etkin ve adil bir soruşturmanın gereklerinden biri,
soruşturmanın gizliliği ilkesidir. Bu ilke sayesinde, bir taraftan soruşturma
işlemlerinin açığa çıkmasının önüne geçilerek delillerin karartılması ve
soruşturmanın amacının tehlikeye düşürülmesi, diğer taraftan da kişilerin
kamuoyunda suçlu olarak gösterilmesi önlenmektedir. Bu yönüyle soruşturmanın
gizliliği, hem maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için bir zorunluluk arz
etmekte hem de Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçsuzluk
karinesi nin gereklerinin yerine getirilmesine yardımcı olmaktadır. 195. Kişilere yargı mercileri önünde dava ve savunma
hakkının tanınması silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ışığında, hakkaniyete uygun yargılamanın da temelini oluşturmaktadır.
Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının yargılama sırasında usul
hükümleri yönünden eşit konumda bulunmasını öngörmekte, diğer bir deyişle
davanın tarafları arasında hakkaniyete uygun bir dengenin varlığını gerekli
kılmaktadır. Çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara, dosyaya giren görüşler
ile diğer tarafça sunulan deliller hakkında bilgi sahibi olma ve karşı
iddialarını sunma hususunda uygun imkânların sağlanması anlamına gelmektedir
(AYM, E.2016/191, K.2017/131, 26/7/2017, § 64). 196. Bu kapsamda şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde
savunmasını yapan müdafiye de müvekkilini yeterince savunabilmesi için
soruşturma dosyasını inceleme ve dosyadan örnek alma hakkı tanınması, adil bir
yargılama yönünden büyük öneme sahiptir. Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci
fıkrasında, her ne sebeple olursa olsun hürriyeti kısıtlanan kişinin kısa
sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı
hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı
merciine başvurma hakkına sahip olduğu belirtilmiş olup özellikle tutuklama
gibi hürriyeti kısıtlayıcı koruma tedbirlerine karşı etkili bir itirazda
bulunabilmek için kişinin veya müdafiinin bu kararlara esas olan bilgi ve
belgelerin içeriği hakkında yeterince bilgi sahibi olması adil bir yargılamanın
gereğidir. 197. Dava konusu kural olağanüstü hâl süresince belirli
suçlardan yapılan soruşturmalarda müdafinin dosya içeriğini inceleme veya
belgelerden örnek alma yetkisinin belirli koşullarda Cumhuriyet savcısının
kararıyla kısıtlanabilmesini düzenlemektedir. Bu hâliyle kuralın, müdafinin dosyaya
erişim hakkına kısıtlama getirmek suretiyle silahların eşitliği ilkesine,
savunma hakkına ve hürriyeti kısıtlanan kişinin kısıtlamanın kanuna aykırılığı
hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı
merciine başvurma hakkına sınırlama getirdiği açıktır. 198.
Kuralın soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmesi kaydıyla müdafinin dosyayı
inceleme ve dosyadan örnek alma yetkisini kısıtlamak suretiyle soruşturmanın
sağlıklı bir şekilde ilerlemesini sağlamaya yönelik olduğu dolayısıyla meşru
bir amacının bulunduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte anılan haklara yönelik
sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca ölçülülük ilkesiyle çelişmemesi
zorunludur. 199. Ceza yargılamasının asıl amacı maddi gerçeğe
ulaşmaktır. Maddi gerçeğe ulaşmanın ön şartını da adil ve etkin bir şekilde
yürütülen ceza soruşturması oluşturmaktadır. Ceza yargılamasında soruşturma ve
kovuşturma evreleri bir bütün olup adil yargılanma hakkı, kovuşturma evresinde
olduğu gibi soruşturma evresi yönünden de geçerlidir. 200. 5271 sayılı Kanun’un 157. maddesinde, Kanun’un başka
hüküm koyduğu hâller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla
soruşturma evresindeki usul işlemlerinin gizli olduğu belirtilerek
soruşturmanın gizliliği ilkesi benimsenmiştir. Anılan Kanun’un 160. maddesinde
Cumhuriyet savcısının ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği
izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup
olmadığına karar vermek üzere işin gerçeğini araştırmaya yetkili, şüphelinin lehinde
ve aleyhinde olan tüm delilleri toplamakla yükümlü olduğu belirtilmiştir. 201. Özellikle üçüncü şahısların temel haklarını korumak,
kamu menfaatini gözetmek veya adli makamların soruşturma yaparken başvurdukları
yöntemleri güvence altına almak gibi amaçlarla, soruşturma aşamasında bazı
delillere erişim yönünden kısıtlama getirilmesi gerekebilir. Bu nedenle
müdafinin dosyayı inceleme yetkisinin kısıtlanmasını öngören kuralın soruşturma
evresinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesini sağlama amacına ulaşma bakımından
elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez. Ancak dosyaya erişim hakkına
getirilecek kısıtlamanın, kısıtlama kararıyla ulaşılmak istenen amaç ile
orantılı olması, savunma hakkının yeterince kullanılmasını engelleyecek
nitelikte bulunmaması gerekmektedir. 202. Bu açıdan bakıldığında kural uyarınca müdafinin
dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisine Cumhuriyet
savcısının kararıyla mutlak bir engel getirildiği görülmektedir. Kural
soruşturmanın yürütülmesi sırasında Cumhuriyet savcısının ulaştığı tüm
delillere yine kendisinin kararıyla savunmanın erişimine kapatılabilmesine
neden olabilecek niteliktedir. Bu durum ise adil yargılanma hakkının
ilkelerinden olan silahların eşitliği prensibine orantısız bir müdahale
oluşturmaktadır. Başkalarının temel haklarını veya önemli bir kamu menfaatini
korumak gibi nedenlerle olsa dahi yargılamanın ayrılmaz bir parçası olan
savunmanın soruşturma aşaması boyunca mutlak olarak dosyaya erişiminin savcılık
makamının kararıyla kapatılabilmesi olağan
dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejiminin aradığı ölçünün
ötesinde bir sınırlama getirmektedir. Bu nedenle kuralın, olağanüstü dönemlerde
temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulmasını ve
sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında incelenmesi
gerekmektedir. 203. Dava konusu kuralın düzenlediği konu gözönüne
alındığında Anayasa’nın 15. maddesinde belirtilen ve olağanüstü dönemlerde dahi
dokunulamayacak temel hak ve özgürlükler ile ilkelere dair bir düzenleme
içermediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle kuralın Anayasa’nın 15. maddesinde
belirtilen durumun gerektirdiği ölçüde olup olmadığının belirlenmesi gerekir. 204. Şüpheliye kolluk tarafından ilk kez sorgulandığı
andan itibaren avukata erişim hakkının sağlanması, kendisini suçlamama ve susma
haklarının yanı sıra genel olarak adil yargılanma hakkının etkili bir koruma
işlevine sahip olması bakımından gereklidir. Her davanın kendine özgü koşulları
çerçevesinde zorunlu sebepler ortaya çıkması hâlinde bu hak kısıtlanabilir ise
de bu hâllerde dahi suç şüphesi altındaki kişinin savunma hakkına, telafisi
mümkün olmayacak şekilde zarar verilmemesi gerekir ( Salduz/Türkiye [BD],
B. No: 36391/02, 27/11/2008, § 55). 205. Sanığın müdafi yardımından yaralanmasıyla aynı
zamanda kamu görevlilerinin haksız uygulamalarının önlenmesi, adli hataların
oluşmaması, sorgulama veya iddia makamı ile sanık arasında silahların
eşitliğinin sağlanması başta olmak üzere adil yargılanma hakkının barındırdığı
amaçların gerçekleştirilmesi de sağlanmış olacaktır ( Sami Özbil , B. No:
2012/543, 15/10/2014, § 63; Dağdelen ve diğerleri/Türkiye , B. No:
1767/03, 25/11/2008, § 116). 206. Bu bakımdan soruşturma aşamasında bir avukat
yardımından yararlanma en az kovuşturma aşaması kadar önemlidir. Çünkü bu
aşamada elde edilen deliller, yargılama sırasında söz konusu suçun hangi
çerçevede ele alınacağını belirlemektedir. Özellikle delillerin toplanması ve
kullanılması aşamasında cezai yargılamaya ilişkin mevzuat giderek daha karmaşık
hâle geldiğinden sanık, kovuşturmanın bu aşamasında kendisini savunmasız bir
durumda bulabilir ve bu savunmasızlık ya da kendini suçlamaya karşı koruma
hakkı ancak bir avukatın yardımı ile gereği gibi telafi edilebilir ( Aligül
Alkaya ve diğerleri [GK], B. No: 2013/1138, 27/10/2015, § 135). 207. Kural olağanüstü hâl süresince devletin güvenliğine
karşı suçlar, anayasal suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına
karşı suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar
bakımından, yapılacak soruşturmalarda Cumhuriyet savcısının kararıyla müdafinin
soruşturma dosyasını inceleme ve örnek alma yetkisini kısıtlamaktadır.
Olağanüstü hâl döneminde yapılan suç soruşturmalarında da şüpheli masumiyet
karinesinden faydalanmaktadır. Nitekim Anayasa’ya göre masumiyet karinesinin
varlığı olağanüstü dönemlerde dahi kaldırılamaz. Kural ise soruşturma süresince
dosyaya erişimin ve belgelerden örnek almanın kısıtlanması yetkisini istisnasız
olarak Cumhuriyet savcısına tanımaktadır. Soruşturmanın gizlilik içinde
yürütülmesinin ve bazı delillere ulaşılmasının kısıtlanmasının meşru amacı
olmasına karşın kısıtlamanın mutlak olması savunma hakkının etkin bir şekilde
kullanılmasına imkân vermemektedir. Bunun yanı sıra Cumhuriyet savcısının
verdiği kısıtlama kararına karşı bir güvence de öngörülmemektedir. Bu itibarla
kural savunma hakkı ile özgürlük ve güvenlik hakkına durumun gerektirdiği
ölçünün üzerinde bir sınırlama getirmektedir. 208. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 15., 19. ve
36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Kural Anayasa’nın 15., 19. ve 36. maddelerine aykırı
görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 2. maddesi yönünden
incelenmemiştir. Kuralın Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. K. Kanun’un 3. Maddesinin (m) Bendinin Birinci Cümlesinin
İncelenmesi 209. Kanun’un 3. maddesinin (m) bendi 684 sayılı KHK’nın
11. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış ve söz konusu değişiklik 1/2/2018
tarihli ve 7074 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle aynen kabul edilmiştir. 210.
Açıklanan nedenle konusu kalmayan bu cümleye ilişkin iptal talebi hakkında
karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekir. L. Kanun’un 4. Maddesinin (6) Numaralı Fıkrasıyla 652
sayılı KHK’ya Eklenen Ek 4. Maddenin (1) Numaralı Fıkrasının “…657 sayılı
Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası kapsamında sözleşmeli
öğretmen istihdam edilebilir. ” Bölümünün İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 211. Dava
dilekçesinde özetle; öğretmenliğin devletin eğitim, öğretim ve bununla ilgili
yönetim görevlerini üzerine alan özel bir ihtisas mesleği olduğu, bu nedenle
çalıştırılma koşullarının da özel olarak belirlenmesi gerektiği, 14/7/1965
tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesinin (B) fıkrasının
üçüncü paragrafında Millî Eğitim Bakanlığının (Bakanlık) norm kadro sonucu
ortaya çıkan öğretmen ihtiyacını kadrolu öğretmen istihdamı ile kapatamaması
durumunda sözleşmeli öğretmen atanabileceğinin hükme bağlandığı ancak dava
konusu kuralın norm kadro uygulaması nedeniyle kadrolu öğretmen istihdam
edememesi gibi bir durum olmaksızın sözleşmeli öğretmen istihdamını mümkün hâle
getirdiği, böylece asli ve sürekli görev olması nedeniyle kadrolu memurlarca
yürütülmesi gereken öğretmenlik mesleğinin sözleşmeli personel eliyle
gördürülmesinin devamlı bir uygulama hâline dönüştürüldüğü, kuralla okullarda
sözleşmeli ve kadrolu öğretmenlik olarak iki tür istihdam usulünün ortaya
çıkacağı, aynı okuldaki aynı branşta çalışan öğretmenlerden bazılarının iş
güvencesine sahip olacağı, bazılarının ise bu güvenceden mahrum olacağı, eğitim
ihtiyacının geçici olmayıp süreklilik arz ettiği, kuralda belirtilen sözleşmeli
öğretmenlerin memur ya da diğer kamu görevlisi olmadığı belirtilerek kuralın
Anayasa’nın 2., 10. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2.
Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 212. 652
sayılı KHK’nın ek 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasında öncelikli kalkınmada
birinci derecede öncelikli yörelerde olmak üzere Bakanlığın boş öğretmen norm
kadrosu bulunan örgün ve yaygın eğitim kurumlarında 657 sayılı Kanun’un 4.
maddesinin (B) fıkrası kapsamında sözleşmeli öğretmen istihdam edilebilmesi
öngörülmektedir. Anılan fıkranın “… 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4
üncü maddesinin (B) fıkrası kapsamında sözleşmeli öğretmen istihdam edilebilir .”
bölümü dava konusu kuralı oluşturmaktadır. 213. Dava
konusu kuralın yer aldığı fıkranın olağanüstü hâl süresince uygulanma
özelliğini aşan bir niteliğe sahip olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim anılan fıkra
olağan bir kanunda değişiklik yapmaktadır. Bu nedenle kuralın anayasallık
denetiminde Anayasa’nın olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılması rejimini düzenleyen 15. maddesi uygulama alanı bulamaz. 214.
Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrasında “ Devletin, kamu iktisadî
teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre
yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli
görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” denilmektedir. 215.
Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel
idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği
asli ve sürekli görevlerde memur ve/veya diğer kamu görevlilerinden hangisinin
çalıştırılacağına ilişkin tercih, kanun koyucunun takdir alanı içindedir. Diğer
kamu görevlileri kavramı, söz konusu asli ve sürekli görevlerde kamu hukuku
ilişkisiyle çalışan fakat memur ve işçi olmayan kişileri kapsamaktadır. 216. Kamu
hizmeti geniş tanımıyla devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da
bunların denetim ve gözetimleri altında ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu
yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli
etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik ve
süreklilik isteyen eğitim hizmeti de niteliği gereği kamu hizmeti olarak
değerlendirilmektedir. 217.
Anayasa’nın 42. maddesinin üçüncü fıkrasında; eğitim ve öğretimin Atatürk
ilkeleri ve inkılâpları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre
devletin gözetim ve denetimi altında yapılacağı belirtilmiştir. 14/6/1973
tarihli ve 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu’nun 56. maddesinde eğitim ve
öğretim hizmetinin anılan Kanun hükümlerine göre devlet adına yürütülmesinden,
gözetim ve denetiminden Bakanlığın sorumlu olduğu hükme bağlanmıştır. Anılan
Kanun’un 43. maddesine göre de öğretmenlik devletin eğitim, öğretim ve bununla
ilgili yönetim görevlerini üzerine alan özel bir ihtisas mesleği olarak
tanımlanmış olup öğretmenler bu görevlerini Türk millî eğitiminin amaçlarına ve
temel ilkelerine uygun olarak ifa etmekle yükümlü kılınmıştır. 218.
Anayasa’nın 128. maddesine göre devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle
yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler ancak
memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülebilecektir. 219.
Sözleşmeli öğretmenlerin Anayasa’nın anılan maddesinde sayılan memurlar
kapsamında olmadığı kuşkusuzdur. İdare ile aralarındaki sözleşmenin özel hukuk
sözleşmesi olmaması ve gördükleri hizmetin niteliği nedeniyle işçi de
sayılamazlar. Bu kişiler, idarenin ihtiyaç duyması sonucunda ve Kanun’da
belirtilen şartları taşımaları kaydıyla idarenin kendileriyle idari hizmet
sözleşmesi imzalamak suretiyle çalıştırdığı sözleşmeli personeldir (AYM, E.2008/54,
K.2011/45, 10/3/2011). 220.
Bakanlığın yürüttüğü eğitim ve öğretim hizmetleri niteliği itibarıyla belli bir
düzen içinde sunulması gereken, kişilerin ve toplumun varlığı ve huzuru
yönünden vazgeçilemez, ertelenemez ve ikame edilemez hizmetlerdendir. Bu
hizmetleri yerine getirmek üzere yeterli kadrolu öğretmen istihdamının
sağlanamaması durumunda sözleşmeli öğretmen olarak istihdam edileceklerde de
öğrenim durumu ve diğer yönlerden Bakanlık kadrolarında görev yapan emsali
kadrolu öğretmenlerde aranan genel ve özel şartlar aranmaktadır. Sözleşmeli
çalışacak öğretmenler ile Bakanlık (Bakanlığı temsilen il ya da ilçe millî
eğitim müdürü) arasında idari hizmet sözleşmesi imzalanmaktadır. Sözleşmeli
öğretmenler, görev yaptıkları eğitim kurumlarındaki emsali kadrolu olan
öğretmenler için öngörülen görev ve sorumlulukları yerine getirmekle
yükümlüdür. Çalışma saat ve süreleri, emsali kadrolu öğretmenler için
belirlenen çalışma saat ve süreleriyle aynıdır. Sözleşmeli öğretmenler, hizmet
sözleşmesine göre sözleşme yapmış oldukları öğretmenlik alanı dikkate alınarak
emsali kadrolu öğretmenlerin alanları itibarıyla haftada okutmak zorunda
oldukları aylık karşılığı kadar ders görevini yapmak zorundadır. Ücretleri
idare tarafından ödenmektedir. 221. Tüm
bu hususlar gözetildiğinde sözleşmeli öğretmenler tarafından sunulacak eğitim
ve öğretim hizmetlerinin, devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle
yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler olduğu
açıktır. Bu durumda söz konusu asli ve sürekli görevleri yerine getiren
sözleşmeli öğretmenler de diğer kamu görevlileri kapsamında yer
almaktadır (AYM, E.2008/54, K.2011/45, 10/3/2011). 222.
Devletin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu eğitim ve
öğretim hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin kadrolu
öğretmenler ya da Anayasa’nın 128. maddesindeki diğer kamu görevlileri kapsamında yer alan sözleşmeli öğretmenler tarafından yürütülmesi kanun
koyucunun takdirindedir. Bu bağlamda öncelikli kalkınmada birinci derecede
öncelikli yörelerde yaşanabilecek öğretmen eksiğinin sözleşmeli öğretmen
istihdamıyla giderilmesinin Anayasa’ya aykırılık oluşturduğu söylenemez. 223.
Anayasa’nın 10. maddesinde “ Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî
düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetilmeksizin kanun önünde eşittir./ Kadınlar ve erkekler eşit haklara
sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu
maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz./
Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile
malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz./
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz./ Devlet organları
ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun
olarak hareket etmek zorundadırlar. ” denilmek suretiyle kanun önünde
eşitlik ilkesine yer verilmiştir. 224.
Anayasa’nın anılan maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal
durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal
eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı aynı durumda bulunan kişilerin
kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını
ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi
ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali
yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı
tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da
topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı
hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa
Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. 225.
Kadrolu öğretmenler 657 sayılı Kanun’un 4/A maddesine tabi memur statüsündeki
kamu görevlileridir. Memur ile idare arasındaki ilişki, yasama organı
tarafından hizmetin gereklerine göre düzenlenmektedir. Bu ilişki, karşılıklı
anlaşmaya dayanarak saptanmamaktadır. Memur ile kamu yönetimleri arasındaki
hizmet ilişkileri kural tasarruflarla düzenlenmektedir. Memur, belirli bir
statüde, nesnel kurallara göre hizmet yürütmekte, o statünün sağladığı aylık,
ücret, atanma, yükselme, nakil gibi kimi öznel haklara sahip olmaktadır.
Memuriyete giriş bir kadroya atanmakla gerçekleşmektedir. Memur ile idare
arasında sözleşmeye dayalı bir hukuki ilişki bulunmamaktadır. 226.
Sözleşmeli öğretmenler ise 657 sayılı Kanun’un 4/B maddesine tabi sözleşmeli
personel statüsündeki kamu görevlileridir. Sözleşmeli personel, kamu hizmetinin
insan unsurunun memurlardan (atamayla) oluşturulması ilkesine getirilmiş bir
istisnadır. Memurlar, içeriği taraflarca belirlenemeyen bir statüye atanırken,
sözleşmeli personel kamu hizmetine sözleşme ilişkisiyle bağlanmaktadır.
Sözleşmeli personel istihdamı, özel meslek bilgisine ve uzmanlığa ihtiyaç
duyulması ve gereksinimin memur tipi istihdamla karşılanamayacak olması
koşullarına bağlanmıştır. 227.
Eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilebilmesi için bir kanunun aynı hukuksal
durumda olanlar arasında bir ayırım veya ayrıcalık yaratması gerekir. 657
sayılı Kanun’un 4/A maddesine tabi memur statüsünde çalışan kadrolu öğretmenler
ile 4/B maddesi kapsamındaki sözleşmeli personel statüsündeki sözleşmeli
öğretmenlerin aynı hukuksal konumda olmadığı açıktır. Farklı hukuksal konumda
olanların farklı hukuksal düzenlemelere tabi olmalarının eşitsizliğe yol açtığı
ileri sürülemez (AYM, E.2008/54, K.2011/45, 10/3/2011). 228.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 10. ve 128. maddelerine aykırı değildir.
İptal talebinin reddi gerekir. Kuralın
Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda
belirtilen hususların Anayasa’nın 10. ve 128. maddeleri yönünden yapılan
değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi
yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. M. Kanun’un 4. Maddesinin (6) Numaralı Fıkrasıyla 652
sayılı KHK’ya Eklenen Ek 4. Maddenin (2) Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesinde
Yer Alan “…sözlü sınav başarı sırasına göre… ” İbaresinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 229. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla
öğretmen atamalarında nesnel bir ölçüt olan Kamu Personel Seçme Sınavı (KPSS)
puanının yanı sıra Bakanlık tarafından yapılacak sözlü sınavda başarılı olma
ölçütünün getirildiği, bu ölçütün liyakat esası gözetilmeyen keyfî atamaların
yapılmasına zemin sağlayacağı, söz konusu durumun hukuk devletinin en önemli
koşulları olan belirlilik ve hukuki güvenlik ilkeleriyle bağdaşmadığı,
öğretmenlerin mesleğe kabulünün sözlü sınava bağlanmasında herhangi bir kamu
yararının bulunmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 230. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural,
ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13. ve 70. maddeleri yönünden de incelenmiştir. 231. 652 sayılı KHK’nın ek 4. maddesinin (2) numaralı
fıkrasının birinci cümlesinde sözleşmeli öğretmenlerin, 657 sayılı Kanun’un 48.
maddesinde öngörülen genel şartlar ile öğretmen kadrosuna atanabilmek için
aranan özel şartları taşıyanlardan KPSS puan sırasına konulmak kaydıyla alım
yapılacak her bir pozisyonun üç katına kadar aday arasından Bakanlık tarafından
yapılacak sözlü sınav başarı sırasına göre atanacağı öngörülmüştür. Anılan
cümlede yer alan “… sözlü sınav başarı sırasına göre.. .” ibaresi dava
konusu kuralı oluşturmaktadır. 232.
Kuralın yer aldığı cümlenin olağanüstü hâl süresince uygulanma özelliğini aşan
bir niteliği olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim anılan cümle olağan bir kanunda
değişiklik yapmaktadır. Bu nedenle kuralın anayasallık denetiminde Anayasa’nın
olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimini
düzenleyen 15. maddesi uygulama alanı bulamaz. 233. Anayasa’nın kamu hizmetine girme hakkını düzenleyen
70. maddesinin birinci fıkrasında “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına
sahiptir” denilmiş; ikinci fıkrasında ise “Hizmete alınmada, görevin
gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” hükmüne yer
verilmiştir. 234. Dava konusu kural öğretmenliğe atanmayı sözlü sınav
başarı sırası şartına bağlamak suretiyle kamu hizmetine girme hakkına bir
sınırlama getirmektedir. 235. Anayasa’nın kamu hizmetine girme hakkını düzenleyen
70. maddesinin ikinci fıkrasında hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden
başka hiçbir ayrım gözetilemeyeceği öngörülerek bir yandan kamu hizmetine
alınmada aranacak şartların belirlenmesi hususunda kanun koyucuya takdir
yetkisi tanınmış, diğer yandan da söz konusu şartlar belirlenirken bu hakka
getirilecek sınırlamaların ancak görevin gerektirdiği niteliklerle uyumlu
olması hâlinde mümkün olabileceği ifade edilmiştir. Buna göre kamu hizmetine
girme hakkına koşul belirlemek suretiyle getirilecek sınırlama görevin
gerektirdiği niteliklerden başka bir şarta bağlanamaz. Bu husus, anılan
maddenin gerekçesinde “… Kamu hizmetine alınacak memur ve kamu görevlileri
ile ilgili düzenlemede bu hakkın kötüye kullanılmasını önleyecek hükümler
getirilmiştir ” biçiminde vurgulanmıştır. 236. Temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren kuralların
Anayasa’nın 13. maddesine uygunluğu denetlenirken sınırlamayı haklı kılan
sebebin bulunup bulunmadığının ortaya konulması gerekmektedir. Sözleşmeli
öğretmen olarak atanabilmek için sözlü sınav şartının öngörülmesinin ve bu
sınava katılacakların atanacak kadro sayısının üç katı ile
sınırlandırılmasının, görevin gerektirdiği niteliklere sahip en iyi adayı
seçebilmek şeklindeki meşru bir amaca yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Kuralın
taşıdığı meşru amacın yanı sıra anılan hakka yönelik sınırlamanın Anayasa’nın
13. maddesi uyarınca ölçülülük ilkesiyle çelişmemesi de gerekir. 237. İdareye yapacağı işlem ve eylemlerde sınırları
çizilmiş belli ölçüde hareket serbestisi veren bir takdir yetkisinin tanınması,
kamu hizmetlerinin eksiksiz ve kesintisiz olarak sunulması için gereklidir.
İdarenin bütün işlem ve eylemlerinin nihai amacı kamu yararı olduğundan idareye
takdir yetkisi tanınmasının nedenlerinden biri de kamu yararının
gerçekleştirilmesi amacıdır. Diğer bir ifadeyle kamu yararını gerçekleştirmek
amacıyla idareye sınırları çizilmiş belli ölçüde hareket serbestisi veren bir
takdir yetkisinin verilmesi toplumsal ihtiyaçların gereği gibi karşılanabilmesi
için kaçınılmazdır. Bu nedenle getirilen sınırlamanın elverişsiz ve gereksiz
olduğu söylenemez. Ancak idareye tanınan takdir yetkisinin hukuk içinde
keyfîlik içermeyecek şekilde ölçülü olarak kullanılması gerekir. 238. Kamu görevlilerinin devlet ile olan ilişkileri statü
hukuku içinde yürütülmektedir. Devlet, hukuki statüleri kanunlarla oluşturulan
ve bu statü kurallarına göre mesleğe alınan kamu görevlilerine atama, yükselme,
aylık, ödül, nakil ve sınav gibi hak veya yükümlülükler getirebilir. Kanun
koyucu, dava konusu kuralla kamu yararı anlayışından hareketle Bakanlığa
sözleşmeli öğretmen istihdamında belirli objektif koşullar doğrultusunda KPSS
puanını esas almak suretiyle sözlü sınav yapma yetkisi tanımış ve takdir
yetkisini bu yönde kullanmıştır. Söz konusu tercih kanun koyucunun anılan
görevlere atanmada kamu yararını sağlamaya dönük takdir yetkisinin kullanımından
ibarettir. Sözlü sınav öngörülmesiyle kamu yararının gerçekleşip
gerçekleşmeyeceği ise subjektif bir husus olup anayasallık denetiminin kapsamı
dışında kalmaktadır. 239. Hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarından biri de
idarenin işlem ve eylemlerinin yargısal denetime tabi tutulabilmesidir.
Yargısal denetim idareyi hukuka bağlı kılmakta ve keyfî işlemlerin iptalini sağlamaktadır.
Dava konusu kuralla hükme bağlanan sözlü sınavı yargısal denetimden muaf tutan
herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla Bakanlığın dava konusu
kural ile kendisine tanınan atama yetkisini kullandığı her durumda, ilgililer
bu atama yetkisine ilişkin idari kararları yargı organları önüne taşıyabilecek
ve denetime tabi tutabileceklerdir. 240. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 70.
maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri
sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 13. ve 70.
maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması
nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek
görülmemiştir. N. Kanun’un 37. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının
İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 241. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralın
kapsadığı kişiler için mutlak bir sorumsuzluğun öngörüldüğü, kural kapsamındaki
karar, görev ve fiilleri gerçekleştirenlerin hiçbir zaman ve hiçbir şekilde
sorumluluklarının söz konusu olmayacağı, bu itibarla kuralın yapılabilecek
hukuksuzlukların giderilmesine imkân tanımadığı, mutlak sorumsuzluğun ancak
hukuk devleti olmayan rejimlerde geçerli olabileceği, Anayasa’nın düzenlediği
olağanüstü yönetim usullerinin hukuk içinde kalan, demokratik hukuk devletinin
esaslı ögelerine bağlı anayasal bir rejim olduğu, kuralın yaşam hakkını ihlal
eder nitelikteki fiillerin soruşturulup kovuşturulmasına dahi engel
oluşturabileceği, hak arama özgürlüğüyle bağdaşmadığı, milletlerarası hukuktan
doğan yükümlülükleri ihlal etmeme ilkesine aykırılık oluşturduğu, olağanüstü
hâlin ilanına sebep olan tehdit ve tehlikeyi ortadan kaldırma amacını
gerçekleştirmek için elverişli ve zorunlu bir tedbir olmadığı, aksine kamu
görevlilerinin Anayasa ve hukuk dışına çıkmalarını mazur gösterici hatta teşvik
edici bir niteliği olduğu, sorumsuz tutulan kişileri ayrıcalıklı bir konuma
getirdiği, adil olması gereken hukuk düzenini zedelediği belirtilerek kuralın
Anayasa’nın 2., 10., 15., 17., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 242. Dava
konusu kural 15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör
eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında
karar alan, karar veya tedbirleri icra eden, her türlü adli ve idari önlemler kapsamında
görev alan kişiler ile olağanüstü hâl süresince yayımlanan KHK’lar kapsamında
karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu karar, görev ve fiilleri
nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluklarının doğmayacağını
öngörmektedir. Buna göre kuralın amacının olağanüstü hâlin ilanına neden olan
tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açıktır. Ancak
kuralın kapsamına aldığı olağanüstü hâl süresince yayımlanan KHK’lar kapsamında
alınan karar veya tedbirlerin birçoğunun sadece olağanüstü hâl döneminde
uygulanma imkânı varken bir kısmının olağan dönemde de uygulanabilmesi
mümkündür. Dolayısıyla kural sadece olağanüstü hâl süresiyle sınırlı
olmadığından kuralın Anayasa’nın olağan dönem kuralları yönünden öngördüğü
denetim rejimine göre incelenmesi gerekir. 243.
Kuralda yer alan “… kişiler… ” ibaresinin kamu görevlilerini ifade etmek
için kullanıldığı anlaşılmaktadır. Nitekim kurala dava tarihinden sonra
20/11/2017 tarihli ve 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler
Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 121. maddesiyle eklenen (2)
numaralı fıkrada yer alan “ Resmi bir sıfat taşıyıp taşımadıklarına veya
resmi bir görevi yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın… ” ibaresi
ile özel kişiler hakkında da aynı düzenleme yapılmıştır. 244.
Kurala göre 15/7/2016 tarihinde
gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör
eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında
karar alan, karar veya tedbirleri icra eden, her türlü adli ve idari önlemler
kapsamında görev alan kişiler ile olağanüstü hâl süresince yayımlanan KHK’lar
kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu görevleri
nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmayacaktır. Kuralda
belirtilen söz konusu karar ve görevler incelendiğinde bunların olağanüstü
hâlin ilanına neden olan şartların ortadan kaldırılmasına yönelik tedbirler
kapsamında verilen kanuni yetkilerin icra edilmesinden ibaret olduğu
anlaşılmaktadır. 245.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka
uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her
alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği
sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla
kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. 246. Hukuk
devleti ilkesinin gereklerinden biri olan belirlilik ilkesine göre yasal
düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve
kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması,
ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi
gereklidir. 247.
Anayasa Mahkemesi birçok kararında belirlilik ilkesinin yalnızca yasal
belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifade ettiğini, yasal
düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi
niteliklere ilişkin gereklilikleri karşılaması şartıyla mahkeme içtihatları ve
yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirliliğin sağlanabileceğini,
asıl olanın muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin
ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun
varlığı olduğunu vurgulamıştır. 248.
Anayasa Mahkemesi 16/7/2020 tarihli ve E.2018/31, K.2020/38 sayılı kararında
kuralda yer alan “…terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki
eylemlerin bastırılması kapsamında… ” ibaresinin kuralı belirsiz hale
getirdiğinin söylenemeyeceğini, z ira kanun
hükümlerinin belli bir düzeyde genel olmasının, somut olayın özelliğine göre
değişebilecek tüm çözümleri kuralın bünyesinde barındırma, bir başka ifadeyle,
kuralın amaca uygun sonuca ulaştıracak herhangi bir çözümü dışlamasını önleme
ihtiyacından kaynaklandığını, anılan ibareye 15/7/2016 tarihinde
gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile devamı niteliğindeki
eylemlerin her birinin ayrı ayrı yazılmasının mümkün olmaması nedeniyle yer
verilmiş olduğunu vurgulamıştır. Ayrıca a ynı
kararda kuralda yer alan “ …devamı… ” ibaresinin gerçekleştirilen darbe
teşebbüsü ve terör eylemlerinin anlık fiiller olmaması nedeniyle belirli bir
zaman aralığına yayıldığını ve bu zaman aralığının da 15/7/2016
tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunlarla
bağlantılı olarak hemen sonrasındaki sınırlı zamanda meydana gelen
fiilleri kapsadığını tespit etmiştir (bkz. §§ 22, 23). 249. Kanunların verdiği yetkinin kullanılması ya da
kanunlarca verilen görevlerin yerine getirilmesi veya bu kapsamda kararlar
alınması, hukuk sistemimizce hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmiştir.
Bir fiilin hukuka uygunluğu onun hukuk sistemiyle tamamıyla uyumlu olduğunu
gösterir. Bu durum hukukun bütünlüğü ilkesinin bir sonucudur. Bu nedenle hukuka
uygun bir fiil nedeniyle onu icra edenlerin sorumluluğu söz konusu değildir.
Başka bir ifadeyle hukuka uygun bir fiili gerçekleştirenlere hukuki, idari,
mali ve cezai sorumluk yüklenemez. Kanunla verilmiş olan bir görevin yerine
getirilmesi ya da bu kapsamda bir karar alınması, kişiye verilmiş bir görevken
aynı zamanda bu görevin yerine getirilmesinin hukuka aykırılık oluşturması
çelişkiye sebep olur. Bu nedenle kişilerin kanunlarca verilmiş olan görevleri
kanuni usul ve esaslara uygun olarak yerine getirmeleri ya da bu kapsamda karar
almaları sonucunda hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluklarının doğmaması
tabiidir (AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, § 132). 250. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında
vurguladığı üzere demokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri hukuku
dışlayan, keyfî yönetim anlamına gelmez. Olağanüstü yönetimler kaynağını
Anayasa’da bulan, anayasal kurallara göre yürürlüğe konulan, yasama ve yargı
organlarının denetiminde varlıklarını sürdüren rejimlerdir. 251. Bu bağlamda kural bir yargılama engeli
getirmemektedir. Haksızlık oluşturduğu ileri sürülen fiiller için yapılacak
incelemede söz konusu fiilin kural bağlamında görev gereği ya da görevden
kaynaklanıp kaynaklanmadığının değerlendirileceği kuşkusuzdur. Bu değerlendirme
sonucunda varılan sonucun görevle ilgili olmadığının ya da bunun sınırlarının
aşıldığının tespit edilmesi hâlinde sorumluluk gündeme gelecektir. Kuralda
belirtilen kişilere hukuka aykırı, haksız fiil veya suç işleme görev veya
yetkisinin verilmediği ve verilemeyeceği açık olduğuna göre kuralın haksız fiil
veya suç teşkil eden eylemleri kapsamadığı tartışmasızdır (AYM, E.2016/205,
K.2019/63, 24/7/2019, § 134). 252. Kuralın düzenlenme ihtiyacının olağanüstü hâl
süresince yayımlanan KHK’lar kapsamında verilen görevlerin niteliğinden
kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Söz konusu görevlerin önemli bir kısmı
olağanüstü hâl dönemiyle sınırlı ve olağanüstü hâlde alınması gereken,
dolayısıyla olağan dönemin hukuki düzenlemelerinden oldukça farklı olan
tedbirlerin icrasına yöneliktir. Bu tedbirlerin anılan niteliği dikkate
alındığında bunlara ilişkin olarak verilen görevlerin etkili biçimde
uygulanması hususunda tereddüt oluşabilir. Bu bağlamda kuralla kanun koyucunun
olağanüstü hâlin sebeplerinin ortadan kaldırılmasında görevlilerin
çalışmalarında başarılı olmalarını, çekinmeden görev yapmalarını ve bu suretle
bir an önce olağan döneme geçilmesini amaçladığı anlaşılmaktadır. 253. Öte
yandan kural kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin yerine
getirdikleri görev ve kararları nedeniyle sorumlu tutulmamalarının nedeni bu
kişilerin haksız fiil veya suç teşkil eden eylemlerine hukuki ve cezai
bağışıklık tanıyarak bunlara kendileriyle aynı durumda bulunan kişilere nazaran
bir imtiyaz tanımak değildir. Bunun nedeni olağanüstü hâl dönemiyle sınırlı ve
olağanüstü hâlde alınması gereken dolayısıyla olağan dönemin hukuki
düzenlemelerinden oldukça farklı olan tedbirlerin icrasına yönelik görevlerin
herhangi bir endişe ve tereddüt duyulmadan yerine getirilmesini sağlamaktır.
Dolayısıyla söz konusu kuralın eşitlik ilkesini zedeleyen bir yönü de
bulunmamaktadır. 254.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir.
İptal talebinin reddi gerekir. Kuralın
Anayasa’nın 15., 17., 36. ve 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. O. Kanun’un 38. Maddesinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 255. Dava dilekçesinde özetle; yürütmenin durdurulması
kararı verilmesinin olağanüstü hâllerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş
hâlinde ayrıca millî güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile
sınırlandırılabileceğinin Anayasa’da belirtildiği, başka bir ifadeyle
Anayasa’nın olağanüstü hâllerde yürütmenin durdurulması kararının verilmesinin
ortadan kaldırılmasına izin vermediği, yalnızca belirli nedenlerle bunun
sınırlanmasına imkân tanıdığı, fakat dava konusu kuralın yürütmeyi durdurma
kararının verilmesini tümden kaldırdığı, bunun Anayasa’nın üstünlüğü ve hukuk
devleti ilkeleriyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2. ve 125.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 256. Kural
olağanüstü hâl süresince yayımlanan KHK’lar kapsamında alınan kararlar ve
yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda yürütmenin durdurulması kararı
verilemeyeceğini öngörmektedir. Kural olağanüstü hâlin ilanına neden olan
tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmasına rağmen olağanüstü
hâl süresini aşacak biçimde uygulanmaya imkân vermektedir. Başka bir ifadeyle
kural olağanüstü hâl süresiyle sınırlı bir düzenleme öngörmemektedir. Bu
durumda kurala ilişkin incelemenin Anayasa’nın olağan dönem kuralları yönünden
öngördüğü denetim rejimine göre yapılması gerekir. 257.
Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasında, “İdarenin her türlü eylem ve
işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” kuralına yer verilmiştir. İdari eylem
ve işlemlerin yargı denetimine tabi olması demokratik hukuk devletinin olmazsa
olmaz koşuludur. Anılan hükmün benimsediği husus da etkili bir yargısal
denetimdir. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini
savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı
haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en
etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını
kullanabilmesidir. 258. Hak
arama özgürlüğü bakımından kişilerin idareye karşı sahip oldukları en etkili
yargısal koruma mekanizması iptal davasıdır. İptal davasında, idari işlemin
hukuk kurallarına aykırılığının belirlenmesi hâlinde iptali yoluna gidilmekte
ve bunun sonucunda idarenin hukuka bağlılığı ve hukuk düzeninin korunması
sağlanmaktadır. Genel ilke, iptal kararlarının geriye yürümesi ve iptal edilen
işlemi başından itibaren ortadan kaldırması, bu işleme ve ona dayanan
sonuçların hiç mevcut olmamış gibi kabul edilmesi olmakla birlikte, bu ilke,
idari işlemin iptal kararı verilinceye kadar mevcudiyetini sürdürmesine ve etki
doğurmasına engel değildir. Bu nedenle kişileri iptal davası sonuçlanıncaya
kadar hukuka aykırı idari işlemin olumsuz etkilerinden korumak, ileride
giderilmesi veya düzeltilmesi imkânsız veya zor olan durumları önlemek,
idarenin hem olası bir tazmin yükünden kurtarılması hem de hukuk sınırları
içinde kalması sağlanarak hukuk devletinin kesintiye uğramadan devamını temin
etmek amacıyla yürütmenin durdurulması kurumu öngörülmüştür. 259. Yürütmenin
durdurulması kurumu, yargının denetim etkinliğini artırıcı bir araç olarak dava
hakkının bir parçasını oluşturduğu gibi kamu yararı ve kamu düzenini de
sağlamaktadır. Yürütmenin durdurulması kararıyla dava konusu olan işlemin
yapıldığı andan önceki durumun geri gelmesi sağlanmakta ve kişiler dava
sonuçlanıncaya kadar bu işlemin olumsuz etkilerinden korunmaktadır. Ancak
verilen yürütmeyi durdurma kararı dava konusu uyuşmazlığı sonlandıran nihai bir
karar değildir (AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, § 142). 260.
Anayasa’nın 125. maddesinin beşinci fıkrasında, idari işlemin uygulanması
hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça
hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe
gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebileceği, altıncı fıkrasında
ise yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin olağanüstü hâl, seferberlik ve
savaş hâlinde, ayrıca millî güvenlik, kamu düzeni ve genel sağlık nedenlerine
bağlı olarak kanunla sınırlanabileceği hükme bağlanmıştır. 261. Dava
konusu kuralda ise -Anayasa Mahkemesinin 24/7/2019 tarihli ve E.2016/205,
K.2019/63 sayılı kararında da kabul edildiği üzere- herhangi bir ayrım
yapılmaksızın olağanüstü hâl süresince yayımlanan KHK’lar kapsamında alınan
kararlar ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda olağanüstü hâl
süresinin sona ermesinden sonraki süreyi de kapsar şekilde yürütmenin
durdurulmasına karar verilemeyeceği başka bir ifadeyle yürütmenin durdurulması
kararının verilme imkânının tümüyle ortadan kaldırılması düzenlendiğinden söz
konusu düzenleme, Anayasa’nın 125. maddesinin beşinci fıkrasıyla açıkça
çelişmektedir (§ 144). 262. Kural
olağanüstü hâl döneminde de uygulama alanı bulmuştur. Olağanüstü dönemlerde
temel hak ve özgürlüklere Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı biçimde
sınırlandırmalara Anayasa belirli koşullarda imkân tanımıştır. Bu bağlamda
kuralın olağan dönemde Anayasa’ya aykırı olduğu yönünde yapılan tespit, kuralın
olağanüstü dönemle sınırlı uygulamasını kapsamamaktadır(AYM, E.2016/205,
K.2019/63, 24/7/2019, § 145). 263.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 125. maddesine aykırıdır. İptali
gerekir. Kadir ÖZKAYA, Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL,
Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ ve Basri BAĞCI bu görüşe
katılmamışlardır. Kural,
Anayasa’nın 125. maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca
Anayasa’nın 2. maddesi yönünden incelenmemiştir. Ö. Kanun’un 39. Maddesinin “Bu Kanunun 37 nci maddesi
15/7/2016 tarihinden geçerli olmak üzere…” Bölümünün İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 264. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralın
Kanun’un 37. maddesinin geriye yürümesine yol açtığı, hâlbuki kanunların geriye
yürümezliği ilkesinin hukukun genel ilkelerinden olduğu, kuralla geriye
yürütülen 37. madde ile hukuka aykırı işlem ve kararlara karşı yargı yolunun
kapatıldığı, hukuki güvenlik ilkesinin zedelendiği, anılan hükmün geriye
yürütülmesinin bu hüküm kapsamındaki kişilere ayrıcalık tanınmasına neden
olduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 10., 15. ve 90. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 265.
Kanun’un 39. maddesi 37. maddenin 15/7/2016 tarihinden geçerli olmak üzere
yayımı tarihinde, diğer maddelerinin ise yayımı tarihinde yürürlüğe girmesini öngörmektedir.
Anılan maddenin “ Kanunun 37 nci maddesi 15/7/2016 tarihinden geçerli olmak
üzere yayımı tarihinde…” bölümü dava konusu kuralı oluşturmaktadır. 266.
Kuralın olağanüstü hâlin süresiyle sınırlı olmayan bir niteliğe sahip olduğu
anlaşılmaktadır. Bu nedenle kuralın
anayasallık denetiminde Anayasa’nın olağanüstü hâllerde temel hak ve
özgürlüklerin sınırlandırılması rejimini düzenleyen 15. maddesi uygulama alanı
bulamaz. 267.
Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif,
adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti
olmanın gereğidir. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki
güvenlik ilkesi de hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm
eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal
düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını
gerektirir. Hukuk devletinde güven ve istikrarın korunabilmesi için kural
olarak kanunlar, yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olaylara uygulanır.
Kanunların geriye yürümezliği ilkesi uyarınca kanunlar kamu yararının ve kamu
düzeninin gerektirmesi, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda
iyileştirme gibi bazı istisnai durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihinden
sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır. 268.
Kanun’un 37. maddesinin hukuki niteliği ile anlam ve kapsamı maddeye ilişkin “Anayasa’ya
Aykırılık Sorunu” başlığı altında ortaya konulmuştur. Bu bağlamda kuralın
hukuki niteliği hukuk sisteminde var olan hukuka uygunluk nedenlerinin özel
olarak açıklanmasıdır. Diğer bir ifadeyle anılan hüküm açıklayıcı niteliktedir.
Buna göre kuralda kişilerin hukuki durumları ile temel hak ve özgürlüklerini
etkileyecek nitelikte bir geriye yürüme durumu söz konusu değildir. Bu
çerçevede kuralın kişilerin hukuki güvenliğini zedeleyen bir yönü bulunmamaktadır. 269.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal
talebinin reddi gerekir. Kuralın
Anayasa’nın 10., 15. ve 90. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. I V. İPTALİN DİĞER KURALLARA ETKİSİ 270. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı
fıkrasında kanunun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin veya Türkiye Büyük Millet
Meclisi İçtüzüğü’nün belirli kurallarının iptali, diğer kurallarının veya tümünün
uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa bunların da Anayasa Mahkemesince iptaline
karar verilebileceği öngörülmektedir. 271. 6755 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (4) numaralı
fıkrasının birinci cümlesinin iptali nedeniyle uygulanma imkânı kalmayan anılan
fıkranın ikinci cümlesinin 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı
fıkrası gereğince iptali gerekir. V. YÜRÜRLÜĞÜN
DURDURULMASI TALEBİ 272. Dava
dilekçesinde özetle, dava konusu kuralların uygulanmaları hâlinde telafisi güç
veya imkânsız zararların doğabileceği belirtilerek yürürlüklerinin
durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir. 8/11/2016 tarihli ve
6755 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum
ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin
Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un; A. 1. 2. maddesinin (4) numaralı fıkrasına, 2. 3.
maddesinin; a . (ç) bendinde yer alan “…dosya üzerinden…” ibaresine, b. (l) bendinde yer alan “…Cumhuriyet savcısının kararıyla…” ibaresine, 3. 38.
maddesine, yönelik yürürlüğün
durdurulması taleplerinin, koşulları oluşmadığından REDDİNE, B. 1. 3. maddesinin; a. (c) bendinde yer alan “… yerinde görmezse en çok on
gün içinde, …” ibaresine, b. (e) bendinde yer alan “…bir kişi…” ibaresine, c. (g) bendinde yer alan “…adli kolluk görevlileri…” ibaresine, ç. (h) bendinin; i. Birinci cümlesinde yer alan “…beş gün…” ibaresine, ii . İkinci cümlesinde yer alan “…on gün…” ibaresine, d. (ı) bendinin; i. Üçüncü cümlesinde yer alan “…beş gün…” ibaresine, ii. Dördüncü cümlesinde yer alan “…on gün…” ibaresine, e. (i) bendinin birinci cümlesine, f. (j) bendinin; i. İkinci cümlesinde yer alan “…beş gün…” ibaresine, ii . Üçüncü cümlesinde yer alan “…on gün…” ibaresine, g. (k) bendinin; i. İkinci cümlesinde yer alan “…beş gün…” ibaresine, ii. Üçüncü cümlesinde yer alan “…beş gün…” ibaresine, 2. 4. maddesinin (6) numaralı fıkrasıyla 25/8/2011 tarihli
ve 652 sayılı Millî Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun
Hükmünde Kararname’ye ( 2/7/2018 tarihli ve
703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile “Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlar
ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” şeklinde
değiştirilmiştir) eklenen ek 4. maddenin; a. (1) numaralı fıkrasının “…657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası kapsamında sözleşmeli öğretmen istihdam
edilebilir.” bölümüne, b . (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…sözlü
sınav başarı sırasına göre…” ibaresine, 3. 37. maddesinin (1) numaralı fıkrasına, 4. 39. maddesinin “Bu Kanunun 37 nci maddesi 15/7/2016
tarihinden geçerli olmak üzere…” bölümüne, yönelik iptal talepleri
24/12/2020 tarihli ve E.2017/21, K.2020/77 sayılı kararla reddedildiğinden bu fıkraya,
cümleye, bölümlere ve ibarelere ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerinin
REDDİNE, C. 3. maddesinin; 1. (a) bendinde yer alan “…otuz günü…” ibaresi, 2. (m) bendinin birinci cümlesi, hakkında 24/12/2020 tarihli ve E.2017/21, K.2020/77
sayılı kararla karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğinden bu cümle ve
ibareye ilişkin yürürlüğün durdurulması talepleri hakkında KARAR VERİLMESİNE
YER OLMADIĞINA, 24/12/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. VI. HÜKÜM 8/11/2016 tarihli ve
6755 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum
ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin
Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un; A. 2. maddesinin (4) numaralı fıkrasının; 1. Birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Kadir ÖZKAYA, Muammer TOPAL, Rıdvan
GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ ile Basri BAĞCI’nın karşıoyları ve 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun’un 65. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince OYÇOKLUĞUYLA, 2. İkinci cümlesinin 6216 sayılı Kanun’un 43.
maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE, B. 3. maddesinin; 1. (a) bendinde yer alan “…otuz günü…” ibaresine ilişkin iptal talebi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER
OLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE, 2. (c) bendinde yer alan “… yerinde görmezse en çok on
gün içinde, …” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE
OYBİRLİĞİYLE, 3 . (ç) bendinde yer alan “…dosya üzerinden…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve
İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE, 4. (e) bendinde yer alan “…bir kişi…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE
OYBİRLİĞİYLE, 5. (g) bendinde yer alan “…adli kolluk görevlileri…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, 6. (h) bendinin; a. Birinci cümlesinde yer alan “…beş gün…” ibaresinin, b . İkinci cümlesinde yer alan “…on gün…” ibaresinin, Anayasa’ya aykırı
olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, 7. (ı) bendinin; a. Üçüncü cümlesinde yer alan “…beş gün…” ibaresinin, b. Dördüncü cümlesinde yer alan “…on gün…” ibaresinin, Anayasa’ya aykırı
olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, 8. (i) bendinin birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, 9. (j) bendinin; a. İkinci cümlesinde yer alan “…beş gün…” ibaresinin, b . Üçüncü cümlesinde yer alan “…on gün…” ibaresinin, Anayasa’ya aykırı
olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, 10. (k) bendinin; a. İkinci cümlesinde yer alan “…beş gün…” ibaresinin, b. Üçüncü cümlesinde yer alan “…beş gün…” ibaresinin, Anayasa’ya aykırı
olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, 11 . (l) bendinde yer alan “…Cumhuriyet savcısının
kararıyla…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı
olduğuna ve İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE, 12. (m) bendinin birinci cümlesine ilişkin iptal talebi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER
OLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE, C. 4. maddesinin (6) numaralı fıkrasıyla 25/8/2011 tarihli
ve 652 sayılı Millî Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun
Hükmünde Kararname’ye ( 2/7/2018 tarihli ve
703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile “Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlar
ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” şeklinde
değiştirilmiştir) eklenen ek 4. maddenin; 1. (1) numaralı fıkrasının “…657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası kapsamında sözleşmeli öğretmen istihdam
edilebilir.” bölümünün Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, 2 . (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…sözlü
sınav başarı sırasına göre…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE
OYBİRLİĞİYLE, Ç. 37. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE
OYBİRLİĞİYLE, D. 38. maddesinin Anayasa’ya
aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Kadir ÖZKAYA, Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ, Recai
AKYEL, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ ile Basri BAĞCI’nın karşıoyları ve 6216
sayılı Kanun’un 65. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince OYÇOKLUĞUYLA, E. 39. maddesinin “Bu Kanunun 37 nci maddesi 15/7/2016
tarihinden geçerli olmak üzere…” bölümünün Anayasa’ya
aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, 24/12/2020 tarihinde karar
verildi. Başkan Zühtü
  ARSLAN Başkanvekili Hasan
  Tahsin GÖKCAN Başkanvekili Kadir
  ÖZKAYA Üye Engin
  YILDIRIM Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Muammer
  TOPAL Üye M.
  Emin KUZ Üye Rıdvan
  GÜLEÇ Üye Recai
  AKYEL Üye Yusuf
  Şevki HAKYEMEZ Üye Yıldız
  SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin
  MENTEŞ Üye Basri
  BAĞCI KARŞI OY Mahkememiz çoğunluğunca 6755 sayılı Kanunun 2. maddesinin
dördüncü fıkrasına yönelik yapılan değerlendirmede, söz konusu düzenlemenin
olağanüstü hâl süresini aşacak şekilde uygulanmaya imkân verdiğinden hareketle
değerlendirme kriteri olarak Anayasanın 13. maddesi temel alınmış ve bu suretle
ihlal sonucuna ulaşmıştır. Çoğunluğun düzenlemenin olağanüstü hâl süresini aşacak
şekilde uygulama yapılmasına imkân verdiği bu nedenle olağan dönem düzenlemesi
sayılması gerektiği yönündeki kanaati, söz konusu düzenleme muhtevasında
uygulamanın olağanüstü hâl süresince yapılacağı şeklinde bir hükme yer
verilmemiş olma noktasına dayanmaktadır. Zira söz konusu Kanunun 3. maddesinin
birinci fıkrasında madde metnindeki düzenlemelerin “olağanüstü hâlin devamı
süresince geçerli olacağı” yönünde sarih bir düzenlemeye yer verilmektedir. Madde metinlerinde, düzenlemelerin olağanüstü hâl
süresince geçerli olacağı yönünde bir hükme yer verilmemesi, onların olağanüstü
hâl dönemleri dışında da uygulanacağı anlamını içerdiği şeklinde yorumlanamaz. İptal istemine konu olan 6755 sayılı Kanun açısından
konuya bakıldığında böyle bir sonuca ulaşmanın mümkün gözükmediği sonucuna
varılmaktadır. Zira Kanunun amaç ve kapsamının düzenlendiği 1. maddesine bakıldığında
amacın; olağanüstü hâl kapsamında, darbe teşebbüsü ve terörle mücadele
çerçevesinde alınması gereken tedbirlere ilişkin olduğunun açıkça vurgulandığı
görülmektedir. Olağanüstü hâl rejiminin istisnai bir uygulama olduğunda,
bu kapsamda özellikle temel hak ve özgürlüklere yönelik olarak alınan
kısıtlayıcı tedbirlerin de istisnai nitelik taşıdığında tereddüt
bulunmamaktadır. 6755 sayılı Kanunda olduğu gibi, amacı olağanüstü halin
ilanına sebep olan durumlara karşı tedbir alma olan düzenlemeler istisnai
niteliktedirler. Aksine bir düzenleme olmadığı sürece olağanüstü hâl süresini
aşacak şekilde uygulanmaları imkânı bulunmamaktadır. Bu durum istisnai
düzenlemelerin dar yorumlanması gerektiği kuralına da uygunluk arz etmektedir.
Aksi yönde bir yorum tarzının kabul edilmesi halinde istisnai dönemlerde
yapılan kısıtlayıcı düzenlemelerin otomatik olarak kalıcı hale gelmesi gibi bir
sonuçla karşılaşma riski ortaya çıkmaktadır. Esasen Anayasal bir önemi bulunmakla birlikte, konu
incelendiğinde, 6755 sayılı Kanunun 2. maddesinin dördüncü fıkrasının
tamamının, olağanüstü hâl dönemi içerisinde olmak üzere; 2016 yılında 25, 2017
yılında ise 1 kez olmak üzere toplamda 26 defa uygulandığı anlaşılmaktadır.
Fiiliyatta dönem dışına taşan bir uygulamanın bulunmadığı görülmektedir. İnceleme konusu yapılan kanun hükmünün olağanüstü hâl
dönemi dışına taşacak şekilde uygulanmasının Anayasanın 13. maddesinde yer alan
kriterler çerçevesinde Anayasaya aykırılık oluşturacağı açıktır. Ancak gerek
Kanunun amaç ve kapsam maddesinde getirilen düzenleme, gerekse fiili kabul ve
uygulama bu düzenlemenin bir olağanüstü hâl dönemi düzenlemesi olduğunu
göstermekte olup, bu durum anayasaya uygunluk denetiminin 15. maddede yer alan
kriterlere göre yapılmasını gerekli kılmaktadır. Öte yandan çoğunluk tarafından kuralın olağanüstü hâl
dönemi sonrası uygulanabilirliği gerekçe gösterilmek suretiyle, konunun hiçbir
uygulamasının bulunmadığı bir döneme mahsus değerlendirilip, olağanüstü hâl
dönemine dair bir değerlendirmeden kaçınılması anayasaya uygunluk denetimi
açısından bir eksiklik teşkil etmektedir. İptal talebinde bulunanlar dönem ayrımı yapmaksızın,
sadece olağanüstü hâl sonrası dönem için değil, esas uygulamaların yapıldığı
OHAL dönemi içinde iptal talebinde bulunmuşlardır. Bu döneme dair bir
değerlendirme yapılmaması iptal talebinde bulunan ve bu haklarını mevzuat
gereği bir daha kullanma imkanı olmayan talep sahipleri açısından da
istemlerinin eksik değerlendirilmesi sonucunu doğurmaktadır. Çoğunluğun değerlendirme tarzı itibariyle iptal istemine
konu hükmün OHAL dönemine ilişkin anayasal durumu cevaplanmamış bir soru olarak
kalmaktadır. Anayasa Mahkemesinin işlevi önüne getirilen davaları azami ölçüde
vuzuha kavuşturmaktır. Bu dava özelinde talepleri yarım cevaplamak ile hiç cevaplamamak
arasında özü itibariyle çok büyük bir fark bulunmamaktadır. İptal talebine ilişkin değerlendirme zamanlama itibariyle
OHAL dönemi içerisinde yapılmış olsaydı çoğunluğun tespitinde yer alan
gerekçelerle iptal sonucuna ulaşılması halinde dahi en azından iptal hükmünün
yürürlüğe girmesi noktasında OHAL şartlarına ilişkin bir değerlendirme
yapılması elzem olacaktı. OHAL’in sona ermiş olması, Kanunlaşan kanun hükmünde
kararnameler açısından yapılan anayasaya uygunluk denetimlerinde dönemin
şartlarının değerlendirilmemesi gibi bir sonucu doğurmamasını gerektirir. 6755 sayılı Kanunun 38. maddesinin birinci fıkrasıyla
“olağanüstü hâl süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler ve yapılan
işlemler nedeniyle açılan davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilemez”
denilmek suretiyle getirilen kısıtlama, çoğunluk tarafından OHAL süreci ile
kısıtlı uygulanacağı yönünde bir hüküm ihtiva etmemesi nedeniyle Anayasaya
aykırı bulunmuştur. Kanunun amaç ve kapsamının belirlendiği birinci maddesine
dair yukarda yapılan açıklamalara ek olarak 38. maddenin birinci fıkrasındaki
düzenlemenin süre yönünden uygulanmasına ilişkin kendi muhtevasında da bazı
kısıtlamalar bulunmaktadır. OHAL kararnamelerinin biri dışında kararname olarak
yürürlükte bulunan bir mevzuat bulunmamaktadır. Bu nedenle OHAL sonrası bu
dönemin kararnamelerine yönelik olarak bir yürütmenin durdurulması işleminin
tesis edilmesi mümkün değildir. Düzenleme muhtevasında yer alan ikinci hüküm ile OHAL
süresince yapılan işlemlere yönelik yürütmenin durdurulması kararı verilmesi
zaman itibariyle artık mümkün değildir. Yukarıda ifade edildiği gibi istisnai olan OHAL dönemi
mevzuatı ile getirilen kısıtlamalarının aksi açıkça düzenlenmediği sürece dönem
sonrasına tatbikinin mümkün olmadığını değerlendirmekteyiz. Açıklanan nedenlerle 6755 sayılı Kanunun 2/4 ve 38/1.
maddelerinde yer alan düzenlemelerin Anayasaya aykırı olduğu ve iptali
gerektiği yönündeki çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir. Başkanvekili Kadir ÖZKAYA Üye Muammer TOPAL Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai
  AKYEL Üye Yıldız
  SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin
  MENTEŞ Üye Basri
  BAĞCI