ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı :2018/151 Karar Sayısı : 2019/36 Karar Tarihi : 15/5/2019 R.G.Tarih-Sayısı :
26/7/2019-30843 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Hatay 6. Asliye Ceza
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 26/9/2004 tarihli ve 5237
sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59.
maddesiyle değiştirilen 103. maddesinin (1) numaralı fıkrasının; A. 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle
yeniden düzenlenen ikinci cümlesinin, B. 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle eklenen üçüncü
cümlesinin, C. Dördüncü cümlesinin, Anayasa’nın 2., 5. 10. ve 41. maddelerine aykırılığı ileri
sürülerek iptallerine karar verilmesi
talebidir. OLAY: Sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan
cezalandırılması talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralların Anayasa’ya
aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri için başvurmuştur. I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ Kanun’un itiraz konusu kuralların da yer aldığı 103. maddesi şöyledir: “Çocukların cinsel istismarı Madde 103- (Değişik: 18/6/2014-6545/59 md.) (1) (Yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümle:
24/11/2016-6763/13 md.) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan
on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın
sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına
hükmolunur. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Mağdurun on iki
yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on
yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde
kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması
mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel
istismar deyiminden; a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte
fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara
karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi
etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır. (2) (Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/13 md.) Cinsel istismarın
vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi
durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz
yıldan az olamaz. (3) Suçun; a) Birden fazla kişi tarafından birlikte, b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda
bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde
bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat
edinen tarafından, d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık
hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler
tarafından, e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye
kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı
oranında artırılır. (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara
karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak
suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza
yarı oranında artırılır. (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten
yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama
suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü
hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,
Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Recep KÖMÜRCÜ,
Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin
GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in
katılımlarıyla 6/12/2018 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında
öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür. 2. Anayasa’nın 152. ve 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine
göre mahkemeler, bakmakta oldukları
davalarda uygulayacakları kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümlerini
Anayasa’ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık
iddiasının ciddi olduğu kanısına varırlar ise o hükmün iptali için Anayasa
Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak anılan maddeler
uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde
yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali
talep edilen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak kural
ise bakılmakta olan davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların
çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak
nitelikte bulunan kurallardır. 3. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme 5237 sayılı Kanun’un 103.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının ikinci, üçüncü ve dördüncü cümlelerinin
iptallerini talep etmiştir. 4. Bakılmakta olan davada mağdur on iki yaşını tamamlamış bir
çocuk olduğundan mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek
cezanın miktarına ilişkin (1) numaralı fıkranın üçüncü cümlesinin davada
uygulanma imkânı bulunmamaktadır. Ayrıca sanık, suçun işlendiği tarihte yirmi
altı yaşında olduğundan sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk
olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılmasını mağdurun, velisinin veya
vasisinin şikâyetine bağlayan (1) numaralı fıkranın dördüncü cümlesi de davada
uygulanacak kural değildir. Bu nedenle (1) numaralı fıkranın üçüncü ve dördüncü
cümlelerinin 6216 sayılı Kanun’un 40. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince
Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir. 5. Öte yandan (1) numaralı fıkranın itiraz konusu ikinci
cümlesinin  gerek on beş yaşını tamamlamış gerekse tamamlamamış
çocuklar yönünden geçerli ortak kural niteliği taşıdığı ve bakılmakta olan
davanın konusunun on beş yaşını tamamlamamış çocuğun cinsel istismarı
olduğu gözetildiğinde anılan cümleye ilişkin esas incelemesinin (1) numaralı
fıkranın (a) bendinde yer alan “On beş yaşını tamamlamamış…” ibaresi
yönünden yapılması gerekmektedir. 6. Açıklanan nedenlerle 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza
Kanunu’nun 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle
değiştirilen 103. maddesinin (1) numaralı fıkrasının; A. 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle
yeniden düzenlenen ikinci cümlesinin esasının incelenmesine, esasa ilişkin
incelemenin (1) numaralı fıkranın (a) bendinde yer alan “On beş yaşını
tamamlamamış…” ibaresi yönünden yapılmasına, B. 1. 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle eklenen
üçüncü cümlesinin, 2. Dördüncü cümlesinin, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada
uygulanma imkânı bulunmadığından bu cümlelere ilişkin başvurunun Mahkemenin
yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 7. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Berrak YILMAZ tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan ve
ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasama
belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü. A. İtirazın Gerekçesi 8. Başvuru kararında özetle; 5237 sayılı Kanun’un 103. maddesinde
yer alan çocukların cinsel istismarı suçunun sarkıntılık düzeyinde kalan, basit
ve nitelikli cinsel istismar olarak üç şekilde öngörüldüğü ve cinsel taciz
suçundan farklı olarak vücuda temas içeren fiilleri de kapsadığı, bu bağlamda
çocuğa yönelik vücuda temas içeren fiillerin teşebbüs hâlleri de dikkate
alındığında suçun dört aşamada değerlendirildiği, burada hangi fiilin hangi
kapsamda olduğunun yargı makamında bulunan kişilere ve döneme göre farklılıklar
oluşturabileceği, bu farklılıkların failler arasında eşitsizliğe ve
mağduriyetlere sebep olabileceği ve kişilerin hukuki güvenliklerini
zedeleyebileceği, sarkıntılık kavramının maddede yeterince açıklanmaması ve
basit cinsel istismardan ayırt edici bir özelliğinin olmaması nedeniyle kuralın
belirlilik ve hukuki güvenlik ilkelerine aykırı olduğu, sarkıntılık fiilinin
hem mağdur yetişkinler hem de mağdur çocuklar yönünden düzenlendiği, halbuki
çocukların cinsel nitelikteki bir suçtan yetişkinlere göre daha fazla
etkilendiği, bu nedenle toplumda sarkıntılık suçunun yetişkinlere yönelik
olduğunda kınanan bir davranış, çocuklara yönelik olduğunda ise cinsel istismar
şeklinde kabul gördüğü, çocukların yetişkinlere göre daha savunmasız ve
kendilerini ifade etmede daha yetersiz olmaları nedeniyle çocuklara karşı
sarkıntılık suretiyle cinsel istismar suçunun işlenmesinin hukuksal ve toplumsal
alanda kabul edilmesinin mümkün olmadığı, çocuklara yönelik vücuda temas içeren
cinsel amaçlı her türlü davranışın en azından basit cinsel istismar olarak
nitelendirilmesi gerektiği, sarkıntılığa ilişkin hükümlerin çocukların
korunmasına yönelik anayasal hükümlerle  bağdaşmadığı belirtilerek kuralın
Anayasa’nın 2., 5., 10. ve 41. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 9. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi
nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesi yönünden de incelenmiştir. 10. Kuralın yer aldığı 5237 sayılı Kanun’un 103. maddesinin (1)
numaralı fıkrasında; çocuğu cinsel yönden istismar eden kişinin sekiz yıldan on
beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı, cinsel istismarın
sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına
hükmolunacağı, mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek
cezanın istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az
olamayacağı, sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde
soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun, velisinin veya vasisinin
şikâyetine bağlı olduğu belirtilmiştir. Fıkranın (a) bendinde ise cinsel
istismar deyiminden; on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış
olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği
gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranışın,
(b) bendinde diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi
etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların
anlaşılacağı hüküm altına alınmıştır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde
kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı
kuralının “On beş yaşını tamamlamamış çocuklar…” ibaresi
yönünden incelenmesi, itiraz konusu kuralı oluşturmaktadır. 11. Anayasa’nın 2.
maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan
haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil
bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve
tutumlardan kaçınan,  hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı
denetimine açık olan devlettir. 12.  Hukuk devletinde ceza ve ceza yerine geçen güvenlik
tedbirlerine ilişkin kurallar, Anayasa’ya aykırı olmamak üzere ülkenin sosyal,
kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimlerini gözönüne
alan suç politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu, izlediği suç politikası
gereği bazı fiilleri ceza hukuku alanından çıkarabileceği gibi korudukları
hukuki yararları ve neden olduğu sonuçları esas alarak birtakım suçları farklı
yaptırımlara da tabi kılabilir. Kanun koyucunun bu konudaki tercih ve takdirinin
yerindeliğinin incelenmesi, anayasal denetimin kapsamı dışında kalmaktadır. 13. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin
bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise elverişlilik,
gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden
oluşmaktadır. Elverişlilik , başvurulan önlemin ulaşılmak istenen
amaç için elverişli olmasını, gereklilik başvurulan önlemin
ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve orantılılık ise
başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade
etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu tarafından öngörülen
yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da ölçülülük ilkesi gereğince
makul bir dengenin bulunması zorunludur. 14. Hukuk devleti ilkesinin gereklerinden bir diğeri ise
belirliliktir. Belirlilik ilkesi bireylerin hukuk kurallarını önceden
bilmeleri, tutum ve davranışlarını bu kurallara göre güvenle belirleyebilmeleri
anlamını taşımaktadır. Belirlilik ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil daha
geniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Bir başka deyişle hukuk
kurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca kanunla düzenleme yapılması
anlamına gelmemektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir
ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme
içtihatları ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde
asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk
düzeninde öngörülebilir olmasıdır. 15. Anayasa’nın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk,
cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle
ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir./ Kadınlar ve erkekler eşit haklara
sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu
maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz./
Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile
malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı
sayılmaz./ Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz./
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun
önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” denilmek
suretiyle  kanun önünde eşitlik ilkesine yer verilmiştir. 16.
Anayasa’nın anılan maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal
durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal
eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı; aynı durumda bulunan kişilerin
kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, kişilere ayrım
yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle aynı durumda
bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında
eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı
kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi
kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları
gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara
bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. 17. Anayasa'nın 38.
maddesinin birinci fıkrasında “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte
bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz ”
denilerek suçun kanuniliği ; üçüncü fıkrasında da “Ceza ve
ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” ifadesine
yer verilerek cezanın kanuniliği ilkesi güvence altına
alınmıştır. Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan suçta ve cezada
kanunilik ilkesi uyarınca hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasak
fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda
gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması
gerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan
ve belirlilik ilkesini kapsayan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence
altına alınması amaçlanmaktadır. 18. Anayasa’nın 41. maddesinde “Aile, Türk toplumunun
temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır./ Devlet, ailenin huzur ve refahı
ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının
öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı
kurar./ Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça
aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme
hakkına sahiptir./ Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları
koruyucu tedbirleri alır” denilmiştir. 19. Anayasa’nın anılan maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan
devletin her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri
alacağı şeklindeki hüküm, maddeye 7/5/2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun’la
eklenmiştir. Bu düzenlemeyle “I. Ailenin korunması” şeklindeki
madde başlığı “I. Ailenin korunması ve çocuk hakları” şeklinde
değiştirilerek çocukların temel hakları vurgulanmış ve devletin her türlü
istismara ve şiddete karşı çocukları koruma sorumluluğu çerçevesinde tedbirler
alması gerektiği belirtilmiştir. 5982 sayılı Kanun’un genel gerekçesi ile madde
gerekçesinde kadın-erkek eşitliğinin sağlanması, toplumun bazı kesimlerinin
sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak daha iyi korunması ve gözetilmesi,
çocuk haklarının anayasal temele kavuşturulması, her türlü istismara karşı
çocukların korunması amacıyla Çocuk Haklarına Dair Sözleşme ve Çocuk Haklarının
Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi ile diğer uluslararası belgelerde yer
alan ve çocuk haklarıyla ilgili kabul gören evrensel ilkelerin Anayasa metnine
dâhil edilmesinin öngörüldüğü, her çocuğun himaye ve bakımdan yararlanma
hakkının olduğu belirtilmiştir. 20. Çocukların fiziksel ve psikolojik olarak gelişimlerini henüz
tamamlamamış olmaları nedeniyle yetişkinlere göre daha özel bir koruma altında
olmaları gerektiği herkes tarafından kabul edilmektedir. Bu bağlamda çocukların
bir birey olarak kabulünden sonra gelişme gösteren çocuk hakları, Birleşmiş
Milletler, Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği gibi uluslararası kurum ve
kuruluşlar tarafından çalışma alanına dâhil edilmiş ve çocukların cinsel
istismarı ve cinsel sömürüsü hakkında ülkemizin de taraf olduğu ve kabul ettiği
Çocuk Hakları Sözleşmesi, Lanzarote Sözleşmesi (Çocukların Cinsel
Suistimale ve Cinsel İstismara Karşı Korunmasına Dair Sözleşme) ve Lizbon
Antlaşması gibi uluslararası sözleşmeler imzalanmış ve tavsiye kararları
alınmıştır. Söz konusu metinlerde üye devletlerin mevzuatında çocuğun cinsel
istismarının önlenmesine ilişkin etkili, ölçülü ve caydırıcı cezaların
oluşturulması gereğine vurgu yapılmıştır. Kanun koyucunun da uluslararası
alandaki gelişmeleri dikkate alarak çocukların etkin bir şekilde korunması
amacıyla 5237 sayılı Kanun’da önemli değişiklikler yaptığı anlaşılmaktadır. 21. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nu yürürlükten
kaldıran 5237 sayılı Kanun, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar bakımından 765
sayılı Kanun’dan farklı düzenlemeler içermektedir. 765 sayılı Kanun’un “Cürümler” başlıklı
İkinci Kitabının “Adabı umumiye ve nizamı aile aleyhinde cürümler” başlıklı
Sekizinci Babında yer alan cinsel suçlar, 5237 sayılı Kanun’un “Özel
Hükümler” başlıklı İkinci Kitabının “Kişilere Karşı
Suçlar” başlıklı İkinci Kısmının “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı
Suçlar” başlığını taşıyan Altıncı Bölümünde düzenlenmiştir. Kanun
koyucu 5237 sayılı Kanun kapsamında bu suçları düzenlerken 765 sayılı Kanun’da
geçen ırza geçme, ırza tasaddi, söz atma ve sarkıntılık kavramları
yerine mağdurun yaşını esas almak suretiyle ergin kişiler için cinsel
saldırı, çocuklar için cinsel istismar tanımlarını
getirmiş; 102. maddeyle cinsel saldırı suçunu, 103. maddeyle
de çocukların cinsel istismarı suçunu yaptırıma bağlayarak bu
suçu sarkıntılık düzeyinde kalan, basit ve nitelikli cinsel istismar şeklinde
düzenlemiştir. 22. Kanun’un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde
çocuk, henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi olarak tanımlanmıştır. Kanun’da
çocukların cinsel istismarı suçu yönünden yapılan düzenlemelerde mağdur
çocuklar bakımından; on beş ile on sekiz yaş arası, on beş yaşını tamamlamamış
ve on iki yaşını tamamlamamış olanlar şeklinde yaşları dikkate alınmak
suretiyle üç farklı hukuki konum öngörülmüştür. 23. K anun koyucu suçun mağdur
üzerinde yaratacağı etkileri dikkate alarak yaptığı ayrımda on beşyaşın
altındaki çocukların yeterli psikolojik ve fiziki olgunluğa ulaşmamış olmaları
nedeniyle kendilerine yönelik cinsel davranışların anlamını ve ağırlığını idrak
etmelerinin mümkün olmadığını ve bunların cinsel davranışlara ilişkin
rızalarının geçersiz olduğunu kabul etmiştir. Bu suretle kanun koyucu on
beş yaşın altındaki çocukları mutlak bir koruma altına almıştır. 24. Kuralla, kanun koyucu takdir yetkisi kapsamında çocukların
cinsel istismarının sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla
kadar hapis cezası öngörmektedir. Kuralın cinsiyet ayrımı
gözetilmeksizin tüm çocukların cinsel dokunulmazlığı ile beden ve ruh
bütünlüğünün etkin bir şekilde korunmasını sağlamayı amaçladığı
anlaşılmaktadır. Çocukların kendilerini korumalarındaki zorluk ve
faillerin cinsel suçları büyük engellerle karşılaşmadan işleyebilmeleri cinsel
istismarın yetişkinlere nazaran daha kolay gerçekleşmesine neden olmakta ve bu
suçlar çocukların psikolojileri ile fizyolojilerinde yetişkinlere göre daha
ağır etkiler bırakmaktadır. Bu itibarla söz konusu suçların işlenmesini önleyici ve caydırıcı nitelikte
tedbirlerin alınması devletin en önemli pozitif yükümlülüklerinden
biridir. Bu bağlamda kanun koyucu itiraz konusu kuralla suçun
niteliğini, mağdurun yaşını ve mağdurda oluşan zararı gözeterek çocukların
cinsel dokunulmazlığı ile beden ve ruh bütünlüğünün etkin bir şekilde
korunmasını sağlamak amacıyla cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması
suçunu basit cinsel istismar suçundan ayrı bir suç olarak düzenlemiştir. 25. Kuralda öngörülen suçun koruduğu hukuki değer, fiilin hukuki
anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocukların cinsel
dokunulmazlığı ile beden ve ruh sağlığıdır. 26. Kanun’un 103. maddesinin ilk hâlinde bulunmayan cinsel
istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması durumu, maddeye 6545 sayılı Kanun’un
59. maddesiyle eklenmiş; bu suç için üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası
öngörülmüş ve sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde
soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun, velisinin veya vasisinin
şikâyetine bağlı olacağı düzenlenmiştir. 5237 sayılı Kanun’un 102. maddesinde
6545 sayılı Kanun’un 58. maddesiyle yapılan değişiklik sonucunda da
yetişkinlere karşı işlenen cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması suçu
hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Kanun’un 103.
maddesinde değişiklik öngören 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle söz konusu
düzenlemeler muhafaza edilmiş ve mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması
hâlinde verilecek cezanın istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda
beş yıldan az olamayacağı hüküm altına alınmıştır. 27. 6545 sayılı Kanun’la cinsel istismar suçunda yapılan
değişikliğin gerekçesi ile cinsel saldırı suçuna ilişkin maddenin gerekçesi
gözetildiğinde cinsel istismar suçunun temel şeklinden dolayı verilecek
cezaların artırılması nedeniyle ani hareketlerle yapılan sarkıntılık düzeyinde
kalan cinsel saldırılar bakımından ceza miktarının suçun temel şeklinden daha
az olarak öngörülmesi ihtiyacının ortaya çıktığı anlaşılmaktadır. Nitekim 103.
maddede 6545 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle çocukların cinsel istismarı
suçunda basit ve nitelikli cinsel istismar şeklindeki ikili ayrımdan
vazgeçilerek cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması, basit ve
nitelikli cinsel istismar şeklinde üçlü ayrım kabul edilmiş ve buna bağlı
olarak söz konusu cinsel istismarın bu üç hâli için kademeli cezalar
düzenlenmiştir. Bu bağlamda, yapılan değişiklikle nitelikli cinsel istismar
suçu için on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası, basit cinsel
istismar suçu için sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ve
cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla
kadar hapis cezası öngörülmüştür. Bu itibarla kanun koyucunun itiraz konusu kuralla
suçun niteliğini, işlenme şeklini ve mağdurda oluşan zararı gözeterek cinsel
istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması suçunu cinsel istismarın basit ve
nitelikli hâlinden ayrı bir suç olarak düzenlediği ve söz konusu suçlar için
birbiriyle orantılı ve kademeli cezalar belirlemeyi amaçladığı anlaşılmaktadır.
Kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında uygulamada ortaya çıkan sorunları
çözmek için fiilin muhtemel zararlarını da gözönünde bulundurarak düzenlediği
kuralın, amaç ve araç arasında makul ve uygun bir ilişki gözetmediği, amaca
ulaşmaya elverişli ve orantılı olmadığı söylenemez. 28. Ceza hukuku bağlamında cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde
kalması suçunun tüm unsurları kuralın yer aldığı madde kapsamında açıkça
düzenlendiğinden kuralın belirsiz ve suç ve cezanın kanuniliği ilkesine aykırı
olduğundan da söz edilemez. Ayrıca madde gerekçeleriyle birlikte
değerlendirildiğinde cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması suçunun
cinsel taciz suçundan farkının fiziksel temas ve ani hareket olduğu, bu
bağlamda söz konusu suçun cinsel tacizden farklı olarak cinsel arzuların
tatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna ani hareketlerle fiziksel
temasta bulunulması hâlinde oluşacağı anlaşılmaktadır. Uygulamada söz konusu
suçun her somut olayın özellikleri dikkate alınarak yargı içtihatlarıyla da
şekilleneceği açıktır. Dolayısıyla kuralın belirlilik ve kanunilik ilkelerine aykırı bir yönü bulunmamaktadır. 29.  Ayrıca cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması
suçunu işleyen failler ile basit cinsel istismar suçunu işleyen failler aynı
hukuki konumda bulunmadıklarından söz konusu fiillere farklı yaptırımlar
öngörülmesinin eşitlik ilkesine aykırı bir yönü de yoktur. 30. Öte yandan toplum ile birey arasında yer alan
ve toplumsal değerleri kuşaktan kuşağa aktarma işlevi bulunan aileler, toplumun
temelini oluşturmaları nedeniyle sosyal açıdan önemli oldukları gibi aileyi
oluşturan fertler bakımından da bireysel açıdan önem taşımaktadır. Çocuğun gelişimine uygun aile ortamlarının sağlıklı
bireylerin yetişmesini sağlayacağı ve sağlıklı ailelerin de sağlıklı toplumları
oluşturacağı kuşkusuzdur. Çocuğun cinsel istismarı suçunun
öngörülmesi suretiyle öncelikle çocukların beden ve ruh sağlıklarının korunması
amaçlanmakla birlikte çocukların aile içindeki önemi ve konumları
gözetildiğinde bu korumanın aynı zamanda ailenin korunması anlamını taşıdığı da
açıktır. Cinsel istismara uğrayan çocuklar açısından bu fiilin yaşam boyu
sürecek etkileri gözetildiğinde bu kişilerin fiil tarihi itibarıyla aile hayatları
olumsuz etkileneceği gibi mağdur çocukların ergin olduklarında kuracakları aile
hayatları yönünden de bu olumsuz etkilerin devam etmesi söz konusudur. Bu
çerçevede failin ve mağdurun cinsiyetinin bir öneminin bulunmadığı söz konusu
suçta, kanun koyucu tarafından yalnızca mağdurun çocuk olmasının esas alınması
suretiyle ve çocuğun korunması amacıyla fiilin niteliği ile ceza
yaptırımlarının taşıması gereken ödetici, önleyici ve caydırıcı niteliklerin
gözetilerek bu suçu işleyenlerin üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılmasının öngörülmesinde ailenin Türk toplumunun temeli olduğu ve
devletin her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri
almakla yükümlü kılındığının belirtildiği Anayasa’nın 41. maddesine aykırılık bulunmamaktadır. 31. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2., 10., 38. ve 41.
maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir. Hasan Tahsin GÖKCAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN,  Celal
Mümtaz AKINCI ile Kadir ÖZKAYA bu görüşe katılmamışlardır. Kuralın Anayasa’nın 5. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. IV.
HÜKÜM 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 18/6/2014
tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle değiştirilen 103. maddesinin (1)
numaralı fıkrasının 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle
yeniden düzenlenen ikinci cümlesinin, (1) numaralı fıkranın (a) bendinde yer
alan “On beş yaşını tamamlamamış…” ibaresi yönünden Anayasa’ya
aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,  Hasan Tahsin GÖKCAN, Serdar
ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN,  Celal Mümtaz AKINCI ile Kadir ÖZKAYA’nın
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA 15/5/2019 tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Engin YILDIRIM Başkanvekili Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Burhan ÜSTÜN Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Kadir ÖZKAYA Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ Üye Yıldız
  SEFERİNOĞLU KARŞI OY 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 18/6/2014
tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle değiştirilen 103. maddesinin (1)
numaralı fıkrasının 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle
yeniden düzenlenen ikinci cümlesinin iptali istemi, çoğunluk görüşüne dayalı
kararla,  (1) numaralı fıkranın (a) bendinde yer alan “On beş
yaşını tamamlamamış…” ibaresi yönünden reddedilmiş
bulunmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “ Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar
hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde
kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık
düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma
yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. …”
hükmünü içeren 103. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin
Anayasa Mahkemesinin 13/07/2016 tarih ve E.2015/108, K.2016/46 sayılı kararı
ile iptal edilmesinin ardından, söz konusu fıkra yeniden düzenlenmiş
bulunmaktadır. Yapılan yeni düzenlemede Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararı ile
iptal edilen “ Çocuğu cinsel yönden
istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır. ” şeklindeki birinci cümle aynen muhafaza
edilirken, “ Cinsel istismarın
sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası
verilir.” biçimindeki ikinci
cümle ise diğer kısımları aynen muhafaza edilerek, sadece “ cezası
verilir” biçimindeki ibaresi “cezasına
hükmolunur.” şeklinde değiştirilerek yeniden yasalaştırılmıştır.
Ayrıca fıkraya ikinci cümleden sonra gelmek üzere “ Mağdurun on iki
yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on
yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.” biçiminde
yeni bir cümle eklenmiştir. Fıkranın önceki halinde de bulunan “ Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk
olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya
vasisinin şikâyetine bağlıdır.” biçimindeki
cümle ise dördüncü cümle olarak varlığını aynen muhafaza etmiştir. Eldeki başvuruda,  (1) numaralı fıkranın 24/11/2016 tarihli
ve 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle yeniden düzenlenen “ Cinsel
istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar
hapis cezasına hükmolunur.” biçimindeki ikinci
cümlesi ile yine aynı maddeyle eklenen “Mağdurun on iki yaşını
tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan,
sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.” biçimindeki üçüncü
cümlesinin ve daha önceden de fıkrada yer almakla birlikte yeniden yapılan
düzenleme ile dördüncü cümle haline gelmiş bulunan “Sarkıntılık
düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma
yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır.” biçimindeki
dördüncü cümlesinin iptali istenilmiştir. Anayasa Mahkemesince sadece ikinci
cümlenin incelenmesine karar verilerek bu cümle yönünden hüküm kurulmuş, diğer
kurallar ise davada uygulanacak kural olarak nitelendirilmeyerek bunlar
yönünden esas incelemeye geçilmemiştir. Yukarıda da kısmen değinildiği üzere 5237 sayılı Kanun’un
çocukların cinsel istismarı konusunu düzenleyen 103. maddesinin (1) numaralı
fıkrasında; çocuğu cinsel yönden istismar eden kişinin sekiz yıldan on beş yıla
kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı, cinsel istismarın sarkıntılık
düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına
hükmolunacağı, mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek
cezanın istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az
olamayacağı, sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde
soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun, velisinin veya vasisinin
şikâyetine bağlı olduğu hükme bağlanmaktadır. Fıkranın (a) bendinde ise cinsel istismar deyiminden on beş yaşını
tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve
sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen
her türlü cinsel davranışın, (b) bendinde diğer çocuklara karşı sadece cebir,
tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak
gerçekleştirilen cinsel davranışların anlaşılacağı öngörülmektedir. 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza
Kanunu’nun, 18.6.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle
değiştirilen 103. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci ve ikinci
cümlelerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 13/07/2016 tarih ve
E.2015/108, K.2016/46 sayılı kararının gerekçesinde “… Anayasa
Mahkemesi, 12.11.2015 tarihli ve E.2015/26, K.2015/100 sayılı
kararıyla, cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması
suretiyle gerçekleştirilmesi suçunun yer aldığı maddenin (2) numaralı fıkrasını
iptal etmiş ve … kararında, söz konusu suçlarda mahkemelere olaya özgü takdir
marjı tanımayan ve onarıcı hukuk kurumları öngörmeyen kuralda düzenlenen ceza
yaptırımının alt sınırının onaltı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası
olarak belirlenmesini; fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşı
işlendiği veya failin de küçük olduğu ya da fiilden sonra mağdurun yaşının
ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibi her bir somut
olayın özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veya onarıcı adalet
kurumunun uygulanması imkânını ortadan kaldırdığı ve bazı durumlarda somut
olayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunması
gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi
sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunduğu gerekçesiyle Anayasa’ya
aykırı bularak kuralı iptal etmiştir. … İtiraz konusu kuralla onbeş yaşını
tamamlamamış çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi için sekiz yıldan onbeş
yıla kadar hapis cezası ve cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması
hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Çocuğun cinsel
yönden istismar edilmesinin ağır bir yaptırıma bağlanmasının çocuğun etkin bir
şekilde korunması amacını gerçekleştirmeye yönelik olduğuna şüphe yoktur. Ancak
cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle
gerçekleştirilmesi eylemi hakkında Anayasa Mahkemesi tarafından verilen iptal
kararı gerekçelerinin itiraz konusu kural bakımından da geçerli bulunması ve
Anayasa’nın 41. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca mağdur ya da fail sıfatıyla
çocuğun korunmasının hedef alınması gerekliliği dikkate alındığında, itiraz
konusu kuralın da aynı şekilde bazı durumlarda somut olayın özellikleriyle
bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadan
kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek bir
niteliğe sahiptir. Bu nedenle kural ölçüsüz bir yaptırım
öngördüğünden hukuk devleti ilkesine aykırıdır. … Açıklanan nedenlerle
kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.” denilmektedir. İptali istenilen ve “ Cinsel
istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar
hapis cezasına hükmolunur.” biçiminde olan kural,
Anayasa Mahkemesinin 13/07/2016 tarih ve E.2015/108, K.2016/46 sayılı iptal
edilen ve “ Cinsel istismarın
sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası
verilir.” biçiminde olan eski
kuralla neredeyse bire bir aynı durumdadır. Sadece “ cezası verilir” biçimindeki ibare “cezasına
hükmolunur.” şeklinde değiştirilmiştir. Öte yandan fıkraya yeni
bir cümle eklenmiş ise de, “ Mağdurun on iki
yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on
yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.” biçiminde eklenen yeni cümlenin, bir önceki
cümleye ilişkin olarak Anayasa Mahkemesinin daha önce verdiği iptal kararında
belirtilen Anayasaya aykırılıkları tamamen ortadan kaldırdığı
söylenemeyeceğinden, Anayasa Mahkemesinin anılan kararında
belirtilen Anayasaya aykırılıkların ağırlıklı olarak varlığını sürdürdüğünü
belirtmek gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi üyeleri sayın Serdar Özgüldür ile sayın Burhan
Üstün’ün karşı oylarında da belirtildiği üzere, Yasakoyucu sahip olduğu suç ve ceza siyaseti konusundaki
takdir hakkının doğal gereği olarak, toplumsal barışı bozan suçları ve bunlara
verilecek cezaları serbestçe tayin edebilirse de; bunu yaparken Anayasa’nın
ilgili hükümlerini dikkate almak, hukuk devleti ilkesine uygun davranmak ve
ölçülü bir düzenleme yapmak durumundadır. İtiraz isteminde bulunan Mahkemece yapılan ceza
yargılamasında, 15 yaşından küçük mağdureye karşı “Çocuğu basit cinsel
istismarı (sarkıntılık)” suçunun varlığı iddiasına karşın, 18 yaşından küçük
fail (sanık) yönünden de bu suçtan bir isnat söz konusudur. İptali istenen kuralda fiilin farklı yaş
kategorilerindeki mağdurlara karşı işlenmesi halleri kademelendirilip
düzenlenmediği gibi; başvurunun somutunda olduğu gibi failin de 18 yaşından
küçük olması halinde aynı şekilde ceza yönünden bir kademelendirme yapılmadığı
görülmektedir. Dolayısıyla, mevcut haliyle kural her bir somut olayın
özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesini ve onarıcı adalet kurumunun
uygulanması imkânını ortadan kaldırmakta, bu suretle suçla yaptırım arasında
bulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ceza tayin edilmesi
sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunmaktadır. Hal böyle olunca kuralın, ceza ile ulaşılmak
istenen amacı her somut olayda gerçekleştirebilecek orantıda ve ölçüde olduğu
söylenemez. Kural bu haliyle ölçüsüz bir yaptırımı öngördüğünden, hukuk devleti
ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Diğer bir deyişle, faillerin de “çocuk” olması
halinde cezayı azaltıcı hiçbir tedbir öngörmeyen, çocuk mağdurlar yönünden de
yaş gruplarına göre ceza bakımından bir kademelendirme yapmayan kuralın bu
mahiyeti itibariyle kamu yararına aykırı sonuçlara yol açması karşısında,
adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle, keza “ölçülülük” ilkesiyle örtüştüğü kabul
edilemez. Belirtilen nedenle itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2., 13. ve 41. maddelerine aykırı olduğu ve
iptali gerektiği görüşüyle aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne dayalı karara
katılmıyoruz. Başkanvekili Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Kadir ÖZKAYA KARŞIOY GEREKÇESİ Yasakoyucu sahip olduğu suç ve ceza siyaseti
konusundaki takdir hakkının doğal gereği olarak, toplumsal barışı bozan suçları
ve bunlara verilecek cezaları serbestçe tayin edebilirse de; bunu yaparken
Anayasa’nın ilgili hükümlerini dikkate almak, hukuk devleti ilkesine uygun
davranmak ve ölçülü bir düzenleme yapmak durumundadır. İtiraz isteminde bulunan Mahkemece yapılan ceza
yargılamasında, 15 yaşından küçük mağdureye karşı “Çocuğu basit cinsel
istismarı (sarkıntılık)” suçunun varlığı iddiasına karşın, 18 yaşından küçük
fail (sanık) yönünden de bu suçtan bir isnat sözkonusudur. İptali istenen kurulda fiilin farklı yaş
kategorilerindeki mağdurlara karşı işlenmesi halleri kademelendirilip
düzenlenmediği gibi; başvurunun somutunda olduğu gibi failin de 18 yaşından
küçük olması halinde aynı şekilde ceza yönünden bir kademelendirme yapılmadığı
görülmektedir. Dolayısiyle, mevut haliyle kural her bir somut olayın
özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesini ve onarıcı adalet kurumunun
uygulanması imkânını ortadan kaldırmakta, bu suretle suçla yaptırım arasında
bulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ceza tayin edilmesi
sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunmaktadır. Bu nedenle
kuralın, ceza ile ulaşılmak istenen amacı her somut olayda gerçekleştirebilecek
orantıda ve ölçüde olduğu söylenemez. Kural bu haliyle ölçüsüz bir yaptırımı
öngördüğünden, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Diğer bir deyişle,
faillerin de “çocuk” olması halinde cezayı azaltıcı hiçbir tedbir öngörmeyen,
çocuk mağdurlar yönünden de yaş gruplarına göre ceza bakımından bir
kademelendirme yapmayan kuralın bu mahiyeti itibariyle kamu yararına aykırı
sonuçlara yol açması karşısında, adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle, keza
“ölçülülük” ilkesiyle örtüştüğü kabul edilemez. Açıklanan nedenlerle; kuralın Anayasanın 2.,
13. ve 41. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatine
vardığımızdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz. Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Burhan ÜSTÜN