ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı: 2008/7 Karar Sayısı : 2011/80 Karar Günü : 18.5.2011 R.G. Tarih-Sayı :
19.09.2013-28770 İPTAL DAVASINI AÇANLAR : Türkiye Büyük Millet
Meclisi üyeleri Hakkı Suha OKAY ve Kemal KILIÇDAROĞLU ile birlikte 110
milletvekili İPTAL DAVASININ KONUSU : 1.12.2007
günlü, 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanun'un; 1- 1. maddesiyle, 24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar
Kanunu'nun 8. maddesine eklenen (k) bendinin, 2- 3. maddesiyle, 2802 sayılı Kanun'a eklenen 9/A maddesinin; a- Birinci fıkrasının, b- Altıncı, yedinci, sekizinci ve dokuzuncu fıkralarının, c- Onuncu fıkrası ile onbirinci fıkrasının birinci cümlesinin, d- Onbeşinci fıkrasının, 3- 4. maddesiyle, 2802 sayılı Kanun'un değiştirilen 69. maddesinin
son fıkrasının, 4- Geçici 1. maddesinin, Anayasa'nın 2., 7., 10., 11., 38., 87., 138., 139., 140. ve 159.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin
durdurulmasına karar verilmesi istemidir. II- YASA METİNLERİ A- İptali İstenilen Yasa Kuralları 1.12.2007 günlü, 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un dava konusu kuralları da içeren maddeleri
şöyledir: ' MADDE 1- 24/2/1983 tarihli ve
2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 8 inci maddesinin (c) bendinin
ikinci paragrafında yer alan 'her dönemde ihtiyaç oranında,' ibaresi 'her
dönemde alınacak aday sayısının yüzde yirmisini geçmemek üzere ihtiyaç
oranında,' şeklinde değiştirilmiş ve maddeye (j) bendinden sonra gelmek üzere aşağıdaki
(k) bendi eklenmiştir. 'k) Avukatlık mesleğinden adaylığa geçmek isteyenler için;
yukarıdaki (ı) bendi hariç diğer şartları taşımakla birlikte, mesleklerinde
fiilen en az beş yıl çalışmış, giriş sınavının yapıldığı yılın Ocak ayının son
günü itibariyle otuzbeş yaşını doldurmamış ve kendi aralarında yapılacak olan
yazılı yarışma sınavında ve mülâkatta başarılı olmak,' MADDE 3- 2802 sayılı Kanunun 9 uncu
maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki 9/A maddesi eklenmiştir. ' Yazılı yarışma sınavı ve mülâkatın yapılış şekli MADDE 9/A- Yazılı yarışma sınavı, Adalet Bakanlığı ile imzalanacak
protokole göre Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yapılır. Atama yapılacak boş kadroların sayısı, derecesi, unvanı, sınıfı,
atanacaklarda aranacak şartlar ile başvuruya ve sınava ilişkin hususların yer
aldığı duyuru, müracaat süresinin bitiminden en az onbeş gün önce Türkiye
genelinde günlük yayımlanan tirajı en yüksek beş gazeteden birinde bir defa ve
ayrıca Adalet Bakanlığı internet sitesinde ilân olunur. Yazılı sınav; Türkçe, matematik, Türk kültür ve medeniyetleri,
Atatürk ilkeleri ve inkılâp tarihi ve temel yurttaşlık bilgisi sorularından
oluşan genel yetenek ve genel kültür konuları ile a) Adlî yargıda; anayasa hukuku, medenî hukuk, borçlar hukuku,
hukuk yargılama usulü, ticaret hukuku, icra ve iflâs hukuku, ceza hukuku, ceza
yargılama usulü, idarî yargılama usulü ve idare hukuku, b) İdarî yargıda; anayasa hukuku, idare hukuku, idarî yargılama
usulü,  hukuk yargılama usulü, borçlar hukuku (genel hükümler), medenî
hukuk, ceza hukuku (genel hükümler), vergi hukuku, vergi usul hukuku ve
maliye-ekonomi, konularını kapsayan alan bilgisi sorularından yapılır. Yazılı sınavda genel yetenek ve genel kültür soruları yirmi, alan
bilgisi soruları seksen puan ağırlığa sahip olacak şekilde değerlendirmeye tâbi
tutulur. Bu değerlendirme yapılırken genel yetenek ve genel kültür konuları ile
alan bilgisi konuları kendi aralarında  eşit olarak puanlanır. Yazılı sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan almak
kaydıyla en yüksek puan alandan başlamak üzere, sınav ilânında belirtilen kadro
sayısının bir katı fazlası mülâkata çağrılır. Ancak başarı oranı, ilân edilen
kadronun bir katı fazlasının altında olursa, sadece başarılı olanlar mülâkata
çağrılır. Bu şekilde çağrılan en düşük puana sahip adayla aynı puanı alanlar da
mülâkata alınır. Mülâkat Kurulu; Adalet Bakanlığı Müsteşarı veya görevlendireceği
Müsteşar Yardımcısı başkanlığında, Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk
İşleri ve Personel Genel Müdürleri ile Türkiye Adalet Akademisi Yönetim
Kurulunun her sınav için kendi üyeleri arasından belirleyeceği iki üye olmak
üzere toplam yedi üyeden oluşur. Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunda Yargıtay ve Danıştay
mensubu birer üye bulunması halinde bu üyeler Mülâkat Kurulunda asıl üye olarak
görevlendirilir. Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunda Yargıtay ve Danıştay
mensubu üye sayısı birden fazla ise, Yargıtay kontenjanı için Yargıtay
mensupları arasından, Danıştay kontenjanı için Danıştay mensupları arasından;
Yargıtay veya Danıştay mensubu üyelerden birinin ya da her ikisinin bulunmaması
halinde ise Yönetim Kurulunun diğer üyeleri arasından gizli oyla seçim yapılır. Asıl üyelerin hukukî veya fiilî sebeplerle katılamamaları halinde;
Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel Müdürlerinin
yerine vekâlet edenler, Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulundan katılacak
üyelerin yerine ise, Yönetim Kurulunun kendi üyeleri arasından her biri için
ayrı ayrı gizli oyla belirleyeceği yedek üyeler Mülâkat Kuruluna katılır. Mülâkat, ilgilinin; a) Muhakeme gücünün, b) Bir konuyu kavrayıp özetleme ve ifade yeteneğinin, c) Genel ve fizikî görünümünün, davranış ve tepkilerinin mesleğe
uygunluğunun ve liyakatinin, d) Yetenek ve kültürünün, e) Çağdaş bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığının, puan vermek suretiyle değerlendirilmesi yöntemidir. Mülâkat, yukarıdaki bentlerde yazılı özellikler herbiri yirmişer
puan üzerinden değerlendirilerek yapılır. Mülâkat
Kurulunun herbir üyesi tarafından verilen puanlar ayrı ayrı tutanağa geçirilir.
Başarılı sayılmak için, üyelerin yüz tam puan üzerinden verdikleri notların
aritmetik ortalamasının en az yetmiş olması şarttır. Mülâkat sonucu en yüksek puan alandan başlamak üzere sıraya
konularak mülâkat başarı listesi hazırlanır ve bu listenin altı Mülâkat Kurulu
tarafından imzalanarak Personel Genel Müdürlüğüne teslim edilir. Yazılı yarışma sınavına katılmayanların mazeretleri kabul edilmez.
Mazereti sebebiyle mülâkata katılamayanların müracaatı üzerine Mülâkat
Kurulunca mazeretlerinin kabulüne karar verildiği takdirde mülâkat yeri ile
günü tespit edilir ve ilgili mülâkata çağrılır. Mazeret bildirenlerin mazereti
Mülâkat Kurulunca reddedilir veya kabul edilmekle birlikte verilen süre içinde
mülâkata katılmazsa başarısız sayılır. Sınava katılanların, yukarıda belirtilen yazılı yarışma sınavı
notunun yüzde yetmişi ile mülâkat notunun yüzde otuzunun toplamı tespit
edildikten sonra en yüksek puan alandan başlamak üzere nihai başarı listesi
hazırlanır. Bu sıralamaya tâbi tutulanların nihai puanlarının eşit olması
halinde, yazılı sınavda aldığı puana öncelik tanınır. Yazılı puanlarının da
eşit olması halinde, kura çekilmek suretiyle sırası belirlenir ve bu konuda
yapılan işlemler düzenlenecek tutanakta gösterilir. Hukuk alanında doktora yapmış olanlar ilân edilen boş kadrolara
başvurabilir. Bunlar sadece mülâkata tâbi tutulur. Bu durumda olanlar için
mülâkat puanı esas alınarak ayrı bir nihai başarı listesi düzenlenir. Yazılı yarışma sınavı ile mülâkatın sekretarya hizmetleri Adalet
Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü tarafından yerine getirilir. Sınav kazananlardan gerçeğe aykırı beyanda bulunduğu tespit
edilenlerin sınavları geçersiz sayılarak atamaları yapılmaz. Ataması yapılmış
olsa dahi iptal edilir. Bunlar hiçbir hak talebinde bulunamazlar. Sınavı kazananlardan ataması yapılıp da belge ile ispatı mümkün
zorlayıcı sebepler olmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 62 nci
maddesinde belirlenen kanunî süre içerisinde göreve başlamayanların atamaları
iptal edilir. Tekrar atanmaları için başvurmaları halinde bunların atamaları
yapılmaz.' MADDE 4- 2802 sayılı Kanunun 69
uncu maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. 'MADDE 69- Meslekten çıkarma: Bir daha mesleğe alınmamak üzere
göreve son verilmesidir. 68 inci maddenin (e) bendinde yazılı hallerden dolayı hangi sınıf
ve derecede olursa olsun iki defa, diğer hallerden dolayı bir derecede iki veya
derece ve sınıf kaydı aranmaksızın üç defa yer değiştirme veya derece
yükselmesinin durdurulması cezası almış olmak veya taksirli suçlar hariç olmak
üzere, altı aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile 8 inci maddenin (h)
bendinde yazılı suçlardan biri ile kesin hüküm giymek meslekten çıkarılmayı
gerektirir. Ancak, verilen cezanın 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı
suçlardan dolayı verilmemiş olması ve cezanın ertelenmiş, 5237 sayılı Türk Ceza
Kanununun 50 nci maddesindeki tedbirlerden birine çevrilmiş veya yüzseksen
günden fazla adlî para cezası olması halinde meslekten çıkarma cezası yerine,
yer değiştirme cezası verilir. Birinci fıkra dışında kalan ceza mahkûmiyetlerinin ertelenmiş veya
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlere
çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın suçun niteliğine göre 64, 65, 66, 67
veya 68 inci maddelerde sayılan disiplin cezalarından biri verilir. Hükümlülüğü gerektiren suç, mesleğin şeref ve onurunu bozan veya
mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte görülürse, Kanunda daha
alt derecede bir disiplin cezası öngörülmemiş olmak kaydıyla, cezanın miktarına
ve ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza
veya tedbirlerden birine çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, meslekten
çıkarma cezası verilir. Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil
etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet
nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma
cezası verilir.' GEÇİCİ MADDE 1- 15/10/2006 tarihinde yapılan idarî yargı hâkim
adaylığı yazılı yarışma sınavında, bu Kanunun 9/A maddesinin beşinci fıkrasında
belirtilen bir katı fazla kadro içinde kalanlardan mülâkatta başarısız
sayılanlar, bu Kanun hükümlerine göre yeniden mülâkata alınırlar. Bu şekilde
çağrılanlar bakımından önceden kadro ilânı şartı aranmaz. Bunlar arasından
başarılı olanların adaylığa atamaları yapılır. Birinci fıkrada belirtilen yazılı yarışma sınavı ve
25/6/2007-6/7/2007 tarihleri arasında yapılan mülâkat sonucuna göre atamaları
yapılanların hakları saklıdır. Bu adayların meslek öncesi eğitimleri kaldığı
yerden devam eder. ' B- Dayanılan Anayasa Kuralları Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 2., 7., 10., 11., 38., 87., 138.,
139., 140. ve 159. maddelerine dayanılmıştır. III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet
ERTEN, Mustafa YILDIRIM, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ ve
Zehra Ayla PERKTAŞ'ın katılımlarıyla 24.1.2008 gününde yapılan ilk inceleme
toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,
yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara
bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. IV-ESASIN İNCELENMESİ Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Ahmet KIRTEPE tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, iptali istenen yasa kuralları, dayanılan
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Kanun'un 1. Maddesiyle, 2802 Sayılı Kanun'un 8. Maddesine
Eklenen (k) Bendinin İncelenmesi Dava dilekçesinde, avukatlık mesleğinden hâkim ve savcı adaylığına
geçmek isteyenler için getirilen dava konusu kuralın, alınacak aday sayısı
yönünden belirsizlik içerdiği, herhangi bir sayısal sınır ve çerçeve
belirtilmediğinden bu konunun tamamıyla Bakanlığın takdirine bırakıldığı,
kuralın bu şekliyle sınava girecek diğer kişiler yönünden öngörülemez bir
durumun ortaya çıkmasına neden olduğu ve hukuk güvenliğini zedelediği, ayrıca
iptali istenen kural nedeniyle avukatlıktan mesleğe geçecek olanlar ile
mezunlar arasında eşitsizlik oluşturulduğu belirtilerek kuralın, Anayasa'nın
2., 7., 10., 11. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2802 sayılı Kanun'un 8. maddesinde, adaylığa atanabilmek için
başvuranlarda aranan niteliklere yer verilmiş ve maddenin (a), (b), (c), (d),
(f), (g) ve (h) bentlerinde hem avukatlıktan mesleğe alınacaklarda hem de
fakülte mezunlarında aranan ortak nitelikler belirlenmiştir. Anılan maddenin
dava konusu (k) bendinde ise avukatlık mesleğinden adaylığa geçmek isteyenler
için; aynı maddenin (ı) bendi hariç diğer şartları taşımakla birlikte,
mesleklerinde fiilen en az beş yıl çalışmış, giriş sınavının yapıldığı yılın
Ocak ayının son günü itibarıyla otuzbeş yaşını doldurmamış ve kendi aralarında
yapılacak olan yazılı yarışma sınavında ve mülakatta başarılı olmak koşuluna
yer verilmiştir. Kanun koyucu, Kanun'da belirtilen fakülteleri bitiren mezunlar ile
fiili olarak en az beş yıl avukatlık yapmış olanları farklı iki grup olarak
değerlendirmiş ve bu grupların yazılı sınav ve mülakatlarının kendi aralarında
yapılmasını öngörmüştür. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün
kurallarıyla kendini bağlı sayan devlettir. Anayasa'nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk Milleti adına
Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği
belirtilmiştir. Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen ' kanun önünde eşitlik
ilkesi ', hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile
eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı
durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını
sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle,
aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun
karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin
her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki
özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve
uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal
durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi
zedelenmez. Avukatlar adalet sisteminin vazgeçilmez süjelerinden biridir.
Avukatlık mesleği de kanunlarla belirli kurallara bağlanmış olan ve maddi
gerçeğin bulunması ile adalete ulaşılmasına hizmet eden bir meslektir. Kanun
koyucu hukuk fakültesini bitirdikten sonra bir yıl avukatlık stajı yapmış ve
fiilen en az beş yıl bu mesleği icra eden, bu nedenle de yeni mezunlara göre
tecrübe sahibi olan ve uygulamayı bilen kişilerin hâkim ve savcılık mesleğine
geçişlerine imkân tanıyan bir düzenlemeye yer vermiştir. Nitekim, tecrübenin
hâkimlik mesleğinde önemli bir rolü olduğu ve hâkimlik sıfatının kazanılmasının
özellikle kişilik, yetenek ve tecrübeye dayandırılması gerektiği Birleşmiş
Milletler Yargı Bağımsızlığının Temel İlkeleri arasında da yer almaktadır. Bu nedenle, kanun koyucu yargıdaki hâkim ve savcı ihtiyacını
karşılamak üzere ' fiilen en az beş yıl avukatlık yapmış olanları ' diğer
mezunlara göre farklı bir kaynak olarak değerlendirmiş ve adaylık için
yapılacak sınavın her bir kaynaktan alınacaklar için kendi aralarında
yapılmasını öngörmüştür. Böyle bir uygulamanın adaylığa alınacak farklı iki
grubun niteliğinden kaynaklandığı, dolayısıyla en az beş yıl süreyle fiilen
avukatlık mesleğini yapan kişilerle, avukatlık tecrübesine sahip olmayan diğer
mezunların hukuksal durumlarının eşit olmadığı açıktır. Diğer taraftan adaletli bir hukuk düzeni kurmak Anayasa'nın 2.
maddesinin gereğidir. Bu nedenle beş yıl avukatlık tecrübesi bulunan kişilerin
bu tecrübeleri göz önünde bulundurularak kendi aralarında yapılacak yazılı
yarışmada bilgilerinin ölçülmesini öngören dava konusu kuralın hukuk devletine
aykırı bir yönü bulunmamaktadır. 2802 sayılı Kanun'un 9. maddesinde de her yıl alınacak aday
sayısının avukatlık mesleğinden alınacaklar ile birlikte Türkiye Adalet
Akademisinin görüşü alınmak suretiyle kadro ve ihtiyaç durumuna göre Adalet
Bakanlığınca tespit edileceği belirtilmiştir. Hâkim ve savcı adaylarının
eğitimlerinin Adalet Akademisi tarafından yaptırılması nedeniyle her yıl
alınacak adaylara daha iyi bir eğitim verme Adalet Akademinin kapasitesi ve
imkânlarıyla doğru orantılıdır. Ayrıca, hâkim ve savcı ihtiyacı her yıl için
farklılık gösterebileceği gibi ihtiyaç duyulan miktarın hangi kaynaktan
karşılanacağının belirlenmesi de zamana ve günün ihtiyaçlarına göre farklılık
gösterebilir. Dolayısıyla, bu konunun kanunda düzenlenmesinin değişen
ihtiyaçlara göre hızlı karar almayı zorlaştıracağı ve yargı hizmetlerinin
aksamasına neden olacağı açıktır. Ayrıca, Anayasa'da kanunla düzenlenmesi zorunlu olan konular
belirtilmiştir. Bu nedenle hâkim-savcı ihtiyacının hangi kaynaklardan
karşılanacağı kanunda gösterildikten sonra, bu kaynaklardan alınacak adayların
sayısı ve oranına dava konusu kuralda yer verilmemesi yetki devri olarak
nitelendirilemez. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 7. ve 10.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT  ile Fettah OTO bu görüşe
katılmamışlardır. Kuralın, Anayasa'nın 11. ve 138. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. B- Kanun'un 3. Maddesiyle, 2802 Sayılı Kanun'a Eklenen 9/A
Maddesinin Birinci, Altıncı, Yedinci, Sekizinci, Dokuzuncu, Onuncu ve Onbeşinci
Fıkraları ile Onbirinci Fıkranın Birinci Cümlesinin İncelenmesi 1- Maddenin Birinci Fıkrası Dava dilekçesinde, iptali istenen fıkra ile yazılı yarışma
sınavının Kanun'un 9/A maddesinde yazılı kurallar göz önünde bulundurularak
Adalet Bakanlığı ile imzalanacak protokole göre ÖSYM tarafından yapılacağı,
ancak kuralda bu protokolün içeriğiyle ilgili bir çerçevenin çizilmediği, hangi
konuların bu protokolde yer alacağı, her sınav için ayrı protokol yapılıp
yapılmayacağı, puanlama sistemi ve formülünün çerçevesi, ham puan ve işlenmiş puanların
hangi yöntemlerle belirleneceği, standart sapma ya da başarı durumuna göre
puanlama gibi sistemlerin uygulanıp uygulanmayacağı, sınav sorularının
hazırlanma yöntemi, sınav sonuçlarının hangi kurum tarafından ilan edileceği
gibi konular başta olmak üzere, protokolde yer alması gereken konuların
çerçevesinin Kanun'da yer almadığı, dolayısıyla çerçevesi ve sınırları kanun
koyucu tarafından çizilmeksizin idareye protokol yapma yetkisi verilmesinin
hâkimlik ve savcılık mesleğinin niteliğiyle bağdaşmadığı gibi genel olarak
objektif ve tarafsız sınav ilkesiyle de bağdaşmayacağı ve Anayasa'nın 7.
maddesine aykırı olacağı, diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasa'nın
herhangi bir kuralına aykırı olduğunun tespiti halinde bu kuralın hukuk
devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yol
açacağı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. ve 11. maddelerine de aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin sosyal bir hukuk
devleti olduğu; 7. maddesinde ise yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye
Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği
belirtilmiştir. Kanun'un 3. maddesiyle 2802 sayılı Kanun'a eklenen 9/A maddesinin
dava konusu olan birinci fıkrası, yazılı yarışma sınavının Adalet Bakanlığı ile
imzalanacak protokole göre Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından
yapılacağını kurala bağlamaktadır. Madde gerekçesinde ' 'yazılı yarışma
sınavının, alanında uzman olan Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından
yapılması esası getirilerek, Adalet Bakanlığının yazılı sınavı yapma olanağı
ortadan kaldırılmıştır. Adalet Bakanlığı ile Öğrenci Seçme ve Yerleştirme
Merkezi arasında yapılacak olan protokol ile yazılı sınavın yerleri, sınavın
yürütülmesinde gözetilecek hususlar, tarihi, süresi, kazananların belirlenmesi,
sınav sonucunun Adalet Bakanlığına ve ilgililere bildirilme şekli, açıklanma
süresi ve sonuca itiraz gibi yazılı sınava ilişkin usul ve esaslar
belirlenecektir. Ayrıca, sınavı yapan kurum tarafından talep edilen masraf
başvuru sırasında ilgililerden alınacaktır. ' denilerek Adalet
Bakanlığı ile ÖSYM arasında yapılacak protokolün kapsamı açıklığa
kavuşturulmuştur. Kanun'da yer verilmeyerek idarenin takdirine bırakılan yazılı
sınavın yeri, sınavın yürütülmesinde gözetilecek hususlar, tarihi, süresi,
kazananların belirlenmesi gibi konuların, kanunla düzenlenecek genel ve soyut
niteliği bulunmayan, zamanın şartlarına göre değişkenlik gösteren, ayrıntı ve
uzmanlık gerektiren konular olduğu açıktır. Kanun koyucu, iptali istenen birinci fıkranın devamındaki
fıkralarda konunun genel çerçevesini çizerek sınava ilişkin esasları
belirlemiştir. Buna göre, atama yapılacak boş kadroların sayısı, derecesi,
unvanı, sınıfı, atanacaklarda aranacak şartlar ile başvuruya ve sınava ilişkin
hususların yer aldığı duyuru, müracaat süresinin bitiminden en az onbeş gün
önce Türkiye genelinde günlük yayımlanan tirajı en yüksek beş gazeteden birinde
bir defa ve ayrıca Adalet Bakanlığı internet sitesinde ilân edilerek, yazılı
sınavın; Türkçe, matematik, Türk kültür ve medeniyetleri, Atatürk ilkeleri ve
inkılâp tarihi ve temel yurttaşlık bilgisi sorularından oluşan genel yetenek ve
genel kültür konuları ile adlî yargıda; anayasa hukuku, medenî hukuk, borçlar
hukuku, hukuk yargılama usulü, ticaret hukuku, icra ve iflâs hukuku, ceza
hukuku, ceza yargılama usulü, idarî yargılama usulü ve idare hukuku, İdarî
yargıda; anayasa hukuku, idare hukuku, idarî yargılama usulü,  hukuk
yargılama usulü, borçlar hukuku (genel hükümler), medenî hukuk, ceza hukuku
(genel hükümler), vergi hukuku, vergi usul hukuku ve maliye-ekonomi, konularını
kapsayan alan bilgisi sorularından yapılacağı belirlenmiştir. Maddenin dördüncü fıkrasında da yazılı sınavda sorulan soruların
alanlarına göre genel yetenek ve genel kültür sorularının yirmi, alan bilgisi
sorularının ise seksen puan ağırlığa sahip olduğu, genel yetenek ve genel
kültür konuları ile alan bilgisi konularının kendi aralarında eşit olarak
puanlanacağı öngörülmüştür. Kanunda yer verilen düzenlemelerle kanun koyucunun, konunun genel
çerçevesini ve esaslarını kanunla belirlediği, idareye yetki verilen alanın ise
ayrıntı ve uzmanlık gerektiren konuları içerdiği, bu nedenle dava konusu
kuralın yasama yetkisinin devri niteliği taşımadığı açıktır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. ve 7.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralın, Anayasa'nın 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. 2- Maddenin Altıncı, Yedinci, Sekizinci ve Dokuzuncu Fıkraları Dava dilekçesinde, Kanun'un 3. maddesiyle 2802 sayılı Kanun'a
eklenen 9/A maddesinin iptali istenen altıncı fıkrasında Mülâkat Kurulunun;
Adalet Bakanlığı Müsteşarı veya görevlendireceği Müsteşar Yardımcısı
başkanlığında, Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel
Genel Müdürleri ile Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunun her sınav için
kendi üyeleri arasından belirleyeceği iki üye olmak üzere toplam yedi üyeden
oluşacağı, mesleğe alınmada Mülakat Kurulunun idarenin etkin ağırlıkta olduğu
şekilde oluşturulmasının hukuk devleti, yargı bağımsızlığı ve hâkimlik ve
savcılık teminatı ilkeleriyle bağdaşmadığı, dava konusu altıncı fıkranın
Anayasa'ya aykırılığı, bu fıkraya bağlı olarak yedinci, sekizinci ve dokuzuncu
fıkraları da uygulanamaz hale getireceğinden anılan fıkraların da iptalinin
gerektiği, ayrıca yedinci ve sekizinci fıkralarda Anayasa'daki düzenlemeden
farklı olarak Yargıtay ve Danıştay üyeleri kavramı yerine, Yargıtay ve Danıştay
mensupları kavramının kullanıldığı, Yargıtay ve Danıştay mensupları kavramına,
Yargıtay ve Danıştay'da görev yapan tetkik hâkimleri ile Cumhuriyet
savcılarının da dâhil olduğu, bu nedenle söz konusu düzenleme ile belirsizlik ve
çelişki oluşturulduğu belirtilerek kuralların, Anayasa'nın 2., 11., 138., 139.,
140., 153. ve 159. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Kanun'un 3. maddesiyle 2802 sayılı Kanun'a eklenen 9/A maddesinin
dava konusu altıncı, yedinci, sekizinci ve dokuzuncu fıkraları, Mülakat
Kurulunun kimlerden oluşacağı ve Adalet Akademisinden katılacak üyelerin seçimi
ve yerlerine vekâlet edecek kişilerin belirlenmesi ile Kurul Üyelerinin hukuki
veya fiili bir nedenle kurula katılamadığı durumlarda yerlerine kimlerin
katılacağını düzenleyen kurallardır. Maddenin altıncı fıkrasında Mülakat
Kurulunun, Adalet Bakanlığı Müsteşarı veya görevlendireceği Müsteşar Yardımcısı
başkanlığında, Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel
Genel Müdürleri ile Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunun her sınav için
kendi üyeleri arasından belirleyeceği iki üye olmak üzere toplam yedi üyeden
oluşacağı belirtilmiştir. Anayasa'nın 138. maddesinde, ' Hakimler, görevlerinde
bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine
göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin
kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge
gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz .', 139. maddesinde de, ' Hakimler
ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce
emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de
olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz. '
denilmiştir. 140. maddenin ikinci fıkrasında ise hakimlerin, ' mahkemelerin
bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ' esaslarına göre görevlerini ifa
edecekleri belirtildikten sonra, üçüncü fıkrasında da, nitelikleri, atanmaları,
hakları ve ödevleri ile fıkrada yazılı diğer konuların ve özlük işlerinin yine
' mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre ' kanunla
düzenleneceği öngörülmüştür. Anayasa'nın 159. maddesinin birinci fıkrasında, Hakimler ve
Savcılar Yüksek Kurulunun mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı
ilkelerine göre kurulması ve görev yapması esası benimsenmiş, sekizinci
fıkrasında da adli  ve idari yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul
etme, atama ve nakletme ile birlikte diğer özlük hakları konusunda karar verme
yetkisinin Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun görevleri arasında
sayılmıştır. Hâkimlerin görevlerini, yürütme ve yasama organları dahil, her
türlü baskıdan uzak, Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani
kanaatlerine göre yerine getirebilmelerini sağlamak için ' bağımsız '
olmaları kabul edilmiş, Anayasa'nın 138., 139. ve 140. maddelerinde özel
hükümler konulmak suretiyle anayasal güvenceler getirilmiştir. Anayasa'da yer
alan bu güvencelerin kuşkusuz hâkim ve savcı olarak atandıktan sonra yargılama
faaliyeti yapan kişiler açısından söz konusu olacağı açıktır. Yargı
bağımsızlığı, yargılama faaliyeti sırasında hâkimin kimseden emir ve talimat
almamasını, tarafsızlık ise yargılama faaliyeti sırasında hâkimin yansız olması
siyasi düşünce ve görüşlerini kararına yansıtmamasını ifade etmektedir. Mülakat, bir kişinin davranış ve düşünceleri üstüne bilgi edinmek
amacıyla sorulu cevaplı görüşme yapılarak ilgilinin muhakeme gücünü, bir konuyu
kavrayıp özetleme ve ifade yeteneğini,  genel ve fiziki görünümünü, davranış
ve tepkilerinin mesleğe uygunluğunu ve liyakatini, yetenek ve kültürünü, çağdaş
bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığını puan vermek suretiyle
değerlendirme olduğuna göre; Mülakat Kurulunda yer alan kişilerin bu
nitelikleri belirleyecek bilgi ve tecrübeye sahip olmaları gerekli ve
yeterlidir. İptali istenen altıncı fıkrada Mülakat Kurulu; Adalet Bakanlığı
Müsteşarı veya görevlendireceği Müsteşar Yardımcısı başkanlığında, Teftiş
Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel Müdürleri ile
Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunun her sınav için kendi üyeleri
arasından belirleyeceği iki üye olmak üzere toplam yedi üyeden oluşmaktadır.
Mülakat Kurulunda yer alan tüm üyeler hâkim ve savcı sınıfından olup
Anayasa'nın 138., 139. ve 140. maddelerinde yer alan güvencelerin
kapsamındadır. Ayrıca, Kurulda yer alan her bir üye farklı alanlarda tecrübeye
sahip genel müdürlerden belirlenerek bu konuda farklı bakış açılarının oluşması
sağlanarak özellikle Yargıtay ve Danıştay üyesi olan ve Adalet Akademisi
Yönetim Kurulunda görev yapan üyelerin katılımıyla yüksek yargının bakış ve
değerlendirmesi de Mülakat Kuruluna yansıtılmıştır. Anayasa'da yer alan ' mahkemelerin bağımsızlığı ', ' hâkimlik
ve savcılık teminatı ' ve ' hâkimlik ve savcılık mesleği 'ne ilişkin
ilkeler, hâkimlik ve savcılık mesleğine kabul edilen ve fiilen bu görevi yapan
hâkim ve savcılar için öngörülmüştür. Hâkimlik ve savcılık ise ancak Anayasa
uyarınca mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulan
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca mesleğe kabul etme işlemi ile mümkündür.
Mevcut düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, adayların mesleğe kabulden
önceki dönemde, adaylığa atama sürecinde Kurul tarafından hâkimlik ve savcılık
mesleğine kabullerinin yapılmamış olması ve adaylık döneminde yargılama
faaliyetinde de bulunmamaları nedeniyle hâkim ve savcı statüsünde sayılmaları
mümkün değildir. Bu nedenle mülakatın dava konusu kuralda belirlenen kurul
tarafından yapılması Anayasa'ya aykırılık oluşturmaz. Maddenin dava konusu yedi ve sekizinci fıkralarında mülakat
kurulunda yer alacak Adalet Akademisi üyelerinin seçilmesi usulü; dokuzuncu
fıkrasında ise asıl üyelerin hukuki veya fiili sebeplerle mülakat kuruluna
katılamamaları halinde yerlerine kimlerin vekâlet edecekleri ve bu seçimlerin
nasıl yapılması gerektiği belirlenmiştir. Buna göre, Mülakat Kurulunda yer alan
Adalet Bakanlığı bürokratlarının Kurula katılamaması durumunda bu kişilerin
yerine vekâlet edenler; Adalet Akademisinde görevli Danıştay veya Yargıtay
üyelerinin katılamaması durumunda ise Yönetim Kurulu üyeleri arasından her bir
üye için gizli oyla belirlenecek yedek üyelerin Mülakat Komisyonuna katılacağı
düzenlenmiştir. Kamu hizmetlerinin yürütülmesinde devamlılık esasının gereği
olarak Mülakat Kurulunda yer alan üyelerin hukuki veya fiili sebeplerle Kurula
katılamaması durumunda yerlerine vekâlet edeceklerin belirlenmesi bir
zorunluluktan kaynaklanmaktadır. Bu zorunluluğun gereği olarak dava konusu
kurallarda kanun koyucu Kuruldaki üyelerin statülerine uygun bir yöntem
belirleyerek Yargıtay ve Danıştay üyelerinin yerlerine seçileceklerin, her bir
üyelik için gizli oyla belirlenmesini; bakanlık mensubu hâkimlerin yerine
ise idari hizmetlerin gereği olarak vekillerinin katılmasını öngörmüştür. Her
ne kadar dava dilekçesinde ' vekâlet edenler ' kavramının ' vekaleten
atamadan ' daha geniş bir kavram olduğu belirtilmiş ve Anayasa'ya aykırılık
gerekçesi olarak ileri sürülmüş ise de asılın görev yaptığı durumlarda vekaleten
atamanın söz konusu olmayacağı açıktır. Dava konusu kuralda yer verilen
düzenleme, asıl üyenin hastalık, izin veya başka bir nedenle geçici olarak
komisyona katılamaması durumlarını içermektedir. Bu nedenle kurallarda
belirlenen yöntem, kanun koyucunun takdiri içinde kaldığı gibi Anayasa'da yer
alan ilkelere de aykırılık taşımamaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2., 138.,
139., 140. ve 159. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi
gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO ile
Zehra  Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır. Kuralların, Anayasa'nın 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. 3- Maddenin Onuncu Fıkrası ile Onbirinci Fıkrasının Birinci
Cümlesi Dava dilekçesinde, mesleğe uygunluk yönünden, aday
adaylarının laik hukuk sisteminin gereği olarak çağdaş yaşam anlayışına sahip
olmalarının kaçınılmaz olduğu, TBMM Adalet Komisyonunun kabul ettiği metinde
yer alan, ' çağdaş yaşam anlayışının mülakatta puanlanması '
şeklindeki düzenlemenin, ' çağdaş bilimsel ve teknolojik gelişmelere
açıklığın mülakatta puanlanması ' şeklinde değiştirilmesinin, çağdaş dünya
görüşüne sahip kişilerin hâkim ve savcı adaylığına kabulünü destekleyici
olmadığını, ayrıca mülakatın denetlenebilir, ölçülebilir ve objektif olma
şartlarını ve unsurlarını taşımadığı ve kuralın yargı kararlarını
etkisizleştirmeye yönelik hüküm içerdiği belirtilerek kuralların, Anayasa'nın
2., 11. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin sosyal bir hukuk
devleti olduğu; 138. maddesinin dördüncü fıkrasında ise ' yasama ve yürütme
organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve
idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine
getirilmesini geciktiremez. ' kuralı yer almaktadır. Dava konusu onuncu fıkrada kanun koyucu, yazılı sınavı kazanıp
mülakata girecek adayların hangi özelliklerinin değerlendirmeye tabi
tutulacağını belirlemiştir. Buna göre, yazılı yarışma sınavında başarılı
olanların tâbi tutulacağı mülâkat, ilgilinin muhakeme gücü, bir konuyu kavrayıp
özetleme ve ifade yeteneği, genel ve fiziki görünümünün, davranış ve
tepkilerinin mesleğe uygunluğu ve liyakati ile yetenek ve kültürünün, çağdaş,
bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığın puan vermek suretiyle
değerlendirilmesi yöntemi olarak tanımlanmıştır. Yazılı yarışma sınavında
ilgililerin genel yetenek ve genel kültür seviyeleri ile alan bilgisi düzeyleri
ölçüldüğünden mülâkatta bilgilerinin yeniden ölçülmesi yerine dava konusu
fıkrada belirtilen hususlarda değerlendirmeye tabi tutulması, mülakatın yapılış
amacına uygunluk taşımaktadır. Nitekim, Birleşmiş Milletler Yargı Bağımsızlığının Temel
İlkelerinden yeterlik, seçim ve eğitim başlıklı 10. maddesinde, hâkimlik
mesleğine yeterli hukuk eğitimi görmüş yetenekli ve kişilikli bireylerin
seçilmesi, 13. maddesinde de hâkimlik sıfatının kazanılmasının objektif
esaslara, özellikle kişilik, yetenek ve tecrübeye dayandırılması gerektiği
vurgulanmıştır. Hâkimlik ve savcılık mesleğine seçimde; muhakeme gücünün, karar
vermek veya iddiada bulunmak için bir konuyu kavrayıp iddianame veya karar
şekline getirerek özetleme yeteneğinin, mesleğin temsilinde fiziki görünüm ve
davranışları ile olaylara verilen tepkinin, mesleğin kariyer meslek olması
nedeniyle temsilde çağdaş bilimsel ve teknolojik gelişmelere açık ve kültürlü
olmanın ölçülmesi doğaldır. Genel idari hizmetler sınıfında yer almakla
birlikte ileride hâkim ve savcı olacak adayların mülakatlarına ilişkin dava
konusu kuralda belirlenen bu ölçütlerin hukuk devletine aykırı bir yönü
bulunmamaktadır. Dava konusu onbirinci fıkranın birinci cümlesinde de adayın
mülakatta onuncu fıkrada belirtilen özelliklerinden her birinin yirmibeşer puan
üzerinden, eşit oranda değerlendirmeye tabi tutulacağı, ilgililer için ayrı
ayrı tutanak düzenleneceği ve mülâkatta başarılı sayılmak için üyelerin her
birinin verdikleri puanların aritmetik ortalamasının, yüz puan üzerinden en az
yetmiş olması gerektiği belirtilerek, mülâkattaki kriterlerin ağırlıkları ve
değerlendirme esasları somut ve objektif kurallara bağlandığı anlaşıldığından,
herhangi bir belirsizlikten söz edilemez. Anayasa'nın 138. maddenin dördüncü fıkrasında yer alan hüküm,
somut yargı kararlarına ilişkindir. Yasama organı, anayasal ilkeleri göz önünde
bulundurarak soyut, genel ve objektif kanuni düzenlemeler yapma yetkisine her
zaman sahiptir. Kanun koyucunun bu nitelikte yaptığı düzenlemeler yargı kararlarının
etkisizleştirilmesi olarak nitelendirilemez. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2. ve
138. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir. Kuralların, Anayasa'nın 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. 4- Maddenin Onbeşinci Fıkrası Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile hukuk alanında doktora
yapmış olanlarla ilgili özel düzenleme yapıldığı, hukuk alanında doktora
yapanların mezun oldukları fakülte yönünden bir ayrım yapılıp yapılmadığının
belli olmadığı, mülakatın ve mülakatta eşit puan halinde seçimin ne şekilde
yapılacağının çerçevesi çizilerek açık ve net olarak belli edilmediği
belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 7., 10., 11. ve 138. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa'nın ' Mahkemelerin Bağımsızlığı ' başlıklı 138.
maddesinde, hâkimlerin görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasa ve hukuka uygun
olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekleri, hiçbir organ, makam, merci
veya kişilerin yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve
talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve telkinde
bulunamayacağı, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına
uymak zorunda bulundukları belirtilmiştir. Kanun'un 3. maddesiyle 2802 sayılı Kanun'a eklenen 9/A maddesinin
dava konusu onbeşinci fıkrası, hukuk alanında doktora yapmış olanların yazılı
sınava girmeksizin yapılacak mülakat sınavında başarı göstermeleri halinde,
diğer adaylardan ayrı olarak hazırlanacak nihai başarı listesine göre hâkim
veya savcı adayı olmalarını düzenlemektedir. Kanun koyucu, kanunda belirlenen fakültelerde lisans düzeyinde
eğitim görmüş mezunların yanında ayrıca hukuk alanında doktora yapmış ve belli
bir yetkinliğe ulaşmış olanların da hâkimlik ve savcılık mesleğine girmelerini
sağlamak amacıyla sadece dava konusu kuralda değil, 2802 sayılı Kanun'un birçok
maddesinde farklı düzenlemeler yaparak bu kişilerin hâkimlik mesleğini
seçmelerini teşvik etmiştir. Bu amaçla Kanun'un 8. maddesinin birinci
fıkrasının (b) bendinde doktora yapanlar için adaylık yaş sınırının 35 olduğu,
9. maddesinin son fıkrasında adaylığa atamada doktora yapanların sadece
mülakata tabi tutulacakları ve 32. maddesinin ikinci fıkrasında doktora
yapanların sekiz yıllık meslek kıdeminin birinci sınıfa ayrılmada yeterli
sayılacağı belirtilmiştir. Ayrıca, görevdeki hâkim ve savcıların da hukuk alanında yüksek
lisans ve doktora yapmalarını teşvik amacıyla 2802 sayılı Kanun'un 31.
maddesinin dördüncü fıkrasında yüksek lisans yapanlara bir kademe, doktora
yapanlara ise bir derece verileceği kuralına yer verilmiştir. Doktora yapanların yazılı yarışma sınavına tabi tutulmaması
bunların adaylık için hukuk alanında yeterli bir bilgiye sahip olduklarının
kabul edilmesinden kaynaklanmaktadır. Sınavla kazanılan doktora eğitiminin
belirli bir süre ders gördükten sonra yeterlilik sınavı ve tez hazırlama
aşamalarıyla tamamlandığı düşünüldüğünde kanun koyucunun bu konudaki takdirinin
Anayasa'ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi, hukuksal
durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal
eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin
kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım
yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda
bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında
eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden
aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler,
kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları
gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı
kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Dava konusu kural, doktora yapmak suretiyle hukuk alanında belirli
bir yetkinliğe sahip kişilerin yazılı yarışma sınavı olmaksızın mülakatla hâkim
ve savcı adayı olarak atanmalarını düzenlemektedir. Hukuk alanında doktora
yaparak belirli bir yetkinliğe sahip kişilerle, lisans düzeyinde hukuk eğitimi
almış olan diğer mezunların aynı hukuksal durumda bulunmamaları nedeniyle, bu
kişilerin farklı kurallara tabi tutulması Anayasa'da yer alan eşitlik ilkesine
aykırılık oluşturmaz. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 10. ve 138.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır. Kuralın, Anayasa'nın 2., 7. ve 11. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. C- Kanun'un 4. Maddesiyle, 2802 Sayılı Kanun'un Değiştirilen 69.
Maddesinin Son Fıkrasının İncelenmesi Dava dilekçesinde, Kanun'un 69. maddesinin dördüncü fıkrasından
farklı olarak dava konusu son fıkrada disiplin yaptırımına konu fiilin suç
teşkil etmediği hallerde ' kanunda daha alt derecede bir disiplin cezası
öngörülmemiş olmak kaydı 'nın yer almadığı, fiilin mesleğin şeref ve onurunu
ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görülmesinin meslekten
çıkarma cezası için yeterli görüldüğü, disiplin suç ve cezalarının kanunilik
ilkesi gereği açık olarak düzenlenmesi gerektiği, ayrıca konusu suç teşkil
etmeyen fiillerde, meslekten çıkarılma cezasının uygulanmasının, ancak ' yetersizlik
hallerinde ' söz konusu olabileceği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2.,
11., 38., 139. ve 140. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 139. maddesinin birinci fıkrasında, hâkim ve
savcıların azlolunamayacağı, kendileri istemedikçe Anayasa'da belirtilen yaştan
önce emekliye ayrılamayacağı belirtilerek hâkimlik ve savcılık teminatlarına
yer verilmiş; ikinci fıkrasında da meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan
dolayı hüküm giymiş olanların, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği
kesin olarak anlaşılanların veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar
verilenlerin bu teminatlardan yararlanamayacağı belirtilmiştir. Anayasa'nın 140. maddesinin üçüncü fıkrasında ise hâkim ve
savcıların atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte
ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak
değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası
verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından
dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten
çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri
ile diğer özlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı
esaslarına göre kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Anayasa'nın 139. maddesinde yer alan düzenlemeye göre hâkim ve
savcıların, sağlık nedeniyle görevini yerine getirememe, meslekten çıkarılmayı
gerektiren bir suçtan hüküm giyme ve meslekte kalmalarının uygun olmadığına
karar verilme hallerinde, Anayasa'da yer alan teminatlardan yararlanamayacağı
belirtilmiş ancak Anayasa'nın 139. ve 140. maddelerinde hâkim ve savcıların
hangi fiilleri nedeniyle veya hangi suçlardan hüküm giydiklerinde meslekten
çıkarma cezası verileceği kuralına yer verilmeyerek bu konunun düzenlenmesi
kanuna bırakılmıştır. Kanun koyucu Anayasa'nın verdiği yetkiye dayanarak,
sağlık nedeniyle ayırma hariç; hâkim ve savcıların meslekten çıkarma cezasını
gerektiren bir suçtan hüküm giyme ve meslekte kalmalarının uygun olmadığına
karar verilme hâllerini, 2802 sayılı Kanun'un 69. maddesinde düzenlemiştir.
Maddenin ilk dört fıkrasında hangi suçlardan mahkûmiyetin meslekten çıkarılmayı
gerektirdiği, son fıkrasında ise suç teşkil etmeyen ve hükümlülüğü
gerektirmeyen fiillerden, mesleğin şeref ve onuru ve memuriyet nüfuz ve
itibarını bozacak nitelikte olanları işleyen hâkim ve savcıların meslekte
kalmalarının uygun olmadığına karar verilerek meslekten çıkarılmaları kural
altına almıştır. Hâkimlik ve savcılık mesleğinin kariyer meslek olması nedeniyle,
bu görevi ifa edenlerin sahip olduğu karine olarak kabul edilen güven, itibar
ve saygınlığın gereği olarak katı meslek ilkeleri getirilebilir. İnsanların
yargılama neticesinde verilen kararlara saygı duymaları, yargının bağımsızlığı
yanında hâkimlerin tarafsızlığı ve kişiliklerine olan güvenden de
kaynaklanmaktadır. Adaleti sağlamakla görevli hâkimler hem davanın taraflarına
hem de genel olarak halka güven telkin etmesi gereken özel bir role sahiptir.
Bu nedenledir ki kanun koyucu bu güveni bozucu hareketleri disiplin hukuku
açısından meslekten çıkarma cezası yaptırımına bağlamıştır. Ayrıca, kanun koyucu ceza kanunlarında toplumun değer yargılarına
göre olumsuz olan her davranışı ceza yaptırımına bağlayarak suç olarak
düzenlemek zorunda değildir. Ceza hukukunun kapsamı, toplumların değer
yargılarının kapsamından çok daha dar ve özeldir. Dolayısıyla, toplum
tarafından yadırganan her fiilin suç olarak düzenlendiğini söylemek mümkün
değildir. Toplum tarafından yadırganan ancak suç olarak düzenlenmemiş bazı
fiiller hâkimlik mesleği açısından kabul edilmeyen ve güveni sarsıcı davranış
olarak görülebilir. Bu nedenle ceza hukukunda suç sayılmayan bir eylemin,
disiplin hukukunda disiplin cezası nedeni sayılması ve ağırlığına göre
meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılması Anayasa'nın 139. maddesine
aykırılık oluşturmaz. Diğer taraftan, dava konusu kuralda olduğu gibi Anayasa'nın 139.
maddesinde, hâkim ve savcılık teminatlarından mahrumiyet nedeni olarak sayılan
sebepler arasında; meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı mahkûm
olmanın yanında, meslekte kalmalarının uygun bulunmaması kararı, herhangi bir
suç ve cezaya bağlı tutulmamıştır. Kaldı ki, Anayasa'nın 159. maddesinin sekizinci fıkrasında, adli
ve idari hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici
yetki verme gibi özlük işlemleriyle meslekte kalmaları uygun görülmeyenler
hakkında karar verme, disiplin cezası verme ve görevden uzaklaştırma
işlemlerini yapma görevi bağımsız ve tarafsız niteliklere sahip Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kuruluna verilerek anayasal bir güvence sağlanmıştır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 139. ve 140.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralın, Anayasa'nın 2., 11. ve 38. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. D- Kanun'un Geçici 1. Maddesinin İncelenmesi 1- Anlam ve Kapsam İdari yargı hakim adayı alımına yönelik olarak 9.8.2006 tarihinde
ilan edilen ve 15.10.2006 tarihinde yazılı yarışması yapılan sınavda yazılı
yarışma sınavını kazananlar mülakata girmeden; bu sınav ve yapılacak mülakatın
dayanağı olan Adli Yargı Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav Mülakat ve Atama
Yönetmeliğinin bazı maddelerinin iptali ve yürürlüklerinin durdurulması
talebiyle YARSAV tarafından Danıştay 12. Dairesine dava açılmış, 12. Daire
yürürlüğün durdurulması talebinin reddine karar vermiştir. Bu karara karşı
İdari Dava Daireleri Kuruluna yapılan itiraz üzerine Kurul, 29.3.2007 günlü,
2007/234 YD. İtiraz sayılı kararıyla Danıştay 12. Dairesinin yürürlüğün
durdurulması talebinin reddine ilişkin 9.3.2007 günlü, E.2006/4784 sayılı
kararına yönelik davacı YARSAV'ın itirazının kabulüne karar vererek
Yönetmeliğin 11., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 22., 27. ve 28.
maddelerinin, 21. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının ve 29. maddesinin
birinci fıkrası ile 15.10.2006 tarihinde yapılan idari yargı hakim adayı
sınavının mülakatının yürürlüğünün durdurulmasına oyçokluğu ile karar
vermiştir. Danıştay İdari Dava Dairelerinin yukarıda yer verilen kararı
üzerine Adli Yargı Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav Mülakat ve Atama
Yönetmeliğinin bazı maddeleri değiştirilerek, yazılı yarışma sınavının
Bakanlıkça yapılacağına ilişkin olan maddeleri ise yürürlükten kaldırılarak
yeniden düzenlenmiş ve 100 idari yargı hâkim adayı alımına ilişkin olarak
15.10.2006 tarihinde ÖSYM tarafından yapılan yazılı yarışma sınavını kazanan
adayların haklarını korumak için yönetmeliğe geçici madde eklenerek 12.6.2007
günlü, 26550 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır. Yönetmelikteki bu düzenlemeler çerçevesinde daha önce yazılı
sınavı kazandığı ilan edilen ve mülakata çağrılan 482 aday yeniden mülakata
çağrılmış 2.6.2007- 6.7.2007 tarihleri arasında yapılan mülakat sonucunda
başarılı olan 100 adayın atamaları yapılmıştır. 2007 yılı Temmuz ayında göreve
başlayan adayların göreve başlamalarından yaklaşık 4 ay sonra Danıştay 12.
Dairesi, 482 adayın mülakatlarının yapılmasının dayanağı olan geçici 1.
maddenin yürütmesinin durdurulmasına karar vermiştir. Mülakatı kazanan ve
göreve başlayan bu adayların haklarının korunması ve durumlarının açıklığa
kavuşturulması amacıyla 5720 sayılı Kanun'a geçici bir madde eklenmiştir.
Ayrıca dava konusu kuralda 15.10.2006 tarihinde yapılan idari yargı hakim
adaylığı yazılı yarışma sınavında belirtilen kadronun bir katı fazla kadro
içinde kalıp mülakatta başarısız sayılanlara yeni bir mülakat sınavı hakkı
tanınmıştır. Dolayısıyla, Danıştayın yürürlüğü durdurma kararı vermeden önce
yürürlükte bulunan ve ilgili Yönetmelik'de yer alan kurallara göre hakim adayı
olarak göreve başlayanların adaylık hakları ile Danıştayın yürütmeyi durdurma
kararının neticesinde hak elde edenlerin bu haklarının korunması amacıyla dava
konusu Geçici Madde 1 düzenlenmiştir 2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Dava dilekçesinde, iptali istenen Geçici Madde 1'in, aynı konuda
verilmiş yargı kararını etkileyici ve değiştirici nitelik taşıdığı, Anayasa'nın
138. maddesinde sadece yürütmenin değil yasama organının da mahkeme kararlarına
uymak zorunda olduğu, bu organların mahkeme kararlarını hiçbir suretle
değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği, ayrıca
dava konusu kuralın kanunların genelliği ilkesi ile de bağdaşmadığı
belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 10., 11., 87. ve 138. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün
kurallarıyla kendini bağlı sayan devlettir. Anayasa'nın ' Mahkemelerin Bağımsızlığı ' başlıklı 138.
dördüncü fıkrasında  ' Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme
kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir
surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez. ' kuralı
yer almaktadır. Anayasanın 2. maddesinde yer verilen hukuk devleti ilkesinin temel
gereklerinden birisi kazanılmış haklara saygı gösterilmesidir. Kazanılmış
haklara saygı, hukuk güvenliği ilkesinin bir sonucudur. Hukuksal güven
Anayasa'da öngörülen temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının ve insan
haklarının yaşama egemen kılınmasının da önkoşuludur. Güvenin korunması, her
zaman mevcut bir hukukî durumun dokunulmazlığı anlamında olmasa da, her
düzenleme değişikliğinde kanun koyucunun göz önünde bulundurması gereken bir
husustur. Bireylerin devlete olan güveninin korunması da ancak hukuk güvenliğinin
sağlanmasıyla mümkündür. Hukuk devletinin önemli bir unsuru olarak hukuk güvenliği,
yalnızca hukuk düzeninin değil, aynı zamanda belirli sınırlar içinde, bütün
devlet faaliyetlerinin, önceden öngörülebilir olması anlamını taşır. Hukuki
güvenlik, sadece bireylerin devlet faaliyetlerine duyduğu güven değil, aynı
zamanda yürürlükteki mevzuatın süreceğine duyulan güveni de içerir. Bu nedenle
hukuk devleti idealinin gerçekleşebilmesi için bireylerin kazanılmış haklarına
saygı gösterilmesi bir zorunluluktur. Dolayısıyla yürürlükte bulunan hükümlere
göre gerçekleşmiş durumlar ile elde edilmiş hakların korunması hukuk devletinin
gereği olarak görülmelidir. Dava konusu kural, yukarıda da belirtildiği üzere yürürlükteki
kurallara göre yapılan yazılı yarışma sınavı ve mülakatta başarılı olmuş
adayların durumları ile ilgili ortaya çıkan belirsizliğin giderilmesi ve hâkim
adaylığına atanmış bu kişilerin statülerinin açıklığa kavuşturulmasını
düzenlemektedir. 15.10.2006 tarihinde ÖSYM tarafından yapılan yazılı yarışma
sınavının yürürlüğünün durdurulması istemi Danıştay 12. Daire tarafından
reddedilmiş, bu karara yapılan itiraz üzerine İdari Dava Daireleri Kurulu da
davacının bu yöndeki itirazını yerinde görmeyerek talebin reddine karar
vermiştir. Bu nedenle Danıştay 12. Dairesince Yönetmeliğin geçici 1. maddesi
yönünden henüz hukuka aykırı bir durum belirlenmeden, adaylar yürürlükteki
hükümler gereğince bir statü kazanmış olduklarından, bu statünün kazanılmış hak
kavramı içinde değerlendirilmesi gerekir. Anayasa'nın 138. maddesinde yer alan
ilke, mahkemelerin somut olaylar hakkında vermiş olduğu kararların, yasama ve
yürütme organları ile idare tarafından değiştirilmemesi ve bu kararlara göre
işlem yapmalarını ifade etmektedir. Bu nedenle, dava konusu kuralda yer alan
düzenleme, yargı kararlarının etkisizleştirilmesi niteliğinde değil, daha çok
kazanılmış hak kavramı içinde kabul edilmelidir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural
Anayasa'nın 2. ve 138. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi
gerekir. Fulya KANTARCOĞLU ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu
görüşe farklı gerekçeyle katılmışlardır. Kuralın, Anayasa'nın 10.,  11. ve
 87. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir. V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 1.12.2007 günlü, 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un: 1-  1. maddesiyle, 24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hâkimler ve
Savcılar Kanunu'nun 8. maddesine eklenen (k) bendine, 2-  3. maddesiyle, 2802 sayılı Kanun'a eklenen 9/A
maddesinin, birinci, altıncı, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu fıkraları
ile onbirinci fıkrasının birinci cümlesi ve onbeşinci fıkrasına, 3-  4. maddesiyle, 2802 sayılı Kanun'un değiştirilen 69.
maddesinin son fıkrasına, 4- Geçici 1. maddesine, yönelik iptal istemleri, 18.5.2011 günlü, E. 2008/7, K. 2011/80
sayılı kararla reddedildiğinden, bu madde, fıkra, bent ve cümlelere ilişkin
YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 18.5.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. VI- SONUÇ 1.12.2007 günlü, 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un: 1-  1. maddesiyle, 24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hâkimler ve
Savcılar Kanunu'nun 8. maddesine eklenen (k) bendinin Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Fettah
OTO'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2-  3. maddesiyle, 2802 sayılı Kanun'a eklenen 9/A
maddesinin; a- Birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, b- Altıncı, yedinci, sekizinci ve dokuzuncu fıkralarının
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA, c- Onuncu fıkrası ile onbirinci fıkrasının birinci cümlesinin
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, d- Onbeşinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 3-  4. maddesiyle, 2802 sayılı Kanun'un değiştirilen 69.
maddesinin son fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin
REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 4- Geçici 1. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 18.5.2011 gününde karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Başkanvekili Serruh
  KALELİ Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Fettah
  OTO Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Alparslan
  ALTAN Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN KARŞIOY YAZISI 1- 5720 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun'un 1. Maddesiyle, 2802 sayılı Kanun'un 8. Maddesine
Eklenen (k) Bendi: Kuralla, avukatlık mesleğinden hakim ve savcı adaylığına geçmek
isteyenler için gerekli koşullar düzenlenmiş, bu kapsamda kendi aralarında
yapılacak olan yazılı yarışma sınavında ve mülakatta başarılı olmak gerektiği
belirtilmiştir. Kanun koyucunun, daha evvel avukatlık stajı yapmış ve savunma
mesleğinde belli bir süre deneyim kazanmış olmayı, hakimlik ve savcılık
mesleğine girişte diğer hukuk fakültesi mezunlarına oranla bir üstünlük olarak
kabul ettiği ve bu nedenle diğer adaylardan farklı bir sınava tabi
tutulmalarını öngördüğü anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi gereği, aynı
durumda bulunanlara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin
zedelemesi önlenmiştir. Yasa karşısında eşitlik ise eylemli değil, hukuksal
eşitliği ifade eder. Hakim ve savcı adayları, mesleğe giriş yönünden aynı
konumdadırlar. Bunların meslek dışındaki ve öncesindeki deneyim veya
donanımları, hukuki değil eylemli farlılıklardır. Hukuk bilgisinin ölçülmesi
amacıyla yapılacak bir sınava girişe ilişkin hukuki statüde leh veya aleyhte
değerlendirilemezler. Anayasa Mahkemesinin 1990/13 Esas, 1990/30 Karar sayılı
kararında yazılı sınavın amacının 'herkesin eşit koşullarda yarışmasını'
sağlamak olduğu belirtilmiştir. Kaldı ki ayrı sınavın gerekçesini oluşturan avukatlık
deneyimi, hakimlik ve savcılık mesleği için bir avantaj olabileceği gibi
dezavantaj da teşkil edebilir. Beş yıl boyunca sadece icra takipleriyle
uğraşmış olan bir avukatın ceza usul hukuku yönünden diğer adaylara oranla bir
üstünlüğü olduğu söylenemez. Bu nedenle, avukatlık mesleğinden gelenlerin kendi
aralarında ayrı bir sınava tabi tutulmalarını öngören kural, Anayasa'nın 10.
maddesine aykırıdır. 2- Kanun'un 3. Maddesiyle 2802 sayılı Kanun'a Eklenen 9/A
Maddesinin Altıncı, Yedinci, Sekizinci ve Dokuzuncu Fıkraları: Fıkralarda, mülakat kurulunun oluşumu düzenlenmektedir. Kurallara
göre, mülakaat heyeti ezici çoğunluğuyla Adalet Bakanlığı yetkililerinden
oluşmaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin demokratik, laik
ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş, 138. maddesinde mahkemelerin
bağımsızlığı, 139. maddesinde hakimlik ve savcılık teminatı, 140. maddesinde
hakimlik ve savcılık mesleği düzenlenmiştir. Hakimlik ve savcılık mesleğine
girişin bu Anayasa hükümleri karşısındaki durumu, Anayasa Mahkemesinin önceki
kararlarında değerlendirilmiş ve içtihada bağlanmıştır. Anayasa Mahkemesinin 1990/13 Esas, 1990/30 Karar sayılı kararında
hakim ve savcı adaylığı Anayasa'nın 139. ve 140. maddeleri karşısında etraflıca
değerlendirilmiş ve şu gerekçeye yer verilmiştir: 'Anayasanın 139 ve 140.maddelerinde yargıçların ve savcıların
özlük işleri hakkında yasalarda yer alması gereken ilkeler gösterilmiş ve
böylece yasama organının bunlara aykırı düzenlemeler yapması önlenmiştir. Bu
hükümlerden, Anayasanın yargıçları maddi ve manevi kuşkulardan uzak tutarak,
görevlerini Anayasaya, kanunlara ve hukuka uygun olarak vicdani kanılarına göre
yapmalarını sağlamak amacını güttüğü anlaşılmaktadır. Yargıcı güvenceye sahip
olmayan, dolayısıyla bağımsız olmayan mahkeme bağımsız sayılamaz. 2802 sayılı Yasa'nın 7. maddesinde, adaylık dönemini geçirip
8. maddedeki koşullara uygun olarak yeterlik kazanmış olmadıkça hiç kimsenin
yargıçlık ve savcılığa atanamayacağı belirtilmektedir. Anayasanın 140.
maddesinin üçüncü fıkrasında ise yargıç ve savcıların nitelikleri, atanmaları,
hakları ve ödevleri ile diğer özlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve
yargıçlık güvencesi esaslarına göre yasa ile düzenleneceği öngörülmüştür. Nitelik saptanmadan atama işlemi yapılamayacağına göre,
yargıç ve savcıların nitelikleri doğal olarak, atamadan önceki dönemde yani,
adaylığa atanma ve adaylık süresi içinde belirlenebilecektir. Bu durumda,
yargıç ve savcıların diğer özlük haklarının yanısıra niteliklerinin de
mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıçlık güvencesi esaslarına göre yasa ile
düzenleneceğini öngören Anayasanın140.  maddesinin adaylık
dönemini de kapsadığının kabulü zorunludur. Böylece, Anayasa, yargıçlık ve
savcılık mesleğine verdiği özel önemin sonucu olarak bu mesleğe girecekleri
adaylık döneminden başlayarak güvenceye kavuşturmak istemektedir. Öyleyse,
yargıç ve savcı adaylarına ileride üstlenecekleri görevi doyurucu biçimde
yerine getirebilmeleri için adaylık dönemi içinde de yeterli güvence
sağlanmalıdır'. Anayasa Mahkemesinin 1995/19 Esas, 1995/64 Karar sayılı kararında
da sınavın Adalet Bakanlığınca yapılmasına ilişkin yasa kuralı iptal edilirken,
bakanlıkça yapılacak bir yeterlik sınavının öncelikle hakimlik ve savcılık
mesleğine alınacakların yürütme organına karşı bağımsızlığını gölgeleyeceği
belirtilmiştir. Hakim ve savcı adayı statüsünün Anayasa'nın 128. maddesinin
öngördüğü anlamda bir devlet memuriyeti olarak kabulüne olanak bulunmadığı
açıktır. Adaylar, özlük hakları bakımından memur kabul edilseler de devlet
adına yürütmekle yükümlü bulundukları asli ve sürekli bir görev söz konusu
değildir. Devlet memurları yürütme organının siyasi program ve direktiflerine
göre hareket etmekle ve konusu suç teşkil etmemek şartıyla her türlü emir ve
talimata uymakla yükümlüdürler. Bu durumun hakim ve savcı adayı için geçerli
olmadığı açıktır. Bu nedenle kurallar, Anayasa'nın 2., 138., 139. ve 140.
maddelerine aykırıdır. 3- 9/A Maddesinin Onbeşinci Fıkrası: Kuralla, hukuk alanında doktora yapmış kişilerin yazılı yarışma
sınavına girmeksizin mülakatla hakim ve savcı adayı olarak atanması
düzenlenmiştir. Doktora, belirli bir konuda derinlemesine inceleme yapılmasına
dayalı bir akademik etkinliktir. Sınav konuları ise hukukun çeşitli dallarında
yeterli bilgi sahibi olma esasına dayanmaktadır. Bu konular aynı maddenin
ikinci fıkrasında ayrıntılı olarak sayılmıştır. Ancak doktora yapmış olanların,
söz konusu hukuk disiplinlerindeki bilgisi ölçülmüş ve değerlendirilmiş
olmayacaktır. Bu yönüyle, kural, Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik
ilkesine aykırıdır. Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT KARŞIOY  ve FARKLI GEREKÇE 1.12.2007 günlü, 5270 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 3. maddesiyle 2802 sayılı Kanun'a eklenen
9/A maddesinin altı, yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkralarında; 'Mülâkat Kurulu; Adalet Bakanlığı Müsteşarı veya görevlendireceği
Müsteşar Yardımcısı başkanlığında, Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk
İşleri ve Personel Genel Müdürleri ile Türkiye Adalet Akademisi Yönetim
Kurulunun her sınav için kendi üyeleri arasından belirleyeceği iki üye olmak
üzere toplam yedi üyeden oluşur.' 'Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunda Yargıtay ve Danıştay
mensubu birer üye bulunması halinde bu üyeler mülâkat Kurulunda asıl üye olarak
görevlendirilir.' 'Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunda Yargıtay ve Danıştay
mensubu üye sayısı birden fazla ise, Yargıtay kontenjanı için Yargıtay mensupları
arasından, Danıştay kontenjanı için Danıştay mensupları arasından; Yargıtay ve
Danıştay mensubu üyelerden birinin ya da her ikisinin bulunmaması halinde ise
Yönetim Kurulunun diğer üyeleri arasından gizli oyla seçim yapılır.' 'Asıl üyelerin hukukî veya fiilî sebeplerle katılamamaları
halinde; Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel
Müdürlerinin yerine vekâlet edenler, Türkiye Adalet Akademisi Yönetim
Kurulundan katılacak üyelerin yerine ise, Yönetim Kurulunun kendi üyeleri
arasından her biri için ayrı ayrı gizli oyla belirleyeceği yedek üyeler Mülâkat
Kuruluna katılır.' denilmektedir. Anayasa'nın 140. maddesinin üçüncü fıkrasında, hâkim ve savcıların
nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri aylık ve ödenekleri ile diğer
özlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre
kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesi'nin E:1990/13, K:1990/30 sayılı kararında da
vurgulandığı gibi, nitelik saptanmaksızın atama işlemi yapılamayacağından,
yargıç ve savcıların nitelikleri, doğal olarak, atamadan önceki dönemde, bu
bağlamda adaylığa atanma ve adaylık süresi içinde belirlenebilecektir. Buna
göre, yargıç ve savcıların diğer özlük haklarıyla birlikte niteliklerinin de
mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıçlık güvencesi esaslarına göre yasa ile
düzenleneceğini öngören Anayasa'nın 140. maddesi, hâkim ve savcı adaylığına
atanabilmek için gerekli olan niteliklerin belirlenmesinde de Anayasal temel
oluşturmaktadır. Bu düzenlemeyle Anayasa koyucunun amacının, yargıç ve
savcıların, mesleğe girmek için başvurdukları tarihten başlayarak yürütme
organı karşısında bağımsızlıklarını koruyacak, objektif kurallara bağlı
tutulmalarını sağlamak olduğu açıktır. Devletin temelini oluşturan adaletin
gerçekleştirilmesi, her şeyden önce Anayasa'nın 9. maddesi uyarınca, Türk
Milleti adına yargı yetkisini kullanacak olan bağımsız mahkemelerin
yargıçlarının, idare karşısında yansızlıklarının korunabilmesine bağlıdır.
Hâkim adaylığına atanmanın ilk koşulunu oluşturan yazılı sınav ve mülâkatın,
her türlü etkiden uzak, liyakatı esas alan nesnelliği sağlayacak yöntemlerle
yapılması, Anayasa'nın 'Mahkemelerin bağımsızlığı', 'Hâkimlik ve savcılık
mesleği'ne ilişkin 138., 139. ve 140. maddelerinin de gereğidir. Hâkimler ve
savcılar için öngörülen anayasal güvenceleri bu görevlerin fiilen icra edildiği
dönemle sınırlayıp, hâkim ve savcı olarak göreve başlayabilmek için gerekli
eğitimin ve formasyonun alındığı adaylık dönemini ise bunun dışında tutmak,
Anayasa'nın 'atama'dan önce tespiti gereken niteliklerin belirlenmesi konusunda
da mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarının gözetilmesini
zorunlu kılan hükmü ile bağdaşmamaktadır. Yargıçlık mesleğinin hak ve özgürlüklerin korunmasındaki temel
işlevi, Yargıçların sadece bağımsız olmalarının değil, öyle algılanmalarının da
yargının saygınlığı ve güvenilirliği bakımından taşıdığı önem ve bireylerin
adil bir hukuk düzeninin sağlanması bağlamında yargıdan beklentileri de dikkate
alındığında, hâkim ve savcılara tanınan Anayasal güvencenin hâkim ve savcı adaylarına
tanınmadığı ileri sürülemez. Yukarıda belirtildiği gibi, Anayasa'daki düzenleme
biçimi de bu tür bir ayırıma olanak vermemektedir. Anayasa'nın sözü kadar amacı
da önem taşıdığından, yargıyla ilgili ayrıntı sayılabilecek ölçüdeki kapsamlı
düzenlemeleri ve bunların amaçları birlikte değerlendirildiğinde, adalet
dağıtımında tek belirleyici olan 'yargı erki' mensuplarının, adaylığa
alınmalarından başlayarak anayasal güvence altında bulundukları sonucuna
ulaşılmaktadır. Bu güvencenin ise, hâkim ve savcı adaylarının seçimleri ve
kariyerleri konusunda idarenin her türlü etkisinden uzak sadece hâkimlik
mesleğinin gerektirdiği bilgi, yetenek ve ilkelerin geçerli olduğu liyakata
dayanan bir sistemin benimsenmesiyle sağlanacağı kuşkusuzdur. Açıklanan nedenlerle hâkim ve savcıların mesleğe alınabilmeleri
için yapılan mülakatta, Kurul'un yedi üyesinden beşinin bürokratlardan
oluşmasının Adalet Bakanlığını belirleyici konuma getirdiği, bu durumun ise
Anayasa'nın 138., 139. ve 140. maddelerine aykırı olduğu ve dava konusu altı,
yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraların iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk
görüşüne katılmıyorum. Öte yandan, hukuka aykırı olduğu yargı kararıyla saptanan idari
işlemlere yasama işlemleriyle geçerlik kazandırılmasının, Anayasal dayanağı
bulunmamakta ise de Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları, Anayasa'nın 153.
maddesi uyarınca Resmî Gazete'de yayımlandıkları tarihte yürürlüğe girip,
geçmişe etkili olmadıklarından Geçici 1. maddenin iptalinde hukuksal yarar
bulunmadığı gerekçesiyle bu maddeye ilişkin red kararına farklı gerekçe ile
katılıyorum. Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU AYRIŞIK OY 5720 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle 2802 sayılı Kanun'un 8.
maddesine eklenen (k) bendinin incelenmesi: 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 'Adayların
nitelikleri' başlıklı 8. maddesi, adli ve idari yargı hâkim ve savcı adaylığına
atanacaklarda bulunması gereken nitelikleri belirtmektedir. Bu niteliklerin
neler olduğu madde de 10 bent halinde açıklanmaktadır. 5720 sayılı Kanun'un 1.
maddesiyle 2802 sayılı Kanun'un 8. maddesine eklenen iptal davasına konu (k)
bendi, avukatlık mesleğinden hâkim ve savcı adaylığına geçmek isteyenlerin
taşıması gereken koşulları belirlemektedir. Buna göre, avukatlık mesleğinden
hâkim ve savcı adaylığına geçmek isteyenler için, 2802 sayılı HSK'nın 8.
maddesinin (ı) bendi hariç, diğer koşulların yanında mesleklerinde fiilen en az
beş yıl çalışmış, giriş sınavının yapıldığı yılın Ocak ayının son günü
itibariyle 35 yaşını doldurmamış ve kendi aralarında yapılacak olan yazılı
yarışma sınavında ve mülakâtta başarılı olmak koşullarını aramaktadır. Hâkim ve Savcılık meslekleri 'kariyer' meslek sınıfına
girmektedir. Hâkimler ve savcılar göreve önce hâkim ve savcı adayı olarak
başlamakta, adaylık dönemi bittikten sonra meslek içinde en yüksek derecelere
kadar yükselme olanağına sahip olmaktadırlar. Bu mesleğe aday olarak girip
ileride atanılacak hâkim ve savcılık meslekleri için gerek avukatlıktan
gelenler ve gerekse fakülte mezunları için aranılan ölçütler aynıdır. Adaylık
için yapılan yazılı sınav ve mülâkatla, daha sonra hâkim veya savcı olarak
atanacaklarda meslekleri için sahip olunması gereken liyakatin ölçülmesi
amaçlanmaktadır. Hâkim ve savcı adaylığına atanmada, gerek avukatlıktan
gelenlerin ve gerekse diğer fakülte mezunlarının farklı niteliklere sahip
olması gerekmemektedir. Bu durumda her iki grubun da aynı hukuksal konumda
oldukları açıktır. Bu nedenle avukatlıktan gelenlerle fakülte mezunlarının
farklı sınavlara tabi tutulmaları Anayasa'nın 10. maddesinde yazılı 'Kanun
önünde eşitlik' ilkesine aykırıdır. Öte yandan, iptal davasına konu kural ile hâkim ve savcı
adaylığına atanma koşullarını taşıyan avukatlara boş kadro sayısının belirli
bir oranıyla sınırlı olmaksızın atanma olanağı getirilmiştir. Yasada herhangi
bir sınır ve çerçevenin çizilmemiş olması ve aday sayısının saptanmasının
tamamen Bakanlığın takdirine bırakılması belirsizlik nedeniyle hukuk güvenliği
ilkesini zedelediği gibi, bu konuda yürütme organına sınırları belli olmayan
bir yetkinin verilmesi, Anayasa'nın 2. ve 7. maddelerine aykırıdır. 5720 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile 2802 sayılı Kanun'a eklenen
9/A maddesinin altıncı, yedinci, sekizinci ve dokuzuncu fıkralarının incelenmesi: 2802 sayılı Kanun'un 9/A maddesinin dava konusu altıncı, yedinci,
sekizinci ve dokuzuncu fıkraları, 'Mülâkat Kurulu'nun kimlerden oluşacağı,
Adalet Akademisinden katılacak üyelerin seçimi ve yerlerine vekâlet edecek
kişilerin belirlenmesi ile Kurul üyelerinin hukuki veya ilgili bir nedenle
kurula katılamayacağı durumlarında yerlerine kimlerin katılacağını düzenleyen
kurallardır. Maddenin altıncı fıkrasında, Mülâkat Kurulu'nun Adalet Bakanlığı
Müsteşarı veya görevlendireceği müsteşar yardımcısı başkanlığında Teftiş Kurulu
Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel Müdürleri ile Türkiye
Adalet Akademisi Yönetim Kurulu'nun her sınav için kendi üyeleri arasından
belirleyeceği iki üye olmak üzere toplam yedi üyeden oluşacağı öngörülmektedir. Anayasa'da Hâkimlerin görevlerini yürütme ve yasama organları
dahil, her türlü baskıdan uzak, Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak
vicdani kanaatlerine göre yerine getirebilmelerini sağlamak için bağımsız
olmaları kabul edilmiş, Anayasa'nın 138., 139. ve 140. maddelerine özel
hükümler konulmak suretiyle anayasal güvenceler getirilmiştir. Anayasa'nın 140. maddesinin üçüncü fıkrasında, hâkim ve savcıların
nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük
işlerinin mahkemelerde bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre
kanunla düzenleneceği hükmü yer almaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin E:1990/13, K:1990/30 sayılı kararında da,
nitelik tespit edilmeden atanma işleminin yapılamayacağı, yargıç ve savcıların
niteliklerinin, doğal olarak atanmadan önceki dönemde, adaylığa atanma ve
adaylık süresi içinde belirlenebileceği vurgulanmaktadır. Anayasa'nın 140.
maddesi ve anılan Anayasa Mahkemesi kararı, hâkim ve savcıların mesleğe girmek
için başvurdukları tarihten itibaren yürütme organı karşısında
bağımsızlıklarını korumalarını ve objektif kurallara bağlı tutulmalarını
amaçlamaktadır. Bu nedenle hâkim ve savcıların mesleğe alınabilmeleri için
yapılan seçme sınavında Adalet Bakanlığı'nın belirleyici olması Anayasa'ya
aykırı bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle yukarıda anılan kuralların Anayasa'nın 2.,
7., 10., 138., 139. ve 140. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği görüş
ve düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum. Üye Fettah
  OTO KARŞIOY  ve FARKLI
GEREKÇE 1.12.2007 günlü, 5270 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 3. maddesiyle 2802 sayılı Kanun'a eklenen
9/A maddesinin altı, yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkralarında; 'Mülâkat Kurulu; Adalet Bakanlığı Müsteşarı veya görevlendireceği
Müsteşar Yardımcısı başkanlığında, Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk
İşleri ve Personel Genel Müdürleri ile Türkiye Adalet Akademisi Yönetim
Kurulunun her sınav için kendi üyeleri arasından belirleyeceği iki üye olmak
üzere toplam yedi üyeden oluşur.' 'Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunda Yargıtay ve Danıştay
mensubu birer üye bulunması halinde bu üyeler Mülâkat Kurulunda asıl üye olarak
görevlendirilir.' 'Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunda Yargıtay ve Danıştay
mensubu üye sayısı birden fazla ise, Yargıtay kontenjanı için Yargıtay
mensupları arasından, Danıştay kontenjanı için Danıştay mensupları arasından;
Yargıtay veya Danıştay mensubu üyelerden birinin ya da her ikisinin bulunmaması
halinde ise Yönetim Kurulunun diğer üyeleri arasından gizli oyla seçim
yapılır.' 'Asıl üyelerin hukukî veya fiilî sebeplerle katılamamaları
halinde; Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel
Müdürlerinin yerine vekâlet edenler, Türkiye Adalet Akademisi Yönetim
Kurulundan katılacak üyelerin yerine ise, Yönetim Kurulunun kendi üyeleri
arasından her biri için ayrı ayrı gizli oyla belirleyeceği yedek üyeler Mülâkat
Kuruluna katılır.' denilmektedir. Anayasa'nın 140. maddesinin üçüncü fıkrasında, hâkim ve savcıların
nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri aylık ve ödenekleri ile diğer
özlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre
kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Bu düzenlemeyle Anayasa koyucunun amacının, hakim ve savcıların,
mesleğe girmek için başvurdukları tarihten başlayarak yürütme organı karşısında
bağımsızlıklarını koruyarak, hakimlik teminatı esasına göre objektif kurallara
bağlı tutulmalarını sağlamak olduğu açıktır. Dolayısıyla hâkim adaylığına
atanmanın ilk koşulunu oluşturan yazılı sınav ve mülâkatın, her türlü etkiden
uzak, liyakatı esas alan nesnel ölçütleri  taşıyan yöntemlerle yapılması,
Anayasa'nın 138., 139. ve 140. maddelerinde düzenlenen mahkemelerin
bağımsızlığı ve hakim teminatının gereğidir. Bu durumda, hâkimler ve savcılar için öngörülen anayasal
güvenceleri bu görevlerin fiilen icra edildiği dönemle sınırlayıp, hâkim ve
savcı olarak göreve başlayabilmek için gerekli eğitimin ve formasyonun alındığı
adaylık dönemini ise bunun dışında tutmak mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik
teminatı esasları ile bağdaşmamaktadır. Açıklanan nedenlerle hâkim ve savcıların mesleğe alınabilmeleri
için yapılan mülakatta, Kurul'un yedi üyesinden beşinin bürokratlardan
oluşmasının Adalet Bakanlığını sınav sonuçlarını belirleyici konuma
getirdiğinden, 5270 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile 2802 sayılı Kanun'a eklenen
9/A maddesinin altı, yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkralarının Anayasa'nın 138. ve
139. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesi ile çoğunluk
kararına katılmıyorum. Diğer taraftan, hukuka aykırı olduğu yargı kararıyla saptanan
idari işlemlere yasama işlemleriyle geçerlilik kazandırılmasının, Anayasal
dayanağı bulunmamakta ise de Anayasa Mahkemesinin iptal kararları, Anayasa'nın
153. maddesi uyarınca Resmî Gazete'de yayımlandıkları tarihte yürürlüğe
girdiğinden Geçici 1. maddenin iptal edilmesinde hukuki yarar bulunmamaktadır. Açıklanan nedenle geçici 1. maddeye ilişkin red kararına farklı
gerekçe ile katılıyorum. Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ