ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2004/114 Karar Sayısı : 2007/85 Karar Günü : 22.11.2007 Resmi Gazete Tarih-Sayısı : 24.12.2007-26736 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay Beşinci
Dairesi İTİRAZIN KONUSU: 14.7.1965 günlü, 657 sayılı
Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin “III- SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI
SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI” başlıklı bendine 4924 sayılı Yasa'nın 11. maddesi ile
eklenen paragrafın, Anayasa'nın 2. ve 128. maddelerine aykırılığı savıyla
iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemidir. I- OLAY Sağlık hizmetinin hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesine
ilişkin Sağlık Bakanlığı'nca çıkarılan “Sağlık ve Yardımcı Sağlık Personeli
Tarafından Yerine Getirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın Alma Yoluyla
Gördürülmesine İlişkin Esas ve Usuller”in iptali için açılan davada,
düzenleyici işlemin dayanağı olan itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı
olduğu savını ciddi bulan Mahkeme iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin “III- SAĞLIK
HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI” başlıklı bendine 4924 sayılı
Yasa'nın 11. maddesi ile eklenen itiraz konusu kural şöyledir: “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken
hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla,
Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla
gördürülebilir.” B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın 2. ve 128. maddelerine dayanılmış,
47. ve 56. maddeleri ise ilgili görülmüştür. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Mustafa BUMİN,
Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU,
Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fazıl SAĞLAM, A. Necmi ÖZLER ve Serdar
ÖZGÜLDÜR'ün katılmalarıyla 29.12.2004 gününde yapılan ilk inceleme
toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,
yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara
bağlanmasına, oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu Yasa kuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların
gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, idarenin dolaylı bir özelleştirme yöntemini
benimsediği ve Anayasa'nın 128. maddesinde öngörülmeyen bir istihdam şeklinin
düzenlendiği, bu nedenle kuralın Anayasa'nın 2. ve 128. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun'un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, yasaların Anayasa'ya
aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere bağlı
kalmak zorunda olmadığından itiraz konusu kural ilgisi nedeniyle Anayasa'nın
47. ve 56. maddeleri yönünden de incelenmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin “III- SAĞLIK
HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI” başlıklı bendine eklenen
itiraz konusu kural “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine
getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye
gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere
göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” biçiminde
düzenlenmiştir. Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrasında “Devletin
kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare
esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği
asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” denilmektedir.
Bu kuralla açıkça memur ve kamu görevlisi tanımı yapılmamış, onlara
gördürülecek iş belirlenme yoluna gidilmiştir. En geniş tanımı ile kamu hizmeti, devlet ya da diğer kamu
tüzelkişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, ortak
gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş
bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlu
gereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen sağlık hizmeti de
nitelikleri gereği kamu hizmeti olarak değerlendirilmektedir. Anayasa'nın 47. maddesine eklenen dördüncü fıkra ile kamu
hizmetlerinden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere
yaptırılabileceği veya bunlara devredilebileceği konusunda yasama organı
yetkili kılınmıştır. Anayasa'nın 5. maddesinde, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve
mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti
ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak şekilde sınırlayan siyasal, ekonomik ve
sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için
gerekli şartları hazırlamaya çalışmak, devletin temel amaç ve görevleri
arasında sayılmış, 56. maddesinde de, “Devlet, herkesin hayatını, beden
ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve
verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek
elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel
kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek
yerine getirir.” denilmiştir. Sağlık hizmetleri nitelikleri gereği diğer kamu hizmetlerinden
farklıdır. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı sorunu,
ertelenemez ve ikame edilemez. Bilime dayalı olması gereken tanı ve tedavi
metotlarının insan yararına sürekli yenilik ve gelişme göstermesi, hizmet
kalite ve beklentilerini çağın koşullarına yaklaştırmayı gerektirmektedir. Bu
yönüyle sağlık hizmetleri, kendi iç dinamikleri ve nitelikleri gereği
üretilmesi ve halk yararına sunulmasında özel sektörün kazanç, rekabet ve
büyüme dinamiklerinden yararlanacak türdeki hizmetlerdendir. Bu çerçevede, artan sağlık hizmeti talebini en doğru şekilde
karşılamak, yüksek sermaye grubuna dahil sürekli yenilenen teknoloji elde etmek
ve cihaz-ekipman-sigorta-bakım-yenileme maliyetlerini minimize etmek, birden
çok kuruma ortak hizmet alanı yaratmak, yetersiz ve kısıtlı kalifiye insan gücü
kaynağını değerlendirerek hizmette etkinlik ve verimlilik sağlamak, değişen
şartlara ve ihtiyaca göre hizmet planlama ve sunumunu yapmak, yerinde sağlık
hizmeti sunarak gereksiz hasta transferi ve beraberinde getireceği sosyal
sorunlara son vermek, kaynak kullanımı kontrollü, kaliteyi yükselten, maliyeti
düşüren etkin, süratli, kesintisiz bir sağlık hizmeti sunmak, gereksiz bina ve
cihaz alımının önüne geçmek, kurumlar arası işbirliği ve halkın sosyal
memnuniyetini arttırmak sağlık hizmetleri yönünden Devlet için bir kamusal
zorunluluk ve sosyal devlet olmanın gereğidir. Anayasa'nın 47. maddesi ile 128. maddesi birlikte
değerlendirildiğinde, sağlık hizmetlerinin bütünüyle devletin genel idare
esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu bir kamu hizmeti şeklinde
nitelendirilmesi olanaklı değildir. Dolayısıyla sağlık hizmetinin tamamının
salt memur ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiğinden
sözedilemeyeceği gibi, 47. maddesinde öngörülen hizmet kapsamında bunun özel
hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceği olanaklıdır. Anayasa'nın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun
huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı,
Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,
demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” denilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri
koruyup güçlendiren her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirme
bilincinde olan devlettir. Sosyal hukuk devleti, insan hak ve özgürlüklerine saygı gösteren,
kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamlarını güvence altına alan, kişi
ile toplum arasında denge kuran, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak
sosyal adaleti gerçekleştiren, bu bağlamda sağlık hizmetlerinden bireylerin
yeteri kadar yararlanmasını sağlayan devlettir. Anayasa gereği herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama
hakkına sahip olması karşısında, ülkenin her yöresinde sağlık hizmetlerinden
tam olarak yararlanılabilmesini sağlamak amacıyla niteliği gereği sağlık
hizmetlerinin yerine getirilmesinde ortaya çıkacak eksiklik ve gecikmelerin
telafisi olanaksız sonuçlara yol açabilmesi, kamunun iktisadi ve teknik
yetersizliği, teknolojik gelişme ve kullanıcıları ve hizmet sunucu ve
donanımlarına olan ihtiyaç, görev ve yer yönünden erişim zorlukları, sağlık
hizmetlerinin ertelenemez ve ikame edilemez özellikleri, doğal afet, salgın
hastalıklar ve acil durumlar sağlık hizmetlerinin hizmet satın alma yoluyla
karşılanmasını zorunlu kılmaktadır. Böylece, itiraz konusu kural ile, sağlık
hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına dahil personel tarafından
yerine getirilmesi gereken hizmetlerin, ücretleri döner sermaye gelirlerinden
karşılanmak kaydıyla, lüzumu halinde hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesi
olanaklı hale gelmektedir. Kuralın, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen sosyal devlet
ilkesini gerçekleştirmek, 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri
arasında belirtilen kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak,
insanın maddi ve manevi varlığını geliştirmek, 56. maddesinde öngörülen sağlık
hizmetlerini tam ve dengeli biçimde yerine getirebilmek amacıyla düzenlendiği
anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., 47., 56. ve 128.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır. VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36.
maddesinin “III- SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI”
başlıklı bendine 10.7.2003 günlü, 4924 sayılı Yasa'nın 11. maddesiyle eklenen
paragrafa yönelik iptal istemi, 22.11.2007 günlü, E. 2004/114, K. 2007/85
sayılı kararla reddedildiğinden, bu paragrafa ilişkin yürürlüğün durdurulması
isteminin REDDİNE, 22.11.2007 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. VII- SONUÇ 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36.
maddesinin “III- SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI”
başlıklı bendine 10.7.2003 günlü, 4924 sayılı Yasa'nın 11. maddesiyle eklenen
paragrafın Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE , Şevket
APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 22.11.2007
gününde karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit
  ADALI Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Mustafa
  YILDIRIM Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket
  APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ AZLIK
OYU Kamu hizmeti olan sağlıkla ilgili asli ve sürekli görevler,
Anayasa'nın 128. maddesi gereği Devlet ve kamu tüzelkişilerinde ancak memurlar
ve diğer kamu görevlilerince yerine getirilebilir. İptali istenilen kural, memurlarla ilgili 657 sayılı Yasa'nın memurların
sınıflarını belirleyen 36. maddesinin “Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık
Hizmetleri” bölümüne eklenmiştir. Buna göre kuralın öncelikle bu sınıfa giren
memurlarla ilintili olduğu açıktır. Satın alınacak hizmetin onu yürütecek kişi
yanında araç ve aygıtlarıyla bir bütünlük içermesi de düşünülebilir. Ancak
memurlarla ve memurların sınıflarıyla ilgili bir yasal metinde, salt sağlık
araçlarıyla sınırlı bir satın alma söz konusu olamaz. Bu durum karşısında, Anayasa'nın 128. maddesinde öngörülmeyen bir
istihdam şeklini düzenleyen ve hizmetin satın alınması şeklinde bir
görevlendirme biçimi geliştiren kuralda Anayasa'ya aykırılık açıktır. Öte yandan, Anayasa'nın 47. maddesinin dördüncü fıkrasına göre,
Devletin yürüttüğü yatırım ve hizmetler özelleştirme konusu olabilecektir.
Madde başlangıç fıkrasında “kamu hizmeti” kavramını kullanırken burda “yatırım
ve hizmet” sözcüklerine yer vermiştir. Ayrıca, bu kural hizmet satın alınmasını
değil, Devlet tarafından yürütülen hizmetin üçüncü kişilere yaptırılmasını veya
devredilmesini öngörmektedir. Dahası, iptali istenen kural memurların
sınıflarıyla ilgili bir madde de yer aldığı gibi, satın alınacak hizmetler de
açıklık ve ayrıntılarıyla gösterilmemiştir. Bu bakımdan, kuralın 47. maddeyle
doğrudan bir ilgisi bulunmamaktaysa da, ilintili olduğu varsayılsa bile 47.
maddenin gereklerine uygun bir belirginlik taşımamaktadır. Açıklanan nedenlerle Anayasa'nın 128. maddesine aykırı kuralın
iptali gerekeceği oyuyla karara karşıyım. Üye Şevket
  APALAK KARŞIOY GEREKÇESİ İptali istenilen Yasa kuralı, 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu'nun 36. maddesinin “Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri
sınıfı” başlıklı bendine 4924 sayılı Yasa'nın 11. maddesi ile eklenen “Bu
sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu
halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tesbit
edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.”
kuralıdır. Anayasa'nın 56. maddesinde, herkesin sağlıklı ve dengeli bir
çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin herkesin hayatını, beden ve ruh
sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi
artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden
planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği hükme bağlanmıştır. Anayasa'nın bu hükmünden sağlık hizmetlerinin toplumun genel ve
ortak ihtiyaçları kapsamında ele alındığı ve bu hizmetlerin bir kamu hizmeti
olarak nitelendirildiği anlaşılmaktadır. 181 sayılı Sağlık Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun
Hükmünde Kararname'nin 1. maddesinde Sağlık Bakanlığı'nın kurulması örgüt ve
görevleri düzenlendikten sonra 2. maddesinde de sağlık hizmetlerinin devlet
tarafından ya da devletin denetim ve gözetiminde yürütülmesi esası benimsenerek
bu hizmetin kamu hizmeti niteliğinde olduğu vurgulanmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin E:1987-16, K:1988-8 sayılı kararında “çok
önemli bir kamu hizmeti olan sağlık hizmetinin...” ifadesiyle, sağlık
hizmetinin önemli bir kamu hizmeti olarak tanımlandığı, yine bir başka
kararında ise; kamu hizmetinin “devlet yada diğer kamu tüzelkişileri tarafından
yada bunların gözetim ve denetimleri altında genel ve ortak gereksinimleri
karşılamak, kamu yararı yada çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş
bulunan sürekli ve düzenli etkinlik” olarak açıklanmıştır. Anayasa'nın kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler başlıklı
128. maddesinin birinci fıkrasında “Devletin kamu iktisadi teşebbüsleri ve
diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü
oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri, memurlar
ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” hükmü yer almıştır. Yine 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda istihdam şekilleri
Anayasa'nın 128. maddesine paralel olarak 4. maddesinin birinci fıkrasında
“kamu hizmetleri, memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler
eliyle gördürülür” denildikten sonra 5. maddesinde de sayılan bu dört istihdam
şekli dışında personel çalıştırılması yasaklanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin K:1993-7 sayılı kararında da kamu
hizmeti görevlileri “genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin
gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde kadro esastır. Bu hizmetlerin yapısal
ve işlevsel özellikleri onu diğer hizmetlerden ayırır. Genel idare esaslarına
göre yürütülen kamu hizmetlerine ilişkin asli ve sürekli görevlerin ancak
memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirileceği ve bu
görevlerin kadroya bağlanması dışında, merkezi idare ile statüer bir ilişki
içinde olması ve kamu gücünün kullanılması biçiminde özellikleri görülmektedir”
şeklinde açıklanmıştır. Yine Anayasa Mahkemesi'nin K:1995-11 sayılı kararında
da Anayasa'nın 128. maddesinde sözü edilen diğer kamu görevlilerinin “memurlar
ve işçiler dışında kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde
yönetime kamu hukuku ilişkisiyle bağlı olarak çalışanlar olduğu”
belirtilmiştir. Buna göre diğer kamu görevlilerinin de memurlar gibi
nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hak ve yükümlülükleri, aylık ve
ödenekleri, özlük işleri kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve
işlemleri ile hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri
koruyup güçlendiren her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku
tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla
kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde
yasakoyucununda bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu
bilincinde olan devlettir. 657 sayılı Yasa'nın 36. maddesine 4924 sayılı Yasa'nın 11. maddesi
ile eklenen hüküm ise, Anayasa'nın “kamu hizmeti görevlileriyle ilgili
hükümler” başlıklı 128. maddesinde öngörülmeyen bir istihdam şeklini
düzenlemekte; idarenin doğrudan genel idare esaslarına göre yürüttüğü sağlık
hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin “hizmet satın alınması”
yoluyla gördürülmesi şeklinde, dolaylı olarak bir özelleştirme getirmektedir. Anayasa'nın özelleştirmeyi düzenleyen 47. maddesinin dördüncü
fıkrası ise özelleştirme konusu alanları, devletin yürüttüğü yatırım ve
hizmetler olarak öngörmüş olup, itiraz konusu kural hizmet satın alınmasına
ilişkin olması nedeniyle Anayasa'nın 47. maddesi ile bir ilgisi
bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle 4924 sayılı Yasa'nın 11. maddesi ile 657
sayılı Yasa'nın 36. maddesinin “Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri
sınıfı” başlıklı bendinde yapılan değişikliğin Anayasa'nın 128. maddesinde ve
2. maddesinde belirtilen Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk
devleti ilkesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle verilen karara
karşıyım. Üye Zehra Ayla PERKTAŞ