ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 1992/37 Karar Sayısı : 1993/18 Karar Günü : 27.4.1993 R.G. Tarih-Sayı :12.10.1995-22431 İPTAL DAVASINI AÇAN : Cumhurbaşkanı Turgut ÖZAL İPTAL DAVASININ KONUSU : 25.6.1992 günlü, 3825 sayılı "2802
sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında
Kanun, 2461 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu ile 190 ve 270
sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un
1., 3., 4., 8., 12., 16., 17. maddelerinin Anayasa'nın 8., 10., 104., 105.,
140. ve 159. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. II- YASA METİNLERİ : A. İptali İstenilen Kurallar : 25.6.1992 günlü, 3825 sayılı "2802 Sayılı Hâkimler ve
Savcılar Kanunu, 2992 Sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında
Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun, 2461 Sayılı
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu ile 190 ve 270 Sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik yapılmasına Dair Kanun"un iptali istenilen
maddeleri şöyledir: 1. "MADDE 1.- 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 13
üncü maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve
üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. Mesleğe kabullerine karar verilen adlî ve idarî yargı hâkim
adaylarının, adlî ve idarî yargı teşkilatının ihtiyacı ile eş durumu ve diğer
durumları gözününde bulundurulmak suretiyle tespit edilecek görevleri ve görev
yerleri, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yapılacak ad çekme ile
belirlenir. Atamalar, ilgililerin adaylığa giriş derece ve kademelerine bir
derece eklenmek suretiyle bulunacak derece ve kademeler üzerinden Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kurulunca yapılır. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun
atamaya ilişkin tüm kararları Resmi Gazete'de yayımlanır." 2. "MADDE3.- 2802 sayılı Kanunun 37 nci maddesinin birinci
fıkrasının (b) bendine aşağıdaki 7 nci alt bent eklenmiş, bendin son cümlesi
ile maddenin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. 7. Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine, Bakanlık Merkez
Teşkilatındaki birinci sınıf hâkimler arasından; Bakanın teklifi, Başbakanın onayı ile atama yapılır ve bu kararlar
Resmi Gazete'de yayımlanır. Yukarıdaki 3, 4, 5 ve 6 ncı bentlerde belirtilen görevlere birinci
sınıfa ayrılmış, Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme koşullarını taşıyan
hâkim ve savcılar arasından da muvafakatları alınmak suretiyle Bakanın teklifi,
Başbakanın onayı ile atama yapılabilir." 3. "MADDE 4.- 2802 sayılı Kanunun 38 inci maddesi aşağıdaki
şekilde değiştirilmiştir. Madde 38.- Bakanlık merkez kuruluşundaki hizmetlerde
çalışan birinci sınıf hâkim ve savcılar ile diğer sınıflara mensup hâkim ve
savcılar Adalet Bakanı'nın teklifi üzerine, bakanlık hizmetlerinde kazanmış
oldukları haklar korunmak suretiyle; idarî yargıdan gelmiş olanlar idarî
yargıda, adlî yargıdan gelmiş olanlar adlî yargıda durumlarına göre Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kurulunca uygun görülecek hâkimlik ve savcılık görevlerine
teklif tarihinden itibaren en geç bir ay içinde atanırlar." 4. "MADDE 8.- 2992 sayılı Kanunun 16/A maddesi aşağıdaki
şekilde değiştirilmiştir. Madde 16/A.- Bakan tarafından kalkınma planına, yıllık programlara
ve mevzuat hükümlerine göre verilecek emir, direktif ve görevleri yerine
getirmek üzere Bakanlıkta onbeş Bakanlık Yüksek Müşaviri görevlendirilebilir. Bakanlık Yüksek Müşavirleri, yukarıda belirtilen hizmetlerin
yapılmasından Bakana karşı sorumludurlar. Bakanlık Yüksek Müşavirliklerinden on'una, 2802 sayılı Hâkimler ve
Savcılar Kanununun 37 nci maddesinin (b) fıkrasının (7) nci alt bendinde
belirtilen birinci sınıf hâkimlerle savcılar atanabilir. Bakanlık Yüksek Müşavirliklerinden beş'ine ise, hâkim sınıfından
olmayan üniversite öğretim üyeleri ile Yükseköğrenimini tamamlamış ve
mesleğinde ün yapmış üstün yeteneklere sahip kişiler arasından, üniversite
mensupları 2547 sayılı Kanunun 38 inci maddesine, diğerleri ise 657 sayılı
Kanunun 59 uncu maddesi hükümlerine göre atanır. Bakanlıkta; a) Basın ve halkla ilgili faaliyetleri planlamak ve bu
faaliyetlerin Bakanlıkça belirlenecek usul ve esaslara göre yürütülmesini
sağlamak üzere Basın ve Halkla İlişkiler Müşavirliği teşkil edilebilir. b) Özel önem ve öncelik taşıyan teknik konularda Bakana yardımcı
olmak üzere, Genel İdare Hizmetleri Sınıfına mensup (15) Bakanlık Müşaviri
görevlendirilebilir. Bakanlık Müşavirleri Bakanlık Makamına bağlıdırlar. Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine Bakanın teklifi ve Başbakanın
onayı ile Bakanlık Müşavirliklerine Bakan onayı ile atama yapılır." 5. "MADDE 12.- 2992 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin birinci
fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. Adalet Bakanlığında hâkim ve savcı sınıfı dışında kalan personelin
atanması, Bakan tarafından yapılır. Ancak, Bakan, Bakanlık Müşavirleri
dışındaki personelin atanmasına ilişkin yetkisini yazılı olarak gerekli gördüğü
alt kademelere devredebilir." 6. "MADDE 16.- 270 sayılı Yüksek Hâkimlik Tazminatı Hakkında
Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesinin (C) fıkrasının birinci
paragrafındaki "yarısı" ibaresi "tamamı" şeklinde; ikinci
paragrafındaki "Kıdemli Albaylara" ibaresi "Albaylara"
şeklinde ve aynı maddenin (A) fıkrasında yer alan "Yüksek Hâkimlik
Tazminatı Gösterge Tablosu"nun 1 ve 2 nci sıralarındaki görev unvanları
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. Sıra No Görev Unvanı 1 Askeri Yargıtay Başkanı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı,
Askeri Yargıtay Başsavcısı; General/Amiral rütbesinde olmaları şartıyla Askeri
Yüksek İdare Mah- kemesi Başsavcısı, Askeri Yargıtay İkinci Başkanı, Ge-
nelkurmay Adlî Müşaviri, Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet İşleri Başkanı,
Milli Savunma Bakanlığı Kanunlar ve Kararlar Dairesi Başkanı, Milli Savunma
Bakanlığı Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanı ve Milli Savunma Bakanlığı
Başhukuk Müşaviri ve Davalar Dairesi Başkanı. 2 Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcısı, Askeri Yargı- tay ile
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daire Başkanları." 7. "MADDE 17.- 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 37
nci maddesinin son fıkrası ile 100 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki
"... birinci sınıf hâkim ve savcılar dışındaki..." ibaresi; 2992
sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde
Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 20 nci maddesinin (c)
bendi, 21 inci maddesinin (b) bendi ile (d) bendinin "...ısıtma"
kelimesinden sonra gelen "bakım, onarım", ibaresi; 2461sayılı
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanununun 19 uncu maddesinin son fıkrası;
2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanunun eki
(2) sayılı cetvelin son satırındaki "Cumhuriyet Savcıları ve Savcı
Yardımcıları" ibaresi ile 270 sayılı Yüksek Hâkimlik Tazminatı Hakkında
Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesine ekli gösterge cetvelinin (4)
numaralı fıkrasının (a) ve (b) bentleri yürürlükten kaldırılmıştır." B. Dayanılan Anayasa Kuralları : İptal isteminde dayanak gösterilen Anayasa maddeleri şunlardır : 1. "MADDE 8.- Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve
Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve
yerine getirilir." 2. "MADDE 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî
düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun
önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." 3. "MADDE 104.- Cumhurbaşkanı Devletin başıdır. Bu sıfatla
Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil eder; Anayasanın
uygulanmasını, Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını gözetir. Bu amaçlarla Anayasanın ilgili maddelerinde gösterilen şartlara
uyarak yapacağı görev ve kullanacağı yetkiler şunlardır: a) Yasama ile ilgili olanlar: Gerekli gördüğü takdirde, yasama yılının ilk günü Türkiye Büyük
Millet Meclisinde açılış konuşmasını yapmak, TürkiyeBüyük Millet Meclisini gerektiğinde toplantıya çağırmak, Kanunları yayımlamak, Kanunları tekrar görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine
geri göndermek, Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunları gerekli gördüğü
takdirde halkoyuna sunmak, Kanunların, kanun hükmündeki kararnamelerin, Türkiye Büyük Millet
Meclisi İçtüzüğünün, tümünün veya belirli hükümlerinin Anayasaya şekil veya
esas bakımından aykırı oldukları gerekçesi ile Anayasa Mahkemesinde iptal
davası açmak, Türkiye Büyük Millet Meclisi seçimlerinin yenilenmesine karar
vermek, b) Yürütme alanına ilişkin olanlar: Başbakanı atamak ve istifasını kabul etmek, Başbakanın teklifi üzerine bakanları atamak ve görevlerine son
vermek, Gerekli gördüğü hallerde Bakanlar Kuruluna başkanlık etmek veya
Bakanlar Kurulunu başkanlığı altında toplantıya çağırmak, Yabancı devletlere Türk Devletinin temsilcilerini göndermek, Türkiye
Cumhuriyetine gönderilecek yabancı devlet temsilcilerini kabul etmek, Milletlerarası andlaşmaları onaylamak ve yayımlamak, Türkiye Büyük Millet Meclisi adına Türk Silahlı Kuvvetlerinin
Başkomutanlığını temsil etmek, Türk Silahlı Kuvvetlerinin kullanılmasına karar vermek, Genelkurmay Başkanını atamak, Millî Güvenlik Kurulunu toplantıya çağırmak, Millî Güvenlik Kuruluna Başkanlık etmek, Başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu kararıyla sıkıyönetim veya
olağanüstü hal ilân etmek ve kanun hükmünde kararname çıkarmak, Kararnameleri imzalamak, Sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebi ile belirli kişilerin
cezalarını hafifletmek veya kaldırmak, Devlet Denetleme Kurulunun üyelerini ve Başkanını atamak, Devlet Denetleme Kuruluna inceleme, araştırma ve denetleme
yaptırtmak, Yükseköğretim Kurulu üyelerini seçmek, Üniversite rektörlerini seçmek, c) Yargı ile ilgili olanlar: Anayasa Mahkemesi üyelerini, Danıştay üyelerinin dörtte birini,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilini, Askerî
Yargıtay üyelerini, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi üyelerini, Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kurulu üyelerini seçmek. Cumhurbaşkanı, ayrıca Anayasada ve kanunlarda verilen seçme ve
atama görevleri ile diğer görevleri yerine getirir ve yetkileri kullanır." 4. "MADDE 105.- Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer kanunlarda
Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği
belirtilen işlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca
imzalanır; bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur. Cumhurbaşkanının resen imzaladığı kararlar ve emirler aleyhine
Anayasa Mahkemesi dahil, yargı mercilerine başvurulamaz. Cumhurbaşkanı, vatana ihanetten dolayı, Türkiye Büyük Millet
Meclisi üye tamsayısının en az üçte birinin teklifi üzerine, üye tamsayısının
en az dörtte üçünün vereceği kararla suçlandırılır." 5. "MADDE 140.- Hâkimler ve savcılar adlî ve idarî yargı
hâkim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hâkim ve
savcılar eliyle yürütülür. Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı
esaslarına göre görev ifa ederler. Hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri,
aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin
geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması
açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevlerisırasında
işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar
verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve
meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve
hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. Hâkimler ve savcılar altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet
görürler; askerî hâkimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda
gösterilir. Hâkimler ve savcılar, kanunda belirtilenlerden başka, resmî ve
özelhiçbir görev alamazlar. Hâkimler ve savcılar idarî görevleri yönünden Adalet Bakanlığına
bağlıdırlar. Hâkim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idarî görevlerde
çalışanlar, hâkimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tâbidirler. Bunlar,
hâkimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır ve
derecelendirilirler, hâkimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardan
yararlanırlar." 6. "MADDE 159.- Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu,
mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev
yapar. Kurulun Başkanı, Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı
Kurulun tabiî üyesidir. Kurulun üç asıl ve üç yedek üyesi Yargıtay Genel
Kurulunun, iki asıl ve iki yedek üyesi Danıştay Genel Kurulunun kendi üyeleri
arasından, her üyelik için gösterecekleri üçer aday içinden Cumhurbaşkanınca,
dört yıl için seçilir. Süresi biten üyeler yeniden seçilebilirler. Kurul,
seçimle gelen asıl üyeleri arasından bir başkanvekili seçer. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu; adlî ve idarî yargı hâkim ve
savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme
ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler
hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini
yapar. Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin veya bir hâkimin veya savcının
kadrosunun kaldırılması veya bir mahkemenin yargı çevresinin değiştirilmesi
konusundaki tekliflerini karara bağlar. Ayrıca Anayasa ve kanunlarla verilen
diğer görevleri yerine getirir. Kurul kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz. Kurulun görevlerini yerine getirmesi, seçim ve çalışma usulleriyle
itirazların Kurul bünyesinde incelenmesi esasları kanunla düzenlenir. Adalet Bakanlığının merkez kuruluşunda geçici veya sürekli olarak
çalıştırılacak hâkim ve savcıların muvafakatlarını alarak atama yetkisi Adalet
Bakanına aittir. Adalet Bakanı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun ilk
toplantısında onaya sunulmak üzere, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde
hizmetin aksamaması için hâkim ve savcıları geçici yetki ile
görevlendirebilir." III- İLK İNCELEME : Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Yekta Güngör
ÖZDEN, Güven DİNÇER, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Servet TÜZÜN, Mustafa GÖNÜL, Mustafa
ŞAHİN, Oğuz AKDOĞANLI, İhsan PEKEL, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER ve Yalçın
ACARGÜN'ün katılmalarıyla 20.7.1992 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında,
dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliği ile
karar verilmiştir. IV- ESASIN İNCELENMESİ : İşin esasına ilişkin rapor, dava dilekçesi ve ekleri, iptali
istenilen yasa kuralları ile dayanılan Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri
ve öteki belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- 1. Maddenin İncelenmesi 1- Maddenin Anlam ve Kapsamı 3825 sayılı Yasa'nın 1. maddesi ile 2802 sayılı Hâkimler ve
Savcılar Yasası'nın 13. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları
değiştirilmekte, üçüncü fıkrası ise yürürlükten kaldırılmaktadır. Hâkimler ve Savcılar Yasası'nın 13. maddesi "Atama"
başlığını taşımakta ve mesleğe girecek olanlara ilişkin hükümler içermektedir. Maddenin ilk dört fıkrası değişiklikten önce şöyleydi: "Stajını tamamlayan ve mani hali görülmeyen adayların mesleğe
kabullerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir. Mesleğe kabullerine karar verilen adlî yargı hâkim adaylarının,
Adalet Bakanlığı'nda adlî yargı teşkilatının ihtiyacı ile eş durumu ve diğer
durumları gözönünde bulundurulmak suretiyle tespit edilecek görevleri ve görev
yerleri, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'ncayapılacak ad çekme ile
belirlenir. Mesleğe kabullerine karar verilen idarî yargı hâkim adayları
Danıştay tetkik hâkimliğine atanırlar. Bu görevde iki yıllarını tamamladıktan
sonra idarî yargı teşkilatının ihtiyacı ile eş durumu ve diğer durumları
gözönünde bulundurulmak suretiyle tespit edilecek görevleri ve görev yerleri
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca yapılacak ad çekme ile belirlenir. Atamalar, ilgililerin adaylığa giriş derece ve kademelerine bir
derece eklenmek suretiyle bulunacak derece ve kademeler üzerinden müşterek
kararla yapılır." Getirilen düzenleme ile maddenin ikinci ve dördüncü fıkraları
değiştirilmekte ve üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılarak madde son fıkrası
dışında şu biçime dönüştürülmektedir: "Stajını tamamlayan ve mâni hâli görülmeyen adayların mesleğe
kabullerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca karar verilir. Mesleğe kabullerine karar verilen adlî ve idarî yargı hâkim
adaylarının, adlî ve idarî yargı teşkilatının ihtiyacı ile eş durumu ve diğer
durumları gözönünde bulundurulmak suretiyle tespit edilecek görevleri ve görev
yerleri, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yapılacak ad çekme ile
belirlenir. Atamalar, ilgililerin adaylığa giriş derece ve kademelerine bir
derece eklenmek suretiyle bulunacak derece ve kademeler üzerinden Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kurulunca yapılır. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun
atamaya ilişkin tüm kararları Resmî Gazete'de yayımlanır." Yeni düzenlemede, 13. maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarını
oluşturan hükümler tek bir fıkrada birleştirilmekte dördüncü fıkrasında yer
alan ve atamaların müşterek kararla yapılacağına ilişkin kural ise
değiştirilerek atamaların Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yapılması başka
bir anlatımla, müşterek karara gerek olmadan yürürlüğe konulması benimsenmekte
ve atamaya ilişkin tüm kararların Resmî Gazete'de yayımlanması öngörülmektedir. 2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Dava dilekçesinde, Yasa'nın 1. maddesi ile 2802 sayılı Yasa'nın
13. maddesinde yapılan değişikliğin, Anayasa'nın 8., 104. ve 105. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmektedir. Yapılan değişiklikle, müşterek kararla atama yerine, atamaların
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca yapılması ve atamaya ilişkin tüm
kararlarının Resmî Gazete'de yayımlanması öngörülmektedir. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun düzenlendiği Anayasa'nın
159. maddesinin birinci fıkrasında şöyle denilmektedir: "Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, mahkemelerin
bağımsızlığı ve Hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar." İki organ arasındaki ilişkinin niteliğini açıklayan bağımsızlık
kavramından, bir organın, işlevsel yönden diğer bir organ yada organ
gruplarının etki ve müdahalesi olmaksızın faaliyet gösterebilmesi anlaşılır. Yargı bağımsızlığı da yargının hiç bir organ ve makama bağlı
olmadan, emir ve talimat almadan görevlerini özgür biçimde yerine
getirebilmesidir. Yargı görevine ilişkin olarak Mahkemelere hiçbir telkin ve
tavsiyede bulunulamaz ve genelge gönderilemez. Herhangi bir baskının yapılması
kadar yapılabilme olasılığı da yargı bağımsızlığını zedeler. Yargı
bağımsızlığından yargının yalnızca yürütme organı karşısındaki bağımsızlığı anlaşılmaz.
Bu bağımsızlığın yürütme organı yanında yasama organı ile devlet ve toplumda
etkili olan sosyal-ekonomik baskı grupları karşısında da gerçekleştirilmesi
gerekir. Yasamaya yürütmeye yada öteki güçlerin denetimine bağlı ve etkisini
açık olan, "yargı" bağımsız olamaz. Bağımsız yargı, insan haklarının ve özgürlüklerinin başlıca
güvencesidir. Çünkü, hukuk devleti özünü yargının bağımsızlığında bulur. Kuvvetler birliği ilkesi esas alınan 1924 Anayasası'nda yargıya
ilişkin ayrıntılı hükümler bulunmadığı gibi, yargının yasamaya ve yürütmeye
karşı bağımsızlığını sağlayacak kural ve kurumlara da yer verilmemiştir. Bunun
sakıncalarının görülmesi üzerine 1961 Anayasası'nda yargı bağımsızlığını tüm
gerekleriyle gerçekleştirme konusuna büyük önem verilmiştir. "Yargı"
(m.7) "yasama" (m.5) ile eş değerde tutulmuş, "yürütme"nin
(m.6) "görev" sayılmasına karşın, yasama ve yargı "yetki"
olarak nitelendirilmiştir. Temsilciler meclisi Anayasa Komisyonunun gerekçesine
göre; "Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukuk
kurallarına uygun olmasıdır. Bu uygunluğu sağlayacak organ yargıdır. Tasarı
bütün Devlet faaliyetlerinin kaideler hiyerarşisi içindekazai murakabeye tabi
tutmuş bulunmaktadır. Kazai denetimi yapacak organların bağımsızlığı bu
denetimin ciddiyet ve müessiriyetinin şartıdır. Bu bakımdan, hâkimler ve
mahkemeler üzerinde her çeşit tesirleri bertaraf edici hükümler tasarıya
konulmuş, mahkemeler yürütme ve yasama organı karşısında tamamiyle bağımsız
hale getirilmiş, hâkimlerin her türlü hakları teminat altına alınmış ve bu
maksatla bir Yüksek Hâkimler Şurası kurulmuştur." 1982 Anayasası'nın 9. maddesinde 1961 Anayasası'nın yargı yetkisi
başlıklı 7. maddesinin; "Yargı yetkisi Türk Milleti adına bağımsız
mahkemelerce kullanılır" hükmü yinelenerek yargı, yasama gibi bir yetki
olarak nitelendirmiştir. Mahkemelerin bağımsızlığı ile ilgili temel kuralda
1961 Anayasası'ndaki içeriği ile 138. maddedeaynen korunmuştur. Hâkimlerin
yasama ve yürütme organları tarafından etkilenmelerini önlemeye ve bağımsızlıklarını
sağlamaya yönelik gerekli diğer kurallara da 1982 Anayasası'nda yer
verilmiştir. Mahkemelerin bağımsızlığı genellikle hâkimlerin bağımsızlığı ile
eş anlamlı kullanılmaktadır. Nitekim, Anayasa'nın 9. maddesinde "Yargı
yetkisi bağımsız mahkemelerce kullanılır" denilmesine karşın 138.
maddesinde "Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar" anlatımına yer
verilmesi bunu yansıtmaktadır. Anayasa'da mahkemeler kurum olarak ele alınmış
ve onların bağımsızlığını gerçekleştirmek için yargı erkinin en önemli öğesi olan
hâkimlerin görevlerinde bağımsız olması öngörülmüştür. Mahkemelerin bağımsızlığı, yargının, yasama ve yürütme organlarına
karşı bağımsız yapısını, bu doğrultuda yetkilerini kullanmayı, görevlerini
yerine getirmeyi anlatmaktadır. Hâkimlerin bağımsızlığı ise yasama ve yürütme
organlarına bağlı olmadan Anayasa'ya ve hukuka uygun olarak vicdanî kanılarına
göre hüküm vermelerini amaçlar. Öğretide,objektif bağımsızlık ve kişisel
bağımsızlık olarak ikiye ayrılan hâkim bağımsızlığında, kişisel bağımsızlık göreve
ilişkin objektif bağımsızlığın güvencesi sayılmaktadır. Anayasa, bu doğrultuda
"bağımsızlık" ve "teminat"ı ayrı başlıklar altında
düzenlemişsede, mahkemelerin bağımsızlığıyla hâkimlerin bağımsızlığı birbirini
tamamlayan, birbirinden ayrılması olanaksız biri olmayınca öbürü de olmayan,
durumları anlatan hukuksal kurumlardır. Hâkimlerin görevlerine ilişkin nesnel (objektif) bağımsızlık,
onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, bunun amacı adaletin her türlü etki,
baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılacağı yolundaki güven ve inancı
yerleştirmektir. Çekinme ve endişe duymadan, Anayasa'nın öngördüğü gereklerden
başka hiçbir şeye bağlı olmadan yansız tutumla, özgürce karar verme olgusunu
sağlayan bağımsızlık, mahkemeler ve hâkimler için bütünlük taşıdığından 138.
maddenin başlığı "Mahkemelerin bağımsızlığı"dır. Hâkimlerin görevlerine ilişkin nesnel bağımsızlıkları, yani
yargılama faaliyetinde bulunurken hiç bir dış etki altında kalmamaları
Anayasa'nın 138. maddesinin ilk fıkrasında; "Hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa'ya kanuna ve
hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler" biçiminde
genel olarak tanımlandıktan sonra, bu bağımsızlığın sağlanması için öngörülen
kurallar daha sonraki fıkralarda şöyle belirtilmiştir: "Hiç bir organ, makam, merci veya kişi yargı yetkisinin
kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge
gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunulamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında yasama Meclisin de yargı
yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya
herhangi bir beyanda bulunamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare; mahkeme kararlarına uymak
zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiç bir suretle
değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." Anayasa'da, bu bağımsızlığı sağlamaya yönelik başka kurallara da
yer verilmiştir. Anayasa'nın 140. maddesindeki "Hâkimlerin ve savcıların
yasada belirtilenlerden başka, resmî ve özel hiç bir görev alamamaları" ve
"hâkimlerin tüm özlük işlerinin mahkemelerin" bağımsızlığı ve
hâkimlik teminatı esaslarına göre yasayla düzenlenmesini öngören kurallar ile
159. maddesindeki hâkimlerin vesavcıların atama, yükselme, disiplin, yer
değiştirme gibi özlük işleri hakkında karar verme yetkisinin bağımsız Hâkimler
ve Savcılar Yüksek Kurulu'na ait olduğu ve "Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulunun, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre
kurulacağı ve görev yapacağı" yolundaki kuralların tümü, hâkimlerin
(mahkemelerin) bağımsızlığını sağlamaya yöneliktir. Yine, 142. maddede
"Mahkemelerin kuruluşu görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri
kanunla düzenlenir" denilerek yargı bağımsızlığı ilkesi güçlendirilmek
istenmiştir. Böylece, hâkimlerin bağımsızlığı, onların yürütme ve yasama organına
bağlı olmadıkları ve bu organların yargı yetkisinin kullanılması dolayısıyla
hâkimlere emir ve talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği ve tavsiyelerde
bulunamayacağı anlamına gelmektedir. Hâkimlik teminatı ise, hâkimlerin bağımsızlığını sağlamaya yönelik
kurumların en önemlisidir. Hâkimlerin bağımsızlığı, hâkimlerin objektif
bağımsızlığı olduğu halde, hâkimlik teminatı hâkimlerin kişisel
bağımsızlığıdır. Hâkimlik teminatı, hâkimlere tanınan bir ayrıcalık değil,
toplum için kabul edilen ve hâkimlerin görevlerini tam bir güven ve tarafsızlık
içinde yapabilmelerini sağlayan bir kurumdur. Burada sözkonusu olan, hâkimin
kişisel yararı olmayıp, kamunun yararıdır. Hâkimlik teminatının amacı,
hâkimlerin kişisel nüfuz ve itibarlarının yükseltilmesi ve huzurlarının
sağlanmasından çok, hâkimlerin özgür ve tarafsız karar verebilmelerini
sağlamak, dolayısıyla topluma, adaletin her türlü baskı veetkiden uzak olarak
dağıtıldığı hususunda güven vermektir. Bu konu, 1961 Anayasası'ndan farklı olarak 1982 Anayasası'nın 139.
maddesinde, yargı hizmetinin bir bütün olduğu düşüncesinden hareketle,
"Hâkimlik ve savcılık teminatı" başlığı altında birarada
düzenlenmiştir. Buna göre; "Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe
Anayasa'da gösterilen yaşdan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya
kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük
haklarından yoksun kılınamaz." Ayrıca, 159. maddenin altıncı fıkrası gereğince de hâkim ve
savcılar istekleri dışında Adalet Bakanlığı'nın merkez kuruluşunda geçici yada
sürekli olarak çalıştırılamazlar. Anayasa'nın 159. maddesinin birinci fıkrasında mahkemelerin
bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulması ve görev yapması
öngörülen Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, 13.5.1981 günlü, 2461 sayılı
Yasa'yla kurulmuştur. Hâkimlerin tüm özlük işleri hakkında karar verme yetkisinin yasama
ve yürütme organlarından bağımsız bir kurula verilmesi ilk kez 1961
Anayasası'nda öngörülmüş; böylece, hâkimlerin bağımsızlığının en etkili bir
biçimde güvence altına alınması amaçlanmıştır. Çünkü, hâkim ve savcıların
atanma ve tüm özlük haklarına ilişkin görevlerin bağımsız bir organa verilmesi
yargı bağımsızlığının ön koşuludur. Yüksek Hâkimler Kurulu, 1982 Anayasası'nda Hâkimler ve Savcılar
Yüksek Kurulu adı altında yeniden düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi, Yüksek Hâkimler Kurulu'nun, hâkim
yardımcılarıyla hâkimlere kadro tahsisine ve bunların nakil ve tayinlerine ve
Yargıtay üyeleriyle, Yargıtay başkanlarının seçimlerine ilişkin kararlarında,
Adalet Bakanı ve Başbakan ile Cumhurbaşkanı'nın onayının öngörüldüğü 45 sayılı
Yasa'nın 66. maddesini Anayasa'ya aykırı bularak iptal etmiştir.İptal
gerekçesinde, Anayasa'nın 132., 133. ve 144. maddeleri ile Anayasakoyucunun,
hâkimleri her yönden yürütme organının etki alanı dışında bırakmayı sağlamak
amacını güttüğü, hâkimlerin özlük işleri konusunda Yüksek Hâkimler Kurulu'nca
verilen atama kararlarının, müşterek kararname ile onamaya bağlı tutulmasının,
Anayasa ile yürütme organından alınarak yargı organı içinde oluşturulan bir
kurula verilmiş olan yetkinin Teşkilat Kanunu ile tekrar yürütme organına
iadesi sonucunu doğurduğu, bunun ise hâkimlik teminatı ve hâkimlerin
bağımsızlığı esasını zedelemesi bakımından Anayasa'nın 139. maddesine aykırı
düştüğü, belirtilmektedir. Kararda ayrıca Yüksek Hâkimler Kurulu kararlarının
herhangi bir inha ve istişare niteliğinde olmayıp, hiç bir makam ve merciintasdikine
muhtaç olmaksızın hukukî sonuç doğuran, icrası lazım gelen kararlardan
bulunduğu"na da değinilmektedir. Belirtmek yerinde olurki 1982 Anayasası'nda
da yargı bağımsızlığı ve hâkim teminatı yönünden kimi küçük değişiklikler
getirilmiş olsa da özdebu çabadan vazgeçilmiş değildir. Yargı bağımsızlığı ilkesini ve dayandığı hâkimlik güvencesi
(teminatı) amacına uygun olarak gerçekleştirmek için Anayasa'nın 159.
maddesinde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun mahkemelerin bağımsızlığı ve
hâkimlik güvencesi esaslarına göre kurulması ve görev yapması öngörülmüştür. Yukarıda açıklandığı gibi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun
mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulup, görev
yapması; yasama, yürütme organlarından bağımsız olarak yetkilerini kullanması
ve görevlerini yerine getirmesi kuralı kurulda görev alan hâkimlerin her türlü
etki, baskı, kuşku ve yönlendirmeden uzak olarak, yalnızca Anayasa'ya, yasaya
ve vicdanî kanaatlerine göre karar verebilmeleri demektir. Hâkimlerve Savcılar Yüksek Kurulu'nun bu ilkeler doğrultusunda
yerine getireceği görevler, 159. maddenin üçüncü fıkrasında; adlî ve idarî
yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etmek, atamak ve nakletmek, geçici
yetki vermek, yükseltmek ve birinci sınıfa ayırmak, kadro dağıtmak, meslekte
kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar vermek, disiplin cezası vermek,
görevden uzaklaştırmak gibi tüm özlük hakları konusunda karar verme yetkilerini
kapsamakta, bu konularda karar vermek yetkisi Anayasa uyarınca yalnızcabu
kurula ait bulunmaktadır. Hattâ Yüksek Kurul, yalnızca hâkimlerin özlük
işlerinde değil, Adalet Bakanlığı'nın bir mahkemenin veya bir hâkimin veya
savcının kadrosunun kaldırılması veya bir mahkemenin yargı çevresinin
değiştirilmesi konusundaki tekliflerini de karara bağlayan tek organdır.
Ayrıca, kurul kararlarına karşı yargı yolu da kapalıdır. Öğretide, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun yapısı gereği
politik bir organ olan hükümetle bağlantılı olmadığı, Anayasakoyucunun anılan
Kurulu "Yargının Hükümeti" (Self goverment of the justice) yani kendi
içindeki "Yürütme" olarak düşünmüş olduğu belirtilmektedir. Bu
nedenle de Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun atama kararları genel yürütme
işlemlerinden değildir. Kaldıki, Anayasa kurallarına dayanılarak alınan bu kararlar
herhangi bir önerme ve danışma niteliğindeki kararlar olmayıp, hiçbir makam ve
merciin onayına gerek olmaksızın hukuksal sonuç doğuran, yürütülmesi zorunlu
kararlardır. Dava dilekçesinde Anayasa'nın 8., 104. ve 105. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülen söz konusu hüküm parlamenter sistemin gerekleri ile
yerleşmiş teamüli yöntemle bağdaşmadığı savları da anayasal dayanaktan yoksun
bulunmaktadır. Parlamenter hükümet sistemi benimsenen Anayasa'ya göre,
Cumhurbaşkanı'nın yürütmenin başı olarak karşı-imza kuralı gereği imzalayacağı
kararnameler 104. madde uyarınca yürütme alanına ilişkin görev ve yetkileri ile
sınırlı anlaşılmak gerekir. Anayasa'daki "Cumhurbaşkanının ... bütün
kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır." kuralı ancak,
yürütmeye ilişkin olan ve Bakanlar Kurulu'nun siyasal sorumluluğunu
gerektirecek kararlar anlamında yorumlanmalıdır. Tersi durumda, yürütme alanında
yer alan ve icraî yetkiler kullanan kişi ve kuruluşların eylem ve işlemlerinden
siyasal yönden sorumlu tutulabilecek hiçbir makamın bulunmaması parlamenter
sistemin mantığı ile bağdaşmaz. Bu nedenle, karşı-imza kuralı yürütme
alanındaki atamalarda geçerlidir. Oysa, Anayasa'nın 104. maddesinde Cumhurbaşkanı'na kimi Yüksek
Mahkemeler ile Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyelerini atama yetkisi
verilmesi yürütmenin başı sıfatı ile değil Devlet'in başı olması dolayısıyla
verilmiştir. Bunların Cumhurbaşkanı tarafından tek başına kullanabilecek
yetkilerden olduğunda kuşku ve duraksamaya yer bulunmamaktadır. Parlamenter demokrasinin benimsendiği Anayasa'da Cumhurbaşkanı'nın
hiçbir yetkiye sahip olmayan simgesel bir Devlet Başkanı durumunda bulunması da
amaçlanmamıştır. Sorumluluğu bulunmayan Cumhurbaşkanı'nın yürütme alanında
olduğu gibi iyi niyetli gerekçelerle de olsa, Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu'nun atamaya ilişkin kararnamesini imzalamayarak uyarı, tavsiye veya
telkinde bulunması, Kurul'un mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik güvencesi
kurallarıyla görev yapması öngörülen Anayasa'nın 159. maddesine açık aykırılık
oluşturacaktır. Kaldıki, Kurul'un atama kararları genel yürütme işlemlerinden
olmadığından müşterek kararnameye bağlanması Anayasal ilkelere de uygun
değildir. Açıklanan nedenlerle, mesleğe kabullerine karar verilen adlî ve
idarî yargı hâkim adaylarının atama kararlarının müşterek kararname ile onaya
bağlı tutulması, Anayasa ile yürütme organından alınarak yargı organı içinde
oluşturulan bir kurula verilmiş olan yetkinin tekrar yürütme organına geri
verilmesi sonucunu doğuracağından, bu durumun ise Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu'nun mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik güvencesi esaslarına göre
görev yapması öngörülen Anayasa'nın 159. maddesine aykırı düşeceği kuşkusuzdur.
Bu nedenle, Yasa'nın 1. maddesi ile 2802 sayılı Yasa'nın 13. maddesinin
dördüncü fıkrasında yapılan değişiklik Anayasa'ya aykırı olmadığından iptal
isteminin reddi gerekir. B- 3. Maddenin İncelenmesi 1- Maddenin Anlam ve Kapsamı Yasa'nın 3. maddesi ile 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar
Yasası'nın 37. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine 7. alt bent eklenmiş,
bendin son cümlesi ile maddenin ikinci fıkrası değiştirilmiştir. 2802 sayılı Yasa'nın 37. maddesi "Adalet Bakanlığı Merkez
Kuruluşuna Atama" başlığını taşımakta ve şu hükümleri içermekteydi: "Adalet Bakanlığı merkez kuruluşunda: a) Bakanlık tetkik hâkimliğine, hâkimlik ve savcılık mesleğinde
fiilen en az beş yıl görev yapmış ve üstün başarısı ile Bakanlık hizmetlerinde
yararlı olacağı anlaşılmış bulunanlar arasından muvafakatları ile Adalet Bakanı
tarafından atama yapılır. b) 1. Adalet müfettişliğine, hâkimlik ve savcılık mesleğinde
fiilen en az beş yıl görev yapmış ve üstün başarısı ile adalet müfettişliği
hizmetinde yararlı olacağı anlaşılmış bulunanlar arasından muvafakatları
alınarak; 2. Genel Müdürlük Daire Başkanlıklarına, birinci sınıfa ayrılmış
adalet müfettişlikleri ile Bakanlık tetkik hâkimleri ve muvafakatları alınarak
birinci sınıfa ayrılmış hâkim ve savcılar arasından; 3. Teftiş Kurulu Başkan Yardımcılığı ve genel müdür
yardımcılıklarına; genel müdürlük daire başkanları ile birinci sınıfa ayrılmış
adalet müfettişleri ve Bakanlık tetkik hâkimleri arasından; 4. Müstakil daire başkanlıklarına, Teftiş Kurulu başkan
yardımcısı, genel müdürlük daire başkanları, birinci sınıfa ayrılmış adalet
müfettişleri ile Bakanlık tetkik hâkimleri arasından; 5. Teftiş Kurulu Başkanlığı ve genel müdürlüklere, adlî yargıda;
hâkimlik ve savcılık mesleğinin birinci sınıfına mensup olanlarla, Yargıtay
üyeliğine seçilme hakkına sahip, müstakil daire başkanları, Teftiş Kurulu
başkan yardımcısı, genel müdür yardımcıları, genel müdürlük daire başkanları,
adalet müfettişleri ve Bakanlık tetkik hâkimleri arasından; 6. Bakanlık müsteşarlığı ve müsteşar yardımcılıklarına, adlî
yargıda hâkimlik ve savcılık mesleğinin birinci sınıfına mensup olanlar
arasından; Müşterek kararla atama yapılır. Yukarıdaki 3, 4, 5 ve 6 ncı bentlerde belirtilen görevlere 1 inci
sınıfa ayrılmış ve Yargıtay üyeliğine seçilme koşullarını taşıyan hâkim ve
savcılar arasından da muvafakatları alınmak suretiyle müşterek kararla atama
yapılabilir." 3825 sayılı Yasa'nın 3. maddesi ile maddenin birinci fıkrasına
eklenen yedinci alt bent ile değiştirilen son hükümleri ve ikinci fıkrası
şöyledir : "7. Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine, Bakanlık Merkez
Teşkilatındaki birinci sınıf hâkimler arasından; Bakanın teklifi, Başbakanın onayı ile atama yapılır ve bu kararlar
Resmî Gazete'de yayımlanır. Yukarıdaki 3, 4, 5, 6 ncı bentlerde belirtilen görevlere birinci
sınıfa ayrılmış, Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme koşullarını taşıyan
hâkim ve savcılar arasından da muvafakatları alınmak suretiyle Bakanın teklifi,
Başbakanın onayı ile atama yapılabilir." Yeni düzenleme ile önceki metinde müşterek kararla atanması
öngörülenlerin bundan böyle Bakanın teklifi, Başbakanın onayı ile atanmaları
öngörülmektedir. Diğer bir değişiklik ise, 7. altbentle getirilmiş olup, bu Yasa
ile ihdas edilen Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine, Bakanlık merkez
kuruluşundaki birinci sınıf hâkimler arasından Bakanın teklifi Başbakanın onayı
ile atama yapılmasının öngörülmesidir. Bakanlık merkez kuruluşundaki birinci
sınıf hâkimler ise, 2802 sayılı Yasa'ya bağlı 1 sayılı cetvelde Adalet
Bakanlığı Müsteşarlığı, Müsteşar Yardımcılığı, Teftiş Kurulu Başkanlığı, Genel
Müdürlüğü ile Araştırma, Planlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanlığı olarak gösterilmiştir.
İkinci fıkrada yapılan bir başka değişiklik de 3., 4., 5. ve 6. bentlerdeki
görevlere atanacaklar arasına Danıştay üyeliğine seçilme koşullarını taşıyan
hâkim ve savcıların eklenmiş olmasıdır. Yasa'nın genel gerekçesinde bu maddenin getiriliş amacı ıöyle
açıklanmaktadır: "...... Bakanlık Merkez Teşkilatı'nda çalışan hâkim ve
savcıların gerçek anlamda, yargısal görev ve yetkileri bulunmamaktadır. Ünvanı
ne olursa olsun, idarî bir görevde çalışan, yargılama yapmayan ve yargı kararı
verme yetkisi bulunmayan hâkim sınıfından görevlilerin, idarî görevlerinde de
hâkim teminatından yararlandırılmaları Anayasa hukuku hüküm ve ilkeleri ile
bağdaşmaz. Ayrıca böyle bir durum makul, doğru ve gerçekçi de olamaz. Bakanlık üst düzey kadrolarındaki görevlilerin idarî nitelikte
olmayan yargısal görevlere atanmalarının, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'na
teklif etme olanağını Bakana vermek suretiyle yargı ve Bakanlık hizmetlerinin
daha hızlı ve verimli şekilde yürütülmesini sağlamak; Bakanlık üst düzey
görevlerine atanmaların Bakan teklifi ve Başbakan onayı ile yapılmasını mümkün
kılmak;" Madde gerekçesinde ise kuralın yinelenmesi ile yetinilmiştir. 2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Dava dilekçesinde, 3825 sayılı Yasa'nın 3. maddesi ile 2802 sayılı
Yasa'nın 37. maddesinde yapılan değişikliğin Anayasa'nın 8., 104., 140. ve 159.
maddelerine aykırılığı savında bulunulmaktadır. a- Anayasa'nın 140. ve 159. Maddeleri Yönünden İnceleme aa- 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yasası'nın 37. maddesinin 7.
altbendinde sayılan görevlerde bulunan hâkim ve savcıların, muvafakatları
alınmadan Bakanın teklifi, Başbakanın onayı ile Bakanlıktaki bir görevden diğer
bir göreve atanmaları : Dava dilekçesinde, Adalet Bakanlığı merkez kuruluşunda görev yapan
hâkim ve savcıların, aynı yerde bir görevden diğerine atanmalarında
muvafakatlarının yeniden alınması gerektiği, çünkü daha önce alınan muvafakatın
belli bir görev için alınmış olması nedeniyle başka bir idarî göreve nakil ve
tayine teşmil edilemeyeceği, tersi durumda, hâkim ve savcılara tanınan bütün
güvencelerden yararlanan bu kişilerin sahip oldukları Anayasal güvencenin
ortadan kaldırılmış olacağı ileri sürülmektedir. Anayasa'nın 140. maddesinin son fıkrası şöyledir : "Hâkim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idarî görevlerde
çalışanlar, hâkimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tabidirler. Bunlar,
hâkimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır ve
derecelendirilirler, hâkimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardan
yararlanırlar." Bu kural ile Anayasa'nın 159. maddesine göre muvafakatları
alınarak Bakanlık Teşkilatında görev alan hâkim ve savcıların, yargı görevi
yapan hâkimler ve savcılar hakkındaki kurallara bağlı oldukları ve onlara
tanınan her türlü haktan yararlanmaları öngörülmüştür. Ancak, yukarıda açıklandığı gibi hâkimlere görevlerinde hiçbir
müdahalede bulunulamaması ve kendilerine güvence tanınması, yerine getirdikleri
yargı görevi nedeniyledir. Çünkü, bu işlevinden dolayı görevinden alınma
olasılığı hâkimi özgürce karar veremez duruma düşürür; bundan da yargı
bağımsızlığı ve toplum zarar görür. İşte bu nedenle Anayasa'da Adalet
Bakanlığı'nın merkez kuruluşunda geçici veya sürekli olarak görevlendirilecek
hâkim ve savcıları atama yetkisi Adalet Bakanına verilirken, muvafakatlarının
alınması koşuluna bağlanmıştır. Anayasa'nın bu konuya ilişkin 159. maddesinin
son fıkrasında aynen şöyle denilmektedir: "Adalet Bakanlığının merkez kuruluşunda geçici veya sürekli
olarak çalıştırılacak hâkim ve savcıların muvafakatlarını alarak atama yetkisi
Adalet Bakanına aittir." Belirtmek gerekir ki, yargı görevlerinden muvafakatları alınarak
Bakanlık merkez kuruluşundaki idarî görevlere atanan hâkim ve savcılar, 2992
sayılı Yasa uyarınca Adalet Bakanı adına ve onun emir ve direktifleri
doğrultusunda görev yapmaktadırlar. Emir ve direktif alma ile bağımsızlık
kavramının bağdaşmazlığı gerçeği karşısında, Anayasa'nın 140. maddesi kuralının
yalnızca sözü ile yetinilmeyip, gerçek anlamının ortaya konulması zorunludur.
Bunun için de kuralın, amacına uygun olarak yorumlanması gerekir. Anayasa'nın 140. maddesinin son fıkrası, Danışma Meclisinin kabul
ettiği metinde bulunmamakta idi. Bunun yerine "Hâkim ve savcı sınıfında
olup da, Adalet Bakanlığının merkez kuruluşunda geçici veya sürekli
çalıştırılacakları atama yetkisi Adalet Bakanına aittir; bunlar savcılar
hakkındaki hükümlere tâbidir" biçimindeki Anayasa'nın 159. maddesinin son
fıkrasına benzer bir kural yer almıştı. Anayasa'nın 140. maddesinin son fıkrasında yer alan hüküm, Millî
Güvenlik Konseyi döneminde çıkarılan 3.5.1981 günlü, 2462 sayılı Yasa'yla 2556
sayılı Hâkimler Kanunu'na eklenmiştir. "2556 sayılı Hâkimler Kanununun
Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Üç Ek Madde İlavesine Dair
Kanun" ile eklenen ek3. maddenin üçüncü fıkrası, daha sonra Anayasa'nın
140. maddesinin son fıkrasını oluşturmuştur. 140. maddede yer alan bu hüküm
Millî Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu'nca maddeye eklenmiştir. Öte yandan,
Danışma Meclisi'nin kabul ettiği ve yukarıda açıklanan Adalet Bakanlığı Merkez
Kuruluşu'na atamaları düzenleyen kural ise, Millî Güvenlik Konseyi Anayasa
Komisyonu'nun kabul ettiği metinde "muvafakat" koşulunu da içerir
biçimde 159. maddenin altıncı fıkrası olarak kabul edilmiştir. Millî Güvenlik KonseyiAnayasa Komisyonu'nun değiştirilen 140.
maddeye ilişkin değişiklik gerekçesi aynen şöyledir : "Adalet hizmetindeki idarî görevlerin yargı hizmetinin
yürütülmesi ile yakın ilişkisi nedeniyle bu görevlerde hâkim ve savcı
mesleğinden olanların çalıştırılmalarını ve bunlara tanınan haklardan aynen
yararlanmalarını sağlayan bir fıkra maddeye eklenmiştir." 140. maddenin son fıkrasına ilişkin Millî Güvenlik Konseyi Anayasa
Komisyonu'nun gerekçesinden; Adalet hizmetindeki idarî görevlerde yargı ile
ilişkili olması yönünden hâkim ve savcı sınıfından olanların çalıştırılmaları
ve bunların da hâkim ve savcılara tanınan haklardan aynen yararlandırılmalarını
sağlayan bir hükmün maddeye eklendiği anlaşılmaktadır. Hâkimler Yasası'na
ilişkin görüşmelerde de bu kuralla hangi hakların korunmasının amaçlandığı
konusunda bazı ipuçları verilmektedir. 29.3.1984 günlü, 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve
Görevleri'ne ilişkin Yasa'nın 6. maddesinde müsteşarın; "Bakanın emrinde
ve onun yardımcısı olup, Bakanlık hizmetlerini Bakan adına ve Bakanın
direktifleri ve emirleri yönünde Bakanlığın amaç ve politikalarına, kalkınma
planlarına ve yıllık programlara, mevzuat hükümlerine göre yürüttüğü, "bu
amaçla Bakanlık Teftiş Kurulu hariç Bakanlık kuruluşlarına gereken
emirleri" verip, bunların uygulanmasını sağlamakla yükümlü olduğu görülmektedir.
Yine, müsteşar yardımcılarının da yönetim ve koordinasyonda müsteşara yardımcı
oldukları (m.7), genel müdürlüklerin görevleri (m.9, 10, 11, 12, 13, 18)
incelendiğinde yargıya ilişkin çokönemli görevler olmakla birlikte bunların
Bakan adına yapıldığı, gerçek anlamda yargısal fonksiyonlar olmadığı
anlaşılmaktadır. Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi, 1961 Anayasası'nda açıkça
öngörülmüştür. Anayasa'nın 138. maddesi ile aynı kuralı içeren 1961
Anayasası'nın 132. maddesinin gerekçesi ve Kurucu Meclis tutanakları
incelendiğinde; mahkemelere ve hâkimlere hiçbir organ, makam, merci veya kişi
tarafından müdahale edilememesinin yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin
olduğu açıkça görülmektedir. Nitekim 132. maddenin gerekçesinde şöyle denilmektedir:
"Hiçbir organ, makam, merci veya kişi tarafından" yargı yetkisinin
kullanılmasında hâkimlere ve mahkemelere müdahale edilememesi esasında yargı
görevinin bağımsızlığı prensibinin neticelerindendir. Ancak, buradaki ölçü
"Yargı yetkisinin kullanılması" ile nazara alınmalıdır. Mahkemelerin
idarî işlerinin tanziminde Adalet Bakanlığının tamim göndermesi veya tedbir
alması selahiyeti mevcuttur." Hâkimlerin görevlerinde bağımsızlığı kendilerine diğer devlet
memurlarından farklı bir konum (statü) verilmesi yani güvencelerinin olması,
maddî anlamda yargı fonksiyonunu yerine getirmeleri dolayısıyladır. Bu nedenle,
yargısal görevlerinden idarî bir göreve ancak muvafakatları alınmak koşulu ile
atanabilmektedirler. O halde, 140. maddenin son fıkrasında yer alan "Hâkim ve Savcı
olup da, adalet hizmetindeki idarî görevlerde çalışanlar, hâkimler ve savcılar
hakkındaki hükümlere tâbidirler. Bunlar hâkimler ve savcılara ait esaslar
dairesinde sınıflandırılır ve derecelendirilirler; hâkimlere ve savcılara
kanunen her türlü haklardan yararlanırlar" kuralı ile Anayasa'nın 138.
maddesindeki "Hâkimler ve savcılar görevlerinde bağımsızdırlar", 140.
maddenin ikinci fıkrasındaki "Hâkimler ve savcılar mahkemelerin
bağımsızlığı vehâkimlik teminatı hükümlerine göre görev ifa ederler",
kuralı ve üçüncü fıkrasında sayılan özlük haklarının "Mahkemelerin
bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği"ne
ilişkin kurallarının anlamları Adalet Bakanı'nın maiyetindebulunan hâkim ve
savcılar için belirlenmelidir. İdare örgütü içinde yer alan ve idarî görevler üstlenerek Bakanlık
hiyerarşisine bağlı olan merkez kuruluşundaki hâkim ve savcılar, yargı işlevini
yapanlar gibi bağımsız kabul edilemez. Çünkü, emir ve direktif altında görev
yapmak bağımsızlık kavramına ters düşer. Görülüyor ki Anayasa'nın 140. maddesinin yazılışında, dava konusu
kuralın Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde görüşülmesi sırasında da belirtildiği
gibi bir bir anlatım bozukluğu (zaafıtelif) vardır. Çünkü, kuralda amacı aşan
bir ifade kullanılmıştır. Bu nedenle de maddenin, amacına uygun yorumlanması
gerekir. Bu düzenlemeden amaç, kendi muvafakatları ile yargı görevini
bırakıp Bakanlık merkez kuruluşunda idarî bir görev kabul eden hâkim ve
savcıların hâkim statüsünü korumaları, özlük hakları, özellikle malî hakları
yönünden diğer hâkim ve savcılarla aynı durumda olmaları ve bulundukları hâkim
statüsü gereği Anayasa'nın 139. maddesine göre "Hâkimler ve savcılar
azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasa'da gösterilen yaştan önce emekliye
ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık,
ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz" biçimindeki
güvencelerden yararlanmaya devam etmelerini sağlamaktır. Tersi bir düşünce,her
kademedeki hâkim ve savcıların muvafakatları olmadıkça idarî bir görevden
diğerine atanamaması sonucunu doğurur, bu ise kuralın amacını aşar. Diğer yönden, hâkimlerin ve savcıların görevlerinin ve görev
yerlerinin değiştirilememesi, Anayasa'da öngörülen bir güvence değildir.
Anayasa'nın 140. maddesinde hâkimlerin ve savcıların görevlerinin ve görev
yerlerinin geçici yada sürekli değiştirilebilmesi öngörülmüş; ancak, bu konunun
yasa ile düzenlenmesi ve bu düzenlemede mahkemelerin bağımsızlığı ilkesiningözönünde
bulundurulması zorunlu kılınmıştır. Yargısal görev yapan hâkim ve savcılar bu
koşullarla muvafakatları alınmadan bir görevden diğerine atanabilirken idarî
görevlerde bulunan hâkim ve savcılarda başka bir idarî göreve yeniden
muvafakatları alınmaksızın kuşkusuz atanabilirler. Adalet Bakanlığı merkez kuruluşunda görev yapan hâkim ve
savcıların başka bir idarî göreve atanmalarında tekrar muvafakatlarının
alınmasına gerek bulunmadığından, dava konusu kural bu yönden Anayasa'ya aykırı
değildir. bb- 3825 sayılı Yasa ile ihdas edilen Bakanlık Yüksek
Müşavirliklerine, Bakanlık Merkez Kuruluşunda görev yapan birinci sınıf hâkim
ve savcılar arasından da Bakanın teklifi Başbakanın onayı ile atama
yapılabilmesi: Dava dilekçesinde, birinci sınıf hâkim ve savcıların muvafakatları
alınmadan atanmalarının yanında atamanın müşterek kararname yerine Bakanın
teklif ve Başbakanın onayına bağlanmasının da Anayasa'nın 140., 159., 8. ve
104. maddelerine aykırılık oluşturacağı ileri sürülmektedir. Yukarıda açıklandığı gibi, Adalet Bakanlığı örgütünde idarî
görevlerde çalışan hâkimler ve savcılar yargısal görev yapmamakla beraber,
adalet hizmeti içinde çok önemli görevleri üstlenmiş bulunmaktadırlar. Ancak,
yargısal görev yapan hâkim ve savcılardan farklı olarak bu görevlerini Bakanın
emir ve direktifleri doğrultusunda ve Bakan adına yerine getirdikleri de bir
gerçektir. Bu nedenle de birinci sınıf hâkim ve savcıların atamalarının
müşterek kararname ile yapılması gerektiğinde kuşkuya yer yoktur. Ancak, Adalet Bakanlığı Müsteşarı için aynı şeyi söylemek
olanaksızdır. Çünkü, Müsteşar bir yandan idarî görevleri yönünden Bakanın emir
ve direktiflerine göre bakanlık hizmetlerinin yürütülmesinde Bakana yardımcı
olmakta, öte yandan Anayasa uyarınca Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun
doğal üyesi bulunmaktadır. Bu nedenle, Adalet Bakanlığı Müsteşarı,
"meslekten yetişmiş ve teminatlı uzman olduğu için bakanlığın en yetenekli
ve sürekli ögesi" sayılan diğer bakanlık müsteşarlarından farklı bir
hukuksal konumda bulunmaktadır. Anayasa'nın Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nu düzenleyen 159.
maddesinin birinci fıkrasında bu kurulun; "Mahkemelerin bağımsızlığı ve
hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulacağı ve görev yapacağı"
belirtilmektedir. Kurulun, oluşumunda bir ölçüde yürütmeorganına yer
verilmesine karşın, görev yaparken her türlü etki, baskı, yönlendirmeden uzak,
tamamen bağımsız olması amaçlanmıştır. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun
bağımsızlığı ise, Kurulu oluşturan üyelerin bağımsızlığı ölçüsünde gerçekleşir.
Kurulda görev alan teminatlı yüksek mahkeme hâkimleri yanında aynı statüde bulunan
ve "mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı" ilkesine göre
görev yapması öngörülen Adalet Bakanlığı Müsteşarı'nın, diğerlerinden
güvencesiz durumda olması 159. maddenin birinci fıkrası ile bağdaşmadığı gibi
yargı bağımsızlığını da zedeler. Çünkü, kurul üyelerinin bağımsız görev
yapabildiği ölçüde hâkimlerin ve savcıların bağımsızlığının güvenceye alınacağı
kuşkusuzdur. Nitekim, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Yasası'nın"Kurulun
bağımsızlığı" başlıklı 3. maddesinin gerekçesinde de bu konuda şöyle
denilmektedir: "Adlî ve idarı yargı mercilerinde görev alacak meslek
mensuplarının tüm özlük işlerini yürütecek olan, Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulunun bağımsız olduğu bu maddede belirtilmiş ve hiç bir organ, makam, merci
veya kişinin bu kurula ve üyelerine görevleriyle ilgili işlerde emir ve talimat
veremeyeceği, telkin ve tavsiyede bulunamayacağı hükmü getirilmiştir. Esasen 45 sayılı Yüksek Hâkimler Kurulu ve Yüksek Savcılar Kurulu
Kanununun 3. maddesinde de tasarıda yer alan bu maddeye uygun bir hüküm
bulunmaktadır. Düzenlemede sadece kurula değil, üyelerine de görevleriyle
ilgili işlerde emir ve talimat verilmeyeceği telkin ve tavsiyede
bulunulamayacağı belirtilmiştir." Böylece, hâkim ve savcıların tüm özlük hakları konusunda tek
yetkili olan kurulda, idarî işler bakımından Adalet Bakanı'nın emir ve
direktifleri ile görev yapan Müsteşarın, Kuruldaki görevi yönünden güvencesiz
olması durumunda bağımsız davranabileceği ve görevini yalnızca Anayasa'ya,
yasaya ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatine göre yapacağı düşünülemez. Bu nedenle, dava konusu 3. madde ile 2802 sayılı Yasa'nın 37.
maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine eklenen 7. alt bendi oluşturan
"Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine, Bakanlık Merkez Teşkilatındaki birinci
sınıf hakimler arasından ... atama yapılır." kuralı Adalet Bakanlığı
Müsteşarı yönünden Anayasa'nın 159. maddesinin birinci fıkrasına aykırılık
oluşturduğundan iptali gerekir. Yekta Güngör ÖZDEN, Güven DİNÇER ve Yılmaz ALİEFENDİOĞLU bu
düşünceye katılmamışlar; Mustafa ŞAHİN ise bendin tümünün iptali gerektiğini
belirtmiştir. b- Anayasa'nın 8. ve 104. Maddeleri Yönünden İnceleme Yasa'nın 3. maddesi ile 2802 sayılı Hâkimler Kanunu'nun 37.
maddesi değiştirilerek Adalet Bakanlığı merkez kuruluşuna, gerek yargısal görev
yapan hâkim ve savcıların atanmaları, gerekse merkez kuruluştaki bir idarî
görevden diğerine yapılacak atamaların ve yeni kurulan Bakanlık Yüksek
Müşavirliklerine, birinci sınıf hâkimlerve savcılar arasından yapılacak
atamaların; müşterek kararname yerine bakanın teklifi, Başbakanın onayı ile
yapılabilmesi öngörülmüştür. Parlamenter sistem ve Cumhurbaşkanı'nın konumuna ilişkin yukarıda
yapılan açıklamalarda belirtildiği gibi, ilk kez 1961 Anayasası ile Anayasa
hukukumuza getirilen parlamenter hükümet sistemi, 1982 Anayasası'nda da
korunmuştur. Anayasa'ya göre Cumhurbaşkanı, devlet sistemi içindeki yeri
bakımından, temelde, 1961 Anayasası'ndakinden çok farklı değildir. Ancak,
Anayasa'da (m.104) parlamenter sistemlerde pek görülmeyen, kimi yetkilere sahip
bir Cumhurbaşkanı statüsü kabul edilmiştir. Anayasa'nın 104. maddesinde Devletin başı olduğu ve Türk
Milletinin birliğini temsil ettiği belirtilen Cumhurbaşkanı, 8. maddeye göre de
yürütme yetki ve görevini Bakanlar Kurulu ile birlikte kullanır ve yerine
getirir. Devletin başı olan Cumhurbaşkanı Anayasa'da yürütme organı içinde
kabul edilmiş ve aynı zamanda yürütmenin de başı sayılmıştır. Bu sıfatla da
104. madde de "gerekli gördüğü durumlarda Bakanlar Kurulu'na başkanlık
etmesi" öngörülmüştür. Gerçekten, Cumhurbaşkanı'nın Bakanlar Kurulu'na
başkanlık etmesi yürütmenin başı olmasının doğal sonucudur. Cumhurbaşkanı'nın Bakanlar Kurulu'ndan ayrı bir konumu bulunmasına
karşın, yürütmeyi oluşturan Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu birbirinden
bağımsız işlemler yapma yetkisine sahip değildirler. Anayasa'nın 8. maddesinde;
"Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından
... kullanılır ve yerine getirilir." denilerek yürütmeişlemlerinin
hukuksal geçerliği için her ikisinin de katılmalarıyla ortaklaşa yapılması
gereği çok açık bir biçimde ortaya konulmaktadır. Cumhurbaşkanı'nın da yürütme organının başı olması nedeniyle yetki
ve görevini tek başına kullanıp yerine getiremeyeceği ancak ilgili bakan ve
Başbakanla birlikte kullanacağı Anayasa'nın 105. maddesinde şöyle ifade
edilmiştir; "Cumhurbaşkanı'nın, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve
ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen
işlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır;
bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur." Şu durumda, Cumhurbaşkanının Anayasa ve diğer yasalarla tek başına
yapabileceği belirtilen işlemler dışında kalan yürütme kapsamındaki bütün
kararlarının hukuksallık kazanabilmeleri için Başbakan ve ilgili Bakanlar
tarafından imzalanmaları; Başbakan ve tüm bakanların imzaladıkları
"Bakanlar Kurulu Kararnamesi" ile yalnızca Başbakan ve ilgili Bakanın
imzasını taşıyan "müşterek kararname"nin de geçerlik kazanabilmesi
için Cumhurbaşkanı tarafından imzalanması anayasal bir zorunluluktur. Tek başına yapacağı işlemler dışında Cumhurbaşkanı'nın tüm
kararlarının Başbakan ve ilgili Bakanlarca imzalanması zorunluluğu Anayasa'da
Cumhurbaşkanı'nın sorumsuzluğunun öngörülmesi nedeniyledir. Anayasa'nın 104. maddesinde "kararnameleri imzalamak"
Cumhurbaşkanı'nın yürütme alanına ilişkin görev ve yetkileri arasında
sayılmıştır. 1982 Anayasası'nda Cumhurbaşkanı'na "güçlü" ve
"etkili" bir konum verilmiştir. Anayasa'nın 104. maddesinde
Anayasa'nın uygulanmasını gözetmesi de öngörülmüştür. Maddenin birinci
fıkrasında şöyle denilmektedir: "Cumhurbaşkanı Devletin başıdır. Bu sıfatla Türkiye
Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil eder; Anayasanın
uygulanmasını, Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını gözetir." Anayasa'nın Devlet Denetleme Kurulu'na ilişkin 108. maddesi ile
Cumhurbaşkanı'na; idarenin hukuka uygunluğunun, düzenli ve verimli bir biçimde
yürütülmesinin ve geliştirilmesinin sağlanması amacıyla her türlü inceleme,
araştırma ve denetleme yaptırma yetkisi verilmiştir. Böylece, 104. maddenin
birinci fıkrası ile verilen görev 108. madde ile somutlaşmaktadır. Geleneklere
dayalı bir kurallar ve kurumlar düzeni olan parlamenter sistemde önemli devlet
işlemlerinin tümü devlet başkanının imzasıyla tamamlanır. Cumhurbaşkanı'nı böylesine yetkilerle donatıp güçlendiren,
parlamenter hükümet sistemini bütün gerekleriyle uygulamaya koyan, yürütme
yetki ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu'nca yerine getirileceğini
belirten bu kurallar karşısında, kimi atamalarda Cumhurbaşkanı'nın imzasına
gerek görmemek, Anayasa'nın 8. maddesine aykırılık oluşturur. Ancak, belirtmek yerinde olur ki, parlamenter sistemin geçirdiği
değişiklikler sonucunda bu gün artık gerçek güç kaynağı seçimle oluşan
parlamento olup, onun içindeki çoğunluğa dayalı hükümet ön plana geçmiştir.
Bugünün parlamenter sisteminde yürütme sorumluluğu hükümettedir. Bunun sonucu
olarak da günümüzde Devlet Başkanı'nın bir kararının Başbakan ve ilgili Bakan
tarafından imzalanmasından çok, aslında Başbakan ve ilgili Bakanlar tarafından
alınan bir kararın Devlet Başkanı'nca imzalanarak biçimsel olarak tamamlanması
söz konusudur. Bu nedenle de sorumluluğunu hükümetin taşıdığı kararnameler
hakkında Cumhurbaşkanı'nın uyarı ve tavsiyede bulunmaktan öte direnmesi,
sistemin özelliğine ters düşer. O halde, Anayasa'nın ilgili kurallarının parlamenter sistemin
temel ilkelerinin ışığında değerlendirilmesi sonucu, Cumhurbaşkanı'na tanınan
bütün bu yetkilere karşın sistem özde parlamenter demokrasi olduğundan ve
sorumluluk da hükümette bulunduğundan, Anayasa'ya ve yasalara aykırı olmadıkça,
Cumhurbaşkanı'nın Bakanlar Kurulu işlemlerini siyasal yerindelik yönünden
denetleyemeyip, imzalamak zorunda olduğu açıktır. Esasen öğretide de
Cumhurbaşkanı'nın rolünün, uyarı ve tavsiyeden öteye geçmemesi gerektiğine
işaret edilmektedir. Kuşkusuz Anayasa'da, tarafsızlığını sağlama konusunda özen
gösterilen Cumhurbaşkanı, siyasal yaşamda bir denge ve kararlılık ögesi olarak
düşünülmüş; çoğunluk partisinin emrinde bir yürütme aracı, hiç bir yetki sahibi
olmayan "simgesel" bir Devlet başkanı durumuna sokulması
amaçlanmamıştır. Bu nedenle, hukuka aykırı bir işlem söz konusu olduğunda
Cumhurbaşkanı'nın tutumu farklı olabilecektir. Çünkü, Cumhurbaşkanı'nın
sorumsuzluğu, onun hukuka aykırı kararnameleri imzalamak zorunda olduğu biçimde
yorumlanamaz. Böyle bir anlayış, herşeyden önce Cumhurbaşkanı'nın Anayasa'nın
103. maddesinde öngörülen andına aykırı düşer. Bunun gibi "Anayasa
hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve kişileri
bağlayan temel hukuk kurallarıdır." denilen Anayasa'nın 11. maddesi
Cumhurbaşkanı'nı da bağlar. En önemlisi de "Yasama ve yürütme organları
ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır, bu organlar ve idare, mahkeme
kararlarını hiç bir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez."
biçimindeki Anayasa'nın 138. maddesindeki "yürütme organı" kavramı
içine Cumhurbaşkanı'nın da girdiği kuşkusuzdur. Bu durumda, Cumhurbaşkanı'nın
mahkeme kararına aykırı düşecek bir Bakanlar Kurulu kararnamesini imzalamak
zorunda olması Anayasa'ya bağlı kalmak, Anayasa'yı uygulamak, saymak ve
savunmak görevleriyle bağdaşmaz. Hattâ Cumhurbaşkanı, bunları imzalamamaklayükümlüdür. Dava konusu 3. madde ile 2802 sayılı Yasa'nın 37. maddesinde
değişiklik yapılarak, maddede sayılan görevlere gerek hâkim ve savcılardan
yapılacak atamalar, gerekse Bakanlıktaki bir görevden başka bir idarî göreve
yapılacak atamalarda müşterek kararname ile atama yöntemi yerine Bakanın
teklifi, Başbakanın onayı ile atama yapılabilmesi öngörülmektedir. Adalet Bakanlığı'nın görev alanına giren faaliyet ve hizmetler
için oluşturulan genel müdürlük ve daire başkanlığı gibi birimlerin başında,
işlerinde uzmanlaşan hâkim ve savcı sınıfından görevliler ve bunların görevleri
arasında da yargısal işlemlerin ön hazırlıklarını oluşturan ve yargı ile ilgili
çok önemli işler bulunmaktadır. Adalet Bakanlığı genel müdürleri, Teftiş Kurulu
Başkanı, Araştırma Planlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanı birinci sınıf hâkim
statüsünü kazanmış kişilerdir. Yeni düzenlemede, bu statüye Adalet Baş Müfettişliği,
Genel Müdür Yardımcılığı; Adalet Müfettişliği, Araştırma Planlama ve
Koordinasyon Kurulu üyeliği, genel müdürlükdaire başkanlığı, bağımsız daire
başkanlığı görevleri de eklenmiştir. 2802 sayılı Yasa'nın 98. maddesine göre; "Adalet Bakanlığı
merkez kuruluşdaki birinci sınıf hâkim ve savcılar, disiplin cezası, soruşturma
ve kovuşturma bakımından Yargıtay Üyeleri hakkındaki kurallara bağlıdırlar.
Ancak, soruşturma yapılması Adalet Bakanının istemine bağlıdır." 3825 sayılı Yasa'nın 3. maddesiyle 2802 sayılı Yasa'nın 37.
maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle 3., 4., 5., 6. fıkralarında
belirtilen Bakanlık Müsteşarlığı, Müsteşar Yardımcılığı, Teftiş Kurulu
Başkanlığı, Başkan Yardımcılığı, Genel Müdürlük, Genel Müdür Yardımcılığı,
Genel Müdürlük Daire Başkanlığı görevlerine de kimi koşulları taşıyan hâkim ve
savcıların muvafakatları alınarak, Bakanın teklifi Başbakanın onayı ile atama
yapılabilmesi öngörülmektedir. Bakanın yanında, onun uzmanlık ve hizmet alanındaki deneyim
eksikliğini gidermek, bu alanlarda Bakana yardım etmek ve değişme olasılığı
fazla olan Bakanların değişmesinden kamu hizmetinin etkilenmemesini sağlamak
üzere bulundurulan; memur statüsü içinde ve hizmet kadrosunda en yüksek
dereceye yükselmiş ve böylece teknik deneyim sahibi ve uzman kimseler olan
müsteşarlık, müsteşar yardımcılıkları, Teftiş Kurulu Başkanlığı ve diğer
sayılan üst düzey görevlere aynı yöntemle atama yapılabilmesi, Anayasa'da
benimsenen sistemle bağdaşmamaktadır. Gerek Adalet Bakanlığı merkez kuruluşunda çalışan hâkim ve
savcıların başka bir göreve atanmalarına, gerekse Yasa'da sayılan idarî
görevlere yargısal görev yapan hâkim ve savcıların atanmalarına ilişkin
kararnamelerin, Cumhurbaşkanı'nın onayına sunulması, Anayasa buyruğudur. Anayasa'nın 8. maddesine göre; yürütme yetkisi ve görevinin
Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından birlikte kullanılıp yerine
getirilmesi anayasal bir zorunluluk olduğundan hâkim ve savcıların Yasa'da
belirtilen idarî görevlere Cumhurbaşkanı'nın onayı olmaksızın yalnızca Bakanın teklifi,
Başbakanın onayı ile atanmaları Anayasa kuralları karşısında olanaksızdır. Bu nedenle, 3. madde ile değiştirilen 2802 sayılı Yasa'nın 37.
maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin son tümcesi ile ikinci fıkrasının
sonunda yer alan "... Bakanın teklifi, Başbakanın onayı ile atama
yapılır..." ibarelerinin Anayasa'nın 8. ve 104. maddelerine aykırılıkları
nedeniyle iptalleri gerekir. Güven DİNÇER bu düşünceye katılmamış, Yekta Güngör ÖZDEN bu
ibarelerin yalnız Adalet Bakanlığı Müsteşarı yönünden iptali gerektiğini;
Mustafa ŞAHİN ise birinci fıkranın (b) bendinin son tümcesindeki ibarenin
yalnız Müsteşar yönünden iptali gerektiğini belirtmiştir. C- 4. Maddenin İncelenmesi 1- Maddenin Anlam ve Kapsamı 3825 sayılı Yasa'nın 4. maddesi ile 2802 sayılı Yasa'nın 38.
maddesi aşağıdaki biçimde değiştirilmiştir: "Bakanlık merkez kuruluşundaki hizmetlerde çalışan birinci
sınıf hâkim ve savcılar ile diğer sınıflara mensup hâkim ve savcılar Adalet
Bakanının teklifi üzerine, Bakanlık hizmetlerinde kazanmış oldukları haklar
korunmak suretiyle; idarî yargıdan gelmiş olanlar idarî yargıda, adlî yargıdan
gelmiş olanlar adlî yargıda durumlarına göre Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu'nca uygun görülecek hâkimlik ve savcılık görevlerine teklif tarihinden
itibaren en geç bir ay içinde atanırlar." Madde, değişiklikten önce, "Birinci sınıf hâkim ve savcılar
hariç olmak üzere Bakanlık merkez kuruluşundaki hizmetlerde çalışan hâkim ve
savcılar, Adalet Bakanının teklifi üzerine, Bakanlık hizmetlerinde kazanmış
oldukları haklar nazara alınmak suretiyle; idarî yargıdan gelmiş olanlar idarî
yargıda adlî yargıdan gelmiş olanlar adlî yargıdadurumlarına uygun hâkimlik ve
savcılık görevlerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca atanırlar."
biçimindeydi. Yeni düzenleme ile getirilen birinci değişiklik; Bakanlık merkez
kuruluşunda görev yapan birinci sınıf hâkim ve savcıların Adalet Bakanının
teklifi üzerine yargısal bir göreve atanabilmeleri; ikincisi ise, Adalet
Bakanlığı merkez kuruluşunda görev yapan hâkim ve savcıların Hâkimler ve savcılar
Yüksek Kurulu'nca teklif tarihinden itibaren en geç bir ay içinde atanmalarının
öngörülmesidir. Yasa'nın genel gerekçesinde maddeye ilişkin olarak şöyle
denilmektedir: "Bakanlık üst düzey kadrolarındaki görevlilerin idarî
nitelikte olmayan yargısal görevlere atanmalarını, Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kuruluna teklif etme olanağını Bakana vermek suretiyle yargı ve Bakanlık
hizmetlerinin daha hızlı ve verimli şekilde yürütülmesini sağlamak;" Madde gerekçeleri bölümünde ise, "Bakanlık Merkez
Kuruluşundaki hizmetlerde çalışan birinci sınıf hâkim ve savcılar ile aynı
meslekten diğer sınıflara mensup hâkim ve savcıların başka görevlere atanma
usul ve koşullarının belirlendiği" biçiminde bir açıklamaya yer
verilmiştir. 2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Dava dilekçesinde, 3825 sayılı Yasa'nın 4. maddesi ile 2802 sayılı
Yasa'nın 38. maddesinde yapılan değişikliğin Anayasa'nın 159. maddesine aykırı
olduğu ileri sürülmektedir. a- Anayasa'nın 140. maddesinde hâkimlerin tüm özlük işlerinin,
mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı hükümlerine göre yasa ile
düzenlenmesi öngörülmüştür. 3825 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğe kadar, hâkim ve savcılar,
2802 sayılı Yasa'nın 15. maddesinde belirtildiği; gibi "üçüncü sınıf,
ikinci sınıf, birinci sınıfa ayrılmış ve birinci sınıf" olmak üzere dört
sınıfa ayrılmış; Danıştay ve Yargıtay üyeliği birinci sınıf hâkimlik olarak
kabul edilmişti. Ancak, 3825 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle 2802 sayılı Yasa'nın
15. maddesine eklenen bir fıkra ile; "Birinci sınıfa ayrılmış, bu sınıfa ayrıldığı
tarihten itibaren de meslekte altı yılını doldurmuş, Yargıtay ve Danıştay
üyeliklerine seçilmek hakkını da yitirmemiş olan Hâkim ve Savcılar birinci
sınıf" sayılmışlardır. Yasa'nın 5. maddesinde de birinci sınıf hâkimlerin
Yargıtay ve Danıştay üyelerinin yararlandıkları her türlü malî hak ve
ödemelerden aynen yararlanmaları öngörülmüştür. Yargıtay ve Danıştay üyeliği de
birinci sınıf cetvelinden çıkarılmıştır. Anayasa'nın 159. maddesinde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'na,
birinci sınıf hâkim ve Savcıları atama yetkisi verilmediği yolundaki davacı
savına gelince; Millî Güvenlik Konseyi döneminde yürürlüğe konulan 24.2.1983
günlü, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'ndaki sistem Anayasa'ya da
yansımıştır. Anayasa'nın 159. maddesinde Kurul'un görevleri sayılırken,
"yükselme ve birinci sınıfa ayırma" sözcüklerine bu nedenle yer
verilmiştir.Çünkü, değişiklikten önce birinci sınıf hâkimlik, Yargıtay ve
Danıştay üyeliğine seçilmekle kazanılan statüdür. Bunun gibi, Bakanlık Merkez
Kuruluşu'nda görev yapan müsteşar, müsteşar yardımcıları, genel müdürler,
Teftiş Kurulu Başkanı ve Araştırma, Planlama ve Koordinasyon Dairesi Başkanı da
birinci sınıf hâkim statüsünde kabul edilmişti. Yapılan değişiklikle, birinci
sınıfa ayrıldıktan itibaren altı yılını dolduran ve yüksek mahkemelere üye
seçilme niteliğini kaybetmeyen hâkim ve savcılar birinci sınıfolmakta ve
bunların bir görevden diğerine atama yetkisi de Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu'na ait bulunmaktadır. Anayasa'nın 159. maddesinin yalnızca sözü ile yorumlanarak birinci
sınıf hâkimlerin bir yerden diğer yere atanamayacağını söylemek, gerçeklerle
bağdaşmayan bir yargıdır. Anayasa koyucunun böyle bir amacı olmadığı açıktır. O
halde, getirilen düzenlemenin bu bakımdan Anayasa'ya aykırı bir yönünün bulunmadığı
ortadadır. Ancak, Adalet Bakanlığı Müsteşarı yönünden durum farklıdır.
Müsteşar, Bakanlık hiyerarşisine bağlı bulunmakla birlikte, Anayasa'nın 159.
maddesinde mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev
yapması öngörülen Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun doğal üyesidir. Anayasa'ya göre, Kurul'daki görevlerini yerine getirirken ve
yetkilerini kullanırken hâkim bağımsızlığına sahip olması gereken Müsteşarın,
her türlü baskıdan uzak bulunması gerektiğinde kuşku ve duraksamaya yer yoktur. Bu nedenle, 4. madde ile 2802 sayılı Yasa'nın 38. maddesinde
yapılan değişiklik Adalet Bakanlığı Müsteşarı yönünden Anayasa'nın 159.
maddesinin birinci fıkrasına aykırıdır. Bu durumda, maddenin Adalet Bakanlığı Müsteşarı yönünden; iptali gerekir. Yekta Güngör ÖZDEN, Güven DİNÇER, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU ile Mustafa
ŞAHİN bu düşünceye katılmamışlardır. b- Dava dilekçesinde, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen bir
başka konu ise; getirilen düzenlemeyle, eskisinden farklı olarak Bakanlık
Merkez Kuruluşu'nda çalışan birinci sınıf hâkim ve savcıların da Adalet
Bakanı'nın teklifi üzerine en geç bir ay içinde Kurul'ca hâkimlik ve savcılık
görevine atanabilmeleridir. Anayasa'nın 6. maddesine göre, "Millet egemenliğini
Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organları eliyle kullanır."
Yürütme görevi de Anayasa'nın 8. maddesi uyarınca Cumhurbaşkanı ve Bakanlar
Kurulu tarafından yerine getirilir. Yukarda, Yasa'nın 3. maddesine ilişkin
bölümde belirtilen nedenlerle bu görevin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu
tarafından birlikte kullanılıp yerine getirilmesi zorunluluğu karşısında
Bakanlık merkez kuruluşunda çalışan hâkim ve savcıların bu görevlerinden,
atanmalarındaki yönteme uygun olarak, Cumhurbaşkanı'nın onayı alınmadan, Adalet
Bakanı'nın teklifi üzerine hâkimlik ve savcılık görevlerine atanmaları
Anayasa'ya aykırılık oluşturur. Bu durumda,müşterek kararnameyle Adalet Bakanlığı'na atamaları
yapılan hâkim ve savcılar Bakan'ın teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu'nca yeniden hâkimlik ve savcılığa atanmalarınının atama yöntemi
bakımında iptali gerekir. Yekta Güngör ÖZDEN, GüvenDİNÇER, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU ile Mustafa
ŞAHİN bu düşünceye katılmamışlardır. c- Maddenin diğer kurallarının Anayasa'ya aykırı bir yönü
bulunmadığından bunlara yönelik iptal isteminin reddi gerekir. Selçuk TÜZÜN bu düşünceye katılmamıştır. D- 8. Maddenin İncelenmesi 1- Maddenin Anlam ve Kapsamı Yasa'nın 8. maddesi ile 29.3.1984 günlü, 2992 sayılı Adalet
Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Yasa'nın 16/A maddesi aşağıdaki
biçimde değiştirilmiştir: "Bakan tarafından kalkınma planına, yıllık programlara ve
mevzuat hükümlerine göre verilecek emir, direktif ve görevleri yerine getirmek
üzere Bakanlıkta onbeş Bakanlık Yüksek Müşaviri görevlendirilebilir. Bakanlık Yüksek Müşavirleri, yukarıda belirtilen hizmetlerin
yapılmasından Bakana karşı sorumludurlar. Bakanlık Yüksek Müşavirliklerinden on'una 2802 sayılı Hâkimler ve
Savcılar Kanununun 37 nci maddesinin (b) fıkrasının (7) nci alt bendinde
belirtilen birinci sınıf hâkimlerle savcılar atanabilir. Bakanlık Yüksek Müşavirliklerinden beş'ine ise, hâkim sınıfından
olmayan üniversite öğretim üyeleri ile Yükseköğrenimini tamamlamış ve
mesleğinde ün yapmış üstün yeteneklere sahip kişiler arasından, üniversite
mensupları 2547 sayılı Kanunun 38 inci maddesine, diğerleri ise 657 sayılı
Kanunun 59 uncu maddesi hükümlerine göre atanır. Bakanlıkta; a) Basın ve halkla ilgili faaliyetleri planlamak ve bu
faaliyetlerin Bakanlıkça belirlenecek usul ve esaslara göre yürütülmesini sağlamak
üzere Basın ve Halkla İlişkiler Müşavirliği teşkil edilebilir. b) Özel önemve öncelik taşıyan teknik konularda Bakana yardımcı
olmak üzere, Genel İdare Hizmetleri Sınıfına mensup (15) Bakanlık Müşaviri
görevlendirilebilir. Bakanlık Müşavirleri Bakanlık Makamına bağlıdırlar. Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine Bakanın teklifi ve Başbakanın
onayı ile Bakanlık Müşavirliklerine Bakan onayı ile atama yapılır." Maddenin değişiklikten önceki metninde ise, yalnızca (a) ve (b)
fıkralarında yer alan kurallar bulunmakta, bugünkü metinde (b) fıkrasında
sayıları (15) olarak gösterilen Bakanlık Müşavirliği sayısı (4) olarak
belirtilmekteydi. Yasa'nın genel gerekçesinde bu değişikliğin son fıkrasıyla ilgili
olarak şöyle denilmektedir: "Bakanlık üst düzey görevlerine atanmaların Bakan teklifi ve
Başbakan onayı ile yapılmasını mümkün kılmak; bilgi ve deneyimlerinden
yararlanılabilecek kişileri Bakanlık Yüksek Müşavirliği veya Bakanlık
Müşavirliği görevlerine getirebilmek;" Madde gerekçeleri bölümünde ise madde metninin tekrarı ile
yetinilmiş, başka bir açıklamaya yer verilmemiştir. 2- Anayasa'yaAykırılık Sorunu 8. maddeyle 2992 sayılı Yasa'nın 16/A maddesi değiştirilmiştir.
Dava dilekçesinde, maddenin son fıkrasının Anayasa'nın 8., 10., 104. ve 105.
maddelerine aykırılığı ileri sürülmüştür. Dava konusu kuralla Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine Bakan'ın
teklifi ve Başbakan'ın onayı ile, Bakanlık Müşavirliklerine ise Bakan onayı ile
atama yapılabilmesi öngörülmekte; Yüksek Müşavirlerin "Bakan tarafından
kalkınma planına, yıllık programlara ve mevzuat hükümlerine göre verilecek
emir, direktif ve görevleri yerine" getirecekleri belirtilmektedir. Öğretide, çok partili demokratik rejim uygulamasına başlandığından
beri, Bakanlıklarda müşavir, danışman, mütehassıs, uzman ve bazan bu ünvanların
ikisi ve hattâ "Devlet", "Yüksek" sıfatları ile birlikte
olmak üzere kimi yüksek memurların Bakanın emrinde görevlendirildiği
belirtilerek, bu kadroların daha çok yeni Bakanın anlaşamadığı ya da
beğenmediği aktif mevkideki yüksek memurları, statüden çıkarmadan aylıklarının
verileceği yerler olarak kullanıldığı, oysa bu kadrolara, kayırmalar değil de,
gerçekten yetenekli ve yetkili uzmanlar getirilebilirse, çok yararlı bir kurum
oluşturulacağına işaret edilmektedir. Yukarıda açıklandığı gibi Yasa'nın 3. maddesi ile 2992 sayılı
Yasa'nın 16/A maddesinde yapılan değişiklik uyarınca Bakanlık Yüksek
Müşavirliklerine, on'u Bakanlık Merkez Kuruluşu'ndaki birinci sınıf hâkimler ve
savcılar arasından; beş'i ise üniversite öğretim üyeleri ile yükseköğrenimini
tamamlamış ve mesleklerinde ün yapmış üstün yeteneklere sahip kişiler arasından
olmak üzere toplam onbeş kişi atanabilecektir. Değişiklikten önce, Bakanlık merkez kuruluşundaki birinci sınıf
hâkimler; Adalet Bakanlığı Müsteşarı, Müsteşar Yardımcıları, Genel Müdürler,
Teftiş Kurulu Başkanı, Araştırma Planlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanı iken
getirilen değişiklikle, birinci sınıf hâkimlik ünvanlı görevler arasına; Adalet
Başmüfettişliği, Genel Müdür Yardımcılığı, Genel Müdürlük Daire Başkanlığı, Araştırma
Planlama ve Koordinasyon Kurulu üyeliği, Adalet Müfettişliği, Bakanlık Tetkik
Hâkimliği gibi görevler de eklenmiştir. Değişiklikle, birinci sınıf hâkimlik,
Danıştay ve Yargıtay üyeliğine seçilmeden önce mesleğin en son aşaması durumuna
getirilmiştir. Adalet Bakanlığı'nın üst düzey yönetim görevlerinde bulunan ve
hâkimlik mesleğinin en son aşamasına ulaşmış birinci sınıf hâkimler daha önce
de açıklandığı gibi yargı görevi yapmamakla birlikte, yargıya ilişkin yasama
işlemlerinin hazırlık çalışmalarında bulunulması, hâkim ve savcıların özlük
işleri, haklarında soruşturma yapılması gibi önemli görevler üstlenmiş
bulunmaktadırlar. Nitekim, 2802 sayılı Yasa'nın 98. maddesinde yer alan ve
Adalet Bakanlığı Merkez Kuruluşu'ndaki birinci sınıf hâkimlerin, disiplin
cezası, soruşturma ve kovuşturma bakımından Yargıtay üyeleri hakkındaki
kurallara bağlı oldukları ve ancak soruşturmanın Adalet Bakanlığı'nın istemiyle
yapılabileceği biçimindeki hüküm bu değişiklikte de korunmuştur. O halde, mesleğinin en üst aşamasına gelmiş birinci sınıf
hâkimlerle üniversite öğretim üyeleri ve mesleğinde ün yapmış kişiler, Bakanlık
Yüksek Müşavirliklerine atanarak Bakana danışmanlık yapacaklarına göre,
Bakanlığa ait politikaların oluşturulmasında ve kimi kararların alınmasında
etkili olacakları kuşkusuzdur. Bakanlık üst düzey görevlerine getirilecek bu yüksek memurlara
ilişkin atama işlemlerinin, Anayasa'da benimsenen parlamenter sistem gereği
yürütme organını oluşturan Adalet Bakanı ve Başbakan ile tarafsız
Cumhurbaşkanı'nın onayına sunulması, Anayasa'nın 8., 104. ve 105. maddeleri
yönünden bir zorunluluktur. Bu konu, Yasa'nın 3. maddesine ilişkin Anayasa'ya uygunluk
denetiminde ayrıntılı olarak açıklandığından, burada yinelenmesine gerek
bulunmamaktadır. Sonuç olarak, maddenin son fıkrasında yeralan "Bakanlık
Yüksek Müşavirliklerine Bakan'ın teklifi ve Başbakan'ın onayı ile... atama
yapılır" ibaresi Anayasa'nın 8., 104. ve 105. maddelerine aykırılık
oluşturmaktadır. İptali gerekir. Yekta Güngör ÖZDEN ile Güven DİNÇER bu düşünceye katılmamışlardır. E- 12. Maddenin İncelenmesi 1- Maddenin Anlam ve Kapsamı Yasa'nın 12. maddesi, Adalet Bakanlığının Kuruluşu ve görevlerine
ilişkin 2992 sayılı Yasa'nın 33. maddesinin birinci fıkrasını aşağıdaki biçimde
değiştirmektedir: "Adalet Bakanlığı'nda hâkim ve savcı sınıfı dışında kalan
personelin atanması, Bakan tarafından yapılır. Ancak, Bakan, Bakanlık
Müşavirleri dışındaki personelin atanmasına ilişkin yetkisini yazılı olarak
gerekli gördüğü alt kademelere devredebilir." Bu kuralla, 2992 sayılı Yasa'da yapılan değişikliklerle koşutluk
sağlanmıştır. Maddenin birinci fıkrasının içeriği, değişiklikten önce şöyleydi: "23.4.1981 gün ve 2451 sayılı Kanun hükümleri dışındaki
memurların atanmaları Bakan tarafından yapılır. Ancak, Bakan bu yetkisini
gerekli gördüğü alt kademelere devredebilir." 2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Dava dilekçesinde, 3825 sayılı Yasa'nın 12. maddesi ile 2992
sayılı Yasa'nın 33. maddesinin 0birinci fıkrasında yapılan değişikliğin
Anayasa'ya aykırılığı konusunda şöyle denilmektedir: "Aynı gerekçelerle 3825 sayılı Kanunun çerçeve 12 nci
maddesiyle 2992 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin birinci fıkrasında yapılan
değişiklikler; 23.4.1981 gün ve 2451 sayılı Kanunun kapsam dışı bırakılması ve
Bakana yetki verilmesi, Anayasa'nın 8., 104. ve 105 inci maddelerine aykırı
olduğundan iptal davasının kapsamına dahil edilmiştir." Dava konusu kuralla, hâkim ve savcı sınıfı dışında kalan
personelin atanmalarının Bakan tarafından yapılması, Bakanın bu konuya ilişkin
yetkisini, gerekli gördüğü alt kademelere devredebilmesi öngörülmektedir. Adalet Bakanlığı köklü ve klasik bakanlıklardan olup, Bakanlar
Kurulu'nda, ötedenberi (hemen bütün devletlerde) ilk sırayı işgal etmektedir.
Bunun nedeni de, Adalet Bakanının eskiden hükümdar mührünün muhafızı olması,
çağımızda ise Hukuk Devleti hizmetlerinin başında sayılmasıdır. Adalet
Bakanlığı'nın diğer tüm bakanlıklardan farklı, kendine özgü bir durumu
bulunmaktadır. Bu özellik, müsteşarlık, müsteşar yardımcılığı, genel müdürlük,
genel müdür yardımcılığı, daire başkanlığı gibi idarî birimlerinin başında da
hâkim ve savcı sınıfından kişilerin görev almasıdır. Daha önce belirtildiği gibi, Bakanlığın üst düzey görevlerinde yer
alan deneyimli ve uzman yüksek memurların, bakanlığın politikalarında ve
alınacak kararlarda etkili olmaları, ayrıca, yargıya ilişkin üstlendikleri
görevlerin önemi dolayısıyla atanmalarının müşterek kararname ile yapılması
gerekir; esasen bu, anayasal bir zorunluluktur. Ancak, her bakanlığın siyasal bir kişi olan bir Bakanın otorite ve
sorumluluğunda olduğu, bakanın kendi alanında Devlet tüzel kişiliğinin organı
ve bu sıfatla bakanlığın yegâne yetkilisi ve sorumlusu ve son hiyerarşik amiri
bulunması da bir olgudur. Bugünkü durumda, bakanlığın bütün işlemlerini Bakanın bizzat
yapması olanağı bulunmadığından, kimi konulara ilişkin yetkilerini, sorumluluk
kendi üzerinde, kalmak üzere emrinde çalışan yüksek memurlara kullandırması
zorunluluğu bulunmaktadır. Öğretide "bakanın yetki devri ve imza yetkisi
verme yolu ile yükünü hafifletebileceğini, ancak bu suretle yetkilerinin tümünü
memurlara bırakmayacağı gibi, siyasî nitelikte olanlarını ve Mahkeme
içtihatlarınca önemli sayılanları kendine alıkoymak ve şahsen kullanmak
zorunda" olduğu belirtilmektedir. Buna göre örneğin , Bakanlar Kurulu'nun
toplantılarına katılmak, kararnameleri imzalamak, başka bir bakanlığa vekalet
etmek, yönetmelik çıkarmak, atama yapmak, disiplin cezası vermek, Uyuşmazlık
Mahkemesine başvurmak, idarî vesayet gibi önemli yetkiler devredilemez, ancak
Bakan tarafından kullanılabilir. Bu ayrık konular dışındaki yetkiler ise kamu
hukukunda yetki devri esaslarına göre Bakan tarafından devredilebilir. Belirtmek yerinde olur ki, önemli tüm görevlerin hâkim ve savcılar
tarafından yapıldığı Adalet Bakanlığı'nda, bunların dışındaki personel atamalarının
Bakan tarafından yapılmasının ve bu yetkinin gerek gördüğünde alt kademelere
devredilmesinin Anayasa ile çelişen bir yönü bulunmamaktadır. Esasen değişiklikten önceki metinde de 2451 sayılı Yasa dışındaki
personelin atamasının, Bakan tarafından yapılacağı ve bu yetkinin gerekli
görüldüğünde yazılı olarak alt kademelere devredilebileceğine ilişkin kurala
yer verilmiştir. Anayasa'da, bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri,
yetkileri ve teşkilatının yasayla düzenlenmesi öngörülmektedir. Yasa'da biçimi
ve sınırları belirli bir yetki devri öngörüldüğüne göre, bunun Anayasa'ya
aykırılık oluşturmadığı açıktır. Yürütme görevini eylemli biçimde (fiilen)
elinde bulunduran ve bakanlık örgütünün son hiyerarşik âmiri olan bir Bakanın,
bakanlığına büro memuru, hizmetli gibi personeli atamasının Anayasa'ya aykırı
bir yönü bulunmamaktadır. O halde, 3825 sayılı Yasa'nın 12. maddesi ile 2992 sayılı Yasa'nın
33. maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklik Anayasa'ya aykırılık
oluşturmadığından, davacının bu konuya yönelik aykırılık savının reddi gerekir. F- 16. Maddenin İncelenmesi 1- Maddenin Anlam ve Kapsamı 16. madde şöyledir: "270 sayılı Yüksek Hâkimlik Tazminatı Hakkında Kanun Hükmünde
Kararnamenin 3 üncü maddesinin (C) fıkrasının birinci parağrafındaki
"yarısı" ibaresi "tamamı" şeklinde; ikinci parağrafındaki
"Kıdemli albaylara" ibaresi "Albaylara" şeklinde ve aynı
maddenin (A) fıkrasında yer alan "Yüksek Hâkimlik Tazminatı gösterge
tablosu'nun 1 ve 2 nci sıralarındaki görev unvanları aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir. Sıra No Görev Unvanı 1 Askerî Yargıtay Başkanı, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı,
Askerî Yargıtay Başsavcısı; General ve Amiral rütbesinde olmaları şartıyla
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcısı, Askerî Yargıtay İkinci Başkanı, Genel
Kurmay Adlî Müşaviri, Millî Savunma Bakanlığı Askerî Adalet İşleri Başkanı,
Millî Savunma Bakanlığı Kanunlar ve Kararlar Dairesi Başkanı, Millî Savunma
Bakanlığı Askerî Adalet Teftiş Kurulu Başkanı ve Millî Savunma Bakanlığı
Başhukuk Müşaviri ve Davalar Dairesi Başkanı. 2 Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcısı, Askerî Yargıtay ile
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Daire Başkanları. 23.1.1987 günlü, 270 sayılı "Yüksek Hâkimlik Tazminatı
Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinin (A) fıkrasında
değişiklikten önce yer alan "Yüksek Hâkimlik Tazminatı Gösterge
Tablosu"nun 1. sırasındaki görev unvanları, Askerî Yargıtay Başkanı;
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı, Askerî Yargıtay Başsavcısı, general ve
amiral rütbesinde olmak kaydıyla Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcısı; ve
gösterge tablosunun 2. sırasında ise Askerî Yargıtay İkinci Başkanı, Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcısı, Askerî Yargıtay ile Askerî Yüksek İdare
Mahkemesi Daire Başkanları olarak belirtilmişti. Görüldüğü gibi, 270 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenen
Yüksek Hâkimlik Tazminatı'nın ilk biçiminde Askerî yargıda da adlî ve idarî
yargıdakine koşut olarak 1. sıradaki görevler Askerî Yargıtay ve Askerî Yüksek
İdare Mahkemesi'nin Başkan ve Başsavcılığı olarak gösterilmişti. Değişiklikle, amiral ve general olmak koşulu ile Millî Savunma
Bakanlığı örgütündeki hâkim sınıfında kimi görevlilerle Askerî Yargıtay İkinci
Başkanı da birinci sıradaki görev unvanları kapsamı içerisine alınmışlardır. Dava konusu kural, 270 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3.
maddesinin (C) fıkrasına ilişkin değişikliği içeren 16. maddenin görüşülmesi
sırasında verilen bir önerge üzerine maddeye eklenmiş ve üzerinde hiçbir
tartışma yapılmadan kabul edilerek yasalaşmıştır. 2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Dava dilekçesinde, 16. maddenin Anayasa'ya aykırılığı konusunda
özetle şu görüşlere yer verilmiştir: Bugün için; a- Anayasa Mahkemesi Başkanı, Yargıtay Başkanı ve Başsavcısı,
Danıştay Başkanı ve Başsavcısı, Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanı, Askerî Yargıtay
Başkanı ve Başsavcısı, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı ve Başsavcısı,
Sayıştay Başkanı: 5000 b- Anayasa Mahkemesi Üyeleri, Yüksek Mahkemelerin İkinci
Başkanları ve Daire Başkanları: 3000 c- Yüksek Mahkemelerin (Anayasa Mahkemesi hariç) Üyeleri ve
Birinci sınıf Hâkimler ile 3825 sayılı Kanuna göre birinci sınıfa ayrılmış ve
bu şekilde altı yılını tamamlamış Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay, Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş
meslek mensupları: 2500 Gösterge rakamının memur katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak
miktarda yüksek hâkimlik tazminatı almaktadır. Yapılan bu değişiklikle sadece Askerî yargıda görev yapan bazı
hâkim-general/amirallerle, bu görevden emekli olanlar; Anayasa Mahkemesi Üyeleri : 3000 Yüksek Mahkeme Üyeleri ve birinci sınıf hâkimler : 2500 Gösterge üzerinden Yüksek Hâkimlik Tazminatı alırken, yukarıda
belirtilen bir kısım askerî hâkim general ve amiraller ve bunların
emeklilikleri yüksek mahkeme başkanı ve başsavcısı gibi 5000 gösterge üzerinden
Yüksek Hâkimlik Tazminatı alacaklardır. Bu tarihe kadar askerî hâkimlerle, adlî ve idarî yargı hâkim ve
savcıları arasında birlik ve beraberliğin sağlanması, daima ön planda
tutulmuştur. Bu nedenle, getirilen düzenleme muvazeneyi bozmakta ve haklı bir
nedene dayanmaması nedeniyle eşitsizlik yaratmakta ve Anayasa'nın 10. maddesine
aykırı bulunmaktadır. Görüldüğü gibi, dava dilekçesinde, getirilen düzenlemenin askerî
hâkimlerle, adlî ve idarî yargı hâkimleri arasında haklı bir nedene dayanmayan
eşitsizliğe yol açtığı ve Anayasa'nın 10. maddesine aykırılık oluşturduğu ileri
sürülerek 270 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinin (A) fıkrasında
yeralan Yüksek Hâkimlik Tazminatı Gösterge Tablosu'nun 1. ve 2. sıralarındaki
görev unvanlarının tümü dava konusu yapılmaktadır. Mustafa Şahin, İhsan PEKEL ile Yalçın ACARGÜN bu görüşe
katılmamışlardır. Anayasa Mahkemesi'nin pek çok kararında da belirtildiği gibi
Anayasa'nın 10. maddesi ile, aynı hukuksal durumda bulunan kişiler arasında
haklı bir nedene dayanmayan ayırım yapılmasının önlenmesi amaçlanmaktadır.
Maddede yer alan eşitlik ilkesi eylemli değil hukuksal eşitliği ifade
etmektedir. Hukuksal durumları aynı olan kişiler arasında haklı bir nedene
dayanmayan ayırımları önlemeyi amaçlayan eşitlik ilkesi, eylemli değil,
hukuksal eşitliği öngörür. Kimi yurttaşların değişik kurallara bağlı
tutulmaları haklı bir nedene dayanmakta ise eşitliğe aykırılıktan söz edilemez.
Bu ilke, benzer nitelik ve durumda olanlar arasında farklı uygulamaya engel
olup tüm yurttaşların aynı nitelik ve durumda olanların mutlaka, her yönden
aynı kurallara bağlı tutulmaları zorunluluğunu içermez. Mutlak bir kavram
olmayan eşitlik, öncelikle Anayasa'nın 10. maddesinin birinci fıkrasında
sayılan ve benzeri nedenlerle yasa önünde ayırımı yasaklamaktadır. Bunların dışında, Anayasa'nın uygun bulduğu gereklerle ve ayrı
durumlar için ayrı işlem ve uygulamalar eşitlik ilkesiyle çelişmez. Haklı bir
nedene, Anayasal bir gereğe dayanmayan, aynı durum ve nitelikler için ayrı
düzenlemeler, ayrı uygulamalar, eşitlik ilkesini zedeleyen, önlenmesi zorunlu
oluşumlardır. Dava konusu kural, kapsamı içindeki askerî hâkim ve savcılara
ödenecek yüksek hâkimlik tazminatı bakımından değişik bir uygulama
getirmektedir. Bu nedenle de askerî yargı hâkim ve savcıları ile adlî ve idarî
yargı hâkim ve savcılarının aynı durumda olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Anayasa'nın askerî yargı hâkim ve savcıları için
gerçekleştirilmesini istediği yasal düzenleme, "Askerî yargı" kenar
başlığını taşıyan 145. madde de özel olarak düzenlenmiştir. Bu maddenin son
fıkrasının ilk tümcesinde "Askerî Yargı Organlarının kuruluşu, işleyişi,
askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî
hâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri,
mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik hizmetlerinin
gereklerine göre kanunla düzenlenir." denilerek özellikle, özlük işleri
konusunda ayrı düzenleme gereğine açıklık kazandırılmıştır. Anlaşılmaktadırki,
adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarıhakkında çıkarılacak yasaya mahkemelerin
bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkesi egemen olurken, askerî hâkim ve
savcılar hakkında çıkarılacak yasada bu ilkeler yanında bunlarla uyumlu olarak
askerlik hizmetlerinin gerekleri de gözönünde tutulacaktır. Askerî hâkim ve
savcılarla, adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarının özlük hakları yönünden,
ayrı statüye bağlı tutulmaları Anayasa buyruğu olduğundan mahkemelerin
bağımsızlığı ve hâkimlik teminatına aykırı olmamak koşuluyla, iki ayrı kesimin
hâkim ve savcıları için bu konuda ayrı yasal düzenlemeler yapılıp kurallar
getirilmesi olağan sayılmalıdır. Ancak, dava konusu hükmün bir başka boyutu daha vardır ki, o da
kendi içinde, yani askerî yargı hâkim ve savcıları arasında haklı bir nedene
dayanmayan eşitsizlik yaratmasıdır. 270 sayılı KHK'nin 3. maddesinin (A) fıkrasındaki Yüksek Hâkimlik
Tazminatı gösterge tablosunun değişiklikten önce birinci sırasındaki (5000)
gösterge rakamlı görevliler, sivil yargıya koşut olarak askerî yargının yüksek
mahkeme başkanları ve başsavcıları iken, yeni getirilen düzenleme ile general
ve amiral rütbesinde olmak koşulu ile Millî Savunma Bakanlığı'ndaki hâkim
sınıfından kimi görevliler de bu kapsama alınmıştır. Oysa, generallik ve amirallik askerlik mesleğinin rütbesidir.
Yüksek Hâkimlik Tazminatı ise adından da anlaşılacağı gibi, hâkimlik mesleğinde
belirli süreleri doldurmuş ve belirli makamlara gelmiş kişilere görevlerinin
özellikleri gözönünde tutularak yapılmış bir gösterge sıralaması ile öngörülmüş
bir yargı tazminatıdır. Nitekim, 270 sayılı KHK incelendiğinde, yüksek hâkimlik
tazminatı göstergelerinin düzenlenmesinde, yapılan işin bu özelliklerinin
gözönünde tutulduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan 270 sayılı KHK'nin genel
gerekçesinde yalnız yargı organlarında görevli hâkim vesavcılara Yüksek
Hâkimlik Tazminatı verilmesinin öngörüldüğü, yapılan bu düzenlemede 926 sayılı
Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Yasası'na bağlı askerî hâkim ve savcılarında
yargıdaki hâkim ve savcılar gibi yüksek hâkimlik tazminatı almalarının hükme
bağlandığı belirtilmektedir. KHK'nin madde gerekçeleri bölümünde ise;
yukarıdaki hususların tekrarından başka, "Yüksek Askerî Yargı Organları
dışındaki askerî hâkim sınıfı general ve amiraller"in bu tazminattan
yararlanamayacakları, bunlara makam tazminatı ödenmemesinin hükme bağlandığı
söylenmektedir. Nitekim, 270 sayılı KHK'nin 3. maddesinin (B) fıkrasını oluşturan
bu kural halen yürürlüktedir. Bu gerekçeler de göstermektedir ki Yüksek Hâkimlik Tazminatı,
hâkimlik mesleğinin aşamaları gözönünde tutularak askerî yargı organlarında
görevli hâkim ve savcılara verilmek üzere düzenlenmemiş, ancak, 926 sayılı
yasaya bağlı hâkim ve savcıların da bundan yararlandırılmaları amaçlanmıştır.
Başka bir anlatımla ilgililere bu tazminat, belirli bir rütbede oldukları için
değil, hâkim ve savcı oldukları için verilmektedir. Buna karşın, yargı dışında
idarî görev yapan askerî hâkim sınıfı general ve amirallere yukarıdakilerle
denklik sağlanması amacıyla makam tazminatı verilmesi öngörülmüştür. Yapılan açıklamalar açıkça göstermektedir ki; askerî yargı
organları dışında, Millî Savunma Bakanlığı'nda görev yapan askerî hâkim sınıfı,
general ve amirallere, general veya amiral olmaları esas alınarak (5000)
gösterge üzerinden Yüksek Hâkimlik Tazminatı verilmesi, ortaya eşitliğe aykırı
bir durum çıkarmaktadır. Çünkü, bu kişiler general veya amiral olduklarında,
hâkimlik mesleğinin sınıf ve dereceleri bakımından kendileri ile aynı durumda
olanlardan bu rütbe karşılığı olarak aslında fazla maaş almaktadırlar. Üstelik
general ve amiral olmalarından dolayı bunun yanı sıra makam tazminatına da hak
kazanmaktadırlar. Bütün bu farklılıklar emsalleri olan diğer askerî hâkim ve
savcılar yönünden askerlik hizmetinin gerekleri ile açıklanabilir. Belirtmek
yerinde olur ki, askerî hâkim sınıfı bu general ve amirallere hâkimlik mesleği
esas alınarak verilmekte olan Yüksek Hâkimlik Tazminatından kendi emsallerini
atlayarak, yalnızca general ve amiral olmaları dolayısıyla en üst gösterge
rakamından tazminat verilmesi, askerlik hizmetinin gerekleri kavramına
sığınılarak savunulamaz. Çünkü, bunun sonucunda askerî hâkim bir grup general
ve amiral yönünden ortaya ayrıcalıklı bir sınıf çıkmakta, Anayasa'nın eşitlik
ilkesiyle çelişen bu durumun haklı nedeni de bulunmamaktadır. Diğer yönden, Anayasa'da öngörülen görev ve yetkilerinin
değişikliği ile statüsünün özelliği Anayasa Mahkemesi'ni diğer yüksek yargı
organlarından ayırmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin kaynağı diğer yüksek
mahkemeler ile Sayıştay ve Yüksek Öğretim Kurumu'dur. Cumhurbaşkanı tarafından,
üstdüzey yöneticileri ile avukatlar arasından doğrudan üye seçimiyle,
kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını bağlaması da (Anayasa madde
153) oluşumun ayrılığını vurgulamaktadır. Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi
ve Sayıştay'ın Başkan, Başsavcı ve Üyeleri, Anayasa'nın 146. maddesi gereğince
Anayasa Mahkemesi'nin üye adayı konumundadırlar. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi'nin üye adayı konumundaki görevde
bulunan kişilere Anayasa Mahkemesi Üyeleri için öngörülenden fazla Yüksek
Hâkimlik Tazminatı ödenmesi Anayasa'nın 146. maddesine aykırılık oluşturur. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kuralın, Anayasa'nın 10.
maddesindeki eşitlik ilkesine ve 146. maddesine aykırılığı nedeniyle iptali
gerekir. Güven DİNÇER, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL ile
Yalçın ACARGÜN bu düşünceye katılmamışlardır. G- 17. Maddenin İncelenmesi 1- Anlam ve Kapsamı Yasa'nın 17. maddesi, yasalarda yapılan değişikliklere koşut bir
düzenleme olup, kimi yasalardaki kimi hükümlerin yürürlükten kaldırılmasına
ilişkindir. Madde şöyledir : "2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 37 nci maddesinin
son fıkrası ile 100 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki ".. birinci sınıf
hâkim ve savcılar dışındaki ..." ibaresi; 2992 sayılı Adalet Bakanlığının
Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek
Kabulü Hakkında Kanunun 20 nci maddesinin (c) bendi, 21 inci maddesinin (b)
bendi ile (d) bendinin "... ısıtma" kelimesinden sonra gelen
"bakım, onarım" ibaresi; 2461 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu Kanununun 19 uncu maddesinin son fıkrası; 2451 sayılı Bakanlıklar ve
Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanunun eki (2) sayılı cetvelin son
satırındaki "Cumhuriyet Savcıları ve Savcı Yardımcıları" ibaresi ile
270sayılı Yüksek Hâkimlik Tazminatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci
maddesine ekli gösterge cetvelinin (4) numaralı fıkrasının (a) ve (b) bentleri
yürürlükten kaldırılmıştır." 2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Dava dilekçesinde maddenin Anayasa'ya aykırılığı konusunda şöyle
denilmiştir: "3825 sayılı Kanunun çerçevesi 17 inci maddesiyle, a) 2802 sayılı Kanunun 37. maddesinin son fıkrasıyla 100.
maddesinin birinci fıkrasındaki "birinci sınıf hâkim ve savcılar dışındaki
..." ibaresinin, b) 2461 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanununun 19.
maddesinin son fıkrasının, c) 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda atama usulüne
ilişkin kanunun eki (2) sayılı cetvelin son fıkrasındaki "Cumhuriyet
Savcılar ve Yardımcıları" ibaresinin"; Yürürlükten kaldırılmasına ilişkin getirilen hükümleri, yukarıdan
beri arzedilen nedenlerle Anayasa'nın 8, 10, 104, 105, 140 ve 159. maddelerine
aykırı olduğundan iptali gerekir." 3825 sayılı Yasa ile yapılan değişikliklere koşut olarak, kimi
yasalardaki kuralların yürürlükten kaldırılması öngörülen bu maddede yer alan
düzenlemelerin, ilişkin oldukları değişiklik hükümleri ile birlikte
değerlendirilmesi gerekir. a- 17. madde ile 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 37.
maddesinin son fıkrası ile 100. maddesinin birinci fıkrasındaki
"...birinci sınıf hâkim ve savcılar dışındaki" ibaresi yürürlükten
kaldırılmıştır. aa- Bu ibare, 2802 sayılı Yasa'nın 38. maddesinin birinci
fıkrasında bulunmaktadır. 37. maddenin son fıkrasında böyle bir ibare yoktur. Bu durumda, 2802 sayılı Yasa'nın 37. maddesinde böyle bir ibare
bulunmadığına göre, yürürlükten kaldırılması da söz konusu olamaz. bb- 2802 sayılı Yasa'nın 100. maddesinde yer alan ve yürürlükten
kaldırılan aynı ibareye gelince, 3825 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ile 2802 sayılı Yasa'nın 15.
maddesine bir fıkra eklenerek birinci sınıf hâkim statüsü yeniden
düzenlenmiştir. Buna göre; "birinci sınıfa ayrılmış, bu sınıfa ayrıldığı
tarihten itibaren de meslekte 6 yılını doldurmuş, Yargıtay ve Danıştay
üyeliklerine seçilme hakkını da yitirmemiş olan Hâkim ve Savcılar birinci sınıf
olurlar." Bu düzenleme ile birinci sınıf hâkimlik, mesleğin Yargıtay ve
Danıştay üyeliğine seçilmeden önceki son aşaması durumuna getirilmektedir. 2802 sayılı Yasa'nın yürürlükten kaldırılan ibareyi de içeren 100.
maddesinin birinci fıkrası şöyledir ; "Adalet müfettişleri; hâkim ve savcıların görevlerini, kanun,
tüzük, yönetmelik ve genelgelere (Hâkimler için idarî nitelikte genelgelere)
uygun olarak yapıp yapmadıklarını ve adalet daireleri ile idare yargı
dairelerini denetleme; birinci sınıf hâkim ve savcılar dışındaki hâkim ve
savcıların ve adalet daireleri personelinin görevlerinden dolayı veya görevleri
sırasında suç işleyip işlemedikleri, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri
icaplarınauyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve
soruşturma işlemlerini yaparlar." 3825 sayılı Yasa ile yapılan değişikliklerden önce, birinci sınıf
hâkimlik statüsü yüksek mahkeme üyeliğine seçilmekle kazanılmaktaydı. Bu
nedenle de yukarıdaki kuralda "birinci sınıf hâkim ve savcılar
dışındaki" ibaresine yer verilmişti. Yeni düzenlemede Yargıtay ve Danıştay
üyeliği bu statüden ayrı düzenlemeye bağlı tutulup, birinci sınıf hâkimlik,
mesleğin yüksek mahkeme üyeliğinden önceki aşaması durumuna getirilince, buna
koşut olarak maddedeki sözkonusu ibare de yürürlükten kaldırılmıştır. Bu nedenle yapılan düzenlemenin Anayasa ile çelişen bir yönü
bulunmamaktadır. b- 2461 sayılı Yasa'nın 19. maddesinin son fıkrası şöyledir; "Adalet Bakanlığı hazırlayacağı kararnameyi yüksek tasdike
sunar." 3825 sayılı Yasa'nın 1. maddesi ile 2802 sayılı Yasa'nın 13.
maddesi değiştirilerek, hâkim ve savcılara ilişkin atama kararnamesinin
Cumhurbaşkanı'nın onayına sunulması esası kaldırılmış, bunun doğrudan Resmî
Gazete'de yayımlanması ilkesi getirilmiştir. Yasa'nın 17. maddesi ile 2461 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu Kanunu'nun 19. maddesinin son fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. 3825 sayılı Yasa'nın dava konusu 1. maddesine ilişkin anayasaya
uygunluk denetimi yapılırken ayrıntılı olarak açıklandığı gibi, getirilen
düzenleme Anayasa'ya uygun bulunmuştur. Buna koşut olarak 2461 sayılı Yasa'nın
19. maddesinin son fıkrasının yürürlükten kaldırılmasına ilişkin kural da
Anayasa'ya aykırı bulunmamaktadır. c-17. madde ile 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda
Atama Usulüne İlişkin Kanunun eki (2) sayılı cetvelin son satırındaki
"Cumhuriyet Savcıları ve Savcı Yardımcıları" ibaresinin yürürlükten
kaldırılmasının da Anayasa'ya aykırı olduğu savında bulunulmaktadır. 2451 sayılı Yasa'nın (2) sayılı cetvelinde belirtilen görevler
müşterek kararname ile atama yapılması öngörülen görevlerdir. Hâkim ve Savcıların atamayla birlikte her türlü özlük hakları
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun görev alanına girdiği, ilgili bölümde
açıklandığı gibi, bu kararlar kesin ve son karar niteliğinde olup, hiçbir makam
ve merciin onayına bağlı olmadan hukuksal sonuç doğurduğu için, 2451 sayılı
Yasa'daki sözü geçen ibarenin yürürlükten kaldırılmasının da Anayasa'ya aykırıbir
yönü bulunmamaktadır. Bu nedenle, bu maddeye ilişkin iptal isteminin reddi gerekir. H- İptal Sonucunda 2802 ve 2992 sayılı Yasalar ile 270 sayılı
Kanun Hükmünde Kararname'nin Diğer Hükümlerinin Uygulanma Olanağını Yitirip
Yitirmedikleri Sorunu Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki
2949 sayılı Kanunun 29. maddesinin ikinci fıkrasına göre, başvuru, kanunun,
kanun hükmünde kararnamenin veya içtüzüğün sadece belirli madde veya hükümleri
aleyhinde yapılmış olup da, bu belirli maddeve hükümlerin iptali kanunun, kanun
hükmünde kararnamenin veya İçtüzüğün bazı hükümlerinin veya tamamının
uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa, Anayasa Mahkemesi keyfiyeti, gerekçesinde
belirtmek şartıyla kanunun, kanun hükmünde kararnamenin veya İçtüzüğünbahis
konusu öteki hükümlerinin veya tümünün iptaline karar verebilir. 3825 sayılı Yasa ile değiştirilen 2802 sayılı Yasa'nın 37. ve 38.
maddelerinin iptal edilen kuralları karşısında 2992 sayılı Yasa'nın değişik
16/A maddesinin üçüncü fıkrasının Adalet Bakanlığı Müsteşarı yönünden
uygulanmasına olanak kalmadığından 2949 sayılı Yasa'nın 29. maddesi gereğince
fıkranın bununla sınırlı olarak iptali gerekir. V- İPTAL HÜKMÜNÜN YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU Anayasa'nın 153. maddesi ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa'nın 53. maddesi hükümleri
uyarınca, yasa, kanun hükmünde kararname yada Türkiye Büyük Millet Meclisi
İçtüzüğü ya da bunların belirli madde veya hükümleri iptal kararının Resmî
Gazete'de yayımlandığı günyürürlükten kalkar. Ancak, Anayasa Mahkemesi, iptal kararı
ile meydana gelecek olan hukuksal boşluğu kamu düzenini tehdit veya kamu
yararını ihlal edici nitelikte görürse, boşluğun doldurulması için iptal
kararının yürürlüğe gireceği günü ayrıca kararlaştırabilir. Dava konusu 3825 sayılı Yasa ile değiştirilen 2802 ve 2992 sayılı
Yasalar ile 270 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin kimi kurallarının iptalleri
nedeniyle oluşacak hukuksal boşluk kamu yararını bozucu nitelikte olduğundan
iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra
yürürlüğe girmesi uygun bulunmuştur. VI- SONUÇ : A- 25.6.1992 günlü, 3825 sayılı Yasa ile değişik 2802 sayılı
Hakimler ve Savcılar Yasası'nın; 1- 13. maddesinin dördüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına
ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 2- 37. maddesinin; a) Birinci fıkrasının (b) bendine eklenen 7 numaralı alt bendi
oluşturan "Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine, Bakanlık Merkez
Teşkilatındaki birinci sınıf hakimler arasından... atama yapılır."
kuralının, "Adalet Bakanlığı Müsteşarı" yönünden Anayasa'ya aykırı
olduğuna ve İPTALİNE, Mustafa ŞAHİN'in "Tümünün iptali gerektiği"
görüşü ile Yekta Güngör ÖZDEN, Güven DİNÇER ile Yılmaz ALİEFENDİOĞLU'nun
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, b) Birinci fıkrasının (b) bendinin son tümcesindeki "Bakanın
teklifi, Başbakanın onayı ile atama yapılır..." ibaresinin, Anayasa'ya
aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Yekta Güngör ÖZDEN ve Mustafa ŞAHİN'in
"Yalnız Adalet Bakanlığı Müsteşarı yönünden iptali gerektiği"görüşleri
ile Güven DİNÇER'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, c) İkinci fıkrasının sonunda yer alan "...Bakanın teklifi,
Başbakanın onayı ile atama yapılabilir." ibaresinin, Anayasa'ya aykırı
olduğuna ve İPTALİNE, Yekta Güngör ÖZDEN'in "Yalnız Adalet Bakanlığı
Müsteşarı yönünden iptali gerektiği" görüşü ile Güven DİNÇER'in karşıoyu
ve OYÇOKLUĞUYLA, 3- 38. maddesinin; a) Adalet Bakanlığı Müsteşarı'nın atanması yönünden Anayasa'ya
aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Yekta Güngör ÖZDEN, Güven DİNÇER, Yılmaz
ALİEFENDİOĞLU ile Mustafa ŞAHİN'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, b) Müşterek Kararnameyle Adalet Bakanlığı'na atamaları yapılan
birinci sınıf hakim ve savcılar ile diğer sınıflardaki hakim ve savcıların
Adalet Bakanı'nın teklifi üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca
yeniden hakimlik ve savcılığa atanmalarının atama yöntemi nedeniyle Anayasa'ya
aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Yekta Güngör ÖZDEN, Güven DİNÇER, Yılmaz
ALİEFENDİOĞLU ile Mustafa ŞAHİN'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA; c) Öbür hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Selçuk TÜZÜN'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, B- 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında
Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Yasa'nın 3825 sayılı
Yasa ile değişik; 1.16/A maddesinin son fıkrasındaki "Bakanlık Yüksek
Müşavirliklerine Bakanın teklifi ve Başbakanın onayı ile ... atama
yapılır." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Yekta Güngör
ÖZDEN ile Güven DİNÇER'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, fıkranındiğer bölümünün
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 2. 33. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına
ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, C- 1. 270 sayılı Yüksek Hakimlik Tazminatı Hakkında Kanun Hükmünde
Kararname'nin 3. maddesinin (A) fıkrasında yer alan Yüksek Hakimlik Tazminatı
Gösterge Tablosu'nun 3825 sayılı Yasayla değişik (1) ve (2) sıra nolu bölümünün
tümünün dava konusu yapıldığına, Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL ile Yalçın
ACARGÜN'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2. Yukarıda anılan Gösterge Tablosu'nun (1) ve (2) sıra nolu
bölümlerinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Güven DİNÇER, Yılmaz
ALİEFENDİOĞLU, Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL ile Yalçın ACARGÜN'ün karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA, D- 3825 sayılı Yasa'nın 17. maddesi ile "2802 sayılı Hakimler
ve Savcılar Yasası'nın 37. maddesinin son fıkrası ile 100. maddesinin birinci
fıkrasında", "2461 sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu
Yasası'nın 19. maddesinin son fıkrasında" ve "2451 sayılı Bakanlıklar
ve bağlı kuruluşlarda atama usulüne ilişkin Yasa'nın eki (2) sayılı
cetvelde" yapılan değişikliklerin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, E- 2802 sayılı Yasa'nın yukarıda iptal edilen kuralları, 2992
sayılı Yasa'nın 3825 sayılı Yasa ile değişik 16/A maddesinin üçüncü fıkrasının,
Adalet Bakanlığı Müsteşarı için uygulanmasına olanak bırakmadığından 2949
sayılı Yasa'nın 29. maddesi gereğince bu hususla sınırlı olarak İPTALİNE,
OYBİRLİĞİYLE, F- 2802 ve 2992 sayılı Yasalar ile 270 sayılı Kanun Hükmünde
Kararname'nin bazı hükümlerinin iptalleri nedeniyle oluşacak hukuki boşluğun
doldurulması için Anayasa'nın 153. ve 2949 sayılı Yasa'nın 53. maddeleri
gereğince iptal hükmünün kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak
altı ay sonra yürürlüğe girmesine, OYBİRLİĞİYLE, 27.4.1993 gününde karar verildi. Başkan Yekta Güngör
  ÖZDEN Başkanvekili Güven DİNÇER Üye Yılmaz
  ALİEFENDİOĞLU Üye Servet TÜZÜN Üye Mustafa ŞAHİN Üye İhsan PEKEL Üye Selçuk TÜZÜN Üye Ahmet N. SEZER Üye Haşim KILIÇ Üye Yalçın ACARGÜN Üye Mustafa BUMİN KARŞIOY
GEREKÇEM Esas Sayısı: 1992/37 Karar Sayısı: 1993/18 Kararın kimi bölümlerine ilişkin karşıoylarımın gerekçeleri,
sırasıyla, aşağıdadır. 1. Kararın A/2-a bölümü için: 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Yasası'nın değişik 37. maddesinin
birinci fıkrasının (b) bendine eklenen 7 no'lu alt bendinin yönetimdeki
iyileştirmeleri, uyumu ve başarıyı amaçlayan içeriğini geçersiz kılan çoğunluk
görüşü, birinci sınıf hakimlerden sayılan Adalet Bakanlığı Müsteşarını, Adalet
Bakanı'nda bile bulunmayan yaş sınırına değin görevde kalma olanağını veren
dokunulmazlığa sahip kılmıştır. Yüksek Müşavirlik, birinci sınıf hakimlikle
eşdüzey bulunduğu gibi, birinci sınıf hakimlerden BakanlıkMüsteşarının
ayrılamayacağı da bir gerçektir. Bu durumda yalnız Müsteşarın Yüksek
Müşavirliğe getirilmesini sakıncalı bulmak tutarlı bir değerlendirme
olmamaktadır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı, bu yönetim görevine geldiği için
Anayasa'nın 159. maddesi gereğiHakimler ve Savcılar yüksek olmuştur. Kurul
üyesi olduğu için Müsteşar olmamıştır. Kurul üyeliği, Müsteşarlık süresiyle
sınırlıdır. Bir kez Müsteşar olup da Kurul üyeliğini kendiliğinden yüklenince,
Kurulun Yargıtay ve Danıştay'dan gelen yüksek yargıç üyeleri gibi güvenceli
saymak anlaşılması güç bir durumdur. Yüksek yargıçlar bile belli süreler için
seçilirken bir kez Müsteşar olan doğal üyeyi, Müsteşarlıktan ve kurul
üyeliğinden, kendi isteğiyle ya da yüksek yargıç seçilme dışında, hiç ayrılamaz
konumagetirmek hukuksal değildir. Yüksek Müşavirliğe atanmanın yargı
bağımsızlığı ve yargıç güvencesini olumsuz biçimde etkileyeceği savına
katılamıyorum. Yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkelerinin olumsuz yönde
etkilenmesi, Adalet Bakanı ile Müsteşarın,Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu'nda bulunmalarıyla söz konusu olmaktadır. Bir hususun Anayasa'da
bulunması onun Anayasa'ya aykırı olduğu savını engeller ama hukuka aykırı
olduğu, özünde aykırılık taşıdığı savlarına engel oluşturmaz. Genelde ve
temeldebir yönetim birimi olan Müsteşarlığın hukuksal konumu, siyasal istençle
göreve gelip gitmesinin doğallığıdır. Atama Kararnamesi'nin Cumhurbaşkanı'nca
imzalanması gereği, Müsteşarın dokunulmazlığının getirdiği zorunluluk değil,
Anayasa'nın yürürlükteki biçiminin Cumhurbaşkanı'na tanıdığı yetkilerin
sonucudur. Bu iki olguyu birbirine bağlayıp ya da birbiriyle karıştırıp
kuralları eleştirmek yanlıştır. Yönetimi (yürütmeyi) yargıya egemen ve Yüksek
Kurulun tüm işlerinde yetkili kılan düzenleme yargıya elatma, etkili olma
olanaklarını getirmektedir. Kötüye kullanmaya açık bu yolun izlenip izlenmemesi
değil, bu yapıyı, bu oluşumu, bu düzenlemeyi gözardı edip Müsteşarın Yüksek
Müşavirliğe gelmesini yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi yönünden sakıncalı
bulmak öznel bir değerlendirme olmaktadır. Bakanlıktaki en yüksek yönetici olan
Müsteşarın bu niteliğini yok sayıp onu salt bir yargıç ve kurul üyesi kabul
etmek işleve de uygun düşmemektedir. Yönetsel görevdekilerin yargısal işlevini
(yargıyla ilgili yönetim işlerini) yargı işi olarak değerlendirmek de
yanlıştır. Anayasa'nın 140. maddesinin son fıkrasının öngördüğü bağlılık ve
yararlanma daha çok özlük haklarını kapsamaktadır. Atanmayı engelleyecek ölçüde
sert bir güvence anlayışına-yorumuna elverişli değildir. Buatamayı,
Cumhurbaşkanı'nın imzasıyla ilgilendirmeden Anayasa'ya aykırı bulmayı aykırı
karşılıyorum. 2. Kararın A/2-c bölümü için : 2802 sayılı Yasa'nın 37. maddesinin ikinci fıkrasının sonunda yer
alan, birinci sınıfa ayrılmış, Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme
koşullarını taşıyan yargıç ve savcılar arasından da olurları alınarak
belirtilen görevlere atanmaya olanak veren kuralın Adalet Bakanlığı Müsteşarı
dışındakiler için geçerliği asıldır. Bu düzenleme, Anayasa'nın 159. maddesinin
altıncı fıkrasındaki yöntemle de uyum içindedir. Yasa'nın 37. maddesinin
birinci fıkrasının 3., 4., 5. ve 6. bentlerindeki görevlere getirilmeye ilişkin
kararnamede Cumhurbaşkanı'nın imzası gereksizdir. Yasa'nın Anayasa'ya uygunluğunda bir başka yasa ölçüt
alınamayacağından 2451 sayılı Yasa'nın yöntemi örnek alarak gösterilemez ve ona
dayanılamaz. Anayasa'nın 104. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bölümünün 12.
paragrafında sözü edilen "Kararnameler"in içeriği ve tanımı
yapılmamıştır. Yasakoyucu bunu istenci ve özgörüsüyle belirleyebilir. 104.
maddenin bu bölümüyle Devlet Denetleme ve Yükseköğretim Kurulları üyeleriyle
Üniversite Rektörlerini atama yetkisi tanınan Cumhurbaşkanı'ndan daha önemli ve
üstdüzeyde sayılacak Müşteşarın atanmasını kaçırmak aykırılık oluşturulabilirse
de Adalet Bakanlığı'nın öbür üstdüzey yöneticilerinin atanmasında Cumhurbaşkanı'nın
imzasını aramak koşul değildir. Türkiye Cumhuriyeti güçler (erkler) ayrılığını benimseyen
demokratik bir hukuk devletidir. Hukuksal tanımıyla ülkeyi ve ulusu kapsayan
devletin siyasal düzenini oluşturan ve tümleyen üç öğeden biri olan yargı erki
denetim işlevini yüklenmiştir. Demokratikleşmenin başlıca koşulu sayılan güçler
ayrılığının uyumu, ulusal denge yönünden önemli bir olgudur. Tarihsel süreç,
ulusal yaşamın siyasal ve hukuksal yönden gelişim evreleri, devrim utkularıyla
gerçekleşen siyasal ve hukuksal düzey, monarşik ve oligarşik yönetimlere sınır
getirmekten başlayıp ulusal egemenliğin ulusal istençle kullanılmasına olanak
veren yasama organlarını kurdurmuşdur. Anayasa'nın vurguladığı, bağsız -
koşulsuz ulusun olan egemenliği yargı alanında ulus adına bağımsız mahkemeler
(madde 9), yasama alanında TBMM. (madde 7), yürütme alanında da Cumhurbaşkanı
ve Bakanlar Kurulu kullanmakla yetkili kılınmışlardır. Anayasa'nın yürütmeye özgü 8. maddesi, "yürütme yetkisi ve
görevi"nin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından kullanılıp yerine
getirileceğini öngörmekle birlikte Cumhurbaşkanı'nı yürütmenin başı saymış ya
da başına almış değildir. Cumhurbaşkanı, Anayasa'nın 104.maddesinin birinci
fıkrası gereğince Devletin başıdır, bu sıfatla Türkiye Cumhuriyeti'ni ve Türk
Ulusu'nun birliğini temsil eder, Anayasa'nın uygulanmasını, devlet organlarının
düzenli ve uyumlu çalışmasını gözetir. Bu maddenin ikinci fıkrası,
Cumhurbaşkanı'nın birinci fıkradaki işlevi amacıyla Anayasa'nın ilgili
maddelerinde gösterilen koşullara uyarak yapacağı görevlerle kullanacağı
yetkileri sıralamıştır. Hemen belirtmekte yarar var ki Anayasa'nın ilgili
maddesinde öngörülen koşula uymayan görev ve yetkikullanımı geçersizdir.
Örneğin, Anayasa Mahkemesi üyeliğine Yükseköğretim Kurulu'nca aday gösterilen
üniversite öğretim üyesinin bu sıfatı onbeş yıl taşımamasına karşın seçilip
atanması geçersizdir. Çünki Anayasa'nın 146. maddesinin 15 yıl öğretim üyeliğikoşulunu
öngördüğü Anayasa Mahkemesi'nin uygulamaları ve bağlayıcı kararlarıyla kesinlik
kazanmıştır. Yine Anayasa'nın 117. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu önermedikçe
Cumhurbaşkanı, Genelkurmay Başkanı'nı atayamaz. Cumhurbaşkanı'nın görev ve
konumuna özgü ve işleviyle sınırlı ayrık durumlar "... tek başına
yapabileceği ... işlemler ..." (madde 105/1), "... resen imzaladığı
kararlar ..." (madde 105/2) ile "... tek başına yapacağı işlemler
..." (madde 125/2) olarak anılmıştır. Bunların neler olduğu belirgin
bulunmamakla birlikte başlıcası "Başbakanı atamak" (madde 104/b-1 ve
madde 109/2), Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri (madde 107) ile Devlet Denetleme
Kurulu başkan ve üyelerini atamak (madde 104/b-14), üst düzey yöneticileri ya
da avukatlar arasından üçasıl ve bir yedek Anayasa Mahkemesi Üyesi'ni seçmek
(madde 146/)dir. Anayasa'nın 104. maddesinde üç bölümde düzenlenen yasama,
yürütme ve yargıya ilişkin görev ve yetkiler Cumhurbaşkanı'nı yürütmenin başı
saymaya yeterli değildir. Cumhurbaşkanı'nın (madde101 ile 103. maddede andında
geçen) ve anayasal konumunun gereği olan yansızlığı (tarafsızlığı), devletin
başı olması, sorumsuzluğu (madde 105) yürütmenin başı sayılmasına açık
engeldir. Kimi işlemlerin Bakanlar Kurulu ile birlikte yerine getirilmesi, 1961Anayasası'ndan
önce, 1924 Anayasası döneminden kalma "yürütmenin başı" sayılmaya günümüzde
geçerlik kazandıramaz. Cumhurbaşkanı'nın yetkili kılınması, gözetim ve denetim
işlevine olanak verecek onursal bir katılımdır. Simgesel bir birlikteliktir.
Hem seçilip atananlara, hem de seçip atayana saygınlık kazandıran bir devlet
ağırlığıyla belirlemedir. Yoksa geçerliği için olmazsa olmaz koşul, varlığı
için dayanak ve temel öğe değildir. Anayasa'nın 105/1. maddesinde geçen
"...bütün kararlar, Başbakan ve ilgilibakanlarca imzalanır..."
açıklığı, Cumhurbaşkanı'nın tek başına yapabileceği belirtilen işlemlerden
başka Başbakanla ilgili bakanın imzalaması gereken kararlar olduğu anlamına
alınamaz. Bunlar, gerçekte, kimileri Cumhurbaşkanı'nın önerisi ya da istemi
üzerine hazırlanan, ilgili Bakan ve Başbakanın imzasının taşıyan kararlardır.
Cumhurbaşkanı'nın imzaladığı kararlardan sorumsuz olduğunu, bunlardan
Başbakanla ilgili Bakanın sorumlu tutulacağını anlatmak için ona ve makamına
verilen değer gereği onursal bir anlatım biçimi seçilmiştir. Bunlara dayanıp
Cumhurbaşkanı'nı yürütmede baş ve ortak saymak olanaksızdır. Anayasal yapının
ve düzenin gerekleriyle de bağdaşmayan yürütmede etkinlik ancak imzayla ve
öngörülen ayrık yetkilerle sınırlıdır. Parlementer sistemi benimseyen
Türkiye'de Cumhurbaşkanı'nın yürütmeye egemen olması, olabilmesi sözkonusu değildir.
Ne başkancı, ne başkanlık, ne de yarı başkanlık sistemine elverişli olmayan
Anayasa, hükümet oluşturmadıkça yukarıda belirtilenler dışında Cumhurbaşkanı'na
doğrudan imza yetkisi tanımamıştır. Yürütmenin ortak sorumluluğu yalnızca
Bakanlar Kurulu'nundur. Anayasa'nın 8. maddesindeki anlatım ortaklığı ya da
üstünlüğü öngörseydi 104. maddedeki belirlemelere gerek kalmazdı. Yürütmenin
başı, Başbakan'dır. 1982 Anayasası'nın Cumhurbaşkanı'na temel yapıya aykırı
geniş yetkilerle donatması 12 Eylül öncesine tepki ve 12 Eylül yönetimine özgü
geçici bir düzenleme olarak algılanmalıdır. Ne var ki yürürlükte olduğu sürece
Anayasa'ya uymak hukuk yönünden kaçınılmaz ve duraksanamazbir zorunluluktur. Bu
yetkiler günümüzde kullanma biçimiyle de karışıklık yaratacak boyuttadır.
Yürütmeyi iki başlı kılmak nasıl olanaksız, böyle düşünmek nasıl yanlış ise
devletin başını aynı ölçüde yansız duracağı yürütmenin başı saymak öylesine
yanılgıdır. Yürütmenin başı yürüten, işlerliği sürdüren, yönetimin gereklerini
ona ilişkin hak ve yetkileri kullanarak yerine getiren, işleri kotarıp
yönlendiren, yürütme de söz sahibi ve ondan sorumlu olandır. Yetkilerin yasama,
yürütme ve yargıyla ilgili olması doğrudan yasama, yürütme ve yargı yetkisi
sayılmasına olanak vermez. Cumhurbaşkanı'nın kullandığı yetkiler görevinin
gereği günlük işlere ilişkin olup egemenlik yetkisi değildir. Yürütme erkinin
(gücünün) kurucu öğelerinden olmayan Cumhurbaşkanı'nı, yasadevletiyle hukuk
devleti ayrımını gözetmeden her iş ve işlemde yetkili saymak, Kararnamelerin
geçirlik ve yürürlüğünü onun imzasına bağlamak hukuk devletinin günümüzdeki
niteliğiyle çelişmektedir. Parlementer sistemde bir Anayasa değişikliği olmadan
Cumhurbaşkanı'na yürütmede ağırlık ve üstünlük vermek düşünülemez. İstenen ve
özlenen başkanlık sistemi olsa bile kişilere ve tutumlara göre değil kurallara
ve ilkelere göre değerlendirme yapılmaktadır. Korunması gereken değer Anayasa
ve onun öngördüğü düzendir.Tanımı yapılmamış "kararnameler, sözcüğünden
kalkarak her kararnameyi Cumhurbaşkanı'nın imzasına sunmanın anayasal
zorunluluğu yoktur. Yoruma yetkili tek organ olan Anayasa Mahkemesi sorunu
çağdaş bir anlayışla çözmelidir. Kararnamenin yasayla tanımlanmasının bir
sakıncası da yoktur. Tersine düşüncenin hukuksallığı tartışma konusudur. Parlamenter
sistemde, rejimin yükü ulusun temsilcilerine karşı olan Hükümetin
omuzlarındadır. Cumhurbaşkanı'nın Hükümeti denetleme yetkisi de yoktur.
Yürütmeyi yasama organı(madde 98, 99, 100, 111) ve yargı (madde 125) denetler.
Gözetim ve denetimin onursal niteliği, biçimsel gerekleri bırakılıp siyasal
yerindeliklere karışma türünden yetkilerin demokrasiye ters düşeceği
kuşkusuzdur. Yararsız işlemsel geleneklerin çağın gereklerine karşın
sürdürülmesinde direnmeye Anayasa araç yapılamaz. Yürütmeyi iki başlı düşünmek,
yürütmeyi ve Cumhurbaşkanı'nı anayasal konumları dışında algılamaktan ötede
yürütmeyi yadsımaktır. Cumhurbaşkanı'nın protokoldeki yeri, devlet yapısındaki
çizgisionun yasamanın ve yürütmenin üstünde, hepsine egemen olduğunu
kanıtlamaz. Yasama, yürütme ve yargı devletin temel kuruluşları, kaynaklarıdır.
Devlet Cumhurbaşkanı'nın vesayetinde değildir. Cumhurbaşkanları, anayasal
konumların dışına çıkmamak, andlarınauygun davranmak, iç ve dış sorunlara
ilişkin söz ve davranışlarıyla yasama ve yürütmeyi dışlayan, onları güç durumda
bırakacak tutumlardan kaçınmak zorundadırlar. Sorumluluğu bulunmayanın
bağlayıcı işlemleri ayrıklık sınırını aşamaz. Bir bakanı en yakın çalışma
arkadaşlarını seçme ya da değiştirme olanağından yoksun bırakacak düzenleme devingenliğe
ters düşmesi bir yana siyasal yeğlemelere (tercihlere) engel olucu katılığıyla
yürütmeye elatma niteliğindedir. Yönetimde görev alanları yöneticiden çok
yargıç durumunda düşünmek, üst düzey yöneticilik kavramını anlamsız
kılmaktadır. Yürütme de ortaklık savının inandırıcı, doyurucu bir yanı yoktur.
Cumhurbaşkanı'nın temsil durumu değişken yorumlarla Anayasa'nın özelliğine
bağlı geniş yetkilerle değiştirilemez. Yürütmenin işlemleri Cumhurbaşkanı'nın
istenciyle birleşerek değil, kendiliğinden oluşur. Cumhurbaşkanı'nın imzalaması
biçimsel koşul, tamamlayıcı öğe değil, makamının simgesel bir gereğidir.
Geçmişten kalan "müşterek kararname" adı, kararnameleri önemli kılma,
içeriğinin değerini vurgulama anlamına bağlı bir düzenleme geleneğini yansıtır.
Bu sonuca varmak için yorum türlerini ve araçlarını, gelişimin tarihçesini
yinelemeye gerek yoktur. Hukukun ereği, Anayasa'nın gereği ve günün gerçeği,
görev-yetki genişliğinin doğru olmadığını ortaya koymaktadır. Bakanın emrinde
ve onun yardımcısı olan bir yöneticinin, Bakana karşın görev sürdürmesi çalışma
dengesini olumsuz biçimde etkiler. Memurun, üst düzey yöneticilerin yasal
haklarını geriye çekmeyen, konumlarına uygunatamalar, siyasal etkilerle
yapılmayan görev değişiklikleri doğal karşılanmalıdır. Ayırma-kayırmaya,
haksızlığa kapalı, öğrenim, beceri, deneyim, ahlak ve zorunlu gereklere dayalı
atamalar uygun karşılanmak, yürütmenin istemlerini belirgin yasal aykırılıklar
dışında Cumhurbaşkanı denetleyip engellememelidir. Sorunun yargı bağımsızlığı
ve yargıç güvencesi alanlarına çekilmesi yerinde değildir. Tersine görüş,
Anayasa'nın 138/1 maddesini öne çıkarır ki bu durumda Adalet Bakanı'nın
Müsteşar ve öbür üst yöneticilere emir vermesi de aykırı olur. Böyle bir düzen
düşünülemez. Bir mahkeme yargıcının yönetsel nitelikteki kararını ya da bir
mahkemenin bu tür kararını yargısal nitelikte değerlendirmek başka doğrudan
yargı işlemi, nesnel hukukun biçimsel anlamda somutlaşması olarak almak
başkadır. Bu incelemede gözetilecek husus, yargısal değil, yönetsel niteliğin
ağır bastığıdır, istek ve buyrukla bağdaşmayan bağımsızlık ilkesine dayanarak
alınan kararın yeterli olmayacağı açıktır. Anayasa Mahkemesi'nin önceki,
konusuylasınırlı, olayına özgü olmakla birlikte genelde ve ilke düzeyinde ele
alınabilecek örnek kararlarında da görüşümü geçersiz kılan bir açıklık yoktur.
Üst düzey yöneticiler için kararname türü, adı ve Cumhurbaşkanı imzası değil
yasal konuma uygun işlemler vegörevler güvencedir. Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu üyelerine görevleriyle ilgili işlerde buyruk verilmemesi salt Kurul'daki
işleriyle sınırlı olup, Kurul dışı yönetim göreviyle ilgili değildir.
Müsteşarın yokluğunda Kurula katılacak vekilini de kapsayacak bir güvence
kalkanı gereksiz genişletmedir. Kararnamelerin hukuksal varlık ve sağlıkları,
geçerlikleri, temelde Bakanın ve Başbakanın imzasıyla sağlanır.
Cumhurbaşkanı'nın açıkça sayılanlar dışında hepsini imzalaması anayasal
zorunluluktan kaynaklanmadığı için Yasayla sınırlandırılması olanaklıdır. Yalnızca yasama organının (Parlamentonun) varlığı da parlamenter
sistem için yeterli değildir. Parlamento temel öğe olmakla birlikte, gerçekle
güçler ayrılığı ilkesinin tam bir dengeyle uygulandığı düzenler parlamenter
sistemdir. Egemenliğin özünde tüm devingenlik ve etkinliğiyle yürütme gücü yer
alır. Yürütmenin devlet başkanı ya da demokratik seçimle oluşan parlamentoya
karşı sorumlu hükümetle yoğunlaşmasına göre sistemin türlerinden söz edilir.
Yürütmenintümlüğü olanaksız ise de en yetkili yöneticinin yürütmenin başı
olması bir zorunluluktur. Bu da parlamenter sistemde Başbakan'dır.
Cumhurbaşkanı'nın yansızlığı demokratik parlamenter sistemin temel
koşullarından biridir. Yürütmeye ilişkin yetkilerini Başbakan'dan bağımsız
olarak kullanamaz. Yürütmeye egemen ya da onun başı olsaydı sorumsuz sayılmaz,
sorumlu tutulurdu. Parlamenter sistemde yürütmenin kaynağı olan parlamento,
Cumhurbaşkanı'nın değil Hükümetin denetimin yapmaktadır. Bu nedenlerle karara
katılamıyorum. 3. Kararın A/3-a bölümü için: Yukarda özetle belirtmeye çalıştığım nedenle Adalet Bakanlığı
Müsteşarı da 2802 sayılı Yasa'nın değişik 38. maddesinin öngördüğü koşul ve
gereklere uyularak bir yargıç ya da savcı olabilir. Her yargıç ve savcılık,
Müsteşarlıkla eşdüzey bir görevdir. Yargıçlık ve savcılıkta astlık, üstlük
olamaz. Yargıçlıktan gelen bir Müsteşarın aynı göreve dönmesini Yüksek Kurul
üyeliğine bağlayarak Anayasa'ya aykırı bulmaya yakınlaşamıyorum. 4. Kararın A/3-b bölümü için: 38. maddeye ilişkin karşıoyum, müşterek kararnameyle ataması
yapılan birinci sınıftaki ile diğer yargıç ve savcılar için de geçerlidir.
Atama yönteminde Anayasa'ya aykırı bulunan bir yön yoktur. 5. Kararın B/1 bölümü için: Adalet Bakanlığı'nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında 2992 sayılı
Yasa'nın değişik 16/A maddesinin son fıkrasıyla öngörülen Yüksek Müşavirliklere
atamalarda da Cumhurbaşkanı'nın imzasını koşul saymayı yukarda açıklanan
nedenlerle zorunlu bulmuyorum. Öbür bakanlıklarda ortak kararname ile atamayolunun
izlenmesi, aynı yöntemin Adalet Bakanlığı'nda da izlenmesini gerektirmez. O
Bakanlıklar da bu yeni yöntemi yasal değişikliklerle uygulayabilirler. Yasanın
yasaya örnek olamayacağını yineliyorum. Yasa'nın Anayasa'ya uygun olmasından
daha önemlisi, hukuka uygun olmasıdır. Özü yadsıyan, öze aykırı biçimsel,
yüzeysel uygunluklar sakatlığı gideremez. Sorunun Anayasa'nın hiçbir
maddesiyle, hele 8., 10., 105. ve 159. maddeleriyle ilgisi yoktur. Üstelik
içlerinden biri, her biri "Müsteşar vekili olabilir" düşüncesiyle tüm
Müsteşar yardımcılarını, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyesi gibi kabul
ederek varılan sonuç uygun değildir. Bir kez daha belirtmeyi yararlı gördüğüm
husus, yürütmenin iki başı, iki kanadı değil, Cumhurbaşkanlarının onursal
katkıları,biçimsel imzalarıdır. Tıpkı yasaları yayımlamak (madde 104/2-a.3)
gibi. Yasalar, Cumhurbaşkanı'nca yayımlanmakla yasa olmuyor. Önce Yasa oluyor.
Geri çevrilmezse ya da çevrilip TBMM'nce olduğu gibi yeniden kabul edilince
Cumhurbaşkanı yayımlamak zorundadır. Aslolan, devlet çalışmalarının parlamenter sisteme uygun işlerlik
ve düzenle yürümesidir. Temel öğelere, ilkelere ve zorunlu koşullara aykırı
düşmedikçe ayrıntıda yargısal denetime bağlı siyasal özgörülere açık olmak
gerekir. Adalet Bakanlığı Müsteşarı'nı hangi nedenle olursa olsun adayı
durumunda bulunduğu yüksek yargı organlarının üyeleri düzeyine çıkarmak,
konumunu (özlük hakları da bu kapsamdadır) dokunulmazlığa dönüştürmek, yerleşik
dengeleri bozacak bir aykırılıktır. 27.4.1993 Yekta Güngör
  ÖZDEN Başkan KARŞIOY
YAZISI Esas Sayısı: 1992/37 Karar Sayısı : 1993/18 I- 2802 sayılı Yasa'nın 37. ve 38. maddeleri ile 2992 sayılı
Yasa'nın 16/A maddeleri hakkında. Konunun çözümlenebilmesi için başta Adalet Bakanlığı Müsteşarı
olmak üzere adalet hizmetindeki idari işlerde çalışan hâkim ve savcıların
hukukî durumları hakkındaki kuralların açıklığa kavuşturulması gerekir. Anayasa'nın 140. maddesinin son fıkrasında; hâkim ve savcı olupta
adalet hizmetindeki idarî görevlerde çalışanların, hâkim ve savcılar hakkındaki
hükümlere tabi olacakları, hâkim ve savcılar gibi sınıf ve derecelendirilecekleri,
hâkim ve savcılara tanınan her türlü haklardan yararlanacakları öngörülmüştür. Anayasa, Adalet Bakanlığı'nın kuruluş ve görev kadroları yönünden
herhangi bir emredici düzenleme öngörmemiş; ancak diğer bakanlıklardan farklı
ve hizmetin gereği olarak idarî işlerde hâkim ve savcıların istihdamına olanak
tanımıştır. Ayrıca Anayasa'nın 159. maddesi ile de Adalet Bakanlığı Müsteşarı
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun tabii üyesi yapılmıştır. Adalet Bakanlığı Kuruluş Yasası'nda bazı müşavirlere ayrılan kısıtlı
kadrolar dışındaki bütün üst derece görev kadroları, yalnızca hâkim ve savcı
sınıfından olanlara hasredilmiştir. Adalet Bakanlığı'nın üst görev kadrolarının
hemen tamamının hâkim ve savcı sınıfından olan kamu görevlilerine tahsisi
anayasa emri değil yasa koyucunun hizmetin gereği olarak kullandığı ve yasalara
dayanan siyasal bir takdirdir. Yalnız burada Anayasa'nın 159. maddesi Anayasal
bir organ olan Hâkimler Savcılar Kurulu'nun doğal üyesi olması nedeniyle Adalet
Bakanlığı Müsteşarının mutlaka hâkim ve savcı sınıfından olması Anayasa
gereğidir. Adalet Bakanlığı Müsteşarı ile Bakanlığın üst düzeydeki diğer
görevlileri hâkimlik ve savcılık mesleğindendirler ve onların kamu görevlisi
olarak sınıf, derece ve aylıkları hâkimlik teminatı içindedirler. Bunların
idarî görevlere atanmaları tamamen idarenin kendi takdir ölçüleri ve hâkim ve
savcıların da idarî göreve atanmalarına muvafakatları ile olur. Aynı şekilde
idarî görevde bulunanların idari görev yerlerinin değiştirilmesi veya yargı
görevlerine iade edilmeleri tamamen idari görevin başında bulunan Bakan'a ait
bir takdirdir. Adalet Bakanlığı Müsteşarı, diğer bakanlık müsteşarlarının tabi
olduğu kurallara benzer kurallara bağlı olması ne derece mümkündür' Adalet
Bakanlığı Müsteşarı, yargıç olarak esasen Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın
kamu görevlilerine tanıdığı en ileri güvenceye sahiptir. Görev değişikliğinde
birinci sınıf yargıç olarak, birinci sınıf yargıçların atanabileceği bir idari
göreve veya temel hizmet yeri olan yargı hizmetine dönecektir. Adalet Bakanlığı Müsteşarının da diğer müsteşarlar gibi
değiştirilmesi siyasî takdire tabidir. Adalet Bakanlığı dışındaki bakanlıklarda
başta müsteşar olmak üzere yüksek memurlar çeşitli bazı görev ve statü
güvencelerine sahiptirler. Bunlar, kazanılmış aylık ve yüksek memurluk
görevlerine uygun yeni kadrolara atanmaları konusunda çeşitli kurallara ve
yargısal kararlara dayanan bazı güvenceler kazanmışlar. Bu güvenceler hiçbir
zaman "hakimlik teminatı" gibi yargıçların kazandıkları güvenceler
kadar sağlam ve etkili değildir. Diğer bütün yüksek memurlar gibi Adalet Bakanlığı müsteşarının da
görev yeri, göreve geldiği yasal ve idari ölçü ve usullerle
değiştirebilmelidir. Yasal olarak ve uygulamada şimdiye kadar Bakanlık
Müsteşarları yalnızca bakanın takdiri ile birinci sınıf hâkimler arasından
belirlenip atanmışlardır. Bu belirlemeden başka hiçbir yasal ve geleneksel ölçü
yoktur. Hal böyle iken Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı ile Adalet
Bakanlığı Müsteşarlığı yargıçlık teminatı ile birlikte hiçbir yüksek memurun
sahip olmadığı özel bir yüksek memurluk teminatı zırhına büründürülmekte ve
müsteşar görevden başka bir yere nakli imkansız bir memur haline gelmektedir.Bu
hukuki durum ülkemizde Anayasaca yüksek mahkeme üyesi yargıçlar dışında kimseye
tanınmamıştır. Devlet yapısı içinde tarihi, gelenekleri, özel ve değişik bir
yasal yeri olan Adalet Bakanlığı Müsteşarının, Yargısal kararlarla ihdas
edilecek teminata ihtiyacı olamaz. Adalet Bakanlığı Müsteşarı mesleki
saygınlığı içinde görevin gereklerini yerine getirerek bulunduğu idari yeri her
zaman bırakabilecek bir yargıçtır. Onun teminatı en yüksek görev olan
yargıçlığa dönebilmek imkanıdır. Bu nedenlerle Adalet Bakanlığı Müsteşarına ve diğer yargıç
yöneticilerine özel teminat getiren kararımızın ilgili iptal bölümüne ve bunun
gerekçelerine katılmıyorum. II- 16. Madde (A) bendinin (1) ve (2) numaralı gösterge tabloları
hakkında. Dava konusu değişiklik ile askeri yargı organları dışında Millî
Savunma Bakanlığı'nda idari görev yapan hâkim general ve amirallere yüksek mahkeme
başkanları gibi yargı ödeneği verilmesi öngörülmektedir. Ayrı hukuki konumlarda ve şartlarda hizmet yapanlara ödenecek
aylık ve eklerinde farklılıklar olması, doğal olup konunun Anayasa'nın eşitlik
ilkesi kuralını düzenleyen 10. maddesi ile ilgisi yoktur. Zira, askerlik
hizmeti kendi kural ile düşüncesi içinde değerlendirilebilecek bir yönetim
bölümüdür. Bu alandaki düzenlemelerin temeli ise, "emir ve kumanda"
ve "rütbe" esasına dayanır. Buna göre yapılan her düzenleme
askerliğin doğası gereğidir. Askeri yargı organlarında görev yapmayan ve idari görevlerde
çalışan hâkim general ve amirallere ödenen aylıklar ve bunun eki ödemeler bu
hizmetlerin yasa koyucu tarafından değerlendirilmesine bağlıdır. Yasa koyucu
sözü geçen kamu görevlilerine, görevler hakkındaki kendi takdirine göre
"yargı ödeneği" ve başka bir isim altında ödemede bulunabilir. Burada
yapılan ödemenin ismi önemli değildir. Aynı sınıf içinde ve aynı rütbede olan ve fakat görev yerleri
değişik general ve amirallere eşit ücret ödenmesi silahlı kuvvetlerin yapısı ve
askerlik düşüncesinin doğal sonucudur. Yukarıda yazı nedenlerle dava konusu kuralın iptaline karşıyım. Başkanvekili Güven DİNÇER KARŞIOY
YAZISI Esas Sayısı : 1992/37 Karar Sayısı : 1993/18 Anayasa Mahkemesi kararının A/2-a, A/3-a, A/3-b bölümlerine Yekta
Güngör Özden'in karşıoyunda belirtilen gerekçelerle; Kararın, F/2 kesiminde sözü geçen Gösterge Tablosunun (1) ve (2)
sıra nolu bölümlerinin iptaline ilişkin yönüne, Mustafa Şahin'in karşıoyunda
belirttiği gerekçeyle karşıyım. Üye Yılmaz
  ALİEFENDİOĞLU KARŞIOY
YAZISI Esas Sayısı : 1992/37 Karar Sayısı: 1993/18 1- Adalet Bakanlığı Müsteşarı, Adalet Bakanlığı'nın ana yönetsel
yapısını oluşturan hizmet birimlerinin başında bulunan karma görevli bir
yönetici durumundadır. Nitekim 2992 sayılı "Adalet Bakanlığının Teşkilat
ve Görevleri Hakkında Kanun"un 6. maddesi de "Müsteşar, Bakanın
emrinde ve onun yardımcısı olup, Bakanlık hizmetlerini Bakan adına ve Bakanın
direktif ve emirleri yönünde Bakanlığın amaç ve politikalarına ... uygun olarak
düzenler ve yürütür.... Müsteşar, yukarda belirtilen hizmetlerin yürütülmesinden Bakan'a
karşı sorumludur." demek suretiyle yöneticilik kimliğini açıkça
vurgulamıştır. Anayasa'ya uygunluğunda kuşku bulunmayan bu düzenlemeye göre,
Adalet Bakanlığı Müsteşarı da diğer bakanlıklar müsteşarları gibi, Bakanın
hiyerarşik denetimine tabi, astlık, üstlük, amirlik, madunluk ilişkilerinin
öngördüğü kurallara bağlı ve memur statüsünün sağladığı güvenceden öte hiçbir
özelliği bulunmayan bir kamu görevlisi durumundadır. Hizmetin yürütülmesinde
yönetsel kararlar almak ve son sözü söylemek yetkisi, başında bulunduğu
hizmetin siyasi ve hukukisorumluluğunu taşıyan Bakana aittir. Bu bakımdan
Bakan, hiyerarşik bir düzen içinde, maiyetinin işlemlerini ıslah ve iptal
edebilir. Hizmetin gerektirdiği hukuki ve fiili işlemler yapılmadan önce,
maiyetine ne yolda hareket edeceğine dair emir ve direktifler verebilir, neleri
yapması, hizmetin ne tarzda yürütülmesinin gerektiği konusunda görüşünü ve
arzusunu emir şeklinde bildirebilir. Müsteşar bu emirlere uymak ve yerine
getirmekle yükümlüdür. Emrin içeriğini hizmetin kural ve gereklerine uygun
bulmayanmüsteşarın birtek hakkı vardır, o da Anayasa'nın 137. maddesi hükmünce
emrin yazılı olarak yenilenmesini istemekten ibarettir. Çünkü bu hususta son
söz, hizmetin iyi bir tarzda görülmesinden birinci derecede sorumlu Bakana
aittir. Ancak, doğrudan doğruya yargı görevini yerine getirmekte olan
hakimler üzerinde böyle bir hiyerarşi ve hiyerarşik denetim sisteminin varlığı
düşünülemez. Çünkü bunlara karşı hiyerarşinin en esaslı öğelerinden biri olan
emir ve direktif vermek, talimat göndermek kudretini Anayasayasaklamıştır. Bu
nedenle, Adalet Bakanlığı Müsteşarını bir yandan hakim güvencesinin zırhına
büründürürken, diğer yandan hiyerarşik emir ve talimatlara uymakla yükümlü
kılmak, Anayasa'nın öngörmediği ve yönetsel hukuk mantığının kabul edemiyeceği
bir çelişki olur. Anayasa, yargının Devlet içindeki organik ve işlevsel yerini ve
rolünü belirlerken, yargıyı bir yetki olarak kabul etmiş, yargı hizmetlerini
sadece mahkemeler yönünden parlamento ve hükümetten tamamen bağımsız bir organ
biçiminde düzenlemiştir. Hakimlerin görevlerine ilişkin objektif
bağımsızlıklarını ve sübjektif güvencelerini ifade eden ve kısaca hakimlerin
ancak yargılama faaliyetlerinde bulunurken hiçbir dış etki altında kalmamaları
anlamına gelen hakimlerin bağımsızlığı ilkesi, Anayasa'nın 138. maddesinde
düzenlenmiştir. Bu madde, doğrudan yargılama faaliyetinin dışında kalan, ama
Anayasanın 140. maddesinin son fıkrasında öngörüldüğü üzere yargılama
faaliyetine dolaylı yoldan yardımcı olan görevlileri içermemektedir. Bu bakımdan, hakim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idari
görevlerde çalışanları hakim ve savcılar hakkındaki hükümlere tabi kılan
Anayasa'nın 140. maddesinin son fıkrasındaki kural, mahkemelerin bağımsızlığı
ve hakimlerin güvencesi yönünden değil, sadece onların özlük hakları yönünden
kabul edilmiş bir güvence biçiminde yorumlayarak amaç doğrultusunda metnin
sözünü özüne yansıtmak, yasal yönetim ilkesine daha uygun ve gerçekçi olur.
Çünkü, her hizmetin kendi içinde ayrımları olabileceği gibi, yargının da görev
alanlarına göre,değişik istihdam yerleri olabilir. Bunların gereklerini yerine
getirecek personel için özel biçimde yasal düzenlemeler yapılabilir. Anayasa'nın 138. maddesinde öngörülen güvenceler, ancak yargı
yetkisinin kullanılmasına ilişkin konularda, hakimlere hizmetin içinden ya da
dışından gelmesi muhtemel karışmaları önlemek ve dolayısıyla yargı hizmetinin
her türlü baskı ve kuşkudan uzak olarak yürütülmesini sağlamak için
verilmiştir. O halde hakimler, bu işlevleri dışında kalan, yargıyla doğrudan
ilgili bulunmayan, görevlerde, örneğin Anayasa'nın 140. maddesinin son
fıkrasında belirtilen idari nitelikteki faaliyet alanlarında çalışırlarsa bu
güvenceden yararlanamazlar. Adalet Bakanlığı Müsteşarının, fiilen yargı yetkisi
kullanmaması ve hiyerarşik kurallara bağlıbir yönetici olmasına karşın hakim
güvencesiyle donatılmış sayılması, Anayasa'nın öngörmediği bir olanağın bu
görevde bulunana tanınması anlamına gelir. Müsteşar, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'na güvenceli bir hakim
olduğu için değil, hiyerarşiye tabi bir yönetici olduğu için dahil edilmiştir.
Seri kararlar alıp bunları uygulayacak güçlü bir yürütme yaratma özleminden
kaynaklanan bir düzenlemenin ürünüdür. Bu sebepledir ki, tüm bilimsel yazılarda
ve günlük konuşmalarda, Adalet Bakanı ve MüsteşarınınKurul'daki görevlerine son
verilmesi, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun siyasal iktidarların
güdümünden kurtarılarak bağımsız bir statüye kavuşturulması tavsiye ve temenni
edilmekte, ancak hiç kimse, Kurul'un tabii üyesi olan Müsteşarın, güvenceli birhakim
statüsüne sahip olabileceği fikrini ileri sürmemektedir. Anayasa'nın "Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, mahkemelerin
bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar."
diyen hükmüne dayanarak, Müsteşarı da hakim güvencesiyle donanlı kabul eden
görüşü, Kurul'un Başkanı olan Bakanın orada bulunuşu ve hiyerarşinin en önemli
öğesi olan amirin madununa emir ve talimat vermek kudretiyle bağdaştırmak
güçtür. Gerçi, anayasalar çoğunlukla soyut hukuk kurallarını ve ilkelerini
içerirler. Bu kuralların ve ilkelerin somut olaylarla ilişkisinin kurulması ve
onların yaşayan canlı birer hukuk haline gelmesi, anayasa mahkemelerinin vermiş
olduğu kararlarla belirlenir ise de; anayasa mahkemeleri hiçbir zaman anayasa
kurallarına içermedikleribazı anlamları ona yakıştırma hak ve yetkisine de
sahip değildir. 2- Yüksek müşavirlik kadrolarının ihdası ve bu kadrolara bakanlık
merkez teşkilatındaki birinci sınıf hakimler arasından rızalarına bakılmaksızın
atama yapılmasına ilişkin düzenleme Anayasa'ya aykırıdır. Anayasa'da hakimler için yer güvencesinden söz edilmemektedir.
Hakimler için öngörülmüş olmayan bu güvencenin, adalet hizmetindeki idari
görevlerde çalışanlar için de söz konusu edilmemiş olması doğaldır. Anayasakoyucunun, Anayasa'nın 140. maddesinin son fıkrasında
belirlediği görevlerde çalışan hakim ve savcılara özel bir önem verdiğine
ilişkin bir işaret yoktur. Ancak, görev yerlerinin gelişigüzel değiştirilmesi
olayının büyük bir önemi ve böyle bir uygulamanın ilgililer üzerinde büyük bir
etkisinin olacağı da inkar edilemez. Bakanın takdirine göre yüksek müşavirliklere atama olanağını
sağlayan kural, personeli kaygıya düşmeden veya başka bir düşüncenin etkisi
altında kalmadan görevlerini huzur içinde yapmalarına elverişli olmaktan
uzaktır. Her ne kadar, kadro ihdası ve bu kadrolara yapılacak atamalarda
değişik yolların izlenmesi Anayasa Mahkemesi'nin denetimine tabi olmayan bir
siyasi tercih meselesi ise de; tüm yönetsel işlemlerde olduğu gibi, yasaların amacının
da kamu yararına dönük olması, kamu yararı dışında kişisel, siyasi veya saklı
bir amacın güdülmemesi gerekir. Aksi halde takdir yetkisinden söz edilemiyeceği
ve bu durumda amaç unsuru bakımından yasanın Anayasa Mahkemesi'nin denetimine
tabi tutulabileceği bilimsel ve yargısal içtihatlarla kabul ve teyit
edilmektedir. Bakanlık yüksek müşavirliklerinden on'una bakanlık merkez
teşkilatındaki hakimler ve savcılar arasından kendi isteklerine bakılmaksızın
atama yapılabilmesi, "idari azil" niteliğinde bir işlemdir. Bu yolla
Bakan isterse, bir ilçedeki partililerin baskıları sonucu bir hakimi önce
merkez teşkilatında çekici bir göreve aldıktan sonra bilahare müşavirliklerden
birine atamak suretiyle faal hakimlik görevine son verebilir. Bu takdirde,
merkezde idari görev yapan birinci sınıfhakimler, hakimlik güvencesi bir yana,
memurluk güvencesini bile yitirmiş olurlar. Bakan karar verirken veya herhangi bir idari işlem ve eylemde
bulunurken, kendisini bağlamamakla beraber, yetkili ve uzman personelin görüşlerini
her zaman alma hak ve yetkisine sahiptir. Bu bakımdan müsteşar ile
yardımcıları, genel müdürler ile hizmet birimlerindeki diğer personel, zaten
sürekli olarak Bakanın müşaviri durumunda oldukları halde onları yüksek müşavir
adıyla görev yerlerinden uzaklaştırılabilmesinin kamu yararıyla bir ilgisinin
bulunmadığı, kullanılan ismin yapılacak işleme meşruiyet kazandırma amacına
yönelik olduğu açıktır. Gerek 1961 ve gerekse 1982 Anayasalarında hakim ve savcıların
isteği üzerine ve Bakanın onayı ile adalet hizmetindeki idari görevlere
getirilebileceğine dair bir kural mevcut değildir. Ancak, 1961 Anayasası
döneminde bir hakimin Adalet Bakanlığı'nın merkez kuruluşlarındaki bir göreve
nakilleri için sadece kendi isteği yeterli değildi; Yüksek Hakimler Kurulu'nun
kabulü de aranmaktaydı (45Sayılı Knun, m.94). Bakanlık hizmetinde geçici olarak görevlendirilen bir hakim veya
savcının görevi, sürekli göreve dönüşebilmekte ve yine bunların müşavirliklere
atanmasıyla bu görev yerleri değiştirilmektedir. Böyle bir düzenleme hakim ve
savcılar arasında ayrıcalıklı bir sınıfın yaratılmasına neden olabilecek
niteliktedir. 3- Yasa'nın 16. maddesiyle 270. sayılı Yüksek Hakimlik Tazminatı
Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesinin (A) fıkrasında yer alan
"Yüksek Hakimlik Tazminatı Gösterge Tablosu"nun 1. ve 2. sıralarında
yapılan değişikliğe gelince: 23.1.1987 günlü, 270 sayılı Yüksek Hakimlik Tazminatı Hakkında
Kanun Hükmünde Kararnameyle yüksek mahkemelerin başkanlarıyla daire
başkanlarına önceki kararnamelerle "makam tazminatı" olarak yapılan
ödemenin adı "Yüksek Hakimlik Tazminatı" olarak değiştirilmiş,
kapsamı da, tüm yüksek mahkeme üyelerini, belli koşullarda birinci sınıfa
ayrılmış hakim ve savcıları da içine alacak biçimde genişletilmiştir. Sözü
edilen kararname, askeri yargıda 3. maddede unvanları belirtilen görevlerde
bulunanlara da Yüksek Hakimlik Tazminatı ödeneceğini, ancak bu tazminatı
alanların ayrıca 926 sayılı Yasanın Ek-18. maddesindeki makam tazminatından
yararlanamayacağını kurala bağlamıştır. Böylece birinci sınıf ve bu sınıfa
ayrılmış hakim ve savcılara tazminat verilmesine, general-amiral olmak
koşuluyla daha önceki kararnamelere göre sadece rütbelerinin makam
tazminatlarını alabilecek durumda olan Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi başkanlarıyla başsavcılarınadaha yüksek gösterge üzerinden yüksek
hakimlik tazminatı ödenmesine olanak sağlanmıştır. Kararnamenin 3. maddesinin
(C) bendi, yüksek hakimlik tazminatı almaya hak kazandıkları tarihten
başlıyarak bu görevlerde en az iki yıl çalıştıktan sonra emekliye ayrılan
askeri yargı organı mensuplarına, bu maddeye göre bulunacak miktarın yarısının,
hayatta bulundukları sürece TC. Emekli Sandığınca ödeneceğini öngörmüştür. Askeri yargı hakim ve savcılarına emekliliklerinde yüksek hakimlik
tazminatının yarısının verilmesine ilişkin kuralın Anayasa'nın eşitlik ilkesine
aykırı olduğu iddiasıyla açılan iptal davasını, Anayasa Mahkemesi; "Askeri
hakim ve savcılarla, adli ve idari yargı hakim ve savcılarının, ayrı statüye
tabi tutulmaları Anayasa buyruğu olduğundan, mahkemelerin bağımsızlığı ve
hakimlik teminatına aykırı olmamak koşuluyla iki ayrı kesimin hakim ve
savcıları için bu konuda ayrı yasal düzenlemeler yapılıp kurallar getirilmesi
.... olağan sayılmalıdır. İki ayrı kesimin aylık ve ödeneklerinde farklı
uygulamalarayol açacak düzenlemelerin, statülerindeki değişiklik nedeniyle
Anayasayla bağdaşmadığı söylenemez." gerekçesine dayanarak reddetmiştir
(AMK. 30.6.1988, E.88/1, K.88/26, AMKD. 24/388). Bu kez, aynı maddenin askeri hakimler lehine olan "görev
ünvanları" başlığını taşıyan tablonun 3825 sayılı Yasanın 16. maddesiyle
değişik 1. ve 2. sırasındaki düzenlemeleri adli ve idari yargı organlarında
görevli emsallerine nazaran Anayasanın eşitlik ilkesine ve ayrıca öznel bazı
değerlendirmelerle Anayasanın diğer ilgilimaddelerine aykırı görerek iptal
etmiştir. Öznel değerlendirmelerden kaynaklanan bu gerekçeye dayanan iptal
kararında isabet yoktur. Askeri hizmet kadrolarının bir çoğu albay-general
rütbelerine göre düzenlenmiştir. Örneğin 357 sayılı "Askeri Hakimler
Kanunu"na 27.3.1979 gün ve 2219 sayılı Yasanın 2. maddesiyle getirilen ek
madde-6 da aynen, "...Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcısının rütbesi
albay veya tuğgeneral-tuğamiral"dir. Aynı kadroda asaleten görev yapan
aynı yetkileri kullanan ve aynı sorumluluğu taşıyan albay ile generalin farklı
"Yüksek Hakimlik Tazminatı" almaları, Anayasanın eşitlik ilkesine
zaten aykırıdır. Tazminat herhalde rütbeye değil, görev yerine göre ödenen bir
haktır. Sözü edilen maddenin bu nedenle iptali yeterli iken, evvelki kararlara
zıt ve Anayasaya uymayan öznel gerekçelerle iptali yersiz buluyorum. Açıklanan nedenlerle kararı oluşturan çoğunluk görüşüne karşıyım. Üye Mustafa ŞAHİN KARŞIOY
YAZISI Esas Sayısı : 1992/37 Karar Sayısı : 1993/18 270 sayılı Yüksek Hakimlik Tazminatı Hakkında Kanun Hükmünde
Kararname'nin 3. maddesinin (A) fıkrasında yeralan Yüksek Hakimlik Tazminatı
Gösterge Tablosu'nun 3825 sayılı Yasa ile değişik (1) ve (2) sıra nolu
bölümünün tümünün dava konusu yapılıp yapılmadığı sorunu : Cumhurbaşkanlığınca açılan davaya ait dilekçenin ilgili bölümünde
aynen "... 25.6.1992 tarih 3825 sayılı Kanunun çerçeve 16. maddesiyle 270
sayılı "Yüksek Hakimlik Tazminatı Hakkında Kanun Hükmünde
Kararnamenin" 3. maddesinin (A) fıkrasında yeralan "Yüksek HakimlikTazminatı
Gösterge Tablosu"nun bir ve ikinci sıralarındaki görev ünvanları
değiştirilerek; "... General/Amiral rütbesinde olmaları şartıyla Askeri
Yargıtay İkinci Başkanı, Genelkurmay Adli Müşaviri, Milli Savunma Bakanlığı
Askeri Adalet İşleri Başkanı, Milli Savunma Bakanlığı Kanunlar ve Kararlar
Dairesi Başkanı, Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanı ve
Milli Savunma Bakanlığı Başhukuk Müşaviri ve Dava Daireleri Başkanı..."
nın 5.000 gösterge üzerinden Yüksek Hakimlik Tazminatı almaları yoluna
gidilmiştir. Hemen ifade etmek gerekir ki, bu düzenleme aşağıda ayrıntıları ile
açıklanacağı üzere, haklı bir nedene dayanmaması nedeni ile eşitsizlik
yaratmakta ve Anayasa'nın 10. maddesine aykırı bulunmaktadır. Bugün için; a) Anayasa Mahkemesi Başkanı, Yargıtay Başkanı ve Başsavcısı,
Danıştay Başkanı ve Başsavcısı, Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanı, Askeri Yargıtay
Başkanı ve Başsavcısı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı ve Başsavcısı,
Sayıştay Başkanı: 5.000, b) Anayasa Mahkemesi Üyeleri, Yüksek Mahkemelerin İkinci
Başkanları ve Daire Başkanları: 3.000, c) Yüksek Mahkemelerin (Anayasa Mahkemesi hariç) üyeleri ve
birinci sınıf hakimler ile 3825 sayılı Kanuna göre birinci sınıfa ayrılmış ve
bu şekilde altı yılını tamamlamış Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay Üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş ve
meslek mensupları: 2.500, Gösterge rakamlarının memur aylık kat sayısı ile çarpımı sonucu
bulunacak miktarda, Yüksek Hakimlik tazminatı almaktadır. Yapılan bu değişiklikle sadece askeri yargıda görev yapan bazı
hakim general / amirallerle, bu görevden emekli olanlar; Anayasa Mahkemesi Üyeleri 3.000, Yüksek Mahkeme Üyeleri ve birinci sınıf hakimler 2.500, Gösterge üzerinden Yüksek hakimlik tazminatı alırken, yukarıda
belirtilen bir kısım askeri hakim general ve amiraller ve bunların emeklileri
sanki yüksek mahkeme başkanı ve başsavcısı gibi 5.000 gösterge üzerinden Yüksek
Hakimlik Tazminatı alacaklardır. Bu tarihe kadar askeri hakimlerle, adli ve idari hakim ve savcılar
arasında birlik ve beraberliğin sağlanması, daima ön planda tutulmuştur. 25.6.1992 tarih ve 3825 sayılı Kanunun çerçeve 16. maddesiyle
getirilen ve mahiyeti yukarıda açıklanan düzenleme, muazeneyi bozmakta ve
eşitlik ilkesine aykırı bir durum yaratmaktadır. O sebeple bu düzenlemenin de iptali için yüce mahkemenize
başvurulmuştur......" denilmektedir. Dilekçedeki bu açıklık karşısında
anılan Yüksek Hakimlik Tazminatı gösterge tablosunun bir ve ikinci
sıralarındaki makam sahiplerinden sadece Askeri Yargıtay İkinci Başkanı,
Genelkurmay Adli Müşaviri, Milli Savunma Başkanlığı Askeri Adalet İşleri
Başkanı, Milli Savunma Bakanlığı Kanunlar ve Kararlar Daire Başkanı, Milli
Savunma Bakanlığı Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanı ve Milli SavunmaBakanlığı
Başhukuk Müşaviri ve Dava Daireleri Başkanı ile ilgili yeni düzenlemenin
iptalinin istendiği anlaşılmaktadır. Dava dilekçesinde bu gösterge tablosunda
yeralan diğer makam sahipleriyle ilgili düzenlemelerinin iptaline dair en ufak
bir ibare dahiyoktur. Hal böyle iken iptal isteminin gösterge tablosunun tümüne
yönelik olduğunu kabulü bizce hatadır. Bu nedenle gösterge tablosunun tümünün
dava konusu olduğunu kabul eden çoğunluk görüşüne karşıyız. İptali istenen kuralın Anayasa'ya aykırılık sorunu: 25.6.1992 tarih ve 3825 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle
değiştirilen 270 sayılı Yüksek Hakimlik Tazminatı Hakkında Kanun Hükmünde
Kararname'nin 3. maddesinin (a) fıkrasında yeralan Yüksek Hakimlik Tazminatı
gösterge tablosunun tümünün dava konusu yapıldığı kabul edildikten sonra, bu
gösterge tablosunun tümünün Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline yönelik
çoğunluk görüşüne de katılmıyoruz. Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemeleri, Anayasa'nın
Yargı başlıklı üçüncü bölümünde Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay ile
birlikte yer almaktadırlar. Anayasa'nın kabul ettiği Yüksek Mahkemeler arasında
yeralan mahkemelerin başka bir ölçütle sıralanması mümkün değildir. Bu
mahkemelerin tümü yüksek mahkemeler olup yargıçları da yüksek yargıçlardır. Bu
mahkeme üye, başkan ve başsavcılarının yüksek mahkeme üye, başkan ve
başsavcıları olarak ve gördükleri yargı fonksiyonları dikkate alındığında
farklı hukukî durumda oldukları söylenemez. Bugüne kadarki uygulamalarda bu
mahkemeler üye, başsavcı ve başkanlarının özlük haklarının düzenlenmesinde
özellikle yargıçlık ödeneklerinin verilmesinde bu mahkemelerden biri diğerinden
ayrı görülmemiştir. Anayasa Mahkemesi'nin yerleşmiş kararları aynı hukukî
durumda bulunan kişilere farklı hukuk kurallarının uygulanmasını Anayasa'nın
eşitlik ilkesine aykırı görmektedir. Farklı hukukî durumda bulunanlar için
farklı kurallar uygulanması ve aynı hukukî durumda bulunanlar arasında da
farklı nedenler varsa yine farklı kurallar uygulanması Anayasa'nın eşitlik
ilkesini bozmaz. Ancak, yukarıda açıklandığı üzere benzer yargısal görevleri
üstlenen Yargıtay ile Askeri Yargıtay, Danıştay ile Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi Başkan, Başsavcı ve Üyelerinin yüksek yargıçlık tazminatı yönünden
farklı hukukî durumda oldukları söylenemeyeceği gibibunlara farklı kuralların
uygulanmasını haklı gösterecek bir neden de yoktur. Bu nedenlerle ve arzedilen
hususları dikkate almayarak tablonun tümü için iptal yönünde oluşan çoğunluk
görüşüne karşıyız. Üye İhsan PEKEL Üye Yalçın ACARGÜN KARŞIOY
YAZISI Esas Sayısı : 1992/37 Karar Sayısı : 1993/18 Anayasa Mahkemesi'nce unutulan 12.10.1995 günü 22431 sayılı Resmî
Gazete'de yayımlanan, 27.4.1993 günlü, Esas 1992/37, Karar 1993/18 sayılı
kararının ekidir. 3825 sayılı Yasa'nın 4. maddesi ile değişik 2802 sayılı Yasa'nın
38. maddesi ile Bakanlık merkez kuruluşunda görev yapan birinci sınıf hâkim ve
savcıların da yargısal bir göreve atanmalarını teklif yetkisi Adalet Bakanı'na
tanınmış ve bu Bakanlık merkez kuruluşunda görev yapan birinci sınıf ve diğersınıflara
mensup hâkim ve savcıların teklif tarihinden itibaren en geç bir ay içinde
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca atanmaları öngörülmüştür. Maddenin Adalet Bakanlığı Müsteşarı'nın atanması yönünden ve
müşterek kararname ile Adalet Bakanlığı'na atanmaları yapılan birinci sınıf
hâkim ve savcılar ile diğer sınıflardaki hâkim ve savcıların Adalet Bakanı'nın
teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca yeniden hâkimlik ve
savcılığa atamalarının yöntemi nedeniyle Anayasa'ya aykırı olduğundaniptaline
öbür hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine karar
verilmiştir. Dava konusu kural ile Bakanlık merkez kuruluşundaki hizmetlerde
çalışan Hâkim ve Savcı'ların Adalet Bakanı'nın teklifi üzerine kazanılmış
hakları korunarak teklif tarihinden itibaren " en geç bir ay içinde"
Hâkimler ve Savcılar Kurulu'nca atamalarının öngörülmesi, görevlerini ve
yetkilerini kullanmada bağımsız olması gereken Kurul'a istemde bulunmaktan
ibaret olmayıp bir direktif verme, manevî baskı yapma,sonuçda bir müdahalede
bulunma niteliği taşıdığından Anayasa'nın 159. maddesine aykırıdır. Belirtilen nedenlerle maddenin sonunda yer alan "en geç bir
ay içinde atanırlar" hükmünün de Anayasa'nın 159. maddesine aykırı olduğu
ve iptali gerektiği kanısında olduğumdan çoğunluğun 38. maddenin "öbür
hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine" dair
görüşüne katılmıyorum. Üye Selçuk TÜZÜN 17.10.1996 günlü, 22436 sayılı RG.'de yayımlanan kararın,
36,39,41, 45. sayfalarına ilişkin Düzeltme, 1.8.1996 günlü, 22714 sayılı RG. de
(Güven DİNÇER) adı çıkartılmıştır. Düzeltme karara işlenmiştir.