ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2006/17 Karar Sayısı : 2009/33 Karar Günü : 26.2.2009 R.G. Tarih-Sayı : 02.06.2009-27246 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEMELER : 1- Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesi (Esas Sayısı: 2006/17) 2- Balıkesir Ağır Ceza Mahkemesi (Esas Sayısı: 2007/55) İTİRAZIN KONUSU: 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı
Türk Ceza Kanunu'nun 104. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa'nın 10. ve
38. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir I- OLAY 18 yaşından küçük mağdure ile rızaen cinsel ilişkiye girmek
suçundan sanıklar hakkında açılan davalarda itiraz konusu kuralın Anayasaya
aykırılığı iddiasını ciddi bulan ya da doğrudan bu kanıya varan mahkemeler
iptali için başvurmuşlardır. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 104. maddesinin (1) numaralı
fıkrası şöyledir: "Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan
çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla
kadar hapis cezası ile cezalandırılır." B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında Anayasa'nın 10. ve 38. maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 8. maddesi gereğince yapılan ilk inceleme
toplantılarında dosyalarda eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine
karar verilmiştir. V- BİRLEŞTİRME KARARI 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 104. maddesinin
(1) numaralı fıkrasının iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan itiraz
başvurusuna ilişkin 2007/55 esas sayılı davanın, aralarındaki hukuki irtibat
nedeniyle 2006/17 esas sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının
kapatılmasına, esas incelemenin 2006/17 esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine,
31.5.2007 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. VI- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile
diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararlarında, itiraz konusu kuraldaki düzenlemeden suçun
mağdurunun  kim olduğu ile şikayet hakkının kime ait olduğu hususlarının
açık biçimde anlaşılamadığı; fiilden önce rızası bulunan mağdurun sonradan
şikayeti üzerine sanığın cezalandırılmasının öngörüldüğü, açıklanan rıza
çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceğinden bu durumun
hukuka uygun olmadığı; şikayetin varlığı veya yokluğuna bağlı olarak sanığın
cezalandırılmasının eşitsizliğe neden olduğu belirtilerek kuralın Anayasanın
10. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İtiraz konusu kuralla cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş
yaşını bitirmiş çocukla cinsel ilişkide bulunan kişinin, şikayet üzerine, altı
aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülmektedir. Suçun
mağdurunun onbeş yaşını bitirmekle birlikte reşit olmayan bir çocuk olduğu,
duruma göre kadın veya erkek olabileceği; belli yaş grubundaki mağdura karşı
işlenen fiilin rızayla gerçekleştirilmesi nedeniyle suçun, çocukların cinsel
istismarına ilişkin bir önceki maddedeki düzenlemeden farklı ele alındığı,
dolayısıyla rızanın, fiilin bu madde kapsamında kalıp kalmadığının
değerlendirilebilmesi için bir unsur işlevi gördüğü, ancak sanığın
cezalandırılabilmesi için belli bir süre içerisinde şikayet koşulunun da
gerçekleşmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesi, birbirinin aynı
durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve
toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı
düzenleme eşitliğe aykırılık oluşturur. Anayasa'nın amaçladığı eşitlik, mutlak
ve eylemli eşitlik değil hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı
hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik
ilkesi ihlal edilmiş olmaz. Kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar
arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Anayasanın 38. maddesinin birinci fıkrasında kimsenin, işlendiği
zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı
cezalandırılamayacağı  ve kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için
konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği belirtilmektedir. Suç
ve cezada kanunilik ile geçmişe uygulama yasağı olarak ifade edilen ve hukuk
devleti ilkesinin  gerekleri arasında sayılan bu ilkeler yanında kıyas
yasağı ile belirlilik ilkesi de bulunmaktadır. Belirlilik ilkesi, hukuksal
güvenlikle bağlantılı olup kişinin, yasada hangi somut eylem ve olguya hangi
hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir kesinlik içinde
bilebilmesini ifade eder. Hukuk devletinde ceza siyasetinin gereği olarak yasakoyucu,
Anayasanın ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla,
cezalandırmada güdülen amacı da gözeterek hangi eylemlerin suç sayılacağına,
bunlara verilecek cezanın türü, miktarı, artırım ve indirim nedenleri ve
oranları ile suçun takibine ve yargılama usulüne ilişkin koşullar öngörebilir. İtiraz konusu kuralın, onbeş yaşını doldurmuş çocukların cinsel
farkındalık dönemine girmekle birlikte henüz kişiliklerinin yeterince
gelişmemiş olması, başkalarıyla cinsel ilişkiye girmenin sonuçlarını yeterince
kavrayacak sorumluluk duygusuna sahip olmayabilecekleri düşüncesiyle ve onların
cinsel dokunulmazlıklarını korumak amacıyla getirildiği anlaşılmaktadır. Sanığın
cezalandırılması açısından mağdurla aynı yaş grubunda yer alması veya reşit
olması arasında fark bulunmamaktadır. Soruşturma, kovuşturma ve sonucunda
sanığın cezalandırılabilmesi mağdurun şikayetine bağlı tutulmaktadır. Bu
nedenle, şikayete bağlı olarak sanığın cezalandırılmasıyla şikayet yokluğu
nedeniyle cezasız kalması biçiminde bir eşitlik karşılaştırması yapılamaz. Yasa
koyucunun suç ve ceza siyasetine ilişkin takdiri kapsamında değerlendirilen
kuralın eşitlik ilkesine aykırı bir yönü görülmemiştir. Hukuk düzeni, kişiyi, kendisiyle ilgili belli konular üzerinde
başkaları tarafından belli tasarruflarda bulunma hususunda rıza göstermeye
yetkili kılabilir. Böyle bir durumda rıza, hukuka uygunluk sebebi
sayılmaktadır. Ancak bunun için rızanın, ilişkin bulunduğu konu üzerinde ve
hukuken tanınan sınırlar kapsamında bir tasarrufa ilişkin olması gerekir. İtiraz konusu kurala göre suç sayılan fiilin "cebir, şiddet
ve hile olmaksızın", bir başka ifadeyle mağdurun rızasıyla işlenmesi
gerekmektedir. Bundan, belli yaş grubuna dahil olanların cinsel ilişki
konusundaki rızalarının geçerli kabul edilmediği, rızaya dayansa bile onbeş
yaşından büyük çocukla cinsel ilişkinin suç sayıldığı anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla kuralda sözü edilen rızanın hukuka uygunluk sebebi olarak
değerlendirilmesi mümkün değildir. Türk Medeni Kanunu'nun evlenme ve velayete
ilişkin hükümlerinin bu yaş grubu çocuklar açısından değerlendirilmesi de
varılan bu sonucu desteklemektedir. Aynı sonuç mağdurun kim olduğuyla şikayet
hakkının kime ait bulunduğuna dair iddialar açısından da geçerlidir.
Düzenlemenin bu haliyle belirsizlik içermediği, sayılan hususların ilgili
mevzuat hükümleriyle somut olayın özelliklerine göre yargı organları tarafından
çözülebilmesine elverişli olduğu anlaşılmakla, kuralın Anayasanın 38. maddesine
aykırı bir yönü de görülmemiştir. İtirazın reddi gerekir. VII- SONUÇ 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 104. maddesinin
(1) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,
26.2.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet ERTEN Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ