ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı     :  2017/103 Karar Sayısı  :  2017/108 Karar Tarihi :  31.5.2017 R.G.Tarih-Sayısı   : 
18.7.2017-30127 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara
7. İdare Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 14.3.2013 tarihli ve
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasının
(c) bendinin, Anayasa’nın 2. maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptaline ve
yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi talebidir. OLAY: Davacı tarafından idari para cezasının iptali için açılan davada,
itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali
için başvurmuştur. I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ Kanun’un 16. maddesinin itiraz konusu kuralı da içeren (1)
numaralı fıkrasının ilgili bölümü şöyledir: “Kurul, piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilere aşağıdaki
yaptırım ve cezaları uygular: … c) Bu Kanun, ikincil mevzuat veya lisans hükümlerine
aykırılık yapılmış olduktan sonra niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olmayacak
şekilde aykırı davranılması durumunda ihtara gerek kalmaksızın beş yüz bin Türk
Lirası idari para cezası verilir . …” II- İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,
Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI,
Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ,
Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 12.4.2017 tarihinde
yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin
esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ 2. Başvuru kararında özetle, itiraz konusu kuralın uygulanması
halinde telafisi güç veya imkansız zararlar doğabileceği belirtilerek
yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir. 3. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün “ İtiraz başvuru kararı ve
ekleri ” başlıklı 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde “ Yürürlüğü
durdurma talebi varsa, yürürlüğün durdurulmaması durumunda doğacak olan
telafisi imkansız zararların açıklanması ” gerektiği belirtilmiştir. Ancak
başvuran mahkemece, bu konuda bir gerekçe belirtilmeksizin sadece “ uygulanması
durumunda telafisi güç veya imkânsız zararlar doğabileceği gözetilerek ”
ifadesine yer verilmek suretiyle yürürlüğün durdurulması talebinde bulunulduğu
görüldüğünden, söz konusu talebin yöntemine uygun olmadığı anlaşılmaktadır. 4. Açıklanan nedenlerle; 14.3.2013 tarihli ve 6446 sayılı
Elektrik Piyasası Kanunu’nun 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c)
bendinin yürürlüğünün durdurulması talebinin, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesinin (4) numaralı
fıkrası gereğince yöntemine uygun olmadığından REDDİNE, 12.4.2017 tarihinde
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. IV- ESASIN İNCELENMESİ 5. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Aydın AYGÜN tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan ve
ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri okunup incelendikten
sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- İtirazın Gerekçesi 6. Başvuru kararında özetle, itiraz konusu kural kapsamında
yasaklanan fiillerin gerçekleştirilmesi halinde uygulanacak idari para
cezasının maktu olarak belirlenmiş olması nedeniyle fiili gerçekleştirenin
kusuru ya da ekonomik büyüklüğü gibi özelliklerinin değerlendirme dışı
kalacağı, yasaklanan fiili gerçekleştirenlerin tamamına aynı para cezasının
verileceği, itiraz konusu kuralda yasaklanan fiillerin genel olarak
belirtilmesinin hukuk devletinin alt ilkeleri olan belirlilik ve
öngörülebilirlik ilkeleriyle bağdaşmadığı, ölçülü olmadığı, kuralda yer alan “ Bu
Kanun, ikincil mevzuat veya lisans hükümlerine aykırılık ” ibaresi
nedeniyle, kanuna aykırılık, ikincil mevzuata aykırılık ya da lisans
hükümlerine aykırılık hâli gibi çoğaltılabilecek ihtimallerde adil ve makul bir
denge gözetilmeden tüm düzenlemelere aykırılık hâlinin aynı kefeye konulması ve
fiilin haksızlık içeriği gözetilmeden her bir ihlal için aynı miktarda para
cezası uygulanmasının hukuk devletinin gereği olan adalet ve hakkaniyet
ilkeleriyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 7. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 38.
maddesi yönünden de incelenmiştir. 8. İtiraz konusu kuralda, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (EPDK)
tarafından piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilere, 6446 sayılı Kanun,
ikincil mevzuat veya lisans hükümlerine aykırılık yapılmış olduktan sonra
niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olmayacak şekilde aykırı davranılması
durumunda ihtara gerek kalmaksızın beş yüz bin Türk Lirası idari para cezası
verileceği öngörülmektedir. 9. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan
haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve
işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku
tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan,
yargı denetimine açık olan devlettir. 10. Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğu
gibi idarî yaptırımlar açısından da hangi eylemlerin kabahat sayılacağı,
bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, yaptırımın ağırlaştırıcı ve
hafifleştirici nedenlerinin belirlenmesi gibi konularda kanun koyucu takdir
yetkisine sahiptir. Bununla birlikte kanun koyucunun, takdir hakkı kapsamında
öngördüğü yaptırımın, adil ve hakkaniyete uygun olması gerekmektedir. 11. Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, “ Kimse,
işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı
cezalandırılamaz .” denilerek “ suçun kanuniliği ” ilkesi; üçüncü
fıkrasında da “ Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla
konulur. ” ifadesine yer verilerek “ cezanın kanuniliği ” ilkesi
getirilmiştir. Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan “ suçta ve cezada
kanunilik ” ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak
eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda
gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması
gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri gerektiği
düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına
alınması amaçlanmaktadır. 12. Anayasa’nın 38. maddesinde idari suç ve cezalar ile adli suç
ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, her ikisi de bu maddede
öngörülen ilkelere tabidir. Adli ve idari suçlarda davranış normlarına aykırı
ve haksızlık teşkil eden bir fiille, kanun koyucunun koruma altına aldığı bir
hukuki değerin ihlali söz konusu olup adli ve idari cezaların her ikisi de
cebir içermektedir. 13. Korunan hukuki değer ile ihlalin neden olduğu hukuki
sonuçların aynı olmaması ise idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar
arasındaki temel farklılığı oluşturmaktadır. Adli para cezalarından daha yüksek
miktarlarda idari para cezalarının verilebilmesine olanak tanıyan düzenlemeler
de bulunmakla birlikte adli suçlar için öngörülen cezaların idari suçlar için
öngörülen cezalardan genellikle daha ağır olması, hürriyeti bağlayıcı cezaların
kural olarak adli suçlar yönünden geçerli olması, idari suçlarda kanun
koyucunun daha az önem atfettiği bir hukuki değerin ihlal edilmesi ve öngörülen
yaptırımın da genellikle idari bir makam tarafından idari usuller izlenerek
uygulanması nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesindeki ilkelerin aynı boyut ve
kapsamıyla idari suçlara da uygulanması, işin mahiyetine uygun düşmemektedir.
Bu bağlamda, yasama organının ağır işleyen yapısı ile ekonomik ve teknik
hayatın hızla değişen ve gelişen şartları gözetilerek, suç ve cezalarda
kanunilik ilkesinin idari suçlar yönünden daha esnek uygulanması gerekmektedir. 14. Nitekim Kabahatler Kanunu’nun 4. maddesinin (1) numaralı
fıkrasında “ Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça
tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği
çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de
doldurulabilir. ” denilmek suretiyle bu duruma işaret edilmektedir. 15. Kanun’un 1. maddesinde amacı “ elektriğin yeterli, kaliteli,
sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin
kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre
faaliyet gösteren, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik
enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve
denetimin yapılmasının sağlanması ” olarak belirtilmiştir. Kanun koyucunun,
bu amaca ulaşılması için etkili bir denetim sisteminin kurulması ile caydırıcı
cezalar getirilmesini hedeflediği anlaşılmaktadır. 16. Kanun koyucu elektrik sisteminin güvenli işlemesi, elektriğin
tüketicilere kaliteli ve güvenli bir şekilde ulaştırılmasının temini için bu
piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilere bazı yükümlülükler yüklemiş, bu
yükümlülüklerin ihlal edilmesi hâlinde ise idari para cezası öngörmüştür. Kanun
koyucunun takdir yetkisi kapsamında söz konusu fiilleri kabahat olarak belirlemesinin
ve bunun karşılığında idarî cezalar öngörmesinin, kamu yararını sağlamaya
yönelik olduğu anlaşılmaktadır. 17. Kanun’un 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, idarî para
cezasını gerektiren fiiller ağırlık derecelerine göre gruplandırılarak ihlalin önemine
göre farklı idarî para cezaları öngörülmüştür. Anılan maddenin (2) numaralı
fıkrasında ise hangi hallerde (1) numaralı fıkrada verilen cezaların
artırılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu, elektrik piyasasında yürütülen
faaliyetlerin kamu hizmeti niteliğini de göz önünde tutarak cezaları,
caydırıcılık fonksiyonunu yerine getirebileceğini takdir ettiği maktu cezalar
olarak belirlemiştir. 18. Kanunla yapılan düzenlemelerin etkili bir şekilde hayata
geçirilebilmesi bakımından, öngörülen yükümlülüklerin yerine getirilmesini
sağlamak ve yasaklanan fiillerin işlenmesini önlemek için hangi tür ve ölçekte
idarî yaptırım uygulanacağı kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Maktu olarak
belirlenen idarî para cezaları, cezayı gerektiren fiili işleyenlerin üzerinde,
ekonomik durumlarına göre farklı etkiler doğurabilirse de bu durumun adalet ve
hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturduğu söylenemez. Kanun koyucunun, takdir
yetkisi kapsamında fiilin meydana getireceği neticeleri de dikkate alarak
düzenlediği itiraz konusu kuralda, hukuk devleti ilkesi ile çelişen bir yön
bulunmamaktadır. 19. İtiraz konusu kuralda idari yaptırım öngörülen eylemler, 6446
sayılı Kanun’a, ikincil mevzuata veya lisans hükümlerine aykırı davranılması
olarak belirtilmiştir. Bu eylemlerden lisans hükümlerinin neler olduğu Kanun’un
5. maddesinde gösterilmiştir. Dolayısıyla, kuralda belirtilen 6446 sayılı
Kanun’a ve lisans hükümlerine aykırı davranılması şeklindeki eylemler kanunda
belirtilmiştir. İdari yaptırım gerektiren fiillerin bir kısmı için ise ikincil
mevzuata yollama yapılmıştır. 6446 sayılı Kanun’un ilgili maddelerinde hangi
konularda ikincil mevzuatla düzenleme yapılacağı da belirlenmiştir. Yasama
organının uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin konularda alınacak önlemlerin
duyulan gereksinmelere uygunluğunu sağlamak amacıyla idareye kimi kararlar
almak üzere yetki vermesi idari kararlarla suç ihdası ve dolayısıyla kanunilik
ve belirlilik ilkesinin ihlali anlamına gelmemektedir. Kaldı ki regülatif idari
yaptırımlarda, yaptırımın uygulanacağı belirli, özel bir alan olduğundan
kanunla çizilen çerçevenin genel olması belirlilik ilkesine aykırılık
oluşturmaz. 20. Diğer taraftan itiraz konusu kural, 6446 sayılı Kanun’a,
ikincil mevzuata veya lisans hükümlerine aykırı fiilin, niteliği itibarıyla
düzeltilme imkânı bulunmayan durumlarda idari yaptırıma konu olacağını
düzenlemektedir. Elektrik piyasası mevzuatı kapsamında hangi fiillerin nitelik
itibarıyla düzeltilme imkânının olmadığının belirlenmesi ise EPDK’nın o fiille
ilgili yapacağı inceleme üzerine ortaya çıkacaktır. Yapılan bu incelemeye karşı
ilgililerin yargı yerlerine başvurma hakkı da bulunduğundan, kural bu yönüyle
de belirlilik ilkesine aykırı değildir. 21. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa’nın 2. ve
38. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. 22. Zühtü ARSLAN, Serruh KALELİ, Recep KÖMÜRCÜ, Celal Mümtaz
AKINCI ile Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamışlardır. V- HÜKÜM 14.3.2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 16.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinin, Anayasa’ya aykırı olmadığına
ve itirazın REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Serruh KALELİ, Recep KÖMÜRCÜ, Celal Mümtaz
AKINCI ile Hasan Tahsin GÖKCAN’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 31.5.2017
tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ KARŞIOY GEREKÇESİ 1. 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 16. maddesinin (1)
numaralı fıkrasının “ Bu Kanun, ikincil mevzuat veya lisans hükümlerine
aykırılık yapılmış olduktan sonra niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olmayacak
şekilde aykırı davranılması durumunda ihtara gerek kalmaksızın beş yüz bin Türk
Lirası idari para cezası verilir ” şeklindeki (c) bendinin Anayasa’ya aykırı
olmadığına karar verilmiştir. 2. Öncelikle belirtmek gerekir ki kanun koyucu elektriğin
tüketicilere kaliteli ve güvenli şekilde ulaştırılması amacıyla bu alandaki
faaliyetlerin regüle edilmesine yönelik tedbirler alma, bu bağlamda bazı
yükümlülüklerin ihlali durumunda yaptırımlar uygulama, bu yaptırımların türü ve
miktarı konusunda geniş bir takdir yetkisine sahiptir. Ancak bu takdir
yetkisinin anayasal sınırlar içinde adalet ve hakkaniyete uygun şekilde
kullanılması gerekir. Başka bir ifadeyle, fiilin ağırlığı, failin kusuru ve
ekonomik durumu, ağırlaştırıcı ve hafifleştirici nedenler gibi etkenler dikkate
alınarak uygulanan yaptırımın ölçülü olması zorunludur. Cezaya konu fiille ceza
arasında gözetilmesi gereken bu ölçülülük hukuk devletinin vazgeçilmez
unsurudur. 3. Nispi cezalarla, alt ve üst sınırı belirlenen maktu cezalarda
işlenen fiilin haksızlık derecesi ile failin kusuru ve ekonomik durumu esas
alınabilecektir. Maktu para cezası ise failin durumunu dikkate alarak cezanın
kişiselleştirilmesi imkânını ortadan kaldırmaktadır. Hâlbuki hakkaniyete uygun,
adil ve ölçülü bir para cezasının failin kusuru, ekonomik durumu gibi etkenleri
dikkate alması gerekir. Nitekim 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 17.
maddesinin ikinci fıkrasına göre alt ve üst sınırları gösterilen “ idari para
cezasının miktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği
ile failin kusuru ve ekonomik durumu birlikte göz önünde
bulundurulur”. 4. Mahkememiz, önceki bazı kararlarında failin ekonomik durumunu
dikkate almayan para cezalarının adil ve hakkaniyete uygun olmayan sonuçlar
doğurabileceğine dikkat çekmiştir. Sözgelimi 3.7.2014 tarihli ve E.2014/62,
K.2014/125 sayılı kararda, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun ek
10. maddesinde yer alan “ 44 üncü madde gereğince alınması zorunlu
sertifikaları almaksızın faaliyet gösteren kişi mahallî mülkî amir tarafından
onbin Türk Lirasından otuzbin Türk Lirasına kadar idarî para cezasıyla
cezalandırılır .” şeklindeki kural iptal edilmiştir. Anayasa
Mahkemesine göre, idari para cezasının alt sınırı küçük çaplı bir işletmenin
ölçülü olmayacak şekilde cezalandırılabilmesine imkan tanımaktadır. Bu nedenle
“işletmelerin, ekonomik büyüklüğü ve sınıfına göre adil bir denge gözetilmeden,
itiraz konusu kuralla ölçülü ve makul olmayan idari para cezası ile
cezalandırılmaları, hukuk devletinin gereği olan “adalet” ve “hakkaniyet”
ilkeleriyle bağdaşmamaktadır”. 5. Anayasa Mahkemesi, eldeki başvuru konusu kurala benzer
kuralları incelediği 7.4.2016 tarihli ve E.2015/109, K.2016/28 sayılı kararında
5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun 19. maddesinin ikinci fıkrasında yer
alan ve belli durumlarda sorumlulara “ sekiz yüz elli bin Türk Lirası” ve “altı
yüz bin Türk Lirası” tutarlarında idari para cezası verileceğini
öngören hükümlerini iptal etmiştir. Mahkeme, bu kararında, itiraz konusu
kurallarla öngörülen yaptırımların “regülatif idari para cezası” olduğunu,
meblağları yüksek olduğundan bu cezaların muhatapları üzerinde çok ağır
sonuçlar doğurabildiğini, bu nedenle bu tür cezaların genellikle nispi ya da
alt ve üst sınırları belirlenmek suretiyle düzenlendiğini belirtmiştir (§ 21).
Mahkeme, iptal gerekçesini şu şekilde açıklamıştır: “ Bu idari para cezası
maktu düzenlendiği için uygulanırken işlenen fiilin haksızlık içeriği, bayinin
kusur durumu bir başka deyişle fiilin kasten veya taksirle işlenip işlenmediği
hususları dikkate alınamadığı gibi bayilerin işletmelerinin ekonomik büyüklüğü,
cirosu, kârı gibi kriterler de değerlendirilememektedir. Buna göre, tek pompa
ile faaliyet gösteren ve uygulanan idari para cezası miktarı kadar yıllık
cirosu bulunmayan bir akaryakıt istasyonu ile büyük ölçekteki akaryakıt
istasyonunu işletenler açısından bu yükümlülüklerin ihlali halinde verilecek
ceza miktarı aynı olmakla birlikte para cezasının miktarının yüksek olması göz
önünde bulundurulduğunda tek pompa ile faaliyet gösteren ve cirosu yüksek
olmayan akaryakıt bayisi için verilen ceza daha ağır sonuçlar doğurabilmektedir ”
(§ 30). 6. İptali istenen kuralda da elektrik piyasasında faaliyet
gösteren tüzel kişilere 6446 sayılı Kanun, ikincil mevzuat veya lisans
hükümlerine aykırılık yapılmış olduktan sonra niteliği itibarıyla düzeltme
imkânı olmayacak şekilde aykırı davranılması durumunda ihtara gerek kalmaksızın
beş yüz bin Türk Lirası idari para cezası verileceği öngörülmektedir. Kuralda
öngörülen idari para cezası maktu olarak düzenlendiği için failin kusur durumu,
işletmelerin ekonomik büyüklüğü, cirosu, kârı gibi kriterler
değerlendirilememektedir. Bunun da uygulamada hukuk devletinin vazgeçilmez
unsurları olan hakkaniyet ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak sonuçlar
doğuracağı aşikardır. 7. Hiç kuşkusuz, “caydırıcılık” idari para cezalarının
amaçlarından biridir. Ancak, yüksek maktu para cezalarının ekonomik
büyüklükleri aynı olmayan gerçek ve tüzel kişiler üzerinde aynı oranda
caydırıcı olamayacağı açıktır. Ayrıca caydırıcılık makul ve ölçülü olmayan,
dolayısıyla adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle bağdaşmayan cezaları haklı
gösteremez. 8. Öte yandan, çoğunluk görüşünde de ifade edildiği üzere,
Anayasa’nın 38. maddesinde korunan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi, hangi
fiil karşılığında hangi cezaların öngörüldüğünün tartışmaya yer bırakmayacak
şekilde kanunda gösterilmesi, kuralın açık anlaşılır ve sınırlarının belli
olmasını gerektirmektedir (§ 11). Başka bir ifadeyle idari yaptırıma yer veren
“ kanunun metni, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal
yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte
öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenle,
belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi fiile hangi hukuksal yaptırımın
bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının
öngörülebilmesi gerekir ” (E. 2016/182, K. 2017/111, 14.6.2017, §10). 9. İtiraz konusu kuralda yer alan “ niteliği itibarıyla düzeltme
imkânı olmayacak şekilde aykırı davranılması ” ibaresi belirlilikten
uzaktır. İtiraz yoluna başvuran mahkemenin de belirttiği gibi, “düzeltme imkânı
olmayacak şekilde aykırı davranılması halinin hangi kriterlere göre
belirlenerek “düzeltme imkânı olan ya da düzeltme imkânı olmayan aykırılık”
hali şeklinde tespitinin yapılacağı konusunda açıklık içermediği
görülmektedir”. 10. Mahkememiz çoğunluğu, niteliği itibarıyla düzeltme imkânı
olmayan fiillerin hangileri olduğunun Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun
(Kurul) yapacağı inceleme üzerine ortaya çıkacağını, “ bu incelemeye karşı
ilgililerin yargı yerlerine başvurma hakkı da bulunduğundan ” kuralın
belirlilik ilkesine aykırı olmadığını belirtmiştir (§ 20). Bu incelemeyi
Kurul’un yapacak olması, incelemeyi nasıl ve hangi kriterleri esas alarak
yapacağı konusundaki belirsizliği ortadan kaldırmamaktadır. Ayrıca Kurul’un
yapacağı inceleme sonucunda vereceği kararın yargıya açık olması da belirlilik
konusundaki eksikliği gidermemektedir. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kuralın
Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğunu düşündüğümüzden,
redde yönelik çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Başkan Zühtü ARSLAN Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Celal Mümtaz
  AKINCI KARŞIOY Ankara 7. İdare Mahkemesi 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun
16. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinde yer alan “Bu kanun
ikincil mevzuat veya lisans hükümlerine aykırılık yapılmış olduktan sonra
niteliği itibariyle düzeltme imkanı olmayacak şekilde aykırı davranılması
durumunda ihtara gerek kalmaksızın beş yüz bin TL.sı idari para cezası
verilir.” hükmünün hukuk devletinin gereği olan adalet ve hakkaniyet
ilkeleri ile bağdaşmadığını ileri sürerek Anayasa’nın 2. maddesine aykırı
olduğunu ileri sürmüştür. Benzer şekilde Danıştay 13. Daire tarafından 5015 sayılı Petrol
Piyasası Kanunu’nun “Aşağıdaki hallerde sorumlulara sekiz yüz elli bin
TL idari para cezası verilir.” şeklindeki değiştirilen 19. madde, 2.
fıkra (c) bendi ile, “Aşağıdaki hallerde sorumlulara altı yüz bin TL
idari para cezası verilir.” şeklinde değiştirilen 19. madde 2.
fıkrasının (a) bendinin itirazen iptali istenmiş ve Mahkememiz yaptığı
değerlendirme sonucu her iki kuralda yer alan fiilin haksızlık içerdiği,
bayilerin kusur durumlarının dikkate alınmadığı, ekonomik büyüklük ve
sınıflarına göre adil dengeyi gözetmediği, belli bir sektörü düzenlemek için
öngörülmüş bu regülatif idari para cezası kuralının öngördüğü cezanın ölçülü ve
makul olmadığı, bunun ise hakkaniyet ve adalet ilkeleri ile bağdaşmadığı
gerekçeleri ile 6 üyenin karşı oyu ve 10/6 oy çokluğu ile kuralın Anayasa’nın
2. maddesine aykırı olduğu saptanmış ve kural iptal edilmiştir. (2015/109 E.,
2016/28 K., 7.4.2016) Bilahare, altı ay sonra yine Danıştay 13. Daire tarafından
regülatif para cezalarına örnek olan 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları
(LPG) Piyasası Kanunu’nun değiştirilen 16. maddesinin 2. fıkrasında yer
alan “Aşağıdaki hallerde sorumlulara (a) bendinde beş yüz bin, (b)
bendinde iki yüz elli bin ve (c) bendinin” itirazen iptali istemi ile
görülen davada Mahkememiz bu kez önceki kararda iptal oyu kullanan üyelerden
beşinin  iptal sonucunu doğuran görüşlerini değiştirmesi ile kural
oyçokluğu ile reddedilmiş önceki dosyada iptal oyu kullanan kişiler önceki
dosyadaki görüşlerini savunmaya devam ettiklerinden bu kez karşı oy veren
konumunda kalmışlardır. Mahkemenin bu kez red gerekçesi ise, maktu olarak belirlenen para
cezalarının cezayı gerektiren fiilleri işleyenler üzerinde ekonomik duruma göre
farklı etkiler doğurabilirse de bu durum hakkaniyet ve adalet ilkesine
aykırılık oluşturmayacağı, kanun koyucunun idari para cezasını belirlemede
takdir yetkisinin olduğu ve idari ceza öngörüsünün kamu yararı sağlamaya
yönelik olduğu şeklinde olmuş, bu nedenlerle Anayasa’nın 2. maddesine aykırılık
yoktur demişlerdir. (12.10.2016, 2015/73 E., 2016/161 K.) Her alanda adaletli bir hukuk düzeni ihtiyacının, demokratik
sistemlerin hem kendini koruması, hem de istikrarlı bir yönetim sistemine olan
saygı ve inancı tahrip etmemesi için lüzumlu ve vazgeçilmez olduğunda duraksama
yoktur. İdarenin haksız fiil karşısında düzeni korumak için sahip olduğu
müeyyide gücü, bireye ölçüsüz bir ekonomik yük getirerek maddi ve manevi
varlığının geliştirilmesinin engelliyor olacak ise, bu hukuk devletinin
hakkaniyet ve adalet ilkesine aykırılık oluşturacaktır. Suç ve cezanın temelinde yer alan caydırıcılık ıslah ve kamusal
tatminin, ihlalin ağırlığı ile orantılı olacağı da açıktır. Nitekim, Kabahatler Kanunu’nun 17. maddesinin 2. fıkrasına göre
işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumu göz
önünde bulundurulur kuralıda fiile orantılı ceza ilkesinin bir sonucudur. Regülatif para cezası başlığındaki maktu cezaların içeriğinde alt
üst sınır ölçeği bulunmadığından cezanın şekli belirlenirken miktarın
tespitindeki takdir yetkisinin sınırsız olduğunu söyleme imkanı yoktur. Yüksek
adalet ve hakkaniyet duygusu, ceza muhatabı bireyin suçun işlenmesindeki
kasıt/taksir, tekrar, zarar unsurlarının belirlenmediği çerçeve içinde
kaldığında, bu otoriter uygulama yapısıyla cezanın şahsileşmesine izin
vermeyerek adalet ve hukuk devleti ilkesini zedelemektedir. Örneğin, nasıl ki devlet kazanca yani orantılılık ve belirlilik
ilkelerine uygun şekilde vergi almayı hak ve adalet görmüş ise, haksız fiilin
işlenmiş olmasını yeter sayıp her koşul ve şart altındaki herkesi aynı yaptırım
çerçevesine alan uygulamaların haksızlık yaratmayacağı söylenemeyecektir. Aynı konuda 2015/73 E., 2016/161 K. sayılı dosyada karşı oyumda
yazılan fikirleri de tekrar edip, ondan ayrılmayı gerektirecek bir husus da
bulunmayan 2017/103 sayılı işbu dosyamızda bu gerekçelerle çoğunluk görüşüne
katılınmamıştır. Kural bu haliyle Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. Üye Serruh KALELİ KARŞIOY GEREKÇESİ İptali istenen kural; 14.3.2013 tarih ve 6446 sayılı Elektrik
Piyasası Kanununun 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendidir. Kural
ile; kanun, ikincil mevzuat veya lisans hükümlerine aykırılık yapıldıktan
sonra, niteliği itibarıyla düzeltme imkanı olmayacak şekilde aykırı
davranılması nedeniyle 500.000TL idari para cezası verilmesi öngörülmektedir. Elektrik Piyasası ile ilgili kuralların uygulanması ve alınması
gereken tedbirler konusunda şüphesiz kanun koyucunun takdir yetkisi
bulunmaktadır. Suç ve ceza politikası gereği, yasaklanan fiillerin önlenmesi
için, caydırıcılığı sağlayıcı yaptırımlar öngörülebilmelidir. Fakat bu yetki de
sınırsız olmayıp, ilgili düzenlemeler Anayasal kısıtlamalar ve ilkelere uygun
olmalıdır. Öncelikle, kural kanunilik ilkesi bakımından sorunludur.
Kabahatler hukuku yönünden kanunilik ilkesinin ceza hukuku kadar sıkı koşullara
bağlanmaması gerektiğine ilişkin Mahkememizin önceki kararlarındaki yaklaşımını
biz de benimsemekteyiz. Başka deyişle kabahatler bakımından, çerçevesi kanunda
belirlenmek kaydıyla yasak fiilin düzenleyici işlemlerde gösterilmesi mümkün
olmalıdır. Ancak bu halde dahi kanunda, hangi konuda ve hangi düzenleyici
işleme aykırılığın yasaklanmış olduğunun bilinebilir olması gerekmektedir.
Başka bir anlatımla, kabahatler yönünden de belirlilik ilkesinin belirli bir
düzeyde temin edilmesi zorunlu görülmelidir. Buna karşın asgari bir belirleme
yapılmaksızın; “ikincil mevzuat … hükümlerine aykırı” davranılması
cezalandırılmaktadır. Kuralda, hangi ikincil mevzuattaki ne tür düzenlemelere
uygun davranılmasının beklendiği konusunda bir belirsizlik söz konusudur. Ayrıca, kabahat fiili, “niteliği itibarıyla düzeltme imkanı
olmayacak şekilde aykırı davranılması” durumunda oluşmaktadır. Bir aykırılığın
hangi halde “düzeltme imkanı olmaz nitelikte” olduğu ise, EPDK’nın o fiil
üzerinde yapacağı inceleme sonunda belirlenebilmektedir (bkz. karar metninin
20. paragrafındaki çoğunluk gerekçesi). Başka deyişle yasağı ihlal etmek
istemeyen failin, bu niteliği önceden bilme imkanı da bulunmamaktadır. Böyle
bir düzenleme, ceza ve yaptırım hukukunun Anayasal düzeydeki asgari gereklerini
karşılamaktan uzaktır. Bu nedenle de kural Anayasanın 38. maddesinde düzenlenen
kanunilik ilkesine aykırıdır. İkinci olarak, ceza ve yaptırımların adil, hakkaniyete uygun ve
ölçülü olması zorunluluğu Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti
-hukukun üstünlüğü- ilkesinin gereğidir. Nitekim kanun koyucu gerek Ceza
Kanununun 3. maddesi ve gerekse Kabahatler Kanununun 17. maddesinde bu ilkeye
yer vererek, ceza ve yaptırımların fiil ile orantılı olması gerektiğini
belirtmiştir. Bu ilke uyarınca ilgili kanunlarda ceza ve yaptırımlar, fiilin
haksızlığı ile orantılı uygulamayı sağlayacak biçimde düzenlenmektedir. Ayrıca,
orantılılık bakımından failin şahsi ve ekonomik durumunun da dikkate alınması,
hakkaniyet ilkesinin gereğidir (bu konuda bkz. AYM 3.7.2014 tarihli ve E.2014/62,
K.2014/125). Buna karşın, tek rakamdan ibaret maktu para cezaları, haksızlık
değeri bakımından farklı ağırlıktaki fiillere, faile ilişkin kişisel
özellikleri de gözetmeden aynı yaptırımı öngördüğü için, bünyesinde ölçülü olmama
zafiyetini taşımakta ve hakkaniyete aykırı ve adil olmayan sonuçlara yol
açabilmektedir. Belirtilen nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından, 5015 sayılı
Petrol Piyasası Kanununun 19. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve belli
eylemlerin işlenmesi durumunda sorumlulara “ sekiz yüz elli bin Türk
Lirası” tutarında idari para cezası verileceğini öngören hüküm
incelenirken, fail işletmelerin ekonomik büyüklüklerini, ciro ve kar oranlarını
gözetmeyen kuralların Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu belirtilerek iptal
sonucuna ulaşılmıştır (bkz. AYM 7.4.2016, E.2015/109, K.2016/28). Diğer taraftan, cezaların ve yaptırımların fiille orantılı olması
ilkesi 2.  maddeden başka, Anayasanın 38. maddesinde düzenlenen ve kusur
ilkesini barındıran ‘cezaların şahsiliği ilkesi’nin de bir gereğidir (şahsilik
ilkesini kusur ilkesiyle birlikte açıklayan görüşler için bkz. Centel,
Nur/Zafer, Hamide/Çakmut, Özlem, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 6. B. İstanbul 2010,
s. 44; İçel, Kayıhan/Donay, Süheyl, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Hukuku,
Genel Kısım, 1. Kitap, Beta Yy. İstanbul 2005, 4.B. s. 71). Anayasanın 38.
madde gerekçesinde şahsilik ilkesi açıklanırken; “Beşinci fıkra, ceza
sorumluluğunun şahsi olduğunu; yani failden gayri kişilerin bir suç nedeniyle
cezalandırılamayacağı hükmünü getirmektedir. Bu ilke dahi ceza hukukuna
yerleşmiş ve ‘kusura dayalı ceza sorumluğu’ ilkesine dahil, terki mümkün
olmayan bir temel kuraldır” denilmektedir. Anayasa Mahkemesi de bir kararında,
“ Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan ve kusursuz suç ve ceza olmaz ilkesini
barındıran ‘cezaların şahsiliği ilkesi’ gereğince kişilerin
cezalandırılabilmesi için kusurlu bir davranışının bulunması gerekir.” ifadesiyle
bu hususu vurgulamıştır (AYM 2015/35 E.- 2015/40 K. 22.4.2015,
RG. 23.5.2015-29364). Kusur ilkesi aynı zamanda hukukun genel ilkelerinden
biridir (bkz; Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2016, 12. B. s.
668). Modern ceza hukuku, cezalandırmanın temelini kusura dayandırmakta ve kusur
bulunmadığında kişinin cezalandırılamayacağını kabul etmektedir. Kusur
ilkesinin sonucu olarak, ceza yaptırımının da kusurla orantılı olması
gerekir (İçel, Kayıhan/Donay, Süheyl, age. s. 71; Koca,
Mahmut/Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2016, 9.B. s. 53).
Dolayısıyla ceza ve yaptırımların kusurla orantılı olması ilkesi Anayasanın 38.
maddesinin de bir gereğidir. Kural bu nedenle de Anayasanın 38. maddesine
aykırı olarak düzenlenmiştir. Açıklanan hukuki gerekçeler karşısında, kuralın Anayasanın 2. ve
38. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesinde olduğum için,
çoğunluk görüşüne iştirak edememekteyim. Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN