ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2006/162 Karar Sayısı : 2007/15 Karar Günü : 7.2.2007 Resmi Gazete Tarih-Sayısı : 29.11.2007-26715 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay İdari Dava
Daireleri Kurulu İTİRAZIN KONUSU: 24.2.1983 günlü, 2802
sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 9. maddesinin 5435 sayılı Yasa'nın 2.
maddesiyle değiştirilen son fıkrasında yer alan “... yarışma sınavı ve mülakatı
ile ...” sözcüklerinin, Anayasa'nın 2., 138., 139., 140. ve 159. maddelerine
aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemidir. I- OLAY İdari yargı hakim adaylığı sınavı ve dayanağını oluşturan “Adli ve
İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve Atama
Yönetmeliği”nin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Danıştay Onikinci
Daire'de açılan davada verilen yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması
istemiyle yapılan başvuruda itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu
kanısına varan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu iptali ve yürürlüğünün
durdurulması için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 5435
sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle değiştirilen ve itiraz konusu kuralı da içeren
son fıkrası şöyledir; “Adayların yarışma sınavı ve mülakatı ile 8 inci maddenin (g)
bendinin uygulanmasına ilişkin hususlar yönetmelikte düzenlenir.” B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın 2., 138., 139., 140. ve 159.
maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Tülay TUĞCU,
Haşim KILIÇ, Sacit adalı, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM,
Cafer ŞAT, A.Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT'ün katılmalarıyla 22.12.2006 günü yapılan ilk inceleme toplantısında,
dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine Haşim KILIÇ'ın
“davacının davada menfaatinin bulunmadığı, bu nedenle Mahkemenin
yetkisizliğinden ret kararı verilmesi” yönündeki karşıoyu ve oyçokluğuyla,
yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara
bağlanmasına, oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile
diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, hakim ve savcı adaylığı yarışma sınavı ve
mülakatının yürütme organınca yapılmasının mahkemelerin bağımsızlığı ve
hakimlik teminatı ilkelerine aykırı olduğu, nitelik saptanmadan mesleğe kabul
kararı verilemeyeceği, adaylığa atama ve adaylık sürecinin mesleğe kabulün bir
parçası niteliğinde olduğu, niteliğin ise mesleğe kabulden önceki dönemde
belirlenebileceği, yasa ile hakim ve savcı adaylığına atama konusunda Hakimler
ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun yetkili kılınmasının Anayasa'ya aykırı
olmayacağı, bu nedenle hakim ve savcı adaylarının seçiminde yürütme organına
yetki tanıyarak, yarışma sınavı ve mülakatın uygulanmasına ilişkin hususların
düzenlenmesini yönetmeliğe bırakan ve bu şekilde yazılı sınav ve mülakatın
Adalet Bakanlığı tarafından yapılmasına olanak sağlayan itiraz konusu kuralın
Anayasa'nın 2., 138., 139., 140. ve 159. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında
sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir
hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini
gerçekleştiren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm
devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde
Anayasa'nın ve yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri
bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasa koyucu,
yasaların yalnız Anayasa'ya değil, Anayasa'nın da evrensel hukuk ilkelerine
uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Hakimlerin görevlerini, yürütme ve yasama organları dahil, her
türlü baskıdan uzak, Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani
kanaatlerine göre yerine getirebilmelerini sağlamak için “bağımsız” olmaları
kabul edilmiş, Anayasa'nın 138., 139. ve 140. maddelerinde özel hükümler
konulmak suretiyle anayasal güvenceler getirilmiştir. Anayasa'nın 138. maddesinde, “Hakimler, görevlerinde
bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine
göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin
kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge
gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz”, 139. maddesinde de, “Hakimler ve
savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce
emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de
olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz” denilmiştir.
140. maddesinin ikinci fıkrasında, hakimlerin, “mahkemelerin bağımsızlığı ve
hakimlik teminatı esaslarına göre görev” ifa edecekleri belirtildikten sonra,
üçüncü fıkrasında da, nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri ile fıkrada
yazılı diğer konuların ve özlük işlerinin yine “mahkemelerin bağımsızlığı ve
hakimlik teminatı esaslarına göre” kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Anayasa'nın 159. maddesinde Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun
mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerine göre kurulması ve
görev yapması esası benimsenmiştir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasındaki Kurul'un
bu ilkeler doğrultusunda yerine getireceği görevler, adlî ve idarî yargı hakim
ve savcılarını mesleğe kabul etme ile birlikte atama ve nakletme gibi diğer
özlük hakları konusunda karar verme yetkilerini kapsamaktadır. 2802 sayılı Yasa'nın 7. maddesinde, adaylık dönemini geçirip 8.
maddedeki koşullara uygun olarak ehliyet kazanmış olmadıkça hiç kimsenin
hakimlik ve savcılığa atanamayacağı belirtilmiştir. 8. maddede hakim ve savcı
adaylığına atanabilmek için aranılan nitelikler sayılmıştır. Yazılı yarışma
sınavı ile mülakatta başarı göstermek koşulu adaylığa atanabilmek için aranılan
nitelikler arasındadır. Yasa'nın 9. maddesinde hakim ve savcı adaylığına, 8.
maddede belirtilen niteliklere sahip olan ve yazılı yarışma sınavı ile
mülakatta başarı gösterenlerin atanacağı belirtilmiştir. İtiraz konusu kuralın
yer aldığı 9. maddenin son fıkrasında da yarışma sınavı ve mülakatın
uygulanmasına ilişkin hususların yönetmelikte düzenleneceği öngörülmüştür. 2802 sayılı Yasa'nın 7. maddesine göre hakim ve savcı adayları,
Devlet Memurları Kanunu'ndaki Genel İdare Hizmetleri Sınıfında bulunup,
hakimlik ve savcılığın sınıf ve derecelerine dahil değildirler ve haklarında,
Devlet Memurları Kanunu'nun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.
Yasa'nın 9. maddesinde, aynı Yasa'nın 8. maddesinde belirtilen niteliklere
sahip olup, yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterenlerin Adalet
Bakanlığı'nca adaylığa atanacakları, 5435 sayılı Yasa ile değişik 10. maddesinde
adaylık süresinin 4954 sayılı Türkiye Adalet Akademisi Kanunu hükümlerine tabi
olduğu belirtilmiş, 11. maddesinde adaylar hakkında düzenlenecek belgeler hakim
ve savcı adayları için ayrıca gösterilmiş, 12. maddesinde de kimi hallerde
adaylık süresi içinde adaylığa son verme işleminin Adalet Bakanlığı'nca
yapılacağı öngörülmüştür. Aynı Yasa'nın 13. maddesinde de, meslek öncesi eğitim
sonunda yazılı sınavda başarılı olan ve mani hali olmayan, erkekler için
askerliğini yaptığını ve askerlikle ilişiği olmadığını belgeleyen adayların
mesleğe kabullerine Anayasa'nın 159. maddesine koşut olarak Hakimler ve
Savcılar Yüksek Kurulu'nca karar verileceği belirtilmiştir. Ayrıca mesleğe
kabul, 2461 sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu'nun 4. maddesinde
de Hakimler ve Savcılar Kurulu'nun görevleri arasında sayılmıştır. Öte yandan 4954 sayılı Yasa'nın 28. maddesinde, adli ve idari
yargıda hakim ve savcı adaylığına atananların meslek öncesi eğitim süresinin
iki yıl olduğu ve bu eğitim sonunda yazılı sınavda başarı gösteremeyenlere iki
ay içinde bir sınav hakkının daha tanınacağı; bu sınavda da başarılı
olamayanların talepleri halinde Bakanlıkça merkez veya taşra teşkilatında genel
idare hizmetleri sınıfında bir kadroya atanabileceği aksi halde bunların adaylığına
Bakanlıkça son verileceği öngörülmüştür. Anayasa'da yer alan “mahkemelerin bağımsızlığı”, “hakimlik ve
savcılık teminatı” ve “hakimlik ve savcılık mesleği”ne ilişkin ilkeler,
hakimlik ve savcılık mesleğine kabul edilen ve fiilen bu görevi yapan hakim ve
savcılar için öngörülmüştür. Hakimlik ve savcılık ise ancak Anayasa uyarınca
mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kurulup, görev
yapan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca mesleğe kabul etme işlemi ile
mümkündür. Mevcut düzenlemeler gözönünde bulundurulduğunda, adayların mesleğe
kabulden önceki dönemde, adaylığa atama sürecinde Kurul
tarafından hakimlik ve savcılık mesleğine kabullerinin yapılmamış olması
ve adaylık döneminde yargılama faaliyetinde de bulunmamaları nedeniyle hakim
ve savcı statüsünde sayılmaları mümkün değildir. Adayların, hakim ve savcı statüsünde olmamaları nedeniyle adaylığa
atamada koşul olarak aranılan yazılı yarışma sınavı ile mülakatın uygulanmasına
ilişkin hususların, yönetmelikte düzenlenmesinde Anayasa'ya aykırı bir yön
görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 138.,
139., 140. ve 159. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Fulya KANTARCIOĞLU bu görüşe katılmamıştır. VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 9.
maddesinin, 22.12.2005 günlü, 5435 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu ile Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesiyle değiştirilen son
fıkrasında yer alan “… yarışma sınavı ve mülakatı ile …” ibaresine ilişkin
itiraz, 7.2.2007 günlü, E. 2006/162, K. 2007/15 sayılı kararla
reddedildiğinden, buna ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE,
7.2.2007 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. VII- SONUÇ 24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 9.
maddesinin, 22.12.2005 günlü, 5435 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu ile Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesiyle değiştirilen son
fıkrasında yer alan “ … yarışma sınavı ve mülâkatı ile …” ibaresinin Anayasa'ya
aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU'nun karşıoyu ve
OYÇOKLUĞUYLA, 7.2.2007 gününde karar verildi. Başkan Tülay
  TUĞCU Başkanvekili Haşim
  KILIÇ Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Mustafa
  YILDIRIM Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh
  KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT KARŞIOY
GEREKÇESİ E:2005/47, K:2007/14 sayılı karara ilişkin gerekçelerle 2802
sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 9. maddesinin 22.12.2005 günlü, 5435
sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle değiştirilen son fıkrasında yer alan “…yarışma
sınavı ve mülâkatı ile…” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu ve iptali
gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU