ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 1975/41 Karar Sayısı : 1975/43 Karar Tarihi:11/3/1975 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEME : İstanbul
3. Ağır Ceza Mahkemesi. İTİRAZIN KONUSU : Resmi Gazetenin 18.5.1974
günlü, 14890 mükerrer sayılı nüshasında yayımlanan 15.5.1974 günlü, 1803 sayılı
“Cumhuriyetin 50 nci Yılı Nedeniyle Bazı Suç ve Cezaların Affı” hakkındaki Kanun”
un 3.maddesinin iptali istemidir. I- OLAY : Yurda kaçak olarak sokulmuş otuzbin lira değerindeki otomobili
başkasına satmaya teşebbüs etmek suretiyle işledikleri ileri sürülen toplu
kaçakçılık suçundan dolayı sanıklar hakkında açılan kamu davasında uygulanacak
olan 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunun yer aldığı 1803
sayılı Yasanın 3. maddesinin, Anayasanın 92. maddesinin beşinci fıkrası ile
saptanan yöntemlere uyulmadan yasalaştırıldığı Cumhuriyet Savcılığınca ileri
sürülmüş, bu iddia Mahkemece ciddi bulunarak iptali için Anayasanın değişik
151. ve 22.4.1962 günlü, 44 sayılı Kanunun 27. maddeleri uyarınca itiraz
yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir. II. İLK İNCELEME : Anayasa Mahkemesi, İçtüzüğü’nün 15. maddesi gereğince 11.3.1975
gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, aşağıdaki sorunlar üzerinde
durulmuştur: 1- Anayasa Mahkemesinin itirazı incelemeye görevli ve yetkili olup
olmadığı: Suç ve cezaların affı hakkındaki yasama belgelerinin Anayasaya
uygunluk denetimine bağlı olduğu, daha önce Mahkememizce verilen ve Resmi
Gazetenin 21.1.1975 günlü, 15125 sayılı nüshasında yayımlanan 28.11.1974 günlü,
Esas: 1974/34, Karar: 1974/50 sayılı kararda gerekçeleriyle birlikte
açıklanmıştır. Orada da benimsendiği üzere, bir kuralı itiraz konusu yapılan
15.5.1974 günlü, 1803 sayılı Yasa, Anayasanın değişik 147. maddesindeki “kanun”
deyiminin kapsamına girmektedir. Öbür yönden, Anayasanın, Anayasaya uygunluk
denetimi dışında bıraktığı yasalardan değildir. Şu duruma göre, itiraz yoluyla
gelen bu işe bakmanın Anayasa Mahkemesi’nin görevi içinde bulunduğu ortadadır. Bu görüşe Şahap Arıç katılmamıştır. 2- İncelemenin sınırlandırılması: Mahkemenin bakmakta olduğu davada sanıklar hakkında uygulanması
istenen 1918 sayılı Kanunun değişik 27. maddesi 15.5.1974 günlü, 1803 sayılı
Kanunun itiraz konusu yapılan 3. maddesinin ikinci fıkrası kapsamına girdiğine
ve Mahkeme de bu fıkradaki kuralın 1918 sayılı Kanunun değişik 27. maddesi
yönünden Anayasaya aykırılığını ileri sürdüğüne göre, mahkemenin görmekte
olduğu davada uygulanacak kanun kuralı olması nedeniyle, Anayasa Mahkemesi işin
esasını, 3. maddenin ikinci fıkrasının 1918 sayılı Kanunun değişik 27. maddesi
ile sınırlı olarak inceleyebilir. Nihat O.Akçakayalıoğlu, uygulanacak kanun hükmü olması nedeniyle
esasın 3. maddenin ikinci fıkrasının tümü yönünden incelenmesi gerektiği
düşüncesiyle bu görüşe katılmamıştır. 3- İtiraz konusu kuralın daha önce iptal edilmiş olması: İtirazın yöneltildiği 1803 sayılı Kanunun 3. Maddesinin ikinci
fıkrasındaki kuralın 1918 sayılı Kanunun 27. ve 33. maddeleri yönünden iptaline
28.1.1975 gününde Esas: 1974/48, Karar:1975/10 sayıyle karar verildiğinden, bu
konuda yeniden karar verilmesine yer kalmamıştır. III- SONUÇ : 1- İşin incelemesinin Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkisi içinde
bulunduğuna, Şahap Arıç’ın karşı oyu ile ve oyçokluğuyla; 2- İşin esasının 15.5.1974 günlü, 1803 sayılı Kanunun 3.
maddesinin ikinci fıkrasında kurulın 1918 sayılı Kanunun 27. maddesi ile
sınırlı olarak incelenmesine Nihat O.Akçakayalıoğlu’nun incelemenin 3.
maddesinin ikinci fıkrasının tümü yönünden yapılması gerektiği yolundaki karşı
oyu ile ve oyçokluğuyla; 3-15.5.1974 günlü, 1803 sayılı Kanunun 3. maddesinin ikinci
fıkrasındaki kuralın 1918 sayılı Kanunun 27. ve 33. maddeleri yönünden iptaline
28.1.1975 gününde Esas:1974/48, Karar:1975/10 sayıyle karar verilmiş
bulunduğundan, bu konuda yeniden karar verilmesine yer olmadığına oybirliğiyle; 11.3.1975 gününde karar verildi. Başkan Muhittin TAYLAN Başkanvekili Kâni VRANA Üye Şahap ARIÇ Karşıoy ekli Üye İhsan ECEMİŞ Üye Ahmet AKAR Üye Ziya ÖNEL Üye Abdullah ÜNER Üye Ahmet KOÇAK Üye Lütfi ÖMERBAŞ Üye Hasan GÜRSEL Üye Ahmet Salih ÇEBİ Üye Şevket MÜFTÜGİL Üye Adil ESMER Üye Nihat
  O.AKÇAKAYALIOĞLU Üye Ahmet
  H.BOYACIOĞLU KARŞIOY YAZISI Görev sorununa ilişkin karşıoy: İlk inceleme evresinde 1803 sayılı Af Kanuna ait Anayasaya
aykırılık itirazının incelenmesinin Anayasa Mahkemesinin görevi içinde olmadığı
ileri sürülmüş ise de bu itiraz Anayasa Mahkemesince çoğunlukla reddedilmiştir. İtirazın konusu 1803 sayılı Af Kanunun bir maddesine ilişkindir.
Anayasamızda yasama meclislerinin af yetkisinin Kanun niteliğinde olmayıp karar
niteliğinde olduğu açıklanmıştır. (Anayasa M.64). Bu iki mefhumun hukuki
sonuçları çok farklıdır. Zira, Anayasa, kanunları Anayasaya uygunluk denetimine
tabi tuttuğu halde kararları bu denetime tabi tutmamış; ancak bu denetime tabi
tutmak istemediği kanun maddelerini ve bu denetime tabi tutmak istediği
kararları Anayasa’nın çeşitli maddelerinde göstermiştir. (Anayasa m.65,81 de
olduğu gibi). Bu nedenledir ki Anayasa’nın 64. maddesinde karar şeklinde
kullanacağı açıklanan af yetkisi, Anayasada istisnai bir hüküm bulunmadığından
Kanun şeklinde tasarruf edilemez. Aksi görüşün kabulü, yasama meclisinin
takdirine bırakılmış olan af yetkisi Anayasa Mahkemesinin takdirine verilmiş
olur. Kanun yapma prosedürüne uymak mecburiyeti varsa o prosedüre riayet
edilir, fakat bu af tasarrufu, sırf bu sebeple kanun niteliği almaz. Zira, af
yetkisinin karar niteliği bir anayasal niteliktir. Anayasada bu hususta
istisnai bir hüküm olmadıkça bu nitelik değişmiş kabul edilemez. Anayasada karar
şeklinde kullanılacağı gösterilen bir yetkinin evvelden beri kanun şeklinde
kullanılmış olması da neticeyi değiştirmez. Açıklanan nedenlerle itirazın incelenmesi Anayasa Mahkemesi’nin
görevi dışında kaldığından bu itirazın tetkikini Anayasa Mahkemesi’nin görevi
içinde kabul eden karara karşıyım. Üye Şahap
  ARIÇ