ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı       :  2015/43 Karar Sayısı    :  2015/101 Karar Tarihi   :  12.11.2015 R.G. Tarih-Sayı   : 
11.12.2015 - 29559 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Batman
2. Ağır Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 26.9.2004
tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun, 18.6.2014 tarihli ve 6545 sayılı
Kanun'un 59. maddesi ile yapılan değişiklik öncesinde yürürlükte bulunan 103.
maddesinin Anayasa'nın 2., 10. ve 41. maddelerine aykırılığı ileri
sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir. OLAY: Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuyla
cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın
Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ 5237 sayılı Kanun'un, 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik
öncesinde yürürlükte bulunan ve bakılmakta olan davada uygulanacak kural olma
niteliği taşıyan 103. maddesi şöyledir: "(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz
yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden; a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte
fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara
karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi
etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, Anlaşılır. (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması
suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis
cezasına hükmolunur. (3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan
hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti
veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da
hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle
gerçekleştirilmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı
oranında artırılır. (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara
karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde,
yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten
yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama
suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması
halinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. (7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden
olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." II- İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca, Zühtü ARSLAN,
Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep
KÖMÜRCÜ, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI,
Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN ve Kadir
ÖZKAYA'nın katılımlarıyla 22.4.2015 tarihinde yapılan ilk inceleme
toplantısında, öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür. 2. Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddelerine göre,
mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun
hükmünde kararname kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan
birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o
hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu
kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde
yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali
istenen kuralların da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak
yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde
veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte
bulunan kurallardır. 3. Başvuru kararında, Kanun'un 103. maddesinin tamamının iptali
istenilmiştir. İtiraz yoluna başvuran Mahkemedeki bakılmakta olan dava çocuğun
nitelikli istismarına ilişkin olup, maddede bu suça ilişkin olarak uygulanacak
kurallar (2) ve (6) numaralı fıkralardır. Dolayısıyla, itiraz konusu kuralın
(2) ve (6) numaralı fıkraları dışındaki fıkraların itiraz başvurusunda bulunan
Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmamaktadır. 4. 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103.
maddesinin; A- (1), (3), (4), (5) ve (7) numaralı fıkraları, itiraz başvurusunda
bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanacak kural niteliğini
taşımadığından, bu fıkralara ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği
nedeniyle REDDİNE, B- (6) numaralı fıkrasına ilişkin itiraz başvurusunun, Anayasa'nın
152. maddesinin son fıkrası ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 41. maddesinin (1) numaralı fıkrası
gereğince REDDİNE, C- (2) numaralı fıkrasının ESASININ İNCELENMESİNE, OYBİRLİĞİYLE
karar verilmiştir. III- ESASIN İNCELENMESİ 5. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Berrak YILMAZ tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü. A- İtirazın Gerekçesi 6. Başvuru kararında özetle, itiraz konusu kuralın, çocuk yaşta
gerçekleştirilen evliliklerin önüne geçilmesi ve çocuklara karşı cinsel
istismarın önlenmesi nihai amacını taşıdığı, buna rağmen evlilik birliği devam
eden ve bu birlik içinde çocuk sahibi olan ailelerde küçük yaşta evlenilmiş
olması nedeniyle babanın ceza yaptırımına tâbi tutulmasının ülkenin sosyal ve
kültürel yapısıyla bağdaşmadığı, halen evli olan şahısların durumları için
farklı bir yaptırım belirlenmediği için kutsal aile kurumunu koruma imkânının
ortadan kalktığı, küçük yaşta bir kıza zorla tecavüz eden bir kişi ile
toplumsal alışkanlıkları gereği geleneklere göre yaşı küçük biri ile evlenen ve
çocuk sahibi olan kişinin aynı yaptırıma tâbi tutulmasında kamu yararı
bulunmadığı, adalet ve hakkaniyet ölçülerinin gözetilmediği, evlilik birliği
içerisindeki kadının ve çocuğun haklarının ağır derecede zedelendiği
belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 10. ve
41. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 7. İtiraz konusu kural, çocuklarda cinsel istismarın vücuda organ
veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz
yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağını öngörmektedir. 8. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün
kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. 9. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin
kurallar, ceza hukukunun temel ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin
kurallarına aykırı olmamak kaydıyla, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki
değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimleri göz önüne alınarak saptanacak ceza
politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken
toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza
yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep
olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahip olmakla birlikte,
bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunmasını da
dikkate almak zorundadır. Ancak, suçun sadece failin eylemlerini esas alarak ve
bu eylemler için öngörülen ceza miktarlarını kıyaslayarak suç ve ceza arasında
adil denge bulunup bulunmadığı konusunda bir karar vermek sorunu tek yönlü ya
da eksik olarak ele almak anlamına gelir. Suç ve ceza arasında adalete uygun
bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında herhangi bir suç için konulmuş
ceza ile yapılacak bir kıyaslamanın değil, ceza siyaseti yanında o suçun
toplumda yarattığı etkinin de dikkate alınması gerekir. Cezanın belirlenmesinde
suçtan zarar görenin kişiliği ve ona verilen zararın azlığı veya çokluğu da
etkilidir. 10. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin
bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise " elverişlilik " ,
"gereklilik " ve " orantılılık " olmak
üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. " Elverişlilik ", başvurulan
önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, " gereklilik "
başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, " orantılılık "
ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü
ifade etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu tarafından
öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da " ölçülülük
ilkesi " gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur. 11. Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen " kanun
önünde eşitlik ilkesi " hukuksal durumları aynı olanlar için söz
konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik
ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme
bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını
önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı
kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Kanun
önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına
gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik
kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı
hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik
ilkesi zedelenmez. 12. Anayasa'nın 41. maddesi nde , "Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler
arasında eşitliğe dayanır. Devlet, aile nin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için
gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar. Her çocuk, korunma ve
bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla
kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir. Devlet, her
türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır. " denilmiştir. 13. Anayasa'nın 41. maddesinde aile Türk
toplumunun temeli olarak tanımlanmış, ailenin birey ve toplum hayatındaki
önemine işaret edilmiş ve Devlete, ailenin korunması için gerekli düzenlemeleri yapması ve teşkilatı
kurması konusunda ödevler yüklenmiştir. Aynı zamanda maddeye 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı
Kanun'la eklenen dördüncü fıkrada da Devletin, her türlü istismara ve şiddete
karşı çocukları koruyucu tedbirleri alacağı belirtilmiştir. Bu
düzenlemeyle, "Ailenin korunması" şeklindeki madde
başlığı "Ailenin korunması ve çocuk hakları" şeklinde
değiştirilip maddeye çocukların korunması konusu da eklenerek çocukların temel
hakları vurgulanmış ve Devletin çocukları koruma adına çeşitli tedbirler alması
gerektiği belirtilmiştir. 5982 sayılı Kanun'un genel gerekçesi ile 4.
maddesinin gerekçesinde, kadın-erkek eşitliğinin sağlanması, toplumun bazı
kesimlerinin, sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak daha iyi korunması ve
gözetilmesi, çocuk haklarının anayasal temele kavuşturulması, her türlü
istismara karşı çocukların korunması amacıyla, tarafı olduğumuz Çocuk Haklarına
Dair Sözleşme ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi ile
diğer uluslararası belgelerde yer alan ve çocuk haklarıyla ilgili kabul gören
evrensel ilkelerin Anayasa metnine dahil edilmesinin öngörüldüğü ve her çocuğun
himaye ve bakımdan yararlanma hakkı olduğu belirtilmektedir. 14. Çocukların fiziksel ve psikolojik olarak gelişimlerini henüz
tamamlamamış olmaları nedeniyle yetişkinlere göre daha özel bir koruma altında
olmaları gerektiği herkes tarafından kabul edilmektedir. Bu bağlamda çocukların
bir birey olarak kabulünden sonra gelişme gösteren çocuk hakları, Birleşmiş
Milletler, Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği gibi uluslararası kurum ve
kuruluşlar tarafından çalışma alanına dâhil edilmiş ve çocukların cinsel
istismarı ve cinsel sömürüsü hakkında, ülkemizin de taraf olduğu ve kabul
ettiği Çocuk Hakları Sözleşmesi, Lanzarote Sözleşmesi (Çocukların
Cinsel Suistimale ve Cinsel İstismara Karşı Korunması'na Dair Sözleşme) ve
Lizbon Sözleşmesi gibi uluslararası sözleşmeler yapılmış ve tavsiye kararları
alınmıştır. Söz konusu metinlerde temenninin ötesinde üye devletlerin
mevzuatında çocuğun cinsel istismarının önlenmesine ilişkin olarak etkili,
ölçülü ve caydırıcı cezaların oluşturulması gereğine vurgu yapılmıştır.
Uluslararası alandaki bu gelişmeler doğrultusunda kanun koyucu, çocukların
etkin bir şekilde korunmasına yönelik olarak 5237 sayılı Türk Ceza
Kanunu'nda önemli değişiklikler yapmıştır. 15. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nu
yürürlükten kaldıran 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, cinsel
dokunulmazlığa karşı suçlar bakımından 765 sayılı Kanun'dan farklı düzenlemeler
içermektedir. 765 sayılı Kanun'un "Cürümler" başlıklı
İkinci Kitabının "Adabı umumiye ve nizamı aile aleyhine cürümler" başlıklı
Sekizinci Babında yer alan cinsel suçlar, 5237 sayılı Kanun'un "Özel
Hükümler" başlıklı İkinci Kitabının "Kişilere Karşı
Suçlar" başlıklı İkinci Kısmının "Cinsel
Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" başlığını taşıyan Altıncı Bölümünde
düzenlenmiştir. Kanun koyucu 5237 sayılı Kanun kapsamında bu suçları
düzenlerken, 765 sayılı Kanun'da geçen "ırza geçme, ırza tasaddi,
söz atma ve sarkıntılık" kavramları yerine, mağdur veya
mağdurenin yaşını esas almak suretiyle, ergin kişiler için "cinsel
saldırı", çocuklar için "cinsel istismar" tanımlarını
getirmiş; 102. maddeyle "cinsel saldırı" suçunu,
103. maddeyle de "çocukların cinsel istismarı" suçunu
yaptırıma bağlamıştır. 16. İ tiraz konusu
kuralda, kanun koyucu takdir yetkisi kapsamında çocuklarda cinsel istismarın
vücuda organ veya sair bir cisim sokulması şeklinde nitelikli hali
hakkında ceza yaptırımı öngörmektedir. Kuralın, cinsiyet ayrımı
gözetilmeksizin tüm çocukların cinsel dokunulmazlığı ile beden ve ruh
bütünlüğünün etkin bir şekilde korunmasını sağlamayı amaçladığı
anlaşılmaktadır. Çocukların kendilerini korumalarındaki zorluk ve
faillerin bu suçları büyük engellerle karşılaşmadan işleyebilmeleri, cinsel
istismarın yetişkinlere nazaran daha kolay işlenmesine neden olmakta ve bu
suçlar çocukların psikolojileri ile fizyolojilerinde yetişkinlere göre daha
ağır etkiler bırakmaktadır. Bu bağlamda, söz konusu suçların işlenmesini önleyici ve caydırıcı nitelikte
tedbirlerin alınması Devletin en önemli pozitif yükümlülüklerinden biridir.
Zira Anayasa'da olduğu gibi çocukların korunmasına yönelik tarafı olduğumuz uluslararası
sözleşmeler ile tüm uluslararası metinlerde de çocukların cinsel istismarı
ve cinsel sömürüsü hakkında etkili ve caydırıcı cezalar düzenlenmesi de dâhil
olmak üzere devletlerin bu konuda gerekli tedbirleri almalarına
özellikle vurgu yapılmaktadır. Bu bağlamda kanun koyucu itiraz konusu
kuralla, suçun niteliğini, mağdurun yaşını ve mağdurda oluşan zararı gözeterek
cinsel istismar suçunun nitelikli halini cinsel saldırı suçunun basit halinden
ayrı bir suç olarak düzenleyerek söz konusu fiiller hakkında sekiz yıldan
onbeş yıla kadar hapis cezası öngörmüştür. 17. 5237 sayılı Kanun'un 6.
maddesinin (b) fıkrasında çocuk, henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi olarak
tanımlanmaktadır. İtiraz konusu kuralın da yer aldığı 103. maddede düzenlenmiş
olan çocukların cinsel istismarı suçunda mağdur olabilme yaşı bakımından
çocukları iki gruba ayırmak mümkündür. Bunlardan ilkini onbeş yaşını
tamamlamamış çocuklar, ikincisini ise onbeş ile onsekiz yaş arasındaki çocuklar
oluşturmaktadır. 18. K anun koyucu suçun mağdur
üzerinde yaratacağı etkileri dikkate alarak yaptığı ayrımda birinci grup olan
onbeş yaşın altındaki çocukların, yeterli psikolojik ve fiziki olgunluğa
ulaşmamış olmaları nedeniyle kendilerine yönelik olarak yapılan cinsel
davranışların anlamını ve ağırlığını idrak etmelerinin mümkün olmadığını ve
bunların cinsel davranışlara ilişkin rızalarının geçersiz olduğunu kabul
etmiştir. Bu suretle kanun koyucu onbeş yaşın altındaki çocukları mutlak bir
koruma altına almaktadır. 19. Onbeş ilâ onsekiz yaşlarındaki çocuklar bakımından
ise kuralla öngörülen suçun oluşabilmesi için mağdurun, fiilin
hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmemiş olması ya da bu
yeteneği gelişmiş olsa da mağdura yönelik olarak cebir, tehdit, hile veya
iradeyi etkileyecek başka bir nedene dayalı olarak fiilin gerçekleştirilmiş
olması şartı aranmaktadır. Bu yaş aralığında bulunan ve suçun hukuki anlam ve
sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş çocuklarla, cebir, tehdit ve hile
olmaksızın gerçekleştirilen cinsel ilişki ise 5237 sayılı Kanun'un 104.
maddesinin (1) numaralı fıkrasında soruşturması ve kovuşturması şikâyete
bağlı "reşit olmayanla cinsel ilişki" suçu olarak
düzenlenerek yaptırımı altı aydan iki yıla kadar hapis cezası
şeklinde öngörülmektedir. Kanun koyucunun takdir yetkisi
kapsamında, fiilin yol açması muhtemel zararları da göz önünde
bulundurarak düzenlediği itiraz konusu kuralın, amaç ve araç arasında makul ve uygun bir ilişki
kurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli ve orantılı olduğu
anlaşıldığından kuralda hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır. 20. Ayrıca
i tiraz konusu kuralda öngörülen suçun koruduğu hukuki değer, fiilin
hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklar ile bu
yeteneği gelişmiş olmakla birlikte cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyecek
başka bir nedene dayalı olarak kendilerine karşı gerçekleştirilen cinsel
istismar nedeniyle mağdur olan çocukların cinsel dokunulmazlığı ile beden ve ruh
sağlığıdır. 21. Çocukların cinsel istismarına ilişkin olarak Türk Ceza
Kanunu'nda yer alan bu düzenlemenin temelinde çocukları her türlü cinsel
istismara karşı korumak amacı bulunmaktadır. Failin kimliği ve konumu,
verilecek cezanın artırılması bakımından gözetilecek bir husus olarak kabul
edilmiş ve cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan
hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti
veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da
hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle
gerçekleştirilmesi halinde verilecek cezanın yarı oranında artırılması
öngörülmüştür. Bir başka deyişle, mağdura yakınlığı veya mağduru koruma ve
gözetim yükümlülüğü bulunan kişilerin bu konumlarını kullanarak söz konusu suçu
işlemeleri cezanın artırılma nedeni olarak öngörülmüştür. 22. İtiraz başvurusunda ifade edildiği üzere failin mağdur ile
evli olması ya da daha sonra evlenmesi halleri, kanun koyucu tarafından bu suç
nedeniyle verilecek cezanın azaltılması sebebi olarak kabul edilmemiştir. 23. Türk Medeni Kanunu'nun konuya ilişkin hükümleri
incelendiğinde, Türk Ceza Kanunu'nda benimsenen ve henüz onsekiz yaşını
doldurmamış kişilerin çocuk olarak tanımlanması yolundaki yaklaşımın bir
benzerinin kabul edildiği ve onsekiz yaşını dolduran her kişinin ergin
sayıldığı ve evlenmenin kişiyi ergin kılacağının hükme bağlandığı
görülmektedir. Yine Türk Medeni Kanunu'nda, erkek veya kadının onyedi yaşını
doldurmadıkça evlenemeyeceği, ancak olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir
sebeple onaltı yaşını doldurmuş olan erkek veya kadının evlenmesine hâkimin
izin verebileceği belirtilmiştir. Bu anlamda, kişinin onsekiz yaşını
doldurmadan önce evlenebilmesinin koşullarının Türk Medeni Kanunu'nda
düzenlendiği ve buna uygun olarak gerçekleşen evlilikler yönünden itiraz konusu
kuralda öngörülen suçun işlenebilmesinin mümkün olmadığı açıktır. Kaldı ki evli
kişilerin cinsel davranışlarla eşlerinin vücut dokunulmazlığını ihlâl etmesi,
Türk Ceza Kanununun 102. maddesinde, takibi şikayete bağlı olan ayrı bir suç
olarak öngörülmüştür. 24. Öte yandan, çocukların cezai sorumluluğu da Türk Ceza
Kanununda özel olarak düzenlenmiş ve cezai sorumluluklarının kapsamı ile
verilecek cezaların  türleri ve süreleri bakımından bu kişiler lehine özel
hükümler getirilmiştir. Cinsel istismar suçunu işleyen failin çocuk olması
halinde, bu kişilere söz konusu hükümlerin uygulanacağı da açıktır. 25. Çocukların cinsel istismara uğramalarını önlemeyi amaçlayan
kanun koyucu tarafından, söz konusu suçun işlenmesini kolaylaştıran bir konuma
sahip olan faillerin farklı konumlarının gözetilerek bu kişilerin farklı
kurallara tabi kılınması ve cezalarının artırılması dışında, bu suçu işleyen
failler arasında bir ayrım gözetilmeksizin bu kişilerin cezai sorumlulukları
bakımından aynı kurallara tabi tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık
oluşturmamaktadır. 26. Cinsel istismar suçu failinin, mağdur çocuk ile evlenmesi
halinde cezasının azaltılması, tecavüzcüsü ile evlenmesi hususunda mağdur
çocuğa ve ailesine yapılabilecek baskılara sebep olabilecek nitelikte olup,
kanun koyucu tarafından benimsenmeyen bu durumun ailenin korunması kapsamında
değerlendirilerek kuralın Anayasa'ya aykırılığından söz edilebilmesi olanaklı
değildir. Kanun koyucunun bu yaklaşımının, çocuğun cinsel istismarı suçu ile
sınırlı olmadığı; 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 423. maddesinde yer
alan kızlık bozma suçunda yer alan ".Evlenme vukuu halinde ceza
sakit olur. Şu kadar ki beş sene zarfında makbul bir sebep olmaksızın boşanma
vakı olursa hukuku umumiye davası avdet eder." hükmüne ve 434.
maddesinde yer alan ırza geçme suçunda " Kaçırılan
veya alıkonulan kız veya kadın ile maznun veya mahkumlardan biri arasında
evlenme vukuunda koca hakkında hukuku amme davası ve hüküm verilmiş ise cezanın
çektirilmesi tecil olunur. Müruru zaman haddine kadar erkek tarafından haksız
olarak vukua getirilmiş bir sebeple boşanmıya hükmedilirse takibat yenilenir.
Evvelce hüküm verilmiş ise ceza çektirilir. " hükmüne
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda yer verilmediği de bu bağlamda
belirtilmelidir. 5237 sayılı Kanun'daki düzenlemelerde, cinsel saldırı ve cinsel
istismar suçlarında, daha sonra evlilik birliğinin kurulması ceza sorumluluğunu
ortadan kaldıran veya azaltan bir neden ya da ceza indirim nedeni olarak kabul
edilmemiştir. 27. Toplum ile birey arasında yer alan ve
toplumsal değerleri kuşaktan kuşağa aktarma işlevi bulunan aileler, toplumun
temelini oluşturmaları nedeniyle sosyal açıdan önemli oldukları gibi aileyi
oluşturan fertler bakımından da bireysel açıdan önem taşımaktadır. Çocuğun gelişimine uygun aile ortamlarının, sağlıklı
bireylerin yetişmesini sağlayacağı ve sağlıklı ailelerin de sağlıklı toplumları
oluşturacağı kuşkusuzdur. 28. Çocuğun cinsel istismarı suçunun öngörülmesi suretiyle
öncelikle çocukların beden ve ruh sağlıklarının korunması amaçlanmakla
birlikte, çocukların aile içindeki önemi ve konumları gözetildiğinde bu
korumanın aynı zamanda ailenin korunması anlamını taşıdığı açıktır. Cinsel
istismara uğrayan çocuklar açısından bu eylemin yaşam boyu sürecek etkileri
gözetildiğinde, bu kişilerin eylem tarihi itibarıyla aile hayatları olumsuz
etkileneceği gibi mağdur çocukların ergin olduklarında kuracakları aile
hayatları yönünden de bu olumsuz etkilerin devam etmesi söz konusudur. 29. Bu çerçevede, failin ve mağdurun cinsiyetinin bir öneminin
bulunmadığı söz konusu suçta, kanun koyucu tarafından yalnızca mağdurun çocuk
olmasının esas alınması suretiyle ve çocuğun korunması amacıyla, ceza
yaptırımlarının taşıması gereken ödetici, önleyici ve caydırıcı niteliklerin
gözetilerek bu suçu işleyenlerin sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılmasının öngörülmesinde, ailenin Türk toplumunun temeli olduğu ve
Devletin her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri
almakla yükümlü kılındığının belirtildiği Anayasa'nın 41. maddesi hükmüne
aykırılık bulunmamaktadır. 30. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 10.
ve 41. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. 31. Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Nuri NECİPOĞLU,
Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, Hasan Tahsin GÖKCAN ve Kadir ÖZKAYA bu
görüşe katılmamışlardır. IV- HÜKÜM 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun, 18.6.2014
tarihli ve 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile yapılan değişiklik öncesinde
yürürlükte bulunan 103. maddesinin (2) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve itirazın REDDİNE, Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ,
Nuri NECİPOĞLU, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, Hasan Tahsin GÖKCAN ile
Kadir ÖZKAYA'nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA¸ 12.11.2015 tarihinde karar
verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Alparslan ALTAN Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Erdal TERCAN Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ KARŞIOY GEREKÇESİ Mahalli mahkeme tarafından itiraz yoluyla iptali istenen kural,
5237 sayılı TCK'nın "Çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan
103. maddesinin ikinci fıkrasıdır. Anılan kural daha sonra 18.6.2014 tarihli ve
6545 sayılı Kanun'un 59. maddesiyle değiştirilmiştir. Ancak, iptali istenen ve
suç tarihinde (26.10.2008) yürürlükte bulunan kural şöyledir; "Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması
suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis
cezasına hükmolunur." TCK'nın 103. maddesinin ilk fıkrasında suçun basit cinsel
istismarı tanımlayan temel şekline üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası
öngörülmekte, nitelikli halini düzenleyen 6. fıkrasında ise, fiil sonucunda
mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde hapis cezasının onbeş
yıldan az olamayacağı hükme bağlanmaktadır. Bu nedenle, ikinci fıkra
kapsamındaki bir fiil sonucunda altıncı fıkranın uygulanması da gerekmişse ceza
miktarı onbeş yıldan az olamayacaktır. İncelemeye konu ikinci fıkra, cebir veya
tehdit olmaksızın gerçekleşen cinsel istismar fiillerini düzenlemektedir.
Cinsel istismarın 15 yaşını tamamlamayan küçüklere karşı cebir veya tehdit
kullanılmak suretiyle işlenmesi durumunda 4. fıkra uyarınca ceza yarı oranında
arttırılmaktadır. Ancak burada yapılan değerlendirme, cebir tehdit olmaksızın
işlenen fiillerle ilgilidir. İtiraz yoluna başvuran ceza mahkemesinde yargılanan reşit sanık
hakkında, 14 yaşındaki mağdure ile cebir, tehdit veya hile olmaksızın rızasıyla
cinsel ilişkiye girip birlikte yaşaması nedeniyle TCK'nın 103/2. maddesi
uyarınca yargılanarak cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış, yargılama
sırasında mahkemece uygulanması istenilen kuralın Anayasaya aykırı olduğu
iddiasında bulunulmuştur. Çocukların cinsel yönden istismar edilmelerinin önlenmesi ve bu
konuda gerekli fiili ve hukuki tedbirlerin alınması, bütün demokratik toplumlar
ve hukuk düzenleri bakımından zorunluluk olarak kabul edilmelidir. Nitekim bu
konuda çeşitli uluslararası sözleşmeler bulunmaktadır. Türkiye'nin 14.9.1990
tarihinde imzalayıp, 9.12.1994 tarihli ve 4058 sayılı Kanunla uygun bularak
kabul ettiği BM Çocuk Hakları Sözleşmesinin 19 ve 39. maddelerinde çocukların
cinsel istismarı, 34. maddesinde ise cinsel yönden sömürülmesine karşı
önlemlerin alınması, ilgili devletlere yükümlülük olarak yüklenmiştir.
Sözleşmeye ek "Çocukların Satışı, Çocuk Fahişeliği ve Çocuk Pornografisi
İle ilgili İhtiyari Protokol" ile "Birleşmiş Milletler Kadınlara
Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Uluslararası Sözleşmesi (CEDAW)" ve
Avrupa Konseyince 25.10.2007 tarihinde imzaya açılan ve Türkiye'nin
10.9.2011'de kabul ettiği "Çocukların Cinsel Suiistimale ve Cinsel
İstismara Karşı Korunmasına Dair Sözleşme" ile devletlere benzer
yükümlülükler öngörülmüştür. Bu kapsamda TCK'nın 103. maddesi ile gerek
demokratik hukuk düzeni olmanın ve gerekse Sözleşmelerde kabul edilen pozitif
yükümlülüğün gereğinin yerine getirilmesi amaçlanmaktadır. Ancak
belirtilmelidir ki suçla mücadele ve çocukların istismardan korunması 
için ceza yaptırımı öngörülmesi veya yaptırımın çok yüksek tutulması tek başına
yeterli değildir. Bu konuda sosyal ve kültürel her türlü tedbirin de 
alınması gerekmektedir. Nitekim dosya içerisinde yer alan, Adli Sicil ve
İstitastik Genel Müdürlüğü'nün yazısına göre çocukların cinsel istismarıyla
ilgili olarak 2009 yılında açılan ceza davalarındaki suç sayısı 12.635 iken, bu
rakam 2014 yılında 18.104 olmuştur. Kural olarak bir fiilin ceza yaptırımına tabi tutulması ve hangi
miktar ceza öngörüleceği hususları suç politikası kapsamında ve kanun koyucunun
takdir yetkisi içerisindedir. Ancak iptal veya itiraz yolunda Anayasa
Mahkemesine Anayasa ile verilen görev, kanundaki düzenlemenin suç tanımı veya
ceza yaptırımı yönünden Anayasal ilke ve normlara uygunluğunu denetlemektir. Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan
hukuk devleti ilkesi; insan hak ve hürriyetlerinin tanınması ve korunmasını,
kişilerin hukuki güvenlik içerisinde bulunmalarını, devletin eylem ve
işlemlerinde hukuka uygun davranmasını, devlet organlarının hukuka bağlı
olmasını ve yargı bağımsızlığı esasına dayalı olarak hukuka uygunluğu
denetleyecek adaletli bir hukuk düzeni kurularak bunun sürdürülmesini
gerektirmektedir. Anayasa Mahkemesi anayasal denetimde çoğu kez hukuk devletinin
ilke ve gereklerine vurgu yapmış ve ceza normlarının denetlenmesinde ayrıca,
suçla yaptırım arasında adil bir dengenin bulunmamasını 'ölçüsüz' ve hukuk
devleti ilkesine aykırı görmüştür. (Örnek kararlar için bkz; Utkan Araslı,
Anayasal Temel İlke ve Kavramlar, TBB Yay. Ankara 2005, s. 48 vd.) Ölçüsüzlüğün
tespitinde ise, kuralın elverişlilik, gereklilik ve orantılılık şeklindeki alt
ilkelere uygunluğu yönünden test edilmesi yoluna gidilmektedir. Örneğin
casusluk ve kamu sağlığına karşı suçlardan mahkum olanların belirli meslekleri
icra edemeyeceklerine ilişkin düzenleme AYM tarafından, "meslek ve
görevlerin özellikleri, suçların niteliği, bu suçlara verilen cezalar ve cezaların
süresi, kasıt veya taksirle işlenip işlenmediğine bakılmaması, bir
kademelendirme yapılmaması ve bu suçlardan mahkum olanların belirli meslek ve
görevleri sürekli olarak icra edememeleri, işledikleri suçlara göre adaletli ve
eylemle orantılı olmayan ölçüsüz bir hak yoksunluğuna yol açması nedeniyle
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırı"
görülerek iptal edilmiştir (AYM 25.2.2010, 2008/17 - 2010/44). TCK'nın aynı bölümünde yer alan 102 ila 105. maddelerdeki cinsel
suçların ögeleri birlikte değerlendirildiğinde cinsel istismar teriminin,
"mağdurun vücut bütünlüğünü ihlal eder nitelikteki her türlü cinsel
davranış" olduğu hususu doktrin ve uygulamada genel kabul görmektedir.
Kanun koyucu TCK'nın 103. maddesi ile 15 yaşını tamamlamayan veya tamamlasa
dahi fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş küçüklerin
cinsel davranışta bulunma konusunda iradelerinin hukuken geçerli olmadığını
kabul etmiştir. Diğer bir ifadeyle, maddi ve manevi varlıklarının korunması
amacıyla bu kategorideki küçüklerin cinsel deneyim yaşamaları hukuka aykırı
görülmüş ve rızalarıyla bile olsa bu küçüklere karşı işlenen cinsel fiillerin
cezalandırılması istenilmiştir. 15 - 18 yaş arasındaki çocuklara karşı ise, cebir, tehdit, hile
veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel
davranışlar cinsel istismar olarak kabul edilmiştir. 15 yaşını tamamlayan
küçükle rızası ile cinsel ilişki kurulması ise şikayete tabi suç olarak
düzenlenerek, bu gruptaki küçüklerin iradeleri hukuken geçerli kabul edilmiştir
(TCK m. 104/1). Dolayısıyla 15 yaşını tamamlayan küçüğün cinsel birleşme
dışındaki cinsel fiillere rızası kabul edilmiş, cinsel birleşme fiili
bakımından ise şikayet olmadığı takdirde rızanın hukuken geçerli olduğu
benimsenmiştir. Kanun koyucunun bu düzenlemeyi yaparken, demokratik toplumun
gereklerine aykırı olmamak ve ölçüsüzlüğe yol açmamak kaydıyla hangi yaş
grubunun bu kategori içerisinde değerlendirilmesi gerektiğini belirleme
konusunda da takdir yetkisi bulunmaktadır. Kanun koyucu bu takdirini
belirlerken elbette küçüklerin biyolojik ve psikolojik gelişimlerine ilişkin
bilimsel verileri, toplumda geçerli genel ahlak ve kültürel şartları vb.
unsurları dikkate almaktadır. Nitekim çeşitli hukuk sistemlerinde gerek mağdur ve failin yaş
sınırı ve gerekse yaptırımlar konusunda farklı değerlendirmeler yapılmıştır.
Örneğin Alman hukukunda (Alm. CK m. 176) 14 yaşını tamamlamış küçüğün cinsel
davranış konusundaki iradesi geçerli kabul edilmiş, bu yaşı ikmal etmeyenlere
karşı rızasıyla dahi olsa işlenen cinsel fiillerin (6 aydan 10 yıla kadar
hapisle) cezalandırılması öngörülmüştür. Sözü edilen düzenlemede suça konu
cinsel davranışın cinsel birleşme ve benzeri şekilde olması nitelikli hal kabul
edilmiş ve cezanın alt sınırının iki yıldan az olamayacağı belirtilmiştir.
Fransız Ceza Kanununda da 15 yaşını tamamlamayan küçüğün iradesi hukuken
geçerli kabul edilmemiş ve 15 yaşını tamamlamayan küçüğe karşı rıza ile işlenen
cinsel fiilin 5 yıl hapis ve 75000? para cezası ile cezalandırılması
öngörülmüştür. İtalyan Ceza Kanununda cebir veya tehditle cinsel saldırı suçunun
14 yaştan küçüğe karşı işlenmesi nitelikli hal olarak öngörülmüş iken,
cebir-tehdit olmaksızın işlenen cinsel fiiller bakımından küçükler 16, 14 ve 10
yaşa kadar olanlar şeklinde yaş gruplarına ayrılarak, cezalandırmada giderek
ağırlaşan bir kademelendirme yapılmıştır. Ayrıca, 13 yaşını bitirmiş bir
küçükle cinsel davranışta bulunan ve mağdurla aralarındaki yaş farkı üç yaşı
aşmayan küçüğün cezalandırılmayacağı kabul edilmiştir (İt. CK 609bis).
 İngiliz hukukunda ise 13 yaşın altındaki küçüğe karşı işlenen ve
penetresyon içeren cinsel fiiller müebbete varan hapisle cezalandırılmaktadır.
Danimarka hukukunda cinsel suçlar bakımından cezalandırmada mağdurların
yaşları; 0 - 12 yaş; 12 - 15 yaş ve 15 - 18 yaş şeklinde kademelendirilmiş ve
15 yaşından küçüğe karşı işlendiğinde failin 6 yıldan başlayan hapisle
cezalandırılacağı kabul edilmiştir. (Karşılaştırmalı hukukta cinsel suçlar
hakkında bkz; Pınar Memiş Kartal, Türk Ceza Hukukunda Çocukların Cinsel
İstismarı, İst. 2014; Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe
Karşı Suçlar, Ank. 2013) Karşılaştırmalı hukukta görüldüğü üzere cinsel suçlara ilişkin
düzenlemelerde mağdur yönünden tek veya daha fazla yaş grubu esas alınmakta ya
da failin yaş küçüklüğü de ayrıca gözetilmektedir. İncelenen kuralın değerlendirilmesine gelince; ilk olarak,
yetişkinlerle birlikte aynı kurala tabi kılınan küçük faillerin durumunun
ayrıca düzenlenmesi gerektiği düşüncesindeyiz. Çocukların cinsel istismarı suçunun (TCK m. 103) mağduru kız veya
erkek çocuk olabilir. Suçun faili ise yetişkin bir kimse (erkek veya kadın)
olabileceği gibi bir çocuk da olabilmektedir. Failin çocuk olması durumunda
yaşı mağdurla aynı (örneğin 13 veya 14) olabileceği gibi, mağdurdan birkaç yaş
büyük de (15-18 yaş arası) olabilir. Bilimsel olarak 18 yaşını tamamlamayan
küçüklerin davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin tam manasıyla gelişmediği
kabul edildiğinden, ceza kanunlarında küçüklerin işledikleri suçlar bakımından;
bulunulan yaş kategorisine göre ceza sorumluluğunun bulunmadığı veya ceza
indirimi yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Örneğin TCK'nın 31. maddesinde
12 yaşını tamamlamayan küçüklerin fiillerinin hukuki anlam ve sonuçlarını
algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin yeterince gelişmediği
normatif olarak kabul edilmiş ve bunların işleyecekleri suçlar nedeniyle ceza
sorumlulukları olmadığı belirtilmiştir. Buna karşın 12 - 15 yaş grubundakiler
ise işlenen fiile göre incelenecek, algılama ve yönlendirme yeteneklerinin
bulunduğu anlaşılırsa cezalarında yarı oranında indirim yapılacaktır. Yine 15 -
18 yaş arasındaki küçüklerin ise kural olarak algılama ve davranışlarını
yönlendirme yeteneklerinin ve ceza sorumluluklarının bulunduğu kabul edilmekte
ise de, yetişkinler kadar yeterince gelişmediği kabul edildiğinden cezalarında
üçte bir oranında indirim yapılması öngörülmektedir. Bu husus TCK'nın 31.
maddesinin gerekçesinde şöyle ifade edilmiştir: "Fiili işlediği sırada on beş yaşını doldurmuş ve fakat henüz
onsekiz yaşını tamamlamamış gençler, normal koşullarda, gerçekleştirdikleri
davranışların hukuki anlam ve sonuçlarını kavrama yeteneğine sahip olmakla
birlikte; bu kişilerin, davranışlarını yönlendirme yetenekleri yeterince
gelişmemiş olabilmektedir. Bu nedenle, suç yoluna girmiş olan gençlerin
işledikleri suçlar bağlamında irade yeteneğinin zayıf olduğu normatif olarak
kabul edilmiştir. Azalmış kusur yeteneğine sahip bulunan gençler hakkında kural
olarak indirilmiş cezaya hükmedilir." Görüldüğü üzere 18 yaşını tamamlamayan küçükler de esasında
uluslararası sözleşmeler ve kanun tarafından korunması gereken bireyler
durumundadır. Nitekim küçük suç failleri Çocuk Koruma Kanununda "suça
sürüklenen çocuk" olarak adlandırılmaktadır. 13 ila 18 yaş grubundaki
küçük ve gençler biyolojik olarak cinsel dürtülerini en yoğun yaşadıkları dönem
içerisindedirler. Cinsel istismar suçu küçükler yönünden diğer suç tiplerinden
farklı bir özellik taşımaktadır. Yaşları yakın küçük ve gençlerin birbirlerinin
cinsel arzularını uyandıran davranışlarda bulunmaları fail bakımından geçerli
olduğu gibi mağdur yönünden de geçerlidir. Nitekim kimi olaylarda her iki küçük
taraf da suçun faili olabilmekte ve her ikisi de yüksek hapis cezaları ile
cezalandırılabilmektedir. Bu takdirde küçüğü korumanın salt ceza vermekle
gerçekleşeceğinin ileri sürülmesi, küçüklerin biyolojik ve psikolojik
yapılarını gözardı eden ve bilimsel gerçeklere uymayan bir yaklaşım olacaktır.
Örneğin bu düzenleme ve uygulamaya göre, TCK'nın 103. maddesindeki fiili
birlikte işleyen ve ikisi de 14 yaşında olup cinsel istismar suçunun her ikisi
de faili ve mağduru olan olayda erkek fail TCK'nın 103/2. , 31. maddeleri
gereği 7 yıl, kız fail ise 103/1, 31. maddeleri gereği 4 yıl hapis cezası ile
cezalandırılabilmektedir. Yine, 14 yaşındaki mağdurla ilişki kuran 16 yaşındaki
erkek faile ise 10 yıl hapis cezası uygulanmaktadır. Görüldüğü üzere, aslında
amacı çocukları cinsel yönden istismar eden yetişkinlere ağır cezalar öngörerek
küçükleri korumak olan 103. maddenin küçük failleri de kapsar biçimde
düzenlenmesi ile amaçla çelişen ve küçüklerin gelişimlerine ve kişiliklerine
zarar veren bir sonuç ortaya çıkmaktadır. Başka bir deyişle, 14 veya 16, 17 yaşlarındaki bir küçük failin 15
yaşını tamamlamayan mağdura karşı cebir tehdit veya hile olmaksızın işleyeceği
cinsel fiil nedeniyle cezai sorumluluğunun düzenlenmesi konusunda Ceza
Kanununun yaş küçüklüğüyle ilgili 31. maddesinden ayrı ve özel bir düzenlemeye
ihtiyaç bulunmaktadır. Doktrinde de küçük faillerin durumunun özel olarak
düzenlenmeden konunun salt ceza hukuku yaptırımıyla çözümlenmiş olmasının,
onların gelişimlerini olumsuz olarak etkileyeceği ifade edilerek  eleştiri
konusu yapılmıştır (Bkz; Prof. Dr. Mahmut Koca-Prof.Dr. İlhan Üzülmez, Türk
Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2.B. Ankara 2015, s. 311; Murat Aydın, Çocukların
Cinsel İstismarı Ve Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu, 2.B. Ankara 2014, s.
22). Küçük faillere özgü düzenleme, hukuk devleti ve ailenin korunmasıyla
ilgili anayasal hükümlerin gereği olduğu gibi, yukarıda sayılan 
uluslararası sözleşmelerin de bir gereğidir. Bu açıdan, kuralda küçük faillerin
hukuki durumları yönünden bir fark gözetilmeksizin tüm failler için 8 ila 15
yıl (6. fıkrayla birlikte 15 yıldan az olmamak üzere) hapis cezası öngörülmesi
hakkaniyetli ve ölçülü bulunmadığından, düzenlemenin  hukuk devleti
ilkesine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. İkinci husus, aileleri tarafından küçük yaşta toplum önünde alenen
ve fiilen evlendirilen fail ve mağdurlar örneğidir. Fiil boyutunda cinsel
istismar niteliği değişmemekle birlikte, mağdurun yaşının ikmali ile resmi
evliliğin gerçekleştiği ve çocukların  doğmasıyla bir ailenin meydana
geldiği bir çok olayda failin cezaevine gönderilmesi, aile birliğini bozan ve
adaletsizlik içeren bir uygulama olarak ortaya çıkmaktadır. Bu bağlamda bu
durumdaki evli fail-mağdur çiftin Anayasanın 41. maddesi kapsamına girmeyeceği
söylenemez. Kaldı ki, ailenin bir parçası olan mağdur küçüğün 41. madde
açısından korunması ne derece haklı ve yerindeyse, bir adım sonrasında artık
bir aile haline dönüşen mağdur-fail çiftinin korunamayacağının söylenmesi derin
bir çelişki oluşturur. Ayrıca, ceza hukukunda ceza sorumluluğu için varlığı
öngörülen 'haksızlık bilinci' açısından da bu tür olaylar dikkat çekicidir.
İncelenen kuralda bu tür vakalara yönelik onarıcı hukuk kurumlarının
öngörülmemiş olması hukuk doktrininde de eleştiri konusu yapılmaktadır (Bkz;
Prof.Dr. Durmuş Tezcan - Prof.Dr. M. Ruhan Erdem-Doç.Dr. Murat Önok, Ceza Özel
Hukuku, 10.B. Ankara 2013, s. 357; Prof. Dr. Mahmut Koca-Prof.Dr. İlhan
Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2.B. Ankara 2015, s. 318). Üçüncü olarak, suç tanımında 0 - 15 yaş arası tüm mağdur
gruplarına yönelik fiiller için hakime 15 yıla kadar (6. fıkra ile birlikte 15
yıldan az olmamak üzere) hapis cezasına hükmetme yetkisinin verilmesi de
düzenlemeyi ölçüsüz kılmaktadır. Bilimsel olarak karşılaştırmalı hukukta, 12 yaşını tamamlamayan
küçüklerin günlük yaşamlarında karşılaşacakları çeşitli durumlarla ilgili
olarak davranışlarının anlam ve sonucunu algılama ve davranışlarını yönlendirme
yeteneklerinin bulunmadığı, diğer bir anlatımla, 12 yaşını tamamlayan
küçüklerin ise belirtilen yeteneklerinin bulunduğu ancak yeterince gelişmemiş
olduğu kabul edilmektedir. Bu konuda TCK'nın 31. maddesi gerekçesine göz
atılabilir. Kanun koyucu, bu maddede bilimsel verileri de esas alarak 12 yaşını
tamamlayan küçüklerin, bu yaşı tamamlamayanlara oranla davranışlarının anlam ve
sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin
bulunabildiğini normatif olarak kabul etmekte ve bu grubu cezai yönden de (ceza
indirimiyle de olsa) sorumlu tutmaktadır. Dolayısıyla, görüleceği gibi farklı
yaş kategorilerindeki küçüklerin cinsel fiillere karşı algı ve (tepki koyma
veya ikna edilme gibi) davranışları da değişebilmektedir. Karşılaştırmalı
hukukta da belirli bir yaştan aşağı küçüklere karşı cinsel fiillerin
cezalandırılmasında, mağdurların mental gelişimine göre farklı yaptırımların
belirlendiği görülmektedir. Bu bağlamda, çocuğun psişik gelişim dönemlerine
göre birden fazla yaş kategorilerinin benimsenmesi de adalet ilkesi yönünden
hakkaniyetli bir yaklaşım niteliğindedir. İncelenen kuralın bu tür
farklılıkları gözetmeksizin, örneğin suç tarihinde yaşı 14 yıl 11 ay olan bir
mağdurla, 10 yaşındaki diğer bir mağdurun bulunduğu tüm fiillerin aynı kategoride
ve aynı ağır ceza ile karşılanmış olunması fiille orantılı ve adil ceza
verilmesi ilkesine aykırı düşmektedir. Yukarıda açıklandığı üzere, çocukların cinsel istismarını önlemeyi
amaçlayan kuralın salt ceza miktarları bakımından ölçüsüz olduğu veya eşitlik
ilkesine aykırı bulunduğu söylenemez ise de; kapsadığı farklı olaylar
içerisinde hiçbir ayrım yapılmaksızın, tüm fail ve fiillere yönelik aynı ceza
kategorisinin öngörülmesi, kuralın hukuk devleti ilkesi bakımından ölçüsüz
olması sonucuna yol açmaktadır. Bu nedenle çoğunluğun ret yönündeki görüşüne
katılamıyoruz. Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye Hasan Tahsin
  ÖZCAN Üye Kadir ÖZKAYA KARŞIOY GEREKÇESİ İtiraz isteminde bulunan Mahkemece yapılan ceza yargılamasında,
mağdurenin  13 yaşında iken sanıkla  dini nikâhlı olarak evlendiği,
bu  birliktelikten iki çocuklarının olduğu, çiftin aralarında cereyan eden
ve adli mercilere intikal eden darp olayını takiben sanık hakkında
"çocuğun nitelikli cinsel istismarı" suçundan dolayı, Türk Ceza
Kanunu'nun 103. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca ceza davası açıldığı
ve itiraz Mahkemesince anılan kuralın iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine
başvuruda bulunulduğu anlaşılmaktadır. Anılan kurala göre, 15 yaşını tamamlamamış olan çocuk mağdurlar
yönünden "rıza" kabul edilmemiş, bilahare sanıkla evlenme halinin
gerçekleşmesi hali dahi cezayı azaltıcı/ortadan kaldırıcı bir neden olarak
kabul  edilmemiş; keza bu suç yönünden "şikâyet" şartının
varlığına gerek görülmemiştir.  Diğer bir deyişle, 15 yaşını doldurmamış
çocuğa karşı anılan fıkrada öngörülen  fiilin "cebren" işlenmesi
hali ile "rıza" ile işlenmesi aynı kapsamda değerlendirilmiş; belli
bölgelerde yaygın bir uygulama olan dini nikahı takiben  gerçekleşen
cinsel birleşme hali (sonradan resmi evlilik gerçekleşse, çocukları
dünyaya  gelse de) keza hiç dikkate alınmamış ve tüm bu hallerde failler
için sekiz  yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmedilmesi
öngörülmüştür. Üstelik suç  tarihinde yürürlükte olan aynı maddenin (7)
numaralı fıkrası uyarınca, suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının
bozulması halinde, verilecek cezasın 15 yıldan az olmamak üzere hapis cezası olacağı
hüküm altına alınmıştır. Yine davanın somutundan hareketle, dini nikâhlı eşi
hakkında bu yönde Adlı Tıp raporunun düzenlenmesi halinde, sanık hakkında
verilecek cezanın asgari haddi 15 yıl hapis olacaktır. Aynı yaştaki bir
mağdurun cebren  ırzına geçen bir sanık hakkında verilecek ceza da aynı
olacak ve o da en az 15 yıl  hapis cezası ile tecziye edilecektir. Yasakoyucu sahip olduğu suç ve ceza siyaseti konusundaki takdir
hakkının doğal gereği olarak, toplumsal barışı bozan suçları ve cezaları 
serbestçe tayin  edebilirse de; bunu yaparken Anayasa'nın ilgili
hükümlerini dikkate almak, hukuk devleti ilkesine uygun davranmak ve 
ölçülü bir düzenleme yapmak durumundadır. Suç failleri yönünden bir ayırım
gözetmeyen, cebren fiili işleyenler ile toplumun genelinde tasvip edilmese dahi
örfe uyarak evlenmek suretiyle dini nikâhlı olmanın sonucu cinsel birleşme
yapan failleri aynı derecede mütalâa eden, bu haller yönünden cezayı azaltıcı
hiçbir tedbir öngörmeyen, sanığın cezaevine girmesinden sonra geride kalan dini
nikâhlı eş ile çocukların akıbeti ve uğrayacakları mağduriyete bigane kalan, bu
mahiyeti itibariyle de kamu yararına aykırı sonuçlara yol açan kuralın adalet
ve hakkaniyet ilkeleriyle bağdaşdığından söz edilemeyeceği gibi; ölçülü olduğu
da kabul edilemez. Açıklanan nedenlerle, kuralın Anayasa'nın 2. ve 13. maddelerine
aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun aksi
yöndeki kararına katılmıyoruz. Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ