ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2008/12 Karar Sayısı : 2011/104 Karar Günü : 16.6.2011 R.G. Tarih-Sayı :
28.12.2011-28156 İPTAL DAVASINI AÇAN: Anamuhalefet (Cumhuriyet
Halk) Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri Hakkı Suha OKAY, K. Kemal
ANADOL ile Kemal KILIÇDAROĞLU İPTAL DAVASININ KONUSU: 27.12.2007 günlü,
5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nun; 1- 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin, 2- 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan
'' ile yakın ilişki içerisinde olduğu kişiler' ibaresinin, 3- 9. maddesinin; a- (3) numaralı fıkrasının, b- (5) numaralı fıkrasının, c- (7) numaralı fıkrasının, 4- 11. maddesinin (3) numaralı fıkrasının, 5- 13. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarının, Anayasa'nın Başlangıcı ile 2., 6., 7., 8., 11., 13., 36., 87.,
90., 138. ve 140. maddelerine aykırılığı savıyla iptallerine ve yürürlüklerinin
durdurulmasına karar verilmesi istemidir. II- YASA METİNLERİ A- İptali İstenilen Yasa Kuralları 1- Kanun'un dava konusu fıkranın da
yer aldığı 3. maddesi şöyledir: ' Tanık koruma tedbiri alınması gereken suçlar MADDE 3 ' (1) Bu Kanun hükümleri, aşağıda
sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ve ceza
hükmü içeren özel kanunlarda yer alan ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet
hapis ve alt sınırı on yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar. b) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir
örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen alt sınırı iki yıl veya daha fazla hapis
cezasını gerektiren suçlar ile terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenen
suçlar.' 2- Kanun'un dava konusu ibarenin de yer aldığı 4. maddesi
şöyledir: ' Tanık koruma tedbiri kapsamına alınacak kişiler MADDE 4 ' (1) Bu Kanun hükümlerine göre
haklarında tanık koruma tedbiri uygulanabilecek kişiler şunlardır: a) Ceza muhakemesinde tanık olarak dinlenenler ile 4/12/2004
tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 236 ncı maddesine göre tanık
olarak dinlenen suç mağdurları. b) (a) bendi hükümlerine göre dinlenenlerin nişanlısı, evlilik
bağı kalmasa bile eşi, kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya
altsoyu, ikinci derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları ve
evlatlık bağı bulunanlar ile yakın ilişki içerisinde olduğu kişiler. (2) Tanık koruma tedbirleri, birinci fıkrada sayılanların
kendilerinin veya bu Kanunda belirtilen yakınlarının hayatı, beden bütünlüğü
veya mal varlığı ağır ve ciddi bir tehlike içinde bulunması ve korunmalarının
zorunlu olması halinde uygulanabilir.' 3- Kanun'un dava konusu fıkraların da yer aldığı 9. maddesi
şöyledir: ' Haklarında koruma tedbiri kararı alınan tanıkların
dinlenmelerinde uygulanacak usuller MADDE 9 ' (1) Bu Kanun hükümlerine göre,
haklarında tedbir kararı alınan tanıkların duruşmada dinlenmesi sırasında Ceza
Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uygulanır. (2) Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinin üçüncü fıkrasının
uygulanmasına mahkemece karar verilmesi hâlinde, dinleme sırasında tanığın
görüntü veya sesi değiştirilerek tanınması engellenebilir. (3) Tanığın, duruşma salonunda fiziksel görünümünü engelleyecek
tarzda mahkemece tayin ve tespit edilecek bir usule göre, dinlenmesine de karar
verilebilir. (4) Birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre, duruşmada hazır
bulunma hakkına sahip olanlar bulunmadan tanığın dinlenmesi hâlinde, tanık tarafından
verilen beyanlar, hâkim tarafından Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinde
belirtilen sınırlamalara uymak koşuluyla, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip
olanlara açıklanır. (5) Tanığın üçüncü fıkra hükmüne göre dinlenmesi hâlinde, Ceza
Muhakemesi Kanununun 201 inci maddesinin uygulanmasında, tanığa sorulacak
soruların bu Kanun kapsamında tanık hakkında uygulanan tedbirlerle orantılı ve
amaca uygun olması gerekir. Bu amaçla, hâkim, sorulan soruların tanığa
sorulmamasına karar verebilir veya tanığı dinlerken dolaylı dahi olsa tanığın
kimliğini ortaya çıkaracak soruların sorulmasına izin vermez. (6) Bu madde hükümlerinin naip olunan hâkim veya istinabe suretiyle
uygulanmasına görevli ve yetkili mahkemece karar verilebilir. (7) Bu madde hükmüne göre alınan tanık ifadeleri, Ceza Muhakemesi
Kanunu hükümlerine göre duruşma sırasında hazır bulunanlar huzurunda verilmiş
ifade hükmündedir. (8) Bu Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b)
bentlerine göre, hakkında tedbir uygulanan tanığın beyanı tek başına hükme esas
teşkil etmez. (9) Haklarında tedbir kararı alınan tanıkların, keşifte
dinlenmeleri sırasında da bu madde hükümleri uygulanır. (10) Bu madde hükümleri, savunma hakkını kısıtlayacak şekilde
uygulanamaz.' 4- Kanun'un dava konusu fıkranın da yer aldığı 11. maddesi
şöyledir: ' Tanık koruma birimleri ve kolluk makamlarınca yapılacak
işlemler MADDE 11 ' (1) Bu Kanun kapsamında alınacak
tanık koruma tedbirlerini uygulamak üzere, Jandarma Genel Komutanlığı ve Emniyet
Genel Müdürlüğünce tanık koruma birimleri kurulur. Bu birimlerde yeteri kadar
hukukçu, idarî ve teknik uzman personel bulundurulur. (2) Tanık koruma biriminde çalışan personel için, tanık koruma
birimi tarafından verilen bilgilere göre geçici kimlik düzenlenebilir veya bunu
sürdürebilmesi için belge verilebilir. Bu belgeler, tanığın korunması ile
gözetilen kamu yararı veya somut diğer olgular da dikkate alınarak, soruşturma
konusuyla orantılı ve amaca uygun olarak kullanılabilir. (3) Bu Kanun hükümlerine göre, kolluk makamlarınca alınacak
tedbirler ile yapılacak işlemlerin ve tanık koruma birimlerinin çalışma esas ve
usulleri yönetmelikte gösterilir.' 5- Kanun'un dava konusu fıkraların da yer aldığı 13. maddesi
şöyledir: ' Tanık Koruma Kurulu MADDE 13 ' (1) Bu Kanunda belirtilen
görevleri yapmak üzere, İçişleri Bakanlığında Tanık Koruma Kurulu kurulur. (2) Kurul; mesleklerinde fiilen en az on beş yıl görev yapmış
olmak koşulu ile; Adalet Bakanlığından idarî görevde çalışan birinci sınıf
hâkimler arasından iki, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca Ankara'da görev
yapan birinci sınıf adlî yargı hâkim veya Cumhuriyet savcıları arasından
seçilecek bir, Milli Savunma Bakanlığından idarî görevde çalışan birinci sınıfa
geçirilmiş askeri hâkimler arasından bir, İçişleri Bakanlığı merkez
teşkilâtından bir, Jandarma Genel Komutanlığından bir, Sahil Güvenlik Komutanlığından
bir, Emniyet Genel Müdürlüğünden üç ve Gümrük Müsteşarlığı Gümrükler Muhafaza
Genel Müdürlüğünden bir üye olmak üzere toplam onbir üyeden oluşur. Kurul
Başkanı, Kurul üyelerince kendi aralarından oyçokluğuyla seçilir. Kurul
kararlarını oy çokluğuyla alır. Kurul, en az ayda bir defa veya ihtiyaç
duyulduğunda her zaman Başkanın çağrısı üzerine toplanır. Kurul üyelerinin
görev süreleri dört yıldır. Görev süresi sona erenler yeniden seçilebilirler.
Kurulun sekretarya hizmetleri İçişleri Bakanlığı tarafından yerine getirilir. (3) Kurul, koruma kararını verirken, bu kararı uygulayacak koruma
birimince düzenlenecek olan korumanın şekli, süresi ve diğer özelliklerine
ilişkin ön değerlendirme raporunu dikkate alır. (4) Kurul üyelerine, 10/2/1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah
Kanunu hükümleri saklı kalmak kaydıyla fiilen görev yaptıkları her gün için
(1000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak
miktarda huzur hakkı ödenir. Bu ödemelerde damga vergisi hariç herhangi bir
kesinti yapılmaz. Bir ayda fiilen görev yapılan gün sayısının dördü aşması
halinde, aşan günler için huzur hakkı ödenmez. (5) Kurulun çalışma esas ve usulleri yönetmelikte düzenlenir.' B- Dayanılan Anayasa Kuralları Dava dilekçesinde, Anayasa'nın Başlangıcı ile 2., 6.,
7., 8., 11., 13., 36., 87., 90., 138. ve 140. maddelerine dayanılmıştır. III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince
Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet
AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK,
Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ'ın katılımlarıyla 28.2.2008
gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik
bulunmadığından işin esasının incelenmesine ve yürürlüğü durdurma
isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. IV- ESASIN İNCELENMESİ Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali
istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri
ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp
düşünüldü: A- Kanun'un 3. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (a) Bendinin
İncelenmesi Dava dilekçesinde, kural nedeniyle tanıkların, duruşmada hazır
bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan dinlenilmeleri durumunda doğrudanlık
veya vasıtasızlık ilkelerinin zedeleneceği, hakimin maddi gerçeği araya hiçbir
vasıta girmeksizin tanıkların söz, hareket ve mimiklerinden okuyarak ortaya
çıkarması gerektiği, açıklık, silahların eşitliği ve yüz yüzelik ilkelerinin
bertaraf edildiği, savunma hakkının kısıtlanarak ölçülülük ilkesinin aşıldığı,
hukuk devleti ilkesinin zedelendiği ve genel hukuk ilkelerinin gözetilmemesi
nedeniyle uluslararası sözleşmelere uyulmadığı belirtilerek kuralın,
Anayasa'nın 2., 11., 13., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. Dava konusu kuralla, 5726 sayılı Kanun hükümlerinin, 5237 sayılı
Türk Ceza Kanunu'nda ve ceza hükmü içeren özel kanunlarda yer alan
ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve alt sınırı on yıl veya daha
fazla hapis cezasını gerektiren suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği
öngörülmüştür. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan
haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve
işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku
tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan,
yargı denetimine açık olan devlettir. Ceza hukukunun, toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve
ekonomik yaşantısıyla ilgili olması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadele
amacıyla ceza, ceza muhakemesi ve ceza infaz hukuku alanında sistem tercihinde
bulunulması Devletin ceza siyaseti ile ilgilidir. Bu bağlamda ceza hukukuna
ilişkin düzenlemeler bakımından yasakoyucu Anayasa'nın temel ilkelerine ve ceza
hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, soruşturma ve yargılamaya
ilişkin olarak hangi yöntemlerin uygulanacağı, toplumda hangi eylemlerin suç
sayılacağı, suç sayıldıkları takdirde hangi çeşit ve ölçüde ceza
yaptırımlarıyla karşılanmaları gerektiği, hangi hal ve hareketlerin
ağırlaştırıcı ya da hafifletici öğe olarak kabul edileceği ve cezaların ne
şekilde bireyselleştirilerek hangi yükümlülüklerin yükleneceğinin belirlenmesi
gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Bu nedenle yasakoyucunun, tanık koruma tedbirlerinin hangi suçlar
bakımından uygulanacağına yönelik düzenleme yaparak takdir yetkisini bu yönde
kullanmasında Anayasa'nın hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön
bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2. maddesine
aykırı değildir. İptalisteminin reddi gerekir. Dava konusu kuralın Anayasa'nın 11., 13., 36. ve 90. maddeleriyle
ilgisi görülmemiştir. B- Kanun'un 4. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (b) Bendinde Yer
Alan ''ile yakın ilişki içerisinde olduğu kişiler' İbaresinin İncelenmesi Dava dilekçesinde, tanık olarak dinlenen suç mağdurlarının yakın
ilişki içerisinde oldukları kişilerin kimler olduğu hususunda Kanun'da hiçbir
belirleme yapılmadığı, kuralın belirlilik, genellik, soyutluk ve
öngörülebilirlik özellikleri taşımaması nedeniyle yasama yetkisinin amacına
uygun biçimde kullanılmasına elverişli olmadığı gibi hukuk devleti ilkesi ile
de bağdaşmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. ve 87. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. Kanun hükümlerine göre haklarında tanık koruma tedbiri
uygulanabilecek kişiler Kanun'un 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a)
bendinde, ceza muhakemesinde tanık olarak dinlenenler ile 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanunu'nun 236. maddesine göre tanık olarak dinlenen suç mağdurları;
iptale konu ibarenin de bulunduğu (b) bendinde, anılan (a) bendi hükümlerine
göre dinlenenlerin nişanlısı, evlilik bağı kalmasa bile eşi, kan hısımlığından
veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu, ikinci derece dahil kan veya
ikinci derece dahil kayın hısımları ve evlatlık bağı bulunanlar ile yakın
ilişki içerisinde olduğu kişiler olarak sayılmıştır. Kanun'un 4. maddenin (2)
numaralı fıkrasında ise tanık koruma tedbirlerinin maddenin (1) numaralı
fıkrasında sayılanların kendilerinin veya Kanun'da belirtilen yakınlarının
hayatı, beden bütünlüğü veya mal varlığı ağır ve ciddi bir tehlike içinde
bulunması ve korunmalarının zorunlu olması halinde uygulanabileceği
belirtilmiştir. Kanun'un madde gerekçesinde konuyla ilgili olarak, ' '' yakın
ilişki içerisinde bulunulan kişi' teriminin kapsam ve tanımı yapılmamıştır.
Esasen, bu kişi, maddenin (b) bendinde sayılan kişilerin dışında ve tanığın,
tanıklığını etkileyecek derecede yakın ilişki içinde bulunduğu bir kişi
olacaktır. Örneğin, resmi olmayan birliktelikler, aynı evi paylaşma durumları,
kişinin iş ortağı, yaşlı ve bakıma muhtaç bir kişinin yardımcısı veya uzun
yıllar bir kişinin bakım ve gözetimini üstlenen bakıcısı yakın ilişki
içerisinde bulunulan kişi terimi içerisinde değerlendirilebilecek
hallerdir.' denilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel
ilkelerinden biri ' belirlilik 'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin
hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ya da kuşkuya yer
vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu
otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de
gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey,
yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi
hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale
yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen
yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği,
normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete
güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu
zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Kanun'da veya dava konusu ibarenin yer aldığı maddede' yakın
ilişki içerisinde bulunulan kişi' ibaresinin kimleri kapsadığı
hususunda herhangi bir tanıma yer verilmemiş ise de, Yasakoyucu, göreceli bir
nitelik taşıdığından dolayı bu ibarenin her somut olayda kimleri kapsayacağının
saptanması hususunu uygulamaya bırakmıştır. Buna göre, soruşturma veya
kovuşturma aşamasında tanık koruma tedbiri kararı verebilecek makam veya merci
tarafından her somut olayda kişinin, tanığın tanıklığını etkileyebilecek
derecede tanık ile yakın ilişki içinde olup olmadığı ve bu kişinin hayatının,
beden bütünlüğünün veya mal varlığının ağır ve ciddi bir tehlike içinde olup
olmadığı her olayın kendine özgü şartlarına göre değerlendirilerek 5726
sayılı Kanun hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verileceği açıktır.
Bu nedenle iptale konu ibarenin belirsizliğinden söz edilemez. Açıklanan nedenlerle dava konusu ibare, Anayasa'nın 2. maddesine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Dava konusu kuralın Anayasa'nın 87. maddesiyle ilgisi
görülmemiştir. C- Kanun'un 9. Maddesinin (3) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi Dava dilekçesinde, tanığın duruşma salonunda fiziksel görünümünün
engellenecek tarzda dinlenilmesi usulünün mahkeme hakiminin takdirine göre
tayin ve tespit edilebilmesi yetkisinin verilmesinin keyfi uygulamalara neden
olacağı, bu durumda kuralın belirlilik, genellik, soyutluk ve öngörülebilirlik
ilkeleri ile bağdaşmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. ve 11.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Kanun'un ' Haklarında Koruma Tedbiri Kararı Alınan Tanıkların
Dinlenmelerinde Uygulanacak Usuller ' başlıklı 9. maddesinin (3)
numaralı fıkrasında, tanığın, duruşma salonunda fiziksel görünümünü
engelleyecek tarzda mahkemece tayin ve tespit edilecek bir usule göre
dinlenmesine de karar verilebileceği kurala bağlanmıştır. Kanun'un madde gerekçesinde konuyla ilgili olarak, kimliği
gizlenen tanığın duruşma salonunda fakat fiziksel görünümü engellenecek tarzda
mahkemece belirlenecek bir usule göre dinlenilebileceği, tanığa makyaj
yapılması veya maske takılması gibi yöntemlerle fiziksel görünümünün
değiştirilebileceği ya da tanığın duruşma salonuna konulacak kabin içerisine,
perde arkasına veya bu iş için hazırlanmış bir yere yerleştirilebileceği
belirtilmiştir. Dava konusu kuralla, haklarında koruma tedbiri kararı alınan
tanıkların duruşmada fiziksel görünümünü engellenecek tarzda dinlenmelerinde
uygulanacak usulü belirleme ya da hangi usulün uygun olacağına karar verme
yetkisi davanın görüldüğü mahkemenin takdirine bırakılmıştır. Başka bir ifade
ile bu hususta davanın görüldüğü mahkeme hakiminin takdir yetkisi söz
konusudur. Hakimin, takdir yetkisini kullanırken, tanığın ne şekilde
dinleneceğine her somut durumda Kanun'un amacı ve kapsamı doğrultusunda
değerlendirme yapacağı ve en uygun yönteme yerel ve teknik imkanları da
gözeterek karar vereceği, verilen kararın ise esas hükümle birlikte temyiz
denetimine tabi olacağı açıktır. Bu nedenle kuralın belirsizliğe ve keyfiliğe
neden olacağından söz edilemez. Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2. maddesine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Dava konusu kuralın Anayasa'nın 11. maddesiyle ilgisi
görülmemiştir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR ve
Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamıştır. D- Kanun'un 9. Maddesinin (5) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi Dava dilekçesinde, Kanun'un 9. maddesinin (3) numaralı fıkrasına
ilişkin başvuruda belirtilen gerekçelerle kuralın,Anayasa'nın 2. ve 11.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun ' Doğrudan Soru
Yöneltme ' başlıklı 201. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, Cumhuriyet
savcısının, müdafiinin veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukatın, sanığa,
katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere,
duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan, sanık ve katılanın da mahkeme
başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilecekleri; (2) numaralı
fıkrasında ise heyet halinde görev yapan mahkemelerde, heyeti oluşturan
hâkimlerin (1) numaralı fıkrada belirtilen kişilere soru sorabilecekleri öngörülmüştür. 5726 sayılı Kanun'un ' Haklarında Koruma Tedbiri Kararı Alınan
Tanıkların Dinlenmelerinde Uygulanacak Usuller ' başlıklı 9.
maddesinin (5) numaralı fıkrasında, tanığın, maddenin (3) numaralı fıkrası
hükmüne göre dinlenmesi hâlinde, 5271 sayılı Kanun'un 201. maddesinin
uygulanmasında, tanığa sorulacak soruların 5726 sayılı Kanun kapsamında tanık
hakkında uygulanan tedbirlerle orantılı ve amaca uygun olması gerektiği,bu
amaçla hâkimin, sorulan soruların tanığa sorulmamasına karar verebileceği veya
tanığı dinlerken dolaylı dahi olsa tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soruların
sorulmasına izin vermeyeceği kurala bağlanmıştır. Kanun'un madde gerekçesinde konuyla ilgili olarak, tanık koruma
tedbirlerinin bir ceza muhakemesi tedbiri olduğu ve sanığın savunma hakkının
engellenmemesi gerektiği, bu nedenle dinlenme sırasında tarafların alınan
koruma tedbirleriyle orantılı olarak tanığa soru sorabilecekleri, tanığın
kimliğinin gizlendiği durumlarda tarafların veya hakimin dolaylı dahi olsa
tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soruları sormaması gerektiği belirtilmiştir. Kuralla, soru sorma hakkı bulunan kişilerin tanığa soru sormaları
engellenmemekte ancak, tanıkların kendilerinin veya yakınlarının hayatı, beden
bütünlüğü veya mal varlığı ağır ve ciddi tehlike içinde bulunan ve korunmaları
zorunlu olan kişilerin korunması amacıyla alınan tedbirlerin sorulan sorularla
etkililiğinin sona ermemesi ya da zedelenmemesi amaçlanmaktadır. Aksi davranışların
Kanun'un amacıyla bağdaşmayacağı açıktır. Buna göre her sorulan soruda hakimin,
durumu takdir ederek Kanun'un amacı ve kapsamı doğrultusunda değerlendirme
yapacağı ve verilen kararın esas hükümle birlikte temyiz denetimine tabi
olacağı açıktır. Bu nedenle kuralın belirsizliğe ve keyfiliğe neden olacağından
söz edilemez. Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2. maddesine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Dava konusu kuralın Anayasa'nın 11. maddesiyle ilgisi
görülmemiştir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu
görüşe katılmamıştır. E- Kanun'un 9. Maddesinin (7) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi Dava dilekçesinde, Kanun'un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının
(a) bendine ilişkin başvuruda belirtilen gerekçelerle kuralın,Anayasa'nın 2.,
11., 13., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 5271 sayılı Kanun'un ' Duruşmada Hazır Bulunacaklar '
başlıklı 188. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, duruşmada, hükme katılacak
hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanun'un zorunlu
müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunmasının şart olduğu
belirtilmiştir. Dava konusu kuralda ise Kanun'un 9. maddesine göre alınmış tanık
ifadelerinin 5271 sayılı Kanun hükümlerine göre duruşma sırasında hazır
bulunanlar huzurunda verilmiş ifade hükmünde olduğu öngörülmüştür. Anayasa'nın 13. maddesinde, ' Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz .' denilmiştir. Anayasa'nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesinin
birinci fıkrasında ' Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle
yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil
yargılanma hakkına sahiptir. ' denilerek yargı mercilerine davacı ve davalı
olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil
yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Maddeye 2001 değişiklikleriyle
eklenen ' adil yargılanma ' ibaresine ilişkin gerekçede, taraf olduğumuz
uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının
madde metnine dahil edildiği vurgulanmıştır. Bu sözleşmelerden Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi uygulamasındaki adil
yargılama ölçütleri içerisinde çekişmeli yargılama, gerekçeli karar, duruşmada
hazır bulunma, susma hakkı ve diğer sanık hakları yanında 'silahların
eşitliği', ' yüzyüzelik ' ve ' doğrudan doğruyalık '
ilkeleri de bulunmaktadır. ' Adil yargılanma hakkı 'nın ulusalüstü düzeyde genel kabul
görmüş ölçütleri arasında önemli bir yer tutan ' silahların eşitliği '
ilkesi, davanın tarafları arasında yargılama sırasında usul hükümleri yönünden
eşit konumda bulunma, taraflardan birine dezavantaj diğerine avantaj sağlayacak
kurallara yer vermeme esasını içermekte, diğer bir deyişle davanın tarafları
arasında hakkaniyete uygun bir dengenin varlığını gerekli kılmaktadır. ' Silahların eşitliği' ilkesinin bir gereği olan ' yüzyüzelik '
ilkesi, özellikle tanıkların dinlenmesinde çapraz sorgulama ile önem
kazanmaktadır. Böylece hakim tanıkların güvenilirliğini test edebilecektir. ' Doğrudan doğruyalık ' ilkesi ise mahkemenin delillerle
doğrudan temasa geçerek kararını vermesi, bu konuda herhangi bir aracı
kullanmayarak doğrudan kanaat edinmesi ve bu suretle mahkemenin tanıkları
dinleyerek güvenilir delil elde etmesi gerektiğini ifade eder. Bu ilke gereği
hakim, tanıkları dinleyecek, yazılı belgeleri bizzat okuyacak, keşif ve benzeri
olay yeri incelemesini bizzat yapacaktır. Diğer bir ifade ile hakim, tüm
delilleri bizzat görüp inceledikten sonra kararını verecektir. Nitekim 5271
sayılı Kanun'un 217. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, hakimin, kararını
ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabileceği
belirtilerek bu ilkeye vurgu yapılmıştır. Ceza muhakemesinde amaç, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olup
bunda toplumsal yarar bulunmaktadır.Genellikle soruşturma ve kovuşturmada maddi
gerçeğe ulaşabilme tanık beyanları ile mümkün olabilmektedir. Dolayısıyla ceza
muhakemesinde tanık beyanları büyük önemi haizdir. Bu nedenle kişilerin
herhangi bir suça tanıklık yapmaları durumunda, tanıklığın bir kamu görevi
olması nedeniyle duruşmada hazır bulunarak ifade verme ve gerçeği söyleme
yükümlülükleri bulunmaktadır. Nitekim yalan tanıklıkta bulunanların 5237 sayılı
Kanun'un 272. maddesine göre cezalandırılacakları öngörülmüştür. Ancak kamu
görevini yerine getirerek verdiği bilgilerden dolayı tanığın, kendisinin veya
tanıklığı nedeniyle yakınlarının ya da mallarının korunmasını isteme hakkı
bulunmaktadır. Zira korunamayan ve kendisinin veya yakınlarının hayatından
endişe duyan bir tanığın, ceza alacak bile olsa bildiklerini anlatması mümkün
olamayabilecektir. Buna göre, kamu görevini yerine getiren tanığın verdiği
bilgilerden dolayı zarara uğramaması için gerekli tedbirleri almak da Devlet'in
sorumluluğundadır. Öte yandan, sanığın da adil yargılanma ölçütleri içerisinde
yer alan ve anayasal açıdan güvence altına alınmış hakları bulunmaktadır. Davaya konu kuralın işlevsel olabilmesi için sanık lehine kabul
edilmiş bir takım teminatlar bulunmaktadır. Nitekim Kanun'un 9. maddesinin (4)
numaralı fıkrasında kimliği gizli tutulan tanık tarafından verilen beyanların,
hakim tarafından 5271 sayılı Kanun'un 58. maddesinde belirtilen sınırlamalara
uymak koşuluyla, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olanlara açıklanacağı,
(8) numaralı fıkrasında Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b)
bentlerine göre, hakkında tedbir uygulanan tanığın beyanının tek başına hükme
esas teşkil edemeyeceği, (10) numaralı fıkrasında madde hükümlerinin savunma
hakkını kısıtlayacak şekilde uygulanamayacağı; Kanun'un 58. maddesinin (2)
numaralı fıkrasında kimliği gizli tutulan tanığın, tanıklık ettiği olayları
hangi sebep ve vesile ile öğrendiğini açıklamakla yükümlü olduğu, (3) numaralı
fıkrasında ise sanık ve müdafiinin soru sorma hakkının saklı olduğu kural
altına alınmıştır. Buna göre belirtilen kurallara uygun olarak alınmış tanık
ifadeleri 5271 sayılı Kanun hükümlerine göre duruşma sırasında hazır bulunanlar
huzurunda verilmiş ifade hükmünde olacaktır. Dolayısıyla sanık lehine kabul
edilmiş anılan teminatlar gözetildiğinde, tanığın kendisinin veya tanıklığı
nedeniyle yakınlarının ya da mallarının korunmasını isteme hakkı ile sanığın
adil yargılanma ölçütleri içerisinde yer alan haklarının adil bir şekilde
dengelendiği ve Kanun'un 9. maddesine göre alınmış tanık ifadelerinin 5271
sayılı Kanun hükümlerine göre duruşma sırasında hazır bulunanlar huzurunda
verilmiş ifade hükmünde sayılmasında adil yargılanma hakkı ile çelişen bir yön
bulunmadığı görülmektedir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de hakkında koruma tedbiri
uygulanmış tanık beyanları ile ilgili başvuruları incelediği kararlarında, tüm
delillerin tartışma ortamını hazırlayacak şekilde sanığın mevcut bulunduğu
aleni bir duruşmada ileri sürülmesi gerektiği ancak, tanık beyanının delil
sayılabilmesi için tanığın mutlaka mahkemede aleni duruşmada dinlenilmesi
zorunluluğunun bulunmadığı,muhakemenin bir bütün olarak adil olması şartıyla
sanıktan gelecek haksız müdahalelerden korunması için yeterli sebep mevcutsa
tanığın kimliğinin gizli tutulmasının mümkün olabileceği,mahkumiyet kararının
yalnızca kimliği açıklanmayan tanığın ifadesine dayandırılamayacağı gibi bu
ifadenin ağırlıklı rol oynayan delil konumunda da olamayacağı, açık celse
dışında verilen bu tarz ifadelerin ancak savunma için, tanığın ve ifadesinin
inanırlığını ve güvenilirliğini sorgulama fırsatını teminat altına alan telafi
edici önlemlerin sağlanması gerektiği,savunma hakkı üzerindeki kısıtlamaların
asgaride tutulmuş olması ve bu kısıtlamaların tanığın korunmasını sağlamak için
gerekli olması gerektiği, sanığın çıkarlarının ona karşı ifade veren tanığın çıkarlarıyla
dengelenmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir. Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 13. ve 36.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Dava konusu kuralın Anayasa'nın 11. ve 90. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR ve
Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamıştır. F- Kanun'un 11. Maddesinin (3) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi Dava dilekçesinde, maddede kolluk makamlarınca alınacak tedbirler
ile yapılacak işlemlere ve tanık koruma birimlerinin çalışmaesas ve usullerine
ilişkin ilkelerle ilgili düzenleme bulunmadığı halde kuralla yürütmenin
kanuniliği ilkesine aykırı olarakyürütmeyeasli düzenleme yetkisi verildiği
belirtilerek kuralın,Anayasa'nın 2., 6., 7., 8. ve 11. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. Kanun'un ' Tanık Koruma Birimleri ve Kolluk Makamlarınca
Yapılacak İşlemler ' başlıklı 11. maddesinin (1) numaralı
fıkrasında, Kanun kapsamında alınacak tanık koruma tedbirlerini uygulamak üzere
Jandarma Genel Komutanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğünce tanık koruma birimlerinin
kurulacağı ve bu birimlerde yeteri kadar hukukçu, idari ve teknik personelin
bulunacağı; davaya konu olan (3) numaralı fıkrasında ise Kanun hükümlerine
göre, kolluk makamlarınca alınacak tedbirler ile yapılacak işlemlerin ve tanık
koruma birimlerinin çalışma esas ve usullerinin yönetmelikte gösterileceği
belirtilmiştir. Anayasa'nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet
Meclisi'ne ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği öngörülmüştür. Buna
göre, yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin
verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı
ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasa'da öngörülen ayrık durumlar
dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte
kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir
yasa kuralının Anayasa'nın 7. maddesine uygun olabilmesi için, temel ilkeleri
koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yönetimin
düzenlemesine bırakmaması gerekir. Temel kuralları koymadan, ölçüsünü
belirlemeden ve sınırı çizmeden yürütmeye düzenleme yetkisi veren kural,
Anayasa'nın 7. maddesine aykırı düşer. Kanun'un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendinde, Kanun
kapsamında bulunanlar hakkında uygulanabilecek tanık koruma tedbirleri arasında
fizikî koruma sağlanması tedbiri yer almaktadır. Kanun'un 6. maddesinin (2)
numaralı fıkrasında ise gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, tanığın isteminin
bulunması koşuluyla Cumhuriyet savcısından karar alınıncaya kadar, kolluk
amirinin yazılı emriyle, geçici olarak 5. maddenin (1) numaralı fıkrasının (ç)
bendinde belirtilen tedbirin alınabileceği ve bu tedbirin geciktirilmeksizin
Cumhuriyet savcısının bilgisine sunulacağı öngörülmüştür. Buna göre, kolluk
makamlarınca alınacak tedbir sadece gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ve
tanığın da isteminin bulunması durumunda fiziki koruma sağlanması ile ilgili
tedbirdir. Dolayısıyla sadece fiziki koruma sağlanması durumunda alınacak
tedbirler ve bu tedbirlerle ilgili yapılacak işlemlerin çıkarılacak
yönetmelikte gösterilmesi söz konusudur. Kanun'un 1. maddesinde Kanun'un amaç ve kapsamı, ceza
muhakemesinde tanıklık görevi sebebiyle, kendilerinin veya Kanun'da belirtilen
yakınlarının hayatı, beden bütünlüğü veya mal varlığı ağır ve ciddi tehlike
içinde bulunan ve korunmaları zorunlu olan kişilerin korunmasın için alınacak
tedbirlere ilişkin esas ve usulleri düzenlemek olduğu kurala bağlanmıştır. Buna
göre, Kanun'da amaç ve kapsam belirlendikten sonra kolluk makamlarının özel
ihtisas ve teknik bilgi gerektiren fizikî koruma sağlanması tedbirini ne
şekilde uygulayacaklarına ilişkin ayrıntıların yönetmelikle düzenlenmesi,
yasama yetkisinin devri olarak nitelendirilemez. Öte yandan, kuralla tanık koruma birimlerinin çalışma esas ve
usullerinin yönetmelikte gösterileceği belirtilmiştir. Kanun'un ' Tanımlar '
başlıklı (2) numaralı fıkrasında kolluk birimi, idarî yapısı, çalışma esas ve usulleri
ilgili kolluk teşkilâtının bağlı olduğu bakanlıkça belirlenen ve Kanun
kapsamında haklarında koruma tedbiri uygulanmasına karar verilecek kişilerle
ilgili olarak, gerekli koruma tedbirlerini uygulayacak olan kolluk birimlerini
ifade ettiği açıklanmıştır. Emniyet ve asayişi sağlamakla görevli olan Jandarma
Genel Komutanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatı içinde bu görevleri
yerine getirmek üzere oluşturulmuş ana hizmet birimlerinin zaten mevcut olduğu,
tanık koruma tedbirlerinin bir kısmının da emniyet ve asayişi sağlama görevi
kapsamında olduğu, tanık koruma birimlerinin ana hizmet birimleri çatısı
altında yer aldığı dikkate alındığında tanık koruma birimlerinin çalışma esas
ve usullerinin yönetmelikte gösterilmesi, yasama yetkisinin devri olarak
nitelendirilemez. Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2. ve 7.
maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Dava konusu kuralın Anayasa'nın 6., 8., ve 11. maddeleriyle
ilgisi görülmemiştir. G- Kanun'un 13. Maddesinin (1) ve (2) Numaralı Fıkralarının
İncelenmesi Dava dilekçesinde, Tanık Koruma Kurulu'na, Kanun hükümlerine göre
mahkemenin veya Cumhuriyet savcısının vermiş olduğu tanık koruma tedbirlerinin
uygulanmasını ve yerine getirilmesini denetleme görev ve yetkisinin verildiği,
bu durumun yetki gaspı olarak nitelendirilebileceği ve yargı bağımsızlığına
aykırı olduğu belirtilerek kuralların,Anayasa'nın başlangıç bölümü ile 2., 11.,
138.,ve 140. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Kanun'un ' Tanık Koruma Kurulu ' başlıklı (1) numaralı fıkrasında,
Kanun'da belirtilen görevleri yapmak üzere, İçişleri Bakanlığında Tanık Koruma
Kurulu'nun kurulacağı; (2) numaralı fıkrasında ise Kurul'un, mesleklerinde
fiilen en az on beş yıl görev yapmış olmak koşulu ile Adalet Bakanlığı'ndan
idarî görevde çalışan birinci sınıf hâkimler arasından iki, Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kurulu'nca Ankara'da görev yapan birinci sınıf adlî yargı hâkim
veya Cumhuriyet savcıları arasından seçilecek bir, Milli Savunma Bakanlığı'ndan
idarî görevde çalışan birinci sınıfa geçirilmiş askeri hâkimler arasından bir,
İçişleri Bakanlığı merkez teşkilâtından bir, Jandarma Genel Komutanlığı'ndan
bir, Sahil Güvenlik Komutanlığı'ndan bir, Emniyet Genel Müdürlüğü'nden üç ve
Gümrük Müsteşarlığı Gümrükler Muhafaza Genel Müdürlüğü'nden bir üye olmak üzere
toplam onbir üyeden oluşacağı, Kurul Başkanının, Kurul üyelerince kendi
aralarından oyçokluğuyla seçileceği, Kurul kararlarının oy çokluğuyla
alınacağı, Kurul'un, en az ayda bir defa veya ihtiyaç duyulduğunda her zaman
Başkan'ın çağrısı üzerine toplanacağı, Kurul üyelerinin görev sürelerinin dört
yıl olduğu, görev süresi sona erenlerin yeniden seçilebileceği ve Kurul'un
sekretarya hizmetlerinin İçişleri Bakanlığı tarafından yerine getirileceği
öngörülmüştür. Anayasa'nın ' Mahkemelerin Bağımsızlığı ' başlıklı 138.
maddesinde hâkimlerin görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasa ve hukuka uygun
olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekleri, hiç bir organ, makam, merci
veya kişinin yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve
talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve telkinde
bulunamayacağı, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına
uymak zorunda bulundukları; 140. maddenin ikinci fıkrasında ise hâkimlerin,
mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev ifâ
edecekleri belirtilmiştir. Kanun'un 14. maddesinde Tanık Koruma Kurulu'nun görevlerinin,
Kanun'un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ilâ (c) bentleri
dışında kalan tedbirlere, bunların süresine, değiştirilmesine ve kaldırılmasına
karar vermek, Kurul'un almış olduğu koruma kararlarının yerine getirilmesi için
ilgili koruma birimine göndermek, tanık koruma tedbirlerinin yerine
getirilmesini denetlemek, Kanun kapsamında yapılacak başvuru ve şikayetleri
incelemek ve bunları sonuçlandırmak olduğu belirtilmiştir. Buna göre Tanık
Koruma Kurulu, tanığın istemde bulunması halinde Kanun'un 5. maddesinin (1)
numaralı fıkrasında yer alan (d), (e), (f), (g), (ğ) ve (h) bentlerinde sayılan
tanık koruma tedbirlerine karar verebilecektir. Anılan fıkranın (a), (b) ve (c)
bentlerinde yer alan tanık koruma tedbirlerine karar verebilecek makam ve merci
ise Kanun'un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında belirtilmiştir. Bu durumda,
söz konusu tedbirlere soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından,
kovuşturma evresinde ise Cumhuriyet savcısı veya tanığın istemi üzerine veya
re'sen mahkemece karar verilecektir. Bunlarla ilgili Tanık Koruma Kurulu'nun,
mahkemenin veya Cumhuriyet savcısının vermiş olduğu tanık koruma tedbirlerinin
uygulanmasını, yerine getirilmesini denetleme görev ve yetkisi bulunmadığı
gibi, bu tedbirlerin süresine, değiştirilmesine ve kaldırılmasına karar verme
görev ve yetkisi de bulunmamaktadır. Bu nedenle kuralın, hukuk devleti ilkesi
ile yargı bağımsızlığı ilkesini zedeleyen bir yönü bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2., 138. ve
140. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Dava konusu kuralın Anayasa'nın başlangıç bölümü ve 11.
maddesiyle ilgisi görülmemiştir. V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 27.12.2007 günlü, 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nun: 1-3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine, 2- 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan ''
ile yakın ilişki içerisinde olduğu kişiler' ibaresine 3-9. maddesinin (3), (5) ve (7) numaralı fıkralarına, 4-11. maddesinin (3) numaralı fıkrasına, 5- 13. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarına, yönelik iptal istemleri, 16.6.2011 günlü, E. 2008/12, K. 2011/104
sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkra, bent ve ibarelere ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN
DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 16.6.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. VI- SONUÇ 27.12.2007 günlü, 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nun: 1- 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 2- 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer
alan '' ile yakın ilişki içerisinde olduğu kişiler' ibaresinin Anayasa'ya
aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 3- 9. maddesinin; a- (3) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR ile
Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, b- (5) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, c- (7) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR
ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 4- 11. maddesinin (3) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 5- 13. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarının Anayasa'ya
aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 16.6.2011 gününde karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Başkanvekili Serruh
  KALELİ Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Fettah
  OTO Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Alparslan
  ALTAN Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN KARŞIOY YAZISI 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nun 9. maddesinin (3) numaralı
fıkrasında tanığın, duruşma salonunda fiziksel görünümünü engelleyecek tarzda
mahkemece tayin ve tespit edilecek bir usule göre dinlenmesine karar
verilebileceği; (5) numaralı fıkrasında tanığın üçüncü fıkra hükümlerine göre
dinlenmesi halinde tanığa sorulacak soruların bu Kanun kapsamında tanık
hakkında uygulanan tedbirlerle orantılı ve amaca uygun olması gerektiği, bu
amaçla hakimin, sorulan soruların tanığa sorulmamasına karar verebileceği veya
tanığı dinlerken dolaylı dahi olsa tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soruların
sorulmasına izin vermeyeceği belirtilmiştir. Kanun'un 9. maddesinin (7)
numaralı fıkrasında ise bu madde hükmüne göre alınan tanık ifadelerinin, Ceza
Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre duruşma sırasında hazır bulunanlar huzurunda
verilmiş ifade hükmünde olduğu öngörülmüştür. Yasa'nın 9. maddesinin (8) numaralı fıkrasında 'Bu Kanunun 5 inci
maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre, hakkında tedbir
uygulanan tanığın beyanı tek başına hükme esas teşkil etmez' denilmiş, (10)
numaralı fıkrasında ise 'Bu madde hükümleri, savunma hakkını kısıtlayacak
şekilde uygulanamaz' kuralına yer verilmiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun
58. maddesinin (2) numaralı fıkrasında kimliği gizli tutulan tanığın, tanıklık
ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrendiğini açıklamakla yükümlü
olduğu, (3) numaralı fıkrasında ise sanık ve müdafiinin soru sorma hakkının
saklı olduğu belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi heyeti çoğunluğunun, iptal istemlerini
reddederken yukarıdaki kısmi güvenceleri de gözettiği anlaşılmaktadır. Çoğunluk kararına aşağıdaki nedenlerle katılmamaktayım: Tanık, ceza yargısının temel kurumlarındandır. Yazılı belge veya
teknik olanakların bulunmadığı eski çağlarda yargılama hemen her zaman tanık
ifadesine dayanmakta ve bir-iki kişinin aleyhte ifadesi üzerine idam cezaları
kolayca verilebilmekte idi. Sanığın tek şansı, tanıkların yalan söylediğini
kanıtlamaktı ve bu da ancak tanığın etraflı bir şekilde sorgulanarak,
ifadesindeki çelişkilerin ortaya konması ile mümkündü. Sanığa böyle bir imkanın
tanınmadığı Engizisyon mahkemelerinde, bir kişi 'cadılıkla' veya 'büyücülükle'
suçlandığında yakılarak idamdan kurtulma şansı yok mesabesindeydi. Uygarlıkla
paralel gelişme gösteren ceza yargılaması hukukunda iddia-savunma-yargılama
üçlüsünden oluşan süreçte, iddia ve savunma arasında 'silahların eşitliği'
ilkesi, yargılanan sanığın haklarının korunması noktasında varılabilen en ileri
aşamayı temsil etmektedir. Bu nedenle çağdaş ve insan haklarına saygılı
ceza yargılamasının ana ilkesi, iddianın ortaya koyduğu tüm ispat
vasıtalarının, savunma tarafınca eksiksiz ve bütün unsurlarıyla tartışılıp
çürütülebilmesi yolunu açık tutan yargılama kurallarının yaşama
geçirilebilmesidir. Anayasa'nın 36. maddesinde adil yargılanma hakkı
düzenlenmiş olup, bu Anayasa kuralının 'silahların eşitliği'ni de içerdiğinde
kuşku yoktur. Gizli tanık, özellikle ürkütücü olan ve insanların tanıklık
yapmaya çekindikleri örgütlü suçların kovuşturulması ve suçların cezasız
kalmaması düşüncesine dayanmakta ise de, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan
'silahların eşitliği'ne bir istisna niteliğindedir. Çağdaş bazı hukuk
sistemlerinde de yer almakla beraber, iptali istenen kurallarla oluşturulan
düzenlemeler adil yargılanma hakkını zedeler boyuttadır. 5726 sayılı Kanun'un 9. maddesinin (3) numaralı fıkrası tek başına
ele alındığında savunma hakkını kısıtlar nitelikte görünmese de (5) numaralı
fıkrada tanığa sorulabilecek sorulara getirilen kısıtlama ve üstelik hakime,
tanığın kimliğini ortaya çıkarabilecek sorulara izin vermeme konusunda verilen
görev, her ne kadar Kanunun aynı maddesinin (8) ve (10) numaralı fıkraları ile
dengelenmiş izlenimi yaratmakta ise de gerçekte bir dengeleme yapılmamış,
sadece yasa metninde çelişki yaratılmıştır. Açıkça belirtmek gerekirse, (10)
numaralı fıkrada yer alan 'bu madde hükümleri savunma hakkını kısıtlayacak
şekilde kullanılamaz' kuralı tam anlamıyla abesle iştigal ve sanığa somut
güvence vermeyen bir retorikten ibarettir. Esasen, böyle bir hükmün
yasada yer almasına gerek de yoktur zira Anayasa'nın 36. maddesi ve hukukun evrensel
ilkeleri buna engeldir. Ceza yargılamasının ana ilkesi, hakimin maddi gerçeği ortaya
çıkarmak için her türlü araştırmayı yapması ve delilleri serbestçe takdir
etmesidir. Hakimin sonuca varmasında kendisine yardımcı olacak tanık ifadesine
itibar etmesi veya etmemesi için, öncelikle bu ifadenin doğruluğunun saptanması
gerekir ki, bu amaçla savunmanın, tanık ifadesinin doğruluğu konusunda
duruşmaya gelen ve ortaya konan her şeyde olduğu gibi mutlak tartışma hakkı
vardır. Esasen tanığın güvenilirliği, kimliğinden ayrı mütalaa edilemez.
Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 58. maddesinin (1) numaralı
fıkrasında tanığa ilk önce sorulacak hususlar belirtilerek ' gerekirse
tanıklığına ne dereceye kadar güvenilebileceği hakkında hakimi aydınlatacak
durumlara, özellikle şüpheli, sanık veya mağdurlar ile ilişkilerine dair
sorular yöneltilir' denilmiştir. Ancak iptali istenen kurallar bu
soruları sınırlamaktadır. Tanık çeşitli neden ve saiklerle yalan söyleyebilir. Kişisel bir
çıkar, sanığa karşı husumet, başkaları tarafından işlendiğini bildiği halde
sanığın işlemediği suçların da kendisine yüklenmesi suretiyle başkalarının
kovuşturma ve cezadan kurtarılması, yargılama ile ilgisiz başka suçlu veya
sanıklara zaman kazandırılması, bunlardan ilk akla gelen bazıları olabilir. Bu
gibi durumlarda tanığın yalanının ortaya çıkartılması ve Türk Ceza Kanunu'nun
272. maddesinde düzenlenen 'Yalan tanıklık' suçunun gerektirdiği cezalara
çarptırılabilmesi için her şeyden önce tanığa ilişkin gerçeklerin bilinmesi,
özellikle de adil yargılamanın vazgeçilmez unsuru olan savunmanın bu
gerçeklerden haberdar olması lazımdır. İptali istenen düzenlemeler bu olanağı
büyük ölçüde kısıtlamaktadır. Kurallar bu yönüyle kamu menfaatine de aykırıdır. Kanun'un 9. maddesinin (7) numaralı fıkrasında gizli tanık
ifadelerinin, duruşma sırasında hazır bulunanlar huzurunda verilen ifade
hükmünde olduğu belirtilmiştir. Anayasa'nın 141. maddesinde duruşmaların
herkese açık olduğu belirtilmiş; duruşmaların bir kısmının veya tamamının
kapalı yapılmasına ancak genel ahlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak
gerekli kıldığı hallerde karar verilebileceği hükme bağlanmıştır. Ceza
hukukunun genel ilkeleri bağlamında tanığın kimliği ve ifadeleri, güvenilirliği
bakımından bir bütünlük teşkil ettiğinden, kimliği bilinmeyen kişinin
ifadelerinin Anayasanın öngördüğü anlamda açık duruşmada verilmiş ifade
sayılamayacağı, iptali istenen kural aksini söylese de, insaf ve mantık
icabıdır. Gizli tanığın ifadeleri, kimliği açık fakat ifadeleri gizli (mesela
sadece hakimin kulağına fısıldayarak, savunmanın duymayacağı şekilde söylenen
ifadeler) ile eş anlamlıdır. Adil yargılama ilkesinin ve silahların eşitliği
kuralının böyle bir şeye cevaz vermediği açıktır. Gizli tanık, duruşmaların bir
kısmının veya tamamının gizli yapılabilmesine olanak veren Anayasa'nın 141.
maddesinin öngördüğü kısıtlama sebeplerine de (genel ahlak, kamu güvenliği ve
kesin gereklilik) uymamaktadır. Bu hal, Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen,
'temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili
maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabileceği; bu
sınırlamaların Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı' kuralına da açıkça
aykırıdır. Tanığın kimliğinin ortaya çıkmasının kendisi veya yakınları için
ağır bir tehlike oluşturacağı hallerde alınacak önlemler esasen 5271 sayılı
Ceza Muhakemesi Kanunun'un 58. maddesinin (2), (3) ve (4) numaralı fıkralarında
yeterli ve sistematik biçimde düzenlenmiştir. Orada dahi,
kimliği saklı tutulan tanığın, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve
vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlü bulunduğu hükme
bağlanmıştır. Bu kere iptali istenen 5726 sayılı Kanun'un 9. maddesinin (5)
numaralı fıkrasında tanığa sorulabilecek sorulara getirilen kısıtlamalar,
tanığın kimliğini ortaya çıkarabileceği gerekçesiyle daha da kısıtlanabilecek,
en azından, sorulacak sorular yüzeysel ve genel cevaplarla
geçiştirilebilecektir. Tüm bunlar maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacı ve
adil yargılanma hakkı ile bağdaşmayan, yargılama usulü düzenini bozan bir durum
yaratmıştır. Bu nedenle, iptali istenen kuralların sakıncalarını dengeler gibi
gözüken, gizli tanık ifadelerinin tek başına hükme esas teşkil
etmeyeceği yolunda aynı maddenin (8) numaralı fıkrasında yer alan kural gerçek
anlamda bir güvence olmaktan uzaktır. Gizli tanık ifadelerinin diğer
kanıtlarla çelişmesi, sırf hakimi tereddüde sevketmesi, yargılamanın uzamasına
neden olması dahi başlıbaşına adil yargılanmanın ihlalidir. Öte yandan,
şayet tanığın anlatımları doğru ise, başka delillerin yokluğunda, sırf kimliğin
gizli olması nedeniyle hükme esas alınmaması ve bu yüzden suçun cezasız
kalması, adaletin yerini bulmasına getirilmiş anlamsız bir engeldir. Bu yönüyle
kuralın Anayasa'nın 2. maddesinde tanımlanan hukuk devletinin gereklerine de
uymadığı açıktır. Demokratik bir toplumda mutlak surette korunması gereken adil
yargılanma hakkını zorunlu olmayan şekilde ve ölçüsüzce zedeleyen
5726 sayılı Kanun'un 9. maddesinin (3), (5) ve (7) numaralı fıkralarının
Anayasa'nın 36. maddesine aykırı olmaları nedeniyle iptalleri gerektiği
düşüncesiyle çoğunluğa katılmıyorum. Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT KARŞIOY GEREKÇESİ Tanık Koruma Kanunu'nun 'Haklarında koruma tedbiri kararı
alınan tanıkların dinlenmelerinde uygulanacak usuller' başlıklı 9.
maddesinin iptali istenilen (3), (5) ve (7) numaralı fıkralarında; '(3) Tanığın, duruşma salonunda fiziksel görünümünü engelleyecek
tarzda mahkemece tayin ve tespit edilecek bir usule göre, dinlenmesine de karar
verilebilir. (5) Tanığın üçüncü fıkra hükmüne göre dinlenmesi halinde, Ceza
Muhakemesi Kanunu'nun 201 inci maddesinin uygulanmasında, tanığa sorulacak
soruların bu Kanun kapsamında tanık hakkında uygulanan tedbirlerle orantılı ve
amaca uygun olması gerekir. Bu amaçla, hâkim, sorulan soruların tanığa
sorulmamasına karar verebilir veya tanığı dinlerken dolaylı dahi olsa tanığın
kimliğini ortaya çıkaracak soruların sorulmasına izin vermez. (7) Bu madde hükmüne göre alınan tanık ifadeleri, Ceza
Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre duruşma sırasında hazır bulunanlar
huzurunda verilmiş ifade hükmündedir.' denilmektedir. 1- Tanık Koruma Kanunu'nun amacının, ceza muhakemesinde yaptığı tanıklık
görevi sebebiyle kendilerinin veya kanunda belirtilen yakınlarının korunmasına
ilişkin tedbirlerin saptanmasından ibaret olduğu, Kanun'un 1. maddesinde
belirtilmiştir. İptali istenilen fıkraların da yer aldığı Tanık Koruma Kanunu'nun
9. maddesi, haklarında koruma tedbiri kararı alınan tanıkların ceza
yargılamasındaki dinlenmeleri sırasında mahkemelerce uygulanacak tedbirlere
ilişkin usullerin yanı sıra, bu usuller uygulanarak saptanan tanık beyanlarının
delil gücü, tek başına delil sayılmaması ve savunma hakkının kısıtlanmaması
gibi konuları da içermektedir. Bunlardan iptali istenilen (7) numaralı fıkrada
tedbir uygulanarak saptanan tanık beyanlarının delil gücüne ilişkin düzenleme,
yargılama hukukunu ilgilendiren yargı organlarınca uygulanıp denetlenmesi
gereken kural olduğu ve Tanık Koruma Kanunu'nun amacıyla da bağdaşmadığı
açıktır. Öte yandan, Tanık Koruma Kanunu'nun 14. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının ç) bendinde bu Kanun hükümlerine göre alınan tedbirlerin
uygulanmasının ve yerine getirilmesinin denetlenme yetkisi, yürütme organı
bünyesinde kurulan Tanık Koruma Kurulu'na verilmiştir. İptali istenilen (3) ve
(5) numaralı fıkralardaki düzenlemelerin, haklarında koruma tedbiri kararı
alınan tanıkların, ceza yargılaması sırasında korunmalarına ilişkin tedbirler
olduğu gözetildiğinde, diğerleriyle birlikte bu tedbirlerin uygulanmasının ve
yerine getirilmesinin denetiminin de yürütme organına bağlı olan Kurul'ca
yapılabileceği gibi bir sonuç çıkarmak mümkün olabilecektir. Bu belirsizlik ise yargılama usullerine ilişkin kuralların
uygulanmasının ve denetiminin yargı mercilerince yapılmasını öngören kuvvetler
ayrılığı ilkesini ve yargı bağımsızlığını zedeleyeceğinden, yargılama
kurallarına ilişkin düzenlemelerin uygulanmasının duraksamaya neden olmayacak
açıklıkla yapılması hukuk devletinde öngörülen belirlilik ilkesinin bir
gereğidir. Belirsizlik içeren kurallar, bu nedenle hukuk devleti ilkesine
aykırıdır. 2- İptali istenilen kurallar, haklarında korunmaları yönünde
tedbir kararı alınan tanıkların duruşmada dinlenmesi sırasında görüntü veya ses
değişikliği yapılarak tanınmasının önlenebileceğini, kimliğini ortaya çıkaracak
soruların sorulamayacağını, bu suretle saptanan tanık ifadelerinin huzurda
verilmiş ifade hükmünde olacağını öngörmektedir. Ceza muhakemesi hukukunun temel amacı gerçeğin meydana çıkmasını
sağlamaktır. Bunun ise bireylerin temel hak ve özgürlüklerine uygun bir
dengenin kurulması ve adil yargılanma ilkesine uyulması suretiyle sağlanması
gerekir. Adil yargılanma süreci suç işlendiği zaman başlar, gözaltı,
tutukluluk, duruşma, temyiz ve cezanın infazına kadar devam eder. Anayasa'nın 36. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6.
maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ilişkin güvenceler arasında iddia
tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek hakkı da bu hak kapsamında kabul
edilmektedir. Söz konusu kuralların uygulanması halinde, sanık ve müdafii
tarafından tanığın kimliği sorgulanamayacağı gibi sorguya çekilmesi veya
çektirilmesi de mümkün olmayacağından ceza yargılamasının yüze karşı olma
ilkesini ve sonuçta adil yargılanma hakkını zedeleyecektir. Sanık ve müdafii bu
kurallar uyarınca,tanıklık yapan kişinin olayla ilgili görgü ve bilgisinin
hangi nedenle olduğunu, aralarında husumet ya da tanıklığa engel halinin
bulunup bulunmadığını bilemeyecek, yargılamayı yürüten hâkim bile tanığın
gerçek sesini ve hareket tarzını izleyemeyeceği için olayla ilgili bilgi ve
görgüsünün doğruluk derecesini saptayamayacaktır. Bu durum sanığın savunma
hakkını kısıtlayacağı ve gerçeğin meydana çıkmasını güçleştireceği için adil
yargılanmadan söz edilemeyecektir. Ceza muhakemesinde yaptığı tanıklık görevi sebebiyle korunan ve
ceza tehdidi altında savunma yapan bireylerin temel hak ve özgürlüklere uygun
bir dengenin kurulması suretiyle korunmalarının ve savunmada bulunmalarının
sağlanması gerekir. Tanık Koruma Kanunu'nun 9. maddesinin iptali istenilen (3), (5) ve
(7) numaralı fıkralarındaki düzenlemeler, temel hak ve özgürlüklere uygun bir
dengenin sağlanması için yeterli olmadıkları gibi savunma hakkını da ölçüsüz
biçimde sınırlandırmaktadır. Ayrıca, söz konusu Kanun'un 9. maddesinin (8) ve (10) numaralı
fıkralarında, tedbir uygulanarak saptanan tanık beyanlarının tek başına hükme
esas teşkil etmeyeceği ve bu tedbirlerin savunma hakkını kısıtlayacak şekilde
uygulanamayacağı öngörülmekte ise de adil yargılanma süreci, suçun işlenmesi
ile başlayıp gözaltı, tutukluluk ve duruşma aşamalarını kapsadığından, bu
düzenlemelerin de yargılamanın sürdüğü zaman dilimi içinde adil yargılanma
hakkını sağlamak için yeterli olmayacakları açıktır. Bu nedenlerle Anayasa'nın 2., 13.ve 36. maddelerine aykırı olan
kuralların iptali gerekir. Yukarda belirttiğim gerekçe sebebiyle redde ilişkin çoğunluk
görüşüne katılmadım. Üye Mehmet
  ERTEN KARŞIOY GEREKÇESİ 1- 27.12.2007 tarih ve 5726 sayılı Kanun'un 9. maddesinin iptali
istenen üçüncü fıkrasında, tanığın duruşma salonunda fiziksel görünümünü
engelleyecek tarzda mahkemece tayin ve tesbit edilecek bir usule göre
dinlenmesine karar verilebileceği hüküm altına alınmış; ancak savunmanın bu
dinlemeye fiilen iştirak edip etmeyeceği hususu meskût geçilmiştir. Sanığın
gizli tanığın kimliğini ve eşkalini bilmesi, tanığın yaşam hakkı yönünden
mahsurlu görülüyorsa, yasakoyucunun sanık yerine müdafiinin bu ifade verme esnasında
bizzat hazır bulunmasını sağlaması, böylelikle adil bir yargılamanın ayrılmaz
parçası olan savunmanın zayıflatılmamasını hedeflemesi gerekir. Oysa kuralda bu
yönde bir düzenleme yapılmamış ve savunma unsuru dikkate alınmamıştır. 9.
maddenin onuncu fıkrasındaki 'Bu madde hükümleri, savunma hakkını kısıtlayacak
şekilde uygulanamaz.' biçimindeki kural da, bu boşluğu ortadan kaldırıcı
mahiyette değildir. Çünkü, mahkemelerdeki uygulama birliğini sağlayacak
açıklıktan uzak olup, belirli değildir. Dolayısıyle kural Anayasa'nın hem hukuk
devleti ilkesine hem de adil yargılanma hakkına aykırı düşmektedir. Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin konuya
ilişkin kararları incelendiğinde de, savunma hakkının ihlâl edildiği her
durumda ihlâl kararı verildiği açıkça görülmektedir. Yasakoyucunun gizli
tanığın uğraması muhtemel tehlikeler nedeniyle korunması gereken yaşam hakkı
ile savunma hakkı arasında bir denge gözetmesi ve buna göre adil bir düzenleme
yapması gerekir. Bu dengenin savunma aleyhine bozulduğu bir yargılamanın adil
yargılanma olarak kabulü sözkonusu olamaz. Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 2. ve 136. maddelerine
aykırı olan kuralın iptali gerekir. 2- 9. maddenin yedinci fıkrası da üçüncü fıkra ile birlikte
değerlendirildiğinde, üçüncü fıkra için belirtilen gerekçeler bu fıkra yönünden
de aynen geçerli olup, savunma hakkı bakımından aynı sonuçları doğurmaktadır.
Bu nedenle, kuralın Anayasa'nın 136. maddesine aykırı düşmesi karşısında iptali
gerekir. 3- Yukarıda izah edilen nedenlerle, üçüncü ve yedinci
fıkraların iptali gerektiği kanısında olduğumdan; çoğunluğun aksi yöndeki
kararına katılmıyorum. Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR KARŞIOY GEREKÇESİ 27.12.2007 günlü, 5276 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nun
'Haklarında koruma tedbiri alınan tanıkların dinlenmelerinde uygulanacak
usuller' başlıklı 9. maddesinin, (3) numaralı fıkrasında; 'Tanığın, duruşma
salonunda fiziksel görünümünü engelleyecek tarzda mahkemece tayin ve tespit
edilecek bir usule göre, dinlenmesine de karar verilebilir.' (5) numaralı fıkrasında; 'Tanığın üçüncü
fıkra hükmüne göre dinlenmesi halinde, Ceza Muhakemesi Kanununun 201 inci
maddesinin uygulanmasında, tanığa sorulacak soruların ve bu Kanun kapsamında
tanık hakkında uygulanan tedbirlerle orantılı ve amaca uygun olması gerekir. Bu
amaçla, hakim, sorulan soruların tanığa sorulmamasına karar verebilir veya
tanığı dinlerken dolaylı dahi olsa tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soruların
sorulmasına izin vermez.' (7) numaralı fıkrasında;' Bu madde
hükmüne göre alınan tanık ifadeleri, Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre
duruşma sırasında hazır bulunanlar huzurunda verilmiş ifade hükmündedir.'
denilmektedir. Yasanın gerekçesinde, suç ve suçlulukla mücadelenin etkin
yöntemlerinden biri olan tanıkların ve yakınlarının korunması için gerekli
tedbirleri almanın devletin sorumluluğunda olduğu belirtilmektedir. Tanığın korunmak zorunda olması nedeniyle, ispat hukuku ile
ilgili bazı ceza muhakemesi ilkelerinin sınırlandırılması, sanığın haklarının
kısıtlanması, mahkemelerin gerçeğe ulaşmasından kısmen feragat edilip
edilmediği hususları tartışmalıdır. Bu nedenle karşılaştırılmalı hukukta ve
uluslararası sözleşmelerde tanık koruma programının organize ve ciddi suçlarda
uygulanması öngörülmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan
haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve
işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku
tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan,
yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa'nın 36. maddesinde; 'Herkes, meşru vasıta ve
yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı
olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.' denilmektedir.
Anayasa'nın 36. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde
düzenlenen adil yargılanma hakkına ilişkin güvenceler olarak silahların
eşitliği, duruşmada hazır bulunma hakkı, iddia tanıklarına soru sorma hakkı bu
kapsamda değerlendirilmektedir. Nitekim, Ceza muhakemesi hukukunda adil
yargılamayı sağlamak amacıyla 'masumluk karinesi', 'vicahilik' ve 'alenilik'
ilkeleri kabul edilmiştir. Bu meyanda dava sujelerinin duruşmada hazır
bulunmaları, iddia ve savunmalardan haberdar olmaları ve onların hakim
huzurunda birbirlerini dinlemesi, iddia ve kanıtlara karşı tarafların
diyeceklerinin sorulması, karşı kanıtlarını getirme olanağının tanınması adil
yargılanma için bir teminattır. Dava konusu düzenleme ile aleyhinde tanıklık yapan kişiyi
görmeyen tanığın kimliği hakkında bilgisi olmayan sanığın savunma hakkı
kısıtlanmış olup, her ne sebeple olursa olsun savunma hakkı kısıtlanan kişi
hakkında verilen hüküm her zaman adil yargılanma konusunda bir şüpheyi içinde
taşıyacaktır. Kimliği gizli tutulan ya da duruşmada hazır bulunması gerekenler
olmadan dinlenmiş bir tanığın beyanını, duruşma sırasında hazır bulunanlar
huzurunda verilmiş bir ifade hükmünde olduğunun kabul edilmesi ve sonuçta bu
beyanların mahkumiyet hükmüne esas alınması Anayasa'nın 2. maddesinde
belirtilen hukuk devleti ve 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına
aykırıdır. Açıklanan nedenle 27.12.2007 günlü 5276 sayılı Tanık Koruma
Kanunu'nun 9. maddesinin (3), (5), (7) numaralı fıkraları Anayasa'nın 2.
ve 36. maddesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk
kararına katılmıyorum. Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ