ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı: 2005/43 Karar Sayısı: 2008/143 Karar Günü : 18.9.2008 R.G. Tarih-Sayı :23.12.2008-27089 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Gürpınar Asliye Ceza
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 10.7.2003 günlü, 4926 sayılı
Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 17. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa'nın
2., 5., 6., 11., 13., 19., 20., ve 23. maddelerine aykırılığı savıyla iptali
istemidir. I- OLAY Yol denetimi sırasında kaçak menşeli faturasız ve belgesiz eşya
ile yakalanan ve yapılan önödeme ihtarına uymayan sanık hakkında açılan kamu
davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan
Mahkeme, iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A-İtiraz Konusu Yasa Kuralı 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun, iptali istenen
fıkrayı da içeren 17. maddesi şöyledir: "Madde 17- 16 ncı maddede sayılanlar bu Kanuna göre
aramalara da yetkilidir. Kaçak eşya, her türlü silah, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu
maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan
diğer araçlarda arama yapılır. Ticarethane, işyeri, eğlence ve benzeri yerler ile eklentilerinde
arama yapılması ve buralardaki eşyaya el konulması bu Kanunda öngörülen
suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş hâkim kararı; bu
sebebe bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise o yerin en büyük
mülki amirinin veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılır. Mülki amirin
veya Cumhuriyet savcısının verdiği yazılı emir yirmidört saat içinde görevli
hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç kırksekiz saat içinde açıklar,
aksi halde el koyma kendiliğinden kalkar. Ancak, özel konut ve eklentilerinde
hakim kararı olmadıkça arama yapılamaz. Arama sırasında kaçakçılık suçunun işlendiğini gösteren veya suçun
kanıtlanmasına yarayacak olan belgeler bulunursa, sahibinin veya mümeyyiz
akrabalarının, bunlar da bulunmadığı takdirde mahalde bulunan iki kişinin
huzurunda mühürlenir ve aramayı yapan kimselerce alınarak tutanakla birlikte
soruşturmayı yapanlara verilir. Bu belgelerden suçun işlendiğini gösterenlerle suçun
kanıtlanmasına yarayanlar ayrılarak soruşturma belgeleriyle birlikte Cumhuriyet
başsavcılığına gönderilir. Diğerleri imza karşılığında hemen iade edilir. El
koyma işlemine karşı ilgililerce Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre itiraz
olunabilir. Gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından
kuşkulanılan kişiler gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranabilir. Hakim veya Cumhuriyet savcıları ile bunların emirlerini yerine
getirmekle görevli kolluk güçleri hakkında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunundaki
yetkiler saklıdır. Kaçak eşya arama işlerinde Kanuna aykırı hareket edenler hakkında
Türk Ceza Kanunu hükümleri uygulanır. Gümrük bölgesinde, Devletin genel güvenliğini ilgilendiren silah,
mühimmat, uyuşturucu madde kaçakçılığı ile ilgili organizasyonu yurt içinde ve
yurt dışında bulunma ihtimali olan diğer kaçakçılık olaylarının ihbar ve
vukuunda; gümrük ve gümrük muhafaza teşkilatlarınca kaçakçılığın men ve takibi
ile olay bölgesinden sorumlu güvenlik kuvvetine haber verilir, müşterek
operasyon yapılarak diğer güvenlik kuruluşlarına da neticeden bilgi verilir. " B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın  2., 5., 6., 11., 13., 19.,
20., ve 23. maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Mustafa BUMİN,
Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN,
Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, Cafer ŞAT, A. Necmi ÖZLER ve Serdar ÖZGÜLDÜR'ün
katılımlarıyla 12.5.2005 günü yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu kural, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Kuralın Anlam ve Kapsamı Arama, suçu önlemek amacıyla suç işlenmeden
önce veya suç işlendikten sonra delillerin elde
edilmesi ve/veya sanığın veya şüphelinin yakalanabilmesi
için, bireylerin bazı temel haklarının sınırlandırılmasına sebep olacak
şekilde yürütülen bir koruma tedbiridir. Arama ile başlıca özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı ve
vücudun dokunulmazlığı gibi
temel haklar sınırlandırılmış olur. 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun "usul
hükümleri" başlıklı dördüncü bölümünde yer alan ve iptal istemine konu
fıkrayı da içeren "Aramalar" başlıklı 17. maddesi, bu kanunda
düzenlenen aramalara ilişkin usul ve esaslar ile aramaları yapmaya yetkili
kurum ve personeli belirleyen bir kuraldır. Aramalara ilişkin usul ve esaslar Yasa'nın 17. maddesinin iki,
üç ve altıncı fıkraları ile 18. maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir.
Yapılan düzenlemeye göre 17. maddenin ikinci ve altıncı fıkrası ile 18.
maddenin ikinci fıkrası kapsamında kalan durumlarda ayrıca bir arama emri ya da
kararına ihtiyaç olmaksızın; 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında kalan
durumlarda ise usulüne göre verilmiş hâkim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde, o yerin en büyük mülki amirinin veya Cumhuriyet savcısının yazılı
emri ile arama yapılabileceği kurala bağlanmıştır. İptali istenen 17. maddenin birinci fıkrasında ise 16. maddede
sayılan mülkî amirlerin, gümrük ve gümrük muhafaza amir ve memurlarının,
Emniyet, Jandarma ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı personelin bu Kanunun
suç saydığı fiilleri önleme, izleme ve soruşturmakla birlikte, ayrıca yukarıda
sayılan aramaları da yapmaya yetkili oldukları belirtilmiştir. Bu yönüyle iptali
istenen 17. maddenin itiraza konu birinci fıkrası, Kaçakçılıkla Mücadele
Kanununda düzenlenen aramaları yapacak kurum ve personeli belirleyen, yetki
hükmü içeren bir kural niteliğindedir. İtiraz konusu fıkranın yer aldığı 4926 sayılı Yasa, 31.3.2007
günlü 26479 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 21.3.2007 tarihli 5607 sayılı
Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 25. maddesi ile yürürlükten
kaldırılmış ise de başvuran Mahkeme, bakmakta olduğu davada, aykırılığı ileri
sürülen kurala dayanılarak yapılan bir aramada, arama yapan yetkili tarafından
elde edilen delile göre sanığın hukuki durumunu belirleyeceğinden, işin
esasının incelenmesi gerekmiştir. B- Anayasaya Aykırılık Sorunu Başvuru kararında, 4926 sayılı Yasa'nın 16. maddesinde belirtilen
mülki amirler, gümrük muhafaza amir ve memurları, Emniyet, Jandarma, Sahil
Güvenlik Komutanlığına bağlı personelin, hâkim kararı olmaksızın ya da
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili merciin emri olmaksızın kişilerin
üstünü, özel kâğıtlarını ve eşyalarını aramalarına olanak sağlayan 17. maddenin
birinci fıkrası hükmünün Anayasa'nın Başlangıç hükümleri ile 2., 5., 6., 13.,
19., 20. ve 23. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, "laik ve
sosyal bir hukuk devleti" olarak nitelendirilmiştir. Hukuk devleti, her
eylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve
özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup
bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan,
hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan devlettir. Hukuk devletinde, Anayasa'da belirtilen kurallara ve hukukun
evrensel ilkelerine bağlı kalmak ve ceza muhakemesinin gayesine uyun olmak
koşulu ile suçun önlenmesi, suç delillerinin elde edilmesi veya suçluların
yakalanması amacıyla yapılacak aramaların icrasının nasıl ve kim tarafından
yerine getirileceği konusu yasakoyucunun takdir yetkisi içinde kabul
edilmelidir. Anayasa'nın 20. maddesi özel hayatın gizliliği ve korunmasını
güvence altına alan bir kuraldır. Maddenin birinci fıkrasında herkesin özel
hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu ve
özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmiş, ikinci fıkrasında ise özel hayatının gizliliğine
ilişkin hakkın sınırlandırılma koşulları belirtilmiş ve hâkim kararı veya
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı
emri olmadıkça kişilerin üzerlerinin ve eşyalarının aranamayacağı güvence
altına alınmıştır. İtiraz konusu kural, 4926 sayılı Yasa'nın suç saydığı fiilleri önleme,
izleme ve soruşturmakla görevli olan mülkî amirlerin, gümrük ve gümrük muhafaza amir
ve memurlarının, Emniyet, Jandarma ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı
personelin, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nda düzenlenen aramaları yapmaya da
yetkili olduklarını içeren bir kural olup arama kararının dayanağını
oluşturmamaktadır. Suçun önlenmesi, suçluların yakalanması veya suç delillerinin elde
edilmesi amacıyla yapılacak aramalarda, aramanın icrasının uzmanlık ve tecrübe
gerektirdiği, özellikle kaçakçılık suçlarında yapılacak aramaların Yasa'nın 16.
maddesinde belirtilen ve bu konuda gerekli eğitimi almış, bilgi ve
tecrübeye sahip kolluk güçlerince yerine getirilmesine ilişkin
yetkiyi içeren kuralın Anayasaya aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa'nın 2. ve 20.
maddelerine aykırı değildir, reddi gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşlere katılmamıştır. İtiraz konusu ibarenin Anayasa'nın 5., 6., 13., 19. ve 23. maddeleriyle
ilgisi görülmemiştir. VI- SONUÇ 10.7.2003 günlü, 4926 sayılı
Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 17. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa'ya
aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün
karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 18.9.2008 gününde karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit ADALI Üye Fulya KANTARCIOĞLU Üye Cafer ŞAT Üye A. Necmi ÖZLER Üye Ali GÜZEL Üye Fettah OTO Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Zehra Ayla PERKTAŞ KARŞIOY
YAZISI 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 17. maddesinin iptali
istenen birinci fıkrasında "16 ıncı maddede sayılanlar bu Kanuna
göre aramalara da yetkilidir" denilmektedir. Bu fıkra ile arama
yapma yetkisi verilenler ise 16. maddede "Mülki amirler, gümrük ve
gümrük muhafaza amir ve memurları, Emniyet, Jandarma ve Sahil Güvenlik
Komutanlığına bağlı personel ..." olarak sayılmaktadır. Buna göre, iptali istenen kuralın gönderme yaptığı, aynı yasanın
bir başka maddesinde sayılan personel, kaçakçılıkla mücadele gerekçesiyle arama
yapmakla yetkili kılınmışlardır. Anayasanın 13. maddesinde "Temel hak ve hürriyetler,
özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen
sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar,
Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." denilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarında vurgulandığı üzere,  bir
temel hakkın veya hürriyetin sınırlandırılması için başvurulan araçların amaca
elverişliliği, istenilen sonuca başka türlü ulaşılıp ulaşılamayacağı ve
sınırlama önleminin ölçülü olup olmadığı, yapılan sınırlamanın Anayasaya
uygunluğunu belirleyen başlıca ölçütlerdendir. Arama, Anayasanın 20. maddesinde güvence altına alınan özel
hayatın gizliliğine ve 21. maddesinde düzenlenen konut dokunulmazlığına
getirilmiş bir sınırlamadır. Bu nedenle, arama konusunu düzenleyen yasa
hükümleri, Anayasanın ilgili maddelerindeki nedenleri gözetmek zorunda olduğu
gibi, 13. maddedeki genel ilkelere de uygun olmalıdır. İtiraz konusu kuralla sayısı yüz binlere varan personele yer,
zaman, bağlı olduğu kuruluşun yetki ve sorumluluk alanı gibi her hangi bir
kayıt getirilmeksizin, yasanın diğer bir maddesine yollama suretiyle arama
yetkisi verilmiş olup, bunun amaca elverişli, zorunlu veya ölçülü olduğundan
söz edilemez. Emniyet, Jandarma ve Sahil Güvenlik gibi görev, yetki ve
sorumluluk alanları farklı kurumlara bağlı tüm görevlilerin arama konusunda
eğitim, bilgi ve deneyime sahip oldukları söylenemeyeceği gibi, böyle bir husus
yasanın metninde de yer almamaktadır. Bu tür  "çerçeve yetki" içeren yasa kuralları,
keyfi uygulamalara yol açarak, temel hak ve özgürlükler alanına yapılacak
müdahalelerin zamanla demokratik hukuk devletini tehdit edici boyutlara
varmasına neden olabilirler. Bu nedenlerle çoğunluk kararına katılmıyorum. Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT