ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı: 1994/70 Karar Sayısı: 1994/65 Karar Günü: 22/12/1994 İPTAL
DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Nami Çağan, Hilmi Yükselen
ve seksen sekiz milletvekili. İPTAL
DAVASININ KONUSU: 10.6.1994 günlü, 4000 sayılı "Telgraf ve Telefon
Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Bazı Ek ve Geçici Maddeler
Eklenmesine Dair Kanun”un, tümünün Anayasa’nın 5., 11., 47., 125., 128., 155.,
165. ve 167. maddelerine aykırılığı savıyla iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına
karar verilmesi istemidir. II-
YASA METİNLERİ A-
İptali İstenilen Yasa Kuralları 10.6.1994
günlü, 4000 sayılı "Telgraf ve Telefon Kanununun Bir Maddesinin
Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Bazı Ek ve Geçici Maddeler Eklenmesine Dair
Kanun" tümüyle şöyledir: MADDE
1. 4.2.1924 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun 1’inci maddesi
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. Madde
1.- Posta ve telgraf tesis ve işletmesine ilişkin hizmetler T.C. Posta
İşletmesi Genel Müdürlüğünce (P.I.), telekomünikasyon hizmetleri ise Türk
Telekomünikasyon Anonim Şirketi (Şirket) tarafından yürütülür. Şirket,
ana sözleşmesi Ulaştırma Bakanı tarafından onaylandıktan sonra faaliyete geçer. Şirket,
bu Kanun ile 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, Türk Ticaret Kanunu (Kuruluş
ve tescile ilişkin hükümleri hariç) ve özel hukuk hükümlerine tabi olup merkezi
Ankara'dadır. Türk
Silahlı Kuvvetlerinin sadece askerî amaçlara yönelik olarak kendi imkânları ile
kurduğu ve kuracağı her çeşit haberleşme sistemleri bu Kanun kapsamı dışındadır. 2813
sayılı Telsiz Kanunu ile Radyo ve Televizyona İlişkin Kanun hükümleri saklıdır. MADDE
2.- 4.2.1924 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununa aşağıdaki ek
maddeler eklenmiştir. EK
MADDE 17.- Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi hislerinin %49'unun satılmasına
PTT çalışanları ve emeklileri ile küçük tasarruf sahiplerine tanınacak
ayrıcalıkları da kapsayacak şekilde satışa ilişkin usul ve esasların
belirlenmesine Ulaştırma Bakanınca karar verilebilir. Satışa
arz edilecek hisselerden T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğüne ayrılacak payı
belirlemeye Ulaştırma Bakanı yetkilidir. Türk
Telekomünikasyon Anonim Şirketince yürütülen hizmetlerden Ek Madde 18'e göre
sermaye şirketlerine verilen işletme lisans ve ruhsatları karşılımı alınan
ücretler ile hisse senetlerinin satış hasılatlarından Türk Telekomünikasyon
Anonim Şirketine ayrılacak paylar üzerinden Ulaştırma Bakanının belirleyeceği
kısmı ile T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğüne ait hisselerden elde edilecek
gelirler öncelikle posta hizmetlerinin geliştirilmesinde kullanılır. EK
MADDE 18.- Bakanlık, mobil telefon, çağrı cihazı, data şebekesi, akıllı şebeke,
kablo TV, ankesörlü telefon, uydu sistemleri, rehber basım ve benzeri katma
değerli hizmetler konularında sermaye şirketlerine tekel oluşturmayacak
koşulları da dikkate almak suretiyle işletme lisans ve ruhsatı (sermaye
şirketlerinin devralacakları ve bizzat kuracakları tesislerin işletilmesine
yönelik olarak) verebilir. İşletme
lisans ve ruhsatlarından alınacak ücretler ile sermaye şirketlerinin işletme
hasılatından Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketine ayrılacak pay Ulaştırma
Bakanının onayı ile belirlenir. İşletme
lisans ve ruhsat ücretleri ile hisse senedi satış hasılatından Türk
Telekomünikasyon Anonim Şirketine ayrılacak paydan elde edilecek gelirlerin
telekomünikasyon hizmetlerinin geliştirilmesinde kullanılmasına öncelik
verilir. Türk
Telekomünikasyon Anonim Şirketi ile lisans ve ruhsat alan sermaye şirketlerinin
yapacağı iş ve hizmetlerin karşılığı olarak alınacak ücretlere ve uygulamaya
ilişkin usul ve esaslar Ulaştırma Bakanının onayı ile yürürlüğe konulur. MADDE
3.- 4.2.1924 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’na aşağıdaki
geçici maddeler eklenmiştir. GEÇİCİ
MADDE 1.- Türkiye Cumhuriyeti Posta, Telgraf ve Telefon işletmesi Genel
Müdürlüğünün telekomünikasyonla ilgili hizmetleri yürüten personeli ile taşınır
ve taşınmaz malları, her türlü araç, gereç ve cihazları, hak ve alacakları ile
borçları Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketine devredilmiştir. Bununla ilgili
devir işlemi protokolle sağlanır. Kuruluşlar arasında devirle ilgili işlemler
her türlü vergiden muaftır. Türkiye
Cumhuriyeti Posta, Telgraf ve Telefon işletmesi Genel Müdürlüğüne Hâzinece
tahsil edilmiş gayrimenkullerden telekomünikasyonla ilgili olanları şirkete
tahsis edilmiş sayılır. GEÇİCİ
MADDE 2.- Türkiye Cumhuriyeti Posta, Telgraf ve Telefon İşletmesi Genel
Müdürlüğünden Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketine devredilen personelin
mevcut statüleri ve özlük haklarıyla istihdamlarına devam olunur. GEÇİCİ
MADDE 3.- 406 sayılı Kanun ile diğer kanunlarda Türkiye Cumhuriyeti Posta,
Telgraf ve Telefon İşletmesi Genel Müdürlüğüne yapılan atıflar, hizmet alanları
itibariyle Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi veya Türkiye Cumhuriyeti Posta
İşletmesi Genel Müdürlüğüne (P.İ.) yapılmış sayılır. GEÇİCİ
MADDE 4.- Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketinin kuruluş işlemleri
tamamlanıncaya kadar, mevcut hizmetler T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğünce
yürütülür. MADDE
4.- Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer. MADDE
5.- Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür. B-
Anayasa Kuralları a-
Dava dilekçesinde dayanılan Anayasa kuralları şunlardır: 1.
MADDE 5.- Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve
bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak,
kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak
ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak
surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın
maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya
çalışmaktır.” 2.
‘'MADDE 11.- Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare
makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar
Anayasaya aykırı olamaz.” 3.
"MADDE 47.- Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının
zorunlu kıldığı hâllerde devletleştirilebilir. Devletleştirme
gerçek karşılığı üzerinden yapılır. Gerçek karşılığın hesaplanma tarzı ve
usulleri kanunla düzenlenir." 4.
"MADDE 125.- İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu
açıktır. Cumhurbaşkanının
tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askerî Şûranın kararları yargı denetimi
dışındadır. İdarî
işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar. Yargı
yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır.
Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine
getirilmesini kısıtlayacak, İdarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir
yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez. İdarî
işlemin uygulanması hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idarî
işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi
durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir. Kanun;
olağanüstü hâllerde, sıkıyönetim ve seferberlik ve savaş hâlinde ayrıca millî
güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile yürütmenin durdurulması
kararı verilmesini sınırlayabilir. İdare,
kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." 5.
"MADDE 128.- Devletin, kamu İktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel
kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu
hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler memurlar ve diğer kamu
görevlileri eliyle görülür. Memurların
ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri,
hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla
düzenlenir. Üst
kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak
düzenlenir.” 6. "MADDE
155.- Danıştay, idarî mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idarî yargı
merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla
gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar. Danıştay,
davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları
hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını ve imtiyaz şartlaşma ve
sözleşmelerini incelemek, idarî uyuşmazlıkları çözümlemek ve kanunla gösterilen
diğer işleri yapmakla görevlidir. Danıştay
üyelerinin dörtte üçü, birinci sınıf idari yargı hâkim ve savcıları ile bu
meslekten sayılanlar arasından Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu; dörtte biri,
nitelikleri kanunda belirtilen görevliler arasında Cumhurbaşkanı; tarafından
seçilir. Danıştay
Başkanı, başsavcı, başkanveki1leri ve daire başkanları kendi üyeleri arasından
Danıştay Genel Kurulunca üye tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oyla dört yıl
için seçilirler. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler. Danıştay’ın
kuruluşu, işleyişi, Başkan, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ile
üyelerinin nitelikleri ve seçim usulleri, idari yargının özelliği, mahkemelerin
bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir." 7.
"MADDE 165.- Sermayesinin yarısından fazlası doğrudan doğruya veya dolaylı
olarak devlete ait olan kamu kuruluş ve ortaklıklarının Türkiye Büyük Millet
Meclisince denetlenmesi esasları kanunla düzenlenir." 8.
"MADDE 167.- Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının
sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır;
piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi
önler. Dış
ticaretin ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzenlenmesi amacıyla ithalat,
ihracat ve diğer dış ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri yükümlülükler
dışında ek mali yükümlülükler koymaya ve bunları kaldırmaya kanunla Bakanlar
Kuruluna yetki verilebilir.” b-
İlgili Anayasa Kuralı Konuyla
ilgili Anayasa maddesi de şudur: “MADDE
7.- Yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu
yetki devredilemez.” III-
İLK İNCELEME Anayasa
Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince Yekta Güngör ÖZDEN, Güven DİNÇER,
Mustafa GÖNÜL, İhsan PEKEL, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Samia AKBULUT, Haşim
KILIÇ, Sacit ADALI, Ali HÜNER ve Lütfi F. TUNCEL’in katılmalarıyla 16.8.1994
günü yapılan ilk inceleme toplantısında “Dosyada eksiklik bulunmadığından işin
esasının incelenmesine Yekta Güngör ÖZDEN, Samia AKBULUT, Ali HÜNER ile Lütfi
F. TUNCEL’in imza durumları nedeniyle 2949 sayılı Yasa’nın 27. maddesinin
dördüncü fıkrası gereğince davacıların temsilcilerine tebligat yapılması
gerektiği” yolundaki karşıoyları ve oyçokluğu ile karar verilmiştir. IV-
YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI KARARI 10.6.1994
günlü, 4000 sayılı "Telgraf ve Telefon Kanununun Bir Maddesinin
Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Bazı Ek ve Geçici Maddeler Eklenmesine Dair
Kanun"un: a)
2. maddesiyle 4.2.1924 Tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununa
eklenen Ek Madde 17 ve Ek Madde 18'in, b)
3. maddesiyle aynı Yasa'ya eklenen Geçici Madde 1, Geçici Madde 2, Geçici Madde
3'ün, uygulanmalarından doğacak ve sonradan giderilmesi güç veya olanaksız
durum ve zararların önlenmesi bakımından; A.
İptal isteminin reddi durumunda karar gününe kadar, B.
İptal isteminin kabulü durumunda ise, iptal kararının Resmî Gazete'de
yayımlandığı güne kadar, yürürlüklerinin durdurulmasına, ilişkin 16.8.1994 günü
oyçokluğuyla verilen 1994/65-1 sayılı karar 20.8.1994 günlü 22027 sayılı Resmî
Gazete'de yayımlanmıştır. V-
ESASIN İNCELENMESİ İşin
esasına ilişkin rapor, dava dilekçesi ve ekleri, iptali istenilen Yasa
kurallarıyla dayanılan Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri ve öteki yasama
belgeleri okunup incelendikten ve 2949 sayılı Yasa'nın 30. maddesinin birinci
fıkrası uyarınca çağrılan Ulaştırma Bakanı Mehmet Köstepen ile PTT Genel
Müdürü’nün 22.9.1994 gününde sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü: A-
Anayasa ve Özelleştirme Anayasa’nın
46. maddesinde “kamulaştırma”ya, 47. maddesinde “devletleştirme”ye yer
verilmesine karşın özelleştirme konusunda özel bir düzenleme öngörülmemiştir.
“Sosyal Devlet”te kamu hizmetlerinin çoğalması eğilimi giderek ağır bastığı
için anayasalarında özelleştirmeye yer veren devletler de bulunmaktadır. Ancak özelleştirme
konusunun Anayasa’da özel olarak düzenlenmemiş olması, yasaklandığı anlamına
gelmez. Anayasa’da doğrudan özelleştirmeye ilişkin kurallar bulunmaması
nedeniyle yasa koyucu, Anayasa’nın genel ilkelerine aykırı olmamak koşuluyla,
konuyu düzenleme yetkisine sahiptir. Başka bir anlatımla, Anayasa’da
özelleştirmenin öngörülmemiş olması yasa koyucunun bu konuda düzenleme
yapmasını engellemez. Anayasa'da
özelleştirme konusunda özel bir düzenlemeye yer verilmemesine karşın, devletleştirmeye
ilişkin 47. maddeden, özelleştirme için de kimi ilkeler çıkarılabilir. Çünkü devletleştirme,
özelleştirmenin tersi bir işlemdir. Bu nedenle, devletleştirmeye yetkili
organın özelleştirme konusunda da yetkili olduğunun kabulü gerekir. Nitekim
öğretide, devletleştirme yapmaya yetkili olan organın
"devletsizleştirme"ye de yetkili sayılması gerektiği görüşü
çoğunluktadır. Anayasa’nın devletleştirmeye ilişkin 47. maddesinde "Kamu
hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler kamu yararının zorunlu kıldığı hâllerde
devletleştirilebilir. Devletleştirme
gerçek karşılığı üzerinden yapılır. Gerçek karşılığın hesaplanma tarz ve
usulleri kanunla düzenlenir." denilmektedir. Anayasa’nın
47. maddesi gereğince 20.11.1984 günlü, 3082 sayılı "Kamu Yararının
Zorunlu Kıldığı Hâllerde Kamu Hizmeti Niteliği Taşıyan Özel Teşebbüslerin
Devletleştirilmesi Usul ve Esasları Hakkında Kanun" yürürlüğe konulmuştur.
Bu Yasa'nın 3. maddesinde de "Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel
teşebbüslerin kamu yararının zorunlu kıldığı hâllerde devletleştirilmesi
kanunla düzenlenir." denilmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin, 3082 sayılı
Yasa’nın iptali için açılan dava nedeniyle verdiği 27.9.1985 günlü, Esas
1985/2, Karar 1985/16 sayılı kararı; Yasa'nın tümlüğü içerisinde 3. maddenin
devletleştirilecek özel teşebbüsü Yasa'nın göstereceği, kişilerin temel
haklarından olan mülkiyet hakkına, çalışma ve özel teşebbüs kurma hürriyetine
sınırlamalar getiren devletleştirmenin yasama organınca düzenlenmesinin çok
daha güvenceli olduğunda kuşku duyulmayacağı yargısını içermektedir. Anayasa’nın
35. maddesinde ki mülkiyet hakkıyla ilgili korumanın, kamu mülkiyeti için de
özel mülkiyetle eşit biçimde değerlendirip düzenlenmesi kaçınılmazdır. Bu
nedenle özel teşebbüslerin devletleştirilmesinde olduğu gibi kamu varlıklarının
özelleştirilmesinde de yetki, yasama organınındır. Bu yetki, yasama organının
kamu mülkiyetinin de koruyucusu olmasının doğal sonucudur. Özelleştirme
Anayasa'da yasaklanmadığına göre yasama organı, yararlı, gerekli ya da uygun
gördüğü kamu varlıklarının özelleştirilmesini Anayasa’nın 11. maddesi gereğince
Anayasa’nın ilkelerine ve kurallarına bağlı kalarak, yasayla belirleyebilir.
Devletleştirmede olduğu gibi özelleştirmede de esas ve yöntemlere ilişkin bir
düzenlemenin yasayla yapılması zorunluluğu açıktır, özelleştirmeyi genelde
düzenleyen böyle bir yasanın varlığı, özelleştirilecek her KİT için yasama
organınca gerektiğinde özel bir yasa çıkarılmasını engellemez. Yasama organı
özelleştirilecek kimi KİT'ler için anayasal ilkelere uygun olmak koşuluyla
çerçeve yasaya ayrık biçimde özelleştirme kurallarında değişiklik yapma
yetkisine sahip bulunmaktadır. Haşim
KILIÇ, Mustafa BUMİN ve Lütfi F. TUNCEL bu konunun Anayasa’nın 35. maddesi ile
ilgilendirilmesi görüşüne katılmamışlardır. B-
4000 sayılı Yasa'nın Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu 1-
1. Maddenin İncelenmesi Yasa'nın
1. maddesi ile 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 1. maddesi
değiştirilmektedir. Değiştirilen maddede aynen şöyle denilmektedir: "Posta
ve telgraf tesis ve işletmesine ilişkin hizmetler T.C. Posta işletmesi Genel
Müdürlüğünce (P.İ.), telekomünikasyon hizmetleri ise Türk Telekomünikasyon
Anonim Şirketi (Şirket) tarafından yürütülür. Şirket,
ana sözleşmesi Ulaştırma Bakanı tarafından onaylandıktan sonra faaliyete geçer. Şirket,
bu Kanun ile 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, Türk Ticaret Kanunu (kuruluş
ve tescile ilişkin hükümler hariç) ve özel hukuk hükümlerine tabi olup, merkezi
Ankara'dadır. Türk
Silahlı Kuvvetlerinin sadece askerî amaçlara yönelik olarak kendi imkânları ile
kurduğu ve kuracağı her çeşit haberleşme sistemleri bu Kanun kapsamı
dışındadır. 2813
sayılı Telsiz Kanunu ile radyo ve televizyona ilişkin Kanun hükümleri
saklıdır." Kamu
yönetimi içinde değişik konumda yer alan PTT, 6145 sayılı Yasa’yla 1953 yılında
iktisadi devlet teşekkülüne dönüştürülmüş; 1983 yılında 120 sayılı KHK ile
yapısı, organları, görev ve yetkileri yeniden belirlenmiş; 8.6.1984 günlü, 233
sayılı “Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” ile KHK’nın
kapsamına alınan Türkiye Cumhuriyeti Posta, Telgraf ve Telefon İşletmesi Genel
Müdürlüğünün Ana Statüsü 9.11.1984 günlü, 18570 sayılı Resmî Gazete’de
yayımlanmıştır. Bu Statünün 4. maddesinde 406 sayılı Telgraf ve Telefon
Yasası’nda tekel olduğu bildirilen her türlü haberleşme tesislerini kurmak ve
işletmek ile birlikte diğer görevleri sayılan PTT Genel Müdürlüğünün bunları
doğrudan bağlı ortaklık, müessese, iştirak ve diğer birimler eliyle yerine
getireceği belirtilmiştir. Maddenin
birinci fıkrası ile devlet tekelinde olan haberleşme hizmetlerini yerine
getiren PTT idaresi ikiye ayrılmakta, posta ve telgraf tesis ve işletmesine
ilişkin hizmetlerin T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğünce, telekomünikasyon
hizmetlerinin ise Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi tarafından yürütülmesi öngörülmektedir. Yasa'nın
gerekçesinde "Telekomünikasyon hizmetlerinin posta ve telgraf
hizmetlerinden ayrılarak, bir anonim şirket eliyle daha verimli bir şekilde
yürütülmesi ve aynı zamanda finans kaynağı sağlanmasının amaçlandığı"
belirtilmektedir. Maddenin
ikinci ve üçüncü fıkralarında, ana sözleşmesi Ulaştırma Bakanı tarafından
onaylandıktan sonra faaliyete geçecek Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi’nin
4000 sayılı Yasa 233 sayılı KHK ile kuruluş ve tescile ilişkin kuralları
dışında Türk Ticaret Yasası ve özel hukuk kurallarına bağlı olduğu
belirtilmektedir. Ulaştırma Bakanı tarafından onaylanan şirket ana sözleşmesi
1.7.1994 günlü Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayımlanmıştır. Maddenin
diğer fıkralarda ise Türk Silahlı Kuvvetlerinin yalnızca askerî amaçlara
yönelik olarak kendi olanakları ile kurduğu ve kuracağı her türlü haberleşme
sistemleri ve hizmetleri Yasa kapsamı dışında tutulmuştur. Dava
dilekçesinde 1. maddeye ilişkin olarak özetle "Bir kamu hizmeti olan
haberleşme hizmetinin Anayasa'nın 128. maddesine göre devlet tarafından ve onun
sürekli görevlileriyle yürütülmesi gerekir. Kamu hizmetinin devlet eliyle
yürütülmesi asildir. Yasa ile kamu hizmetinin devlet tarafından görülmesi
istisnalar yapılmaktadır. Yasa’nın 1. maddesinde Türk Telekomünikasyon Anonim
Şirketinin 406 sayılı Yasa ile 233 sayılı KHK, Türk Ticaret Kanunu ve özel
hukuk hükümlerine bağlı olduğu belirtilmiştir. Yapılan değişiklik 406 sayılı
Yasa'nın kamu tekelinin istisnalarının belirtildiği 2. maddesi ve imtiyaz ve
ruhsatın bağlı olduğu esasların gösterildiği 3. maddesi ile bir arada
incelendiğinde özel hukuk hükümlerine tabi imtiyaz ve ruhsat vermeye yetkili
bir Anonim Şirket ortaya çıkmakta ancak bu devlet şirketinin verdiği işletme
lisans ve ruhsatı Danıştay incelemesinin ve idarî yargı denetiminin dışında
tutulmaktadır. Oysa tekel olan bir kamu hizmetinin özel kişilere açılması,
ancak "imtiyaz sözleşmeleri" biçiminde olabilir. Bu ise 155. madde
gereği Danıştay incelemesine tâbidir. Yasa'da bu konu hiç düzenlenmemiştir. Bu
durum, Anayasa’nın 155. maddesine; idarenin hiçbir eylem ve işlemini yargı
denetimi dışında tutulamayacağını hükme bağlayan 125. maddesine, yasaların
Anayasa'ya aykırı olamayacağı belirtilen 11. maddesine ve başlangıç bölümü ile
2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Diğer yönden
"Doğal olarak kamu hizmetini yerine getirdiği ve hisselerinin %51'i
devlete ait olduğu için, KİT statüsüne ve dolayısıyla 165. maddedeki Türkiye
Büyük Millet Meclisi denetimine tabi olması gereken bu şirketin, özel hukuk
hükümlerine tabi olduğu belirtilerek bu denetimin dışında bırakılması 165.
madde açısından da Anayasa'ya aykırılık oluşturmaktadır." denilmektedir. Anayasa'nın
123. maddesinin üçüncü fıkrasında, kamu tüzel kişiliğinin ancak yasayla ya da
yasanın açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulabilmesi öngörülmüştür.
Telekomünikasyon hizmetlerini kamu tekeli olarak yürütmekle görevli Türk
Telekomünikasyon Anonim Şirketi de 4000 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle kurulmuş
bir kamu tüzel kişisidir. Anayasa'da ve yasalarda kamu tüzel kişiliğine birçok
alanda sıfatına özgü hukuksal durumlar verilmekte; üstün, sınırlı ve kısıtlı
yetkiler, haklar olanaklar sağlanmakta; bağışıklık ve ayrıklık tanınmakta,
görevler yüklenmektedir. Ayrıca kamu tüzel kişileri, nitelikleri ve özellikleriyle
bağdaştığı ölçüde, özel hukuk tüzel kişilerinin özel hukuk hükümlerine göre
sahip olduğu hakları kullanabilecekleri gibi borçları da yüklenebilirler. Ancak
özel hukuk kurallarına bağlı olsalar da kamu tüzelkişilerinin asıl hukuksal
rejimi kamusal mevzuat kuralları ile İdare Hukuku kurallarıdır. Öte yandan, 1.
maddede 233 sayılı KHK’ya bağlı olduğu belirtildiğine göre Türk
Telekomünikasyon Anonim Şirketi bir kamu iktisadi teşebbüsüdür. Kamu iktisadi
teşebbüsleri, 233 saylı KHK’nın 4. maddesinde de öngörüldüğü gibi, ticari
esaslara, yani özel hukuk hükümlerine göre faaliyette bulunan ve kamu yararı
amacıyla çalışan kamu tüzel kişileridir. Kamu iktisadi teşebbüsleri, özel
teşebbüsler gibi kârlılık ve verimlilik anlayışı içinde çalışmak durumunda olduklarından,
dış ilişkilerinde ticari ilke ve yöntemlere göre başka bir anlatımla özel hukuk
kurallarına göre davranmak zorundadırlar. Kamu iktisadi teşebbüsünün özel hukuk
kurallarına bağlı olarak faaliyette bulunması onun kamusal niteliğini
değiştirmez. Çünkü kamu idareleri ve idari kamu kurumları da gerektiğinde özel
hukuk kuralları uyarınca işlem yapabilmektedir. Kamu iktisadi teşebbüsleri
içyapı ve ilişkileri yönünden kendi yasaları ile idare hukuku kurallarına
bağlıdırlar. Anayasa'nın
128. maddesi, başlığından da anlaşılacağı gibi devletin kamu İktisadî
teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre
yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmeti görevlilerine ilişkindir. Madde, kamu
hizmetinin yalnızca devlet ve kamu tüzel kişilerince yerine getirilmesi
gerektiği biçiminde bir yoruma elverişli değildir. Bir
hizmetin kamu hizmeti olup olmadığı saptanırken niteliğine bakmak gerekir.
Nitelik yönünden kamu hizmeti olan bir hizmetin özel teşebbüs tarafından
yürütülmesi, onun niteliğine etkili görülemez. Nitekim Anayasa'nın 47.
maddesinde, "kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler...
devletleştirilebilir." denilirken özel teşebbüslerce yürütülen kamu
hizmetinin varlığı kabul edilmiştir. Kaldı
ki dava konusu yasa ile telekomünikasyon hizmetleri tümüyle özel teşebbüse
devredilmemekte, en fazla %49 payının satılması öngörülerek şirketin yönetim ve
denetiminin devlette kalması amaçlanarak her türlü telekomünikasyon
hizmetlerinde kamu tekelinin devamı sağlanmaktadır. Yasa'nın 3. maddesiyle 406
sayılı Yasa1 ya eklenen geçici 2. maddede PTT Genel Müdürlüğünden Türk
Telekomünikasyon A.Ş'ye devredilen personelin mevcut statü ve özlük haklarıyla
çalıştırılmaları öngörülerek görevliler Anayasa'nın 128. maddesinin kapsamı
dışında tutulmamaktadır. Yasa'da
Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketinin denetimi ile ilgili özel bir kural
öngörülmemiştir. Kimi yasalarda örnekleri görüldüğü gibi Sayıştay ve TBMM
denetimlerini açıkça dışlayan ya da özel bir denetim yöntemi getirilmemiştir.
Yasa'nın 1. maddesinde şirketin "özel hukuk hükümlerine" bağlı oluşu
233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine de bağlı olması gerçeğini
değiştirmemektedir. Kuşkusuz, özel hukuk hükümlerine bağlı olmak şirketin dışa
karşı işlemleriyle ilgilidir. Yoksa kendi iç yapısı, işleyişi ve denetiminin de
özel hukuk kurallarına bağlı olduğunu göstermez. 233 sayılı KHK'nın 39.
maddesindeki “Teşebbüsler, müesseseler ve bağlı ortaklıklar, Başbakanlık Yüksek
Denetleme Kurulunun malî, idari ve teknik yönden sürekli denetimine tâbidir.”
kuralı, Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi yönünden de geçerlidir. Gerek
Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu Hakkında 72 sayılı KHK, gerekse 3346 sayılı
Kamu İktisadî Teşebbüsleri ile Fonların Türkiye Büyük Millet Meclisince
Denetlenmesinin Düzenlenmesi Hakkında Kanun hükümleri gereğince denetim
raporları Başbakanlıkça TBMM KİT Komisyonuna sunulmakta ve orada yapılan
inceleme ile sonuçlandırılmakta, böylece Anayasa’nın 165. maddesinde öngörülen
TBMM adına denetim gerçekleştirilmektedir. Öte
yandan, kurulan şirketin sermayesinin %51'inin devlete ait olduğu gözetilirse,
Yasa'da 233 sayılı KHK’ya bağlı olduğu öngörülmese bile, 3346 sayılı Yasa’nın
2. maddesi nedeniyle Şirketin TBMM denetimine bağlı olacağı kuşkusuzdur. Bu
nedenlerle 1. madde Anayasa’nın 165. maddesi ile diğer maddelerine aykırılık
oluşturmamaktadır. Güven
DİNÇER bu görüşe katılmamıştır. 2-
Yasa’nın 2. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu 2.
madde ile 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'na iki ek madde eklenmiştir. a-
Ek 17. Maddenin İncelenmesi Ek
17. maddede "Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi hisselerinin %49'unun satılmasına
(PTT çalışanları ve emeklileri) ile (küçük tasarruf sahiplerine) tanınacak
ayrıcalıkları da kapsayacak şekilde satışa ilişkin usul ve esasların
belirlenmesine Ulaştırma Bakanınca karar verilebilir. Satışa
arz edilecek hisselerden T.C. Posta işletmesi Genel Müdürlüğüne ayrılacak payı
belirlemeye Ulaştırma Bakanı yetkilidir. Türk
Telekomünikasyon Anonim Şirketince yürütülen hizmetlerden ek madde 18'e göre
sermaye şirketlerine verilen işletme lisans ve ruhsatları karşılığı alman
ücretler ile hisse senetlerinin satış hasılatlarından Türk Telekomünikasyon
Anonim Şirketine ayrılacak paylar üzerinden Ulaştırma Bakanının belirleyeceği
kısmı ile T.C. Posta işletmesi Genel Müdürlüğüne ait hisselerden elde edilecek
gelirler öncelikle posta hizmetlerinin geliştirilmesinde kullanılır." denilmektedir. Dava
dilekçesinde Ek 17. maddenin Anayasa'nın Başlangıç, 2., 5., 11., 47. ve 167.
maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali istenilmiştir. Ancak 2949 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa'nın 29.
maddesi gereğince Anayasa Mahkemesi, istemle bağlı kalmak koşulu ile başka
gerekçe ile de Anayasa'ya aykırılık kararı verebileceğinden Anayasa'nın 7.
maddesi yönünden de inceleme yapılmıştır. Ek
17. maddenin birinci ve ikinci fıkralarında getirilen düzenlemeyle Türk
Telekomünikasyon Anonim Şirketi'nin hisselerinin %49'unun satışına ilişkin usul
ve esasları; satışa sunulacak hisselerden PTT çalışanları ve emeklileri ile
küçük tasarruf sahipleri ve T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü'ne ayrılacak
payları; PTT çalışanları ve emeklileri ile küçük tasarruf sahiplerine tanınacak
ayrıcalıkları belirlemeye Ulaştırma Bakanı yetkili kılınmaktadır. Maddenin
üçüncü fıkrasında ise Ek 18. maddeye göre verilen işletme lisans ve ruhsatları
karşılığı alınan ücretler ile hisse senetlerinin satış hasılatlarından Türk
Telekomünikasyon Anonim Şirketi'ne ayrılacak paylar üzerinden Ulaştırma
Bakanı'nın belirleyeceği kısmın öncelikle posta hizmetlerinin geliştirilmesinde
kullanılması öngörülmektedir. Böylece posta, telgraf hizmetlerinin parasal
gereksinimi karşılanmaya çalışılmıştır. Bu
düzenlemelerde Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi'nin hisselerinin %49'unun
satışının belirtilmesi dışında ayrıntıya girilmemiş; yasada belirlenmesi
gereken kimi kurallar uygulamaya ilişkin konular gibi görülerek bunların
saptanması Ulaştırma Bakanına bırakılmıştır. Ek
17. maddede, Ulaştırma Bakanına tanınan yetkiler açık olmayıp, son derece
belirsiz ve sınırsızdır. Birinci fıkrada Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi
hisselerinin %49'unun satılabileceği belirlenmiş, diğer hususların belirlenmesi
Ulaştırma Bakanına bırakılmıştır. Anonim Şirket hisselerinin satışına ilişkin
usul ve esaslar, şirket hisselerinin değerini belirleme biçimi, ihale ve satış
yöntemleri; satışa sunulan hisselerden PTT çalışanları ve emeklileri ile küçük
tasarruf sahiplerine ve T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğüne ayrılacak
paylar; pay ayrılanlardan kimilerine tanınacak ayrıcalıklar; işletme lisans ve
ruhsatları karşılığı alman ücretler ile hisse senetlerinin satış
hasılatlarından Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketine ayrılacak paylar
üzerinden posta hizmetlerinin geliştirilmesinde kullanılacak kısmın
belirlenmesi tümüyle yasa ile düzenlenmesi gereken konulardır. Bütün bu
konularda yasama organının objektif değerlendirmesi gerekir. Sorun,
Anayasa’nın 8. maddesinde yetki ve görev olarak nitelenen yürütmenin, düzenleme
yetkisi yönünden de ele alındığında değişik bir sonuca varılamaz. Anayasa’nın
8. maddesinde yürütme sadece görev olmaktan öte bir yetki olma gücüne de
kavuşturulmuştur. Maddeye ilişkin gerekçede "Yürütme yasamaya tabi bir
organ olmaktan çıkarılmış her iki kuvvetin Devlet faaliyetlerinin
düzenlenmesinde eşitlik ve denklik içinde iş birliği yapmalarını öngören
parlamenter hükümet sistemini bütün gerekleriyle ortaya koymuştur. Bu nedenle,
yürütme 1961 Anayasası’nda olduğu gibi bir görev olmaktan çıkarılmış, yürütme
gerekli yetkilere sahip ve kanunların kendine verdiği görevleri yerine getiren
bir kuvvet olarak düzenlenmiştir.” denilerek idarenin gerekli kimi yetkilere
sahip kılındığı vurgulanmıştır. Yürütmeye
yetki gücünü veren kurallara Anayasa’nın kimi maddelerinde yer verilmiştir.
Bunlar, düzenleme alanında olağanüstü durumlar ve sıkıyönetim süresince
Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun sözü edilen
durumların gerekli kıldığı konularda KHK çıkarmak (m 121, 122); Bakanlar
Kurulunun vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık,
istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerde yasanın belirlediği
yukarı ve aşağı sınırlar içerisinde değişiklik yapmak (m. 73); dış ticaretin
ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzenlenmesi amacıyla, ithalat, ihracat
ve dış ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri yükümlülükler dışında ek mali
yükümlülükler koymak ve kaldırmak (m. 167) tan ibarettir. Yürütmenin
tüzük ve yönetmelik çıkarmak gibi klasik düzenleme yetkisi, idarenin yasallığı
ilkesi çerçevesinde sınırlı ve tamamlayıcı bir yetkidir. Bu bakımdan,
Anayasa'da belirlenen yukarıdaki ayrık durumlar dışında, yasalarla
düzenlenmemiş bir alanda yürütme organının sübjektif (öznel) hakları etkileyen
bir kural koyma yetkisi bulunmamaktadır. Yürütme organının yasa ile yetkili
kılınmış olması da yasayla düzenleme anlamına gelmez. Ek
17. madde ile Ulaştırma Bakanı’na satışa ilişkin usul ve esasları; satışa
sunulacak hisselerden PTT çalışanları ve emeklilerine, küçük tasarruf
sahipleriyle Posta İşletmesi Genel Müdürlüğüne ayrılacak payları ve tanınacak
ayrıcalıkları belirleme konularında verilen yetkinin genişliği apaçık
ortadadır. Maddede, esasla ilgili örneğin şirket hisselerinin değerini
belirleme biçimi ve bunların satış veya ihale yöntemleri gibi kimi yönler
düzenlenmemiştir. Değerlendirme ve satış yöntemlerinin yasada ad olarak değil
ayrıntılı ve açık biçimde Yasa’da belirtilmesi zorunludur. Bunların ve maddede
Ulaştırma Bakanına bırakılan belirleme ve saptamaların bizzat yasama organı
tarafından yasada öngörülmesi zorunludur. Maddedeki düzenleme, açıkça bir yetki
devridir. Anayasa’nın “Yasama yetkisi Türk milleti adına Türkiye Büyük Millet
Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” biçimindeki 7. maddesine aykırıdır. Bu
nedenlerle Ek 17. maddenin iptali gerekir. Mustafa
BUMİN, Sacit ADALI ile Lütfi F. TUNCEL maddenin tümü yönünden, Haşim KILIÇ ise
ikinci ve üçüncü fıkraları yönünden bu görüşü katılmamışlardır. Ek
17. maddenin Anayasa'nın 47. maddesiyle doğrudan bir ilgisi kurulamamıştır. Ek
17. maddede, Yasa’nın birinci maddesiyle kurulan Türk Telekomünikasyon Anonim
Şirketi hisselerinin %49'unun satılması, %51 hissenin ise kamuda kalması
öngörülmüştür. Telekomünikasyonun stratejik önemi nedeniyle yasa koyucu, şirket
hisselerinin satışını %49'la sınırlandırarak yönetim ve denetimin devlette
kalmasını amaçlamıştır. Böylece Telekomünikasyon hizmetlerinde kamu tekelinin
devamı sağlanmıştır. Bu nedenle, ek 17. maddenin Anayasa'nın 2., 5., 11. ve
167. maddelerine aykırılığına ilişkin dava dilekçesindeki savlar yerinde
bulunmamıştır. b-
Ek 18. Maddenin İncelenmesi Ek
18. maddede şöyle denilmektedir: "Bakanlık, mobil telefon, çağrı cihazı,
data şebekesi, akıllı şebeke, kablo TV, ankesörlü telefon, uydu sistemleri,
rehber basım ve benzeri katma değerli hizmetler konularında sermaye
şirketlerine tekel oluşturmayacak koşulları da dikkate almak suretiyle işletme
lisans ve ruhsatı (sermaye şirketlerinin devralacakları ve bizzat kuracakları
tesislerin işletmesine yönelik olarak) verebilir. İşletme
lisans ve ruhsatlarından alınacak ücretler ile sermaye şirketlerinin işletme
hasılatından Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi'ne ayrılacak pay, Ulaştırma
Bakanı’nın onayı ile belirlenir. İşletme
lisans ve ruhsat ücretleri ile hisse senedi satış hasılatından Türk
Telekomünikasyon Anonim Şirketine ayrılacak paydan elde edilecek gelirin
telekomünikasyon hizmetlerinin geliştirilmesinde kullanılmasına öncelik
verilir. Türk
Telekomünikasyon Anonim Şirketi ile lisans ve ruhsat alan sermaye şirketlerinin
yapacağı iş ve hizmetlerin karşılığı olarak alınacak ücretlere ve uygulamaya
ilişkin usul ve esaslar Ulaştırma Bakanı’nın onayı ile yürürlüğe konulur." Maddenin
birinci fıkrasında, sermaye şirketlerinin devir alacakları ve bizzat
kuracakları tesislerin işletilmesine yönelik olmak üzere, mobil telefon, çağrı
cihazı, data şebekesi, akıllı şebeke, kablo TV, ankesörlü telefon, uydu
sistemleri, rehber basımı ve benzeri katma değerli hizmetler için tekel
oluşturmayacak koşullar gözetilerek Ulaştırma Bakanlığı tarafından işletme
lisans ve ruhsatı verilebilmesi öngörülmektedir. Maddenin
ikinci fıkrasında, işletme lisans ve ruhsatlarından alınacak ücretler ile
sermaye şirketlerinin işletme hasılatlarından Türk Telekomünikasyon Anonim
Şirketi’ne ayrılacak payı belirleme yetkisi Ulaştırma Bakanı'na verilmiştir. Üçüncü
fıkrada ise Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi'nin Ek 17. maddeye göre
satılacak hisse senetlerinin satış hasılatından Şirket'e pay ayrılması
öngörülmekte ve bu paydan elde edilecek gelirler ile maddenin ikinci fıkrasına
göre işletme lisans ve ruhsatlarından alınacak ücretlerin öncelikle
telekomünikasyon hizmetlerinin geliştirilmesinde kullanılacağı
belirtilmektedir. Türk
Telekomünikasyon Anonim Şirketi ile iletme lisans ve ruhsatı verilen sermaye
şirketlerinin yapacakları hizmetlerin karşılığı olarak alınacak ücretler ile
uygulamaya ilişkin usul ve esasların Ulaştırma Bakanı’nın onayı ile yürürlüğe
girmesi de maddenin dördüncü fıkrasında öngörülmektedir. Dava
dilekçesinde, 1. maddeye yönelik iptal nedenleri Ek 18. madde için de
yinelenerek özetle yapılan değişiklikle özel hukuk hükümlerine bağlı, işletme
lisans ve ruhsatı vermeye yetkili bir Anonim Şirketin ortaya çıktığı, bu
şirketin verdiği işletme lisans ve ruhsatının Danıştay incelemesi ve idarî
yargı denetiminin dışında tutulmasının Anayasa'nın Başlangıç'ı, 2., 5., 11.,
125. ve 155. maddeleri ile tekelleşme önlense bile kartelleşme
önlenemeyeceğinden Anayasa'nın 167. maddesine aykırılık oluşturduğu ileri
sürülerek maddenin iptali istenmektedir. İkinci
fıkradaki Ulaştırma Bakanı’na bırakılan işletme lisans ve ruhsatlarından
alınacak ücretler ile sermaye şirketlerinin işletme hâsılatından Türk
Telekomünikasyon Anonim Şirketi’ne ayrılacak pay ile üçüncü fıkradaki hisse
senedi, satış hasılatından Şirket’e ayrılacak payları belirlemenin bizzat yasa koyucu
tarafından yasa kuralıyla yapılması zorunludur. Bu durum, Ek 17. maddeye
ilişkin yapılan açıklamalarda belirtilen nedenlerle açıkça bir yetki devridir.
Anayasa’nın “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet
Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” biçimindeki 7. maddesine aykırıdır. Ek
18. maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarının bu nedenlerle iptali gerekir. Mustafa
BUMİN, Sacit ADALI ile Lütfi F. TUNCEL her iki fıkra yönünden, Haşim KILIÇ ise
üçüncü fıkra yönünden bu görüşe katılmamışlardır. Ek
18. maddenin birinci fıkrasına göre sermaye şirketlerine verilecek işletme
lisans ve ruhsatlarının niteliğine gelince: 406 sayılı Yasa’nın 1. maddesinde
yapılan değişiklik sonucu kurulan Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketinin “özel
hukuk hükümlerine bağlı” olduğunun öngörülmesi ek 18. maddenin birinci
fıkrasına göre verilecek işletme lisans ve ruhsatlarının da özel hukuk
kurallarına bağlı olması sonucunu doğurmaz. Çünkü ek 18. maddenin birinci
fıkrasına göre, sermaye şirketlerine katma değerli hizmetlerin işletme lisans
ve ruhsatı, Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi tarafından değil “Bakanlık”
tarafından verilecektir. Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi’nin ana
sözleşmesinin 3. maddesinin (j) bendinde mobil telefon, çağrı cihazı, data
şebekesi, akıllı şebeke, kablo televizyon, ankesörlü telefon, uydu sistemleri,
rehber basım ve benzeri katma değerli hizmetlerin lisans ve ruhsat karşılığı
sermeye şirketlerine verilebilmesi hususunda Ulaştırma Bakanlığına önerilerde
bulunmak şirketin amaç ve faaliyet konuları arasında sayılmıştır. Ulaştırma Bakanlığı,
işletme lisans ve ruhsatlarını kuşkusuz şirket yönetiminin önerilerini dikkate
alarak verecektir. Ancak birinci fıkradaki katma değerli hizmetlere ilişkin
işletme lisans ve ruhsat sözleşmelerinin Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi
tarafından yapılması durumunda da sözleşmelerin “imtiyaz sözleşmesi”, daha
geniş bir tanımla “idari sözleşme” olma niteliği değişmeyecektir. Çünkü 1. maddenin
açıklanmasında belirtildiği gibi, Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi 233
sayılı KHK kurallarına bağlı bir kamu tüzel kişisidir. Özel hukuk hükümlerine
bağlılığı faaliyetleri ile yapacağı özel hukuk sözleşmeleri ile sınırlıdır.
Ulaştırma Bakanlığının söz konusu fıkra gereğince, işletme lisans ve ruhsatına
ilişkin sermeye şirketleriyle yapacağı sözleşmelerin idari sözleşme olacağı kuşkusuzdur.
3348 sayılı Ulaştırma Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Yasa ile 406
sayılı Telgraf ve Telefon Yasası uyarınca, Bakanlık lisans ve ruhsat verdiği şirketler
için koşulları belirleme, gözetim, denetim ve yaptırım uygulama yetkisi vardır.
Gerçekten de kamu hizmetinin özel teşebbüse gördürülmesine ilişkin olan ve
yönetime üstünlük tanınan, koşullarını Ulaştırma Bakanlığının belirleyeceği
sözleşmeler imtiyaz sözleşmeleridir. Bu nedenle Anayasa’nın 155. maddesi
gereğince Danıştay’ın ön denetimine bağlıdırlar. Kaldı ki nitelikleri gereği
idari olan sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine bağlı tutularak idari yargı
denetiminin dışına çıkarılması veya nitelikleri gereği imtiyaz sözleşmesi kabul
edilmemesi Anayasa’ya aykırılık oluşturur. Nitekim 3974 sayılı Yasa’nın 1.
maddesi ile 3291 sayılı Yasa’ya eklenen Ek 5. maddedeki bu nitelikteki kural
Anayasa Mahkemesi’nin 9.12.1994 günlü, 1994/43 Esas 1994/42-2 Karar sayılı
kararı ile Anayasa’nın 2., 11., 37., 125. Ve 155. maddelerine aykırı görülerek
iptal edilmiştir. Ancak
ek18. maddenin birinci fıkrasına göre yapılacak ve nitelikleri gereği imtiyaz
olan işletme lisans ve ruhsat sözleşmelerinin özel hukuk kurallarına bağlı
olmasını ve bunların imtiyaz oluşturmayacağını öngören bir kurala Yasa’da yer
verilmediğinden ek 18. maddenin Anayasa’nın Başlangıcıyla 2., 11., 125. Ve 155.
maddelerine aykırılığı savı yerinde bulunmamıştır. Maddenin birinci ve dördüncü
fıkraları da Anayasa kurallarına aykırılık oluşturmamaktadır. Bu nedenle
maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları dışında kalan fıkralarının iptaline ilişkin
istemi reddi gerekir. Güven
DİNÇER bu görüşe katılmamıştır. 3-
3. Maddenin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu Yasa’nın
3. maddesi ile 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’na üç
geçici madde eklenmiştir. a-
Geçici 1. Maddenin İncelenmesi Geçici
1. maddede "Türkiye Cumhuriyet Posta, Telgraf ve Telefon
İşletmesi Genel Müdürlüğünün telekomünikasyonla ilgili hizmetleri yürüten
personeli ile taşınır ve taşınmaz malları, her türlü araç, gereç ve cihazları,
hak ve alacakları ile borçları Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketine
devredilmiştir. Bununla ilgili devir işlemi protokolle sağlanır. Kuruluşlar
arasında devirle ilgili işlemler her türlü vergiden muaftır. Türkiye
Cumhuriyeti Posta, Telgraf ve Telefon İşletmesi Genel Müdürlüğüne Hâzinece
tahsis edilmiş gayrimenkullerden telekomünikasyonla ilgili olanları şirkete
tahsis edilmiş sayılır." denilmektedir. Haberleşmeye
ilişkin tüm kamu hizmetleri PTT idaresince yerine getirilmekte iken, dava
konusu 4000 sayılı Yasa'nın 1. maddesinde bunlardan posta ve telgraf tesis ve
işletmelerine ilişkin hizmetlerin T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğünce,
telekomünikasyona ilişkin olanların ise Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi
tarafından yürütülmesinin öngörülmesi nedeniyle PTT İşletmesi Genel
Müdürlüğünün personelinden, taşınır ve taşınmaz mallarından, araç, gereç, hak
ve alacakları ile borçlarından telekomünikasyonla ilgili olanlarının Türk
Telekomünikasyon Anonim Şirketine devredilmeleri gerekmiştir. 1. maddede
getirilen yeni yapılanmanın yaratacağı sorunların çözülmesi amacıyla düzenlenen
geçici 1. maddenin Anayasa'ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır. İptal isteminin
reddi gerekir. b-
Geçici 2. Maddenin İncelenmesi Maddede,
yeni yapılanmanın gereği olarak geçici 1. madde uyarınca Türk Telekomünikasyon
Anonim Şirketine devredilen personelin T.C. Posta, Telgraf ve Telefon İşletmesi
Genel Müdürlüğündeki hukuksal konumları ve özlük haklarıyla çalıştırılmalarına
devam olunması öngörülmektedir. PTT idaresinden Telekomünikasyon Anonim
Şirketine devredilen personelin hukuksal konumlarını düzenleyen ve buna güvence
sağlayan kuralın Anayasa'ya aykırı bir yönü görülmemiştir, iptal isteminin
reddi gerekir. c-
Geçici 3. Maddenin İncelenmesi Maddede
"406 sayılı Kanun ile diğer kanunlarda Türkiye Cumhuriyeti Posta, Telgraf
ve Telefon İşletmesi Genel Müdürlüğüne yapılan atıflar, hizmet alanları
itibariyle Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi veya Türkiye Cumhuriyeti Posta
İşletmesi Genel Müdürlüğüne (P.İ.) yapılmış sayılır." denilmektedir. Uygulamada
karşılaşılabilecek kimi duraksamaları gidermek için düzenlendiği anlaşılan ve
yasalarda PTT’ye yapılan göndermelerin hizmet alanları bakımından Posta idaresi
veya Telekomünikasyon Anonim Şirketi'ne yapılmış sayılacağı bildirilen madde
Anayasa’ya aykırı görülmemiştir. İptal isteminin reddi gerekir. d-
Geçici 4. Maddenin İncelenmesi Türk
Telekomünikasyon Anonim Şirketince yürütülmesi gereken hizmetlerin şirketin
kuruluşu tamamlanıncaya kadar T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğünce
yürütülmesi öngörülen madde Anayasa kurallarına aykırılık oluşturmamaktadır.
İptal isteminin reddi gerekir. Güven
DİNÇER Geçici 1., 2., 3. ve 4. maddelere ilişkin düşüncelere katılmamıştır. 4-
Yasa'nın 4. ve 5. Maddelerinin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu 4.
madde Yasa'nın yürürlüğe giriş gününe, 5. madde ise yürütülmesine ilişkin olup,
Anayasa’ya aykırı yönleri bulunmamaktadır. İstemin reddi gerekir. VI-
SONUÇ 10.6.1994
günlü, 4000 sayılı Yasa'nın: A-
1. maddesiyle değişik 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Güven DİNÇER'in
karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, B-
2. maddesiyle 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Yasa'ya eklenen; a-
Ek Madde 17'nin, aa-
Birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Mustafa BUMİN, Sacit
ADALI ile Lütfi F. TUNCEL’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, bb-
İkinci ve üçüncü fıkralarının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Haşim
KILIÇ, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI ile Lütfi F. TUNCEL'in karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA, b-
Ek Madde 18'in, aa-
Birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
Güven DİNÇER'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, bb-
İkinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Mustafa BUMİN, Sacit
ADALI ile Lütfi F. TUNCEL’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, cc-
Üçüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Haşim KILIÇ, Mustafa
BUMİN, Sacit ADALI ile Lütfi F. TUNCEL’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, dd-
Dördüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
Güven DİNÇER’in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, C-
3. maddesiyle 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Yasa'ya eklenen Geçici Madde 1, Geçici
Madde 2, Geçici Madde 3 ve Geçici Madde 4'ün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, Güven DİNÇER'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, D-
Diğer maddelerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE, 22.12.1994
gününde karar verildi. Başkan Yekta Güngör ÖZDEN Başkanvekili Güven DİNÇER Üye İhsan PEKEL Üye Selçuk TÜZÜN Üye Ahmet N. SEZER Üye Haşim KILIÇ Üye Yalçın ACARGÜN Üye Mustafa BUMİN Üye Sacit ADALI Üye Ali HÜNER Üye Lütfi F. TUNCEL KARŞIOY
ve DEĞİŞİK GEREKÇE YAZISI Aşağıda
açıkladığım nedenlerle Yasa'nın bütünüyle iptal edilmesi gerektiği
kanısındayım. I-
Dava konusu 4000 sayılı Yasa ile 4.2.1924 tarihli 406 sayılı Yasa'da yapılan
değişiklik ve dört ana bölümde değerlendirilebilir: -
406 sayılı Yasa'nın 1. maddesi ile 1924 tarihinde telefon ve telgraf konusunda
kurulan devlet tekeli sona erdirilmiştir. -
PTT işletmesi, T.C. Posta işletmesi Genel Müdürlüğü ile Türk Telekomünikasyon
Anonim Şirketi olarak ikiye ayrılmıştır. Şirketin statüsünün tespiti yetkisi
Ulaştırma Bakanlığına verilmiştir. -
Şirketin %49 hissesinin satışı konusunda Ulaştırma Bakanı’na yetki verilmiştir. -
Mobil telefon, data şebekesi, kablo TV gibi katma değerli hizmetler konusunda
işletme ruhsat ve lisansı verme yetkisi Ulaştırma Bakanlığına bırakılmıştır. 4000
sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar telekomünikasyon ile ilgili kamu
hizmetleri aşağıdaki üçlü bir görev ve yetki düzeni içinde yürütülmüştür. 1.
406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun yaptığı düzenlemeler: Bu
Kanun’un birinci maddesi ile Türkiye’de telefon ve telgraf tesis ve
işletmesinde devlet tekeli kurulmuş ve bu tekelin devlet adına yerine
getirilmesi PTT idaresine bırakılmıştır. 2.
PTT İşletmesi ile ilgili düzenlemeler: Posta,
Telgraf ve Telefonla ilgili tekelin yürütülmesi ve bu hizmetlerin görülmesi ile
PTT idaresi görevli ve yetkili kılınmıştır. 4000 sayılı Kanun'a kadar PTT
idaresinin görev ve yetkileri bir süreklilik göstermiş ancak idarenin yapısında
değişik kamu yönetimi biçimleri uygulanmıştır. 1953 yılında 6145 sayılı
Kanun'la iktisadî devlet teşekkülü hâline getirilen işletme, daha sonra 1983
yılında 120 sayılı KHK ile görev yetkilerini sürdürmüştür. 1984 yılında
işletme, 233 sayılı KHK ile kamu iktisadî teşebbüsleri hakkında çerçeve kanuna
tabi tutularak hukukî yapısı yayınlanan statüsü ile belirlenmiştir. 3.
Ulaştırma Bakanlığının Yetkili Kılınması 9.4.1987
tarihli ve 3348 sayılı Ulaştırma Bakanlığının Teşkilat Ve Görevleri Hakkında
Kanun'la, ülkenin haberleşme hedef ve politikalarını tespit etmek ve haberleşme
sistem ve hizmetlerinin esaslarını yönetmek ve uygulamasını yürütmek,
haberleşme tarifelerini belirlemek görev ve yetkisi Bakanlığa verilmiştir. Bu
üç ana gruptaki görev ve yetkilerin incelenmesinden, devlet tekeli kurulması
yetkisinin, PTT hizmetleri ile ilgili devlet kuruluşuna verilen görev ve
yetkilerin, Bakanlığın haberleşme konusunda tüm hizmet alanını içeren ve
planlamadan uygulamaya kadar giden görev ve yetkilerin dikkatli bir biçimde
ayrı ayrı kanunlarla düzenlendiği görülmektedir. 4000
sayılı Kanun bu üç ana konudaki görev ve yetkileri değiştirmekte Ulaştırma
Bakanı’na ve Bakanlığına yasa ile sınırlandırılmamış yetkiler veren yeni
düzenlemeler getirmektedir. Yasa'nın Anayasa'ya uygunluk denetiminin de bu
açıdan yapılması gerekir. Mahkememizin
kararı ile 4000 sayılı Kanun'un bir kısım hükümleri iptal edilmiş ve aynı
anlayış ve bütünlük içinde düzenlenmiş olan bunlara bağlı diğer hükümleri ise
yürürlükte kalmıştır. Yasa'nın iptal edilmeyerek yürürlükte bırakılmış olan
maddeleri ile birlikte Yasa'nın tümünün aşağıdaki nedenlerle iptali gerekir: Telekomünikasyon
sisteminin özelleştirilmesi ile ilgili 4000 sayılı Yasa’nın Anayasa’ya uygunluk
yönünden değerlendirilebilmesi için PTT’nin Anayasa ve Türk Hukuk sistemi
içindeki yerinin belirlenmesi gerekir. Daha
önce çıkarılan ve PTT'nin kuruluş, görev ve yetkilerini düzenleyen çeşitli
yasalarda ve son olarak 233 sayılı KHK'ya dayanılarak çıkarılan ana statü de,
telekomünikasyonla ilgili olarak PTT idaresine son derece geniş ve kapsamlı
yetkiler verilmiştir. Bu yetkiler kuruluşu, planlayıcı, uygulayıcı ve işletmeci
bir kurum hâline getirmiş ve ona ekonomik ve sosyal kalkınmada sürükleyici bir
sektörün temel yapısı olarak öncü bir işlev vermiştir. I-
Buna göre PTT'nin yapısı, üstlendiği görevler ve verilen yetkiler yönünden kamu
hizmeti yapan bir kuruluş olarak kurulduğu görülmektedir. "Kamu
hizmeti" ve onun dayanağını oluşturan "kamu yararı" bir yasa
hükmü ile veya yasanın çizdiği sınırlar içinde yasanın yer verdiği açık yetkiye
dayanılarak kurulur. Kamu
hizmetinin kurulması, devlet gücünün kullanılması ile bütçe usullerine göre
kaynak ayrılması ve bütün kamu yönetiminin temeli olan görev ve yetkinin
yasayla belirlenmesi ile olur. Kısaca
kamu yararı ve kamu hizmeti kavramları yasalarla tanımlanan, sınırları çizilen
ve kamuya büyük yetkiler veren kurululardır. Konumuzla ilgili olarak devletin
ve kamu kuruluşlarının sahip olduğu bütün iktisadî kamu teşebbüsleri ve
işletmeleri ile bunların sahip olduğu emlak, temelinde daha önceki siyasal
tercihlere dayanarak devletin üstlendiği kamu hizmeti ve görevlerinin yerine
getirilmesi için yetkilerin kullanılması ile elde edilmiş ve bugüne kadar
gelmiş mal varlıklarıdır. Bunların yeni siyasal tercihlerle kamu hizmeti
alanından çıkarılmaları ve özel kişilere devri de kuruluşlarında,
gelişmelerinde, bugüne kadar gelmelerinde dayandıkları yasaların yeni yasalarla
değiştirilmesi ile olabilir. Bu da konunun özel kanunlarla düzenlenmesini
gerektirir. II-
PTT 8.6.1994 tarihli ve 233 sayılı KHK hükümlerine tabi bir kuruluştur. KHK’nin
2. maddesinin ilk üç bendinde “iktisadi devlet teşekkülü”, “kamu iktisadi
kuruluşu” ve “kamu iktisadi teşebbüsü” tanımlanmıştır. Buna
göre: Sermayesinin
tamamı devlete ait iktisadî alanda ticarî esaslara göre faaliyet göstermek için
kurulan kamu iktisadî teşebbüsleri, iktisadî devlet teşekkülüdür. Sermayesinin
tamamı devlete ait olan ve tekel niteliğindeki mallar ile temel mal ve
hizmetleri üretmek ve pazarlamak üzere kurulan kamu hizmeti niteliği ağır basan
kamu iktisadî teşebbüsleri, Kamu iktisadî kurumlandır. Kamu
iktisadî teşebbüsü deyimi iktisadî devlet teşekkülleri ve kamu iktisadî
kurulularının ikisini de kapsayan bir deyimdir. Teşekkül
ile kurumlar arasındaki temel fark, (birinin iktisadî alanda ticarî esaslara
göre faaliyette bulunması) diğerlerinin ise (tekel niteliğinde, temel mal ve
hizmet üretmesi ve kamu hizmeti niteliğinin ağır basmasıdır). Yasalarımızdaki
iki tür kamu iktisadî teşebbüsü, biçimsel düzenleme benzerliklerine rağmen
daima birbirlerinden farklı olmuşlardır. Üretimin,
sürekli, kesintisiz ve güvenli olması, kamu hizmetinin ön planda tutulması,
fiyat ve tarifelerin devletçe tespiti, toplumun ekonomik ve toplumsal hedeflere
varmasında kendilerine öncü görev ve işlevler verilmesi, yöneticilerin devlet
hiyerarşisinde bu anlayışla hareketleri, kamu hizmetleri gören KİK’lerin gerek
kendi kuruluş yasalarında gerekse bağlı bulundukları yatırımcı bakanlıkların
kuruluş ve işleyiş yasalarında özel hükümlerle düzenlenmelerine neden olmuştur. İDT'nin
özelleştirilmesi, yalnız başına işletmenin özelleştirilmesidir. KİK'lerin
özelleştirilmesi ise, işletmenin özelleştirilmesi yanında kamu hizmetinin özelleştirilmesi
veya kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesidir. Bu
yüzden kamu hizmeti gören bir KİK'in özelleştirilmesi, İDT ile aynı kurallara
göre yapılamaz. İDT'nin özelleştirilmesi tek tip kurallar içinde olabilir. Ama
kamu hizmeti gören bir KİK'in özelleştirilmesi, hizmetin esaslarına ve
özelliklerine göre ayrı kanun ve düzenlemeler gerektirir. Pek
çok kamu hizmeti, kamu iktisadî kurumlarınca yerine getirildiği için bu
kurumların Devlete ait olması ve hizmetin devletçe yürütülmesi nedeniyle, kamu
hizmetinin özel kanunlarla yeterince düzenlenmesine gerek duyulmamıştır. Kamu
hizmetinin vasfının değiştirilmesi veya kamu hizmetinin özel kişiye
gördürülmesi bu hizmetler yönünden Devlete düzenleme ve denetim konusunda
yetkiler veren yeni özel düzenlemeler ve yeni bir hukukî alt yapının
oluşturulmasını gerektirir. İDT'lerin
özelleştirilmesinin getirdiği sorunlar Anayasal bakımdan kamu işletmelerinin ve
kamu emlakinin özel kişilere devrinden ibarettir. KİK'lerin özelleştirilmesi
ise işletme ve emlâkın yanı başında kamu hizmetinin yeniden tanımlanmasını veya
özel kişilere Anayasal idarî usulleri çerçevesinde devrini gerektirir. Bütün
bu düzenlemeler ise özel kanunlarında ayrıntılı bir biçimde yapılmalıdır. Kamu
hizmetinin temel niteliği genelde devletçe veya kamu kurumlarınca görülmesidir.
Özellikle kamu hizmeti niteliği ağır basan temel mal niteliğinde ve tekel
konumundaki mal ve hizmet üretimleri, elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı,
telekomünikasyon, otoyol işletmesi ve demiryolu ulaşımı, liman ve hava meydanı
işletmeleri gibi hem doğal hem de ekonomik yapısı yönünden gerçek bir tekel
olan hizmetlerin özel kişilere devri veya gördürülmesi, özel kişilere imtiyaz
verilmesi anlamındadır. Temel
mal ve hizmet üreten, tekel konumunda olan ve kamu hizmeti niteliği ağır basan
kurumların özelleştirilmesi diğerlerinden biçim, anlam ve içerik yönünden
farklıdır. Kamu yararı ve hizmeti alanındaki değişikliklerin boyutlarının
yeniden belirlenmesi yukarıda açıklandığı gibi ancak ayrıntılı düzenlenmiş özel
yasalarla olabilir. Bir
kamu hizmetinin özelleştirilmesi ancak hizmetinin görülmesinin özelleştirilmesi
şekliyle olabilir. a)
Ülkenin ekonomik alt yapısını oluşturan ve kalkınmada endüstriyel ve sosyal
yapı yönünden stratejik ve temel bir sektör olan telekomünikasyonu kamu adına
elinde tutan PTT idaresine ait bir kısım kamu tesislerinin ve mal varlığının
özel hukuk statüsündeki ve Ticaret Kanunu’na tabi bir kuruluşa devri mümkün
değildir. Telekomünikasyonun özelleştirilmesi ancak bu hizmetlerin görülmesinin
anayasal idari usullere göre özelleştirilmesi yoluyla mümkündür. Bu
ayırımı yapmaksızın PTT işletmesinin telefon bölümünün herhangi bir iktisadî
devlet teşekkülü gibi bir anonim şirkete devrini öngören yasa hükümleri
Anayasa'nın sosyal devlet ilkesini öngören 2. maddesine, egemenlik ilkesinin
dayandığı 6. maddesine, 166., 167. ve 172. maddelerine aykırılık oluşturur. b)
Kamu hizmeti nasıl yasalarla kurulmuş, sınırları ve boyutları aynı şekilde
belirlenmiş ise, kamu hizmetinin yeniden tanımlanması da yasayla yapılmalı veya
kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesine aynı şekilde yasalarla açıkça
yetki verilmelidir. Telekomünikasyon
gibi bütün ülkeyi ilgilendiren ve ekonominin temelini teşkil eden bir sektörde
belirsiz ve yetersiz kurallarla yasal ve idari yapının değiştirilmesi ve dev
bir sektörün belirsiz bir statüdeki özel bir anonim şirkete devrine ve şirketin
%49 hissesinin de yine belirsiz ve güven vermeyen yetersiz usullerle satışına
olanak tanınması Anayasa'nın 87., 6. ve 7. maddelerine aykırıdır. Bu
nedenlerle Yasa'nın tümünün iptali gerekir. Başkanvekili Güven DİNÇER KARŞIOY
GEREKÇESİ Telgraf
ve Telefon Kanunu'nun Bir Maddesinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Bazı Ek ve
Geçici Maddeler Eklenmesine Dair 4000 Sayılı Kanun'un 2. maddesi ile getirilen
Ek 17. maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları ile Ek 18. maddenin üçüncü
fıkrasının iptallerine ilişkin çoğunluk görüşüne aşağıda belirtilen nedenlerle
katılmadım. Ek
17. maddenin ikinci fıkrasıyla Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi'nin satışa
çıkarılacak hisselerinden Posta işletmesi Genel Müdürlüğüne ayrılacak payı
belirlemeye Ulaştırma Bakanı yetkili kılınmakta, üçüncü fıkrasında ise;
belirtilen kaynaklardan elde edilecek gelirlerin öncelikle posta hizmetlerinin
geliştirilmesinde kullanılacağı vurgulanmaktadır. Ek
18. maddenin üçüncü fıkrasında da maddenin birinci fıkrasında belirtilen
hizmetlerle ilgili Bakanlığın, sermaye şirketlerine vereceği işletme lisans ve
ruhsatlardan alınacak ücretler ile hisse senedi satış hasılatından Türk
Telekomünikasyon Anonim Şirketine ayrılacak paydan elde edilecek gelirlerin
öncelikle telekomünikasyon hizmetlerinin geliştirilmesinde kullanılacağı
öngörülmektedir. Ek
17. maddenin birinci fıkrası ile Ek 18. maddenin ikinci fıkralarının bizim de
katıldığımız iptal gerekçelerinde de belirtildiği gibi, Yasama Organı’nın,
yürütme organına düzenleme yapmak üzere bıraktığı konularda verilen yetkinin,
sınırlarının belli olmaması, çerçevesinin çizilmemesi, usul ve esaslara ilişkin
kuralların açıkça belirlenmemesi nedeniyle Anayasa'nın 7. maddesine aykırı
bulunmuştur. Bu şekilde yapılan belirsiz bir düzenlemenin TBMM'nin yetkilerinin
devri anlamına geleceği anlatılmıştır. İptal
edilmemesi gerektiğini savunduğum fıkralarda TBMM’nin yetkilerinin devri
anlamına gelecek bir belirsizlik ve sınırsızlık yoktur. Başka bir anlatımla
yürütme organına, sübjektif hakları etkileyecek bir düzenleme yetkisi verilmemektedir.
Belirtilen fıkralarla, Posta Hizmetleri ve Telekomünikasyon hizmetlerinin
geliştirilmesi yönünde öncelikle kullanılmak üzere gelir kaynakları belirtilmekte,
yeniden yapılanma sonucu bu hizmetlerin geliştirilmesi sırasında doğması
muhtemele kaynak sorunu çözüme kavuşturulmaktadır. Bu
nedenle Ek 17. maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları ile Ek 18. maddenin üçüncü
fıkrasının iptal edilmesi kararına katılmadım. Üye Haşim KILIÇ KARŞIOY
YAZISI Kamuoyunda
PTT'nin 'T'sinin özelleştirilmesi şeklinde tanımlanan, Telgraf ve Telefon
Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Bazı Ek ve Geçici Maddeler
Eklenmesine Dair 10.6.1994 günlü ve 4000 sayılı Kanun ile 4.2.1924 günlü ve 406
sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 1. maddesi değiştirilmiş, 2. maddesine iki
ek madde eklenmiş ve ayrıca 4 geçici madde getirilmiştir. Yasa'nın 4. ve 5.
maddeleri ise yürürlüğe ilişkindir. 4000
sayılı Yasa'nın tümünün iptali istemiyle yapılan başvuru sonucu Anayasa
Mahkemesince, 406 sayılı Yasa'nın 2. maddesine 4000 sayılı Yasa ile eklenen Ek
madde 17'nin tümü ile, Ek madde 18'in ise ikinci ve üçüncü fıkralarının
iptaline karar verilmiştir. Dava
konusu Yasa ile getirilen Ek Madde 17'nin tümü ile Ek madde 18'in ikinci ve
üçüncü fıkralarının iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kararındaki ağırlıklı
görüş, yasa ile Ulaştırma Bakanı'na tanınan kimi yetkilerin sınırlarının
belirsiz olduğu, oysa Bakan'ın takdirine bırakılan bu konuların ve sınırlarının
ayrıntılı biçimde yasa ile düzenlenmesi gerektiği, yasamanın görev alanına
giren bir konuda yürütmeye yetki tanınmış olmasının, Anayasa'nın 7. maddesine
aykırı biçimde TBMM'ye ait olan yasama yetkisinin yürütmeye devri sonucunu doğurduğu
gerekçesine dayalıdır. Bu
görüşe aşağıda açıklanan nedenlerle katılma olanağı bulunmamaktadır: 1-
Ulaştırma Bakanı'na verilen yetkilerden bir bölümü Ek madde 17'de
gösterilmiştir. Buna göre: a)
Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi hisselerinin %49'unun satılmasına ve bu
satışta: -
PTT çalışanlarına, -
PTT emeklilerine, -
Küçük tasarruf sahiplerine, tanınacak
ayrıcalıkları da kapsayacak şakilde "satışa ilişkin usul ve esasların
belirlenmesi"ne, Ulaştırma Bakanı karar verebilecektir. b) Ayrıca: - Satışa
arz edilecek hisselerden T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğüne ayrılacak payı
belirlemeye de Ulaştırma Bakanı yetkili olacaktır. Ek
Maddenin üçüncü fıkrasına göre de: - Türk
Telekomünikasyon Anonim Şirketi’nce yürütülen hizmetlerden Ek madde 18’e göre sermaye
şirketlerine verilen işletme lisans ve ruhsatları karşılığı alınacak ücretler
ile; - Hisse
senedi satış hasılatlarından Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketine ayrılacak
paylar üzerinde Ulaştırma Bakanı’nın belirleyeceği kısmı ile, - T.C.
Posta İşletmesi Genel Müdürlüğüne ait hisselerden elde edilecek gelirler; Öncelikle
posta hizmetlerinin geliştirilmesinde kullanılacaktır. c) Çoğunluk
görüşü bu maddede: -Satışa
arz edilecek %49 hisseden: :PTT
çalışanları ve emeklilerine yapılacak ayrıcalığın neler olacağının yasa ile
belirlenmediği; :T.C.
Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü’ne (P.İ) ayrılacak payın ne kadar olacağının
yasa ile saptanmadığı, :Türk
Telekomünikasyon Anonim Şirketi (Şirket) tarafından yürütülen hizmetlerden Ek
madde 18’e göre sermaye şirketlerine verilen işletme lisans ve ruhsatları
karşılığı alınacak ücretlerle, hisse senedi satış hasılatlarından Türk
Telekomünikasyon Anonim Şirketi’ne ayrılacak paylar üzerinden ne kadarının ya
da ne orandakilerin P.İ'ye ayrılacağı, ayrıca P.İ'ye ait hisselerden elde
edilecek gelirlerden ne kadarının ya da ne orandakilerinin posta hizmetlerinin
geliştirilmesinde kullanacağının yasa ile belirlenmediği, bunun için de Ek
madde 17 ile ilgili iptal istemlerinin kabul edilmesi gerektiği şeklindedir. 2-
Ek madde 18’e ilişkin olarak Ulaştırma Bakanı’na Anayasa'ya aykırı olarak
verildiği ileri sürülen ve çoğunluk görüşü ile iptali kararlaştırılan hususlar
ise: a-
Maddenin birinci fıkrasında belirtilen katma değerli hizmetler için verilen: "İşletme
lisans ve ruhsatlarından alınacak ücretler ile sermaye şirketlerinin işletme
hasılatından Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi'ne ayrılacak payın Ulaştırma
Bakanı’nın onayı ile belirlenmesi"; dolayısıyla bu konuda alınacak
ücretlerin ve ayrılacak payın yasa ile belirlenmemiş olması; b-
"İşletme lisans ve ruhsat ücretleri ile hisse senedi satış hasılatından
Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketine ayrılacak paydan elde edilecek
gelirlerin telekomünikasyon hizmetlerinin geliştirilmesinde kullanılmasına
öncelik verilmesi"nde de: -Ücretlerden
ve hisse senedi satış hasılatından Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketine
ayrılacak payın oranının yasa ile belirlenmemiş olması; -Toplanan
ve ayrılan bu gelirlerden ne kadarının telekomünikasyon hizmetlerinin
geliştirilmesinde kullanılacağının yasa ile belirlenmemiş olmasıdır. Burada
dikkat çeken bir husus, Ek madde 18'in diğer fıkralarla benzerlik gösteren: "Türk
Telekomünikasyon Anonim Şirketi ile lisans ve ruhsat alan sermaye şirketlerinin
yapacağı iş ve hizmetlerin karşılığı olarak alınacak ücretlere ve uygulamaya
ilişkin usul ve esaslar Ulaştırma Bakanı’nın onayı ile yürürlüğe konulur."
hükmünü içeren dördüncü fıkrası ile ilgili iptal isteminin, oyçokluğu ile
reddedilmiş olmasıdır. Bu
da iptal edilen fıkralarla, iptal edilmeyen fıkra arasında içerdiği hükümler
itibarıyla çok büyük ayrılıklar olmadığını göstermesi bakımından dikkat
çekmektedir. Bu konuya ilişkin görüşmelerimize ileride ayrıca yer verilecektir. Anayasa
Mahkemesi çeşitli kararlarında Anayasa’nın özelleştirmeye kapalı olmadığını,
özelleştirme yapılabileceğini ancak bunun şekil ve şartlarının yasa ile
belirlenmesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Nitekim,
3987 sayılı Yetki Yasası’nın iptaline ilişkin 7.7.1994 gün, Esas: 1994/49,
Karar: 1994/45-2 sayılı kararında da bunu açıklıkla belirtmiştir. Bu
kararda belirlenen kuralları şöyle özetleyebiliriz: -Anayasa'da
özelleştirme konusunun özel olarak düzenlenmemiş olması, yasaklandığı anlamına
gelmez. Yasa koyucu, Anayasa’nın genel ilkelerine aykırı olmamak koşuluyla,
konuyu düzenleme yetkisine sahiptir. -Anayasa'da
özelleştirme konusunda bir düzenlemeye yer verilmemesine karşın
devletleştirmeye ilişkin 47. maddesinden, özelleştirme için de kimi ilkeler çıkarılabilir. Çünkü
devletleştirme, özelleştirmenin tersi bir işlemdir. Bu nedenle devletleştirmeye
yetkili organın özelleştirme konusunda da yetkili olduğunun kabulü gerekir. -Özelleştirme
Anayasa'da yasaklanmadığına göre yasama organı yararlı, gerekli ya da uygun
gördüğü kamu varlıklarının özelleştirilmesini, Anayasa'nın 11. maddesi gereğince
Anayasa ilke ve kurallarına bağlı kalarak yasayla belirleyebilir. -Özelleştirmeyi
genelde düzenleyen bir yasanın varlığı, özelleştirilecek her KİT için yasama
organının olurunu öngören özel bir yasa çıkarılması gereksinimini ortadan
kaldırmaz. Çünkü yasama organı özelleştirilecek KİT için Anayasal ilkelere
aykırı olmamak üzere çerçeve yasaya ayrık biçimde özelleştirme konularında
değişiklik yapma yetkisine sahip bulunmaktadır. Bu
görüşlere ve 406 sayılı Yasa'nın 2. maddesine eklenen Ek madde 17 ve Ek madde
18'in çoğunluk görüşü ile iptal edilen bölümleri dışındaki çoğunluk görüşlerine
aynen katılıyoruz. Bizim katılmadığımız husus, Anayasa'nın 7. maddesindeki
"Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu
yetki devredilemez." hükmü içeriğinin daraltılarak bu maddelerin iptalinde
ana öge olarak kullanılmasıdır. Kuşkusuz
Anayasa'nın 7. maddesi uyarınca yasama yetkisini Türkiye Büyük Millet Meclisi
kullanacak ve o bu yetkisini bir başka kişi ya da kuruluşa devretmeyecektir.
Nitekim, Bakanlar Kuruluna kimi kuruluşların özelleştirilmesi konusunda KHK ile
düzenleme yapma yetkisi veren yetki yasalarının, yapılan başvurular üzerine
Anayasa Mahkemesinde görüşülmeleri sırasında bunun olanaklı olmadığını,
konuların TBMM'de enine boyuna tartışılarak yasa olarak çıkmasında yarar
bulunduğunu belirten görüşlere ve kararlara biz de aynen katıldık ve hâlen de
katılmaya devam ediyoruz. Ancak çoğunluk görüşünde 4.12.1924 günlü ve 406
sayılı Kanun’un 2.nci maddesine 10.6.1994 günlü ve 4000 sayılı Kanun ile
eklenen Ek madde 17 ve Ek madde 18'le ilgili olarak Anayasa'nın 7. maddesinin
dar anlamda yorumlandığını düşünüyoruz. Çünkü 4000 sayılı Yasa bütün yasal
prosedürlerden geçmiş TBMM Genel Kurulunda enine boyuna tartışılmış ve
Cumhurbaşkanı'nca da imzalanmak suretiyle Resmî Gazete'de yayımlanarak son
şeklini almıştır. Yasa
ile Ulaştırma Bakanı'na ya da Ulaştırma Bakanlığına verilen satış bedelinin
tespiti, kimi gruplara hisse satışından pay ayrılması, satış usul ve esasları
ile T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğüne ve Türk Telekomünikasyon Anonim
Şirketine ayrılacak payların belirlenmesi gibi hususlar bir Bakanın tek başına
yapacağı işler değildir. Bunlar 3348 sayılı Ulaştırma Bakanlığı Teşkilat ve
Görevleri Hakkındaki Yasa’nın ilgili hükümlerine göre, ilgili Genel
Müdürlüklerce hazırlanıp Ulaştırma Bakanı'nın onayına sunulacak işlemlerle
gerçekleştirilecektir. Ayrıca Anayasa'nın 125. maddesine ve idare hukukunun
yerleşmiş kurallarına göre bir Bakan’ın yaptığı her türlü eylem ve işlem de yargı denetimine tabi olacaktır.
Objektif düzenleme veya sübjektif idari işlem kamu yararına aykırı olursa bunun
idarî yargının denetimine tabi tutulması her zaman olanaklıdır. Bunun dışında,
T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğünün ve Türk Telekomünikasyon Anonim
Şirketinin hesapları da Türkiye Büyük Millet Meclisinin denetimine tabidir. Bu
yolla da yapılan işlemler TBMM tarafında denetlenmiş olacaktır. Öte yandan bir
bakanın sırasıyla, Başbakan’a, Bakanlar Kuruluna ve TBMM’ye karşı
sorumlulukları bulunmaktadır. Ayrıca siyasi sorumluluğu vardır ve icraatının
hesabını seçimlerde milletine vermek zorundadır. Anayasa
Mahkemesi nin belirginleşmiş görüşüne göre, bir yasal düzenlemenin Anayasa'nın
7. maddesine uygun görülebilmesi için, genel konuları öz ve esas olarak
düzenlemesi, çerçeveyi çizmesi, sınırları koyması, ancak teknik konulardaki
uygulama yetkisine ilişkin ayrıntıların saptanmasını yürütmeye bırakması
gerekmektedir. Anayasa'nın 8. maddesinin gerekçesinde belirtildiği gibi,
"yürütme, yasamaya bağlı bir organ olmaktan çıkarılmış ve her iki kuvvetin
devlet faaliyetlerinin düzenlenmesinde eşitlik ve denklik içinde iş birliği
yapmalarını öngören parlamenter hükümet sistemi bütün gerekleriyle ortaya
konmuştur. Bu nedenle yürütme 1961 Anayasası'nda olduğu gibi bir görev olmaktan
çıkarılmış, gerekli yetkilere sahip ve kanunların kendine verdiği görevleri
yerine getiren bir kuvvet olarak düzenlenmiştir." Anayasa
Mahkemesi 1.2.1990 gün ve E.1988/64, K.1990/2 sayılı kararında: "Yasa
koyucu, belli konularda gerekli kuralları koyacak, çerçeveyi çizecek, eğer
uygun ve zorunlu görürse, onların uygulanması yönünden sınırları belirlenmiş
alanlar bırakacak, idare, ancak o alanlar içinde takdir yetkisine dayanmak
suretiyle yasalara aykırı olmamak üzere birtakım kurallar koyarak yasanın uygulanmasını
sağlayacaktır. Esasen
Anayasa'nın 8. maddesinin, yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve kanunlara uygun
olarak kullanılır ve yerine getirilir hükmünün anlamı da budur." diyerek
konuya açıklık getirmiştir. Anayasa
Mahkemesinin bu yerleşmiş görüşlerini olayımıza uyarlayacak olursak: -Hisse
senetlerinin fiyatlarının belirlenmesine, -Satış
usul ve esaslarına, -Ayrıcalıklı
gruplara ne miktar hisse senedi ayrılacağına, -T.C.
Posta İşletmesi Genel Müdürlüğüne ve Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketine,
yapılan satışlardan elde edilecek gelirlerden bu kuruluşlara ne kadar pay
ayrılacağına ya da ayrılan bu paraların ne kadarının bu kuruluşların gelişmesi
için öncelikle kullanılacağına yerine göre Ulaştırma Bakanı ya da Bakanlığı
karar verecektir. Bu tespitte de Anayasa'nm 7. maddesine aykırılık
bulunmamaktadır. Yine
gerek Ek madde 17’nin son fıkrasındaki "elde edilecek gelirler öncelikle
posta hizmetlerinin geliştirilmesine kullanılır." Gerekse Ek madde 18'in
üçüncü fıkrasındaki "Elde edilecek gelirlerin telekomünikasyon
hizmetlerinin geliştirilmesinde kullanılmasına öncelik verilir."
hükümlerinin Anayasa’nın 7. maddesine aykırı biçimde düzenlemeler olduğunu
söylemek olanaklı değildir. Bu ifadeler elde edilen gelirlerin öncelikle bu iki
kuruluşun geliştirilmesinde kullanılacağını hükme bağlamakta olup yerinde bir
düzenlemedir. Sağlanan gelirin ne oranda bu iki kuruluşun geliştirilmesinde
kullanılacağının yasa ile belirlenmesi gerektiğini söylemek, bu konuda
ayrıntıya girmek olur ki bu da Anayasa Mahkemesinin bir çok kararında
belirttiği "yasal düzenlemelerde ayrıntıların sağlanmasının yürütmeye
bırakılması gerekeceği" yolundaki gerekçelerine ters düşer. Bunun
gibi önceki bölümlerde sözünü ettiğimiz, Ek madde 18'in son fıkrasındaki
"Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi ile lisans ve ruhsat alan sermaye
şirketlerinin yapacağı iş ve hizmetlerin karşılığı olarak alınacak ücretlere ve
uygulamaya ilişkin usul ve esaslar Ulaştırma Bakanı’nın onayı ile yürürlüğe
konulur." hükmü ile ilgili iptal istemi oyçokluğuyla reddedilirken, Ek
madde 17 ve Ek madde 18'deki kimi ayrıntıların Anayasa'nın 7. maddesine aykırı
görülerek iptal edilmesini birbiriyle bağdaştırmanın olanaklı olmadığını
düşünmekteyiz. Üzerinde
durulması gereken önemli hususlardan birisi de Türk Telekomünikasyon Anonim
Şirketi hisselerinin sadece %49'unun satılmasına, yasada belirlenmiş kimi
ayrıcalıklar da gözönünde bulundurularak, Ulaştırma Bakanı’nca karar
verilebilmesidir. Bir anonim şirketin hisselerinin % 100’ünün satılması veya %
51'inin elde tutulması ile sadece % 49'unun satılması arasında büyük farklar
bulunmaktadır. Anonim şirket hisselerinin tamamının satılması söz konusu olsa
idi, yapılacak yasal düzenlemenin daha detaylı olması gerekeceği
söylenebilirdi. Ancak %51’i, daha doğrusu yönetim ağırlığı kamuda bulunurken
sadece %49 hisse satışında, tespit edilen bu yasal sınırlamaların yeterli
olacağı düşünülmektedir. Nitekim
Türk Telekom A.Ş.nin hisse senetlerinin değerlendirilmesinde "indirgenmiş
nakit akımları", "temettü verimi metodu", "defter
değeri", "net aktif değeri", "yeniden kurma değeri",
"amortize edilmiş yeniden kurma değeri", "tasviye değeri",
"fiyat-kazanç oranı değeri" ve "piyasa kapitilizasyon
değeri" gibi değerleme metotları uygulanabilmektedir. Ancak şirketin
gerçek değeri, sermaye piyasalarında şirket hisselerinin arz-talep dengesiyle
oluşabilir ve bu oluşan değer de yukarıda sözü edilen yöntemlerle bulunacak
değerden farklı olabilir. Ayrıca,
şirket hisselerinin Türkiye'deki sermaye piyasalarında veya uluslararası
sermaye piyasalarında halka arzı söz konusu olduğunda, Sermaye Piyasası Kurulu
veya İstanbul Menkul Kıymetler Borsası veya yurt dışındaki borsaların
yönetmeliklerine göre yapılacak yüklenim anlaşmaları çerçevesinde, yüklenici
firmalar hisse senetlerinin değerini ayrıca belirleyebilirler. Bu değer de
yukarıdaki yöntemlerle hesaplanan değerden farklı olabilir. Bu
gibi günün siyasal ve ekonomik koşullarına göre ani değişkenlik gösteren ve
oluşacak değerlere göre hızlı karar almayı gerekli kılan konulara ilişkin usul
ve esasların yasa ile belirlenmesinin uygun olmayacağı ve ekonomik nitelikteki
kararların, günün koşullarına ve kamunun yararına uygun biçimde süratle
alınabilmesi için Bakanlığın yetkili kılınmasının hizmetin gereklerine daha
uygun düşeceği düşünülmektedir. Sonuç
olarak: Tümü
yönünden iptali istenen 4000 sayılı Yasa ile 406 sayılı Yasa’ya eklenen Ek
madde 17 ve Ek madde 18’de: -Yasa
koyucunun genel hatları ile bir çerçeve çizdiği ve bu çerçeve içerinde
yapılacak işler ve alınacak kararlar için yürütme organına yetki tanıdığı; -Çizilen
bu çerçevenin ve yürütmenin uygulama yetkisine bırakılan sahanın azlığı veya
çokluğu konusunda her zaman sübjektif değerlendirmelerin yapılabileceği, bu
yönde bir irdelemenin "yerindelik denetimi"ne gireceği ancak 4000
sayılı Yasa’da yasa koyucunun iradesini bu şekilde belirlediği; -Aslında
hızla değişen ekonominin kurallarına bağlı olarak alınacak kimi kararlarda geç
kalınmadan işin gereğinin yapılabilmesi için çizilecek çerçevenin sınırlarının
asgaride tutulmasının hizmetin gerekleri bakımından daha yerinde olacağı; -Bu
şekilde ekonominin gereklerine uygun olarak, yürütmenin daha dikkatli ve cesur
davranmasının sağlanabileceği ve her işi yasa koyucunun düzenlemesine bırakarak
kimi kararları almakta geç kalınmasının önlenebileceği, -Bunun
sonucunda yasa koyucunun da kimi ayrıntılarla uğraşma yerine, özellikle
ekonomik konularda ana esasları tespit etme ve uygulamada yürütmeye daha geniş
alan bırakma imkânına kavuşabileceği, düşünülmektedir. Açıklanan
nedenlerle, Telgraf ve Telefon Yasasının Bir Maddesinin Değiştirilmesi ve Bu
Yasaya Ek ve Geçici Maddeler Eklenmesine İlişkin 10.6.1994 günlü, 4000 sayılı
Kanunu’nun 2. maddesiyle getirilen Ek madde 17’nin tümü ile Ek madde 18’in
ikinci ve üçüncü fıkralarının iptali yolundaki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Üye Mustafa BUMİN Üye Sacit ADALI Üye Lütfi F. TUNCEL DEĞİŞİK
GEREKÇE YAZISI Kararın
"Esasın incelenmesi" başlıklı bölümünün (A) alt başlıklı kısmındaki
açıklamada; "Anayasanın 35. maddesindeki mülkiyet hakkı ile ilgili
korumanın, kamu mülkiyeti için de özel mülkiyetle eşit biçimde değerlendirilip
düzenlenmesi kaçınılmazdır." şeklinde ifadeye yer verilmiştir. Anayasa’nın
35. maddesinde, herkesin temel haklardan mülkiyet hakkına sahip olduğu ve bu
hakkın ancak kamu yararı amacıyla ve yasayla sınırlanabileceği hükme bağlanmış;
46. ve 47. maddelerde de mülkiyet hakkına getirilebilecek sınırlamalar ve
koşulları gösterilmiştir. Söz
konusu 35. madde ile, güçsüz durumda olduğu için devlete karşı korunan
kişilerin mülkiyet hakkı ile kamu mülkiyeti arasında hiçbir ilgi kurulamaz.
Anayasa’nın 46. ve 47. maddelerinde, "kamulaştırma" ve "devletleştirme"
yoluyla kişilerin mülkiyet hakkına kamu idarelerince yapılacak müdahalelerle
izlenecek yöntemler gösterilmiş olup "tersine işlem teorisi"nce devlete
ait varlıkların satışında da aynı yöntemlerin izlenmesi gerekeceğini kabul
etmek olanaksızdır. Anayasa’nın 46. ve 47. maddelerinde kişilerin
malvarlıklarının kamu gücü kullanılarak elinden alınması söz konusudur. Bu iki
hâlde zayıf durumda olan kişilerin korunması amacıyla kimi ilkeler getirilmiş,
mülkiyet hakkının ilgilinin istek ve iradesi dışında kaybına neden olunmasından
dolayı bu alanın yasa ile düzenlenmesi gerekeceği, KHK'lara konu olamayacağı
kabul edilmiştir. Kamuya
ait mülkiyet hakkı ile kişilerin mülkiyet hakkı arasında Anayasa'nın 35.
maddesi uyarınca paralellik kurmak olanaklı değildir. Kamu malları, yasalarda
gösterilecek ilke ve sınırlamalarla elden çıkarılabilir. Kamu mallarının satış
usul ve esasları, yöntemince çıkarılacak yetki yasaları ve KHK'larla de
belirlenebilir. Bunu engelleyen herhangi bir Anayasa kuralı olmadığı gibi 35.
maddeye konu olan özel mülkiyetle, kamu mallarının mülkiyeti arasında ilgi veya
benzerlik kurarak, özelleştirmeye konu olacak kamu mallarının satışının KHK'larla
yapılamayacağını söylemek de isabetli değildir. Belirtilen
nedenlerle, kamu mallarının satılmasında Anayasa'nın 35. maddesiyle paralellik
kuran çoğunluk görüşüne katılma olanağı bulunmadığından; açıklamanın bu kısmına
katılmıyoruz. Üye Haşim KILIÇ Üye Mustafa BUMİN Üye Lütfi F. TUNCEL