ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2008/73 Karar Sayısı : 2009/120 Karar Günü : 1.10.2009 R.G. Tarih-Sayı :
21.06.2010-27619 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEME : Ankara 7. İdare
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 19.3.1969 günlü, 1136 sayılı
Avukatlık Kanunu'nun 69. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa'nın 5., 11.,
13., 23., 48. ve 49. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Bakılmakta olan iptal davasında itiraz konusu kuralın Anayasa'ya
aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun itiraz konusu birinci fıkrayı da
içeren 69. maddesi şöyledir: ' Nakil isteği ile başvurulan baronun yönetim kurulu, istekte
bulunan avukat hakkında gerekli gördüğü her türlü inceleme ve işlemleri yapar
ve özellikle avukatın disiplin kovuşturması altında olup olmadığını, ödenecek
borcu bulunup bulunmadığını levhasına yazılı olduğu barodan sorar. Disiplin
kovuşturmasının sonuçlanmasından veya avukatın baroya borçlarını ödemesinden
evvel hiçbir işlem yapılamaz. Nakil isteminin kabulü halinde verilecek karar, nakledilen baro
yönetim kurulu tarafından Türkiye Barolar Birliğine ve avukatın ayrıldığı
baroya derhal bildirilir.' B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında Anayasa'nın 5., 11., 13., 23., 48. ve 49. maddelerine
dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa
YILDIRIM, Cafer ŞAT, Ali GÜZEL, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK ve Serruh
KALELİ'nin katılımlarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik
bulunmadığından işin esasının incelenmesine, sınırlama sorununun esas inceleme
evresinde ele alınmasına, 5.8.2008 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile
diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Uygulanacak Kural Sorunu Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, bir davaya bakmakta
olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde
kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin
ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırsa bu hükmün iptali
için Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidir. Ancak bu kurallar uyarınca bir
mahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için, elinde yöntemince açılmış
ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralın da
o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın
değişik evrelerinde, ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı
sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki
kurallardır. Bakılmakta olan davada itiraz yoluna başvuran Mahkeme, Türkiye
Barolar Birliğinin davacı avukat hakkında Denizli Barosunda disiplin
kovuşturması bulunması nedeniyle nakil isteğinin reddine ilişkin kararının
iptal edilmesi gerekip gerekmediğini 1136 sayılı Yasa'nın 69. maddesinin
birinci fıkrasının son tümcesinde yer alan ''Disiplin kovuşturmasının
sonuçlanmasından' evvel hiçbir işlem yapılamaz.' hükmü kapsamında
inceleyecektir. Bu nedenle 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 69. maddesinin
birinci fıkrasına ilişkin esas incelemenin, fıkranın son tümcesinde yer alan
'Disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından veya '' ibaresi ile sınırlı olarak
yapılmasına, bunun dışında kalan bölümünün itiraz başvurusunda bulunan
Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu bölüme
ilişkin başvurunun Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, 1.10.2009
gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. B- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesinde kamu hizmeti olan
avukatlığın serbest bir meslek olduğu, avukatın yargının kurucu unsurlarından
olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ettiği; 66. maddesinde her avukatın,
bölgesi içinde sürekli olarak avukatlık edeceği yerin baro levhasına yazılmakla
yükümlü olduğu, bir baro levhasına yazılmış olan avukatın sürekli olmamak
şartıyla, memleketin her yerinde avukatlık yapabileceği; 43. maddesinde her
avukatın, levhaya yazıldığı tarihten itibaren üç ay içinde baro bölgesinde bir
büro açmak zorunda olduğu ve bir avukatın birden fazla bürosunun olamayacağı
hükme bağlanmıştır. Avukatların başka bir baroya nakilleri, 1136 sayılı Kanun'un 69.
maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, nakil isteği ile başvurulan baronun yönetim
kurulu, istekte bulunan avukat hakkında gerekli gördüğü her türlü inceleme ve
işlem ile avukatın disiplin kovuşturması altında olup olmadığını, ödenecek
borcu bulunup bulunmadığını levhasına yazılı olduğu barodan sorabilecek;
disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından veya avukatın baroya borçlarını
ödemesinden evvel hiçbir işlem yapamayacaktır. 1136 sayılı Kanun'un 158. maddesinin ikinci fıkrasında avukatlar
hakkındaki disiplin işlemleri ve cezalarının avukatlık onurunu, düzen ve
gelenekleri ile meslek kurallarını ve itibarını korumak, mesleğin amaç ve
gereklerine ve adalete uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla
uygulanacağı belirtilmiştir. Kanun'un 139. maddesinin birinci fıkrasına göre
disiplin kovuşturmasına karar verme ve kovuşturmayı yürütme yetkisi
kovuşturmanın dayandığı şikâyet veya ihbarın vaki olduğu yahut Cumhuriyet
savcısının kovuşturma isteğinde bulunduğu veya kovuşturmaya esas teşkil eden
eylem veya davranışın re'sen haber alındığı tarihte avukat hangi baronun
levhasında yazılı ise, o baroya aittir. Aynı Kanun'un 140. maddesinde, avukat
hakkında başlamış olan ceza kovuşturmasının, disiplin işlem ve kararlarının
uygulanmasına engel olmayacağı, ancak, disiplin işlem ve kararına konu teşkil
edecek bir eylemde bulunmuş olan avukat hakkında aynı eylemlerden dolayı ceza
mahkemesinde dava açılmış ise, avukat hakkındaki disiplin kovuşturmasının, ceza
davasının sonuna kadar bekletileceği belirtilmiştir. C- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Başvuru kararında, hakkında disiplin kovuşturması bulunan bir
avukatın, bir barodan başka bir baroya nakil talebinde bulunması halinde,
disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından önce hiçbir işlem yapılmayacağı
şeklindeki düzenlemenin, avukatların ülkenin her yerinde görev yapabilecekleri,
her bir baronun avukat üzerinde aynı yetkilere sahip olduğu göz önüne
alındığında, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 5., 11., 13., 23., 48. ve 49.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 13. maddesine göre temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Anayasa'nın 48. maddesine göre, herkes dilediği alanda çalışma ve
sözleşme hürriyetlerine sahiptir. İtiraz konusu kurala göre nakil isteğinde bulunan avukat hakkında
bir disiplin kovuşturmasının devam etmesi halinde bu kovuşturma sonuçlanmadan
önce nakil isteği ile ilgili hiçbir işlem yapılamayacaktır. Hakkında disiplin
kovuşturması yürütülen bir avukatın, üyelerine karşı sahip olduğu hak ve
yetkiler bakımından eşit konumda olan başka bir baroya nakledilmesi,
kovuşturmayı yürüten baronun yetkilerinde bir değişiklik meydana getirmeyecek
ve devam etmekte olan kovuşturmayı etkilemeyecektir. Kovuşturma sonucunda suçu
işlemediğine ya da hakkında disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar
verilebileceği de dikkate alındığında, avukatın başka baroya nakil talebiyle
ilgili olarak, disiplin kovuşturması sonuçlanana kadar hiçbir işlem yapılmaması
ve başka bir baro bölgesinde sürekli olarak çalışmasının engellenmesi, çalışma
özgürlüğünün sınırlandırılmasına yol açacak niteliktedir. Anayasa'nın 13.
maddesinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, Anayasa'nın ilgili
maddelerinde özel sınırlandırma nedeni bulunmasına bağlı tutulmuştur.
Anayasa'nın çalışma özgürlüğünün düzenlendiği 48. maddesinde bu özgürlüğün
sınırlandırılması konusunda özel bir sınırlama nedenine yer verilmemiştir. Bu
nedenlerle çalışma özgürlüğünü sınırlandıran kural Anayasa'nın 13. ve 48.
maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. İtiraz konusu kuralın Anayasa'nın 5., 11., 23. ve 49. maddeleriyle
ilgisi görülmemiştir. VI- SONUÇ 19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 69. maddesinin
birinci fıkrasının son tümcesinde yer alan 'Disiplin kovuşturmasının
sonuçlanmasından veya '' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
1.10.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket
  APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ FARKLI GEREKÇE Avukatlık Kanunu'nun 69. maddesinin itiraz konusu birinci
fıkrasının son tümcesinde yer alan kurala göre, nakil isteğiyle başvurulan
baronun yönetim kurulu avukatın disiplin kovuşturması altında olup olmadığını
araştıracak, varlığını tespit ettiğinde de disiplin kovuşturmasının
sonuçlanmasından evvel idari işlem niteliğinde olan nakil istemiyle ilgili
hiçbir işlem yapmayacaktır. Hakkında disiplin kovuşturması yürütülen bir avukatın, üyelerine
karşı aynı hak ve yetkiye sahip bir başka baroya nakledilmesi, disiplin
kovuşturmasını yürüten baronun yetkilerini değiştirmeyecek, devam eden
kovuşturma da bundan herhangi bir şekilde etkilenmeyecektir. Bununla birlikte, kovuşturma aşamasında olan bir disiplin
işleminin nasıl sonuçlanacağının önceden bilinemeyeceği, kovuşturma sonucunda
disiplin cezası verilmesine yer olmadığına ya da disiplin cezasını gerektiren
eylemin işlenmediğine karar verilebileceği de dikkate alındığında, henüz
disiplin cezası almamış olan ve masumiyet karinesinden yararlanması gereken bir
avukatın, hakkında disiplin kovuşturmasının bulunduğu ileri sürülerek başka bir
baro bölgesine naklinin kovuşturma sonuçlanıncaya kadar engellenmesi hukuk
güvenliğini ihlal edici niteliktedir. Bu itibarla kural Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti
ilkesine aykırıdır. Kuralın bu gerekçeyle iptali gerekir. Üye Mehmet
  ERTEN