ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2000/16 Karar Sayısı : 2000/17 Karar Günü : 20.7.2000 Resmi Gazete tarih/sayı: 09.11.2004/25638 İPTAL DAVASINI AÇAN: Anamuhalefet (Fazilet)
Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanı Mehmet Recai KUTAN İPTAL DAVASININ KONUSU: 21.1.2000 günlü, 4501
sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan
Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere
Dair Kanun'un 2. maddesinin (c) bendi ile 7. ve Geçici 1. maddelerinin,
Anayasa'nın 2., 10., 48., 125. ve 167. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri
ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir. II- YASA METİNLERİ A- İptali İstenilen Yasa Kuralları 21.1.2000 günlü, 4501 sayılı Yasa'nın 2. maddesinin iptali istenen
(c) bendi ile 7. ve Geçici 1. maddeleri şöyledir: 1- “MADDE 2.- ... c) Yabancılık unsuru: Sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak
şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı
hükümlerine göre yabancı menşeli olması veya sözleşmenin uygulanabilmesi için
yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin
gerekli olması hallerinden birini, ...” 2- “MADDE 7.- 8.6.1994 tarihli ve 3996 sayılı
Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması
Hakkında Kanun'un geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir. Ancak, birinci fıkrada belirtilen proje ve işler 4.12.1984 tarihli
ve 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi,
İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun ve 28.5.1988
tarihli ve 3465 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme
Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi
Hakkında Kanuna tabi proje ve işlere de bu Kanunun 5 inci madde hükmünün
uygulanmasına, görevli veya sermaye şirketinin, Kanunun yayım tarihinden
itibaren bir ay içinde başvurusu ve ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar
Kurulunca karar verilebilir. Bu durumda idare ile görevli veya sermaye şirketi
arasında yapılmış olan sözleşme, uluslararası finansman temini kriterleri ve
idarenin yürürlükteki benzer uygulama sözleşmeleri de dikkate alınarak, özel
hukuk hükümlerine göre, Bakanlar Kurulu kararının yayımından itibaren üç ay
içinde yeniden düzenlenir. Bu süre, tarafların mutabakatı ile en çok üç ay daha
uzatılabilir.” 3- “GEÇİCİ MADDE 1.- Bu Kanunun yürürlüğe
girmesinden önce kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerine
göre başlatılmış projeler ve işler, tabi oldukları usul ve esaslara göre
sonuçlandırılır. Ancak, kesinleşmiş mahkeme kararı ile iptal edilenler hariç,
birinci fıkrada belirtilen proje ve işlere de bu Kanun hükümlerinin
uygulanmasına, görevli şirketin bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren bir ay
içinde başvurusu ve ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar
verilir.” B- Dayanılan Anayasa Kuralları Dava dilekçesinde iptali istenen yasa kurallarının Anayasa'nın 2.,
10., 48., 125. ve 167. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ,
Samia AKBULUT, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Mustafa YAKUPOĞLU,
Nurettin TURAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mahir Can ILICAK, Rüştü SÖNMEZ ve Tülay
TUĞCU'nun katılmalarıyla 21.3.2000 günü yapılan ilk inceleme toplantısında,
dosyada eksik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğün
durdurulması isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara
bağlanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir. IV- ESASIN İNCELENMESİ Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali
istenilen yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri
ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten ve 2949 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 30. maddesinin
birinci fıkrası gereğince Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı Cumhur Ersümer'in ve
Bakanlık Müsteşar Yardımcısı Mustafa Mendilcioğlu'nun 17.7.2000 günlü sözlü
açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Yasa'nın 2. Maddesinin (c) Bendinin İncelenmesi Dava dilekçesinde özetle, yabancılık unsurunun sadece imtiyaz
sözleşmeleri kapsamında düşünülmesi gerektiği halde kredi gibi bağlantılı diğer
ilişkilerin de buna dahil edildiği, Anayasa'da uluslararası tahkimin ancak
yabancılık unsurlu uyuşmazlıklar için öngörülmesinin özel bir anlamı olması
nedeniyle, bu unsurun iç tahkimi de bertaraf etmeyecek şekilde tanımlanması
gerekirken bu haliyle yasalaşan kuralın, Anayasa'nın 2. ve 125. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 4501 sayılı Yasa'nın 2. maddesinin yabancılık unsurunun tanımına
ilişkin (c) bendinde yabancılık unsurunun, sözleşmeye taraf kurulu veya
kurulacak şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı
hükümlerine göre yabancı menşeli olması veya sözleşmenin uygulanabilmesi için
yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat sözleşmelerinin
akdedilmesinin gerekli olması hallerinden birini, ifade ettiği
belirtilmektedir. Anayasa'nın 125. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinden
sonra gelmek üzere 13.8.1999 günlü 4446 sayılı Yasa ile eklenen hükme
göre, “Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde
bunlardan doğan uyuşmazlıkların millî veya milletlerarası tahkim yoluyla
çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan
uyuşmazlıklar için gidilebilir.” Maddeye eklenen bu hükümle ilgili
değişiklik gerekçesinde ve meclis müzakere zabıtlarında yabancılık unsuru
kavramına anlam ve içerik kazandıracak bir açıklama yer almamış bu kavramın
tanımlanması, yasakoyucuya bırakılmıştır. Türk hukukunda “yabancılık unsuru”, gerek yargı kararları gerekse
öğretide bir hukuki işlem veya ilişkinin birden çok hukuk düzeniyle bağlantılı
olması halini ifade etmektedir. Bu konuya mukayeseli hukuk açısından
bakıldığında da ortak kabul görmüş bir tanıma rastlanmamakta, her ülkenin kendi
ekonomik koşul ve değerlendirmelerine göre farklı kurallar benimsediği
görülmektedir. Dava konusu (c) bendindeki tanıma göre, Yasa'nın amacına uygun
olarak kamu hizmetleri ile ilgili “yabancılık unsuru” taşıyan imtiyaz şartlaşma
ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların dış tahkime götürülebilmesi,
sözleşmeye taraf olan kurulmuş veya kurulacak şirket ortaklarından en az
birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli
olması veya sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya
kredi veya teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli bulunması
koşullarından birinin varlığına bağlanmıştır. Kuralda, yabancılık unsurunun gerçekleşmiş sayılması koşullarından
biri olarak “Sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı
sermaye veya kredi veya teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması” öngörülerek
dış tahkime götürülebilmenin sınırları daraltılmıştır. Yasakoyucunun kuşkusuz
kamu hizmetlerinin gereklerini de gözeterek kullandığı takdir yetkisiyle bu tür
işin niteliğinden kaynaklanan sınırlı durumlara özgü sözleşmelerde de
“yabancılık unsuru” bulunduğunu kabul etmesinin Anayasa ile çelişen bir yönü
görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 125. maddesine aykırı
değildir. İptal istemin reddi gerekir. Kuralın Anayasa'nın 2. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. B- Yasa'nın 7. ve Geçici 1. Maddelerinin İncelenmesi Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 125. ve 155. maddelerinde
değişiklik yapan 4446 sayılı Kanun'un 14.8.1999 tarihinde yürürlüğe girdiği, bu
tarihten önceki Anayasa hükümlerine göre imtiyaz sözleşmelerinden doğan
uyuşmazlıklarda tahkim yolunun bulunmadığı, Anayasa değişikliğinin geriye
yürüme konusunda herhangi bir hüküm içermediği, değişiklikten önce yapılan
imtiyaz sözleşmelerinde tahkim yolu kabul edilmediği için fiyatların risk
faktörü de dikkate alınarak belirlendiği, tahkim yolunun bulunmamasının bazı
firmaların ihalelerden vazgeçmesine neden olabildiği, dava konusu düzenleme ile
önceki sözleşmelere tahkim yoluna başvurabilme olanağının sağlanmasının eşitlik
ve serbest rekabet ilkelerine aykırılık oluşturduğu, geriye yürüme konusunda
Bakanlar Kurulu'na tanınan yetkinin de belirsiz olduğu ileri sürülerek anılan
maddelerin, Anayasa'nın 2., 10., 48., 125. ve 167. maddelerine aykırılıkları
nedeniyle iptalleri istenmiştir. Yasa'nın dava konusu 7. maddesi ile 3996 sayılı Kanun'un Geçici 1.
maddesinin ikinci fıkrası değiştirilerek, birinci fıkra kapsamındaki proje ve
işler ile 4.12.1984 günlü 3096 sayılı, 28.5.1988 günlü 3465 sayılı Kanunlara
tabi proje ve işlere de 3996 sayılı Kanun'un 5. maddesinin uygulanmasına,
görevli veya sermaye şirketinin, Kanunun yayım tarihinden itibaren bir ay
içinde başvurusu ve ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar
verilebileceği, bu durumda idare ile görevli veya sermaye şirketi arasında
yapılmış olan sözleşmenin, uluslararası finansman temini kriterleri ve idarenin
yürürlükteki benzer uygulama sözleşmeleri de dikkate alınarak, özel hukuk
hükümlerine göre, Bakanlar Kurulu kararının yayımı tarihinden itibaren üç ay
içinde yeniden düzenleneceği, bu sürenin tarafların mutabakatı ile en çok üç ay
daha uzatılabileceği belirtilmiştir. Böylece, 3096 ve 3465 sayılı Yasalarla
3996 sayılı Yasa'nın Geçici 1. maddesinin birinci fıkrası hükümlerine tabi
proje ve işlere de 3996 sayılı Yasa'nın Yüksek Plânlama Kurulunca belirlenen
idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket arasında yapılacak sözleşmenin
özel hukuk hükümlerine tâbi olacağına ilişkin 5. maddesi uygulanarak idare ile
görevli veya sermaye şirketi arasında yapılmış olan sözleşmenin özel hukuk
hükümlerine göre yeniden düzenlenebilmesine olanak tanınmıştır. Dava konusu Geçici 1. maddenin ilk fıkrası ile de bu Yasa'nın
yürürlüğe girmesinden önce kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve
sözleşmelerine göre başlatılmış projeler ve işlerin, tabi oldukları usul ve
esaslara göre sonuçlandırılacakları belirtilerek bunların kural olarak yeni
düzenlemenin etki alanı dışında kalması amaçlanmış, ikinci fıkrada ise, “Ancak,
kesinleşmiş mahkeme kararı ile iptal edilenler hariç, birinci fıkrada
belirtilen proje ve işlere de bu Kanun hükümlerinin uygulanmasına, görevli
şirketin bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve
ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilir” denilerek
birinci fıkrada belirtilen proje ve işlere de bu Kanunun uygulanabilmesini
sağlayacak koşullar düzenlenmiştir. Hukukun temel ilkeleri arasında yer alan eşitlik ilkesine
Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilmiştir. Buna göre, herkes, dil, ırk, renk,
cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle
ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye
veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün
işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek
zorundadırlar. “Yasa önünde eşitlik ilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için
söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür.
Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı
işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık
tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve
topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi
yasaklanmıştır. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ise, eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda eşitliği gözeten adil bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan bu bağlamda kazanılmış
hakları da güvence altına alan devlettir. Anayasa'nın 47. maddesinin 13.8.1999 günlü 4446 sayılı Yasa'nın 1.
maddesiyle eklenen dördüncü fıkrasında, Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve
diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden
hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere
yaptırılabileceğinin veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği
öngörülmüştür. Anayasa'daki yeni düzenlemeye koşut olarak da kimi yasalarda
değişiklikler yapılmıştır. Hukuk güvenliğini sağlamakla yükümlü olan hukuk devletinde genel
olarak yasa kuralları, yürürlüğe girmelerinden sonraki olaylara uygulanırlar ve
yeni çıkarılan yasada bir açıklık yoksa, önceden yürürlükte olan yasa
hükümlerine göre sonuçlanmış durumlarla kazanılmış haklara dokunmazlar. Hak
kaybına neden olmaksızın yeni olanaklar getiren yasal düzenlemelerin ise
geçmişe yönelik kurallar içermesine hukuksal bir engel bulunmamaktadır. Bu nedenle, Anayasa'nın 47. ve 125. maddelerinde yapılan
değişiklikten sonra imtiyaz sözleşmelerinin özel hukuk sözleşmeleri olarak
yapılabilmesi ve tahkim yolunun açılması sonucu bu olanağın, dava konusu 7.
madde ile tarafların isteğine ve belli koşulların yerine getirilmesine bağlı
olarak Bakanlar Kurulu kararı ile Anayasa değişikliğinden önce yapılan
sözleşmeler için de tanınmasında, kazanılmış hakları ihlal eden bir geriye
yürüme söz konusu olmadığı gibi, belirsizlik de bulunmamaktadır. Kaldı ki,
Geçici Madde 1'in ilk fıkrasıyla Yasa'nın yürürlüğe girmesinden önce oluşmuş hukuksal
durumların tabi oldukları usul ve esaslara göre sonuçlandırılması kabul
edilmekte, ikinci fıkrasıyla da bu durumlar için herhangi bir zorunluluk
getirilmeksizin kesinleşmiş Mahkeme kararı ile iptal edilenler hariç bu
Yasa'dan yararlanabilme olanağı sağlanarak koşulları belirlenmektedir. Öte yandan, hukuksal denetimde, ancak gerçekleşmiş durumların
gözetileceği kimi varsayım ve olasılıkların esas alınamayacağı açık olduğundan
ileride yapılacak yasal düzenlemeleri öngörememeleri nedeniyle ihalelerden vazgeçenlerin
bulunmasının, eşitlik ve serbest rekabet ilkeleri ile bu bağlamda, hukuk
devleti ilkesini zedelediği yolundaki savların anayasal dayanağı
bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2., 10. ve
125. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Yasa'nın 7. maddesi ve Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrasıyla
ilgili görüşlere Haşim KILIÇ, Tülay TUĞCU ve Ahmet AKYALÇIN katılmamışlardır. Konunun Anayasa'nın 48. ve 167. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 21.1.2000 günlü, 4501 sayılı “Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz
Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması
Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun”un 2. maddesinin (c) bendi, 7.
maddesi ve Geçici 1. maddesinin yürürlüklerinin durdurulması isteminin reddine, 20.7.2000 gününde oybirliğiyle karar verildi. VI- SONUÇ 21.1.2000 günlü, 4501 sayılı “Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz
Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması
Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun”un: A- 2. maddesinin (c) bendinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, B- 7. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin
REDDİNE, Haşim KILIÇ, Tülay TUĞCU ile Ahmet AKYALÇIN'ın karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA, C- Geçici 1. maddesinin; 1- Birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 2- İkinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Haşim KILIÇ, Tülay TUĞCU ile Ahmet AKYALÇIN'ın karşıoyları
ve OYÇOKLUĞUYLA, 20.7.2000 gününde karar verildi. Başkan Mustafa
  BUMİN Başkanvekili Haşim
  KILIÇ Üye Yalçın
  ACARGÜN Üye Sacit
  ADALI Üye Ali
  HÜNER Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Mahir
  Can ILICAK Üye Rüştü
  SÖNMEZ Üye Ertuğrul
  ERSOY Üye Tülay
  TUĞCU Üye Ahmet
  AKYALÇIN KARŞIOY 21.1.2000 günlü, 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz
Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması
Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun'un 7. ve Geçici 1. maddeleri
birlikte değerlendirildiğinde; ihale koşulları belirlenerek sonuçlandırılmış ve
bir kamu hizmetinin idare adına yerine getirilmesine imtiyaz sözleşmesi
usulüyle yetkilendirilmiş şirketlere, tabi oldukları hukuki statü dışında yeni
bir statü kazandırılmak istendiği anlaşılmaktadır. Bir kamu hizmetinin özel hukuk sözleşmeleri ile tüzel veya gerçek
kişilere yaptırılması olanağı Anayasa'nın 47. maddesinin 13.8.1999 tarih ve
4446 sayılı Yasa ile değiştirilmesinden sonra olanaklı hale gelmiştir. Böyle
bir olanağın sağlanmış olması değişiklikten önce yapılan idari nitelikteki
imtiyaz sözleşmelerinin hukuki yapılarının değiştirilmesini haklı ve hukuki
kılamaz. Kaldı ki bu değişiklik yüklenicinin tek taraflı iradesine bağlı
kılınarak kamu yararı bulunup bulunmadığının idarece denetimine imkan da
sağlanmamıştır. Hukuki yapıları değiştirilmek istenen imtiyaz sözleşmelerinin
dayandığı Yasalar yürürlüktedir. Bu Yasa hükümlerinin getirdiği koşullarla,
ihaleye katılan ve imtiyaz sözleşmesine taraf olan yüklenicilere daha sonra
tabi oldukları yasa hükümlerini bertaraf etme olanağı tanımak, yeni bir statü
ve olanaklar sağlamak hem devlet ihalelerinde güvenilirlik ilkesini hem de
hukuki istikrarı bozucu niteliktedir. Her iki madde de Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır, iptalleri
gerekeceği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyoruz. Başkanvekili Haşim
  KILIÇ Üye Tülay
  TUĞCU KARŞIOY
YAZISI Anayasa'nın Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler Bölümünün kamu
yararı kısmında, Devletleştirme başlığını taşıyan 47. maddesi 13.8.1999
tarihinde 4446 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile yapılan değişiklikle ilk defa
özelleştirme kavramı Anayasa'mıza girmiştir. Daha sonra, Anayasa değişikliğine
uygun kanunlar olarak nitelenen 4492, 4493 ve “Kamu Hizmetleri İle İlgili
İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna
Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun” adı altında 450l
sayılı Yasa çıkarılmıştır. 450l sayılı Yasa'nın, 7. maddesi ile, 3996 sayılı (Yap- İşlet-
Devret) Kanun'un geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası değiştirilerek 3996 sayılı
Kanun'un geçici 1. maddesinin birinci fıkrası kapsamındaki proje ve işler ile
4.12.1984 günlü 3096 sayılı, 28.5.1988 günlü, 3465 sayılı Kanunlara tabi proje
ve işlere de bu Kanun'un (3996 sayılı Kanun'un) 5. maddesinin uygulanabileceği
ve idare ile görevli veya sermaye şirketi arasında yapılmış olan sözleşmenin
(belli esaslara göre) özel hukuk hükümlerine göre yeniden düzenlenebileceği,
hükme bağlanmıştır. Geçici 1. maddesiyle de, bu Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce
kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerine göre başlatılmış
proje ve işlerin tabi oldukları usul ve esaslara göre sonuçlandırılacağı, ancak
kesinleşmiş mahkeme kararı ile iptal edilenler hariç, birinci fıkrada
belirtilen proje ve işlere de (belli şartlar dahilinde) bu Kanun Hükümlerinin
uygulanmasına Bakanlar Kurulu'nca karar verileceği belirtilerek Anayasa
değişikliği ile getirilen tahkim kurumunun daha önceki işlere de teşmil
edilmesine olanak tanınmıştır. Anayasa'nın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti,toplumun huzuru,
milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı, Atatürk
milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,
demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir” denilmiştir. Anayasa'da belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka
uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her
alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm
devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan
kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık,
yasaların üstünde yasakoyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve
Anayasa'nın bulunduğu bilincinde olan devlettir. İtiraz konusu 7. maddede, 14.8.1999 günü yayımlanarak yürürlüğe
giren 4446 sayılı Yasa ile gerçekleştirilen Anayasa değişikliği öncesindeki hukuksal
duruma göre özel hukuk tahkim müesseselerini oluşturmanın mümkün olmadığı bir
dönemde Yap- İşlet- Devret modeline göre yapılan ve Danıştay incelemesinden de
geçerek tamamlanan imtiyaz sözleşmeleri tekrar ele alınarak herhangi bir
değişiklik de yapılmadan özel hukuk sözleşmesi olarak yeniden düzenlenmesi
imkânı getirilmiştir. Geçmişte kesin bir nitelik kazanmış hukuki işlemleri yeniden
farklı statüde ele alma olanağı getiren itiraz konusu düzenlemenin Anayasa'nın
2. maddesinde sözü edilen hukuk devletinde olması gereken hukuk güvenliği ve
istikrarı ile uyumlu olduğu söylenemez. Açıklanan nedenlerle, Yasa'nın 7. maddesi ile geçici 1. maddesinin
ikinci fıkrası Anayasa'nın 2. maddesine aykırılık oluşturduğundan iptalleri
gerekir düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 20.7.2000 Üye Ahmet
  AKYALÇIN