ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2014/176 Karar Sayısı : 2015/53 Karar Tarihi : 27.5.2015 RG Tarih-Sayı :
26.6.2015-29398 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Kara
Kuvvetleri Komutanlığı 5. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 22.5.1930
tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun, 22.3.2000 tarihli ve 4551 sayılı
Kanun’un 31. maddesiyle değiştirilen 153. maddesinin birinci fıkrasında yer
alan “ …veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikâhsız olarak devamlı
surette yaşamakta… ” ibaresinin Anayasa’nın 2., 20. ve 41. maddelerine
aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir. I- OLAY Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay olarak görev yaparken konutunda
bir kadınla birlikte karı koca gibi nikâhsız olarak yaşadığı ileri sürülen
sanık hakkında açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı
olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı Kanun’un itiraz konusu kuralı da içeren 153. maddesi şöyledir: “ İffetsiz bir kimse ile evlenen veya böyle bir kimse ile
yaşayanlar Madde 153- (Değişik :22/3/2000 -
4551/31 md.) İffetsizliği anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek evlenen veya
evlilik bağını devam ettirmekte veya böyle bir kimseyi yanında
bulundurmakta veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikâhsız
olarak devamlı surette yaşamakta ısrar eden asker kişiler hakkında
Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasına, erbaşlar hakkında rütbenin geri
alınmasına hükmolunur. Bir kimseyle gayri tabii mukarenette bulunan yahut bu fiili
kendisine rızasıyla yaptıran asker kişiler hakkında, fiilleri başka bir suç
oluştursa bile, ayrıca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası, erbaşlar
için rütbenin geri alınması cezası verilir. ” B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa
Kuralları Başvuru kararında, Anayasa’nın 2., 20. ve 41. maddelerine
dayanılmış, Anayasa’nın 13. maddesi ise ilgili görülmüştür. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Serruh KALELİ,
Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Nuri NECİPOĞLU,
Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN,
M. Emin KUZ ve Hasan Tahsin GÖKCAN’ın katılımlarıyla 24.11.2014 tarihinde
yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin
esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ömer DURAN tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan ve
ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama
belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, Anayasa’nın 2. maddesinde hukuk devleti
ilkesinin benimsenmiş olduğu, buna göre kanun koyucunun ceza normlarını
düzenlerken ceza hukukunun genel prensiplerinden olan ölçülülük ilkesi ile
bağlı olduğu, ölçülülük ilkesinin ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılık
olmak üzere üç alt ilkeden oluştuğu, ölçülülük ilkesiyle Devletin
cezalandırmanın sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında
adil bir dengeyi sağlamakla yükümlü olduğu,  kuralla suç sayılan eylem
için öngörülen cezanın ağır olduğu ve amaçlanan sosyal faydanın bu suretle
sağlanamayacağı, disiplinin yeniden tesisine etkin bir katkı sağlamayacağı,
kişinin özel hayatı ve aile hayatının askerlik hizmetinin ötesinde tutulması
gerektiği, özel hayatı ve aile hayatını koruma yükümlülüğü bulunan Devletin bu
alana müdahale ederek kişileri cezalandırmasının yerinde olmadığı belirtilerek
kuralın, Anayasa’nın 2., 20. ve 41. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun’un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle itiraz konusu kural
Anayasa’nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir. Kanun’un 153. maddesinin itiraz konusu kuralın da yer aldığı
birinci fıkrasında, iffetsizliği anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek evlenen
veya evlilik bağını devam ettirmekte veya böyle bir kimseyi yanında
bulundurmakta veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikâhsız olarak
devamlı surette yaşamakta ısrar eden asker kişiler hakkında Türk Silahlı
Kuvvetlerinden (TSK)  çıkarma cezasına, erbaşlar hakkında ise rütbenin
geri alınmasına hükmolunacağı kural altına alınmıştır. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun
üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa’nın “ Özel hayatın gizliliği ” başlıklı 20.
maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu ve özel hayatın ve aile hayatının
gizliliğine dokunulamayacağı; ikinci fıkrasında, millî güvenlik, kamu düzeni,
suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya
başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına
bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere
bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de kanunla yetkili kılınmış
mercinin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstünün, özel kâğıtlarının ve
eşyasının aranamayacağı ve bunlara el konulamayacağı, yetkili merciin kararının
yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulacağı hüküm altına
alınmıştır. Anayasa’nın 20 maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere özel
hayat, bir yönüyle özel hayatın gizliliğinin korunmasını, başkalarının gözleri
önüne serilmemesini, bir başka ifadeyle kişinin özel hayatında yaşananların, yalnız
kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini
isteme hakkını korurken, diğer yönüyle, resmî makamların özel hayata müdahale
edememesi yani kişinin ferdî hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip
yaşayabilmesi hakkını güvence altına almaktadır. Dolayısıyla, Anayasa’nın 20.
maddesindeki düzenlemeyle özel hayat, Anayasa’da belirtilen istisnalar
haricinde Devlete, topluma ve diğer kişilere karşı koruma altına alınmıştır. Anayasa’nın “ Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması ” başlıklı
13. maddesinin birinci fıkrasında, “ Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. ” denilmektedir. Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında, çeşitli nedenlerle
özel hayatın korunması hakkına sınırlamalar getirilebileceği belirtilerek bu
hakkın mutlak olmadığı kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında
da belirtildiği gibi temel hak ve hürriyetlerin doğasından kaynaklanan bazı
sınırları bulunduğu gibi Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan kurallar da
temel hak ve hürriyetlerin doğal sınırını oluşturur. Bir başka deyişle, temel
hak ve özgürlüklerin kapsamının ve objektif uygulama alanının her bir norm
yönünden bağımsız olarak değil Anayasa’nın bütünü içerisindeki anlama göre
belirlenmesi gerekir. Dolayısıyla Anayasa’nın diğer hükümlerinin gerektirmesi
nedeniyle düzenlendiği maddede hiçbir sınırlama nedenine yer verilmeyen
hakların da sınırlanabilmesi veya maddelerinde belirtilen nedenler dışında
diğer anayasal nedenlere dayalı olarak sınırlama yapılabilmesi mümkün
bulunmaktadır. Sınırlama, belirli bir temel hak ve özgürlüğün Anayasa’da
öngörülen ya da belirlenen alanı içinde kişiye sağlanan imkânların kanun koyucu
tarafından daraltılmasıdır. Başka bir anlatımla, sınırlamada, belirli bir temel
hak ve özgürlüğün kullanım olanakları sınırlamadan sonra da devam eder. Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde
sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyük
ölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hâle getiren sınırlamalar hakkın özüne
dokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü
değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları
gibi güvenceler hep demokratik toplum düzeni kavramı içinde
değerlendirilmelidir. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnai olarak ve
özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin gerekleri için zorunlu
olduğu ölçüde ve ancak kanunla sınırlandırılabilirler. Bireyin özel hayatı, kural olarak özel alandır. Ancak özel hayatın
korunması hakkı bazı durumlarda kamusal alana da genişleyebilir. Zira meşru
beklenti kavramı, bireylerin mahremiyetlerinin kamusal alanda da bazı koşullar
altında korunmasını mümkün kılmaktadır. Nitekim bireyin mahremiyet alanı ve bu
alanda cereyan eden eylem ve davranışları da kişinin özel hayatı kapsamındadır.
Buna göre itiraz konusu kural uyarınca özel hayat kapsamındaki davranış ve
ilişkiler gerekçe gösterilerek verilebilecek TSK’dan ayırma yaptırımının,
kişinin özel hayatına bir müdahale oluşturduğu açıktır. Asker kişilere uygulanan yaptırımların; kamu düzenini sağlamak ve
devam ettirmek, verimli, süratli ve etkin bir biçimde çalışmayı sürdürmek,
disiplini tesis ve devamlılığını sağlamak, mesleğin onur ve saygınlığını
korumak amacıyla getirildiği anlaşılmaktadır. Başta kolluk kuvvetleri olmak
üzere bazı kamu görevlileri için öngörülen bu tarz cezaların amacı, kamu
görevlisinin görevini gerektiği şekilde yerine getirmesini sağlamaktır. Bu
bağlamda, askerî ceza hukukuna ilişkin uygulamalar neticesinde, özellikle kamu
görevlilerinin davranışları ile ilgili bazı sınırlamalar getirilmesi belirtilen
meşru temellere dayanmaktadır. Bununla birlikte bireylerin temel haklarına
yapılan müdahale ile bu müdahaleyle güdülen meşru amaç arasında bir orantı
bulunması zorunludur. Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca özel hayatın gizliliği
yalnızca kanunla ve demokratik toplum düzeninde gerekli olduğu ölçüde
sınırlanabilir. Ayrıca getirilen bu sınırlamalar, hakkın özüne dokunamayacağı
gibi Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve
ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırma yapılıp
yapılmadığının tespiti için, müdahale teşkil ettiği ve özel hayatın gizliliği
hakkını ihlal ettiği iddia edilen önlemin temelini oluşturan meşru amaç
karşısında, bireye düşen fedakârlığın ağırlığının göz önünde bulundurulması ve
gözetilen kamu yararı ile bireyin temel hakkının korunması arasında adil bir
dengenin kurulup kurulmadığının belirlenmesi zorunludur. Anayasa’nın 13.
maddesi vasıtasıyla Anayasa’da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge, özel hayatın gizliliği
hakkının sınırlandırılmasında da göz önünde bulundurulmalıdır. Ceza hukuku, toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve
ekonomik yaşantısıyla ilgili olduğundan suç ve suçlulukla mücadele amacıyla
ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulması Devletin ceza
siyaseti ile ilgilidir. Bu bağlamda hukuk devletinde, ceza hukukuna ilişkin
düzenlemeler bakımından kanun koyucu, Anayasa’nın temel ilkelerine bağlı kalmak
koşuluyla, toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayıldıkları
takdirde hangi çeşit ve ölçüde ceza yaptırımları veya ceza yaptırımına seçenek
yaptırımlarla karşılanacağı, hangi hâl ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya da
hafifletici öge olarak kabul edileceği gibi konularda takdir yetkisine
sahiptir. Kanun koyucu bu takdir yetkisini kullanırken diğer bir ifade ile herhangi
bir konuda düzenleme yaparken kişi yararı kadar kamu yararını da göz önünde
bulundurmak zorundadır. Dolayısıyla kanun koyucu, kimi suçların niteliğini,
işlenme biçimini, toplum için verdiği zararı da gözeterek değişik cezalar
verilmesini öngörebilir. Ancak bu eylemler ile yaptırımlar arasında adil bir
dengenin bulunması, hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Eylem ile yaptırım
arasında bulunması gereken adil denge, “ ölçülülük ilkesi ” olarak da
adlandırılmakta ve bu ilkenin alt ilkelerini de, elverişlilik, zorunluluk ve
orantılılık ilkeleri oluşturmaktadır. “ Elverişlilik ilkesi ”, öngörülen
yaptırımın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “ zorunluluk
ilkesi ” öngörülen yaptırımın ulaşılmak istenen amaç bakımından zorunlu
olmasını ve “ orantılılık ilkesi ” ise öngörülen yaptırım ile ulaşılmak
istenen amaç arasında olması gereken orantıyı ifade etmektedir. Kanun koyucu düzenleme yetkisi kapsamında, statüleri kanunlarla
oluşturulan ve buna göre mesleğe alınan kamu görevlilerine bir takım hak veya
yükümlülükler getirebilir. Askerlik mesleği disiplin ve fedakârlık temeline
dayanır. Bundan dolayı bu görevi ifa edenlerin güven, itibar ve saygınlığın
gereği olarak katı meslek ilkelerine tabi tutulmaları da normaldir. Kişiler askerlik mesleğini seçmekle birlikte artık sivillere
getirilemeyecek bazı sınırlamaların askerî disiplinin tesisi için kendileri
açısından uygulanmasını kabul etmiş olmaktadırlar. Askerî ceza kanunları
tarafından aynı veya benzer eylemler askerlik hizmetinin gereği olarak, genel
ceza kanunlarına nispeten daha ağır veya daha hafif bir şekilde
cezalandırılabilir. Hatta genel ceza kanunlarında öngörülmemiş bazı fiil ve
eylemlerin askerî ceza kanunları ile cezalandırılması da mümkündür. Nitekim
kanun koyucu da askerî hizmetlerin gereklerine uygun olarak bazı fiil ve
davranışları TSK mensupları için yasaklamıştır. İtiraza konu kural ile yaptırıma bağlanan eylem için kanun koyucu
tarafından belirlenen yaptırım, hürriyeti bağlayıcı bir ceza olmayıp disiplini
temine yönelik TSK’dan çıkarma cezasıdır. Bunun dışında asker kişiler açısından
suçun sübut bulması için yapılan uyarı ve ikazlara rağmen söz konusu fiilin
işlenmesinde ısrar etme şartı da aranmaktadır. Ayrıca sadece asker kişiler ile
ilgili bir düzenleme olduğundan ve askerlik hizmetinin gereği gibi
yürütülmesini sağlamayı amaçladığından demokratik toplum düzeni ile de
çelişmemektedir. Dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkına keyfi ya da hakkın
özüne dokunacak bir sınırlama getirmeyen, temel hakkın kullanımını ortadan
kaldırmayan itiraz konusu kural, istisnai bir alanda ve dar kapsamlı olduğundan
sınırlı ve ölçülüdür. Diğer yandan özel hayatın korunmasını, istisnai bir alanda ve
anayasal ilkelere uygun olarak asgari oranda sınırlandırılan düzenlemenin birey
hakları ile kamu yararı arasında açık bir dengesizlik yarattığı da söylenemez.
Bu anlamda kural, askerlik hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlamayı
amaçladığından, sınırlamanın bu açıdan da ulaşılmak istenen amaç ile orantılı
olduğu açıktır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2., 13. ve
20. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir. Zühtü ARSLAN, Serruh KALELİ, Engin YILDIRIM, Erdal TERCAN, Muammer
TOPAL, M. Emin KUZ ile Rıdvan GÜLEÇ bu görüşe katılmamışlardır. Kuralın Anayasa’nın 41. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. VI- SONUÇ 22.5.1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun, 22.3.2000
tarihli ve 4551 sayılı Kanun’un 31. maddesiyle değiştirilen 153. maddesinin
birinci fıkrasında yer alan “…veya karı koca gibi herhangi bir kimse
ile nikâhsız olarak devamlı surette yaşamakta…” ibaresinin Anayasa’ya
aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Serruh KALELİ, Engin
YILDIRIM,  Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ ile Rıdvan GÜLEÇ’in
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 27.5.2015 tarihinde karar
verildi. Başkan Zühtü
  ARSLAN Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Başkanvekili Burhan
  ÜSTÜN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh
  KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN Üye Muammer
  TOPAL Üye M.
  Emin KUZ Üye Kadir
  ÖZKAYA Üye Rıdvan
  GÜLEÇ KARŞIOY GEREKÇESİ 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun, 22.3.2000 tarihli ve 4551
sayılı Kanun’un 31. maddesiyle değiştirilen, 153. maddesinin birinci fıkrasında
yer alan “… veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikâhsız  olarak
devamlı surette yaşamakta… ” ibaresine yönelik iptal talebi reddedilmiştir. Askeri Ceza Kanunu’nun, itiraz konusu ibarenin de içinde bulunduğu
ve “İffetsiz bir kimse ile evlenen veya böyle bir kimse ile yaşayanlar” başlıklı
153. maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “ İffetsizliği anlaşılmış olan bir
kimse ile bilerek evlenen veya evlilik bağını devam ettirmekte veya böyle bir
kimseyi yanında bulundurmakta veya karı koca gibi herhangi bir kimse
ile nikâhsız  olarak devamlı surette yaşamakta ısrar eden asker
kişiler hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasına, erbaşlar
hakkında rütbenin geri alınmasına hükmolunur ”. Görüldüğü üzere, cezalandırılması öngörülen fiil herhangi bir
kimse ile karı koca gibi nikâhsız olarak devamlı surette
yaşamakta ısrar etmedir. Belirtmek gerekir ki, aynı fiil 6413 sayılı Türk
Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 20. maddesinin (1) numaralı fıkrasının
(g) bendinde Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren bir disiplinsizlik
eylemi olarak düzenlenmiştir. Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesinin
birinci fıkrasına göre, “ Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahiptir .” Kişinin kendi hayatını belirlemesi
anlamında bireysel özerklik, kamu otoritelerinin ve başkalarının müdahale
edemeyeceği özel bir alanın varlığını zorunlu kılmaktadır. Nitekim, 20.
maddenin gerekçesinde, özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkının
gereklerinden biri, “ resmî makamların özel hayata müdahale edememesi; yani
kişinin ferdî ve aile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesi ”
olarak ifade edilmiştir. İtiraz konusu kuralla öngörülen yaptırımın, asker kişilerin özel
hayatlarına saygı gösterilmesini isteme haklarına bir müdahale teşkil ettiği
açıktır. Hiç kuşkusuz, bu hak sınırsız değildir. Meşru bir amaca yönelik olması
ve Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen sınırlama ölçütlerine uyulması şartıyla
özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına sınırlama getirilebilir. Bu
sınırlamanın, askerlik hizmetinin gerektirdiği disiplin ve düzen dikkate
alındığında asker kişiler açısından daha geniş tutulabileceği de açıktır.
Dahası, sivil hayatta suç teşkil etmeyen bir fiil, askerlik vazife ve
hizmetinin kendine has gerekleri uyarınca asker kişiler için cezai yaptırıma
tabi tutulabilir. Düzenlemenin meşru bir amaca yönelik olduğunun söylenmesi,
Anayasa’ya uygunluk bakımından tek başına yeterli değildir. Temel hak ve
özgürlükler, askeri hizmeti yürütenler açısından, belli konularda daha fazla
sınırlandırılabilirse de, bu hak ve özgürlüklerin asker kişiler için geçerli
olmadığı söylenemez. Bu noktada, sınırlamanın ölçülü olup olmadığına bakılması
gerekmektedir. Ölçülülük, “ yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli
olmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin
demokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını da içeren bir ilkedir .”
(AYM, E.2013/67, K.2013/164, K.T. 26.12.2013, RG: 27.3.2014-28954). İtiraz konusu kuralın, askeri hizmetlerin gereklerini sağlama
amacı bakımından gerekli, elverişli ve orantılı olduğunu savunmak zordur.
İtiraz yoluna başvuran Askeri Mahkemenin de belirttiği üzere, “ askerlik
hizmet ve gerekleri ile hiçbir bağlantısı bulunmayan ” ve kişilerin tamamen
özel yaşamlarına ilişkin bir fiil, kuralla suç olarak düzenlenmektedir.
Mahkememiz çoğunluğu, kuralın “ askerlik hizmetinin gereği gibi yürütülmesini
sağlamayı amaçladığı ”nı belirtmesine karşın, yaptırıma tabi fiilin askeri
hizmetin gerekleriyle bağlantısına ve sözgelimi neden askeri disiplini
bozacağına dair argümanlar ortaya koyabilmiş değildir. Diğer taraftan, Mahkememiz çoğunluğunun kuralla öngörülen
yaptırımın “ hürriyeti bağlayıcı bir ceza olmayıp disiplini temine yönelik
TSK’dan çıkarma cezası ” olması nedeniyle ölçülü olduğu yönündeki görüşüne de
katılmak mümkün değildir. Herşeyden evvel, hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile
TSK’dan çıkarma cezası mahiyetleri itibarıyla ölçülülük değerlendirmesine temel
teşkil edecek bir karşılaştırma yapmaya müsait değildir. Bu cezaların
hangisinin daha ağır olduğu hususu, duruma ve cezaya muhatap kişilerin
sübjektif algılarına bağlı olarak değişkenlik arzedecektir. Bazıları açısından
meslekten çıkarma cezası, sözgelimi üç veya altı ay süreli hapis cezasından çok
daha ağır bir ceza olarak görülebilir. Nitekim, bireysel başvurulara ilişkin birçok kararında Mahkememiz,
kişilerin özel hayatını ilgilendiren görüntülerin ifşası üzerine devlet
memurluğundan çıkarma cezasıyla cezalandırılmalarını Anayasa’nın 20. maddesinin
ihlali olarak görmüştür. Anayasa Mahkemesine göre, “ başvurucunun hakkındaki
disiplin süreci sonucunda devlet memurluğundan çıkarma cezası almış olmasının,
meslekî hayatı üzerinde olduğu kadar, temel geçim kaynağından yoksun kalması
nedeniyle ekonomik geleceği üzerinde de önemli bir etki oluşturmakla, daha
önemli hale geldiği anlaşılmaktadır ” (İkinci Bölüm, B.No: 2013/1614,
3/4/2014, § 67; Birinci Bölüm, B.No: 2013/9660, 21/1/2015, § 60). Benzer şekilde, asker kişilerin nikahsız birliktelikte ısrarları
sonucunda, Türk Silahlı Kuvvetleri’nden çıkarma ile cezalandırılmaları, sadece
meslekî hayatlarını değil, aynı zamanda temel geçim kaynağından mahrum
kalmaları nedeniyle ekonomik geleceklerini de olumsuz yönde etkileyecek olan
son derece ağır bir müdahaledir. Bunun da, özel hayata saygı gösterilmesini
isteme hakkına yönelik demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşan ölçülü
bir müdahale olduğu söylenemez. Açıklanan gerekçelerle, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 13. ve
20. maddelerine aykırı olduğu, dolayısıyla iptali gerektiği düşüncesiyle
çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyoruz. Başkan Zühtü
  ARSLAN Üye M.
  Emin KUZ Üye Rıdvan
  GÜLEÇ KARŞIOY Askeri Ceza Kanunu’nun 153. maddesinin birinci fıkrasında yer alan
“…veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikahsız olarak devamlı surette
yaşamakta…” ibaresinin Anayasa’nın 2., 20. ve 41. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüş ancak Mahkememiz kısaca askerlik mesleğinin kariyer meslek olup
disiplin ve fedakarlık temeline dayandığını, katı meslek ilkelerine tabi
tutulup cezalandırılabileceklerini, askeri disipline etmenin demokratik düzen
ile çelişmeyip, müdahale hakkın özüne dokunacak sınırlama getirmediğinden
sınırlı ve ölçülüdür diyerek yediye karşı dokuz oyçokluğu ile kuralın
Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir. Anayasa’nın “özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesinde
herkesin özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel
hayatın gizliliğine dokunulamayacağı ve milli güvenlik, kamu düzeni, suç
işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın ve başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması sebeplerine bağlı olarak ve usulüne göre verilmiş bir
hakim kararı olmadıkça kimsenin üstü aranamayıp özel kağıt ve eşyalarına el
konulamayacağını ifade etmektedir. Demokratik hukuk devletlerinde bireye maddi ve manevi varlığını
dilediği gibi geliştirebileceği, koruyabileceği haklar ve özgürlük alanı
tanınmıştır. Bu kapsamda özel hayata saygı gösterilmesi hakkı, bir yönüyle özel
hayatın “gizliliğin korunması, başkalarının gözleri önüne serilmemesi”ni, bir
başka ifadeyle “kişinin özel hayatında yaşananların, yalnız kendisi veya
kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini isteme hakkı”nı
korurken, diğer yönüyle, “resmi makamların özel hayata müdahale edememesi¸yani
kişinin ferdi ve aile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesi”
hakkını güvence altına almaktadır. Dolayısıyla 20. maddedeki düzenlemeyle özel
hayat, Anayasa’da belirtilen istisnalar haricinde “devlete, topluma ve diğer
kişilere karşı” koruma altına alınmıştır. Bu nedenle kural olarak özel hayat,
devletin ve diğer kişilerin müdahale edemeyeceği özerk bir alan niteliğini haiz
bulunmaktadır. Özel hayat geniş bir kavramdır ve kapsayıcı bir tanımın yapılması
oldukça zordur. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlık
olup bu koruma herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak, kendine özel bir
ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birlikte, özel hayat
kavramının herkesin kişisel yaşamını istediği şekilde sürdürme ve dış dünyayı
bu alandan uzak tutma kavramına indirgenemeyeceği açıktır (Benzer yöndeki AİHM
kararı için bkz. Özpınar/Türkiye, B. No. 20999/04, 19/10/2010). Bu açıdan
Anayasa’nın 20. maddesi özel bir sosyal hayat sürdürmeyi güvence altına
almaktadır. Nitekim AİHM de özel hayat kavramının, bütün unsurlarıyla
tanımlanamayacak kadar geniş bir kavram olduğunu, kişinin ismi ve kimliği,
bireysel gelişimi, aile yaşamı yanında, dış dünya ile bağlantısını, başkaları
ile ilişkisini, ticari ve mesleki faaliyetlerini de kapsadığını belirtmektedir
(Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 29-33). Bireyin kendine ait manevi ve maddi alanda girişeceği ilişkilerin
yaşam ve gelişim özel alanını işaret eden özel hayat, Anayasaca istisnai haller
hariç koruma altında olmasının yanında, AİHM’nin bu alanın mahremiyetten daha
geniş bir alan olduğunu ifade ettiği görülmektedir. Özel hayat kavramı yaşanılan süreçte isim, görüntü, itibar, aile
bilgisi, cinsel kimlik, eğilimler, sağlık, kendi kaderini belirleme, iletişimin
gizliliği gibi bir çok değişik duruma uygulana gelmiş ve alana müdahale imkanı
teknolojik gelişimler çoğalınca alanın korunma ihtiyacı da aynı ölçüde
artmıştır. Bu durumda, ferdin harici müdahalelere karşı korunması ve güvence
altına alınması, müdahalenin asgari düzeyde tutulması, özgürlükleri koruyup
güçlendirmekle görevli demokratik hukuk devletinde, özel hayatın gizliliğine
saygı duyma hakkı çerçevesinde zorunlu hale gelmiştir. Bu saygı hakkı
kapsamında hakka müdahale etmeme yükümlülüğü devlet, kişi ayrımı yapmadan
herkesin bu hakkın etkili kullanımına engel olacak davranışlara engel olma
yükünü de beraberinde getirmektedir. AİHS’nin 8. maddesine göre, “herkes, özel ve aile yaşamına,
konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.” Özel hayat
hakkı, sadece AİHS’de değil; İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve Medeni ve
Siyasal haklar Sözleşmesi’nde de korunmuştur. İnsan Hakları Evrensel
Beyannamesi’nin 12.maddesinde “Hiç kimse özel yaşamı, ailesi, konutu veya
yazışması konularında keyfi müdahalelere, onur ve şanına karşı saldırılara
maruz tutulamaz. Herkesin bu gibi müdahale ve saldırılara karşı yasal yoldan
korunma hakkı vardır” denilirken Medeni ve Siyasal haklar Sözleşmesinin
17.maddesinde ise “Hiç kimsenin özel yaşantısına, ailesine, konutuna ya da
haberleşmesine keyfi ya da kanunsuz olarak dokunulamaz; hiç kimsenin onuruna ya
da toplumda sahip olduğu onur ve şöhretine yasal olmayan müdahalede bulunamaz.
Herkesin, bu gibi müdahalelere ya da saldırılara karşı yasalarca korunmasını
isteme hakkı vardır.” denilmektedir. Nitekim Mahkememiz 03.04.2014 tarih ve 2013/1611 sayılı bir
bireysel başvuru müracaatında verdiği kararının 33. paragrafında; Bu yönüyle
özel hayat, öncelikle bireylerin kendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri
ve diğer kişilerle en mahrem ilişkilere girebilecekleri kavramsal ve fiziksel
bir alana işaret etmektedir. Bu mahremiyet alanı Devletin müdahale
edemeyeceği veya meşru amaçlarla asgari düzeyde müdahale edebileceği özel bir alanı
kapsamaktadır dedikten sonra, 34. paragrafında; Bireyin mahremiyet hakkının mekânı, kural olarak
özel alandır. Ancak özel yaşamın korunması hakkı bazı durumlarda kamusal alana
da genişleyebilir. Zira meşru beklenti kavramı, bireylerin mahremiyetlerinin
kamusal alanda da bazı koşullar altında korunmasını mümkün kılmaktadır demiş ve 35. paragrafında; Özel yaşama saygı hakkı alt kategorisinde geçen
“özel yaşam” kavramı AİHM tarafından da oldukça geniş yorumlanmakta ve bu
kavrama ilişkin tüketici bir tanım yapmaktan özellikle
kaçınılmaktadır.(Koch/Almanya, B.No.497/09, 19/7/2012 § 51).” diyerek özel
hayata saygı ve gizliliğine dokunma sınırlarına ilişkin tespitlerde
bulunmuştur. Bireyin mahremiyet alanının burada geçen eylem ve davranışların
kişinin özel yaşamı kapsamında olduğu, bu alana ilişkin bilgilerin gizliliğinin
korunması da herkesin özel hayatına saygı gösterilmesi hakkı kapsamında
Anayasa’nın 20. maddesi gereği değerlendirileceği açıktır. Somut başvuru, dosyası açısından bakıldığında, TSK’dan ayırma
yaptırımına maruz kalma riski, mesleki nedenlerle veya görevini yeterince iyi
yapmadığı için yürütülen bir soruşturma neticesinde gerçekleşmemiş, buna göre
başvuruya konu süreçte başvurucunun özel hayatı kapsamında ki davranış ve
ilişkileri sonuçta belirleyici olmuştur. Bu şartlar altında kişinin, özel
yaşamına ait unsurlar gerekçe gösterilerek verilebilecek TSK’dan ayırma
yaptırımının, özel hayatın gizliliği hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13.
maddesinin birinci fıkrasında, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz . ” denilmektedir. Anılan hüküm, hak
ve özgürlükleri sınırlama güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup
Anayasa’da yer alan bütün hak ve özgürlüklerin kanun koyucu tarafından hangi
ölçütler göz önünde bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır.
Anayasa’nın bütünselliği ilkesi çerçevesinde, Anayasa kurallarının bir arada ve
hukukun genel kuralları göz önünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan,
belirtilen düzenlemede yer alan başta kanun ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm
güvence ölçütlerinin, Anayasa’nın 20. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının
belirlenmesinde de gözetilmesi gerekmektedir. Başvuruya konu TSK’den ayırma yaptırımı yargısal sürecinin itiraz
konusu kural kapsamında yürütüldüğü gözetildiğinde, hak ve özgürlüğün sınırlama
ölçütlerinden müdahaleye yetki  veren meşru bir hukuki tabana dayandığı
anlaşılmaktadır. Uygulanan yaptırımın askerlik hizmetinin kendine has kuralları
ve gerekleri olduğu, muhatabın mesleği bu bilinç ile seçtiği, askeri disiplinin
başkaca sağlanma yollarının bulunmayacağı, mesleğin onur ve saygınlığını
korumak amacı ile tesis edildiği söylenebilecek ise de, bu tarz cezalarda
amacın görevin gerektiği şekilde yerine getirilmesini temine yönelik olduğu açık
olup cezanın amacını meşru temelinin bulunmadığı da söylenemeyecektir. Anayasa’nın 20. maddesinde yer alan özel hayatın gizliliğine
yapılacak müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçütleri aşmaması o
sınırlar içinde kalması da ve ancak bireyin temel haklarına yapılan müdahale
ile müdahaleyle güdülen amaç arasında orantı bulunması ise bir zorunluluktur. Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen
sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olması
düşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun,
kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir
özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak
düzeye vardırılmaması gerekir. Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük, amaç ve araç
arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder.
Ölçülülük, aynı zamanda yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli
olmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin
demokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını da içeren bir
ilkedir. Ölçülülük ilkesi uyarınca sınırlandırma amacını gerçekleştirebilecek
daha hafif bir sınırlandırma aracı varken daha ağır bir sınırlandırma aracının
seçilmesi doğru tercih değildir. Yani itiraz konusu kural bağlamında özel
hayatın korunması hakkına daha hafif bir sınırlandırma aracıyla müdahalede
bulunarak, sınırlandırma amacı olan “askerlik hizmetinin gereği gibi
yürütülmesini sağlamak” mümkünken mesleği sonlandırmak şeklindeki bundan daha
ağır bir müdahale aracı kullanılması ölçülülük ilkesine uygun düşmez. Ölçülülük ilkesiyle devlet, cezalandırmanın sağladığı kamu yararı
ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamakla ve korumakla
yükümlüdür. İtiraz konusu kural, fiilin ağırlığını, eyleme verilen cezanın
sonucunu cezadan beklenen sosyal faydadan ziyade hakkın tamamını süresiz
şekilde elden almış olmasını dikkate almaması, silahlı kuvvetlerde ki düzenin
yeniden tesisi bir yana kişinin Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin tamamen
kesilmesine yol açması nedeniyle kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri
arasında adil bir denge oluşturamadığından ölçülülük ilkesine aykırıdır. Bu
bakımdan; karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikâhsız olarak devamlı surette
yaşama eylemine, asker kişiler hakkında uygulanan TSK’dan ayırma yaptırımının,
korunması düşünülen yarar ile çatışan hak ve özgürlükler arasında  adil ve
makul bir denge gözetmemesi nedeniyle hukuk devleti ilkesine ve herkesin özel
hayatının güvence altına alınmış olması karşısında özel hayatın gizliliği
ilkesine aykırı olduğu açıktır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2., 13. ve
20. maddelerine aykırıdır. Çoğunluk görüşüne katılınmamıştır. Üye Serruh
  KALELİ KARŞIOY GEREKÇESİ 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 153. maddesinde yer alan “… veya
karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikâhsız olarak devamlı surette yaşamakta …”
ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle itiraz davası açılmıştır.
İtiraz konusu kuralın devamında, herhangi bir kimse ile karı koca gibi nikâhsız
olarak devamlı surette yaşamakta ısrar eden asker kişiler hakkında Türk Silahlı
Kuvvetlerinden (TSK) çıkarma cezasına hükmolunacağı düzenlenmiştir. Söz konusu
kural, sadece 1632 sayılı Kanun’da suç olarak tanımlanıp, cezaya bağlanmamış,
6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nda da disiplin suçu olarak nitelendirilmiş ve
aynı cezai yaptırıma bu Kanun’da da yer verilmiştir. Özel hayatın en mahrem
alanlarına ait tercihlerden dolayı kişilerin işten atılma yaptırımına
uğramaları ölçüsüz ve ağır bir cezadır. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, özel
hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu ve özel hayatın
gizliliğine dokunulamayacağı hükme bağlanmıştır. İtiraz konusu kural, resmi
makamlara asker kişinin özel hayatına karışma yetkisini vererek, yukarıdaki
fıkrada korunan değerlere ölçüsüz bir müdahalede bulunmaktadır. Kişinin aile
hayatı da dâhil olmak üzere özel hayatı askerlik mesleğinin layıkıyla yerine
getirilmesinde doğrudan bir etkiye sahip değildir. Asker kişi de olsa, bireyin
özel hayatında ne yaptığı, kimlerle nasıl yaşadığı, ne devleti ne de
başkalarını ilgilendirir. Asker kişinin, itiraz konusu kural gereğince TSK ile
ilişiğinin kesilmesi yaptırımına maruz kalması mesleki yetersizlik veya başka
bir nedenden dolayı değil özel hayatıyla ilgili davranış ve tercihlerinden
kaynaklanmaktadır. Denebilir ki, asker kişiler hayatlarının askerlik mesleğinin
doğasından kaynaklanan bazı sınırlamalara tabi olacağını bilerek bu mesleği
seçmektedir. Bununla birlikte, bu sınırlamaların Anayasa’da yer alan temek hak
ve özgürlüklerin kullanılmasını ölçüsüzce engellememesi gerekir. Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesinin, ifade özgürlüğünün, “kışlanın kapısında durmadığı” [1] tespitini
asker kişiler açısından Anayasamızın 20. maddesi için de rahatlıkla
yapabiliriz. İtiraz konusu kuralın askerlik mesleğinin onur ve saygınlığını
korumak ve disiplini sağlamak amacını taşıdığı hususunda bir tereddüt yoktur.
Bununla beraber, özel hayata ait tercihlerden dolayı asker kişinin mesleğin
onurunu zedeleyeceği, disiplinsizliğe neden olacağı otomatik olarak
varsayılmamalıdır. Nikâhsız karı koca gibi yaşayan bir asker kişi, mesleğinde
son derece başarılı olabilir. Aynı şekilde evli bir asker kişi de işinde son
derece başarısız veya disiplinsiz olabilir. Aile, sabit ve durağan bir kavram olmayıp, geçmiş çağların aile
anlayışı ile günümüzünkiler arasında önemli farklılıklar mevcuttur. Artık,
herhangi bir resmi ve/veya dini akit olmadan da insanlar aile şeklinde
yaşamakta ve aile kavramı sadece nikâhlı birlikteliklerle
sınırlandırılmamaktadır. Kişiler, çeşitli nedenlerle nikâhsız bir arada yaşamak
isteyebilirler. Devlete düşen görev, bu tercihe saygı duymak olmalıdır. Özel
hayata saygı hakkı, bir insanın herhangi bir dış müdahaleye maruz kalmadan
kendi hayatını arzuladığı şekilde sürdürmesini güvence altına almaktadır. Bu
sayede, insan haysiyeti de korunmuş olmaktadır. Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü’nün 2013/1614 başvuru numaralı
bireysel başvuru ile ilgili kararında da vurgulandığı gibi, özel hayat
kişilerin kendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en
mahrem ilişkilere girebilecekleri bir alan olarak nitelendirilmektedir. Bu
mahrem alan, devletin müdahale edemeyeceği veya meşru amaçlarla asgari düzeyde
müdahale edebileceği özel bir alanı içermektedir. Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların da
demokratik toplum düzeni ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı
belirtilmiştir. Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, amaç ve
araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade
etmektedir. Ölçülülük, yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli
olmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin
demokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını içeren bir ilkedir.
Bu ilke, kısıtlama için kullanılan araçla amaç arasında hak ve özgürlüğü en az
sınırlayacak dengeli bir oran aranması için kullanılmaktadır. Askerlik
görevinin doğası gereği asker kişilerin özel hayatlarıyla ilgili hakları,
sivillere göre daha fazla sınırlandırılabilir nitelik taşımakla beraber, bu
sınırlandırmanın hakkın özüne dokunmaması ve demokratik toplumda zorlayıcı bir
sosyal ihtiyacı karşılaması gerekmektedir. Temel hak ve özgürlükler, özüne dokunmamak şartıyla demokratik
toplum düzeninin gerekleri doğrultusunda zorunlu olduğu ölçüde ve ancak kanunla
sınırlandırılabilirler. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamalar ve
yapılan müdahalelerle ulaşılmak istenen amaç ne kadar meşru olursa olsun,
kısıtlamaların belli bir hakkın kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya
da ortadan kaldıracak düzeyde olmaması gerekir. Özel hayatın gizliliği hakkı bağlamında
bu hakkın kullanılamaz hale getirilmesi veya kullanılmasının aşırı derecede
güçleştirilmesi sonucunu doğuran müdahalelerin hakkın özünü zedeleyeceği
açıktır. Yukarıda belirtilen nedenlerle, itiraz konusu kuralın, Anayasa’nın
13. ve 20 maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle karara muhalefet edilmiştir. Üye Engin
  YILDIRIM Üye Muammer
  TOPAL KARŞI GÖRÜŞ 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 153. maddesinin birinci
fıkrasındaki “… veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikahsız olarak
devamlı surette yaşamakta…” ibarelerinin iptali
istenmiştir.  İptali istenen ibarelerle birlikte 153. maddenin birinci
fıkrası şöyledir: “ İffetsiz bir kimse ile evlenen veya böyle bir kimse ile
yaşayanlar Madde 153- İffetsizliği anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek
evlenen veya evlilik bağını devam ettirmekte veya böyle bir kimseyi yanında
bulundurmakta veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikahsız
olarak devamlı surette yaşamakta ısrar eden asker kişiler hakkında
Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasına, erbaşlar hakkında rütbenin geri
alınmasına hükmolunur. İptali istenen ibareler Mahkememiz çoğunluğu tarafından, askerlik
mesleğinin gereği olarak, bu mesleği kabul edenlerin özel hayatına sınırlama
getirilebileceği gerekçesiyle, Anayasaya aykırı bulunmamıştır. İtiraz konusu kural, herhangi bir kimse ile karı koca gibi
nikahsız olarak devamlı surette yaşamakta ısrar eden asker kişiler hakkında
Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasına hükmolunacağını düzenlemektedir. Maddenin gerekçesinde “ Madde ile, 1632 sayılı Kanunun 153 üncü
maddesinde, bu Tasarıyla fer’î cezalarla ilgili olarak yapılan düzenlemenin
icap ettirdiği bir değişiklik yapılmaktadır. Maddenin ikinci fıkrasında, bir kimseyle gayri tabiî mukarenette
bulunmak veya bu fiili kendisine rızasıyla yaptırmak fiilleri ile ilgili bir
düzenleme yapılmıştır. Maddede, bu fiilleri işleyen asker kişiler hakkında,
fiilleri bir başka suç oluştursa bile ayrıca suçlunun statüsüne göre Türk
Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma veya rütbenin geri alınması fer’î cezalarına
hükmedilmesi öngörülmektedir” açıklamalarına yer
verilmiştir. Aşağıda belirtilen nedenlerle, kuralın anayasaya aykırı olduğu
kanaatindeyim: 1-  İptali istenen ibarelere göre, asker kimsenin, bir
başkasıyla nikahsız olarak karı koca gibi yaşaması ve bunda, ihtara rağmen
ısrar etmesi fiili, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nda askeri suç olarak
düzenlenmiş ve ceza olarak da silahlı kuvvetlerden çıkarma cezası
öngörülmüştür. Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası, personelin tabi olduğu
mevzuat hükümlerine göre Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğin kesilmesi veya
sözleşmesinin feshedilmesidir. Söz konusu fiil,  iptali istenen kuralla suç olarak
tanımlanıp cezaya bağlanmış olmasının yanında ayrıca bir de, 6413 sayılı Türk
Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nda da disiplin suçu olarak kabul edilmiş ve
bunun cezası olarak da yine TSK’dan ayırma bu kez disiplin cezası olarak
öngörülmüştür. 6413 sayılı Kanun’un “ Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını
gerektiren disiplinsizlikler ” başlıklı 20. maddesinde: “ (1) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren
disiplinsizlikler şunlardır: … (g) İffetsiz bir kimse ile evlenmek veya böyle bir kimse
ile yaşamak: İffetsizliği anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek evlenen veya
evlilik bağını devam ettirmekte veya böyle bir kimseyi yanında
bulundurmakta veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikahsız
olarak devamlı surette yaşamakta ısrar etmek tir. … ” denilmiştir. Görüldüğü gibi, aynı fiil 1632 sayılı Kanun’un 153.
maddesinde askeri suç olarak düzenlenirken, 6413 sayılı Kanun’un 20 maddesinde
de disiplin suçu olarak düzenlenmiştir. Buna göre, aynı fiil için 1632 sayılı
Kanunda iptali istenen kuralla, ceza olarak silahlı kuvvetlerden ayırma, 
6413 sayılı Kanunla da, disiplin cezası olarak, silahlı kuvvetlerden ayırma
öngörülmüştür. Kanun koyucu, bir fiil nedeniyle, hem adli ceza, ayrıca bir de
disiplin cezası verilmesini öngörebilir. Bunda bir sorun yoktur. Ancak burada,
aynı fiilin, bir taraftan adli ceza olarak,  diğer taraftan disiplin
cezası olarak silahlı kuvvetlerden ayırma ile cezalandırılması öngörülmektedir.
Hangi cezaya ne zaman başvurulacağı konusunda da görülebildiği kadarıyla
ayırtedici bir unsur bulunmamaktadır. O nedenle de, bunun takdiri
uygulayıcılara bırakılmış olmaktadır. Bu durum, belirsizliğe ve keyfiliğe neden
olabilecek niteliktedir. Anayasa’nın 2. maddesine göre “ Türkiye Cumhuriyeti, bir hukuk
Devletidir .” Hukuk devleti Anayasa Mahkemesi tarafından “ Anayasa’nın 2.
maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan
haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda
adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı
durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini
bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. ” şeklinde
tanımlanmaktadır (18.6.2013,E. 2013/71, K.2013/77). Hukuk devleti ilkesi, özünde yönetimin hukukla bağlılığı,
yöneticilerin şahsi ve keyfi iradesinin değil, hukukun hâkim olması anlamına
gelmektedir. Hukuk devletinden söz edebilmek için genel, soyut, önceden
bilinebilir, anlaşılabilir ve istikrarlı kurallardan oluşan bir hukuk düzeni
mevcut olmalı ve hukuk kuralları, yönetilenler kadar siyasi iktidarı kullanan
devlet organlarını ve yöneticilerini de bağlamalıdır (AYM, 27.12.2012, E.
2012/96, K. 2012/206). İptali istenen ibarelerle,  askeri suç ve ceza olarak
düzenlenen fiil ile, 6413 sayılı Kanun’un 20 maddesinde disiplin suçu ve cezası
olarak düzenlen durum, birbiriyle aynı olduğundan ve bu durum, belirsizliğe ve
keyfiliğe neden olabileceğinden, iptali istenen ibareler, Anayasa’nın 2.
maddesine aykırıdır. 2-  Yukarıda ifade edildiği üzere, itiraz konusu kural,
herhangi bir kimse ile karı koca gibi nikahsız olarak devamlı surette yaşamakta
ısrar eden asker kişiler hakkında TSK’dan çıkarma cezasına hükmolunacağını
düzenlemektedir. Anayasa’nın “ Özel hayatın gizliliği ” başlıklı 20.
maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, özel hayatına saygı gösterilmesini
isteme hakkına sahip olduğu ve özel hayatın gizliliğine dokunulamayacağı;
ikinci fıkrasında, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi,
genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,
usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin
yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstünün, özel kâğıtlarının ve eşyasının
aranamayacağı ve bunlara el konulamayacağı, yetkili merciin kararının yirmidört
saat içinde görevli hâkimin onayına sunulacağı hüküm altına alınmıştır. Özel hayata saygı gösterilmesi hakkı, bir yönüyle özel hayatın “ gizliliğinin
korunması, başkalarının gözleri önüne serilmemesi ”ni, bir başka ifadeyle “ kişinin
özel hayatında yaşananların, yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediği
kimseler tarafından bilinmesini isteme hakkı ”nı korurken, diğer yönüyle, “ resmî
makamların özel hayata müdahale edememesi; yani kişinin ferdî ve aile hayatını
kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesi ” hakkını güvence altına
almaktadır. Dolayısıyla, 20. maddedeki düzenlemeyle özel hayat, Anayasa’da
belirtilen istisnalar haricinde “ devlete, topluma ve diğer kişilere karşı ”
koruma altına alınmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesine göre, “ Herkes,
özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına
sahiptir. ” AİHS m.8/1, Devlete, özel hayatın gizliliği hakkına müdahale
etmeme şeklinde negatif bir yükümlülük yanında, bu hakları korumak amacıyla
pozitif  yükümlülükler de yüklemektedir. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen herkesin
özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı kapsamında, asker kişilerin de
özel hayatlarının olduğu ve sivil kişiler gibi, bunların özel hayatlarının da
korunması gerektiği açıktır. İtiraz konusu ibareler ile asker kişilerin özel
hayatlarına bir sınırlama getirildiği görülmektedir. Anayasa’nın 20. maddesinin
ikinci fıkrasında, çeşitli nedenlerle özel hayatın korunması hakkına sınırlamalar
getirilebileceği belirtilerek bu hakkın mutlak olmadığı kabul edilmiştir. 
Keza, bir temel hak veya özgürlük hakkında sınırlama getirilirken Anayasa’nın “ Temel
hak ve hürriyetlerin sınırlanması ” başlıklı 13. maddesine de uygun hareket
etmek gerekir. Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel ilkeleri göz
önünde tutularak uygulanması gerekli  olduğundan, belirtilen düzenlemede
yer alan başta kanun ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin,
Anayasa’nın 20. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de
gözetilmesi gerekmektedir. (B. No. 2013/2187, 19/12/2013, § 35). Hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütü anayasa
yargısında önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz
konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir
kanun hükmünün, yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır
(B. No. 2013/2187, 19/12/2013, § 36). Bu açıdan, somut olaya
bakıldığında,  asker kişiler için öngörülen cezanın,  askerî
disiplini sağlamak, mesleğin onur ve saygınlığını korumak amacıyla getirildiği,
kanunla öngörüldüğü, dolayısıyla hukuki temelinin bulunduğu kabul edilmelidir. Bireyin temel haklarına bir müdahalede bulunulurken, Anayasa’nın
13. maddesi uyarınca ayrıca ölçülülük ilkesine de uygun davranılmalıdır.
Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu
sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez.
Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu
rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün
kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak düzeye
vardırılmaması gerekir. Ölçülülük, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin
bulunması gereğini ifade eder. Ölçülülük, aynı zamanda yasal önlemin sınırlama
amacına ulaşmaya elverişli olmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını
ve sınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk
taşımasını da içeren bir ilkedir (AYM 26.12.2013, E. 2013/67, K. 2013/164). Ayrıca, ölçülülük ilkesi uyarınca sınırlandırma amacını
gerçekleştirebilecek daha hafif bir sınırlandırma aracı bulunmaktayken daha
ağır bir sınırlandırma aracının seçilmesi mümkün değildir. Buna göre, itiraz
konusu kural bağlamında özel hayatın korunması hakkına daha hafif bir
sınırlandırma aracıyla müdahalede bulunarak, sınırlandırma amacı olarak kabul
edilen  a skerî disiplinin sağlanması, mesleğin şeref ve onurunun
korunması amacına ulaşmak mümkünken, bundan daha ağır bir müdahale
aracı kullanılması, ölçülülük ilkesine uygun olmaz. Özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanması mümkün olmakla
beraber, sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında
orantısızlık bulunmamalı, sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar ile temel
hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge
kurulmasına özen gösterilmelidir. Suç ve suçlulukla mücadele kapsamında, hangi fiillerin suç
sayılacağı ve hangi cezalarla cezalandırılacağı, verilecek cezanın miktarı gibi
konular, ceza siyaseti ile ilgili  konulardır ve bu konularda kanun
koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır. Kanun koyucu, Anayasa’ya ve ceza
hukukunun evrensel ilkelerine bağlı kalarak bu konularda kanun yapabilir. Bu
bağlamda, askerlik mesleğinin niteliğini ve gereklerini dikkate alarak, sivil
kişilerden daha farklı kurallar da getirebilir. Ancak asker kişiler açısından
da, bu eylemler ile yaptırımlar arasında adil bir dengenin bulunması, hukuk
devleti ilkesinin bir gereğidir. Ölçülülük ilkesiyle devlet, cezalandırmanın sağladığı kamu yararı
ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamakla
yükümlüdür. İtiraz konusu kural bu açıdan değerlendirildiğinde, suç sayılan
fiil, öngörülen ceza ve verilen ceza ile askerî disiplinin sağlanmasının
ötesinde, kişinin TSK’dan ilişiğinin tamamen kesilmesi  nedeniyle, kuralla
takip edilen kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir
denge oluşturulduğundan ve ölçülülük ilkesine uygun davranıldığından söz etmek
mümkün değildir. Bu bakımdan; karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikahsız
olarak devamlı surette yaşama eylemi nedeniyle asker kişiler hakkında uygulanan
TSK’dan ayırma yaptırımı, korunması düşünülen yarar ile çatışan hak ve
özgürlükler arasında adil ve makul bir denge gözetmemesi nedeniyle hukuk
devleti ilkesine ve özel hayatın gizliliği ilkesine aykırıdır . Yukarıda açıklanan nedenlerle, 1632 sayılı Kanun’un 153.
maddesinin birinci fıkrasında yer alan “… veya karı koca gibi herhangi
bir kimse ile nikahsız olarak devamlı surette yaşamakta…” ibareleri,
Anayasa’nın 2., 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğundan, Mahkememiz
çoğunluğunun görüşüne katılmam mümkün olmamıştır. Üye Erdal
  TERCAN [1] Grigoriades/Yunanistan, §45, Başvuru no:
121/1996/740/939, Karar tarihi: 25 Kasım 1997,
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx#{"fulltext":["grigoriades"],"documentcollectionid2":["GRANDCHAMBER","CHAMBER"],"itemid":["001-58116"]}.