ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 1971/49 Karar Sayısı : 1971/81 Karar Tarihi:9/12/1971 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Niğde-Ortaköy Sulh Ceza
Mahkemesi. İSTEMİN KONUSU : Mahkemece, Gayrimenkule
Tecavüzün Def’i hakkındaki 16 Nisan 1952 günlü, 5917 sayılı Kanunun özellikle
1.,3.,5. ve 7. maddeleri ve genel olarak tümü Anayasa’nın özüne ve
2.5.,7.,8.,12.,33.,36. ve 132. maddelerine aykırı görülmüş ve Türkiye
Cumhuriyeti Anayasası’nın 151. maddesine dayanılarak Anayasa Mahkemesine
başvurulmuştur. I- OLAY : Sanık hakkında, köy merasına ikinci kez tecavüz eyleminden dolayı
5917 sayılı Kanunun 7. maddesinin birinci fıkrasına göre cezalandırılması
istemiyle ve 26.7.1969 günlü, 1969/421-246-142 sayılı iddianame ile açılan ve
Niğde-Ortaköy Sulh Ceza Mahkemesinin 1969/210 esas sayısını alan kamu davasının
duruşması sırasında mahkeme 16.4.1952 günlü, 5917 sayılı Kanunun özellikle
1.,3.,5. ve 7. maddelerini ve genel olarak tümünü Anayasa’nın özüne ve
2.,5.,7.,8.,12.,33.,36. ve 132. maddelerine aykırı görerek Yasanın iptali için
Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve davanın geri bırakılmasına 4.9.1971
gününde karar verilmiştir. II. MAHKEMENİN ANAYASA’YA AYKIRILIIK GÖRÜŞÜNE İLİŞKİN GEREKÇESİ
ÖZETİ : Mahkemenin 5917 sayılı Kanunun tümünün Anayasa’ya aykırı olduğu
yolundaki görüşüne dayanaklık eden gerekçesi özet olarak şöyledir: a) Kanunun 1. maddesine göre bir kez karar verildi mi bu karar
üçüncü kişileri bağlamakta, yeni bir soruşturmaya ve karara gidilmeksizin
tecavüz defedilmekte ve malik mahkemeye başvurmak zorunda bırakılmaktadır. b) 5. maddeye göre karar kesin olduğu için mahkemeyi bağlamakta ve
belki de yok sayılabilecek böyle bir karara aykırı davrananın cezalandırılması
gerekmektedir. Bu da mahkemenin bağımsızlığı ve hâkimin vicdanına göre hüküm verme
ilkelerini kısıtlayan bir durumdur. Kesinlik hükmü ayrıca Anayasa’nın 114. maddesine
aykırı olduğu gibi idari karar böylece sanki bir kanun niteliğini kazandığı
için 5. madde ile çelişkiye düşülmektedir. c) Türk Ceza Kanunun 6123 sayılı Yasa ile değiştirilen 513. ve
5917 sayılı Kanununun 7. maddelerindeki ceza hükümleri uygulamalarda değişik
görüşlerin oluşmasına ve yurttaşlar arasında eşitsizliğe yol açmaktadır. Anayasanın 33. maddesine göre ceza sorumu şahsidir. Olayda, ilgisi
olmayan muhtarın aldığı karar üçüncü şahıslar, hatta malik için de değer
taşımakta ve ikince kez tecavüz, suçu oluşturmaktadır. ç) Mahkemenin 7. maddeyi uygularken 5917 sayılı Yasanın öteki
hükümlerini inceleyemiyeceği yolunda bir görüş süresi geçtikten sonra yapılan
başvurma üzerine, veya yetki dışı olarak, yahut uygulama alanı içine girmeyen
bir taşınmaz için verilmiş bile olsa karara uymaya mahkemeyi mecbur
bırakacağından 5917 sayılı Kanun Anayasa’ya tümüm ile aykırıdır. III- YASA METİNLERİ : 1- İtiraz ve İnceleme konusu hüküm : Mahkemece 5917 sayılı Kanunun tümünün Anayasa’ya aykırılığı ileri
sürülmüşse de aşağıda görüleceği üzere incelemenin 7. madde ile
sınırlandırılmasına karar verildiği için buraya yalnız bu maddenin alınması ile
yetinilmiştir. Madde (Üçüncü Tertip Düstur-Cilt 33-Sayfa 1242 deki metne göre)
şöyledir : “Madde 7-Tecavüzü defedilen kimse mahkeme karariyle kendine teslim
edilmeksizin o gayrimenkule tecavüz ederse birinci maddeye göre tecavüzü
defedilmekle beraber Sulh Mahkemelerince iki aydan altı aya kadar hapis
cezasına mahkum edilir. Eğer bu tecavüz silâhlı bir kişi veya silâhlı olmasalar bile
birkaç kişi tarafından ika olunursa bir seneden üç seneye kadar hapis cezası
verilir. Bu davalar acele olarak görülür.” 2- Dayanak olarak ileri sürülen Anayasa hükümleri : Mahkemenin 5917 sayılı Kanunun Anayasa’ya aykırı olduğu yolundaki
görüşünü desteklemek üzere ileri sürdüğü Anayasa maddelerinden 5917 sayılı
Kanunun, sınırlama kararı uyarınca incelenen, 7. maddesiyle ilgili bulunanlara
aşağıda gösterilmiştir: “Madde 8-Kanunlar Anayasa’ya aykırı olamaz. Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare
makamlarını ve kişileri bağlıyan temel hukuk kurallarıdır.” “Madde 12-Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi
inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye ve sınıfa imtiyaz tanınamaz.” “Madde 33-Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç
saymadığı bir fiilinden dolayı cezalandırılamaz. Cezalar ve ceza tedbirleri ancak kanunla konulur. Kimseye, suç işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan
cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Kimse kendisini veya kanunun gösterdiği yakınlarını suçlandırma
sonucunu doğuracak beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. Ceza sorumluluğu şahsidir. Genel müsadere cezası konulamaz.” “Madde 36- Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amaciyle, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” “Madde 132-Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa’ya,
kanuna ve hukuka ve vicdani kanaatlarına göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin
kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge
gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.” ………………………………………..) IV - İLK İNCELEME : Anayasa Mahkemesinin, İçtüzüğünün
15. maddesi uyarınca 12.10.1971 gününde Muhittin Taylan, Avni Givda, Fazıl
Uluocak, Sait Koçak, Şahap Arıç, İhsan Ecemiş, Recai Seçkin, Ahmet Akar, Halit Zarbun,
Ziya Önel, Kâni Vrana,Mustafa Karaoğlu, Muhittin Gürün, Şevket Müftügil ve
Ahmet H.Boyacıoğlu’nun katılmalariyle yapılan ilk inceleme toplantısında
dosyanın eksiği bulunmadığı sonucuna varılmakla birlikte işin Ortaköy Sulh Ceza
Mahkemesinin 5917 sayılı Kanunun tümünü, Anayasa’ya uygunluk denetimi için
Anayasa Mahkemesine getirmeye yetkisi bulunup bulunmadığı yönünden ele alınması
gerekli görülmüştür. Bilindiği gibi Anayasanın 1488 sayılı Kanunla değişik 151. ve
22.4.1962 günlü, 44 sayılı Kanunun 27. maddelerine göre bir Mahkemenin
Anayasa’ya uygunluk denetimi için Anayasa Mahkemesine getirebileceği hükümler
ancak bakmakta olduğu davada uygulanacak olanlarla sınırlıdır. Başka deyimle
itiraz yoluna başvuran mahkemenin elinde bakmakta olduğu bir dava bulunmalı ve
Anayasa Mahkemesine hangi hükümleri getiriyorsa onların tümünü o davada
uygulama durumunda olmalıdır. Ortaköy Sulh Ceza Mahkemesinin elinde bakmakta olduğu bir dava
bulunduğunda kuşku yoktur. Bu, köy merasına ikinci kez tecavüz eyleminden sanık
bir kimse hakkında 5917 sayılı Kanunun 7. maddesinin birinci fıkrasına göre
cezalandırılması istemiyle Cumhuriyet Savcılığınca açılan ve mahkemenin
1969/210 esas sayısında kayıtlı bulunan kamu davasıdır. Mahkeme sözü geçen dava
dolayısiyle 5917 sayılı Kanunun tümünün Anayasa’ya aykırı olduğunu ileri
sürdüğüne göre davada uygulanma yeri bulunup bulunmadığı yönünden Kanunun bütün
maddeleri üzerinde ayrı ayrı durulmadıkça bir sonuca varılması düşünülemez. Gayrımenkule Tecavüzün Def’i hakkındaki 16.4.1952 günlü, 5917
sayılı Kanun 10 maddedir. 1. madde, gerçek veya tüzel kişilerin zilyet
bulundukları taşınmaza başkalarınca tecavüz ve müdahale edilince zilyedin
başvurması üzerine kaymakam veya valinin tecavüz ve müdahaleyi def ve taşınmazı
zilyedine teslim etmeleri ilkesini koymakta ve uyulacak usul ve koşullar
yönünden aşağıda yazılı hükümlere gönderme yapmaktadır. 2.ve 3. maddeler zilyedin ve tecavüzü menedilenin genel
mahkemelere başvurma haklarını saklı tutmuştur. 4. madde, tecavüzün def’ini
istemenin süresini düzenlemektedir. 5. madde tecavüzün def’i istemi üzerine
vali ve kaymakamların yapacakları veya yaptıracakları soruşturmaya,
soruşturmanın süresine, soruşturma sonunda verilecek karara ve bu kararın
kesinliğine ilişkindir. 6. maddede soruşturma görevlilerinin yolluklarına ve
taşıt giderlerine ilişkin hükümler yer almıştır. 7. madde 5917 sayılı Yasanın yaptırım hükmüdür. Bu maddede
tecavüzü defedildiği halde mahkeme karariyle kendisine teslim edilmeksizin o
taşınmaza yeniden tecavüzde bulunan kimsenin eylemi suç sayılmakta ve o kimse
için iki aydan altı aya kadar ve tecavüz eylemi silâhlı bir kişi veya silâhlı
olmasalar bile birkaç kişice işlenirse bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası
öngörülmektedir. 5919 sayılı Kanunun 8. maddesi yürürlükten kaldırılan eski kanuna
9. maddesi kanunun yürürlük gününe, 10. maddesi ise yürütmekle görevli
bakanlara ilişkindir. Görülüyor ki 5917 sayılı Kanunun 1.,2.,3.,4.,5.,6. maddeleri,
niteliklerine ve kapsamlarına göre ilk tecavüz olayı ve tecavüzün def’i işlemi
dolayisiyle mahkeme dışında kalan yetkililerce iş mahkemeye gelmeden, hattâ suç
işlenmeden önce uygulanmış hükümlerdir. Mahkemenin 5917 sayılı Kanuna ilişkin
olarak davada uygulayacağı tek hüküm 7. maddedir. Mahkeme bu maddedeki ögelerin
ve koşulların varlığını, başka deyimle; a)Sanığın daha önce tecavüzünün defedilmiş olup olmadığını; b)Taşınmazın mahkeme karariyle sanığa teslim edilmiş bulunup
bulunmadığını; c)İkinci tecavüzün yer alıp almadığını; ç)Gerekiyorsa ikinci tecavüzün silahlı olarak mı yahut birkaç kişi
tarafından mı yapıldığını; Araştıracak ve sonuca göre bir karara varacaktır. Bu araştırmanın
hiçbir zaman, 5917 sayılı Yasanın taşınmaza tecavüzün def’i işlemlerini
düzenleyen hükümlerinin mahkemece bakılmakta olan ceza davasında uygulanacağı
anlamına gelmediği ortadadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle işin esasının mahkemenin
uygulayabileceği tek hüküm olan 5917 sayılı Kanunun 7. maddesi ile
sınırlandırılarak incelenmesine Muhittin Taylan, Şahap Arıç, Recai Seçkin, Ziya
Önel, Kâni Vrana, Mustafa Karaoğlu ve Ahmet H.Boyacıoğlu’nun mahkemenin 1. ve
5. maddeleri de uygulama durumunda bulunduğu ve bu hükümlerin de inceleme
kapsamına alınması gerektiği yolundaki karşı oylariyle ve oyçokluğu ile 12.10.1971
gününde karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ : İtirazın esasına ilişkin rapor, Niğde-Ortaköy Sulh Ceza
Mahkemesinin 14.9.1971 günlü, 1971/34 sayılı yazısına bağlı olarak gelen
gerekçeli karar ve ekleri, Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülen hüküm (sınırlama
kararı uyarınca), Anayasa’nın dayanak olarak gösterilen maddeleri, bunlarla
ilgili gerekçeler ve başka yasama belgeleri, konu ile ilişkisi bulunan öteki
metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Anayasa’ya aykırılık iddiasının daha önceki itirazlar
dolayisiyle incelenmiş bulunması durumu: 5917 sayılı Kanunun 7. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu
yolundaki iddia daha önce 1962/274,1968/8, ve 1969/49 sayılı işler dolayisiyle
incelenmiş; hükmün Anayasa’ya aykırı olmadığı ve itirazın reddi
21.2.1963,22.10.1968 ve 8.1.1970 günlerinde 1963/40,1968/48 ve 1970/3 sayılarla
karara bağlanmıştır. (2.5.1963 günlü, 11359 sayılı Resmi Gazete-Anayasa
Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı:1, Sayfa:85/-92; 23.5.1969 günlü, 13205 sayılı
Resmi Gazete-Kararlar Dergisi, Sayı:6, Sayfa:295/301; 5.7.1970 günlü, 13539
sayılı Resmi Gazete –Kararlar Dergisi, Sayı:8, sayfa:176/187.) Görüşmelerin başında Muhittin Gürün şu duruma ve Anayasa’nın,
Anayasa Mahkemesi kararlarının kesinliğini ve bağlayıcılığını saptayan değişik
152. maddesi hükmüne göre konunun yeniden incelenemiyeceğini ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesinin Anayasa’ya aykırılık iddialarını ilişkin
kararları Anayasa’nın 149. ve 151. maddelerine dayanılarak yapılmış belli
istemler üzerine verilebileceğinden her kararın 152. maddenin gereği olan
kesinliği de o kararın verilmesine yol açan belli dava veya itiraz açısından
söz konusu olabilir. Bu durumun sonu olarak belirli bir dava veya itirazın
karara bağlanması aynı konuda bir başka dava veya itirazın Anayasa Mahkemesine
gelmesine veya incelenmesine engellik edemez. İptal kararlariyle dava veya itirazın reddine ilişkin kararlar
arasında açık bir ayırım vardır. İptal kararları Anayasa’nın 1488 sayılı Kanunla
değişik 152. maddesi koşulları altında iptal konusu hükümleri yürürlükten
kaldırır. İptal dolayisiyle artık yürürlükte bulunmayan bir kanunun Anayasa’ya
aykırılığı ileri sürülemeyeceğine göre böylece çözülmüş konuların bir daha
Anayasa Mahkemesine gelmesi düşünülemez. Gelse de yeniden incelenmesinin gereği
ve konusu olmaz ve iş karar verilmesine yer bulunmadığı yolunda bir sonuçla
kapanır. Davanın veya itirazın reddi ile sonuçlanmış kararlara konu olan
hükümler ise yürürlükte kalmış ve kararlar belirli durumlara ve koşullara da
anmakta bulunmuştur. Kararın bağlayıcılığa da bu kapsam içinde, belirli bir
dava veya itiraz bakımındandır. Durumların ve koşulların değişmesi halinde
sonucun da değişik olması gerekir. Böyle bir değişmenin bulunup bulunmadığı ise
ancak yeni dava veya itirazın incelenmesi sonunda anlaşılabilir. Bir dava veya itiraz redle sonuçlanırsa aynı konuda gelecek başka
davaların ve itirazların incelenemiyeceği yolunda bir görüş kimi hükümlere
dokunulmazlık tanımak, bu hükümler hakkında özellikle yargı yerlerinin
yetkilerini kullanmalarını önlemek, hukuki görüşlerini dondurup kalıplaştırmak
olur. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının böyle bir ereği bulunduğu düşüncesini
destekliyecek, doyurucu bir kanıtın ileri sürülmesi olanaksızdır. Şu duruma göre inceleme konusu hükmün daha önceki itirazlar
dolayisiyle denetlenmiş ve Anayasa’ya aykırı görülmeyerek itirazların reddine
karar verilmiş bulunmasının konunun 1971/49 esas sayılı dosyada yeniden ele
alınmasına engellik edemiyeceğine Muhittin Gürün’ün karşı oyiyle ve oyçokluğu
ile karar verilerek Anayasa’ya aykırılık sorunun görüşülmesine geçildi. B- 5917 sayılı Kanunun 7. maddesinin Anayasa’ya aykırı olup
olmadığı sorunu: İtiraz yoluna başvuran mahkeme, 5917 sayılı Kanunun 7. maddesinin
Anayasaya aykırı olduğu yolundaki görüşünün gerekçesi olarak özellikle: a) Bu madde ile Türk Ceza Kanunun değişik 513. maddesindeki ceza
hükümlerinin uygulamada değişik görüşlerin oluşmasına ve yurttaşlar arasında
eşitsizliğe yol açtığını; b) Hâkimin, müdahalenin def’i kararını inceleyemeden buna aykırı
davrananları cezalandırma zorunda bırakılmasının mahkemelerin bağımsızlığı ve
vicdanca hüküm verme ilkelerine kısıtladığını, c) Sözgelimi bir muhtarın merciinden aldığı müdahalenin def’i
kararı üçüncü kişiler, üstelik malik için de hüküm ifade ettiği için ikinci kez
tecavüzün suçu oluşturduğunu, bunun da ceza sorumunun şahsiliği ilkesine aykırı
düştüğünü ileri sürmektedir. Bunlar aşağıda tartışılacaktır. 1- Bilindiği gibi yurdumuzda taşınmaz malların ve özellikle arazinin
tapuya bağlanması henüz bitirilememiş, tapulu olanların da çoğunlukla
kadarstrosu yapılıp sınırları kesin biçimde belli edilmemiş olması yüzünden
ileri gelen ve çoğu kez dirlik ve düzenliği bozan uyuşmazlıkların mahkemelerce
bir çözüme bağlanmasına değin zilyetliğin bir ayak önce idari yollarla
korunmasını sağlamak ve hukuki çözüm için ilgilileri mahkemelere yöneltmek
üzere 2311 sayılı ve sonradan da bu kanunu kaldıran ve 24.4.1952 gününde
yürürlüğe giren 5917 sayılı Kanun çıkartılmıştır. 5917 sayılı Kanunun hükümleri gözden geçirilince bunun, taşınmaz
mal zilyetliğinin geçici tedbirlerle korunmasını ve mahkemelerce aksine karar
verilinceye kadar durumun sürdürülmesini öngören bir yasa olduğunu daha kolay
anlaşılır. 7. madde 5917 sayılı Kanunun yaptırım hükmüdür ve böyle bir yaptırım
olmadıkça Kanunun uygulanmasından olumlu sonuçlar alınamıyacağı ve Kanun
Koyucunun güttüğü ereğin gerçekleşmeyiceği ortadadır. Türk Ceza Kanununun “Her
kim, başkasının mutasarrıf olduğu emlâk ve araziyi tamamen veya kısmen zapt ve
tasarruf etmek veya bunlardan intifa eylemek için o arazi ve emlâkin
hudutlarını değiştirir ve bozarsa…………….” diye başlayan 513. maddesinin ilk
fıkrasına göz atılınca anlaşılacağı üzere bu hüküm mülkiyet hakkının korunması
için konulmuş bir ceza yaptırımını kapsamaktadır. Demek ki 5917 sayılı Kanunun
7. maddesi ile Türk Ceza Kanununun 513. maddesi birbirinden ayrı erekler
gütmektedir. Türk Ceza Kanununun 6123 sayılı Yasa ile değişik 513. maddesinin
ikinci fıkrası ile 5917 sayılı Kanunun 7. maddesinin cezalandırıldığı
eylemlerin öğeleri de birbirinden ayrımlıdır. Türk Ceza Kanununun söz konusu
hükmü köy tüzel kişiliğine ait olduğunu veya öteden beri köylünün ortaklaşa
yararlanmasına bırakıldığını bilerek mer’a, harman yeri, yol ve sulak gibi
taşınmazların bir bölümünü veya tümünü zapt ve tasarruf eden veya sürüp eken
kimseyi cezalandırır. 5917 sayılı Kanunun 7. maddesinin cezalandırdığı ise
tecavüzü def’edilen kimsenin mahkeme kararı ile kendisine teslim edilmeksizin o
taşınmaza tecavüz etmesi eylemidir. Bunu taşınmaza tecavüzün def’ine yetkili
mercilerce alınan karar ve tedbirlere aykırı davranmanın yaptırımı saymak daha
yerinde olur. Durum öyle olunca başka başka eylemlere ilişkin ve uygulanma
yerleri birbirinden ayrı bu iki hükmün yurttaşlar arasında eşitsizliğe yol
açması düşünülemez. Uygulamalarda, mahkemenin ileri sürdüğü gibi değişik
görüşler ve bu yüzden ortaya eşitsizlikler çıkıyorsa bu, itiraz ve inceleme
konusu hükmün Anayasaya aykırılığını değil ancak uygulamalarda yanılmalar
olduğunu gösterir. 2-5917 sayılı Yasanın 7. maddesindeki öğelere ve koşullara göre,
yukarıda IV. bölümde değinildiği gibi, hükmü uygulayacak olan mahkeme: a) Sanığın daha önce tecavüzünün önlenmiş olup olmadığını; b) Taşınmazın mahkeme karariyle sanığa teslim edilmiş bulunup
bulunmadığını; c) İkinci tecavüzün var olup olmadığını; ç) İkinci tecavüzün silâhlı olarak mı yahut birkaç kişi tarafından
mı yapıldığını, Araştıracak ve sonuca göre bir karara varacaktır. Başka deyimle
yasak olan eylem tecavüzü defedilen kimsenin o taşınmaza ikinci kez tecavüzde
bulunmasıdır. “Tecavüzün def’ine ilişkin karar”ın yasak eyleminin
gerçekleşmesinde bir koşul, bir öğe olarak burada yeri yoktur; olmaması da
doğaldır. Kaldı ki idari yargı düzenini kabul etmiş bir ülkede böyle bir
kararın adli yargı yerince incelenip hükümsüz sayılabilmesi olanağı bu düzenle
de bağdaştırılamaz. Şu duruma göre itiraz yoluna başvuran mahkemenin “hâkimin
müdahalenin def’i kararını inceleyemeden buna aykırı davrananları cezalandırma
zorunda bırakılmasını, mahkemelerin bağımsızlığı ve vicdanen hüküm verme
ilkelerini kısıtladığı” yolundaki gerekçesi yerinde değildir. 3-5917 sayılı Kanunun 7. maddesi, yukarıda tekrar tekrar
açıklandığı üzere, daha önce tecavüzü defedilmişken ve mahkeme karariyle
kendisine teslim edilmeksizin o taşınmaza tecavüz eden kişiyi, başka deyimle
yasak eylemde bulunan kimsenin kendisini cezalandırmaktadır. Onun içindir ki
hükmün “Ceza sorumu şahsidir” ilkesine ve Anayasanın 33. ve 14. maddelerinin
cezalara ilişkin öteki ilkelerine aykırı yönü yoktur. 4- İtiraz yoluna başvuran mahkemenin, sınırlama kararı dışında
kalan hükümlere ilişkin bulunduğu için, öteki iddia ve gerekçeleri üzerinde
durulmamıştır. 5- Özetlemek gerekirse: Gayrimenkule Tecavüzün Def’i hakkındaki 16
Nisan 1952, günlü, 5917 sayılı Kanunun sınırlama kararı uyarınca incelenen 7. maddesi
Anayasaya aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir. Muhittin Taylan aynı görüşte
olmakla birlikte gerekçenin bir bölümüne katılmamıştır. SONUÇ : Gayrimenkule Tecavüzün Def’i hakkındaki 16 Nisan 1952 günlü, 5917
sayılı Kanunun, sınırlama kararı uyarınca incelenen 7. maddesinin Anayasa’ya
aykırı olmadığına ve itirazın reddine 9.12.1971 gününde oybirliğiyle karar
verildi. Başkan Muhittin TAYLAN Başkanvekili Avni GİVDA Üye Fazıl ULUOCAK Üye Sait KOÇAK Üye Nuri ÜLGENALP Üye Şahap ARIÇ Karşı oy yazısı eklidir. Üye İhsan ECEMİŞ Üye Recai SEÇKİN Üye Ahmet AKAR Üye Halit ZARBUN Üye Ziya ÖNEL Üye Kâni VRANA Üye Muhittin GÜRÜN Karşı oy yazısı
  eklidir. Üye Şevket MÜFTÜGİL Üye Ahmet
  H.BOYACIOĞLU KARŞIOY
YAZISI 1-Sayın
Kâni Vrana ve arkadaşlarının aşağıda yazılı karşıoy yazısındaki görüşe
katılıyorum. 2-Çoğunluğun
gerekçesinin, aynı konuya ilişkin olup, Kararlar Dergisi sayı 7, sayfa 82 ve 83
de yer alan ve Resmi Gazetenin 8.1.1970 günlü ve 13394 sayılı nüshasında
yayımlanmış bulunan karşıoy yazımdaki düşüncelere ters düşen bölüme
katılmıyorum. Başkan Muhittin TAYLAN KARŞIOY YAZISI Gayrimenkule tecavüzün def’i hakkındaki, 16 Nisan 1952 günlü, 5917
sayılı Kanunun 7. maddesinde (Tecavüzü def edilen kimse mahkeme Kararı ile
kendisine teslim edilmeksizin o gayrimenkule tecavüz ederse….) diye tanımlanmış
bulunan yasak eylem, esasında bir Kanuna aykırılık suçunu teşkil etmektedir. Bu
nedenle, genel tamına göre biçimsel olan bu suçun bütün ögeleri ile birlikte
oluşmuş sayılması için, birinci tecavüzün def’inden ibaret önceki idari
nitelikteki işlemlerin Kanuna uygun bir biçimde yapılmış olması koşulunun
gerçekleşip gerçekleşmediğinin aranıp saptanması gerekmektedir. O halde, böyle
bir suçtan dolayı açılmış bulunan bir ceza davasında, mahkeme birinci
tecavüzün, Kanunla yetkili olanlar tarafından verilmiş kararlar uyarınca ve
yine Kanuna uygun bir biçimde defettirilmiş olup olmadığını araştırma
zorunluğundadır. Böylece, mahkeme, dava konusu gayrimenkulün bu Kanunun kapsamına
giren yerlerden olup olmadığını, birinci tecavüzün define dair kararı veren
gerek yer ve gerek kişi bakımlarından yetkili bulunup bulunmadığını, kararın
mütecavize tebliğ edilip edilmediğini ve karar gereğinin olay yerinde Kanuni
yoluna uygun biçimde yerine getirilip getirilmediğini araştırıp saptamak
zorunluluğunda bulunduğundan, Kanunun genel olarak bu konuları düzenleyen 1. ve
5. maddelerini de bakmakta olduğu davada uygulama durumunda kalmaktadır. Nitekim, adli uygulamalarda ceza mahkemeleri, dava konusu yerlerin
Orman Kanununun kapsamına girmesi, vali görevi başında iken birinci tecavüzün
def’ine dair kararın vali muavini tarafından verilmesi, kararın mütecavize
tebliğ edilip gereğinin olay yerinde yolunca yerine getirilmemiş olması ve
kararın komşu ilçe kaymakamı ve bucak müdürü tarafından verilmesi gibi
hallerde, bu Kanunun 7. maddesinde tanımlanan suçun oluşmayacağı yolunda
kararlar vermektedirler. Esasen, bir ceza davasında uygulanacak kanun hükmü kavramı, sadece
davayı açan belgede gösterilmiş bulunan veya mahkemece ceza tertibi sırasında
dayanılan kanun hükümlerini değil, aynı zamanda o davanın sonucuna, onu
değiştirecek ölçüde etkili olan hükümlerini de içermektedir. Genel olarak, her suçu kanun hükümlerile bir aykırılık halini
göstermekte ise de, soyut olarak kanuna aykırılığın suç veya suçun ögeleri
arasında yer aldığı hallerde, öncelikle biçimsel suçlarda, o eylemin kanuna
aykırı sayılmasına dayanak alınacak kanun hükümlerinin dahi aynı davada
uygulama yeri var demektir. İş-te bu nedenledir ki, Anayasa Mahkemesi’nin
kararlarında kabul olunduğu üzere (22.10.1968 günlü, 8/48 ve 8.1.1970 günlü,
49/3 sayılı kararları Anayasa Mahkemesi kararlar dergisi, Sayı:6, sahife 295 ve
sayı 2.8,sahife 176), olayımızda 517 sayılı Kanunun sadece 7. maddesi değil,
buna ek olarak 1. ve 5. maddeleri dahi davada uygulanacak Kanun hükümleri
arasında yer almaktadır. Kararda, her ne kadar, söz konusu suçun işlenmesinden önce
yapılmış bulunan idari işlemleri düzenleyen hükümlerin, suçun işlenmesinden
sonra görülmekte olan ceza davasında uygulama yerleri bulunamayacağından söz
edilmekte ise de, sanığa yükletilen gayrimenkule tecavüz suçunun oluşması için,
sanığın birinci tecavüzünün def edilmiş olup olmadığı gibi, suçun işlenmesinden
önceki idari evredeki bitirilmiş işlemlerin de araştırılması gereğine işaret edilmek
yoluyle yukardaki düşencemiş doğrulanmış bulunmaktadır. Çünkü, bu işlemlerin
araştırılmasını gerekli saymak, yükletilen suçun bütün ögeleri ile oluşmuş
olduğunu kabul için, onların da Kanuna uygun bir biçimde yapılmış olduklarının
saptanmasını öngörmek demektir. Böyle bir hüküm Anayasa’ya aykırı düştüğünde,
onu suçun ögeleri arasında gören cezaya ilişkin hükmün de kendiliğinden
Anayasa’ya aykırı sayılması olağan bir sonuç olarak ortaya çıkmaktadır. O
halde, mahkemenin bu yoldaki araştırma ve kabulüne dayanak aldığı bir kanun
hükmünü, o davada uygulama durumunda bulunduğu bir hüküm saymak, zorunlu
olmaktadır. İşin esasının, mahkemenin uygulayabileceği tek hüküm olarak kabul
olunan 5917 sayılı Kanunun 7. maddesi ile sınırlandırılmasını öngören 12.10.1971
günlü sınırlandırma kararına, yukardaki gerekçelere dayanarak, mahkemenin aynı
zamanda sözü geçen kanunun 1. ve 5. maddelerini dahi uygulama durumunda
bulunduğu düşüncesi ile karşıyız. Üye Şahap ARIÇ Üye Recai SEÇKİN Üye Ziya ÖNEL Üye Kâni VRANA Üye Mustafa KARAOĞLU Üye Ahmet
  H.BOYACIOĞLU KARŞIOY YAZISI Gayrimenkule Tecavüzün Def’i hakkındaki 5917 sayılı Kanunun bu
dosyaya konu olan 7. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu yolunda daha önce
Anayasa Mahkemesine üç kez başvurulmuş ve, yukarıdaki kararın (V. esasın
incelenmesi) bölümünün (A) kesiminin de belirtildiği üzere, söz konusu madde
hükmünde Anayasa’ya aykırılık görülmediğine üç kez karar verilmiştir. Bu
dosya ile aynı madde hükmü dördüncü kez Anayasa Mahkemesine getirilmekte ve
Mahkememiz de konuyu, yeni baştan ele alarak inceleyip esası hakkında verdiği bu
kararla, önceki kararları gibi, sözü geçen madde hükmünün Anayasaya uygun
olduğunu saptayarak bu itirazı da red etmektedir. Mahkememizce
uygulanan bu usul, Anayasa’nın 152. ve Anayasa Mahkemesi Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri hakkındaki 44 sayılı Kanunun 50. ve 51. maddelerinde belirtilen
(Anayasa Mahkemesi kararlarının kesinliği ve her organ ve herkesi bağlayıcı
olan niteliği) ilke ve esaslarına aykırı düşmektedir. Konuya
ilişkin ayrıntılı görüşlerim, başka bir dava ile ilgili olan 27.4.1971 günlü ve
1971/20 – 1971/47 sayılı Anayasa Mahkemesi kararına ilişkin karşıoy yazımda
gereği gibi açıklanmış olduğundan burada aynı görüşlerin tekrarından
kaçınılmıştır. Yukarıda
özetlenen ve sözünü ettiği karşıoy yazımda geniş biçimde açıklanan nedenlerle
bu kararda uygulanan usule de karşıyım. Üye Muhittin
  GÜRÜN