ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 1976/33 Karar Sayısı : 1976/32 Karar Günü : 10.6.1976 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEME: İstanbul
9. Asliye Ceza Mahkemesi. İTİRAZIN KONUSU: 15.5.1974 günlü, 1803
sayılı “Cumhuriyetin 50 nci Yılı Nedeniyle Bazı Suç ve Cezaların Affı Hakkında
Kanun”un 2. maddesinin (B) bendinin Türk Ceza Kanununun 415. maddesiyle sınırlı
olarak iptali istemidir. I- OLAY: Türk Ceza Kanununun sanık hakkında uygulanacak 415. maddesinin yer
aldığı 1803 sayılı Yasanın 2. maddesinin (B) bendinin, Anayasanın 92.
maddesinin beşinci fıkrası ile saptanan yöntemlere uyulmadan yasalaştığı
kanısına varan Mahkemece, iptali için, Anayasanın değişik 151. ve 22.4.1962
günlü, 44 sayılı Kanunun 27. maddesi uyarınca, re’sen Anayasa Mahkemesine
başvurulmasına karar verilmiştir. II- İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtirazın gerekçesi özeti: 1803 sayılı Af Yasasının 2. maddesinin (B) bendinin, Anayasanın
92. maddesinin beşinci fıkrasındaki biçim kuralına aykırı olarak yasalaştığı
ileri sürülmüştür. III- YASA METİNLERİ: 1- İtiraz konusu Yasa kuralı: 15.5.1974 günlü, 1803 sayılı Yasanın 2. maddesinin (B) bendi şöyledir: “Madde 2- 7.2.1974 tarihine kadar işlenmiş: A) ……… B) Türk Ceza Kanununun 202, 203, 205, 206, 207, 208, 209, 210,
212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 403 ncü maddeleriyle 404 ncü maddesinin
1 nci bendinde ve 406, 407, 414/1, 415, 416/2-3, 491, 492, 493, 495, 496, 497,
498, 499, 500, 503, 510 ncu maddeleriyle Askerî Ceza Kanununun 131. ve 132 nci
maddelerinde gösterilen suçları işleyenler hakkında ilgili maddede öngörülen
Devlet zararı önceden ödenmek; tazminat hükümleri ise saklı kalmak şartiyle bu
maddenin (A) bendi hükmü uygulanır.” 2- Dayanılan Anayasa kuralı: Anayasanın 92. maddesinin beşinci fıkrası şöyledir: “Millet Meclisi, Cumhuriyet Senatosundan gelen metni benimsemezse,
her iki Meclisin ilgili komisyonlarından seçilecek eşit sayıdaki üyelerden bir
karma komisyon kurulur. Bu komisyonun hazırladığı metin Millet Meclisine
sunulur. Millet Meclisi, karma komisyonca veya Cumhuriyet Senatosunca veya daha
önce kendisince hazırlanmış olan metinlerden birini olduğu gibi kabul etmek
zorundadır. Cumhuriyet Senatosunda üye tamsayısının salt çoğunluğu ile kabul
edilmiş olan madde değişikliklerinde, Millet Meclisinin kendi ilk metnini
benimsemesi için, üye tamsayısının salt çoğunluğunun oyu gereklidir. Bu halde
açık oya başvurulur.” IV- İLK İNCELEME: Anayasa Mahkemesinin, İçtüzüğün 15. maddesi uyarınca yaptığı
toplantıda; itiraz yoluna başvuran Mahkemenin, Anayasa Mahkemesine başvurmağa
yetkili olup olmadığı sorunu üzerinde durulmuştur. Anayasanın değişik 151. ve 44 sayılı Yasanın 27. maddelerine göre,
bir mahkemenin, yasa kurallarını, Anayasaya uygunluk denetiminden geçirilmek
üzere Anayasa Mahkemesine getirebilmesi için elinde bakmakta olduğu bir davanın
var olması ve ayrıca itiraz konusu yapılan hükümlerin de o davada uygulanma
yeri bulunması koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir. Öğretide genel olarak
ve uygulamalarda da çoğu kez benimsendiği üzere, genel anlamda her dava,
yasalarda gösterilen ve mahkemece çözülmesi gereken bir uyuşmazlıktan
oluşmaktadır ve Mahkemenin elindeki davanın Anayasanın 151. maddesi yönünden
var sayılabilmesi için de yolunca açılmış, mahkemenin görevine giren geçerli
bir dava olması gerekmektedir. İtiraz yoluna başvuran İstanbul 9. Asliye Ceza Mahkemesinin
elinde; 15 yaşını doldurmamış öz kızının ırzına tasaddide bulunmaktan sanık
olan kişinin, T. Ceza Kanununun 415/1, 417. ve 80. maddeleri gereğince
cezalandırılması için Cumhuriyet Savcısının 13.7.1970 günlü, 1970/15680 sayılı
iddianamesiyle yolunca açılmış ve görevine giren bir kamu davası vardır.
Bilinen adreslerinde bulunamayan sanığın sorguya çekilememiş ve iddianamenin
kendisine tebliğ edilememiş olması; ayrıca Mahkemenin, kimi tarihlerde muvakkat
tatil kararı vermiş bulunması, kamu davasının yok sayılmasını gerektirmez ve
bakılmakta olma niteliğini kaybettirmez. Öte yandan 1803 sayılı Kanunun 18/A maddesinde, “firar halinde
olup da yurt içinde bulunanlar bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren
üç ay, yurt dışında bulunanlar bir yıl içinde resmi mercilere müracaatla teslim
olmadıkları takdirde bu kanun hükmünden faydalanamazlar.” hükmü yer almıştır.
T. Ceza Kanununun 298. ve 299. maddelerinde firar hali, bir kimsenin bir suçtan
dolayı kanun dairesinde tutuklandıktan veya hapse mahkûm edildikten sonra
kaçması olarak tanımlanmıştır. Buna göre hakkında tutuklama veya mahkûmiyet
kararı verilmemiş olan sanığın, bilinen adreslerinde bulunup sorguya
çekilmemesi nedeniyle firar etmiş sayılması mümkün değildir. Sanığın, anılan
18/A. madde kapsamı dışında kalması ise, 1803 sayılı Af Yasasından
yararlanmasını gerektirir ve dolayısıyle bu kanunun 2. maddesinin (B) bendine,
eldeki davada uygulanabilir bir nitelik kazandırır. Bu nedenlerle dosyanın eksiği bulunmadığından işin esasının
incelenmesine geçilmesine karar verilmelidir. Ahmet Akar, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Muhittin Gürün, Adil
Esmer, Nihat O Akçakayalıoğlu, itirazın reddi gerektiğini ileri sürerek bu
görüşe katılmamışlardır. İlk inceleme sonunda: 1- Dosyanın eksiği olmadığından işin esasının incelenmesine, Ahmet
Akar, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Muhittin Gürün, Adil Esmer, Nihat O Akçakayalıoğlu’nun,
itirazın reddi yolundaki karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla; 2- İşin niteliğine göre, esasa ilişkin incelemenin başka güne
bırakılmaksızın sürdürülmesine oybirliğiyle, Karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ: İtirazın esasına ilişkin rapor, Mahkeme kararının gerekçesi,
iptali istenen yasa ve dayanılan Anayasa kuralları, bunlarla ilgili gerekçeler
ve diğer yasama belgeleri okunduktan sonra, gereği görüşülüp düşünüldü: 1- İtiraz eden Mahkemenin kararında, uygulanacak yasa kuralının
biçim yönünden Anayasaya aykırı olarak yasalaştırıldığı ve bu nedenle iptali gerektiği
belirtilmiştir. 15.5.1974 günlü, 1803 sayılı Yasanın 2. maddesinin (B) bendindeki
kural Türk Ceza Kanununun 414. maddesinin birinci fıkrasıiyle sınırlı olarak
Anayasa Mahkemesinin 28.11.1974 günlü, Esas: 1974/39, Karar: 1974/51 sayılı
kararı ile Anayasanın 92. maddesinin beşinci fıkrasındaki biçim kurallarına
aykırı oluştuğu gerekçesiyle iptâl edilmiş ve bu karar 29.1.1975 günlü, 15136
sayılı Resmî Gazetede yayımlanmıştır. Şu halde, 1803 sayılı Yasanın 2. maddesinin (B) bendi için daha
önce saptanmış bulunan iptal nedeni, burada da geçerlidir. Yukarıda gün ve
sayısı açıklanan ve yayımlandığı Resmî Gazetenin gün ve sayısı gösterilen
Anayasa Mahkemesi kararında bütün açıklık ve ayrıntıları ile belirtilmiş olan
bu nedenin, burada yinelenmesine gerek görülmemiştir. Bu durumda dava konusu
edilen 2. maddesinin, B bendinin Türk Ceza Yasasının 415. maddesi yönünden de
iptaline karar verilmelidir. Muhittin Gürün ve Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe değişik
gerekçeler ile  katılmışlardır. Ahmet Koçak ve Ahmet Salih Çebi bu görüşe katılmamışlardır. 2- İptal hükmünün yürürlüğe giriş günü: Anayasanın değişik 152. maddesinin ikinci fıkrası ile saptanan
ilkeye göre özel bir durum zorunlu kılmıyorsa, iptal hükmünün geciktirilmeksizin
yürürlüğe konulması asıldır. İnceleme konusu olayda da Anayasaya aykırılığı
anlaşılmış bir kuralın yürürlüğünü sürdürmesi için bir zorunluk saptanmamış ve
bu nedenle de iptal  hükmü için ayrı bir yürürlük günü kararlaştırılmasına
gerek görülmemiştir. Ziya Önel, Abdullah Üner, Fahrettin Uluç ve Nihat O.
Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamışlardır. VI- SONUÇ: 1- 15.5.1974 günlü, 1803 sayılı Af Yasasının 2. maddesinin itiraz
konusu yapılan (B) bendindeki kuralın, Millet Meclisinde Anayasanın 92/5.
maddesinde açıklanan yönteme aykırı olarak oylanmış bulunması nedeniyle biçim
yönünden ve Türk Ceza Kanununun 415. maddesi açısından iptaline Muhittin Gürün
ve Nihat O.Akçakayalıoğlu’nun değişik gerekçeleriyle, Ahmet Koçak ve Ahmet
Salih Çebi’nin karşıoylarıyle ve oyçokluğu ile; 2- İşin niteliğine göre, Anayasanın değişik 152. maddesinin ikinci
fıkrası uyarınca iptal hükmünün yürürlüğe gireceği günün ayrıca kararlaştırılmasına
yer olmadığına Ziya Önel, Abdullah Üner, Fahrettin Uluç ve Nihat O.
Akçakayalıoğlu’nun karşıoylarıyla ve oyçokluğu ile; 10.6.1976 gününde karar verildi. Başkan Kâni VRANA Başkanvekili Şevket MÜFTÜGİL Üye Ahmet AKAR Karşıoy yazısı
  eklidir. Üye Ziya ÖNEL Karşıoy eklidir. Üye Abdullah ÜNER Karşı oy yazısı
  eklidir. Üye Ahmet KOÇAK Üye Şekip
  ÇOPUROĞLU Üye Fahrettin ULUÇ Karşı oy yazısı
  eklidir. Üye Muhittin GÜRÜN Karşıoy eklidir. Üye Lûtfi ÖMERBAŞ Üye Hasan GÜRSEL Üye Ahmet Salih ÇEBİ Üye Adil ESMER Üye Nihat O. AKÇAKAYALIOĞLU Karşı oy ekli Üye Ahmet H.
  BOYACIOĞLU KARŞIOY YAZISI 1- Bir Mahkemenin, bir yasa hükmünün iptali konusunda Anayasa
Mahkemesine başvurabilmesi için Anayasanın 151. maddesinde: a- Mahkemenin elinde bakmakta olduğu bir davanın varlığı, b- İtiraz olunan Yasa kuralının da bu davada uygulanacak durumda
olması, koşulları aranmaktadır. Olayda ise, bu koşullardan her ikisi de bulunmadığından Mahkemenin
Anayasa Mahkemesine başvurma olanağı ve yetkisi yoktur. Şöyleki: aa- Öz kızının bir çok defa ırzına tasaddi etmekten sanık hakkında
kamu dâvası açılmış ise de sanık bütün aramalara rağmen Mahkeme önüne
getirilmemiş, sorgusu yapılamamıştır. Ceza Mahkemeleri Usulü Kanunu hükümleri
gereğince, Mahkemeye getirilemeyen ve sorgusu yapılamıyan sanık gaip sayılır ve
hakkındaki dâvanın yürütülmesi olanağı kalmaz. Bu Kanunun 198. maddesinde
açıkça, sanığın kaybolmasının, son tahkikatın yapılmasını diğer deyimle dâvanın
bakılıp görülmesini imkânsız kılacağı belirtilmiş, 223. maddesinde de
“Mahkemeye gelmemiş olan sanık hakkında duruşma yapılmaz” kesin ve buyurucu
hükmü konulmuştur. Dâvanın görülmesi bu nedenle olanaksız hale gelince, yine Yasa
hükümleri gereğince son soruşturmanın geçici olarak durmasına karar verilmesi
gerekir. Nitekim, Mahkemece de 21.1.1971 günlü oturumda, sanığın uzun zamandır
aramalara rağmen bulunamadığı, kimliğinin tespit edilemediği ve sorgusunun da
yapılamadığı nedenlerine dayanılarak duruşmanın muvakkaten tatiline ve
aranmasına devam edilmesi için müzakere yazılmasına ve ayrıca 12.5.1975 gününde
de, aranıp bulunamayan sanık hakkında dâvanın muvakkatan tatiline karar
verilmiş olmasına ve böylece sanık bulunup mahkeme önüne getirilinceye kadar
artık bu dâvanın ele alınıp görülmesine olanak kalmamasına rağmen sonradan
mahkemece her nedense, 1803 sayılı Af Kanununun 2. maddesinin (B) bendinin
Anayasaya aykırı olduğundan söz ederek TCK.nun 415. maddesiyle sınırlı olarak
iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verildiği görülmüştür. Özetlemek gerekirse: Sanığın kaybolması, Mahkeme önüne getirilip
sorgusunun yapılamaması nedenleriyle ve Yasanın buyurucu kuralları gereğince
artık duruşmaya devam olunması, diğer deyimle dâvanın görülüp yürütülmesi
olanaksız hale gelmiş olan bu olayda Mahkemenin Anayasanın 151. maddesine göre
Anayasa Mahkemesine başvurma yetkisi yoktur. bb- Sanık suçu işledikten sonra firar etmiştir ve halen de firarda
olup 1803 sayılı Af Kanununun yürürlüğe girdiği 18 Mayıs 1974 tarihinden bu
güne kadar Resmî mercilere müracaatla teslim olmamıştır. Anılan Af Kanununun
18. maddesini (A) bendinde ise, “Firar halinde olupta yurt içinde bulunanlar bu
Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay, yurt dışında bulunanlar bir
yıl içinde Resmî mercilere müracaatla teslim olmadıkları takdirde bu kanun
hükümlerinden faydalanamazlar.” hükmü bulunmaktadır. Şu halde sanık artık bu Af
kanunundan yararlanamaz ve hakkında bu Kanunun 2. maddesinin (B) bendinin
uygulama olanağı bulunmamaktadır. Anayasanın 151. maddesine göre ise,
Mahkemenin uygulayamayacağı bir yasa hükmü hakkında Anayasa Mahkemesine
başvurma yetkisi yoktur. Bu nedenle de Mahkemenin itirazının reddedilmesi
Anayasa gereğidir. 2- Üye Abdullah Üner, yukarda yazılı karşı oya ilâve olarak, iptal
hükmünün yürürlüğe girmesinde süre verilmemesi hususunda da karşı oyda
bulunmuştur. Şöyleki: Sözü edilen Af yasasının 2. maddesinin (B) bendinin TCK.nun 415.
maddesi açısından biçim yönünden iptaline çoğunlukla karar verilmiştir. Böyle
olunca Büyük Millet Meclisinin bu hükmü yeniden düzenleme yetkisi vardır.
Yasama organına bu yetkisini kullanabilme olanağının sağlanması bu suretle
zorunlu hale gelmiştir. Yasama organının bu yetkisini kullanabilmesi de iptal
kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından başlayarak, Anayasanın 152. maddesi
gereğince yürürlüğe girmesi bakımından yeterli bir sürenin verilmesine
bağlıdır. Bir süre verilmediği takdirde iptal kararı Resmî Gazetede
yayımlandığı gün Af Kanununun bu hükmü yürürlükten kalkacak ve yasama organının
yeni bir düzenleme yapmasına olanak kalmıyacaktır. Anayasanın 64. maddesi gereğince genel ve özel Af ilân etme
yetkisi Büyük Millet Meclisine aittir. Büyük Millet Meclisi Affın kapsamını ve
sınırını belli etmeğe yetkili olduğu da kuşkusuzdur. Kanun koyucu, bu yetkisine
dayanarak TCK.nun 415. maddesinde yazılı onbeş yaşından küçüklerin ırzına
tasaddi suçlarının tamamen değil cezalarından yalınız beş yılının affedilmesini
öngörmüştür. İptal kararının yürürlüğü için süre verilmemesi halinde Anayasa
Mahkemesi kararı Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte Af Kanununun sözü edilen
hükmü yürürlükten kalkacak. Küçüklerin ırzına tasaddi suçları da kanun
koyucunun istek ve iradesi dışında kanun 1. maddesiyle tamamen affın kapsamı
içine girmiş olacaktır. Üye Abdullah Üner, bu nedenlerle süre verilmemesi kararına da
karşı oyda bulunmuştur. 3- Yukarıda yazılı nedenlerle itirazın reddine karar verilmesi
gerekirken böyle yapılmıyarak itirazın kabulüne ve Af yasasının sözü edilen
kuralının biçim yönünden iptaline ilişkin çoğunluk kararına katılmıyoruz. Üye Ahmet AKAR Üye Abdullah ÜNER Üye Ahmet KOÇAK Üye Adil ESMER KARŞIOY YAZISI 21.1.1975 günlü ve 15125 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Anayasa
Mahkemesinin 28.11.1974 gün ve 1974/34 Esas ve 1974/50 sayılı kararında
açıkladığım nedenlerle çoğunluğun süreye ilişkin görüşlerine katılmıyorum. Üye Ziya ÖNEL KARŞIOY YAZISI Anayasanın 64. maddesi gereğince genel ve özel af ilân etme
yetkisi Büyük Millet Meclisine aittir; affın ölçüsünün saptanmasının da bu
yetki cümlesinden olduğu kuşkusuzdur. Bu görüş Anayasa Mahkemesinin 9.6.1964
günlü ve 1964/12-27 sayılı kararında açıklanmıştır. Kanun koyucu bu yetkisine dayanarak 1803 sayılı af kanununun iptal
konusu 2. maddesinin B bendi ile T.C.K.nun 415 inci maddesinde yazılı 15
yaşından küçüklerin ırz ve namusuna tasaddi suçlarının tümünü değil
cezalarından yalnız beş yılının af edilmesini ön görmüştür. Olayda Anayasa Mahkemesince bu madde hakkında yalnız biçim
yönünden iptal kararı verilmiştir. Biçim yönünden iptal edilen bir hükmün Büyük
Millet Meclisinin yeniden düzenleme yetkisi vardır. Öyle ise yasama organına bu
takdir yetkisini kullanabilecek bir süre kabul etmek gerekir. Yasama organının bu yetkisini kullanabilmesi de iptal kararının
Resmî Gazetede yayımlanmasından başlayarak Anayasanın 152. maddesi uyarınca
yürürlüğe girmesi bakımından yeterli bir sürenin verilmesine bağlıdır. Süre verilmez
ise iptal kararı Resmî Gazetede yayımlandığı gün af yasasının bu hükmü
yürürlükten kalkacak ve yasama organının yeni bir düzenleme yapmasına olanak kalmayacaktır. Böyle olunca af yasasının sözü edilen hükmü yürürlükten kalkacak,
küçüklerin ırz ve namusuna tasaddi suçları da kanun koyucunun istek ve iradesi
dışında yasanın birinci maddesi ile tamamen affın kapsamı içine girmiş
olacaktır. Bu nedenle süre verilmemesi kararına karşıyım. Üye Fahrettin ULUÇ KARŞIOY YAZISI Yukarıdaki kararda (1976/33-32), kanun teklif ve tasarılarının
Cumhuriyet Senatosundaki görüşülmeleri sonucunda, Millet Meclisince kabul
edilmiş bulunan madde metinlerinin değiştirilmesi ve Millet Meclisince de bu
değişikliklerin benimsenmemesi nedeniyle sorunun, Anayasanın 92. maddesinin
beşinci fıkrası gereğince Karma Komisyona gitmesi halinde, benimsenmeyen
maddelere ilişkin olarak Cumhuriyet Senatosunca, Karma Komisyonca ve Millet
Meclisince düzenlenen metinlerin tümünün üç ayrı liste halinde ve her listenin
toptan Millet Meclisinde oylanmaları gerektiği öne sürülerek, 1803 sayılı Af
Kanunu hakkında bu yolda işlem yapılmıyarak maddelerin ayrı ayrı oya sunulmuş
olmaları, Anayasaya aykırılık nedeni sayılmış ve iptal kararı bu gerekçeye
dayandırılmıştır. Bu görüş, Anayasanın, hem 92. maddesine, hem de temel ilkelerine
aykırı bulunmaktadır. İptal kararının dayandırılması gereken düşünceler ise 2.7.1974 ve
28.11.1974 günlü ve (1974/19-1974/31), (1974/39-1974/51) sayılı Anayasa
Mahkemesi kararlarına ilişkin karşıoy yazılarımda genişliğine belirtilmiş
olduğundan tekrarı gereksiz bulunmuştur. (Resmî Gazete- günler: 12.7.1974,
29.1.1975; sayılar: 14943: S.9-12; 15133: S.19-20) Söz konusu karşıoy yazılarımda açıklanan nedenlerle bu kararın
gerekçesine katılmıyorum. Üye Muhittin GÜRÜN KARŞIOY YAZISI 21.1.1975 günlü ve 15125 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan
Mahkememizin 1974/34-50 sayılı kararına ilişkin karşıoy yazımın 2 numaralı
bendinde açıkladığım gerekçelerle, çoğunluğun iptale ilişkin görüşlerine
karşıyım. Üye Ahmet Salih ÇEBİ KARŞIOY YAZISI Sanık yakalanıp sorguya çekilmediği için, suç niteliğini saptamak
ve bir ceza uygulamasına girişmek, kesinlikle, olanaksızdır. Açıklanan durumda, anayasal denetime geçebilmenin ön koşullarından
Anayasa’nın 151. maddesiyle belirlenen “uygulanacak kanun” unsurunun
gerçekleşmesinden söz edilemiyeceği gibi itiraza konu edilen 1803 sayılı
Yasanın 2/B maddesi hükmünün uygulanmasını aynı kanun 18. maddesi de önler. Üye Nihat O.
  AKÇAKAYALIOĞLU