ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2022/53 Karar Sayısı : 2022/91 Karar Tarihi : 20/7/2022 R.G. Tarih-Sayısı :
10/8/2022-31919 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Çorum İnfaz Hâkimliği İTİRAZIN KONUSU: 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 51.
maddesinin (7) numaralı fıkrasında yer alan “... kasıtlı bir suç işlemesi ...”
ibaresinin “ sırf askeri suçlar ” yönünden Anayasa’nın 2., 5. ve 10.
maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir. OLAY: Denetim süresi içinde kasıtlı bir suçun işlenmesi
nedeniyle ertelenmiş hapis cezasının infazı talebiyle yapılan başvuru üzerine
itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali
için başvurmuştur. I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 51. maddesi
şöyledir: “ Hapis cezasının
ertelenmesi Madde 51- (1) İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya
daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu
sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya
altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır. Ancak, erteleme
kararının verilebilmesi için kişinin; a) Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla
hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması, b) Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği
pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin
oluşması, Gerekir. (2) Cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kamunun uğradığı
zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen
giderilmesi koşuluna bağlı tutulabilir. Bu durumda, koşul gerçekleşinceye kadar
cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edilir. Koşulun yerine getirilmesi
halinde, infaz hâkimi kararıyla hükümlü infaz kurumundan derhal salıverilir. (3) Cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir yıldan az, üç
yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir. Bu sürenin alt
sınırı, mahkûm olunan ceza süresinden az olamaz. (4) Denetim süresi içinde; a) Bir meslek veya sanat sahibi olmayan hükümlünün, bu
amaçla bir eğitim programına devam etmesine, b) Bir meslek veya sanat sahibi hükümlünün, bir kamu
kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının
gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına, c) Onsekiz yaşından küçük olan hükümlülerin, bir meslek
veya sanat edinmelerini sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da
bulunan bir eğitim kurumuna devam etmesine, Mahkemece karar verilebilir. (5) Mahkeme, denetim süresi içinde hükümlüye rehberlik
edecek bir uzman kişiyi görevlendirebilir. Bu kişi, kötü alışkanlıklardan
kurtulmasını ve sorumluluk bilinciyle iyi bir hayat sürmesini temin hususunda
hükümlüye öğütte bulunur; eğitim gördüğü kurum yetkilileri veya nezdinde
çalıştığı kişilerle görüşerek, istişarelerde bulunur; hükümlünün davranışları,
sosyal uyumu ve sorumluluk bilincindeki gelişme hakkında üçer aylık sürelerle
rapor düzenleyerek infaz hâkimine verir. (6) Mahkeme, hükümlünün kişiliğini ve sosyal durumunu
göz önünde bulundurarak, denetim süresinin herhangi bir yükümlülük belirlemeden
veya uzman kişi görevlendirmeden geçirilmesine de karar verebilir. (7) Hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç
işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, infaz hâkiminin uyarısına
rağmen, uymamakta ısrar etmesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen
infaz kurumunda çektirilmesine infaz hâkimliğince karar verilir. (8) Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halli
olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır. ” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü
ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Muammer TOPAL, M.
Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU,
Selahaddin MENTEŞ, İrfan FİDAN ve Kenan YAŞAR’ın katılımlarıyla 12/5/2022
tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından
işin esasının incelenmesine karar verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 2.
Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Aydın AYGÜN tarafından hazırlanan işin
esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan Anayasa kuralları
ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra
gereği görüşülüp düşünüldü: A. Anlam ve Kapsam 3.
5237 sayılı Kanun’un 51. maddesinin (7) numaralı fıkrasında hükümlünün denetim
süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere
uymamakta ısrar etmesi hâlinde ertelenen hapis cezasının kısmen veya tamamen
infaz kurumunda çektirilmesine infaz hâkimliğince karar verileceği hüküm altına
alınmıştır. Anılan fıkrada yer alan “... kasıtlı bir suç işlenmesi ...”
ibaresi itiraz konusu kuralı oluşturmakta olup kural “ sırf askeri suçlar ”
yönünden incelenmiştir. 4.
Söz konusu Kanun’un “ Hapis cezasının ertelenmesi ” başlıklı 51.
maddesinde mahkemelerce hükmolunacak hapis cezalarının ertelenmesine ilişkin
hükümler yer almaktadır. Hapis cezasının ertelenmesi, ceza yargılaması
sonucunda verilecek hapis cezasının belirli şartlara bağlı olarak ertelenmesini
ifade etmektedir. 5.
Anılan maddenin (1) numaralı fıkrasında miktar ve tür bakımından hangi
cezaların ertelenebileceği ile ertelemenin şartları düzenlenmektedir. Buna
göre, işlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm
edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği
sırada on sekiz yaşını doldurmamış veya altmış beş yaşını bitirmiş olan kişiler
bakımından üç yıldır. Hükmedilen adli para cezaları erteleme kapsamında
değildir. Erteleme kararının verilebilmesi için kişinin daha önce kasıtlı bir
suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması, suçu
işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar
suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekmektedir. 6.
Bununla birlikte maddenin (2) numaralı fıkrası uyarınca hapis cezasının
ertelenmesi mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki
hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartına bağlı
tutulabilir. 7.
Maddenin (8) numaralı fıkrasına göre hapis cezasının ertelenmesi kararının verilmesi
hâlinde hükümlünün denetim süresini
yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirdiğinin anlaşılması durumunda,
ertelenen hapis cezası infaz edilmiş sayılacaktır. Hükümlünün denetim süresi
içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere
uymamakta ısrar etmesi hâlinde ise maddenin (7) numaralı fıkrası uyarınca
ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilecektir. 8.
22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun ek 11. maddesinin
ikinci fıkrasında bu Kanun’un 60., 62., 65., 66., 67., 68., 70., 79., 81., 82.,
85., 87., 88., 89., 90., 91., 97., 98., 100., 101., 102. ve 136. maddelerinde
düzenlenen ve asker kişiler tarafından işlenen suçların sırf askerî suç olduğu
belirtilmiştir. 9.
İtiraz konusu kural, hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir sırf askerî
suç işlemesi hâlinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda
çektirilmesine infaz hâkimliğince karar verilmesini öngörmektedir. Bu bağlamda
1632 sayılı Kanun’un ek 11. maddesinin ikinci fıkrasında sayma suretiyle
belirtilen sırf askerî suçların denetim süresi içinde işlenmesi durumunda
ertelenmiş hapis cezasının kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirileceği
anlaşılmaktadır. B.
İtirazın Gerekçesi 10. Başvuru
kararında özetle; ceza kanunlarının genelinde kasıtlı suçlarla taksirli suçlar,
askerî suçlarla diğer suçlar arasında ayrım yapıldığı, bu bağlamda 5237 sayılı
Kanun’un 58. maddesine göre kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askerî
suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümlerinin uygulanamadığı, bu
itibarla kanun koyucunun sırf askerî suçların kişilerin sivil hayatlarına etki
doğurmamasını amaçladığı, bireyin anayasal bir görev olarak belirli bir sürede
yerine getirdiği askerlik görevi sırasında işlediği ve hayatının başka bir
evresinde işleme imkânı bulunmayan sırf askerî suçların ertelenmiş hapis
cezasının kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine neden olmasının
hukuk devleti ve eşitlik ilkeleriyle bağdaşmadığı, bireyin askerlik hizmetini
yerine getirirken yalnızca bu hizmete özgü suçtan mahkûm olması nedeniyle
sabıkalı hâle gelmesini veya hapis cezasının ertelenmesi gibi hükümlerden
yoksun kalmasını önleyecek düzenlemelerin ihdas edilmesinin devletin görevi
olduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 5. ve 10. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. C.
Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 11. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem
ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri
koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan
kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan
devlettir. 12. Hukuk
devletinin temel unsurlarından biri de belirlilik ilkesidir. Bu ilkeye
göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir
duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır,
uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına
karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle
bağlantılı olup kişinin kanundan belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem
ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye
hangi müdahale yetkisini verdiğini bilmesini zorunlu kılmaktadır. Kişi ancak bu
durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını
ayarlayabilir. Hukuki güvenlik ilkesi bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde
devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven
duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2020/80,
K.2021/34, 29/4/2021, § 25). 13. Ceza hukukunun
toplumun kültürel, sosyal ve ekonomik hayatıyla yakından ilgili olması
nedeniyle suç ve suçlulukla mücadele amacıyla ceza ve ceza muhakemesi alanında
sistem tercihinde bulunulması devletin ceza siyaseti ile ilgilidir. Bu bağlamda
ceza hukukuna ilişkin düzenlemeler bakımından kanun koyucu -Anayasa’ya bağlı
kalmak koşuluyla- soruşturma ve yargılamaya ilişkin olarak hangi yöntemlerin
uygulanacağı, toplumda belirli eylemlerin suç sayılıp sayılmayacağı, suç
sayıldığı takdirde hangi çeşit ve ölçülerdeki ceza yaptırımlarıyla
karşılanmaları gerektiği, hangi hâl ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya da
hafifletici öge olarak kabul edileceği, hangi cezaların seçenek yaptırımlara
çevrilebileceği veya ertelenebileceği ve erteleme süresinde belirlenecek
yükümlülükler ile bunlara aykırı davrananlar için belirlenecek yaptırımla
bunların yöntemi gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. 14. Kanun
koyucu, anılan takdir yetkisi kapsamındaki düzenlemeleri yaparken hukuk devleti
ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle de bağlıdır. Bu ilke ise elverişlilik , gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden
oluşmaktadır. Elverişlilik getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç için
elverişli olmasını, gereklilik getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç
bakımından gerekli olmasını, orantılılık ise getirilen kural ile
ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir
kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında da ölçülülük
ilkesi gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur. 15. Ceza
hukukunda, cezanın infaz edilmesiyle güdülen amaç kişiye gerçekleştirdiği haksızlık
dolayısıyla etkili bir uyarıda bulunmak ve etkin pişmanlık duymasını
sağlamaktır. Mahkemelerde hükmolunan cezanın infazıyla hükümlünün gelecekte
sosyal sorumluluğa sahip olarak suçsuz bir hayat sürmeye yatkın duruma
getirilmesi gerekmektedir. Çağdaş ceza hukukunda ceza yaptırımlarının
belirlenmesindeki temel amaç ise suçlunun ıslahı, yeniden suç işlemesinin ve
toplum için sürekli bir tehlike olmasının önüne geçme ve dolayısıyla topluma
tekrar yararlı bir birey hâline getirilmesini sağlamaktır. Bu nedenle günümüzde
suçlar için ceza yanında ya da yerine bir kısım tedbirlerin uygulanması söz
konusu olmaktadır. Yine sanık hakkında hükmolunacak olan hapis cezasının
ertelenebilmesi ile suçlunun, toplum içinde özgürlüğü kısıtlanmadan ceza infaz
kurumlarının olumsuz etkilerinden de kurtarılarak toplumla sosyal bağları
koparılmadan ve her şeyden de önemlisi hayatın normal akışı değişmeden ıslah
edilmesi amaçlanmaktadır. Cezaların kişiselleştirilmesine yönelik bu
düzenlemeler, kamu yararının da bir gereğidir (AYM, E.2012/9, K.2012/103,
5/7/2012). 16. Askerî suçlar
1632 sayılı Kanun’da düzenlenen suçlar ile asker kişilerin askerlik hizmet ve
görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlar olarak tanımlanmaktadır. Yine
sırf askerî suçlar anılan Kanun’da sayma yoluyla belirtilmiştir. Anılan
suçların askerî disiplini korumak ve sürdürmek, adalet ile disiplin arasında
denge sağlamak, adil ve sürekli bir disiplin düzeni oluşturmak amacıyla ihdas
edildiği, başka bir ifadeyle sırf askerî suçların askerî disiplini korumak ve
sürdürmek ile askerî hizmete veya göreve bağlı olan kamusal menfaatin korunması
amacıyla öngörüldüğü anlaşılmaktadır (AYM,
E.2018/161, K.2019/13, 14/3/2019, § 17). 17. Öte yandan
5237 sayılı Kanun’un ‘‘ Kast ’’ başlıklı 21. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının ikinci cümlesinde kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek
ve istenerek gerçekleştirilmesi olarak tanımlanmıştır. Bu kapsamda anılan
hükümler gözetildiğinde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olan
itiraz konusu kuralın belirlilik ilkesiyle çelişmediği ve öngörülebilir
nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmıştır. 18. Kural denetim
süresi içinde yeni kasıtlı bir suç işlenmesi hâlinde ertelenen hapis cezasının
kısmen ya da tamamen infaz kurumunda çektirilmesini düzenlemektedir. Hapis
cezasının ertelenmesi müessesesi suç olarak düzenlenmiş fiili icra edenlerin
belirli şartları sağlaması durumunda toplumda suçlu olarak algılanmaması,
tekrar topluma kazandırılması ve ceza infaz kurumunda bulunmanın olası olumsuz
sonuçlarından muhafaza edilmesi amacıyla düzenlenmiş failler lehine getirilmiş
bir imkândır. 19. Sırf askerî
suçlar da dahil olmak üzere denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlenmesi
hâlinde erteleme ile tanınan imkânın ortadan kaldırılmasının denetim süresi
içinde suç işlenmesinin engellenmesi suretiyle kamu düzeninin sağlanması amacıyla
öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Kuralla öngörülen düzenlemenin yeni bir suçun
işlenmesinde caydırıcı ve önleyici bir etkiye neden olacağı gözetildiğinde
kuralın kamu düzenini sağlama amacına ulaşma bakımından elverişli ve gerekli
olmadığı söylenemez (benzer yöndeki
değerlendirme ler için bkz. AYM, E.2022/9,
K.2022/80, 21/06/2022, §21). 20. Bununla
birlikte kural sadece kasıtlı suçlar yönünden bir düzenleme öngörmekle taksirli
suçları kapsamına almamaktadır. Buna göre denetim süresi içinde işlenen
taksirli suçların ertelenen hapis cezaları yönünden hapis cezasının infaz
kurumunda çektirilmesi sonucunu doğurması söz konusu olmamaktadır. Diğer yandan
kural tüm kasıtlı suçlara aynı sonucu bağlamakta olup bu suçlara öngörülen
cezalar yönünden de bir ayrım ya da istisna düzenlememektedir. Sırf askerî
suçlar dikkate alındığında bu suçlara değişik ağırlıkta yaptırımlar bağlandığı
da görülmektedir. Bu nedenle kuralla öngörülen amaç ile getirilen külfet
arasında adil dengenin korunduğu, denetim süresi içinde sırf askerî suçlar
yönünden öngörülmez ve orantısız bir külfetin yüklenmediği anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla kanun koyucunun takdir yetkisi içinde yer alan kural hukuk devleti
ilkesiyle çelişmemektedir. 21.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İtirazın
reddi gerekir. Selahaddin
MENTEŞ ve Kenan YAŞAR bu görüşe katılmamışlardır. Kuralın
Anayasa’nın 5. ve 10. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. IV. HÜKÜM 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 51.
maddesinin (7) numaralı fıkrasında yer alan “...kasıtlı bir suç işlemesi...” ibaresinin “sırf askeri suçlar” yönünden Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
itirazın REDDİNE, Selahaddin MENTEŞ ile Kenan YAŞAR’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA 20/7/2022 tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN Başkanvekili Kadir ÖZKAYA Üye Engin YILDIRIM Üye Hicabi DURSUN Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ Üye Yıldız SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin MENTEŞ Üye Basri BAĞCI Üye İrfan FİDAN Üye Kenan YAŞAR KARŞIOY GEREKÇESİ 1. Ertelenmiş hapis cezasının denetim süresi içinde
kasıtlı bir suçun işlenmesi nedeniyle infaz kurumunda çektirilmesine karar
verilmesi talebiyle açılan davada 26/9/2004
tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 51. maddesinin (7) numaralı
fıkrasında yer alan “... kasıtlı bir suç işlemesi ...” ibaresinin “ sırf
askeri suçlar ” yönünden Anayasa’ya
aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, itiraz yoluna başvurmuştur. Sayın
çoğunluk kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olmadığı sonucuna ulaşmıştır. 2. İtiraz konusu kuralla hükümlünün denetim süresi içinde
kasıtlı bir suç işlenmesi hâlinde ertelenmiş olan cezanın kısmen veya tamamen
infaz kurumunda çektirilmesine infaz hâkimliğince karar verileceği
öngörülmektedir. 3. İtiraz konusu kural amacı bağlamında incelendiğinde,
hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesinin suç işlemiş
olmaktan pişmanlık duymadığını göstereceği değerlendirilerek ertelenen cezanın
infaz kurumunda çektirilmemesinin adalet duygusunu zedeleyebileceğinin kabul
edildiği anlaşılmaktadır. Öte yandan çoğunluk kararında hükümlünün denetim
süresinde kasıtlı bir suç işlemesinin sosyal hayata uyum sağlayamadığını ve
tehlike oluşturduğunu göstereceği kabul edilerek kuralla toplumsal huzurun
sağlanmasının da hedeflendiği değerlendirilmiştir. 4. Ertelenen cezanın infaz kurumunda çektirilmesine yol
açacak durumları belirleme konusunda kanun koyucunun geniş bir takdir yetkisi
bulunmakla birlikte, bu konuda yapılan düzenlemeler ölçülülük ilkesi yönünden
denetlenmelidir. Bu itibarla kuralın elverişlilik, gereklilik ve orantılılık
alt ilkelerini ihlal etmemesi gerekir. 5. Askerî suçlar ve sırf askerî suçlar;
askerî disiplini korumak ve sürdürmek, adalet ile disiplin arasında denge
sağlamak, adil ve sürekli bir disiplin düzeni oluşturmak amacıyla ihdas
edilmiştir. Başka bir ifadeyle askerî suçlar ve sırf askerî suçlar, askerî
disiplini korumak ve sürdürmek ile askerî hizmete bağlı olan kamusal menfaatin
korunması amacıyla öngörülmüştür (AYM,
E.2017/32, K.2018/81, 11/7/2018, § 11) . 6. 24/6/2021 tarihli ve 7329 sayılı Askeri Ceza Kanunu ve
Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesinde sırf askerî
suçlar sayma yoluyla belirlenerek, 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza
Kanunu’nun 60., 62., 65., 66., 67., 68., 70., 79., 81., 82., 85., 87., 88.,
89., 90., 91., 97., 98., 100., 101., 102. ve 136. maddelerinde düzenlenen ve
asker kişiler tarafından işlenen suçların sırf askerî suç olduğu hükme
bağlanmıştır. Kanun teklifinin bahse konu 1. maddeye ilişkin gerekçesinde “ 1632 sayılı Askerî
Ceza Kanununa eklenen ek 11 inci maddeyle, kanunilik ilkesine uygun olarak
askerî suçların tanımı yapılmakta ve sırf askerî suçlar belirlenmektedir.
Yürürlükteki askerî mevzuatta askerî suç ve sırf askerî suç tanımı
bulunmamaktadır. Söz konusu tanımlar Askerî Yargıtay içtihatlarıyla
şekillenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında askerî suçlar, 1632 sayılı Kanunda
düzenlenen suçlar ile asker kişinin askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili
olarak işlediği suçlar olarak tanımlanmaktadır. Belirtmek gerekir ki, 1632
sayılı Kanunda düzenlenen bazı suçlar asker olmayan kişiler tarafından da
işlenebilmektedir. Bu durumda yine 1632 sayılı Kanun uygulanacak ve belirlenen
askeri suçlara ilişkin davalara bakacak mahkemelerde yargılama yapılacaktır.
Maddenin ikinci fıkrasında, sırf askerî suçların hangi suçlar olduğu
düzenlenmektedir. Bu suretle, sırf askerî suçlara bağlanan sonuçların sadece bu
fıkrada düzenlenen suçlar bakımından uygulanması sağlanmaktadır. ” denilmiştir. 7. 22/5/2005 tarihli ve 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun
5. maddesinde sırf asker î suçlara ilişkin
mahkûmiyet hükümlerinin adli sicil kaydına işlenmeyeceği, 26/9/2004 tarihli ve
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 58. maddesinin (4) numaralı fıkrasında ise
sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümlerinin
uygulanmayacağı öngörülerek sırf asker î suçlar ile diğer suçlar arasında belirgin bir fark olduğu ortaya konulmuştur.
Özellikle sırf askerî suçlara ilişkin mahkûmiyet hükümlerinin adli sicil
kaydına işlenmemesi bu suçları işleyen kişilerin sivil hayatta toplum için
tehlike oluşturduklarını düşünmeye engel teşkil etmektedir. 8. Denetim süresinde işlenen sırf asker î suçların ertelenen ceza bağlamındaki
sonuçları değerlendirilirken, sivil hayatta söz konusu olmayan bu suçların
koruduğu hukuki değer yanında asker kişiler tarafından işlenebildikleri, asker
kişilerin ise ağır disiplin ve hizmet koşulları altında görev yaptıkları, daha
da önemlisi yükümlüler yönünden asker î kurallara tabi olmanın yasal bir zorunluluk olduğu hususları da göz önünde
bulundurulmalıdır. 9. Sırf asker î suçların diğer suçlardan farklı olarak askerî hizmetlerdeki disiplini ve düzeni
koruması nedeniyle bu suçlar arasında failin tehlikeliliği bakımından doğrudan
ilişki kurulması mümkün değildir. Bu bağlamda denetim süresinde sırf asker î suç işleyen kişinin erteleme kararına konu
olan suçu işlemiş olmaktan pişmanlık duymadığının kabul edilmesi gerektiğine
ilişkin bir genelleme yapılamaz. Sivil hayatta söz konusu olmayan asker î disiplini sağlamaya yönelik bir kuralı ihlal
eden kişinin toplumsal hayata uyum sağlayamadığının değerlendirilmesi de mümkün
değildir. 10. Bu itibarla denetim süresinde sırf asker î suç işleyen kişinin ertelenmiş cezasının
infaz kurumunda çektirilmesi suretiyle adil hukuk düzenini sürdürme ve toplumun
huzurunu sağlama amaçlarına ulaşılması mümkün değildir. 11. Sırf asker î suçlar dışındaki suçlardan aldıkları cezalar ertelenenler yönünden denetim
süresinde kasten işlenen sırf asker î suçlar dışındaki suçların ertelenmiş cezanın infaz kurumunda çektirilmesine
neden olacağının öngörülmesi ile yetinildiğinde amaca ulaşılamayacağı da
söylenemez. 12. Bu itibarla denetim süresinde kasten işlenen sırf
asker î suçların her durumda ertelenmiş
cezanın infaz kurumunda çektirilmesine neden olacağını öngören kural elverişlilik ve gereklilik alt ilkeleri ile bağdaşmamaktadır. 13. Bununla birlikte kuralın orantılılık alt
ilkesi yönünden de incelenmesinde yarar bulunmaktadır. Bu alt ilke uyarınca
kural ile amaç arasında makul bir dengenin bulunması gerekmektedir. 14. Asker kişilerin askerliğin doğası gereği ağır
hükümlere tabi olarak zorlu hizmet koşulları altında görev yapabilecek
psikolojik ve fiziksel yapıya sahip olmaları gerekmektedir. Bununla birlikte
silahlı kuvvetlerde görev yapanlar için hizmetin niteliği nedeniyle öngörülen
ağır hükümlere bu hizmete yabancı kişilerin uyum sağlamalarının belirli bir
süreç gerektirebileceği açıktır. Sivil hayatta kuralları ihlal etmeyen
bireylerin dahi askerler için öngörülen hükümlere uyum sağlamakta zorlanmaları
mümkündür. Kişinin sağlık yönünden askerliğe elverişli olması da silahaltına
alındıktan sonra tabi olacağı hükümlere uyum sağlamakta zorlanmayacağı anlamına
gelmemektedir. 15. 5237 sayılı Kanun’un 51. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının (b) bendinde erteleme kararının verilebilmesi için kişinin suçu işledikten
sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç
işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerektiği, (3) numaralı
fıkrasında cezası ertelenen hükümlü hakkında bir yıldan az, üç yıldan fazla
olmamak üzere bir denetim süresi belirleneceği, bu sürenin alt sınırının mahkûm
olunan ceza süresinden az olamayacağı, (5) numaralı fıkrasında mahkemenin,
denetim süresi içinde hükümlüye rehberlik edecek bir uzman kişiyi
görevlendirebileceği, bu kişinin kötü alışkanlıklardan kurtulmasını ve
sorumluluk bilinciyle iyi bir hayat sürmesini temin hususunda hükümlüye öğütte
bulunacağı, eğitim gördüğü kurum yetkilileri veya nezdinde çalıştığı kişilerle
görüşerek, istişarelerde bulunacağı, hükümlünün davranışları, sosyal uyumu ve
sorumluluk bilincindeki gelişme hakkında üçer aylık sürelerle rapor
düzenleyerek infaz hâkimine vereceği, (8) numaralı fıkrasında ise denetim
süresi yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirildiği takdirde, cezanın
infaz edilmiş sayılacağı hükme bağlanmıştır. 16. Anılan düzenlemelerden erteleme kurumu ile işlediği
suçtan pişmanlık duyan kişilerin sosyal hayata uyum sağlamalarının ve bu
bağlamda iyi hâlli olmaları koşuluyla ceza infaz kurumunun dışında hayatlarına
devam etmelerinin amaçlandığı açıktır. Bununla birlikte denetim süresi içinde
silah altında bulunanların bu süreçte sırf asker î suç işleyip işlemedikleri dikkate alınmaktadır. Bu itibarla denetim süresinde
işlenen sırf asker î suç, asker î disiplinin sağlanması için öngörülen
yaptırımın dışında da ağır sonuçlar doğurmaktadır. Orantılılık alt
ilkesi yönünden yapılacak denetimde kural özellikle asker kişiler arasında
bulunan yükümlüler yönünden incelenmeli, bu kişilerin asker î kurallara yabancı oldukları ve zorunlu olarak
hayatlarının kısa bir döneminde bu kurallara tabi oldukları da göz önünde
bulundurulmalıdır. 17. Denetim süresinde, askeri kurallara yabancı olan
kişinin yasal yönden zorunlu olarak bulunduğu ve hayatının kısa bir bölümünü
kapsayan statü içinde sırf asker î suç
olarak öngörülen bir fiili gerçekleştirmiş olmasından yola çıkılarak önceki
suçundan pişmanlık duymadığı, toplum için tehlike oluşturduğu ve iyi hâlli
olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılması kuralla amaç arasında makul
olmayan bir dengesizlik yaratmaktadır. 18. Bu itibarla orantılılık alt ilkesi ile de
bağdaşmayan kural sırf asker î suçlar
yönünden hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak uyulması gereken ölçülülük
ilkesini ihlal etmektedir. Açıklanan nedenlerle kuralın sırf asker î suçlar yönünden Anayasa’nın
2. maddesine aykırı olduğu kanaatine ulaştığımızdan aksi yöndeki çoğunluk
görüşüne katılmadık. Üye Selahaddin MENTEŞ Üye Kenan YAŞAR