ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas sayısı:1977/132 Karar sayısı:1978/6 Karar günü:26/1/1978 Resmi Gazete tarih/sayı:14.3.1978/16228 İtiraz
yoluna başvuran mahkeme : Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarlığı Disiplin
Mahkemesi. İtirazın
konusu : 16/6/1964 günlü, 477 sayılı "Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu
Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun" un 41.
maddesinin son fıkrasının Anayasaya aykırılığı öne sürülerek iptali
istenmiştir. 1.
OLAY : Bir
Astsubay Çavuş, Ankara-Gülhane Askerî Sağlık Okulunda görevli bulunduğu sırada,
1/6/1977 gününde kaçarak 8/6/1977 de geri dönmesi nedeniyle 477 sayılı Kanunun
50/A. maddesine göre, hakkında düzenlenen iddianame ile verildiği Millî Savunma
Bakanlığı Müsteşarlığı Disiplin Mahkemesinde yargılanmış; bu mahkemenin
21/9/1977 günlü, 1977/68 Esas, 1977/51 Karar sayılı kararıyla yirmibir gün süre
ile oda hapsi cezasıyle cezalandırılmış, sanık yasal süre içinde verdiği
dilekçe ile, firar suçunun uyduğu kanun maddesindeki cezanın aşağı haddinin on
gün ve yukarı haddinin ise bir ay olduğu halde mahkemenin, aşağı hadden
uzaklaşmayı gerektiren sebep göstermiyerek ve "takdiren" diyerek
yirmibir gün oda hapsi cezası vermek suretiyle 477 sayılı yasanın 29/1-C ve
32/G. maddelerine aykırı ceza saptamış olduğunu belirterek itirazda
bulunmuştur. Disiplin Mahkemesi Disiplin subayı, adı geçen kanunun 34.
maddesine göre düzenlediği 12/10/1977 günlü düşünce yazısı ile dosyayı Disiplin
Mahkemesinin itirazı incelemekle görevli bir üst kuruluna vermiş ve
düşüncesinde, sanığın itiraz konusuna katıldığını, ancak, 477 sayılı yasanın,
mahkemenin kanunu uygularken maddede yazılı cezanın aşağı ve yukarı hadleri
arasında cezayı serbestçe takdir edeceğine ilişkin 41. maddesinin son fıkrası
hükmünün, kanunun öteki kimi hükümleri ile ve özellikle 29/1-C ve 32/G.
maddeleriyle çelişki içinde olduğunu ve aynı zamanda Anayasanın 135. maddesindeki,
bütün kararların gerekçeli olarak yazılacağına ilişkin kurala ters düştüğünü,
bu hükmün Anayasa Mahkemesince iptali gerektiğini belirtmiş, Disiplin Mahkemesi
de disiplin subayının bu Anayasaya aykırılık savının ciddi olduğu kanısına
vararak 41. maddenin son fıkrasının iptali için dosyanın Anayasa Mahkemesine
gönderilmesine 13/10/1977 gününde oybirliğiyle karar vermiştir. III.
METİNLER : A)
İtiraz konusu yasa metni : 1-
16/6/1964 günlü, 477 sayılı Kanunun 41. maddesi şöyledir : "Madde
41- Disiplin suçları, bu kanunun oda hapsi veya göz hapsi ile cezalandırdığı
eylemlerdir. Bu kanuna göre verilecek oda veya göz hapsi cezaları üç günden iki
aya kadardır. Erbaşlar hakkında aslî ceza ile birlikte rütbenin geri alınması
cezası da verilebilir. Jandarma
uzatmalı ve uzman çavuşları hakkında, rütbenin geri alınması hususunda, özel
kanun hükümleri uygulanır. Disiplin
mahkemesi, bu kanunu uygularken, maddede yazılı cezanın aşağı ve yukarı hadleri
arasında cezayı serbestçe takdir eder." İtiraz
yoluna başvuran mahkeme bu maddenin son fıkrası hükmünün iptalini istemektedir. 2-
Aynı kanunun ilgili maddeleri : Madde
29- I- Sanık mahkûm olursa hükmün gerekçesinde : A)
Mahkemece disiplin suçunun kanunî unsurları olarak sabit ve muhakkak sayılan
vakıalar, B)
Duruşma sırasında kanunda yazılı olup cezanın kaldırılmasını veya azaltılmasını
yahut çoğaltılmasını gerektiren hallerin varlığı ileri sürülmüş ise bunların
sabit sayılıp sayılmadığı, C)
Uygulanan ceza maddesi ve ceza miktarının tayinine mahkemeyi sevkeden haller, Gösterilir. II-
Sanık beraat ederse hükmün gerekçesinde, sanığın isnat olunan eylemi
işlediğinin sabit olmamasından mı yoksa işlenen eylemin bu kanuna göre suç
sayılmamasından mı beraata hükmedildiği gösterilir. Madde
32- İtiraz, hükmü veren Disiplin Mahkemesinin nezdinde kurulduğu komutana veya
Askerî kurul âmirine yapılır. İtiraz
sebepleri yazılı olarak verilebileceği gibi sanığın en yakın âmirine yapılacak
beyan üzerine düzenlenecek bir tutanak şeklinde de olabilir. İtiraz,
kural olarak hükmün kanuna aykırılığı sebebine dayanır. Hukukî
bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması kanuna aykırılıktır. Aşağıdaki
hallerde kanuna mutlak aykırılık var sayılır : A)
Disiplin Mahkemesinin kanun dairesinde kurulmamış olması, B)
Başkan ve üyelik niteliklerini haiz olmayan bir başkan veya üyenin hükme
katılması, C)
Makbul bir şüpheden dolayı hakkında red istemi olup da bu istem kabul edildiği
halde başkan veya üyenin hükme katılması, veyahut bu istemin kanuna aykırı
olarak reddolunması suretiyle başkan ve üyenin hükme katılmış olması, D)
Disiplin Mahkemesinin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendisini görevli
veya rütbe yönünden yetkili görmesi, E)
Disiplin Subayının veya kanunen bulunması gerekli diğer bir kişinin yokluğunda
duruşma yapılması, F)
Sözlü duruşma sonucu olarak verilen hükümde duruşmanın Açıklığı kuralına
uyulmamış olması, G)
Hükmün gerekçesiz bulunması, H)
Hüküm için önemli olan noktalarda mahkeme kararı ile savunma hakkının
kısıtlanmış olması, B)
Dayanılan Anayasa hükmü : Madde
135- Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır. Duruşmalardan bir kısmının veya
tamamının kapalı yapılmasına, ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin
olarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebilir. Küçüklerin
yargılanması hakkında kanunla özel hükümler konulur. Bütün Mahkemelerin
hertürlü kararları gerekçeli olarak yazılır. IV.
İLK İNCELEME : Anayasa
Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 1/12/1977 gününde; Kâni Vrana,
Şevket Müftügil, Halit Zarbun, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Şekip Çopuroğlu,
Fahrettin Uluç, Muhittin Gürün, Lûtfi Ömerbaş, Hasan Gürsel, Ahmet Salih Çebi,
Adil Esmer, Nihat O. Akçakayalıoğlu, Ahmet H. Boyacıoğlu ve Necdet
Darıcıoğlu'nun katılmalarıyle yapılan ilk inceleme toplantısında aşağıdaki konu
üzerinde durulmuştur : İtiraz
yoluna başvuran yargı yeri, 16/6/1964 günlü, 477 sayılı Yasanın 1. maddesine
göre kurulmuş olan Disiplin Mahkemesidir. Adı geçen yasanın 2. maddesine göre
Disiplin mahkemesi, biri başkan ve ikisi üye olmak üzere üç subaydan kurulur.
Astsubay, erbaş ve erlerin yargılanmalarında üyelerden biri astsubaylardan
seçilir. Disiplin
mahkemesinin bu biçimde kurulmuş bulunması ve başkan ve üyelerinin tümünün veya
bir veya ikisinin hâkimlik niteliğini taşımamakta olması, bu yargı yerinin
Anayasanın 151. maddesinde yazılı "bir davaya bakmakta olan mahkeme"
sayılmasına engel değildir. Anayasanın
Askerî yargıyı düzenleyen 20/9/1971 günlü, 1488 sayılı yasa ile değişik 138.
maddesi şöyledir : "Madde
138- Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından
yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin askerî olan suçları ile, bunların
asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve
görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla
görevlidirler. Askerî
mahkemeler asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askeri suçları ile
kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen
askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara bakmakla görevlidirler. Askeri
mahkemelerin, savaş veya sıkıyönetim hallerinde hangi suçlar ve hangi kişiler
bakımından yetkili olduğu kanunla gösterilir. Askerî
Mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahip olması şarttır. Askerî
yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri askerî
savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin refakatinde bulundukları
komutanlarla ilişkileri mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı ve
askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir." Bu
madde askerî yargı yerlerini, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri olarak
göstermiş; özellikle disiplin suçlarına bakan ve disiplin cezalarını uygulayan
yargı yerine de "Disiplin Mahkemesi" demiştir. Anayasa Mahkemesinin
aynı konuya ilişkin ve disiplin mahkemelerini Anayasanın 151. maddesinde geçen
"bir davaya bakmakta olan mahkeme" kapsamı içinde gören 4/6/1970 günlü,
Esas : 1970/6, Karar : 1970/29 sayılı kararı gerekçesinde de belirtildiği gibi,
Anayasanın 7., 132., 133., 134., 135. ve 138. maddelerinde geçen
"Mahkeme" kavramının, değişik anlamlarda kullanılmış olabileceği
düşünülemez. Öte
yandan; Anayasanın 138. maddesinin dördüncü fıkrasındaki "Askerî
mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahip olması
şarttır." kuralının sadece "askerî mahkemeler" i kapsadığında,
bu kuralın disiplin mahkemelerini kapsam dışı tuttuğunda kuşku yoktur. Bu kural
da göstermektedir ki Anayasa Koyucu disiplin mahkemeleri başkan ve üyelerinde
hâkimlik niteliğinin bulunmasını zorunlu saymamıştır. Bu
nedenlerle, Disiplin Mahkemesi bir askerî yargı yeridir, belirli davalara
bakar, kuruluşu işleyişi Anayasada açıklanan ilkeler uyarınca özel kanunla
düzenlenmiştir, gerek ad ve gerek anlam itibariyle, Anayasanın 151. ve
22/4/1962 günlü, 44 sayılı kanunun 27. maddelerinde yazılı "bir davaya
bakmakta olan mahkeme" dir. Halit
Zarbun, Ahmet Koçak, Şekip Çopuroğlu, Lûtfi Ömerbaş ve Ahmet H. Boyacıoğlu bu görüşe
katılmamışlardır. Böylece
yapılan ilk inceleme sonunda : 1-
İtiraz yoluna başvuran yargı yerinin, Anayasanın 151. maddesinde sözü geçen
mahkeme kavramı kapsamına girdiğine Halit Zarbun, Ahmet Koçak, Şekip Çopuroğlu,
Lûtfi Ömerbaş ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun karşıoylarıyle ve oyçokluğuyle, 2-
Dosyanın eksiği bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle, 1/12/1977
gününde karar verilmiştir. V.
ESASIN İNCELENMESİ : İşin
esasına ilişkin rapor, Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarlığı Disiplin Mahkemesi
Başkanlığının 14/11/1977 günlü, 1977/68 sayılı yazısıyle gönderilen dosya ve
itiraz yoluna başvurma kararı, iptali istenen yasa kuralı ile Anayasaya
aykırılık savına dayanak olarak gösterilen Anayasa kuralı ve konu ile ilgili
öteki metinler okunduktan sonra, gereği görüşülüp düşünüldü : İtiraz
yoluna başvuran Disiplin Mahkemesi, 477 sayılı "Disiplin Mahkemeleri
Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun" un
41. maddesinin son fıkrasını oluşturan hükmün Anayasanın 135. maddesine aykırı
bulunduğuna ilişkin olarak mahkemenin savcılık görevlerini yapan "disiplin
subayı" nın itirazını ciddî görerek iptal isteğinde bulunmuştur. Mahkeme,
itiraz konusu 41. maddede "disiplin mahkemesi, bu kanunu uygularken,
maddede yazılı cezanın aşağı ve yukarı hadleri arasında cezayı serbestçe takdir
eder." biçimindeki hükme göre disiplin mahkemelerinin, cezanın aşağı ve
yukarı hadleri arasında hiçbir kayda bağlı olmadan dilediği miktarda cezayı
saptayabileceği, bu konuda gerekçe göstermek zorunluğunda bulunmadığı
kanısındadır. Yine mahkeme, Anayasanın 135. maddesinin son fıkrasının, bütün
mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılması zorunluğunu
koyması nedeniyle, Anayasaya ters düsen 477 sayılı Kanunun 41. maddesinin son
fıkrasının iptali gerekeceği düşüncesindedir. Çağdaş
ceza kanunları, suç sayılan eylemler karşılığında belirledikleri kimi cezaları
genellikle aşağı ve yukarı hadler arasında gösterirler. Yurdumuzda
başlıca Ceza Kanunları olan Türk Ceza Kanunu ve Askerî Ceza Kanunlarıyla
"Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve
Cezaları Hakkında Kanun" dahi aşağı ve yukarı hadler arasında değişen ceza
yöntemini seçmiş bulunmaktadırlar. Mahkemelerin, suçlulara ceza uygulaması
yaparken suçun işleniş biçimi ve suçlunun durumu gibi nedenlere göre, bu hadler
arasında serbestçe ceza saptamak yetkisine sahip oldukları , ceza hukukunun en
yaygın ilkelerinden biridir. Türk Ceza ve Askerî Ceza Kanunları ile Ceza
Muhakemeleri Usulü ve Askerî Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanunlarında
bu konuda açık bir hüküm bulunmamasına karşın, uygulamada mahkemeler bu yetkiyi
kuşkusuz kullanmaktadır. Bununla birlikte, 16/6/1964 günlü, 477 sayılı Disiplin
Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki
Kanunun 41. maddesine, bu yetkiyi disiplin mahkemesi bakımından yasallaştıran
bir hüküm konmuştur. Kanuna
ilişkin hükümet tasarısında böyle bir hüküm yer almadığı halde, tasarının
Millet Meclisi geçici komisyonunda görüşülmesi sırasında, 41. maddeye eklenen
bu fıkranın gerekçesi belirtilmemiş olduğu gibi, Millet Meclisi Genel Kurulunda
ve Cumhuriyet Senatosundaki görüşmeler sırasınsa da konu ile ilgili hiçbir
açıklama yapılmamıştır, metin böylece yasalaşmıştır. 41
maddeye eklenen bu hükmün, itiraz yoluna başvuran mahkemenin kabulü gibi,
disiplin mahkemelerine gerekçe göstermeden cezanın aşağı ve yukarı hadleri
arasında dilediği miktarda ceza saptamak olanağını sağladığı savı, öncelikle
yasanın kendi yapısı içindeki öteki kurallarla bağdaştırılamaz. Şöyleki : 477
sayılı Kanunun "hükmün gerekçesi" başlığını taşıyan 39. maddesi(sanık
mahkûm olursa hükmün gerekçesinde : A) mahkemece disiplin suçunun kanuni
unsurları olarak sabit ve muhakkak sayılan vakıaların, B) duruşma sırasında
kanunda yazılı olup cezanın kadırılmasını veya azaltılmasını yahut
çoğaltılmasını gerektiren hallerin varlığı ileri sürülmüş ise, bunların sabit
sayılıp sayılmadığı, C) uygulanan ceza maddesi ve ceza miktarının tayinine
mahkemeyi sevkeden hallerin gösterilmesi) zorunlu kılınmış, 32. maddede ise bu
zorunluğa uyulmamasının kanuna salt aykırılık sayılacağı belirtilmiştir. Bu
duruma göre 477 sayılı kanunun 29/C. maddesi, disiplin mahkemelerinin hükümlü
hakkında aşağı ve yukarı hadler arasında keyfi olarak değil, suçun işleniş
biçimi, suçlunun durumunu ve öteki etkenleri göz önüne almak ve bunları karar gerekçesinde
göstermek suretiyle ceza saptaması gereğini göstermiştir. Böyle yapılmadığı ve
hükme itiraz edildiği takdirde; itirazı incelemeye yetkili üst disiplin
mahkemesinin bu hükmü ortadan kaldırarak suçlu hakkında yeni bir hüküm vermesi
yasanın 35. maddesi gereğidir. Öte
yandan, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 260. ve Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve
Yargılama Usulü Kanunun da 173. maddeleri; hükmün gerekçesinde ceza miktarının
tayinine mahkemeyi götüren hallerin gösterilmesi gereğini belirten ve 477.
sayılı Kanunun 29/C. maddesindeki hükme uygun düşen hükümler taşımaktadır.
Eylemi cezalandıran aşağı ve yukarı hadli bir yöntem uygulanırken, mahkemelerin
bu hadler arasında serbestçe ceza saptamak yetkisine sahip oldukları, ancak,
mahkemeyi aşağı hadden fazla ceza vermeye götüren nedenlerin karar gerekçesinde
belirtilmesi Yargıtayın ve Askeri Yargıtayın yerleşmiş içtihatları arasındadır. Bütün
bu açıklamalar göstermektedir ki, 477. sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu ve
Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunun 41 maddesinin
son fıkrasında yeralan hüküm; bu mahkemeleri, aşağı ve yukarı hadli cezalar
taşıyan kanun maddelerini uygularken, gerekçe göstermeden bu iki had arasında
dilediği gibi ceza saptamak konusunda serbest bırakmış değildir. Disiplin mahkemeleri
de cezanın aşağı haddini geçince bunun nedenini karar gerekçesinde göstermek
zorunluğundadırlar. 41. maddedeki bu hüküm, Anayasanın 135. maddesindeki
"Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır."
kuralına ters düşmektedir. Bu nedenlerle itiraz reddedilmelidir. Ahmet
Salih Çebi bu görüşe katılmamıştır. VI-
SONUÇ : 16/6/1964
günlü, 477 sayılı "Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve
Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun" un 41. maddesinin son fıkrasında
yer alan "Disiplin Mahkemesi, bu kanunu uygularken, maddede yazılı cezanın
aşağı ve yukarı hadleri arasında cezayı serbestçe takdir eder." hükmünün
Anayasaya aykırı olmadığına, itirazın reddine, Ahmet Salih Çebi'nin karşıoyuyla
ve oyçokluğuyla, 26/1/1978 gününde karar verildi. Başkan Kâni
  Vrana Başkanvekili Şevket
  Müftügil Üye Abdullah
  Üner Üye Ahmet
  Koçak Üye Şekip
  Çopuroğlu Üye Fahrettin
  Uluç Üye Muhittin
  Gürün Üye Lütfi
  Ömerbaş Üye Ahmet
  Erdoğdu Üye Hasan
  Gürsel Üye Ahmet
  Salih Çebi Üye Adil
  Esmer Üye Nihat
  O. Akçakayalıoğlu Üye Ahmet
  H. Boyacıoğlu Üye Necdet
  Darıcıoğlu KARŞIOY
YAZISI Yukarıda
gün ve sayısı yazılı kararda, Sayın Üyeler Lûtfi Ömerbaş ve Ahmet H. Boyacıoğlu
tarafından birlikte yazılan karşıoy yazılarında belirtilen gerekçeler, bu
konudaki bizim düşündüklerimizi de yansıttığından, aynı gerekçelerle kararın bu
bölümüne karşıyız. Üye Ahmet
  Koçak Üye Şekip
  Çopuroğlu KARŞIOY
YAZISI İtiraz
yoluna başvuran kuruluşun başvurma yetkisinin bulunup bulunmadığı incelenirken
önce Anayasa kurallarının, sonra da ilgili yasa hükümlerinin gözden geçirilmesi
gerekmektedir. Anayasanın
151. maddesi itiraz yolunu düzenlemekte, bir davaya bakmakta olan mahkeme,
uygulanacak bir kanunun hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan
birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa,
Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağım
kurala bağlamaktadır. Konunun
incelenmesinde Anayasanın 138. maddesi önem kazanmaktadır. Gerçekten bu
maddenin birinci fıkrası, "Askerî Yargı, askeri mahkemeler ve disiplin
mahkemeleri tarafından yürütülür" hükmünü getirmekle, askerî yargı
erkinin, askerî mahkemelerle disiplin mahkemelerince kullanılacağını kabul
etmiş bulunmaktadır. Anayasanın
138. maddesinin dördüncü fıkrasında da "Askerî mahkemelerde üyelerin
çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahibolması şarttır" kuralı yer
almaktadır. Bu kuralın salt askerî mahkemelerin kuruluşunu hedef aldığında,
disiplin mahkemelerinin kuruluşunu içermediğinde duraksamaya yer yoktur.
Disiplin Mahkemelerinin kuruluşu hakkında bir sonuca varabilmek için, sözü edilen
maddenin son fıkrasını gözden geçirmek ve bu fıkra hükmünü dördüncü fıkra ile
birlikte ele alarak değerlendirmek yerinde olacaktır. 138. maddenin son fıkrası
"Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, ...... mahkemelerin
bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre
kanunla düzenlenir" biçimdedir. Anayasanın bu hükmü ile, askerî yargı
erkini kullanan askerî mahkemelerle disiplin mahkemelerini aynı temel ilkelere
oturtmak istediği açıkça görülmektedir. Bu temel ilkeler, mahkemelerin
bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gerekleridir. Bununla
birlikte askerî mahkemelerin kuruluşu açısından özel bir hükmü maddenin
dördüncü fıkrası düzenlemiş, bu mahkemelerde üyeliğin çoğunluğunun hâkimlik
niteliğine sahipolması koşulunu öngörmüştür. 138. maddenin son fıkrası,
disiplin mahkemelerinin kuruluşunu yalnız askerlik hizmetlerinin gereklerine
dayandırmamış, bunun yanında mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı
ilkelerine de yer vermiştir. Bu kurallar, disiplin mahkemelerinin kuruluşunun
tamamen yasama organının takdirine bırakıldığı ve bu organın dilerse bu
mahkemelerin tümünü askerlerden oluşan ve mahkemelerin bağımsızlığı ile ilgisi
olmayan bir biçimde kurabileceği yolundaki bir görüşün kabulüne elvermez. Sırf
askerlerden oluşan bir yargı kuruluşunun, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik
güvencesi temellerine oturtulduğundan ise söz edilemez". 16/6/1964
günlü, 477 sayılı yasanın incelenmesinde ise görülen şudur : Disiplin
mahkemesi, subaylardan ve astsubaylardan kuruludur (477 sayılı Yasa Madde 2).
Mahkeme, nezdinde kurulduğu komutanın veya askerî kurum amirinin emriyle
toplanır (sözü geçen Yasa-Madde 17). Mahkeme başkanını ve üyelerini, nezdinde
kurulu bulunduğu komutan veya askerî kurum amiri seçer (sözü geçen Yasa-Madde
3). Disiplin mahkemesi kararlarına karşı itiraz ve yazılı emir yolları kabul
edilmiştir. (sözü geçen Yasa-Madde 30, 35 ve 40). Yasanın bu hükümleri açıkça
göstermektedir ki, disiplin mahkemesi mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine
dayanmayan, hâkimlik güvencesi olmayan ve hâkimlik niteliğini taşımayan
kimselerden oluşmuş, bir komutanlığa veya askerî kurumu amirliğine bağlı,
kararlarının ve hükümlerinin tümü temyiz yoluna kapalı bir kuruldur. Anayasanın
buyurucu ilkelerine uyulmaksızın ve sadece disiplin mahkemesi sözü dayanak
alınarak yasa ile bir yargı organı kurulması, o kuruluşu Anayasanın 151.
maddesinde belirlenen mahkeme durumuna getirmez. Bu durumdaki bir kuruluş
nitelikçe bir disiplin kuruludur ve bu nedenle Anayasa Mahkemesine itiraz yolu
ile başvurma yetkisine sahip değildir. Bu
nedenlerle çoğunluk kararına karşıyız. Üye Lûtfi
  Ömerbaş Üye Ahmet
  H. Boyacıoğlu KARŞ10Y
YAZISI 16/6/1964
günlü, 477 sayılı Kanunun 41. maddesinin son fıkrası itiraz yoluna başvuran
Askerî Disiplin Mahkemesince Anayasaya aykırı görülerek iptali istenmiştir. İtiraz
yoluna başvuran Askerî Disiplin Mahkemesine göre, Anayasaya aykırılığı
oluşturan neden fıkrada yer alan, cezanın serbestçe takdir edilmesine ilişkin
kuraldır. Çoğunluk bu serbestçe takdir sözcüğünün mutlak ve keyfi bir takdire
yer verici nitelikte yorumlanamayacağı, maddede yazılı cezanın aşağı haddinin
üstünde ceza tayini halinde bunun gerekçesinin kararda gösterilmesinin zorunlu
olacağı düşüncesiyle itirazın reddine karar vermiştir. Gerçekten,
her yetki gibi hâkimlerin takdir hakkı yetkileri de mutlak değildir. Takdirini
kullanan hâkimin bunun dayanaklarını da göstermesi genel kuraldır. Ne varki
dava konusu fıkrada yer alan sözcükler hâkime mutlak takdir hakkı tanındığı
yolunda yoruma elverişlidir. Zira, 477 sayılı Kanunun 29/C., 32/G. maddelerinde
kararların gerekçeli olacakları açıklanmış olduğu halde bu maddelerden sonra
gelen 41. maddesinin son fıkrasında "Disiplin Mahkemesi, bu kanunu
uygularken maddede yazılı cezanın aşağı ve yukarı hadleri arasında cezayı
serbestçe takdir eder." hükmünün yer alması bu yorumu haklı kılacak
niteliktedir. Maddede yazılı cezanın aşağı haddinin üstünde ceza tayin eden
hâkim, bunun nedenini göstermek zorunluğunda idiyse bu fıkraya gerek yoktu.
Kanunlarda yer alan sözcükleri ihmal değil imal etmek hukukun esas
kurallarından olduğuna göre, hâkimin bu sözcükleri değerlendirmesi gerekir. Bu
değerlendirme ise gerekçe göstermeye gerek olmadığı sonucunu doğurur. Öte
yandan hukukun genel ilkeleri ve özellikle 477 sayılı Kanunun 29/C., 32/G.
maddeleri karşısında dava konusu fıkra hükmünün iptali, uygulamada bir sakınca
doğurmaz, aksine uygulamadaki tereddüdü gidereceği cihetle yararlı olur. SONUÇ
: Dava konusu hükmün iptali gerekeceği düşüncesiyle çoğunluk kararına karşıyım. Üye Ahmet Salih Cebi