ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2014/36 Karar Sayısı: 2015/51 Karar Tarihi : 27.5.2015 R.G. Tarih-Sayı
:10.06.2015-29382 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Pasinler Sulh Ceza
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 26.9.2004
tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 230. maddesinin (5) ve (6) numaralı
fıkralarının Anayasa'nın 5., 10., 17., 20. ve 24. maddelerine aykırılığı ileri
sürülerek iptallerine karar verilmesi istemidir. I- OLAY Evlenme akdi olmaksızın evlenmenin dinsel törenini yaptıkları
ve yaptırdıkları iddiasıyla sanıklar hakkında açılan kamu davasında, itiraz
konusu kuralların Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri
için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları Kanun'un itiraz konusu kuralları da içeren " Birden çok
evlilik, hileli evlenme, dinsel tören "  başlıklı 230.
maddesi şöyledir: " (1) Evli olmasına rağmen, başkasıyla evlenme işlemi
yaptıran kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kendisi evli olmamakla birlikte, evli olduğunu bildiği bir
kimse ile evlilik işlemi yaptıran kişi de yukarıdaki fıkra hükmüne göre
cezalandırılır. (3) Gerçek kimliğini saklamak suretiyle bir başkasıyla evlenme
işlemi yaptıran kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (4) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçlardan dolayı zamanaşımı,
evlenmenin iptali kararının kesinleştiği tarihten itibaren işlemeye başlar. (5) Aralarında evlenme olmaksızın, evlenmenin dinsel törenini
yaptıranlar hakkında iki aydan altı aya kadar hapis cezası verilir. Ancak,
medeni nikah yapıldığında kamu davası ve hükmedilen ceza bütün sonuçlarıyla
ortadan kalkar. (6) Evlenme akdinin kanuna göre yapılmış olduğunu gösteren belgeyi
görmeden bir evlenme için dinsel tören yapan kimse hakkında iki aydan altı aya
kadar hapis cezası verilir. " B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın 5., 10., 17., 20. ve
24.  maddelerine dayanılmış, Anayasa'nın 13. maddesi ise ilgili
görülmüştür. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh
KALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla
PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi
DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M.
Emin KUZ'un katılımlarıyla 18.2.2014 tarihinde yapılan ilk inceleme
toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Hamit YELKEN tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralları, dayanılan
ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama
belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, itiraz konusu kurallarla evlenmenin dinsel
törenini yapma ve yaptırma eylemlerinin suç olarak düzenlenip cezai müeyyideye
bağlandığı, oysa evlenmenin dinsel törenini yapma ve yaptırmanın özel hayat
ile  din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin hususlar olduğu, dolayısıyla resmî
bir evlilik akdi olmaksızın birlikte yaşamanın dahi suç olmadığı bir
hukuki  düzende evlenmenin dinsel törenini yapma ve yaptırmanın suç olarak
düzenlenmesinin, Anayasa'nın 5., 10., 17., 20. ve 24. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun'un 43. maddesine göre, itiraz konusu kurallar, ilgisi nedeniyle
Anayasa'nın 13.  maddesi yönünden de incelenmiştir. İtiraz konusu kurallarda, aralarında evlenme olmaksızın,
evlenmenin dinsel törenini yaptıranlar ile evlenme akdinin kanuna göre yapılmış
olduğunu gösteren belgeyi görmeden evlenme için dinsel tören yapan kimsenin iki
aydan altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı; ancak, resmi nikâh
yapılması halinde dinsel törenle evlilik yaptıranlar aleyhine açılan kamu
davasının ve hükmedilen cezanın bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılacağı
düzenlenmektedir. Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde,
" Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme
hakkına sahiptir. " denilmek suretiyle özel hayat ve aile hayatına
saygı gösterilmesini isteme hakkı; 24. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü
fıkralarında ise " Herkes, vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine
sahiptir. 14 üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dinî âyin
ve törenler serbesttir. Kimse, ibadete, dinî âyin ve törenlere katılmaya, dinî
inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dinî inanç ve kanaatlerinden
dolayı kınanamaz ve suçlanamaz. " hükümlerine yer verilerek din ve
vicdan hürriyeti güvence altına alınmıştır. Anayasa'nın 20 maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere özel
hayat ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı, bir yönüyle özel
hayatın ve aile hayatının gizliliğinin korunmasını, başkalarının gözleri önüne
serilmemesini, bir başka ifadeyle kişinin özel hayatında yaşananların, yalnız
kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini
isteme hakkını korurken, diğer yönüyle, resmî makamların özel hayata müdahale
edememesi yani kişinin ferdî ve aile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip
yaşayabilmesi hakkını güvence altına almaktadır. Dolayısıyla, Anayasa'nın 20.
maddesindeki düzenlemeyle özel hayat ve aile hayatı, Anayasa'da belirtilen
istisnalar haricinde Devlete, topluma ve diğer kişilere karşı koruma altına
alınmıştır. Anayasa'nın 24. maddesinde düzenlenen din ve vicdan özgürlüğü ise
herkesin vicdan, dinî inanç ve kanaat özgürlüğünü güvenceye kavuştururken, bu
özgürlüğün özel bir görünümü olan " dini veya inancı dışa vurma
özgürlüğü" nü de içine almaktadır. Bu özgürlüğün kapsamı Birleşmiş
Milletler İnsan Hakları Komitesinin 22 No'lu Genel Görüşünde şu şekilde
açıklanmıştır: " Dini veya inancı dışa vurma özgürlüğü, 'gerek alenen
gerekse özel alanda bireysel olarak veya topluluk halinde' 
kullanılabilir. Dini veya inancı dışa vurma özgürlüğü, ibadet, dinsel
ritüellerin yerine getirilmesi, uygulama ve öğretme gibi çok geniş bir davranış
yelpazesini kapsar. İbadet kavramı, bir inancın doğrudan ifade edilmesini
sağlayan törensel ve ayinsel eylemleri kapsadığı gibi, bu uygulamalara özgü
olan ibadet yerlerinin inşası, ayinsel ifade/duaların ve nesnelerin
kullanılması, sembollerin sergilenmesi ve bayram ya da dinlenme günlerine
uyulmasını da kapsar. " Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesinin (1) numaralı
fıkrasında da " Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve
haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir " denilerek özel
hayat ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı;  9. maddesinin
(1) numaralı fıkrasında ise " Herkes düşünce, din ve vicdan özgürlüğüne
sahiptir. Bu hak, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına ve
topluca, açıkça veya özel tarzda ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle
dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir. " denilmek
suretiyle din ve vicdan özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), özel hayat ve aile hayatına
saygı gösterilmesini isteme hakkını önemle ele almakta ve   özel
hayat kavramının, bütün unsurlarıyla tanımlanamayacak kadar geniş bir kavram
olduğunu, kişinin ismi ve kimliği, bireysel gelişimi, aile yaşamı yanında, dış
dünya ile bağlantısını, başkaları ile ilişkisini, ticari ve mesleki faaliyetlerini
de kapsadığını belirtmektedir (Bkz. Niemietz/Almanya ,
B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 29-33). AİHM, aile hayatına saygı
gösterilmesini isteme hakkı kapsamında, " aile hayatı "
kavramını da geniş bir şekilde yorumlamakta, bu yönüyle sadece resmî
evliliklerin değil, gayriresmî evliliklerin de bu hakkın korumasından
yararlanacağını belirtmektedir (Bkz. Marckx/Belçika ,
B. No: 6833/74, 13/6/1979, § 31 ; Keegan/İrlanda , B. No: 16969/90, 26/5/1994, § 44; Kroon ve
diğerleri/Hollanda , B. No: 18535/91, 27/10/1994, § 30 ). AİHM, din ve vicdan özgürlüğünün önemini ise şöyle
vurgulamaktadır: " Sözleşme'nin 9. maddesinde korunan düşünce, din ve vicdan
özgürlüğü, Sözleşme'deki anlamıyla 'demokratik toplumun' temel taşlarından
birisidir. Bu özgürlük dini boyutuyla, inananların kimliklerini ve yaşam
biçimlerini oluşturmalarını sağlayan en önemli unsurlardan biri olmanın yanı
sıra aynı zamanda ateistler, agnostikler, septikler ve din karşısında kayıtsız
kalanlar için de çok kıymetli bir değerdir. Yüzyıllar süren bir mücadele
sonunda, büyük bedellerle kazanılan ve demokratik toplumun ayrılmaz bir unsuru
olan çoğulculuk da bu özgürlüğe dayanmaktadır. Din özgürlüğü her ne kadar
öncelikle bireysel vicdanı ilgilendiren bir mesele olsa da, o aynı zamanda
diğer şeylerin yanı sıra, kişinin 'dinini açıklama' (açığa vurma) özgürlüğünü
de ifade etmektedir. " ( Kokkinakis/Yunanistan , B. No: 14307/88 ,
25/5/1993, § 31) Buna göre, din ve vicdan özgürlüğü " demokratik toplumun
temel taşlarından biri " ve " insanların kimliklerini ve yaşam
biçimlerini oluşturmalarını sağlayan " bir temel hak olarak, tıpkı özel
hayat ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı gibi kural olarak
devletin ve diğer kişilerin müdahale edemeyeceği bir alan oluşturmaktadır. Bununla birlikte, Anayasa'nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında,
çeşitli nedenlerle özel hayatın korunması hakkına sınırlamalar getirilebileceği
belirtilerek bu hakkın mutlak olmadığı kabul edilmiştir. Aynı şekilde, her ne
kadar Anayasa'nın 24. maddesinde din ve vicdan özgürlüğü yönünden hiçbir
sınırlama nedenine yer verilmemişse de bu durum söz konusu özgürlüğün dışsal
alanının, yani kişinin dinini ve inancını dışa vurma özgürlüğünün mutlak
olduğunu göstermemektedir. Zira Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da
belirtildiği gibi temel hak ve özgürlüklerin doğasından kaynaklanan bazı
sınırları bulunduğu gibi Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan kurallar da
temel hak ve özgürlüklerin sınırını oluşturur. Bir başka deyişle, temel hak ve
özgürlüklerin kapsamının ve objektif uygulama alanının Anayasa'nın bütünü
dikkate alınarak belirlenmesi gerekir. İtiraz konusu kurallarda, evlenmenin dinsel törenini yaptıranlar
ile evlenme akdinin kanuna göre yapılmış olduğunu gösteren belgeyi görmeden
evlenme için dinsel tören yapanların cezalandırılması öngörülerek, kişilerin
özel hayatlarına ve aile hayatlarına saygı gösterilmesi hakkı ile din ve vicdan
özgürlüğüne bir sınırlama getirildiği açıktır.  Zira kişiler arasında evlilik
bağının nasıl kurulacağına ilişkin tercihte bulunulmasının ve bu bağın dinsel
ritüel ve uygulamalara göre yapılabilmesinin kişilerin özel hayatlarına ve aile
hayatlarına saygı gösterilmesini isteme hakkı kapsamında kaldığı
tartışmasızdır. Din ve vicdan özgürlüğü yönünden de uluslararası alanda genel
kabul görmüş normlar uyarınca, bu özgürlüğün özel bir görünümü olan " dini
veya inancı dışa vurma özgürlüğü "; ibadet, dinsel ritüellerin yerine
getirilmesi, uygulamalar ve öğretme gibi çok çeşitli davranışları
kapsamaktadır. Dolayısıyla, evlenmenin dinsel törenini yapma ve yaptırmanın da
anılan özgürlük kapsamında kaldığı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. İtiraz konusu kurallara ilişkin suçlarla korunmak istenen hukuki
menfaat dikkate alındığında, anılan sınırlamanın amacının, evlilikle kurulan
aile düzenini korumak olduğu anlaşılmaktadır. Gerçekten de söz konusu suçlarla,
resmî niteliği bulunmayan dolayısıyla da hukuki himaye sağlamayan evlenmenin
dinsel törenini yapmak ve yaptırmak yasaklanarak, evlilik kurumunun bahşettiği
haklardan eşlerin mahrum kalmamalarının sağlanmaya çalışıldığı görülmektedir. Aile düzeninin korunması ve evlilik kurumunun sağladığı haklardan
kişilerin yararlanabilmesi, aile bireylerinin maddi ve manevi bütünlüğünün
korunması ve geliştirilmesine, dolayısıyla kamu yararının gerçekleşmesine
hizmet edeceğinden, anılan amaçla özel hayatın korunması hakkı ile ve din ve
vicdan özgürlüğüne sınırlamalar getirilmesi mümkündür. Ayrıca Anayasa
Mahkemesinin birçok kararında vurgulandığı üzere kanun koyucunun benimsediği
ceza siyasetine göre hangi fiillerin suç olarak nitelendirileceğine karar
verilmesi hususunda takdir yetkisi bulunduğundan, bu sınırlamayı suç ve ceza
ihdas etmek suretiyle gerçekleştirmesi de mümkün bulunmaktadır. Ancak getirilen
sınırlamanın Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen güvencelere bağlı kalınarak
yapılması gerekmektedir. Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca özel hayata ve aile hayatına saygı
gösterilmesini isteme hakkı ile din ve vicdan özgürlüğü yalnızca kanunla ve
demokratik bir toplumda gerekli olduğu ölçüde sınırlanabilir. Ayrıca getirilen
bu sınırlamalar, hakkın özüne dokunamayacağı gibi Anayasa'nın sözüne ve ruhuna,
demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Ölçülülük, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin
bulunması gereğini ifade eder. Ölçülülük, aynı zamanda yasal önlemin sınırlama
amacına ulaşmaya elverişli olmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı
kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımından
zorunluluk taşımasını da içeren bir ilkedir. Ölçülülük ilkesi uyarınca, özel hayat ve aile hayatına saygı
gösterilmesini isteme hakkı ile din ve vicdan özgürlüğüne müdahale edilebilmesi
için demokratik toplum düzeni bakımından bir zorunluluğun bulunması, itiraz
konusu sınırlama bakımından, aile kurumunun sağladığı hukuki himayenin, bir
başka ifadeyle kişilerin evlilik bağının kurulmasından kaynaklanan haklarının,
bu sınırlama olmaksızın korunamaması gerekir. Oysa hukuk düzeninde, kişilerin
evlilik bağının kurulmasından kaynaklanan haklarını koruyacak hukuki
müesseselere yer verilmiş bulunmaktadır. Gerçekten de Türk Medeni Kanunu'nun
ilgili hükümleri uyarınca, eşlerin evlilik bağından kaynaklanan haklarını ileri
sürebilmeleri için kanunda belirtilen memur önünde resmi nikâh yaptırmaları
zorunlu olup, aksi takdirde evlilik bağından kaynaklanan birçok hakka sahip
olmaları mümkün değildir. Başka bir ifadeyle, kişilerin resmî evlilik
yaptırmamaları hâlinde maruz kalabilecekleri hukuki yaptırımlar mevcut olup
bunlar, kişilerin resmî evlilik yaptırmalarını sağlayabilecek
elverişliliktedir. Dolayısıyla kişilerin dini inançları gereği evlenmenin
dinsel törenini yapma ve yaptırma fiillerini cezalandırmayı gerektirecek bir
zorunluluk bulunmamaktadır. Sadece evlenmenin dinsel törenini yapma ve yaptırmanın suç olarak
düzenlenmemesi, bu birlikteliği hukuk düzenince geçerli olarak kabul edilen bir
niteliğe kavuşturmamakta ve evlenmenin dinsel töreninin yapılması evlilik
birliğinin kurulmasını ve birlikten kaynaklanan hakların kullanılmasını
sağlamamaktadır. Demokratik toplum düzeni bakımından bir zorunluluk bulunmadığı
hâlde, bir başka ifadeyle, itiraz konusu kurallarla getirilen sınırlamanın
amacı olan aile düzeninin korunması yönünden gerekli olmadığı hâlde, itiraz
konusu kurallarla kişilerin özel hayatları ve aile hayatlarına saygı gösterilmesini
isteme hakkı ile din ve vicdan özgürlükleri kapsamında kalan evlenmenin dinsel
törenini yapma ve yaptırma fiillerinin suç olarak düzenlenip bunlara cezai
yaptırım bağlanması, anılan haklara orantısız bir müdahalede bulunulması
sonucunu doğurmakta ve ölçülülük ilkesine aykırı düşmektedir. Ölçülülük ilkesi uyarınca sınırlama amacını gerçekleştirebilecek
daha hafif bir sınırlama aracı bulunmaktayken daha ağır bir sınırlama aracının
seçilmesi mümkün değildir . Yani itiraz
konusu kurallar bağlamında özel hayatın korunması hakkı ile din ve vicdan
özgürlüğüne daha hafif bir sınırlama aracıyla müdahalede bulunularak, sınırlama
amacı olan " aile düzenini korumak " mümkünken bundan daha ağır
bir müdahale aracı kullanılması, ölçülülük ilkesine uygun düşmez. Hukuk
düzenince resmî evlilik dışındaki hiçbir evlilik türüne hukuki sonuç
bağlanmamak suretiyle, bir başka ifadeyle, " hukuki müeyyide aracı "
kullanılarak itiraz konusu kurallarla amaçlanan aile düzeninin korunmasına
yönelik önlem alınmış bulunmaktadır. Dolayısıyla hukuk düzenince bu önlem
alınmışken " hukuki müeyyide " aracından daha ağır bir müeyyide
öngören " suç ve ceza aracı "na başvurulması, itiraz konusu
kurallarla yapılan sınırlamanın ölçüsüzlüğünü gösteren diğer bir unsur olarak
ortaya çıkmaktadır. Esasen, kişilerin herhangi bir dini tören veya nikâh olmaksızın
fiilen birlikte yaşamaları ve çocuk sahibi olmaları, özel hayata saygı
gösterilmesi bağlamında hukuk düzenince suç olarak nitelendirilip cezalandırılmazken,
kişilerin özel hayatlarına ilişkin tercihleri ve dini inançları gereği
evlenmenin dinsel törenini yaptırmalarının suç olarak düzenlenmesi, anılan
ölçüsüzlüğü açıkça ortaya koymaktadır. Diğer yandan, evlenme akdinin kanuna göre yapılmış olduğunu
gösteren belgeyi görmeden evlenme için dinsel tören yapan kimseler de sonuç
itibariyle özel hayatlarına ilişkin tercihleri ve dini
inançları gereği evlenmenin dinsel törenini yaptıranlara yardım etmek amacıyla
hareket ettiklerinden, bu kişilerin fiillerinin cezalandırılmasını öngören
kural da yukarıda belirtilen aynı gerekçelerle ölçülülük ilkesini ihlal
etmektedir. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kurallar Anayasa'nın 13., 20.
ve 24. maddelerine aykırıdır. İptalleri gerekir. Bu görüşe Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT
ile Recep KÖMÜRCÜ katılmamışlardır. Kuralların Anayasa'nın 10. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. Kurallar Anayasa'nın 13., 20. ve 24. maddelerine aykırı bulunarak
iptal edildiklerinden Anayasa'nın 5. ve 17. maddeleri yönünden incelenmelerine
gerek görülmemiştir. VI- SONUÇ 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 230.
maddesinin (5) ve (6) numaralı fıkralarının Anayasa'ya aykırı olduklarına ve
İPTALLERİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Recep
KÖMÜRCÜ'nün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 27.5.2015 tarihinde karar
verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Engin YILDIRIM Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Erdal TERCAN Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ KARŞIOY GEREKÇESİ 26.9.2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Birden
çok evlilik, hileli evlenme, dinsel tören" başlıklı 230. maddesinin itiraz
istemine konu (5) ve (6) numaralı fıkraları şu şekildedir: "(5) Aralarında evlenme olmaksızın, evlenmenin dinsel
törenini yaptıranlar hakkında iki aydan altı aya kadar hapis cezası verilir.
Ancak, medeni nikâh yapıldığında kamu davası ve hükmedilen ceza bütün 
sonuçlarıyla ortadan kalkar. (6) Evlenme akdinin kanuna göre yapılmış  olduğunu gösteren
belgeyi görmeden bir evlenme için dinsel tören yapan kimse hakkında iki aydan
altı aya kadar hapis cezası verilir." Hemen işaret etmek gerekir ki anılan düzenlemenin benzeri 765
sayılı Türk Ceza Kanunu'nda (11.6.1936 tarih ve 3038 sayılı Kanunla eklenmiş)
237. madde ile düzenlenmiş olup, metin olarak düzenleme şu şekildeydi: ".(3. fıkra) Evlenme akdinin kanuna göre yapılmış olduğunu
gösteren kağıdı görmeden bir evlenme için dini merasim yapanlar hakkında da
bundan evvelki fıkrada yazılı ceza verilir. (Bir aydan üç aya kadar hapis) (4. fıkra) Aralarında evlenme akti olmaksızın evlenmenin dini merasimini
yaptıran erkek ve kadınlar iki aydan altı aya kadar hapis cezası ile
cezalandırılır." Mülga 765 sayılı Kanun'un 237. maddesinin  itiraz istemine
konu kurallar ile paralellik gösteren dördüncü fıkrasının iptali  istemiyle
yapılan başvuruyu, Anayasa Mahkemesi aşağıdaki gerekçeyle OYBİRLİĞİYLE 
reddetmiştir: ".Kanunkoyucu kamu düzeninin korunması amacıyla ceza hukuku
alanında düzenleme yaparken,  Anayasa'nın temel ilkelerine ve ceza
hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak  şartıyla, toplumda hangi
eylemlerin suç sayılacağı veya sayılmayacağı ve suç sayılan eylemlerin hangi
tür ve ölçüde cezai yaptırıma bağlanacağı konusunda takdir yetkisine sahiptir. Medeni Kanun, Türkiye Cumhuriyeti'nin modern, çağdaş ve laik hukuk
sistemine geçişinin temel yapı taşlarından birini oluşturmaktadır. Medeni
Kanun'un özellikle resmi nikâh  akdine ilişkin hükümlerinin gerektiği
şekilde uygulanmasının Türk toplum ve aile hayatı  açısından taşıdığı önem
ve bu hükümlere uyulmadan dini nikâha dayalı olarak  oluşturulan
birlikteliklerin özellikle kadın ve çocuklar yönünden doğuracağı olumsuzluklar
dikkate  alınarak Anayasa'nın 174. maddesiyle resmi nikâh kurumu özel
olarak korumaya alınmıştır. Anayasa'nın 41. maddesinde de, ailenin Türk toplumunun temeli
olduğu ve Devletin, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların
korunmasını. sağlamak için gerekli tedbirleri  alacağı ve teşkilatı
kuracağı belirtilerek ailenin ve özellikle ananın ve çocukların korunması
devlete bir görev olarak verilmiştir. Devletin, bu görevi de gözetildiğinde
dini nikâha dayalı fiili birleşmelerin aile, toplum ve kamu düzenini bozucu
sonuçlarını ortadan kaldırabilmek için resmi nikâhtan önce dini nikâh
kıydırılmasının suç sayılıp cezalandırılmasında, hukuk devleti ilkesine ve ceza
hukukunun genel ilkelerine aykırılık bulunmamaktadır. Anayasa'nın Başlangıç'ında 'Laiklik ilkesinin gereği kutsal din
duygularının, Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı',
14. maddesinde 'Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbirinin dil, ırk,
din ve mezhep ayrımı yaratmak amacıyla  kullanılamayacağı', 24. maddesinde
de 'Kimsenin dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı, dini inanç
ve kanaatlerinden dolayı kınanamayacağı ve suçlanamayacağı' belirtilmiştir.
Anayasa'nın 24. maddesinin son fıkrasında ise 'Kimse, devletin sosyal,
ekonomik, siyasi veya hukuki temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına
dayandırma veya siyasi veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne
suretle olursa olsun dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan
şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz' denilerek bir bakıma
laiklik ilkesi açıklanarak bu ilkenin din ve Devlet  işlerinin birbirinden
ayrı tutulması  biçimindeki klâsik tanımı vurgulamıştır. Anayasa'nın bu kurallarında belirtilen laiklik , inanç
özgürlüğüne saygıdan kaynaklanan ve dini bu özgürlüğün enginliğine bırakan bir
kavram olduğundan, din  düşmanlığı, dinsizlik ya da din karşıtlığı
olarak algılanamaz. Devletin farklı inançlardaki kişilere aynı
yakınlıkta ya da uzaklıkta olması, bunlar arasında hiçbir ayırım yapmaması
laiklik ilkesinin gereğidir. Dini nikâhın Medeni Kanun'da öngörülen
evlenme akdinden önce yapılmasının yasaklanması, bu akidden sonra yapılmasını
engellemediğinden laiklik ilkesine aykırı değildir. Açıklanan nedenlerle kural Anayasanın 2., 10., 12., 13. ve 24.
maddelerine aykırı değildir. İstemin reddi gerekir." (Any.Mah.nin
24.11.1999 tarih ve E.1997/27, K.1999/42 sayılı kararı; RG.2.5.2002, Sayı:
24743) İptali istenen kuralların gerekçesi ise  şu şekildedir: ".Maddenin beşinci fıkrasında, resmi nikâh bulunmadan
evlenmenin dinsel töreninin yaptırılmasının cezalandırılacağı hususundaki hükme
yer verilmiştir. Böylece Anayasa'nın 174. maddesinin (4) numaralı bendi
vurgulanmış olmaktadır. Ancak, medeni nikâhın yapılması durumunda kamu
davası ve hükmedilen cezanın  bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılacağı
hükme bağlanarak, resmi nikâhın yapılmasını teşvik edici bir hüküm
getirilmiştir. Hâlen  insanların fiilen ve uzun süreler, nikâhsız olarak
yaşadıkları ve bunun suç oluşturmadığı düşünülecek olursa, böyle bir hükmün
yerinde olduğu kabul edilmelidir. Son fıkrada ise evlenme
akdinin kanuna göre yapılmış olduğunu gösteren belgeyi görmeden bir evlenme
için dinsel tören yapan kimsenin cezalandırılması öngörülmüştür." Görüldüğü üzere, yasakoyucu, itiraz istemine konu kuralların
gerekçesinde, bu düzenlemenin Anayasa'nın 174. maddesinin (4) numaralı bendi
gereğince yapıldığına açıkça işaret etmiştir. Anayasa'nın "İnkılâp Kanunlarının Korunması" başlıklı
174. maddesinde, sekiz bent halinde sayılan "İnkılâp Kanunlarının"
Anayasa'ya aykırı olduğu şeklinde anlaşılmayacağı ve yorumlanamayacağı hüküm
altına alınmaktadır. Bu kanunlardan dava konusu bakımından önemi olan (4) nolu
bentte "17 Şubat 1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisiyle kabul
edilen, evlenme akdinin evlendirme memuru önünde yapılacağına dair
medeni nikâh esası ile aynı Kanun'un 110. maddesi hükmü"nün bu
kapsamda olduğu belirtilmektedir. Anayasa'nın 174. maddesiyle ilgili bir Anayasa Mahkemesi
kararında, madde ile korunan değer konusunun açıklığa kavuşturulduğu
görülmektedir: "... İnkılâp kanunlarının korunması başlığını taşıyan
Anayasa'nın 174. maddesi kimi sözcük değişiklikleriyle 1961 Anayasası'nın 153.
maddesinin yinelenmesi biçimindedir. Maddede, sıralanan sekiz yasanın
Anayasa'ya aykırı olduğu biçimde anlaşılamayacağı  ve yorumlanamayacağı
öngörülürken, bu Yasaların Türk toplumunu çağdaş uygarlık düzeyinin üstüne
çıkarma ve Türkiye Cumhuriyeti'nin laiklik niteliğini koruma amacını güden
devrim yasaları olduğu belirtilmiştir. 174. maddede belirtilen devrim yasaları
birbirleriyle sıkı ilişki içindedir. Hepsi laiklik konusunda ayrı bir alanı
düzenleyerek ülkenin çağdaş yapısını kurmuşlardır. 174. maddenin
bağımsız olarak, ayrıca Başlangıç bölümü, 2. ve 24. maddelerle birlikte
değerlendirilmesi, Türkiye Cumhuriyeti'nin laiklik anlayışını açık biçimde
ortaya koyar..." (Any. Mah.nin 7.3.1989 tarih ve E.1989/1,
K.1989/12 sayılı kararı; RG. 5.7.1989, Sayı:20216) Anayasa'nın "Başlangıç" bölümünde, "... bu
Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti'nin kuruluşu, ölümsüz önder ve eşsiz
kahraman Atatürk'ün belirlediği milliyetçilik anlayışı ve onun inkılâp
ve ilkeleri doğrultusunda;... Hiç bir faaliyetin... Atatürk
milliyetçiliği, ilke ve inkılâpları ve medeniyetçiliğinin karşısında korunma
göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının, Devlet
işlerine ve politikaya karıştırılmayacağı;... FİKİR, İNANÇ ve
KARARIYLA anlaşılmak, sözüne ve ruhuna bu yönde saygı ve mutlak
sadakatle yorumlanıp uygulanmak üzere, TÜRK MİLLETİ TARAFINDAN,
demokrasiye aşık Türk evlatlarının vatan ve millet sevgisine emanet ve tevdi
olunur." denilmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin bir kararında da işaret edildiği üzere:
"... Anayasa'nın 176 ncı maddesinde, Anayasa'nın dayandığı temel görüş ve
ilkeleri belirten Başlangıç kısmının, Anayasa metnine dahil olduğu açıklanmış,
anılan maddenin gerekçesinde de Başlangıç kısmının, Anayasa'nın diğer
hükümleriyle eşdeğer olduğu vurgulanmıştır. Cumhuriyet'in niteliklerini belirleyen
2. maddesinde ise 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve
adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine
bağlı, Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayalı, demokratik, laik ve
sosyal hukuk devletidir" kuralı ile Başlangıçta belirtilen temel
ilkeler Cumhuriyetin nitelikleriyle özdeşleştirilmiştir..." (Any.
Mah.nin 13.6.1985 tarih ve E.1984/14, K.1985/7 sayılı kararı; RG. 24.8.1985
Sayı:18852) Benzer bir değerlendirme, 1961 Anayasası'nın Başlangıç ve 2.
maddesiyle ilgili olarak Anayasa Mahkemesince şu şekilde yapılmıştır: "... Gerçekte Türkiye Cumhuriyeti'nin nitelikleri, 1961
Anayasası'nın Başlangıç bölümü ile 2. maddesinde belirgin bir biçimde saptanmıştır. Cumhuriyetimiz, milli
şuur ve bütünlük içinde, barışa ve insanlık hak ve özgürlüğüne dayalı memleket
kalkınmasını sosyal adalet ve Atatürk Devrimleri ilkeleri
doğrultusunda amaçlayan siyasal  bir varlıktır. Burada özellikle Atatürk
Devrimleri deyimi üzerinde durmak gerekir. Devrim kavramı, sözcüğün
açık anlamından da belirleneceği üzere, durgunluğun, alışkanlığın,
hareketsizliğin tercihidir. Devrimcilikte hiç bir zaman duraklama yoktur. Bilim
ve tekniğin gelişmesiyle modern toplum yaşamının koşulları da sürekli olarak
değişikliğe uğrar. Kendisini bu değişmeye uyduramayan, yani devrim yapamayan
sosyal topluluklar çağın gerisinde kalmaya ve ileri toplumların sömürgesi
olmaya mahkûmdurlar. İşte Atatürk devrimlerinde temel amaç, çağdaş
uygarlık düzeyine ulaşmaktır. Belirli bir süre geçtikten sonra Atatürk
Devrimlerinin amaçlarına ulaştığını ve artık yeni bir atılıma gereksinme
duyulmayacağını kabul etmeye olanak yoktur. Çünkü Atatürk Devrimleri çağdaş
uygarlık düzeyi doğrultusunda sürekli hareket halindedirler ve birbirini ara
vermeden izlerler..." (Any. Mah.nin 25.2.1975 tarih ve E.1973/37,
K.1975/22 sayılı kararı; RG. 3.12.1975, Sayı:15431) Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kötüye
kullanılamaması" başlıklı 14. maddesinde: "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin
ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü korumayı ve insan haklarına dayanan
demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler
biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla
tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasa da
belirtilenlerden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir
faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak
müeyyideler, kanunla düzenlenir." denilmektedir. Anayasa'nın 174. maddesinin gerekçesinde de "Atatürk
inkılâplarının Atatürk'ün amaç olarak gösterdiği Batı uygarlık düzeyine
varıştaki önemleri tartışılmayacak kadar açıktır. Türk Milleti bu
inkılâpların bilincine varmış ve onlarla ilgili değerlendirmelerini etrafında
toplandığı fikirler nüvesine katmıştır. Ancak zaman zaman Atatürk
inkılâplarının anlamını kavrayamayanların belirdikleri görüldüğünden,
inkılâpları Anayasanın himayesine alan 1961 Anayasasındaki hükmün yeni
Anayasada korunması yerinde görülmüştür..." şeklinde bir
belirlemede bulunduğu anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 41. maddesi ise aileyi Türk toplumunun temeli kabul
etmiş; Devletin, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların
korunması için gerekli tedbirleri alması gerektiğine işaret etmiştir. Anayasa'nın "Din ve Vicdan Hürriyeti" başlıklı 24.
maddesinin son fıkrası şu düzenlemeyi öngörmektedir: "Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasi veya hukuki temel
düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasi veya kişisel
çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun dini veya din
duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye
kullanamaz." 765 sayılı Mülga Türk Ceza Kanunu'nun, laikliğe aykırı olarak
devletin içtimai veya iktisadi veya siyasi veya hukuki temel nizamlarını kısmen
de olsa dini esas ve inançlarına uydurmak amacıyla propaganda yapmak veya
telkinde bulunmak suçunu düzenleyen 163. maddesinin iptali istemiyle yapılan
itiraz başvurusunda Anayasa Mahkemesi iptal istemini reddederken şu gerekçeye
dayanmıştır:  "... Laiklik ilkesini benimseyen Cumhuriyet, hukukun
laikliğini sağlamış, böylece Devlet bağımsız ve yansız bir hukuk kurumu olarak
çağdaş ve uygar yapısını bulmuştur. Böylece laikliğin Anayasa'nın 2.
maddesiyle, temel kural durumunda siyasal ve hukuksal yaşamda geçerli
bulunması, laikliği koruyan Türk Ceza Yasasının 163. maddesini
Anayasamızın 2. maddesinin doğal ve zorunlu bir sonucu durumuna getirmektedir... Laiklik
ilkesini koruyan Türk Ceza Yasasının 163. maddesinin 4. fıkrasının, Anayasanın
anılan ilkeye saygınlık sağlayan 12. maddesine aykırı bir yönü yoktur... Türk
Ceza Kanununun 163. maddesinin 4. fıkrasında tanımlanan suçun maddi ve manevi
öğeleri Anayasanın 19. maddesinin 5. fıkrasındakilerin koşutu olup, Anayasanın
19. maddesinde de geçen 'istismar, kötüye kullanma, yasak dışına çıkma ve
kışkırtma' sözcükleri, Türk ceza Kanunun 163. maddesinin 4. fıkrasındaki
'propaganda ve telkini' kapsamaktadır. Anılan Anayasa hükmünde yasaklanan
eylemlerin yaptırımının yasada gösterileceği de açıkça belirtilmiştir. Bu
bakımdan itiraz konusu kural Anayasanın 19. ve ayrıca 12., 20. ve 33.
maddelerine aykırı değildir..." (Any. Mah.nin 3.7.1980 tarih ve E.1980/19,
K.1980/48 sayılı kararı; AMKD, Sayı:18) İtiraz konusu kuralların Anayasa'nın 174. maddesinde sayılan sekiz
inkılâp kanunundan birinin (medeni nikâh esasının) ceza hukuku alanında
korunmasına yönelik olması karşısında; "Atatürk inkılâpları - laiklik -
Anayasal Koruma" konusundaki bir başka Anayasa Mahkemesi kararındaki
gerekçeye yer vermek yerinde olacaktır: "... Atatürk devrimlerinin hareket noktasında laiklik ilkesi
yatar ve devrimlerin temel taşını bu ilke oluşturur. Başka
bir anlatımla, laiklik ilkesi açısından verilecek en küçük bir ödün
Atatürk devrimlerini yörüngesinden saptırarak yok olması sonucunu
doğurabilir. Bu nedenledir ki Anayasamız 'Hiçbir düşünce ve
mülahazanın... Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılâpları ve
medeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği
kutsal din duygularının devlet işlerine ve politikaya kesinlikle
karıştırılmayacağı' yolunda kesin bir buyruğa 'Başlangıç'ta yer vermek
zorunluluğunu duymuş bulunmaktadır... Türk devrimi, Atatürk'ün önderliğinde
gerçekleştirilen ulusal bağımsızlığın ve çağdaşlaşma hareketinin adıdır ve bu
düşünce sistemi 1982 Anayasası'nın temel dayanağını ve felsefesinin
oluşturmuştur... Bu nedenledir ki Anayasamızın 24. maddesinin 4.
fıkrası hükmüne başka manalar izafe etmek, Atatürkçü düşünceye ve Türk
devrimine ters düştüğü kadar, bizatihi hükmün açık olan ve yoruma
elverişli bulunmayan beyanına ... aykırı olur..." (Any. Mah.nin 25.10.1983
tarih ve E.1983/2 (SPK), K.1983/2 sayılı kararı; AMKD, Sayı:20) Benzer değerlendirmelerin yapıldığı diğer bir Anayasa Mahkemesi
Kararının gerekçesine göz atmak yararlı olacaktır: "... İnkılâp kanunlarının korunması başlığını taşıyan
Anayasanın 174. maddesi,  kimi sözcük ve değişiklikleriyle 1961
Anayasasının 153. maddesinin yinelenmesi biçimindedir. Maddede sıralanan sekiz
Yasa'nın Anayasaya aykırı olduğu biçimde anlaşılamayacağı ve yorumlanamayacağı
öngörülürken, bu yasaların Türk toplumunu çağdaş uygarlık düzeyinin üstüne
çıkarma ve Türkiye Cumhuriyeti'nin laiklik niteliğini koruma amacını güden
devrim yasaları olduğu belirtilmiştir... 174. maddenin içeriğinde sıralanan
yasaların adları, Türkiye Cumhuriyeti için önemlerini açıklamaktadır. Çağdaş
uygarlık düzeyini aşmak ve Türkiye Cumhuriyeti'nin laik niteliğini korumak
amacını taşıdıkları Anayasa'da kabul edilip ' inkilâp kanunları' olarak anılmaları,
Türk Devrimi ve Atatürk ilkelerinin gerçekleşme amacı olduklarını
göstermektedir... 174. madenin bağımsız olarak ayrıca Başlangıç
bölümü, 2. ve 24. maddelerle birlikte değerlendirilmesi Türkiye Cumhuriyeti'nin
laiklik anlayışını açık biçimde ortaya koyar... 174. maddede belirtilen Devrim
Yasaları birbiriyle sıkı ilişki içindedir. Hepsi laiklik konusunda ayrı bir
alanı düzenleyerek ülkenin çağdaş yapısını kurmuşlardır. Her biri başlı
başına büyük önem taşıyan ve birer devrim anıtı olan bu Yasalar, Türkiye
Cumhuriyeti'ni sonsuza dek yaşatacak değerdedir..." (Any. Mah.nin
7.3.1989 tarih ve E.1999/1, K.1989/12 sayılı kararı; AMKD, Sayı:25) Yukarıda kapsamlı olarak metinlerine yer verilen Anayasa hükümleri
ile Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin kararları birlikte
değerlendirildiğinde; Anayasanın 174. maddesinin 4. fıkrası ile koruma altına
alınan inkılâp kanunlarından "17 Şubat 1926 tarihli ve 743 sayılı Türk
Kanunu Medenisiyle kabul edilen, evlenme akdinin evlendirme memuru önünde yapılacağına
dair medeni nikâh esası ile aynı Kanunun 110. maddesi hükmü" (743 sayılı
Türk Kanunu Medenisi 22.11.2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ile
yürürlükten kaldırılmakla beraber, Anayasanın 174/4. maddesinde sözü edilen
düzenlemeler 4721 sayılı Kanunun 141., 142. ve 143. maddelerinde aynı muhafaza
edilmiştir.) Ceza hukuku alanında 1936 yalından bu yana koruma altına alınmış
(765 sayılı TCK.nun 237/3-4 Md; 5237 sayılı TCK.nun 230/5-6  Md) olup;
Anayasanın 174/4. md.nin "Başlangıç"taki değinilen ilkeler, 2., 14.,
24/son ve 41. maddeleriyle birlikte yorumlanması gerekliliği karşısında,
"din ve vicdan hürriyeti"nin bu inkılâp kanununun önüne
geçirilebilmesine imkân  bulunmadığı, Türk kadınının çağdaş uygarlık
düzeyine ulaştırılması, kadının ve ailenin korunması amacına yönelik olan
"medeni nikâh" esasını benimsemesi ve ülkenin laik düzeninin korumayı
hedefleyen bu inkılâp kanununun aksine tutum ve davranışları engellemeye matuf
dava konusu kuralların gerçekte bu Anayasal ilkenin korunmasına yönelik bir ceza
yaptırımından ibaret olduğu, esasen yasa koyucunun dahi bu kurallara ilişkin
gerekçede, düzenlemeyle Anayasa'nın 174. maddesinin (4) numaralı bendinin
vurgulanmakta olduğunu ifade ettiği, keza önceki (mülga) Türk Ceza Kanunu'ndaki
aynı düzenlemenin Anayasa Mahkemesince  Anayasa'ya aykırı görülmeyerek
iptal isteminin reddedildiği, anılan İnkilâp  Kanununu dolaylı yoldan
zayıflatabilecek bir yorum biçimiyle düzenlemenin vicdan ve din hürriyeti
ile  bağdaşmadığının öne sürülmesinin, yorumda  Anayasa'nın  işaret
edilen diğer hükümlerinin birlikte ele alınması gerekliliği karşısında 
kabul edilemeyeceği, ayrıca işaret edilen Anayasa Mahkemesi kararlarının
da  bunu desteklemediği, bilakis aksini ortaya koyduğu, kaldı ki, iptali
istenen kuralın (5) numaralı fıkrasının 2. cümlesinde  yer alan,
"Ancak, medeni nikâh yapıldığında kamu davası ve hükmedilen ceza bütün
sonuçlarıyla  ortadan kalkar" hükmü de  dikkate alındığında aile
hukukunu, özel hayatı, din ve vicdan hürriyetini ve medeni nikâh esasını
koruyan bu kuralın ölçülü olmadığının da söylenemeyeceği, dolayısiyle
kuralların Anayasa'nın herhangi bir hükmüne aykırı düşmediği ve bu nedenle
iptal isteminin reddi  gerektiği kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun
kuralın iptali yolundaki kararına katılamadık. Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Recep KÖMÜRCÜ KARŞIOY YAZISI 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 230. maddesinin (5) numaralı
fıkrasında düzenlenen, evlenme akdi olmaksızın evlenmenin dinsel törenini
yaptırmak ve (6) numaralı fıkrasında yer alan söz konusu töreni yapmak
suçlarının Anayasa'ya aykırılığı konusundaki çoğunluk kararına aşağıdaki
nedenlerle katılmamaktayım: Ulusal kurtuluş savaşı ile elde edilen bağımsızlık ve milli
hakimiyet temelinde ve devrimle kurulan Türkiye cumhuriyeti'nin medeni
milletler camiasına kendini kabul ettirmesinin başlıca dayanaklarından biri de
kadın-erkek eşitliğini esas alan Türk Kanunu Medenisi olmuştur. Medeni Kanun'la
çok eşliliğe son verilerek resmi nikah esasının kabul edilmesinden sonra da
yeni hukuki kurumların ayakta tutulabilmesi için, bazı önlemler öngörülmüştür.
Medeni nikah yapılmadan dini nikah yapılmasının bazı yaptırımlara tabi
tutulması da bu kapsamdadır. Konuya salt hukuki ve Anayasal açıdan
bakıldığında, Anayasa Mahkemesinin 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun bu iptal davasındaki
kurallarla aynı düzenlemeyi içeren 237. maddesinin dördüncü fıkrasının iptali
istemini reddeden, 2.5.2002 tarihli ve 24743 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan,
Esas.1999/27, Karar:1999/42 sayılı ve OYBİRLİĞİYLE alınmış kararındaki
gerekçeler, bu iptal istemi yönünden de aynen geçerli olup, iptal isteminin
reddi gerekmektedir. Ancak bu kere konuya insan hakları ekseninde bir
gerekçeyle yaklaşılarak farklı bir sonuca varıldığından, iptal istemine konu
olan kuralların koruduğu hukuksal değerler ile ihlal edildiği sonucuna varılan
Anayasa hükümlerinin yeniden karşılaştırılması yararlı olacaktır. Modern laik yaşamın ve buna bağlı toplum düzeninin gereklerini
yüce dinimizin emirleri ile en güzel şekilde bağdaştırmasını bilen halkımızın
büyük bir çoğunluğu, evlilik akdini  icra ederken hem hukuki hem de dini
ve sosyal vecibeleri vecibeleri yerine getirmeyi usul edinmiş, buna göre
öncelikle remi nikahın yapılması, sonra da dini tören ve düğün yapılması
şeklindeki uygulama bir örf ve adet haline gelmiştir. Kanun'un 230. maddesinin (5) numaralı fıkrasının birinci
cümlesinde, aralarında evlenme akdi olmaksızın evlenmenin dinsel törenini
yaptıranların iki aydan altı aya kadar hapis cezasına çarptırılması
öngörülmekle  birlikte, ikinci cümlede "Ancak, medeni nikah
yapıldığında kamu davası ve hükmedilen ceza bütün sonuçlarıyla ortadan
kalkar" denilmiştir. Bu düzenlemenin, ceza mevzuatında yer alan
diğer suçlara ilişkin etkin pişmanlık ve hafifletici sebeplerden farklı, suçu
adeta "tazyik hapsi" niteliğinde bir yaptırıma bağlayan bir kural
olduğu görülmektedir. Bundan da amacın, kimseyi dini tören yaptığı için
cezalandırmak olmayıp, sadece dini törenin nikah akdinden sonra yapılmasını
sağlamak, böylece resmi evlenme akdinin ertelenerek, dini esasa göre kurulan
aile birlikteliğinin hukuk düzeni dışında kalmasından dolayı kadın ve doğacak
çocuklar yönünden muhtemel hak kayıplarını önlemek olduğu anlaşılmaktadır. Konuya sosyolojik açıdan bakıldığında, toplumuzda hem resmi hem de
dini nikah ile evlenen çiftlerin oranının Türkiye İstatistik Kurumu'nun
verilerine göre 2011 yılında ilk evliliğinde hem resmi hem de dini nikahla
evlenenlerin oranı %  93,7 iken sadece resmi nikahla evlenenlerin oranı %
3,3 ve sadece dini nikahla evlenenlerin oranı % 3'tür. Bölgelere göre nikah
türleri incelendiğinde, resmi evliliği olmayıp sadece dini nikah yaptıranların
oranının en yüksek olduğu bölgenin Güneydoğu Anadolu bölgesi olduğu (% 8,3), en
düşük orana sahip bölgenin ise Batı Marmara bölgesi olduğu (% 0,9)
görülmektedir (Türkiye İstatistik Kurumu Bülteni, Sayı:13662, 13 mayıs 2013). Yine Civelek ve Koç tarafından 2005 yılında yapılmış aile
araştırmasında da sadece dini nikahı olanların oranının 1968'de % 15 iken
1978'de % 12, 1988'de % 8, 1998'de %7 ve 2003'te de % 5,8 olduğu görülmektedir.
Bu verilere göre 1968'den 2003'e kadar sadece imam nikahlı birlikteliklerde %
61 azalma meydana gelmiştir. Yine aynı araştırmanın bulgularından, Türkiye
genelinde "imam nikahı"nın  bölgesel ve sosyo-kültürel
faktörlere göre değişiklik arzettiği, bu bağlamda coğrafi olarak Batı'dan
Doğu'ya arttığı, eğitim seviyesi yükseldikçe azaldığı, kırsal bölgelerde
kentlere daha fazla olduğu, hane refah seviyesiyle de ilgili olduğu, refah
seviyesi çok kötü olan ailelerde % 15, orta olan hanelerde % 4, iyi olan
hanelerde  ise % 1 oranında olduğu görülmüştür. Bu tablodan çıkan sonuç,
toplumsal düzenin temel esaslarından biri olarak kabul edilen kadın-erkek
eşitliğine dayalı evlilik kurumunun, yani Medeni Kanun'a göre yapılan evlenme
akdinin Devletçe bazı yaptırımlarla desteklenmesine ihtiyacın, kalkınmışlık
düzeyi arttıkça ters orantılı olarak azaldığı, ancak toplumun bazı kesimleri ve
bazı bölgeler itibariyle halen bazı yaptırımlara ihtiyaç bulunduğu ve iptali
istenen kuralın bu yönde önemli bir kamu yararına hizmet ettiğidir. Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin demokratik, laik
ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş, 5. maddesinde Devletin temel
amaç ve görevleri sayılmış, 10. maddesinde eşitlik ilkesi, 17. maddesinde
kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, 41. maddesinde
ailenin korunması ve çocuk hakları düzenlenmiştir. Eşitliği güvence altına alan
10. maddeye 2004 yılında eklenen fıkrada "Kadınlar ve erkekler
eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçirilmesini sağlamakla
yükümlüdür" denilmiş; fıkraya 2010 yılında eklenen cümlede de " Bu
maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz" hükmü
getirilmiştir. İptali istenen kuralla herkesten önce kadınları korumakta
olduğundan, anayasal denetimde işin bu yönünün gözden kaçırılması hatalı
sonuçlara götürecektir. Sosyolojik araştırmalara göre aralarında herhangi bir şekilde
evlenme akdi olmadan aile hayatı yaşayan çiftlerin oranı, sadece dini törenle
evlenenlerin oranından daha düşüktür. Öte yandan, bu kategorideki kişilerle
dini törenle evlenmiş olduğunu düşünen kişiler arasında eşitlik karşılaştırması
yapılması da mümkün değildir. Çünkü eğitim ve ekonomik gücü yüksek olan
kişilerin kurduğu birlikteliğin her iki taraftan herhangi birinin isteği ile
sona erdirilmesi genelde toplumsal barışı bozucu bir etki yatamazken, inançları
gereği kendisini dini nikahla bağlı sayan taraflar arasında birlikteliğin
bozulması çok ciddi sorunlara ve geniş aileleri de karıştıran, toplumsal barışı
bozucu ciddi suçlara yol açabilmektedir. Durum ve konumları itibariyle farklı
olanlar arasında eşitlik karşılaştırması yapılamayacağı açıktır. Kuralların öngördüğü cezanın Anayasa'nın 20. ve 24. maddelerindeki
temel haklara ölçüsüz bir müdahale teşkil ettiğinden de söz edilemez. Çünkü
buradaki müdahale, sadece belli bir dini törenin zamanlamasına yönelik, haklı
nedenlere dayanan bir müdahaledir. Medeni nikahın yapılmasıyla suç ve cezanın
ortadan kalkacak olması, müdahaleyi daha da hafiflettiğinden, ölçüsüz
sayılamaz. Çoğunluk gerekçesinde de belirtildiği gibi, 20. ve 24. maddelerdeki
özgürlüklerin, bunların doğasından kaynaklanan bazı sınırları vardır. Dinsel
bir törenin yapılmasından önce kişinin bazı koşulları yerine getirmesinde haklı
bir neden ve üstün bir kamu yararı varsa, ölçülü olmak şartıyla Devletçe bazı
kurallar konabilir. Nitekim 80 yıldır halkımızın büyük çoğunluğu dini
vecibelerini de ihmal etmeden bu kurallara uymuş ve bu kuralların kaldırılması
yönünde yasa koyucu üzerinde önemli bir toplumsal talep yaşanmamıştır.
Kurallarla sıkıntısı olan kişilerin çoğunlukla, evlilik kurumunun kanuni
yükümlülüklerinden kurtulmak ve partnerini, özellikle inançlı bir kişi ise,
hukuken evli olmaksızın birlikte yaşamaya ikna etmek için dinin manevi gücünden
yararlanmak isteyenler olduğu anlaşılmaktadır. Bunların da özgürlükler
kapsamında himaye edilecek meşru bir hukuki yararlarının olmadığı açıktır. Dini töreni yapan kişiler yönünden de kurallara ilişkin iptal
isteminin aynı gerekçelerle reddi gerekir. Kaldı ki, başkalarını evlendirmek
gibi dini bir zorunluluk da bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle Anayasa'nın 10., 20. ve 24. maddelerine
aykırı olmayan yasa kurallarının iptali isteminin reddine karar verilmesi
gerekir. Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT