ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı:2018/91 Karar Sayısı:2020/10 Karar Tarihi:19/2/2020 R.G.Tarih-Sayısı:30/4/2020-31114 İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye
Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin KOÇ ile birlikte
113 milletvekili İPTAL DAVASININ KONUSU :
1/2/2018 tarihli ve 7072 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler
Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine
Dair Kanun’un; A. 5. maddesiyle
24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 9/A maddesinin
beşinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…en az yetmiş puan almak
kaydıyla…” ibaresinin yürürlükten kaldırılmasının, B. 7. maddesiyle
2802 sayılı Kanun’a eklenen geçici 20. maddenin, C. 9. maddesiyle
4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 172. maddesinin
değiştirilen (2) numaralı fıkrasının, Ç. 10. maddesiyle
5271 sayılı Kanun’un 173. maddesinin değiştirilen (6) numaralı fıkrasının, D. 15. maddesiyle
11/11/1983 tarihli ve 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu’nun 50.
maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen (ı) bendinin yedinci cümlesinin, E. 17. maddesiyle
15/2/2011 tarihli ve 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın
Hizmetleri Hakkında Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen (t)
bendinin, F. 18. maddesiyle
6112 sayılı Kanun’un 19. maddesine eklenen (3) numaralı fıkranın, G. 26. maddesiyle
4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun ek 6. maddesine
eklenen on sekizinci fıkranın, Ğ. 75. maddesiyle
10/7/1953 tarihli ve 6132 sayılı At Yarışları Hakkında Kanun’a eklenen ek 2.
maddenin birinci fıkrasının, H. 80. maddesiyle
4/4/1988 tarihli ve 320 sayılı Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin değiştirilen ek 2. maddesinin
birinci cümlesinin, I. 82. maddesiyle
22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin
Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin
Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin 7. maddesinin
birinci fıkrasına eklenen (f) bendinin, İ. 83. maddesiyle
399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 45. maddesinin birinci fıkrasına
eklenen (f) bendinde yer alan “...eylem birliği içerisinde olmak,...” ibaresinin, Anayasa’nın Başlangıç kısmı ile 2., 6., 7., 13., 15.,
20., 26., 28., 36., 38., 70., 138., 139. ve 140. maddelerine aykırılığı ileri
sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi
talebidir. I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ Kanun’un iptali talep edilen kuralların da yer aldığı; 1. 5. maddesi
şöyledir: “MADDE 5- 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve
Savcılar Kanununun 9/A maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesinde yer
alan “en az yetmiş puan almak kaydıyla” ibaresi ile aynı fıkranın ikinci
cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır.” 2. 7. maddesiyle
2802 sayılı Kanun’a eklenen geçici 20. madde şöyledir: “Geçici Madde 20- (Ek: 2/1/2017-KHK-680/8 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/7
md.) Bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararnameyle 9/A
maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişiklik, bu maddenin yürürlüğe girdiği
tarihten önce yapılan ve sonucu açıklanmayan yazılı sınava katılanlar
bakımından da uygulanır.” 3. 9. maddesiyle
(2) numaralı fıkranın değiştirildiği 5271 sayılı Kanun’un 172. maddesi
şöyledir: “Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar Madde 172- (1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi
sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde
edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer
olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi
alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı,
süresi ve mercii gösterilir. (2) (Değişik:
2/1/2017-KHK-680/10 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/9 md.) Kovuşturmaya yer
olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli
şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza
hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz. (3) (Ek: 11/4/2013-6459/19 md.) Kovuşturmaya yer
olmadığına dair kararın etkin soruşturma yapılmadan verildiğinin Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmesi veya bu karar
aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru hakkında dostane
çözüm ya da tek taraflı deklarasyon sonucunda düşme kararı verilmesi üzerine,
kararın kesinleşmesinden itibaren üç ay içinde talep edilmesi hâlinde yeniden
soruşturma açılır.” 4. 10. maddesiyle
(6) numaralı fıkranın değiştirildiği 5271 sayılı Kanun’un 173. maddesi
şöyledir: “Cumhuriyet savcısının kararına itiraz Madde 173- (1) Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer
olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün
içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı
ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine itiraz edebilir. (2) İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasını
gerektirebilecek olaylar ve deliller belirtilir. (3) (Değişik: 18/6/2014-6545/71 md.) Sulh ceza
hâkimliği, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise
bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer Cumhuriyet başsavcılığından talepte
bulunabilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi
gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkûm eder ve dosyayı
Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve
şüpheliye bildirir. (4) (Değişik: 25/5/2005 - 5353/26 md.) Sulh ceza
hâkimliği istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek
mahkemeye verir. (5) Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması
hususunda takdir yetkisini kullandığı hâllerde bu madde hükmü uygulanmaz. (6) (Değişik:
2/1/2017-KHK-680/11 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/10 md.) İtirazın
reddedilmesi halinde aynı fiilden dolayı kamu davası açılabilmesi için 172 nci
maddenin ikinci fıkrası uygulanır. ” 5. 15. maddesiyle
2954 sayılı Kanun’un 50. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen (ı) bendi
şöyledir: “ı) Sözleşmeli personel; Kurumda radyo-televizyon yayın,
yapım, teknik ve bilişim hizmetlerini yürütmek üzere Kurumca yapılacak sınavla
istihdam edilen, istihdama ve sözleşmeye ilişkin usul ve esasları Yönetim
Kurulunca belirlenen yerli veya yabancı uyruklu personeldir. Bu suretle
çalıştırılacaklar, sosyal güvenlikleri bakımından 31/5/2006 tarihli ve 5510
sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin
birinci fıkrasının (a) bendi hükümlerine tabidir. Sözleşmeli personelin ücreti
Genel Müdürün teklifi ve Yönetim Kurulu kararı ile tespit edilir. Kurumun
yabancı dilde yayın yapan televizyon kanallarında fiilen çalışanlar hariç,
sözleşmeli personelin ücretleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü
maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenlere uygulanan sözleşme ücreti
tavanının dört katını geçemez ve bu ücret dışında herhangi bir ödeme yapılamaz.
Bu şekilde istihdam edilecek personel sayısı 300’ü geçemez. Ancak, Kurumun
yabancı dilde yayın yapan televizyon kanallarında fiilen çalıştırılmak üzere bu
sayıya ilaveten 450’yi geçmemek üzere sözleşmeli personel istihdam edilebilir. Bu
bentte belirtilen sözleşmeli personel sayıları Bakanlar Kurulu kararı ile
artırılabilir. Yabancı uyruklular dışında kalan sözleşmeli personel
yönetici kadrolarında görevlendirilebilir.” 6. 17. maddesiyle
6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen (t) bendi
şöyledir: “MADDE 8– (1) Medya hizmet sağlayıcılar, yayın
hizmetlerini kamusal sorumluluk anlayışıyla bu fıkrada yer alan ilkelere uygun
olarak sunarlar. Yayın hizmetleri; … t) (Ek:
2/1/2017-KHK-680/18 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/17 md.) Terör eylemini,
faillerini ve mağdurlarını terörün amaçlarına hizmet edecek sonuçlar doğuracak
şekilde sunamaz. ” 7. 18. maddesiyle
6112 sayılı Kanun’un 19. maddesine eklenen (3) numaralı fıkra şöyledir: “(3) (Ek:
2/1/2017-KHK-680/19 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/18 md.) Ortakları ile
yönetim kurulu başkan ve üyelerinin terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla
irtibatı olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü
tarafından bildirilen medya hizmet sağlayıcı kuruluşların lisans başvuruları
reddedilir.” 8. 26. maddesiyle
2559 sayılı Kanun’un ek 6. maddesine eklenen on sekizinci fıkra şöyledir: “ (Ek fıkra:
2/1/2017-KHK-680/27 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/26 md.) Polis, sanal
ortamda işlenen suçlarda, yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla,
internet abonelerine ait kimlik bilgilerine ulaşmaya, sanal ortamda araştırma
yapmaya yetkilidir. Erişim sağlayıcıları, yer sağlayıcıları ve içerik
sağlayıcıları talep edilen bu bilgileri kolluğun bu suçlarla mücadele için
oluşturduğu birimine bildirir.” 9. 75. maddesiyle
6132 sayılı Kanun’a eklenen ek 2. madde şöyledir: “Ek Madde 2 – (Ek: 2/1/2017 - KHK - 680/77 md.;
Aynen kabul: 1/2/2018-7072/75 md.) Yurt içinde at yarışları düzenleme, yurt içinde ve yurt
dışında düzenlenen at yarışları üzerine yurt içinden ve yurt dışından müşterek
bahis kabul etme hak ve yetkilerine ilişkin lisanslar, topluca 1/1/2018
tarihinden itibaren 49 yıl süreyle 19/8/2016 tarihli ve 6741 sayılı Türkiye
Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun hükümleri uyarınca kurulan Fona verilmiştir. Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına at yarışları
düzenleme amacına yönelik olarak tahsis edilmiş veya fiilen bu amaçla
kullanılan taşınmazlar ile üzerlerindeki yapı ve tesisler, 49 yıl süre boyunca
lisans sahibi Fonun kullanımına verilir. Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı, lisans süresince
yurt içinde at yarışları düzenleyemez, düzenletemez, yurt içinde ve yurt
dışında düzenlenen at yarışları üzerine yurt içinden ve yurt dışından müşterek
bahis kabul edemez. Lisans konusu faaliyetlerin ilgili mevzuat hükümlerine
uygun olarak yürütülmesini izlemeye ve denetlemeye Gıda, Tarım ve Hayvancılık
Bakanlığı yetkilidir.” 10. 80. maddesiyle
320 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (KHK) değiştirilen ek 2. maddesi
şöyledir: “ Ek Madde
2- (Ek: 1/8/2003-4971/23 md.; Değişik: 2/1/2017 - KHK - 680/82 md.; Aynen
kabul: 1/2/2018-7072/80 md.) Karşılığı nakit olmak üzere oynatılan Piyango,
Hemen-Kazan, Sayısal Loto, Şans Topu, On Numara ve Süper Loto oyunları ile
ilgili mevzuat çerçevesinde izin verilebilecek olan benzer şans oyunlarına
ilişkin lisans, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 49 yıl süreyle
19/8/2016 tarihli ve 6741 sayılı Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin
Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun hükümleri
uyarınca kurulan Türkiye Varlık Fonuna verilmiştir. Lisansın Türkiye Varlık Fonu tarafından üçüncü kişilere
devredilmesinden sonra, İdare lisansa konu şans oyunlarını düzenleyemez ve bu
oyunlar için ayrı bir lisans veremez. Lisans konusu faaliyetlerin ilgili
mevzuat hükümlerine uygun olarak yürütülmesini izlemeye ve denetlemeye İdare
yetkilidir.” 11. 82. maddesiyle
(f) bendinin eklendiği 399 sayılı KHK’nın 7. maddesinin birinci fıkrası
şöyledir: “İşe Alınacaklarda Aranılacak Şartlar Madde 7 – Sözleşmeli olarak işe alınacak personelin; a) Kamu haklarından mahrum bulunmamaları, b) 18 yaşını tamamlamış olmaları, c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, ağır hapis veya 6
aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı
işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,
sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref
ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç
kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını
açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamaları, d) Görevlerini yapmalarına engel olabilecek akıl
hastalığı veya bedensel engel ile engelli olmamaları, e) En az ortaokul mezunu olmaları, f) (Ek: 2/1/2017-KHK-680/84
md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/82 md.) Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv
araştırması yapılmış olmak, gerekir.” 12. 83. maddesiyle
(f) bendinin eklendiği 399 sayılı KHK’nın 45. maddesinin birinci fıkrası
şöyledir: “Sözleşmenin Feshi ve Sona Ermesi Madde 45- (İptal: Ana.Mah.’nin 4/4/1991 tarih ve
E.1990/12, K.1991/7 sayılı Kararıyla; yeniden düzenleme: 5/2/1992 - 3771/8 md.)
Teşebbüs veya bağlı ortaklıklarda çalışan sözleşmeli personelin sözleşmesi
aşağıdaki hallerde feshedilir: a) İzinsiz veya kabul edilebilir bir mazereti olmaksızın
kesintisiz 5 gün veya bir sözleşme dönemi içinde kesintili 10 gün göreve
gelmemek, b) İşe alınma şartlarından herhangi birini taşımadığının
anlaşılması veya bu şartlardan birinin sonradan kaybedilmesi, c) Görev veya görev yerinin değişmesi halinde belirlenen
süre içinde mücbir bir sebep olmaksızın yeni görevine başlamamak, d) Bu Kanun Hükmünde Kararname ile sözleşme hükümlerine
aykırı davranışlarda bulunmak, e) Sicil ve başarı değerlendirmeleri birbirini izleyen
iki sözleşme döneminde (D) düzeyinde olmak, f) (Ek: 2/1/2017 - KHK - 680/85 md.; Aynen kabul:
1/2/2018-7072/83 md.) Terör örgütleriyle eylem birliği içerisinde olmak ,
bu örgütlere yardım etmek, kamu imkân ve kaynaklarını bu örgütleri desteklemeye
yönelik kullanmak ya da kullandırmak, bu örgütlerin propagandasını yapmak,” II. İLK İNCELEME A. 17/5/2018 Tarihli İlk İnceleme Toplantısı 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri
uyarınca Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh
KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN,
M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve
Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 17/5/2018 tarihinde yapılan ilk inceleme
toplantısında öncelikle iptali talep edilen kuralların bazılarına yönelik
olarak iptal davasının açılmış sayılıp sayılmayacağı sorunu görüşülmüştür. 2. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 38. maddesinin (6) numaralı
fıkrasında “İptal davalarında, Anayasaya aykırılıkları ileri sürülen
hükümlerin Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduğunun ve gerekçelerinin
belirtilmiş olması zorunludur.” kuralı yer almıştır. İçtüzük’ün 45.
maddesinde de “ İptali istenen kurallar ve bunların her birinin Anayasanın
hangi maddelerine aykırılık oluşturduğu” ve “Anayasaya aykırılıkları
ileri sürülen hükümlerin her birinin Anayasanın hangi maddelerine, hangi
nedenlerle aykırı olduğunun ayrı ayrı ve gerekçeleriyle birlikte açıkça
gösterilmesi” hususları, dava dilekçesinde yer alması gereken konular
arasında sayılmıştır. 3. 6216 sayılı Kanun’un
39. maddesinin (1) numaralı fıkrasında dava dilekçesinin, 38. maddede
gösterilen şartları taşıyıp taşımadığının kayıt tarihinden itibaren on gün
içinde inceleneceği, başvuru dilekçesindeki eksikliklerin varsa kararla
saptanarak on beş günden az olmamak üzere verilecek süre içinde tamamlanması
için ilgililere tebliğ olunacağı, aynı maddenin (3) numaralı fıkrasında ise (1)
numaralı fıkrada belirtilen süre içinde eksikliklerin tamamlanmaması hâlinde
Genel Kurulca iptal davasının açılmamış sayılmasına karar verileceği
belirtilmiştir. 4. Yapılan incelemede d ava dilekçesinin “DAVANIN KONUSU ” ve “ SONUÇ VE
İSTEM ” bölümlerinde, 7072 sayılı Kanun’un 75. maddesiyle 6132 sayılı
Kanun’a eklenen ek 2. maddenin tamamının iptaline ve yürürlüğünün
durdurulmasına karar verilmesi talep edilmesine rağmen “İPTALİ İSTENEN
HÜKÜMLER” bölümünün (9) numaralı sırasında anılan maddenin sadece birinci
fıkrasının gerekçelendirilerek iptalinin talep edildiği, dolayısıyla dava
dilekçesinin sonuç bölümü ile Anayasa’ya aykırılık gerekçesinin açıklandığı
bölüm arasında çelişki bulunduğu saptanmıştır. 5. Açıklanan
nedenlerle 6216 sayılı Kanun’un 39. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile
İçtüzük’ün 49. maddesi uyarınca İstanbul Milletvekili Engin ALTAY, Manisa
Milletvekili Özgür ÖZEL, Sakarya Milletvekili Engin ÖZKOÇ’a bildirimde
bulunulmasına ve yukarıda belirtilen eksikliklerin giderilmesi için kararın
tebliğinden başlayarak 15 (on beş) gün süre verilmesine OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. B. 21/6/2018 Tarihli İlk İnceleme Toplantısı 6. İçtüzük hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN,
Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep
KÖMÜRCÜ, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, M. Emin KUZ, Hasan
Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki
HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 21/6/2018 tarihinde yapılan ilk inceleme
toplantısında 4/6/2018 tarihli ek dava
dilekçesinde iptal ve yürürlüğü durdurma talebinin 7072 sayılı Kanun’un
75. maddesiyle 6132 sayılı Kanun’a eklenen ek 2. maddenin birinci fıkrasıyla
sınırlı olduğunun belirtildiği, “DAVANIN KONUSU ” ve “ SONUÇ VE İSTEM ”
bölümlerinde maddenin tamamına sehven yer verildiğinin ifade edildiği ve bu
suretle Anayasa Mahkemesinin 17/5/2018 tarihli
ara kararında belirtilen eksikliğin giderildiği anlaşılmakla işin
esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında
karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 7. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Osman KODAL
tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu kanun hükümleri,
dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A. Olağanüstü Hâl
Düzenlemelerinin Yargısal Denetimi 8. Anayasa’nın 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye
Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la
değiştirilmeden önceki 148. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde “…olağanüstü
hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin
şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde
dava açılamaz ” hükmüne yer verilerek olağanüstü dönem KHK’ları Anayasa
Mahkemesinin yargısal denetiminin dışında bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi
2/11/2016 tarihli ve E.2016/171, K.2016/164 sayılı kararında olağanüstü hâl
KHK’larının Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebilmesi için bu yöndeki bir
anayasal yetkinin açıkça tanınması gerektiğini ifade ederek Anayasa’nın 148.
maddesinin lafzı, Anayasa koyucunun amacı ve ilgili yasama belgeleri gözönünde
bulundurulduğunda olağanüstü hâl KHK’larının herhangi bir ad altında yargısal
denetiminin mümkün olmadığına karar vermiştir. 9. Bununla birlikte olağanüstü hâl KHK’larının Türkiye
Büyük Millet Meclisi (TBMM) tarafından onaylanarak kanunlaşması hâlinde bu
kanun hükümlerinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde dava
açılmasının önünde bir engel bulunmamaktadır. İptal davasına konu edilen 7072
sayılı Kanun, olağanüstü hâl kapsamında çıkarılan 2/1/2017 tarihli ve 680
sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun
Hükmünde Kararname’nin TBMM tarafından onaylanması sonucunda yürürlüğe
girmiştir. Bu itibarla dava konusu kurallar diğer kanun hükümleri gibi Anayasa
Mahkemesinin denetimine tabi olmakla birlikte bu denetim yapılırken söz konusu
kuralların olağanüstü hâle yönelik düzenlemeler içermesi nedeniyle öncelikle
inceleme yönteminin belirlenmesi gerekir. 10. Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin korunmasına
ilişkin olarak olağan ve olağanüstü dönemler için iki ayrı hukuki rejim
öngörmektedir. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimi
Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenmişken olağanüstü dönemde temel hak ve
özgürlüklerin sınırlandırılması ya da kullanılmasının durdurulması rejimi
Anayasa’nın 15. maddesinde düzenlenmiştir. 11. Anayasa’nın 13. maddesine göre “ Temel hak ve
hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde
belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu
sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik
Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz .” 12. Anayasa’nın 15. maddesine göre ise “Savaş,
seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan
yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak
ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar
için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir./ Birinci
fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana
gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının
bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya
zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez;
suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz. ” 13. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılmasına ilişkin ölçütler Anayasa’nın 13. maddesinde yer alırken savaş , seferberlik ve olağanüstü hâller de hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılması hatta kullanılmasının durdurulması özel olarak Anayasa’nın
15. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre savaş, seferberlik veya olağanüstü
hâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen
durdurulması ve bunlar için Anayasa’nın diğer maddelerinde öngörülen
güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür. Ancak Anayasa’nın 15.
maddesiyle bu hususta tanınan yetki de sınırsız değildir. Anayasa’nın diğer
maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin milletlerarası hukuktan
doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi ve durumun gerektirdiği ölçüde olması
gerekmektedir. Ayrıca bu durumlarda dahi kişinin yaşam hakkına, maddi ve manevi
varlığının bütünlüğüne dokunulması, din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini
açıklamaya zorlanması ve bunlardan dolayı suçlanması yasaklanmış; suç ve
cezaların geriye yürümemesi ilkesi ile masumiyet karinesinin bu hâllerde de
geçerli olduğu kabul edilmiştir. 14. Olağanüstü hâl yönetim usullerine başvurulmasındaki
temel amaç, bu yönetim rejiminin uygulanmasına neden olan tehdit veya
tehlikelerin bertaraf edilmesini sağlamaktır. Devletin veya toplumun varlığının
ya da kamu düzeninin ağır tehdit veya tehlikeler altında bulunması nedeniyle
olağanüstü yönetim usulünün uygulandığı dönemlerde söz konusu tehdit ya da
tehlikelerin bertaraf edilmesi için temel hak ve özgürlüklerin olağan döneme
kıyasla daha fazla sınırlandırılması sonucunu doğuran tedbirler alınması
gerekebilir. Bu nedenle Anayasa’nın 15. maddesinin uygulanabilmesi için kuralın
olağanüstü hâlin gerekli kıldığı durumla ilgisinin bulunması gerekir. 15. Olağanüstü hâl KHK’larının kanunlaşmasından sonra bu
kanun hükümlerinin Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesinde ilgili kuralın tabi
olduğu sınırlama rejimi tespit edilmelidir. Zira söz konusu düzenlemelerde
olağanüstü hâlle ilgili kuralların yanında olağanüstü hâlle ilgisi olmayan
kurallara da yer verilebilmesi bu tespitin yapılmasını zorunlu kılmaktadır. 16. Kanunlaştırılarak yargısal denetime açılan bir kuralın
Anayasa’nın olağanüstü dönem için öngördüğü denetim rejimine tabi olabilmesi
için kural, olağanüstü hâlin ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerin
bertaraf edilmesine yönelik olmalı ve olağanüstü hâl süresiyle sınırlı
uygulanmalıdır. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir kuralın
Anayasa’ya uygunluk denetiminde Anayasa’nın olağanüstü hâllerde temel hak ve
özgürlüklerin kullanılmasının sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen 15.
maddesi esas alınabilir. 17. Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit
veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmadığı ya da olağanüstü hâlin
süresini aştığı durumlarda ise söz konusu kuralın Anayasa’ya uygunluk
denetiminde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamaz. Bu durumda kurala ilişkin
inceleme sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzere
Anayasa’nın ilgili hükümleri ile olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama
ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında
yapılmalıdır. Ancak buradaki anayasallık denetiminde varılan sonuç böyle bir
düzenlemenin olağanüstü dönemde dahi yapılamayacağı şeklinde anlaşılamaz. 18. 7072 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle 2802 sayılı
Kanun’a eklenen dava konusu geçici 20. madde hâricindeki dava konusu kuralların
olağanüstü hâl süresince uygulanma özelliğini aşan bir niteliğe sahip olduğu
anlaşılmaktadır. Bu durum kurallara olağanüstü hâlin dışına taşan genel
düzenleme niteliği vermektedir. Bu nedenle kuralların anayasallık denetiminde
Anayasa’nın olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması
rejimini düzenleyen 15. maddesi uygulama alanı bulamaz. Kurallara ilişkin
incelemenin, sınırlama yapılan hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak
üzere Anayasa’nın diğer ilgili hükümleri ve elbette olağan dönemde hak ve
özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan 13.
maddesi bağlamında yapılması gerekir. B.
Kanun’un 5. Maddesiyle 2802 Sayılı Kanun’un 9/A Maddesinin Beşinci Fıkrasının
Birinci Cümlesinde Yer Alan “…en az yetmiş puan almak kaydıyla…” İbaresinin Yürürlükten Kaldırılmasının İncelenmesi 19. Kural,
20/2/2019 tarihli ve 7165 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 4. maddesiyle 2802 sayılı Kanun’un 9/A
maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesine tekrar eklenmiştir. 20.
Açıklanan nedenle konusu kalmayan iptal talebi hakkında karar verilmesine yer
olmadığına karar vermek gerekir. C. Kanun’un 7. Maddesiyle 2802 Sayılı Kanun’a Eklenen
Geçici 20. Maddenin İncelenmesi 1.
İptal Talebinin Gerekçesi 21. Dava
dilekçesinde özetle; kuralla liyakat ölçüsü çerçevesinde yazılı sınavda belirli
bir puan barajını aşma koşulu aranmaksızın adayların sözlü mülakata
çağrılabilmesinin mümkün hâle getirildiği, bu suretle hâkimlik ve savcılık
mesleği açısından mesleki nitelik ölçütünün ve kalitesinin azaltıldığı,
düzenlemenin tek amacının hâkim ve savcı açığını kapatmak olduğu, bu durumun
hâkimlik ve savcılık mesleğinin saygınlığına zarar verici bir nitelik arz
ettiği, bu nedenle getirilen düzenlemenin hâkimlerin bağımsızlığına da zarar
verdiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın Başlangıç kısmına, 2., 138., 139. ve
140. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2.
Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 22. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi
nedeniyle Anayasa’nın 70. ve 128. maddeleri yönünden de incelenmiştir. 23.
Kuralla 680 sayılı KHK ile 2802 sayılı Kanun’un 9/A maddesinin beşinci
fıkrasında yapılan değişikliğin anılan maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce
yapılan ve sonucu açıklanmayan yazılı sınava katılanlar bakımından da
uygulanacağı öngörülmüştür. 24.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka
uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her
alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği
sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla
kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. 25. Hukuk
devletinin korumakla yükümlü olduğu evrensel ilkelerden biri hukuki güvenlik
ilkesidir. Hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını,
bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de
yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını
gerekli kılan ortak değerdir. 26. Kural
olarak hukuki güvenlik, kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar. Daha
önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan
kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuki güvenlik ilkesine
aykırılık oluşturur. Kanunların geriye yürümezliği ilkesi uyarınca
kanunlar kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirmesi, kazanılmış hakların
korunması, mali hakların iyileştirilmesi gibi istisnai durumlar dışında ilke
olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere
çıkarılır. Sonradan yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik
kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması, hukukun genel ilkelerindendir.
Ancak kanun koyucu kişilerin lehine haklar sağlayan kanuni düzenlemeleri
geçmişe etkili olacak şekilde yapma konusunda takdir yetkisine sahiptir. 27.
Kanunların geriye yürümesi, getirilen yeni kuralın eski kural döneminde
tamamlanmış ve hukuki sonuçlarını doğurmuş hukuksal durum, ilişki ve olaylara
uygulanmasıdır. Yeni kuralın eski kural yürürlükte iken başlamakla beraber
henüz sonuçlanmamış hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanması ise
kanunların geriye yürümesi olarak nitelendirilemez. 28. Kanun
koyucu tarafından; hâkim ve savcı ihtiyacını karşılamak, böylece yargı
hizmetlerinin aksamasını önlemek amacıyla Kanun’un 5. maddesiyle 2802 sayılı
Kanun’un “Yazılı yarışma sınavı ve mülâkatın yapılış şekli” başlıklı 9/A
maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “...en az yetmiş
puan almak kaydıyla…” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır. Bu düzenlemeyle
yazılı sınavdan sonra hâkimlik mülakatına çağırılacak adayların belirlenmesinde
en az yetmiş puan alma koşulunun aranmaması öngörülmüştür. 29. Dava
konusu kuralla 680 sayılı KHK ile 2802 sayılı Kanun’un 9/A maddesinin beşinci
fıkrasında yapılan değişikliğin maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce
yapılan ve sonucu açıklanmayan yazılı sınava katılanlar bakımından da
uygulanacağı öngörüldüğünden, hâkimlik sınavı yapılan ancak henüz sınav sonucu
açıklanmayanlardan mülakata çağrılacak olanların belirlenmesinde, yazılı
sınavdan en az yetmiş puan almak koşulu uygulanmayacaktır. 30.
Dolayısıyla kuralla hâkimlik mesleğine giriş için gerekli olan yazılı sınavın
yapıldığı ancak henüz sonuçların açıklanmadığı bir aşamada mülakata çağrılacak
adayların belirlenmesinde yazılı sınavdan yetmiş puan alma koşulunun
uygulanmamasının öngörülmesi sebebiyle henüz taraflar arasında eski kural
döneminde tamamlanmış, sona ermiş bir hukuksal durumdan ve bu bağlamda
kazanılmış haktan ya da kesinleşmiş işlemden söz edilemez. Bu nedenle kuralda
geriye yürüme söz konusu değildir. 31.
Anayasa’nın 70. maddesinde "Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına
sahiptir./ Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir
ayırım gözetilemez . " hükmü yer almaktadır. 32.
Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde ise memurların
ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri,
hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla
düzenleneceği belirtilmiştir. 33. Kamu
görevlileri ile kamu yönetimleri arasındaki hizmet ilişkileri kural
tasarruflarla düzenlenmektedir. Kamu personeli, belirli bir statüde, nesnel
kurallara göre hizmet yürütmekte, o statünün sağladığı aylık, ücret, atanma,
yükselme, nakil gibi kimi öznel haklara sahip olmaktadır. Kamu hizmetine
girişin ve hizmet içinde yükselmenin koşulları, statü hukukunun gereği olarak kanunlarla
belirlenmektedir. Bu durum Anayasa'nın kamu hizmetine girme hakkının
düzenlendiği 70. maddesi ile kamu hizmeti görevlileriyle ilgili genel ilkelerin
düzenlendiği 128. maddesinden kaynaklanan bir zorunluluktur. Kanun koyucu,
statü hukuku çerçevesinde yürütülen memuriyet hizmetine girme, yükselme,
memuriyetin sona ermesi gibi hususlara ilişkin koşulları anayasal ilkelere
uygun olarak belirleme yetkisine sahiptir. Kişilerin ise kanunlarla öngörülen
bu statüye girip girmeme konusunda tercihte bulunma hakları vardır. 34. Kural,
olağanüstü hâl döneminde gerçekleşen meslekten çıkarmalar nedeniyle ortaya
çıkan hâkim ve savcı ihtiyacının karşılanması amacıyla mülakata çağrılacak
adayların belirlenmesinde, yazılı sınavdan en az yetmiş puan alma koşulunu kaldıran
değişikliğin, olağanüstü hâl döneminde yapılıp henüz sonucu açıklanmamış olan
yazılı sınava katılanlara da uygulanmasını öngörmektedir. Bu itibarla kural,
süreklilik arz etmeyip yazılı sınavdan en az yetmiş puan alma koşulunu kaldıran
değişikliğe ilişkin geçiş dönemini düzenlemekte olup hüküm ve sonuçlarını,
anılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış ve sonucu
açıklanmamış yazılı sınava uygulanmakla tüketmektedir. 35 Kamu
görevi niteliğinde olan hâkim ve savcı adaylığına atanabilmenin koşulları 2802
sayılı Kanun’un 8. maddesinde düzenlenmiş olup yazılı yarışma sınavında
başarılı olmak da kural olarak anılan koşullar arasında sayılmıştır. Yazılı
yarışma sınavında başarılı olmanın şartları ise en yüksek puandan başlamak
üzere sınav ilanında belirtilen kadro sayısının iki katı fazlası arasına
girebilmek ve 680 sayılı KHK’yla 2802 sayılı Kanun’un 9/A maddesinin beşinci
fıkrasında yapılan değişiklik öncesi en az yetmiş puan almaktır. Anılan
değişiklikle adaylığa atanmak için gerekli olan yazılı yarışma sınavından
yetmiş puan alma şartının yürürlükten kaldırıldığı ve bu itibarla var olan bir
şartın ortadan kaldırılmasının kamu hizmetine girme hakkının sınırlanması
sonucuna yol açmadığı, sınavdan belli bir puan alma şartının adaylığa atanma
koşulu olarak öngörülüp öngörülmeyeceği konusunda kanun koyucunun takdir
yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde hâkimlik sınavı yapılmış ancak henüz sınav
sonucu açıklanmamış kişiler bakımından da en az yetmiş puan alma şartının
aranmamasını düzenleyen kuralın Anayasa’ya aykırı bir yönünün bulunmadığı
anlaşılmaktadır. 36.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2., 70. ve 128. maddelerine aykırı
değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Hasan Tahsin
GÖKCAN ve M. Emin KUZ bu görüşe farklı gerekçeyle katılmışlardır. Kuralın
Anayasa’nın Başlangıç kısmı ile 138., 139. ve 140. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. Ç.
Kanun’un 9. ve 10. Maddeleriyle 5271 Sayılı Kanun’un 172. Maddesinin
Değiştirilen (2) Numaralı Fıkrası ile 173. Maddesinin Değiştirilen (6) Numaralı
Fıkrasının İncelenmesi 1.
İptal Talebinin Gerekçesi 37. Dava
dilekçesinde özetle; kurallarla temel hak ve hürriyetlere müdahale oluşturan
soruşturma aşamasındaki tedbirler konusunda karar vermesi için yetkilendirilen
sulh ceza hâkimliklerine Cumhuriyet savcısının soruşturma yapma yetkilerinin
devredildiği, hâlbuki iddia faaliyetinin, şartları oluştuğunda başka bir merci
ya da makamın onayı olmadan yargılama aşamasına taşınmasının delillerin ortaya
konulması ve tartışılması suretiyle yargılamanın yönlendirilmesine ve
çelişmeliliğine imkân sağladığı, bu bağlamda söz konusu düzenlemelerin ceza
muhakemesinin öngördüğü sistemle bağdaşmadığı, soruşturma evresinde sulh ceza
hâkimlerine bu şekilde yetki devredilmesinin adil yargılanma hakkına aykırılık
oluşturduğu belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2., 6. ve 36. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2.
Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 38. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kurallar, ilgisi
nedeniyle Anayasa’nın 40. maddesi yönünden de incelenmiştir. 39. 5271
sayılı Kanun’un 172. maddesinin Kanun’un 9. maddesiyle değiştirilen (2)
numaralı fıkrasını oluşturan kuralla, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar
verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni
delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar
verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamayacağı hükme
bağlanmaktadır. 40. 5271
sayılı Kanun’un 173. maddesinin Kanun’un 10. maddesiyle değiştirilen (6)
numaralı fıkrası olan diğer kuralla da, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara
karşı yapılan itirazın reddedilmesi hâlinde aynı fiilden dolayı kamu davasının
açılabilmesi için 5271 sayılı Kanun’un 172. maddesinin (2) numaralı fıkrasının
uygulanacağı öngörülmektedir. Bu itibarla kovuşturmaya yer olmadığına dair
karara karşı yapılan itirazın reddedilmesi hâlinde aynı fiilden dolayı kamu
davasının açılabilmesi, kural uyarınca yeni delilin elde edilmesi, elde edilen
bu delilin kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak derecede
önemli olması ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmesi
koşullarının varlığı hâlinde mümkün olacaktır. 41.
Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında “ Herkes, meşru vasıta ve
yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı
olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir ” hükmüne yer
verilmiştir. Buna göre hak arama özgürlüğünün en önemli iki ögesini oluşturan
iddia ve savunma haklarını kısıtlayacak, bu hakların kullanımını engelleyecek
ve adil yargılanmaya engel olacak kanun hükümlerinin Anayasa’nın 36. maddesine
aykırılık oluşturacağı açıktır. 42.
Anayasa’nın 40. maddesinde ise Anayasa ile tanınmış hak ve özgürlükleri ihlal
edilen herkesin yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını
isteme hakkı (etkili başvuru hakkı) güvence altına alınmıştır. 43. Etkili
başvuru hakkı; anayasal bir hakkının ihlal edildiğini ileri süren herkese hakkın
niteliğine uygun olarak iddialarını inceletebileceği makul, erişilebilir,
etkili, ihlalin gerçekleşmesini veya devam etmesini engellemeye ya da
sonuçlarını ortadan kaldırmaya elverişli idari ve yargısal yollara başvuruda
bulunabilme imkânının sağlanmasını teminat altına almaktadır. 44. Ceza
muhakemesi hükümleri uyarınca ceza soruşturmasında kural olarak delil
yetersizliği nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildikten sonra aynı
fiilden dolayı kamu davası açılmak üzere iddianame düzenlenmesi mümkün
değildir. Ancak istisnai olarak bazı hâllerde delil yetersizliği nedeniyle
kovuşturmaya yer olmadığına karar verildikten sonra aynı fiilden dolayı
soruşturma başlatılabilmesi ve kamu davası açılmak üzere iddianame
düzenlenebilmesi mümkündür. 45.
Kurallarda kovuşturmaya yer olmadığına karar verildikten ve/veya anılan karara
yapılan itirazın reddedilmesinden sonra kamu davasının açılabilmesi, kamu
davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak nitelikte yeni delil elde
edilmesi ve bu konuda sulh ceza hâkimliğinden karar alınması koşullarına
bağlanmıştır. 46.
Kuralların gerekçelerinde haklarında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen
kişilerle ilgili tekrar kovuşturma başlatılabilmesinin elde edilen yeni delilin
kamu davası açılabilmesi için yeterli şüphe oluşturabilecek derecede önemli
olması ölçütüne bağlandığı, ayrıca bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar
verilmesi şartının da getirildiği, böylelikle yalnızca yeni delil elde edildiği
gerekçesiyle kişilerin defalarca adli soruşturma tehdidinden kurtulması ve
hukuki güvenlik içinde yaşamalarının temininin amaçlandığı belirtilmiştir. Buna
göre kurallarla kişilerin aynı fiilden dolayı sonradan elde edilen fakat kamu
davası açılması için yeterli olmayan delil nedeniyle yeniden soruşturma geçirmelerinin
ve haklarında kamu davasının açılmasının önüne geçilmesinin hedeflendiği
anlaşılmaktadır. 47. Öte
yandan aynı fiilden dolayı kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak
yeni delilin elde edilmesi ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir kararın
verilmesi şartlarının aranmasının, şüphelinin haklarının korunması bakımından
daha güvenceli bir durumun oluşmasına yönelik olduğu gözetildiğinde kuralların
adil yargılanma hakkını sınırlayan bir yönü bulunmamaktadır. 48. Aynı
fiilden dolayı kamu davası açılıp açılmayacağı konusunda sulh ceza hâkimliğince
verilecek kararda hâkim, yeni elde edilen delilin diğer delillerle birlikte
kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturup oluşturmadığını
değerlendirecektir. Bu değerlendirmenin hangi makam tarafından yapılacağını
belirlemek kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olmakla birlikte söz
konusu değerlendirmenin Cumhuriyet savcısı yerine hâkim tarafından yapılmasının
suçun mağdurları olabilecek kişiler bakımından etkili başvuru hakkını
sınırlayan bir husus olmadığı da açıktır. 49. Kaldı
ki Türk ceza muhakemesi sisteminde ceza soruşturmasını yapmakla görevli ve
yetkili kişi Cumhuriyet savcısı olmakla beraber bu durum soruşturma aşamasında
Cumhuriyet savcısının sulh ceza hâkimliğinden hiçbir şekilde karar alamayacağı
veya almaması gerektiği anlamına gelmemektedir. Nitekim 5271 sayılı Kanun’da
soruşturmanın daha sağlıklı yürütebilmesi amacıyla sulh ceza hâkimliğinden
karar alınmasına ilişkin birçok düzenleme bulunmaktadır. Kanun’un; yakalama
emrini düzenleyen 98., adli kontrol kararını ve hükmedecek mercileri düzenleyen
110., arama kararını düzenleyen 119., el koyma kararını düzenleyen 127. ve
iletişimin tespitini düzenleyen 135. maddeleri bu durumun örneklerini oluşturmaktadır. 50.
Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 36. ve 40. maddelerine aykırı
değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir. Kuralların
Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda
belirtilen hususların Anayasa’nın 36. maddesi yönünden yapılan değerlendirmeler
kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca
bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Kuralların
Anayasa’nın 6. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. D.
Kanun’un 15. Maddesiyle 2954 Sayılı Kanun’un 50. Maddesinin Birinci Fıkrasının
Değiştirilen (ı) Bendinin Yedinci Cümlesinin İncelenmesi 51.
Kuralın yer aldığı bent 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasada Yapılan
Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 95.
maddesiyle değiştirilmiştir. 52.
Açıklanan nedenle konusu kalmayan iptal talebi hakkında karar verilmesine yer
olmadığına karar vermek gerekir. E. Kanun’un 17. Maddesiyle 6112 Sayılı Kanun’un 8.
Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasına Eklenen (t) Bendinin İncelenmesi 1.
Anlam ve Kapsam 53. 6112
sayılı Kanun’un 1. maddesinde Kanun’un amacının; radyo, televizyon ve isteğe
bağlı yayın hizmetlerinin düzenlenmesi ve denetlenmesi, ifade ve haber alma
özgürlüğünün sağlanması, medya hizmet sağlayıcılarının idari, mali ve teknik
yapıları ve yükümlülükleri ile Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun (RTÜK)
kuruluşu, teşkilâtı, görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin usul ve esasları
belirlemek olduğu belirtilmiştir. 54.
Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (l)
bendinde medya hizmet sağlayıcı, radyo, televizyon ve isteğe bağlı yayın
hizmeti içeriğinin seçiminde editoryal sorumluluğu bulunan ve bu hizmetin düzenlenme
ve yayınlanma biçimine karar veren tüzel kişi olarak tanımlanmış; kuralda
belirtilen yayın hizmeti de aynı fıkranın (ff) bendinde medya hizmet
sağlayıcının editoryal sorumluluğu altında ve temel amacı kamuoyunu
bilgilendirmek, eğlendirmek veya eğitmek üzere elektronik iletişim şebekeleri
yoluyla program sunmak olan, bireysel iletişim hariç olmak üzere, televizyon
yayın hizmeti, isteğe bağlı yayın hizmeti ve ticarî iletişim ile radyo yayın
hizmeti olarak ifade edilmiştir. 55.
Kanun’un 8. maddesinde medya hizmet sağlayıcılarının uymakla yükümlü
bulundukları yayın hizmeti ilkeleri düzenlenmiştir. Maddenin (1) numaralı
fıkrasının (d) bendinde yayın hizmetleri “Terörü övemez ve teşvik edemez,
terör örgütlerini güçlü veya haklı gösteremez, terör örgütlerinin korkutucu ve
yıldırıcı özelliklerini yansıtıcı nitelikte olamaz” denilmektedir. Bu
bağlamda terör örgütlerini öven ve haklı gösteren, terör olaylarını teşvik
eden, terör örgütlerini güçlü ve yıldırıcı göstermek suretiyle kamuoyu üzerinde
baskı oluşturma amacıyla yapılan yayınlar anılan bent kapsamında
değerlendirilmektedir. 56. Öte
yandan anılan fıkranın dava konusu kuralı oluşturan (t) bendinde yayın
hizmetlerinin terör eylemini, faillerini ve mağdurlarını terörün amaçlarına
hizmet edecek sonuçlar doğuracak şekilde sunamayacağı öngörülmüştür. Bu suretle
(d) bendinde belirtilen yayın hizmeti ilkesinden bağımsız olarak terör
yayınlarıyla ilgili ayrı bir yayın hizmeti ilkesi düzenlenmiştir. 57.
Kuralın öngördüğü yayın hizmeti ilkesine uyulmamasının yaptırımı ise Kanun’un
32. maddesinde kademeli olarak düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre kuralın
hükme bağladığı yayın hizmeti ilkesine aykırı yayın yapan medya hizmet
sağlayıcı kuruluşlara, ihlalin ağırlığı ve yayının ortamı ile alanı gözönünde
bulundurularak ihlalin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari
iletişim gelirinin yüzde ikisinden beşine kadar idari para cezası verilir.
İdari para cezası miktarı, radyo kuruluşları için bin TL’den, televizyon
kuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıcıları için onbin TL’den az
olamaz. Ayrıca idari tedbir olarak ihlale konu programın yayınının beş kereye
kadar durdurulmasına, isteğe bağlı yayın hizmetlerinde ihlale konu programın
katalogdan çıkarılmasına karar verilir. İhlalin mahiyeti gözönünde bulundurularak
idari para cezası ile birlikte idari tedbire karar verilebileceği gibi, sadece
idari para cezasına veya tedbire de karar verilebilir. Kanun’un 8. maddesinin
(1) numaralı fıkrasının, kuralın oluşturduğu (t) bendinin yanı sıra (a), (b) ve
(d) bentleri dışındaki bentlerini, aynı maddenin (2) numaralı fıkrasını ve
Kanun’un yayın hizmetlerinde ticari iletişimi düzenleyen hükümlerinden herhangi
birini yaptırım kararının tebliğinden itibaren bir yıl içinde yirmiden fazla
ihlal eden medya hizmet sağlayıcı kuruluşun yayını beş güne kadar durdurulur.
Bir yıl içinde aynı ihlalin tekrarı hâlinde, medya hizmet sağlayıcı kuruluşun
yayınının beş günden on güne kadar durdurulmasına; ihlalin ikinci tekrarı
hâlinde ise yayın lisansının iptaline karar verilir. 2.
İptal Talebinin Gerekçesi 58. Dava
dilekçesinde özetle; kuralla radyo ve televizyon yayınlarının terör eylemini,
faillerini ve mağdurlarını terörün amaçlarına hizmet edecek sonuçlar doğuracak
şekilde sunamayacağı öngörülmek suretiyle Anayasa’da güvence altına alınan
ifade ve basın özgürlüğü haklarına sınırlama getirildiği, kuralda yer alan “…terörün
amaçlarına hizmet edecek sonuçlar doğuracak şekilde sunamaz” ibaresinin
belirsiz olduğu, müdahaleye izin veren kanunların ancak içeriğinin belirli ve
anlamının öngörülebilir olması durumunda kendisinden beklenen faydayı
sağlayabileceği, temel haklara müdahaleye izin veren kuralın içeriğinin muğlak
ve tanınan yetkinin kapsamının belirsiz olması nedeniyle kuralla getirilen
sınırlamanın ölçülü olmadığı, ülkede bir terör eyleminin meydana gelmesi
hâlinde medyanın görevinin olay hakkında halkı bilgilendirmek olduğu, bu
durumun da basın özgürlüğünün ve halkın haber alma hakkının doğal sonucu olduğu
belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 13., 26. ve 28. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. 3.
Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 59.
Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, düşünce ve
kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak
açıklama ve yayma hakkına sahiptir” denilmek suretiyle temel hak ve
özgürlükler arasında yer alan ifade özgürlüğü güvence altına alınmıştır.
Maddenin ikinci fıkrasında ise bu özgürlüğü sınırlama sebeplerine yer verilerek
bu hakkın mutlak olmadığı ve maddede belirtilen nedenlerle sınırlanabileceği
kabul edilmiştir. 60. Basın
özgürlüğünü düzenleyen Anayasa’nın 28. maddesinde de basının hür olduğu, sansür
edilemeyeceği, devletin, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak
tedbirleri alacağı ve basın hürriyetinin sınırlanmasında 26. ve 27. madde
hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Buna göre ifade ve basın özgürlüğü
ancak millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği ve maddede belirtilen diğer
nedenlerle sınırlandırılabilir. 61. Kural,
yayın hizmetlerinin terör eylemini, faillerini ve mağdurlarını terörün
amaçlarına hizmet edecek sonuçlar doğuracak şekilde sunulamayacağını öngörmek
suretiyle ifade ve basın özgürlüğünü sınırlamaktadır. 62.
Anayasa’nın 13. maddesinde “ Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. ” denilmiştir. Buna göre ifade ve basın
özgürlüğüne sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılması, Anayasa’da
öngörülen sınırlama sebebine uygun olması, demokratik toplum düzeninin
gereklerine uygun ve ölçülü olması gerekir. 63. Bu
kapsamda ifade ve basın özgürlüğünü sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin
şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfiliğe izin vermeyecek
şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması
gerekir. 64. Esasen
temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2.
maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk
devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi
bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır,
uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına
karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler
hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk
normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde
devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven
duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41,
K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddesinde
sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde
güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır. 65. Yayın
hizmetlerinin terör eylemini, faillerini ve mağdurlarını terörün amaçlarına
hizmet edecek sonuçlar doğuracak şekilde sunamayacağını öngören kuralla genel
bir çerçeve çizilmiş olmakla birlikte kuralın belirsiz ve öngörülemez nitelikte
olduğu söylenemez. Kuralda yer alan terör kavramının tanımı 12/4/1991 tarihli
ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 1. maddesinde yapılmış olmakla
birlikte belirli bir anlamı ihtiva eden diğer kavramlarla beraber kuralın
hukuki niteliği ve objektif anlamı yargı içtihatlarıyla belirlenebilecek
durumdadır. 66. Diğer
yandan yayın hizmetlerini terör eylemini, faillerini ve mağdurlarını terörün
amaçlarına hizmet edecek sonuçlar doğuracak şekilde sunma, farklı şekillerde
ortaya çıkabileceğinden bunların kanun koyucu tarafından önceden belirlenmesi
ve kanunda tek tek sayılması zorunluluğundan söz edilemez. Zira kanunların
genel ve soyut olması; somut olayın özelliğine göre değişebilecek tüm çözümleri
kuralın bünyesinde barındırma, bir başka ifadeyle kuralın amaca uygun sonuca
ulaştıracak herhangi bir çözümü dışlamasını önleme ihtiyacından
kaynaklanmaktadır. Bu itibarla kuralda temel hak ve özgürlüklerin kanunla
sınırlanması gerektiğine ilişkin anayasal ilkeye aykırı bir yön
bulunmamaktadır. 67. 3713
sayılı Kanun’un “Terörün tanımı” başlıklı 1. maddesinde terör; cebir ve
şiddet kullanarak, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit
yöntemlerinden biriyle, Anayasa’da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini,
siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, devletin ülkesi ve
milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını
tehlikeye düşürmek, devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele
geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, devletin iç ve dış güvenliğini,
kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya
kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemler olarak
tanımlanmıştır. Bu itibarla terör eylemlerinin millî güvenliği ve devletin
ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü hedef aldığı gözetildiğinde yayın
hizmetlerinin terör eylemini, faillerini ve mağdurlarını terörün amaçlarına
hizmet edecek sonuçlar doğuracak şekilde sunulamayacağını hükme bağlayan
kuralla getirilen sınırlamanın Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında
belirtilen sınırlama sebeplerine uygun olarak öngörüldüğü anlaşılmaktadır. 68.
Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca demokrasinin işleyişi açısından yaşamsal
önemde olan temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların demokratik
toplum düzeninin gereklerine uygun olması gerekir. İfade ve basın özgürlüğünün
de demokrasinin işleyişi açısından önemi açıktır. Bu çerçevede anılan
özgürlüklere getirilen sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine
uygun olması, bir başka ifadeyle zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması
gerekir. 69.
Terörün, millî güvenliği, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü
tehdit ettiği, boyutları, kullandığı yöntemler ile yayın organlarının kitlelere
ulaşmada sağladığı kolaylık ve toplum üzerindeki etkinliği dikkate alındığında,
medya hizmet sağlayıcıları tarafından gerçekleştirilen yayın hizmetlerinin
terör eylemini, faillerini ve mağdurlarını terörün amaçlarına hizmet edecek
sonuçlar doğuracak şekilde sunamayacaklarını öngören kuralla getirilen
sınırlamanın demokratik toplum düzeni bakımından alınması gereken tedbirler
kapsamında kalmadığı söylenemez. 70.
Anayasa’nın 13. maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi ise elverişlilik , gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden
oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen
amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen
amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir ifadeyle aynı amaca
daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir
dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir. 71.
Kuralın yayın hizmetlerinin terör eylemini, faillerini ve mağdurlarını terörün
amaçlarına hizmet edecek sonuçlar doğuracak şekilde sunamayacağını öngörmesiyle
radyo, televizyon ve isteğe bağlı yayın hizmetlerinin gerçeğe uygun, doğru ve
tarafsız biçimde yerine getirilmesine, söz konusu hizmetlere ilişkin
güvenilirliğin sağlanmasına, yayın organlarının kitlelere ulaşmada sağladığı
kolaylık ve toplum üzerindeki etkinliğin kötüye kullanımının önlenmesine hizmet
etmek suretiyle radyo, televizyon ve isteğe bağlı yayın hizmetlerinin sağlıklı
biçimde işleyişine katkıda bulunmayı hedeflediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla
kuralın millî güvenliğin ve devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün
korunmasına yönelik amaçlara ulaşma bakımından elverişli ve gerekli olmadığı
söylenemez. 72.
Kuralla getirilen sınırlamayla kişilerin terör olaylarıyla ilgili
bilgilendirilme hakkı ortadan kaldırılmamakta, söz konusu olayların terörün
amaçlarına hizmet edecek sonuçlar doğuracak biçimde sunulması yasaklanarak
anılan konuya ilişkin yayınlarda kişilerin gerçeğe uygun ve doğru bir biçimde
bilgilendirilmesi amaçlanmaktadır. Böylece yayın yoluyla bir şekilde terör
eyleminin, faillerinin ve mağdurlarının terörün amaçlarına hizmet edecek
şekilde sunulmasının engellenmek istendiği anlaşılmaktadır. Kuralın
uygulanmasından doğacak uyuşmazlıkların ise yargıya taşınabilmesi mümkündür. Bu
kapsamda kural yargı yoluna başvurma güvencesi bakımından herhangi bir
sınırlama getirmediğinden kural nedeniyle yaptırıma maruz kalan medya hizmet
sağlayıcı kuruluşlarının kuralın öngördüğü koşulun gerçekleşmediği, bir başka
deyişle yayın hizmetlerinin terör eylemini, faillerini ve mağdurlarını terörün
amaçlarına hizmet edecek sonuçlar doğuracak şekilde sunmadığı iddiasıyla yargı
yoluna başvurmalarında ve yargı yerlerince haklı bulunmaları hâlinde yaptırımın
iptal edilmesinde bir engel bulunmamaktadır. 73. Buna
göre Kanun’da kuralın amacı dışında keyfî olarak kullanılmasını önleyecek yasal
güvenceye yer verildiğinden kuralla ulaşılmak istenen amaca ilişkin kamu yararı
ile ifade ve basın özgürlüğü arasında bulunması gereken makul dengenin
gözetildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla ifade ve basın özgürlüğünü sınırlayan
kuralın orantısız bir müdahaleye de neden olmadığı, dolayısıyla anılan haklara
ölçüsüz bir sınırlama getirmediği sonucuna ulaşılmıştır. 74.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 26. ve 28. maddelerine aykırı
değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Kuralın
Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda
belirtilen hususların Anayasa’nın 13. maddesi yönünden yapılan değerlendirmeler
kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca
bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. F. Kanun’un 18. Maddesiyle 6112 Sayılı Kanun’un 19.
Maddesine Eklenen (3) Numaralı Fıkranın İncelenmesi 1.
İptal Talebinin Gerekçesi 75. Dava
dilekçesinde özetle; kuralla ortakları ile yönetim kurulu başkan ve üyelerinin
terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Millî İstihbarat
Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen medya hizmet
sağlayıcı kuruluşların lisans başvurularının reddedileceği öngörülmek suretiyle
Anayasa’da güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüğüne sınırlama
getirildiği, kuralda belirtilen irtibat ve iltisak kavramlarının
belirsiz olduğu, müdahaleye izin veren kanunların ancak içeriğinin belirli ve
anlamının öngörülebilir olması durumunda kendisinden beklenen faydayı
sağlayabileceği, temel haklara müdahaleye izin veren kuralın içeriğinin muğlak
ve tanınan yetkinin kapsamının belirsiz olması nedeniyle kuralla getirilen
sınırlamanın ölçülü olmadığı, kuralda Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet
Genel Müdürlüğünün bu belirlemeyi hangi usul ve esaslara göre yapacağınının
düzenlenmediği, hiçbir usule ilişkin güvence içermemesi nedeniyle keyfî
uygulamalara sebebiyet verebileceği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 13.,
26. ve 28. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2.
Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 76.
Kuralla ortakları ile yönetim kurulu başkan ve üyelerinin terör örgütlerine
iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet
Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen medya hizmet sağlayıcı kuruluşların lisans
başvurularının reddedileceği hükme bağlanmıştır. 77. 6112
sayılı Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (hh) bendinde yayın
lisansının, medya hizmet sağlayıcı kuruluşlara, bu Kanun ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan yönetmelik ve diğer düzenlemelerde belirtilen şartları
haiz oldukları takdirde kablo, uydu, karasal ve benzeri ortamlardan her türlü
teknoloji ile yayın yapabilmeleri için her bir yayın türü, tekniği ve ortamına
ilişkin olarak ayrı ayrı olmak üzere RTÜK’çe verilen izin belgesini ifade
ettiği belirtilmiştir. 78.
Ortakları ile yönetim kurulu başkan ve üyelerinin terör örgütlerine iltisakı
yahut bunlarla irtibatı olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel
Müdürlüğü tarafından bildirilen medya hizmet sağlayıcı kuruluşların lisans
başvurularının reddedileceğini öngörmekle kural, ifade ve basın özgürlüğünü
sınırlamaktadır. 79.
Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca ifade ve basın özgürlüğüne sınırlama getiren
düzenlemelerin kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun
ve ölçülü olması gerekir. 80. Buna
göre ifade ve basın özgürlüğüne sınırlama getiren düzenlemenin öncelikle
kanunilik ölçütünü karşılaması, dolayısıyla belirli ve öngörülebilir nitelikte
olması gerekir. Kuralda geçen iltisaklı kavramı kavuşan, bitişen,
birleşen; irtibatlı kavramı ise bağlantılı anlamına gelmektedir. Anılan
ibareler genel kavram niteliğinde olmakla birlikte Anayasa Mahkemesinin
14/11/2019 tarihli ve E.2018/89, K.2019/84 sayılı kararında belirtilen nedenlerle
bunların kategorik olarak belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğu söylenemez. 81.
Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde ifade ve basın özgürlüğü güvence altına
alınmış olup 26. maddenin ikinci fıkrasında anılan özgürlüklerin millî
güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği ve fıkrada belirtilen diğer nedenlerle
sınırlanabileceği belirtilmiştir. Terör eylemlerinin millî güvenliği ve devletin
ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü hedef aldığı gözetildiğinde terör
örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan ortaklar ile yönetim kurulu
başkan ve üyelerinden oluşan medya hizmet sağlayıcı kuruluşların lisans
başvurularının reddedileceğini hükme bağlayan kuralla getirilen sınırlamanın
Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen sınırlama sebeplerine
uygun olarak öngörüldüğü, dolayısıyla anayasal olarak meşru bir sınırlama
sebebine dayandığı görülmektedir. 82. Diğer
yandan kuralın; ortakları ile yönetim kurulu başkan ve üyelerinin terör
örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı
veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen medya hizmet sağlayıcı
kuruluşların lisans başvurularının reddedileceğini öngörmesiyle radyo,
televizyon ve isteğe bağlı yayın hizmetlerinin gerçeğe uygun, doğru ve tarafsız
biçimde yerine getirilmesine, söz konusu hizmetlere ilişkin güvenilirliğin
sağlanmasına, yayın organlarının kitlelere ulaşmada sağladığı kolaylık ve
toplum üzerindeki etkinliğin kötüye kullanımının önlenmesine hizmet etmek
suretiyle radyo, televizyon ve isteğe bağlı yayın hizmetlerinin sağlıklı
biçimde işleyişine katkıda bulunmayı hedeflediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla
kuralın millî güvenliğin ve devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün
korunmasına yönelik amaçlara ulaşma bakımından elverişli ve gerekli olmadığı da
söylenemez. 83.
Bununla birlikte kural, ortakları ile yönetim kurulu başkan ve üyelerinin terör
örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatlı olma bakımından Millî İstihbarat
Teşkilatı ve Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından yapılan bildirimi esas almakta;
bu yönde bir bildirim yapılması hâlinde medya hizmet sağlayıcı kuruluşların
lisans başvurularının otomatik olarak reddedilmesi sonucunu doğurmaktadır.
Medya hizmet sağlayıcı kuruluşlar hakkında ortaya çıkan bu sonuç belli bir
süreyle de sınırlı değildir. Ayrıca kuralın, bu konuda yapılacak yargısal
denetimin de etkinliğini sınırlayabilecek şekilde düzenlendiği ve yargısal
süreçte idari işlem denetlenirken lisans başvurusunda bulunan medya hizmet
sağlayıcı kuruluşun ortakları ile yönetim kurulu başkan ve üyelerinin terör
örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu konusunda ilgili kolluk
biriminin bildiriminin bulunup bulunmadığının tespitiyle sınırlı bir denetim
yetkisi verdiği anlaşılmaktadır. 84. Millî
İstihbarat Teşkilatı ve Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından yapılan bildirimin
kural olarak ceza soruşturmasına esas alınabilecek nitelikte bilgi ve belgelere
dayanma zorunluluğu bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle bu kapsamdaki
değerlendirmeye esas alınan olay ve olguların istihbari nitelikte olması
kuvvetle muhtemeldir. Bu nedenle lisans başvurularını değerlendiren idare
tarafından tesis edilecek işlemlerle ilgili yargısal denetim daha da önemli
hâle gelmektedir. Ceza soruşturmasına esas alınabilecek nitelikte bilgi ve
belgelere dayanma zorunluluğu olmayan güvenlik kurumlarınca yapılacak
değerlendirmenin otomatik sonuç doğurması, idareye ve idari işlemi denetleyecek
mahkemelere medya hizmet sağlayıcı kuruluşun ortakları ile yönetim kurulu
başkan ve üyelerinin terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı bulunup
bulunmadığı hususunda değerlendirme yapma yetkisinin verilmemesi, söz konusu
bildirimlerin doğruluğunu denetleme ve gerçek duruma göre idari işlem tesis
etme imkânını önemli ölçüde sınırlamaktadır. Kanun’da anılan yetkinin kuralın
getiriliş amacına uygun olarak kullanılmasını sağlayacak ve bu konudaki olası
keyfîlikleri önleyecek yasal güvencelere de yer verilmediği görülmektedir. 85. Lisans
başvurularını değerlendiren idare ile bu işlemleri denetleyecek mahkemelere
kural olarak değerlendirme yapma imkânı vermeyen düzenlemenin yukarıda
belirtilen sonuçları dikkate alındığında ifade ve basın özgürlüğüne yönelik
orantısız bir sınırlama getirdiği sonucuna varılmıştır (benzer yönde bkz. AYM,
E.2018/90, K.2019/85, 14/11/2019). 86. Bu çerçevede kuralın olağan dönemde Anayasa’ya aykırı
olduğu yönünde yapılan tespit, kuralın olağanüstü dönemde Anayasa’ya aykırı
olup olmadığı hususunda herhangi bir değerlendirmeyi kapsamamaktadır. 87. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 26. ve
28. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Kural Anayasa’nın 13., 26. ve 28. maddelerine aykırı
görülerek iptal edildiğinden Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca
incelenmemiştir. G. Kanun’un
26. Maddesiyle 2559 Sayılı Kanun’un Ek 6. Maddesine Eklenen On Sekizinci
Fıkranın İncelenmesi 1.
İptal Talebinin Gerekçesi 88. Dava
dilekçesinde özetle; kuralla sanal ortamda işlenen suçlar bakımından
soruşturma, araştırma, inceleme yapma yetkisinin doğrudan adli kolluk
görevlilerine bırakıldığı, söz konusu düzenleme nedeniyle polisin sanal ortamda
işlenen suçlar yönünden yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla
internet abonelerinin kimlik bilgilerine ulaşabileceği, sanal ortamda araştırma
yapabileceği, bu incelemenin hukuki niteliği itibarıyla adli bir işlem olduğu
ve adli soruşturmanın başlatılmasını gerektirdiği, ceza muhakemesi sisteminde
soruşturmayı başlatmaya ve soruşturma işlemlerini yapmaya yetkili tek kişinin
Cumhuriyet savcısı olduğu, adli kolluğun ise Cumhuriyet savcısının emir ve
talimatlarını yerine getirmekle görevli olduğu, bu bağlamda getirilen
düzenlemenin ceza muhakemesi sistemiyle bağdaşmadığı, internet abonelerinin
kimlik ve diğer bilgi ve verilerinin doğrudan doğruya polisin takdiri
kapsamında incelemeye ve araştırmaya tabi tutulmasının bireyin özel hayatının
gizliliğine, kişisel verilerin dokunulmazlığına yönelik ölçüsüz bir müdahale
oluşturduğu, hukuk devletinin hak ve özgürlükleri koruyucu niteliğini zedelediği
belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 13.,15. ve 20. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. 2.
Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 89.
Kuralda polisin, sanal ortamda işlenen suçlarda, yetkili Cumhuriyet
başsavcılığının tespiti amacıyla internet abonelerine ait kimlik bilgilerine
ulaşmaya, sanal ortamda araştırma yapmaya yetkili olduğu, erişim sağlayıcıları,
yer sağlayıcıları ve içerik sağlayıcılarının talep edilen bu bilgileri kolluğun
bu suçlarla mücadele için oluşturduğu birimine bildireceği hükme bağlanmıştır. 90.
Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında herkesin özel hayatına ve aile
hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile
hayatının gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmiş; üçüncü fıkrasında da “Herkes,
kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu
hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu
verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve
amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel
veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla
işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla
düzenlenir.” denilerek kişisel verilerin korunması özel hayatın gizliliğinin
korunması kapsamında güvenceye kavuşturulmuştur. 91.
Kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı, insan onurunun korunması ve
kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak bireyin
hak ve özgürlüklerini kişisel verilere müdahaleler sırasında korumayı
amaçlamaktadır. 92.
Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere “...adı,
soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan
bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik
numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak
izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan
kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan
veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm veriler…” kişisel veri olarak
kabul edilmektedir (AYM, E.2013/122, K.2014/74, 9/4/2014; E.2014/149,
K.2014/151, 2/10/2014; E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2014/180,
K.2015/30, 19/3/2015; E.2015/32, K.2015/102, 12/11/2015). 93. Bu
bağlamda internet abonelerine ait kimlik bilgileri kişisel veri niteliğindedir.
Kural, polise sanal ortamda araştırma yapma yetkisi kapsamında kişisel veri
niteliğindeki internet abonelerine ait kimlik bilgilerinin polis tarafından
elde edilmesine imkân tanıması ve bu yöndeki bilgilerin erişim, yer ve içerik
sağlayıcıları tarafından kolluğa bildirilmesinin zorunlu olduğunu öngörmesi
sebebiyle özel hayata saygı hakkı kapsamında kişisel verilerin korunmasını
isteme hakkına sınırlama getirmektedir. 94.
Anayasa’nın 20. maddesi uyarınca kişisel veriler ancak kanunda öngörülen
hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Anayasa’nın 13. maddesinde de “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın
ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla
sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum
düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı
olamaz.” hükmüne yer verilmiştir. 95.
Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleri uyarınca kişisel verilerin korunmasını isteme
hakkını sınırlamaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olması yeterli
olmayıp yasal kuralların keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve
öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir. 96.
Polisin ulaşmaya yetkili olduğu ve erişim, yer ve içerik sağlayıcılarının da
bildirmekle yükümlü oldukları kişisel veri niteliğindeki bilgi kuralda açıkça
belirlenmiş olup anılan bilgi internet abonelerine ait kimlik bilgilerinden
ibarettir. Bir başka deyişle internet abonelerine ait kimlik bilgileri
dışındaki bir bilginin polis tarafından talep edilebilmesi veya erişim, yer ve
içerik sağlayıcılarının başkaca bir bilgiyi bildirmekle yükümlü olduklarının
ileri sürülebilmesi kural uyarınca mümkün değildir. 97. Ayrıca
kişisel veri niteliğindeki bilginin ne zaman ve hangi amaçla talep
edilebileceği veya ilgililer tarafından bildirileceği hususu da kuralda
belirtilmiştir. Buna göre polisin internet abonelerine ait kimlik bilgilerine
ulaşmaya yetkili olması her şeyden önce sanal ortamda işlemiş bir suçun
varlığına bağlıdır. Diğer bir anlatımla sanal ortamda işlenmiş bir suçun
olmadığı durumlarda söz konusu bilgilerin polis tarafından talep edilebilmesi
veya ilgililerin bildirimde bulunması söz konusu olmayacaktır. Sanal ortamda
işlenmiş bir suçun varlığı hâlinde dahi polis, yalnızca yetkili Cumhuriyet
başsavcılığının tespiti amacıyla internet abonelerine ait kimlik bilgilerini
talep edebilecek ve ilgililer de bu takdirde söz konusu bilgileri bildirmekle
yükümlü olacaklardır. Dolayısıyla bu kapsamda elde edilen bilgiler de yalnızca
yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla kullanılabilecektir. Anılan
açıklamalar gözönünde bulundurulduğunda kuralın belirli ve öngörülebilir olduğu,
dolayısıyla kanunilik ölçütünü karşıladığı anlaşılmaktadır. 98.
Bununla birlikte Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklere
yönelik sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmaması da
gerekmektedir. Demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olma ölçütü
uyarınca Anayasa’da güvence altına alınan bir hakkın sınırlanabilmesi için
öngörülen sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal
ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olması gerekir. Kuralın bu ölçütü
karşılayıp karşılamadığının tespit edilebilmesi için hangi zorunlu toplumsal
ihtiyacı karşılamaya yöneldiğinin tespit edilmesi, bu çerçevede 5271 sayılı
Kanun’un konuya ilişkin hükümlerinin incelenmesi gerekmektedir. 99. 5271
sayılı Kanun’un “ Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri ” başlıklı 161.
maddesinin (1), (2) ve (4) numaralı fıkralarına göre Cumhuriyet savcısı
doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü
araştırmayı yapabilir, adli soruşturmayla ilgili sonucu ulaşabilmek için bütün
kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir, Cumhuriyet savcısı, adlî
görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir
işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca da bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından
söz konusu işlemi yapmasını ister. Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları
olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları
Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adli işlere
ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür. Diğer kamu
görevlileri de yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve
belgeleri, ilgili Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmek
zorundadır. 100.
Anılan maddenin (7) numaralı fıkrasında da “Yetkisizlik kararı ile gelen bir
soruşturmada Cumhuriyet savcısı, kendisinin de yetkisiz olduğu kanaatine
varırsa yetkisizlik kararı verir ve yetkili savcılığın belirlenmesi için
soruşturma dosyasını, yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en
yakın ağır ceza mahkemesine gönderir. Mahkemece bu konuda verilen karar
kesindir.” denmek suretiyle herhangi bir soruşturmada yetkisiz olduğu
kanısına varan Cumhuriyet savcısının yetkisizlik kararı vererek dosyayı yetkili
gördüğü Cumhuriyet savcısına göndereceği, o Cumhuriyet savcısının da kendisini
yetkisiz görmesi hâlinde yetki uyuşmazlığının ilgili ağır ceza mahkemesince
çözüme kavuşturulacağı öngörülmüştür. 101. Buna
göre sanal ortamda işlenen suçlar da dahil olmak üzere suç soruşturmasını
yapacak yetkili Cumhuriyet başsavcılığının belirlenmesi ve bu konuya ilişkin
uyuşmazlıkların çözümü yargı makamlarının görevi kapsamında kalmaktadır.
Kanun’da yargı mercilerine, anılan görevin yerine getirilmesini sağlayabilecek
bilgiler de dahil olmak üzere suç soruşturmasıyla ilgili bilgilere erişme
yetkisinin de tanındığı görülmektedir. Dolayısıyla yalnızca yetkili Cumhuriyet
başsavcılığının belirlenmesi amacıyla kolluğa, kişisel verilerin korunmasını
isteme hakkını sınırlamak suretiyle kuralda belirtilen yetkiyi tanımanın
zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelmediği ve bu yönüyle dava konusu
kuralla getirilen sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun
olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 102. Öte
yandan kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına yönelik sınırlamanın
zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık geldiği hâllerde de Anayasa’ya uygun
bir sınırlamanın varlığının kabulü için Anayasa’nın 20. maddesinin üçüncü
fıkrasında korunan söz konusu hakkın gerektirdiği özel güvencelerin kişilere
sağlanmış olması gerekir. Dava konusu kuralla öngörülen yetkili Cumhuriyet
başsavcılığının belirlenmesi için yapılan sınırlamanın zorunlu bir toplumsal
ihtiyaca karşılık gelmediği sonucuna varıldığından bu özel güvenceler yönünden
ayrıca inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. 103. Bu
çerçevede kuralın olağan dönemde Anayasa’ya aykırı olduğu yönünde yapılan
tespit, kuralın olağanüstü dönemde Anayasa’ya aykırı olup olmadığı hususunda
herhangi bir değerlendirmeyi kapsamamaktadır. 104.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırıdır. İptali
gerekir. Kural Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı görülerek
iptal edildiğinden Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca incelenmemiştir. Kuralın
Anayasa’nın 15. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. Ğ.
Kanun’un 75. Maddesiyle 6132 Sayılı Kanun’a Eklenen Ek 2. Maddenin Birinci
Fıkrasının İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 105. Dava
dilekçesinde özetle; kuralda at yarışları düzenleme, düzenlenen at yarışları
üzerine müşterek bahis kabul etme hak ve yetkilerine ilişkin lisansların tanımı
ve kapsamının tereddüte yer vermeyecek şekilde açık ve net olarak
düzenlenmediği, devredildiği belirtilen lisansların Türkiye Varlık Fonu
yönetimi tarafından ne şekilde kullanılacağına ve değerlendirileceğine ilişkin
temel ilke ve kurallar ile hukuki çerçevenin belirlenmediği, bu durumun keyfî
uygulamalara zemin oluşturduğu, düzenlemenin Türkiye Varlık Fonunun amaçlarıyla
tutarlı ve uyumlu olmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. 2.
Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 106.
Kuralda yurt içinde at yarışları düzenleme, yurt içinde ve yurt dışında
düzenlenen at yarışları üzerine yurt içinden ve yurt dışından müşterek bahis
kabul etme hak ve yetkilerine ilişkin lisansların, topluca 1/1/2018 tarihinden
itibaren 49 yıl süreyle 19/8/2016 tarihli ve 6741 sayılı Türkiye Varlık Fonu
Yönetimi Anonim Şirketinin Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun hükümleri uyarınca kurulan Türkiye Varlık Fonuna (Fon) verildiği
hükme bağlanmıştır. 107. Fon,
6741 sayılı Kanun’un amaç ve kapsamını belirleyen 1. maddesinde ve genel
gerekçesinde belirtildiği üzere sermaye piyasalarında araç çeşitliliği ve
derinliğine katkı sağlamak, yurt içinde kamuya ait olan varlıkları ekonomiye
kazandırmak, stratejik büyük ölçekli yatırımlara iştirak etmek yanında yurt içi
ve yurt dışında finansal risklerin artmasıyla yaşanan ekonomik dalgalanma dönemlerinde,
yabancı yatırımcıların gerçekleştirdikleri fon çıkışlarının varlık fiyatlarında
sert düşüşlere yol açması ve yerli yatırımcıların spekülatif döviz talebinin
artması, piyasalarda likiditenin azalması ve finansal istikrara yönelik
endişelere yol açması gibi sorunları çözmek için finansal stres ortamında
piyasalarda düzenleyici bir görev üstlenerek, kamu fonlarının konsolide olarak
yönetildiği, ülke tasarruflarının büyüklüğünü ve gücünü görünür kılarak
piyasalarda gerekli güven ortamını yaratarak stratejik düzeyde Türk
ekonomisinin dışarıdan yönlendirilen müdahalelere karşı kuvvetlenmesinde önemli
rol üstlenmek üzere kurulmuştur. 108. Bu
amaçlar yanında Kanun’un genel gerekçesinde ifade edildiği gibi Fonun
kurulmasıyla büyüme oranına ilave artış sağlanması, sermaye piyasalarının
büyüme ve derinleşmesinin hızlandırılması, bazı finans varlıklarının
kullanımının yaygınlaşması, yapılacak yatırımlarla ek istihdam sağlanması,
savunma, havacılık ve yazılım gibi teknoloji yoğun stratejik sektörlerdeki yerli
şirketlerin sermaye ve proje bazında desteklenmesi, küresel piyasalarda
olmalarının sağlanması, büyük altyapı projelerine kamu kesimi borcu
artırılmadan finansman sağlanması, katılım finansmanı sektör payının
artırılması, arz güvenliğini sağlamak üzere Türkiye için önem taşıyan doğal gaz
ve petrol gibi yurt dışındaki stratejik sektörlere kısıtlamalara bağlı
olmaksızın doğrudan yatırım yapılabilmesi hedeflenmektedir. 109. Kanun
koyucu, yasama yetkisinin genelliği ilkesinin bir gereği olarak Anayasa’da düzenlenmeyen
bir alanı doğrudan düzenleyebilir. Bu bağlamda at yarışlarına ilişkin
lisansların düzenlenmesi anayasal bir konu olmayıp anayasal sınırlar içinde
kalmak kaydıyla kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır. 110.
Anayasa’nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda kanunda genel
ifadelerle düzenleme yapılarak ayrıntının yürütmeye bırakılması mümkündür.
Anayasa’da münhasıran kanunla düzenleme yapılması öngörülmeyen konularda da
yasamanın asliliği ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleri hâricinde geçerli olan
yürütmenin türevselliği ilkeleri gereği idari işlemlerin kanuna dayanması
zorunluluğu vardır. Ancak bu durumda kanunda belirlenmesi gereken çerçeve,
Anayasa’nın kanunla düzenlenmesini öngördüğü durumdakinden çok daha geniş
olabilecektir. Başka bir ifadeyle Anayasa’ya göre kanunla düzenlenmesi
gerekmeyen bir konu, kanuni dayanağı olmak kaydıyla idarenin düzenleyici
işlemlerine bırakılabilir. 111.
Anayasa’da, at yarışları lisanslarına ilişkin düzenlemenin kanunla yapılmasını
zorunlu kılan bir hüküm bulunmamaktadır. Kuralda at yarışları düzenleme ve yurt
dışında düzenlenen at yarışları üzerine yurt içinden ve yurt dışından müşterek
bahis kabul etme hak ve yetkisine ilişkin lisansların 49 yıl süreyle Fona
verilmesi öngörülmüştür. 112. At
yarışları lisanslarının devredildiği Fona yönelik denetim mekanizması da 6741
sayılı Kanun’un 6. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre Fonu temsil eden
Türkiye Varlık Fonu Anonim Şirketi (Şirket), bu şirket tarafından kurulacak
diğer şirketler, Fon ve Fon bünyesinde kurulacak alt fonlar hakkında üç aşamalı
bir denetim öngörülmüştür. Bu bağlamda Fon ve Şirket ile alt fon ve diğer
şirketler hakkında öncelikle bağımsız denetim yapılması, ikinci aşamada
bunların bağımsız denetimden geçmiş yıllık mali tabloları ile faaliyetlerinin
üç merkezî denetim elemanı tarafından bağımsız denetim standartları
çerçevesinde denetlenmesi ve üçüncü aşamada bir önceki yıla ait mali tabloları
ile faaliyetlerin her yıl Ekim ayında TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu tarafından
denetlenmesi öngörülmüştür. Dolayısıyla 49 yıl süreyle Fona devredilen at
yarışları lisanslarının amacına uygun şekilde kullanılıp kullanılmadığının
denetim dışı kalması söz konusu değildir. 113. Bu
itibarla 6741 sayılı Kanun’da denetim usulü de belirlenmiş olan Fona devredilen
at yarışları lisanslarının kapsamını ve süresini hem kişiler hem de idare
yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net,
anlaşılır, uygulanabilir bir şekilde düzenleyen kuralda belirlilik ilkesine
aykırılık bulunmamaktadır. 114.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal
talebinin reddi gerekir. H. Kanun’un 80. Maddesiyle 320 Sayılı KHK’nın
Değiştirilen Ek 2. Maddesinin Birinci Cümlesinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 115. Dava dilekçesinde özetle; kuralla şans oyunlarına
ilişkin lisansın üçüncü kişilere devredilmek üzere Fona verilmesinin
öngörüldüğü, ancak özel hukuk hükümlerine tabi Fon yönetimince bu lisansın ne
şekilde üçüncü kişilere devredileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme
yapılmadığı, konuya ilişkin temel ilke ve kurallar ile hukuki çerçeve ve
sınırların kanun koyucu tarafından belirlenmediği, bu durumun keyfî
uygulamalara zemin oluşturduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. maddesine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2.
Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 116.
Kuralla karşılığı nakit olmak üzere oynatılan Piyango, Hemen-Kazan, Sayısal
Loto, Şans Topu, On Numara ve Süper Loto oyunları ile ilgili mevzuat
çerçevesinde izin verilebilecek olan benzer şans oyunlarına ilişkin
lisansların, kuralın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 49 yıl süreyle 6741
sayılı Kanun hükümleri uyarınca kurulan Fona verildiği hükme bağlanmıştır. 117. Şans
oyunlarının plânlanması, tertibi ve çekilişine ilişkin bir hükmün Anayasa’da
yer almaması karşısında bu hususların düzenlemesi anayasal bir konu olmayıp
anayasal sınırlar içinde kalmak kaydıyla yasama yetkisinin genelliği ilkesinin
bir gereği olarak kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır. 118. Anayasa’nın
açıkça kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda kanunda genel ifadelerle
düzenleme yapılarak ayrıntının yürütmeye bırakılması mümkündür. Bu durumda
kanunda belirlenmesi beklenen çerçeve, Anayasa’nın kanunla düzenlenmesini
öngördüğü durumdakinden çok daha geniş olabilecektir. 119. Bu
bağlamda Anayasa’da, şans oyunlarının lisanslarının devredilmesine ilişkin
düzenlemenin kanunla yapılmasını zorunlu kılan bir hüküm bulunmadığından kanun
koyucu yasal çerçeveyi belirlerken daha geniş takdir yetkisine sahiptir.
Kuralın yer aldığı 320 sayılı KHK’nın ek 2. maddesinde Fona 49 yıllığına
verilen şans oyunlarına ilişkin lisansın üçüncü kişilere devredilmesinden
sonra, idarenin lisansa konu şans oyunlarını düzenleyemeyeceği ve bu oyunlar
için ayrı bir lisans veremeyeceği, lisans konusu faaliyetlerin ilgili mevzuat
hükümlerine uygun olarak yürütülmesini izlemeye ve denetlemeye idarenin yetkili
olduğu belirtilmiştir. 120. Lisans,
Millî Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından, şans oyunlarını plânlamak,
tertip ve çekilişini düzenlemek üzere verilen izindir. Kuralla şans oyunlarına
ilişkin lisanslar 49 yıl boyunca Fona verilmiştir. Fon, söz konusu lisansı
üçüncü kişilere devredebileceği gibi kendi bünyesinde oluşturduğu şirketler
aracılığıyla da bu lisansı kullanabilir. Ancak lisansın Fon tarafından üçüncü
kişilere devredilmesinden sonra idare, 320 sayılı KHK’nın ek 2. maddesi
uyarınca lisansa konu şans oyunlarını düzenleyemez ve bu oyunlar için başka bir
tüzel kişiye ayrı bir lisans veremez. 121.
Anılan maddede geçen idare, Millî Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü olup lisans
konusu faaliyetlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak yürütülmesini
izlemeye ve denetlemeye yetkilidir. Dolayısıyla şans oyunlarına ilişkin
lisansların Fon tarafından üçüncü kişilere devredilmesi hâlinde de Millî
Piyango İdaresi Genel Müdürlüğünün denetleme yetkisi devam etmektedir. Fonun,
lisansı devredebileceği üçüncü kişiler ise 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı
Türk Ticaret Kanunu’na tâbi şirketler olacağından bunların kuruluşuna ilişkin
düzenlemede de bir belirsizlik bulunmamaktadır. 122. Bu
itibarla karşılığı nakit olmak üzere oynatılan şans oyunlarına ilişkin
lisansların, kuralın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 49 yıl süreyle 6741
sayılı Kanun hükümleri uyarınca kurulan Fona verilmesini öngören kuralda
belirlilik ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır. 123. Açıklanan
nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal talebinin
reddi gerekir. I. Kanun’un 82. Maddesiyle 399 Sayılı KHK’nın 7.
Maddesinin Birinci Fıkrasına Eklenen (f) Bendinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 124. Dava dilekçesinde özetle; kural gereğince sözleşmeli
olarak işe alınacak personel hakkında güvenlik soruşturması ve/veya arşiv
araştırması yapılmış olmasının gerektiği, ancak güvenlik soruşturmasının ve
arşiv araştırmasının ne olduğunun, hangi hususların, hangi organlarca
araştırılacağının ve bu hususlardan hangilerinin kamu görevine alınmaya engel
oluşturacağının kanunda düzenlenmediği, bireyin temel hak ve özgürlüklerini
esaslı bir şekilde etkileyen ve sınırlandıran bir konunun yasama organının
sadece adını koyarak bütün diğer hususların tespit ve tatbikini idareye
bırakmasının hukuki belirlilik ve yasama yetkisinin devredilmezliği ilkelerine
aykırılık oluşturduğu, kamu hizmetine girmede görevin gerektirdiği nitelikler
dolayısıyla getirilen sınırlamalar ile kamu hizmeti arasında gerçeklere uyan,
nesnel ve zorunlu bir neden sonuç ilişkisinin kurulmasının gerektiği, yalnızca
güvenlik soruşturması verilerine dayalı olarak idareye bir kişinin anayasal
hakkını kullanmasını engelleme yetkisinin verilmesinin keyfîliğe neden olacağı,
kuralın liyakat ilkesine aykırılık oluşturduğu, güvenlik soruşturmasında
kullanılan bilgilerin tamamının kişisel veri, yoğunluğunun da özel nitelikli
kişisel veri olduğu, bu nedenle kişisel verilerin toplanması, işlenmesi ve
kullanılmasının da kanunla düzenlenmiş olmasının gerektiği belirtilerek kuralın
Anayasa’nın 2., 7., 13., 20. ve 70. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. 2.
Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 125.
Kuralda sözleşmeli olarak işe alınacak personel hakkında güvenlik soruşturması
ve/veya arşiv araştırmasının yapılmış olması gerektiği belirtilmiştir. Buna göre bir kişinin sözleşmeli olarak işe
alınabilmesi için güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasının da
yapılması gerekmektedir. 126. 399
sayılı KHK’nın 1. maddesinde, 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kamu İktisadi
Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye tabi kamu iktisadi
teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkların personelinin hizmete alınmalarının, görev
ve yetkilerinin, niteliklerinin, atanma, ilerleme, yükselme, hak ve
yükümlülükleriyle diğer özlük haklarının bu KHK’da düzenlendiği belirtilmiştir.
399 sayılı KHK’nın 3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde teşebbüs ve
bağlı ortaklıklarda hizmetlerin memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler eliyle
gördürüleceği; (c) ve (d) bentlerinde ise sözleşmeli personelin işçi statüsünde
olmadığı ve toplu iş sözleşmeleri kapsamına alınamayacakları hükme
bağlanmıştır. 127.
KHK’nın 4. ve 6. maddelerinde de sözleşmeli statüde istihdam edilecek personele
ait pozisyonların unvan ve sayılarının Cumhurbaşkanı kararı ile tespit
edileceği, yeni pozisyonların ihdası ile ihdas edilmiş pozisyonların iptal ve
değişikliklerinin de Cumhurbaşkanı kararıyla yapılacağı, sözleşmeli personel
ile kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları arasında yapılan
sözleşmenin idari nitelikte olduğu belirtilmiştir. 128.
Sözleşmeli personelin işe alınma usul ve şartları, görev ve yer değişikliği,
yükümlülükleri, görevden çekilme, görevden uzaklaştırılma ve sözleşmenin fesih
sebep ve usulleri, çalışma saatleri, izin, mali ve sosyal hakları, bu kapsamda
sözleşmeli personele ödenecek ücretin alt ve üst sınırları ile sicil ve başarı
değerlendirme usul ve esasları da KHK’da düzenlenmiştir. 129. Anılan hükümler gözetildiğinde 399 sayılı KHK’ya
tabi olarak görev yapan sözleşmeli personelin Anayasa’nın 128. maddesinde yer
alan diğer kamu görevlileri kapsamında olduğu anlaşılmaktadır (benzer
yönde bkz. AYM, E.2008/19, K.2010/17, 28/1/2010; E.2008/24, K.2010/115,
16/12/2010). 130. Yukarıda açıklandığı üzere güvenlik soruşturması
ve/veya arşiv araştırmasıyla elde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir.
Kural güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu mercileri
tarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dâhil olmak üzere bir
bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınması,
kaydedilmesi ve kullanılmasına imkân tanıması nedeniyle kişisel verilerin
korunmasını isteme hakkına sınırlama getirmektedir. 131. Anayasa’nın 20. maddesi uyarınca kişisel veriler
ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir.
Anayasa’nın 13. maddesinde de temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla
sınırlanabileceği ifade edilmiştir. Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleri uyarınca
kişisel verilerin korunmasını isteme hakkını sınırlamaya yönelik kanuni bir
düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfiliğe izin
vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler
niteliğinde olması gerekir. 132. Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında
memurlar ve diğer kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak
faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen hususlar gözetilerek
kamu görevlerine alınacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesi
doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir
biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Dolayısıyla kamu görevine alınmadan
önce kişilerin güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasının yapılmasını
öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme
getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde
tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma
yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye
kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir (AYM, E.2018/73,
K.2019/65, 24/7/2019, § 170). 133. Kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv
araştırması yapılması sözleşmeli personel alımlarında aranacak şartlar arasında
sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek
bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına,
hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle
ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz
etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip
silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin
kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin
herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması
ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına
ilişkin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanuni
güvencelere yer verilmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve/veya
arşiv araştırması yapılması sözleşmeli personel alımında aranacak şartlar
arasında sayılmıştır. 134. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda
kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine
yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların
alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle
bağdaşmamaktadır (benzer yönde bkz. AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/7/2019, §§
171, 172; Fatih Saraman [GK], B. No: 2014/7256, §§ 89, 90; Turgut
Duman , B. No: 2014/15365, § 88). 135. Bu çerçevede kuralın olağan dönemde Anayasa’ya
aykırı olduğu yönünde yapılan tespit, kuralın olağanüstü dönemde Anayasa’ya
aykırı olup olmadığı hususunda herhangi bir değerlendirmeyi kapsamamaktadır. 136. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 20.
maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Kural Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı görülerek
iptal edildiğinden Anayasa’nın 2., 7. ve 70. maddeleri yönünden ayrıca
incelenmemiştir. İ. Kanun’un 83. Maddesiyle 399 Sayılı KHK’nın 45.
Maddesinin Birinci Fıkrasına Eklenen (f) Bendinde Yer Alan “...eylem birliği
içerisinde olmak,...” İbaresinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 137. Dava dilekçesinde özetle; kuralda öngörülen eylem
birliği içerisinde olmak kavramının içeriğinin belirsiz, öngörülemez ve
muğlak olduğu, hangi somut eylemlerin bu disiplin suçunu oluşturduğuna ilişkin
hiçbir düzenlemenin bulunmadığı, bu itibarla kamu hizmetine girme hakkına
getirilen sınırlamanın da temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla
sınırlanabileceğine ilişkin anayasal ilkeyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın
Anayasa’nın 2., 13., 38. ve 70. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 138. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural,
ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 128. maddesi yönünden de incelenmiştir. 139. 399 sayılı KHK’nın 45. maddesinin birinci fıkrasının
(f) bendinde terör örgütleriyle eylem birliği içerisinde olmak, bu örgütlere
yardım etmek, kamu imkân ve kaynaklarını bu örgütleri desteklemeye yönelik
kullanmak ya da kullandırmak, bu örgütlerin propagandasını yapmak, 233 sayılı
KHK’ya tabi teşebbüs veya bağlı ortaklıklarda çalışan sözleşmeli personelin
sözleşmelerinin feshedileceği hâller arasında öngörülmüştür. Anılan bentte yer
alan “…eylem birliği içerisinde olmak,…” ibaresi dava konusu kuralı
oluşturmaktadır. 140. Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında “ Memurların
ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri,
hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla
düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri
saklıdır ” hükmüne yer verilerek memurlar ve diğer kamu görevlilerinin
nitelikleri ve atanmalarına ilişkin hususların kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.
Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin statü haklarını doğrudan etkileyen
disiplin işlemlerinin anılan fıkrada yer alan diğer özlük işleri kavramı
kapsamına girdiğinde kuşku bulunmamaktadır. 141. Disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve
kamu yararının devamlılığının sağlanması amacıyla yasal olarak düzenlenmiş
idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerini yürütenlerin görev anlayışları, yetki
ve sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış; bu
sınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılmaları ilgili
kanunlarda öngörülmüştür. 142. Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında “ Kimse,
işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı
cezalandırılamaz ” denilerek suçun kanuniliği ilkesi, üçüncü
fıkrasında ise “ Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla
konulur ” ifadesine yer verilerek cezanın kanuniliği ilkesi
getirilmiştir. Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek
cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi kuralın
açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak
eylemleri önceden bilmeleri gerektiği düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak
ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. 143. Anayasa’nın 38. maddesinde idari suç ve cezalar ile
adli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından her ikisi de bu maddede
öngörülen ilkelere tabidir. Adli ve idari suçlarda davranış normlarına aykırı
ve haksızlık teşkil eden bir fiille kanun koyucunun koruma altına aldığı bir
hukuki değerin ihlali söz konusu olup adli ve idari cezaların her ikisi de
cebir içermektedir. 144. Korunan hukuki değer ile ihlalin neden olduğu hukuki
sonuçların aynı olmaması ise idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar
arasındaki temel farklılığı oluşturmaktadır. Adli para cezalarından daha yüksek
miktarlarda idari para cezalarının verilebilmesine imkân tanıyan düzenlemeler
de bulunmakla birlikte adli suçlar için öngörülen cezaların idari suçlar için
öngörülen cezalardan genellikle daha ağır olması, hürriyeti bağlayıcı cezaların
kural olarak adli suçlar yönünden geçerli olabilmesi, idari suçlarda kanun
koyucunun daha az önem atfettiği bir hukuki değerin ihlal edilmesi ve öngörülen
yaptırımın da genellikle idari bir makam tarafından idari usuller izlenerek
uygulanması nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesindeki ilkelerin aynı boyut ve
kapsamıyla idari suçlara da uygulanması işin mahiyetine uygun düşmemektedir. Bu
bağlamda yasama organının ağır işleyen yapısı ile ekonomik ve teknik hayatın
hızla değişen ve gelişen şartları gözetilerek suç ve cezalarda kanunilik
ilkesinin idari suçlar yönünden daha esnek uygulanması gerekmektedir. 145. Buna karşılık suçta ve cezada kanunilik ilkesinin
daha esnek uygulandığı idari yaptırımlara ilişkin düzenlemelerin yalnızca kanun
metninde yer alması yeterli değildir. Anayasa Mahkemesinin 14/1/2015 tarihli ve
E.2014/100, K.2015/6 sayılı kararında da vurgulandığı üzere söz konusu
düzenlemelerin içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli
olması gerekir. Bu açıdan kanun, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi
hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte
öngörebilmelerine imkân verecek nitelikte olmalıdır. 146. Terör kavramı 3713 sayılı Kanun’da tanımlanmıştır.
Kanun’un 1. maddesine göre terör; cebir ve şiddet kullanarak, baskı, korkutma,
yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle Cumhuriyetin Anayasa’da
belirtilen niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni
değiştirmek, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk
devletinin ve Cumhuriyet’in varlığını tehlikeye düşürmek, devlet otoritesini
zaafa uğratmak, yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek,
devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak
amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü
suç teşkil eden eylemlerdir. Terör örgütleri de anılan maddede sayılan amaçlara
yönelik olarak suç işlemek üzere meydana getirilmiş örgütlerdir. 147. Kuralla terör örgütleriyle eylem birliği
içerisinde olmak sözleşmeli personelin sözleşmesinin feshedilmesini
gerektiren fiiller arasında sayılmıştır. Kurala göre sözleşmenin
feshedilebilmesi için öncelikle 3713 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen
amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş bir örgüt tarafından gerçekleştirilen
somut bir terör eylemi olması, sözleşmeli personelin de aynı amaçla bu eyleme
fiilî olarak müdahil olması gerekmektedir. 148. Terör örgütüyle eylem birliği içinde olmak her bir
terör eylemine göre farklılık gösterebilir. Türk devletinin ve Cumhuriyetin
varlığını tehlikeye düşürmek amacıyla gerçekleştirilen terör eylemleri ile
devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak
amacıyla gerçekleştirilen eylemler, amacı gereği farklı şekilde
gerçekleştirilebilir. Dolayısıyla belirtilen amaçlar çerçevesinde
gerçekleştirilen eylemlerde kamu görevlilerinin ne tür bir eylem birliği içinde
olacaklarının önceden belirlenmesi zordur. Bu nedenle kanun koyucunun genel bir
belirleme yaparak terör örgütleriyle eylem birliği içinde bulunan sözleşmeli
personelin sözleşmelerinin feshedilmesini öngördüğü anlaşılmaktadır. Bir başka
ifadeyle anılan şekilde genel bir belirleme yapılması kuralın belirsizlik
taşıdığı veya keyfîliğe karşı gerekli kanuni güvenceyi taşımadığı anlamına
gelmemekte, kanun yapma tekniğinin doğasından kaynaklanmaktadır. Zira kanun
kurallarının genel olması, somut olayın özelliğine göre değişebilecek tüm
çözümleri kuralın bünyesinde barındırma, bir başka ifadeyle kuralın amaca uygun
sonuca ulaştıracak herhangi bir çözümü dışlamasını önleme ihtiyacından
kaynaklanmaktadır. Terör örgütleriyle eylem birliği içinde olma fiili, somut
olayın özelliğine göre kanuna dayalı olarak idare tarafından belirlenecek ise
de idarenin bu işlemi mahkeme tarafından denetleneceğinden bu fiilin nihai
olarak kapsamı kanuna dayalı olarak yargı kararıyla ortaya konulacaktır.
Dolayısıyla kuralın belirsiz ve öngörülemez olduğu söylenemez (benzer yönde
bkz. AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/7/2019, § 186). 149. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 38. ve 128. maddelerine
aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri
sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 38. ve 128.
maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması
nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek
görülmemiştir. Kuralın Anayasa’nın 13. ve 70. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. IV. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ 150. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralların bu
hâliyle uygulanmalarının telafisi güç veya imkânsız zararların doğmasına
sebebiyet vereceği belirtilerek kuralların yürürlüklerinin durdurulmasına karar
verilmesi talep edilmiştir. 1/2/2018 tarihli ve 7072 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında
Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek
Kabul Edilmesine Dair Kanun’un; A. 1. 18.
maddesiyle 15/2/2011 tarihli ve 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve
Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 19. maddesine eklenen (3) numaralı fıkraya , 2. 26. maddesiyle
4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salȃhiyet Kanunu’nun ek 6.
maddesine eklenen on sekizinci fıkraya, 3. 82. maddesiyle
22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin
Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin
Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin 7. maddesinin
birinci fıkrasına eklenen (f) bendine , yönelik yürürlüğün durdurulması taleplerinin, koşulları
oluşmadığından REDDİNE, B. 1. 7.
maddesiyle 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’na
eklenen geçici 20. maddeye, 2. 9. maddesiyle
4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 172. maddesinin
değiştirilen (2) numaralı fıkrasına, 3. 10. maddesiyle
5271 sayılı Kanun’un 173. maddesinin değiştirilen (6) numaralı fıkrasına, 4. 17. maddesiyle
6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen (t) bendine, 5 . 75. maddesiyle
10/7/1953 tarihli ve 6132 sayılı At Yarışları Hakkında Kanun’a eklenen ek 2.
maddenin birinci fıkrasına, 6 . 80. maddesiyle
4/4/1988 tarihli ve 320 sayılı Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin değiştirilen ek 2. maddesinin birinci cümlesine, 7 . 83. maddesiyle
399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 45. maddesinin birinci fıkrasına
eklenen (f) bendinde yer alan “...eylem birliği içerisinde olmak,...” ibaresine, yönelik iptal talepleri 19/2/2020 tarihli ve E.2018/91,
K.2020/10 sayılı kararla reddedildiğinden bu maddeye, fıkralara, bende, cümleye
ve ibareye ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE, C. 1. 5.
maddesiyle 2802 sayılı Kanun’un 9/A maddesinin beşinci fıkrasının birinci
cümlesinde yer alan “…en az yetmiş puan almak kaydıyla…” ibaresinin
yürürlükten kaldırılması, 2 . 15. maddesiyle
11/11/1983 tarihli ve 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu’nun 50.
maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen (ı) bendinin yedinci cümlesi, hakkında 19/2/2020 tarihli ve E.2018/91, K.2020/10 sayılı
kararla karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğinden bu cümle ve
yürürlükten kaldırılmaya ilişkin yürürlüğün durdurulması talepleri hakkında
KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 19/2/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V. HÜKÜM 1/2/2018 tarihli ve
7072 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında
Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un; A. 5. maddesiyle 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler
ve Savcılar Kanunu’nun 9/A maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesinde yer
alan “…en az yetmiş puan almak kaydıyla…” ibaresinin yürürlükten
kaldırılmasına ilişkin iptal talebi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, B. 7. maddesiyle 2802 sayılı Kanun’a eklenen geçici 20.
maddenin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE , C. 9. maddesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanunu’nun 172. maddesinin değiştirilen (2) numaralı fıkrasının
Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Ç . 10. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 173. maddesinin
değiştirilen (6) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
talebinin REDDİNE, D . 15. maddesiyle 11/11/1983 tarihli ve 2954 sayılı
Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu’nun 50. maddesinin birinci fıkrasının
değiştirilen (ı) bendinin yedinci cümlesine ilişkin iptal talebi hakkında KARAR
VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, E . 17. maddesiyle 15/2/2011 tarihli ve 6112 sayılı Radyo
ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 8. maddesinin
(1) numaralı fıkrasına eklenen (t) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
iptal talebinin REDDİNE, F . 18. maddesiyle 6112 sayılı Kanun’un 19. maddesine eklenen
(3) numaralı fıkranın Anayasa’ya aykırı olduğuna
ve İPTALİNE, G. 26. maddesiyle 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis
Vazife ve Salȃhiyet Kanunu’nun ek 6. maddesine eklenen on sekizinci
fıkranın Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Ğ . 75. maddesiyle 10/7/1953 tarihli ve 6132 sayılı At
Yarışları Hakkında Kanun’a eklenen ek 2. maddenin birinci fıkrasının Anayasa’ya
aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, H . 80. maddesiyle 4/4/1988 tarihli ve 320 sayılı Milli
Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde
Kararname’nin değiştirilen ek 2. maddesinin birinci cümlesinin
Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, I. 82. maddesiyle 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kamu
İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun
Hükmünde Kararname’nin 7. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (f)
bendinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, İ . 83. maddesiyle 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin
45. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (f) bendinde yer alan “...eylem
birliği içerisinde olmak,...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
iptal talebinin REDDİNE, 19/2/2020 tarihinde
OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Zühtü
  ARSLAN Başkanvekili Hasan
  Tahsin GÖKCAN Başkanvekili Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Muammer
  TOPAL Üye M.
  Emin KUZ Üye Kadir
  ÖZKAYA Üye Rıdvan
  GÜLEÇ Üye Recai
  AKYEL Üye Yusuf
  Şevki HAKYEMEZ Üye Yıldız
  SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin
  MENTEŞ FARKLI GEREKÇE 1. 7072 sayılı Kanunun 5. maddesiyle 2802 sayılı Kanunun
9/A maddesindeki “en az yetmiş puan almak kaydıyla” ibaresi yürürlükten
kaldırılmıştır. Ancak anılan kural daha sonra 7165 sayılı Kanunun 4. maddesiyle
yeniden ihdas edildiği için, anılan kural hakkında Mahkememizce oy birliğiyle
Karar Verilmesine Yer Olmadığına karar verilmiştir. İncelenen kural ise 7072
sayılı Kanunun 7. maddesiyle 2802 sayılı Kanuna eklenen geçici 20. maddedir. Bu
kural ile; 2802 sayılı Kanunun 9/A maddesine ilişkin değişikliğin, anılan 7.
maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan ve sonucu açıklanmayan yazılı
sınava katılanlar bakımından da uygulanması öngörülmektedir. Kuralın yürürlük
tarihi itibariyle kapsamının olağanüstü hal yönetim şeklinin uygulandığı
dönemle sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. 2. Geçici bir dönemde uygulanacak da olsa kuralın,
bağlantılı olduğu 9/A maddesindeki “en az yetmiş puan almak kaydıyla”
ibaresinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin kural bağlamıyla incelenmelidir.
Kural, hakim ve savcı adaylarının adaylığa kabulüyle ilgili olarak 2802 sayılı
Kanunun 8/ı maddesinde sözü edilen yazılı sınava ilişkin başarı ölçütüyle
ilgilidir. Bu nedenle kuralın kamu hizmetine girme hakkını düzenleyen
Anayasanın 70. ve memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanma,
görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmesi gerektiğine ilişkin 128. maddeleri
ile ilgisi bulunmaktadır. 3. Her ne kadar kanundaki 70 puan şartının kaldırılması
nedeniyle temel hakların sınırının genişletildiği ve bu nedenle bir
sınırlamadan söz edilemeyeceği ileri sürülebilir ise de kanundaki yazılı
yarışma sınavı koşulunun kaldırılmadığı gözetildiğinde 70 ve üzerinde puanla
sınavı kazananlar yönünden mülakata daha fazla kişinin çağrılmasına yol açan
düzenlemenin, bazı kişiler yününden sınırlama etkisine neden olacağı açıktır.
Bu nedenle Anayasanın 13. maddesi uyarınca gereklilik ve ölçülülük testine tabi
tutulması gerekir. 4. Diğer taraftan kanun koyucunun kamu hizmeti ve
görevine girişle ilgili koşulları belirleme konusunda takdir yetkisi bulunmakta
ise de Anayasanın 70/2. ve 128/2. maddeleri uyarınca hizmetin ve görevin
niteliklerine uygun koşulların aranması gerekmektedir. Başka deyişle kamu
hizmetine girişte ‘liyakat’ ilkesine uygun koşullar belirlenmelidir. Hakim ve
C. savcısı olmak üzere kamu hizmetine alınacak olanlara ilişkin koşulların
belirlenmesinde ayrıca Anayasanın 140. maddesinin de ilgili meslek bağlamında
dikkate alınması gerekir. AYM bazı kararlarında AY’nın 128 ve 70. maddeleri
uyarınca idarenin liyakat ilkesiyle bağlı olduğuna işaret etmiştir (bkz. AYM
2014/87 E. – 2015/112, 8.12.2015, par. 72; AYM 2014/88 E. – 2015/68, 13.7.2015,
par. 134). Dolayısıyla kanun gereği yazılı yarışma sınavı yönteminin geçerli
olduğu bir sistemde belirli bir puanla başarı şartının kaldırılarak, listede en
başarılı görülenler içinden, alımı planlanan sayıdan birkaç kat adayın mülakata
çağrılacağının kabul edilmesi, teorik olarak da olsa yazılı sınav başarısı
oldukça yetersiz olanların mülakatta tercih edilmesi ihtimaline yol açmaktadır.
Dolayısıyla uygulamadan bağımsız olarak, kuralın Anayasal olarak kamu hizmeti
ve görevinin nitelikleri için aranması gereken liyakat ilkesinde zafiyete neden
olma riski bulunmaktadır. Buna karşın kuralın olağanüstü dönem koşullarında ortaya
çıkan ihtiyacın gerektirmesi sonucu ve bu dönemle sınırlı olarak uygulanacak
olması karşısında, olağan döneme ilişkin olarak yapılabilecek
değerlendirmelerden bağımsız olarak sayın çoğunluğun ulaştığı ret sonucuna,
açıkladığım gerekçelerle iştirak etmekteyim. Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN FARKLI GEREKÇE 2802 sayılı Kanunun geçici 20. maddesinin Anayasanın 2.,
70. ve 128. maddelerine aykırı olmadığına ve iptal talebinin reddine karar
verilmiştir. Kararın gerekçesinde; 680 sayılı KHK ile 2802 sayılı
Kanunun 9/A maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişikliğin, geçici 20.
maddenin yürürlüğe girmesinden önce yapılan ve sonucu açıklanmayan yazılı
sınava katılanlar bakımından da uygulanmasının öngörüldüğü, böylece daha önce yapılan
ancak sonucu açıklanmayan yazılı sınava katılanlardan mülakata çağrılacak
olanların belirlenmesinde yazılı sınavdan en az yetmiş puan alma şartının
aranmadığı, yazılı sınav sonuçlarının henüz açıklanmadığı bir safhada taban
puan şartının kaldırılmasının geriye yürüme niteliğinde olmadığı, 2802 sayılı
Kanunun 8. maddesinde yazılı yarışma sınavında başarılı olmanın şartları “en
yüksek puandan başlamak üzere ilanda belirtilen kadro sayısının iki katı aday
arasına girmek ve en az yetmiş puan almak” şeklinde belirlenmişken taban puan
şartının kaldırılmasının kamu hizmetine girme hakkının sınırlanması sonucuna
yol açmadığı, sınavdan belli bir puan alma şartının adaylığa atanma koşulu
olarak öngörülüp öngörülmeyeceği konusunda kanun koyucunun takdir yetkisinin
bulunduğu, bu sebeplerle kuralın Anayasaya aykırı bir yönünün bulunmadığı
belirtilmiştir. Kararda belirtildiği üzere, hukuk devleti ilkesinin temel
unsurlarından biri olan hukukî güvenlik ilkesi; hukuk normlarının öngörülebilir
olmasını, bireylerin bütün eylem ve işlemlerde devlete güven duyabilmesini,
devletin de kanunî düzenleme yaparken güven duygusunu zedelemekten kaçınmasını
gerekli kılmaktadır. Kararda, kanunların geriye yürümezliği ilkesi ve bunun
istisnaları ile hukukî güvenlik ilkesine ilişkin boyutları konusunda yapılan
genel tespitlere katılmakla beraber, mezkûr ilkenin incelenen kural bakımından
Anayasanın 70. ve 128. maddeleri ile birlikte değerlendirilmesi gerektiğinden, red
kararına çoğunluktan farklı gerekçeyle katılıyorum. Bilindiği gibi, Anayasanın 70. maddesinde kamu
hizmetlerine girme hakkı düzenlenirken hizmete alınmada görevin gerektirdiği
niteliklerden başka bir ayrım gözetilemeyeceği; 128. maddesinde de memurların
ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri ile atanmalarının kanunla
düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Kararın gerekçesinde belirtildiği üzere,
hâkim ve savcı adaylığına atanabilmenin şartları da -Anayasanın 70. ve 128.
maddelerinden kaynaklanan bir zorunluluk olarak- 2802 sayılı Kanunun 8.
maddesinde düzenlenmiş ve yazılı sınavda başarılı olmak da görevin gerektirdiği
niteliklerin belirlenmesi açısından mezkûr şartlar arasında sayılmıştır. Yine
kararda belirtildiği gibi, yazılı sınavda başarılı olmanın şartları arasında
yer verilen asgari yetmiş puan alma şartı 680 sayılı KHK ile kaldırılmış, daha
önce yapılan ve sonucu açıklanmayan sınava katılanlar bakımından da asgari puan
şartının aranmayacağı yönünde geçici bir düzenleme yapılmıştır. Çoğunluğun red gerekçesinde, yazılı sınavın yapıldığı
sırada Kanunda öngörülen en az yetmiş puan alma şartının -sınav sonuçları
açıklanmadan önce- kaldırılmasının kamu hizmetine girme hakkının sınırlanmasına
yol açmadığı belirtilmekte ise de, bu durumda taban puanı alamayanların da
yazılı sınavda başarılı olmanın ilk şartı olan en yüksek puandan başlamak üzere
ilanda belirtilen kadro sayısının iki katı aday arasına girmeleri kaçınılmaz
olduğundan, düzenlemenin yetmiş veya daha fazla puan alanların kamu hizmetine
girme hakkı açısından bir sınırlamaya yol açtığı açıktır. Başka bir anlatımla,
en az yetmiş puan alan aday sayısının, ilan edilen kadro sayısının iki katına
ulaşamadığı bir sınavda bu puanı alanların ikinci aşamayı oluşturan sözlü
sınavda başarılı olma ve ilan edilen kadrolara atanma ihtimali daha yüksek
iken, taban puanın kaldırılması -her hâlükârda kadro sayısının iki katı fazlası
aday çağrılacağı için- sınavın yapıldığı tarihte aranan taban puan ve üzerinde
puan alan adaylar bakımından kamu hizmetine girme hakkının sınırlanması
sonucunu doğuracaktır. Bu nedenle, incelenen geçici madde ile yapılan
düzenlemenin, Anayasanın temel hakları ve ödevleri düzenleyen İkinci Kısmının
siyasî haklara ve ödevlere ilişkin Dördüncü Bölümünde yer alan 70. maddedeki
kamu hizmetine girme hakkının, yazılı sınavdan yetmiş ve üzerinde puan alanlar
yönünden sınırlanması niteliğinde olduğu açıktır. Kuşkusuz bu sınırlama yapılırken Anayasanın, temel hak ve
hürriyetlerin sınırlanması rejimini düzenlenen 13. maddesine uyulması gerekir. İncelenen geçici hüküm, 15 Temmuz darbe teşebbüsünden
yaklaşık altı ay sonra, yani yargı organlarının karşılaştığı büyük çaptaki iş
yüküne karşılık önemli ölçüde hâkim-savcı açığının ortaya çıkmasının ve bu
açığın hızlı bir şekilde doldurulması ihtiyacının doğmasının ardından 680
sayılı KHK ile 2802 sayılı Kanuna eklenmiştir. Dolayısıyla kuralla yapılan
sınırlamanın kamu yararının sağlanmasına yönelik meşru bir amacı bulunmaktadır. Bununla birlikte, Anayasanın 13. maddesi uyarınca bu
sınırlamanın ölçülü olup olmadığının da değerlendirilmesi gerekmektedir.
Kararlarımızda elverişlilik, gereklilik ve orantılılık şeklinde alt ilkeleri
belirlenen ölçülülüğün “elverişlilik” unsuru bakımından söz konusu düzenlemede
bir sorun bulunmamaktadır. Buna karşılık yukarıda belirtilen meşru amaç
bakımından da olsa, yazılı sınavda başarılı sayılmak için aranan yetmiş puanlık
alt sınırın -dönemi şartları da dikkate alınarak- takdir yetkisi kapsamında
değiştirilerek adayın yeterliğini de gösterecek daha düşük bir taban puan
belirlenmeden, geçmişe etkili olacak ve hukukî güvenlik ilkesini de zedeleyecek
şekilde tamamen kaldırılmasının Anayasanın 70. maddesinde şart koşulan “görevin
gerektirdiği niteliklerin” belirlenmesini neredeyse imkânsız kılması bir yana,
ulaşılmak istenen amaç bakımından zorunlu olmadığı ve sınırlama ile ulaşılmak
istenen amaç arasında makul bir denge gözetilmediği için, yazılı sınavdan
yetmiş ve üzeri puan alanların kamu hizmetine girme hakkını gereksiz ve
orantısız bir şekilde sınırladığını belirtmek gerekir. Kural bu nedenle, Anayasanın 70. maddesinde öngörülen
hakka ölçüsüz bir sınırlama getirmekle birlikte, olağanüstü hâllerde temel hak
ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 15. madde bakımından da incelenmelidir.
Kararın olağanüstü hâl düzenlemelerine ilişkin genel açıklamalarında da ifade
edildiği üzere, Anayasanın 15. maddesinde belirtilen şartlara uyulmak kaydıyla,
olağanüstü hâllerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya
tamamen durdurulması ve Anayasanın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere
aykırı tedbirler alınması mümkündür (§§ 13-16). İncelenen kural olağanüstü hâl döneminde, olağanüstü
hâlin ilanına sebep olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik
olarak yürürlüğe konulmuş; olağanüstü hâl süresiyle sınırlı şekilde uygulanmış
ve kararda belirtildiği üzere o tarihte henüz sunucu açıklanmamış olan yazılı
sınava uygulanmakla hükmünü icra etmiştir. Kural ayrıca Anayasanın 15.
maddesinde olağanüstü hâllerde bile dokunulamayacağı hükme bağlanan bir
sınırlama da öngörmemektedir. Bu itibarla, red kararına çoğunluğun gerekçesinde
belirtilen sebeplerden farklı olarak yukarıdaki gerekçelerle katılıyorum. Üye M.Emin KUZ