ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2009/24 Karar Sayısı : 2011/75 Karar Günü : 12.5.2011 Resmi Gazete: 23.7.2011 -
28003 İPTAL DAVASINI AÇAN: Anamuhalefet (Cumhuriyet
Halk) Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri Hakkı Suha OKAY ve Kemal
ANADOL (Esas Sayısı: 2009/24) İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ula Asliye Hukuk Mahkemesi (Esas Sayısı: 2010/112) DAVA ve İTİRAZIN KONUSU: 15.1.2009 günlü, 5831
sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un; 1- 5. maddesiyle 31.8.1956 günlü, 6831 sayılı Orman Kanunu'na
eklenen ek madde 10'un, 2- 8. maddesiyle 21.6.1987 günlü, 3402 sayılı Kadastro
Kanunu'na eklenen ek madde 4'ün birinci fıkrasının, 3- 8. maddesiyle 21.6.1987 günlü, 3402 sayılı Kadastro
Kanunu'na eklenen ek madde 4'ün dördüncü fıkrasının birinci cümlesinin, 4- 8. maddesiyle 21.6.1987 günlü, 3402 sayılı Kadastro
Kanunu'na eklenen ek madde 4'ün beşinci fıkrasının, Anayasa'nın 2., 10., 11., 44., 153., 169. ve 170. maddelerine
aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar
verilmesi istemidir. II- YASA METİNLERİ A- Dava ve İtiraz Konusu Yasa Kuralları 1 - 31.8.1956 günlü, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun iptali
istenilen ek 10. maddesi şöyledir: ' Ek Madde 10- Bu Kanunun; 20/6/1973 tarihli ve 1744
sayılı Kanunla değişik 2 nci maddesi ile 23/9/1983 tarihli ve 2896 sayılı Kanun
ve 5/6/1986 tarihli ve 3302 sayılı Kanunla değişik 2 nci maddesinin birinci
fıkrasının (B) bendi uygulamaları ile orman sınırları dışına çıkarılan yerler,
çıkarma işleminin kesinleştiği tarihten itibaren kazandırıcı zamanaşımı yolu
ile iktisap edilemez.' 2- 21.6.1987 günlü, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun dava ve itiraz
konusu fıkra, cümle ve ibareleri de içeren ek 4. maddesi şöyledir: ' Ek Madde 4- 6831 sayılı Orman Kanununun 20/6/1973 tarihli ve
1744 sayılı Kanunla değişik 2 nci maddesi ile 23/9/1983 tarihli ve 2896 sayılı,
5/6/1986 tarihli ve 3302 sayılı kanunlarla değişik 2 nci maddesinin (B) bendine
göre orman kadastro komisyonlarınca Hazine adına orman sınırları dışına
çıkarılan yerler, fiili kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa üzerindeki
muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından ne
zamandan beri kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek
suretiyle, bu Kanunun 11 inci maddesinde belirtilen askı ilanı hariç diğer
ilanlar yapılmaksızın öncelikle kadastrosu yapılarak Hazine adına tescil
edilir. Bu maddeye göre yapılacak kadastro çalışmaları ikinci kadastro
sayılmaz. Bu maddeye göre yapılacak kadastro sırasında orman ve Hazine adına
orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin sınır nokta ve hatları; orman
kadastro tutanakları esas alınmak suretiyle orman işletme müdürlüğünce
görevlendirilecek en az bir orman yüksek mühendisi ya da orman mühendisinin
iştirak ettirildiği kadastro ekibince zemine aplike edilir. Bu çalışmalar
sırasında kadastro veya orman haritalarında düzeltmeyi gerektiren tutanak,
pafta ve zemin uyumsuzluğunun tespiti halinde, yukarıda oluşturulan kadastro
ekibince teknik mevzuata uygun hale getirilir. Bu çalışmalara kadastro kontrol
mühendisi de iştirak ettirilir. Çalışma sonucunda bir zabıt düzenlenir ve bu
zabıt ekip görevlileri ile kontrol mühendisi tarafından birlikte imzalanır.
Düzeltme işlemleri, orman mevzuatı ile tapu ve kadastro mevzuatına göre
yapılmış ve bu Kanuna göre yapılacak askı ilanı ile de ilan ve tebliğ edilmiş
sayılır. Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerler, daha öncesi
tescil edilmiş olduğuna bakılmaksızın Maliye Bakanlığının talebi üzerine, Tapu
ve Kadastro Genel Müdürlüğünce fiili kullanım durumları dikkate alınmak
suretiyle ifraz ve/veya tevhit de yapılabilir. Bu
işlemler sırasında, orman ve kadastro haritalarında tespit edilen fenni
hatalar, yukarıdaki üçüncü fıkrada belirtilen usul ve esaslara göre düzeltilir. Bu madde kapsamındaki kadastro, ifraz ve tescil işlemleri, 3194
sayılı İmar Kanunu ile 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi
Kullanımı Kanunundaki kısıtlamalara tabi olmaksızın yapılır. Kadastro çalışmalarına başlanılmadan önce, Hazine adına orman
sınırları dışına çıkarılan yerlerin içerisinde özel kanunlarına göre
değerlendirilmesi gereken alanlar bulunup bulunmadığı kadastro müdürlüğünce
ilgili kurum ve kuruluşlarına yazı ile sorulur. İlgili idarelerce 15 gün
içerisinde kadastro müdürlüğüne bilgi verilir. Bu süre içinde cevap verilmediği
takdirde, söz konusu alanların bulunmadığı yönünde cevap verilmiş sayılır. Bu
bilgilere veya ilgili idarelerce zeminde gösterilen sınırlara göre bu yerler
içindeki bu alanların sınırları ölçülerek krokisinde gösterilir ve beyanlar
hanesinde belirtilir. B- Dayanılan Anayasa Kuralları Dava dilekçesinde ve başvuru kararında Anayasa'nın 2., 10., 11.,
44., 153., 169. ve 170. maddelerine dayanılmıştır. III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, E.2009/24
sayılı dosya 7.5.2009 gününde, E.2010/112 sayılı dosya 6.1.2011 gününde yapılan
ilk inceleme toplantılarında başvurularda eksiklik bulunmadığından işin
esasının incelenmesine, E.2009/24 sayılı dosyada yürürlüğü durdurma isteminin
bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına, E.2010/112
sayılı dosyada sınırlama sorununun esas inceleme aşamasında ele alınmasına
oybirliğiyle karar verilmiştir. IV- BİRLEŞTİRME KARARI E.2010/112 sayılı itiraz başvurusunun, aralarındaki hukuki irtibat
nedeniyle 2009/24 esas sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının
kapatılmasına, esas incelemenin 2009/24 esas sayılı dosya üzerinden
yürütülmesine, 6.1.2011 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Dava dilekçesi, başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin
raporlar, dava konusu Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların
gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü: A- Sınırlama Sorunu Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Kanun'un 40. maddesine göre,
Anayasa Mahkemesine yapılacak başvurular, itiraz yoluna başvuran Mahkemenin
bakmakta olduğu davada uygulayacağı yasa kuralları ile sınırlıdır. İtiraz yoluna başvuran Ula Asliye Hukuk Mahkemesi, 5831 sayılı
Kanun'la 3402 sayılı Kadastro Kanunu'na eklenen ek 4. maddenin birinci
fıkrasının tümünün iptalini istemiştir. 3402 sayılı Kanun'un ek 4. maddesinin birinci fıkrasında 6831
sayılı Orman Kanunu'nun 2. maddesinin (B) bendine göre orman kadastro
komisyonlarınca Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin kullanım
kadastrosunun nasıl yapılacağı düzenlenmektedir. Buna göre, bu yerler fiili
kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya
kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından ne zamandan beri kullanıldığı
kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle, Kanunun 11.
maddesinde belirtilen askı ilanı hariç diğer ilanlar yapılmaksızın öncelikle
kadastrosu yapılarak Hazine adına tescil edilecektir. Mahkemenin bakmakta
olduğu dava, tescile ve beyanlar hanesinde fiili kullanıcının gösterilmesine
ilişkindir. Bu nedenle, ek 4. maddenin birinci fıkrasına ilişkin esas
incelemenin, '' fiili kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa
üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler
tarafından ne zamandan beri kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar hanesinde
gösterilmek suretiyle' ' bölümü ile sınırlı olarak yapılmasına oybirliğiyle
karar verilmiştir. B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 1- 5831 sayılı Kanun'la, 6831 sayılı Orman Kanunu'na Eklenen Ek
10. Maddenin İncelenmesi Dava dilekçesinde, iptali istenilen hüküm ile getirilen orman
sınırları dışına çıkarılan yerlerin kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap
edilememesine ilişkin kuralın yalnızca çıkarma işleminin kesinleştiği tarihten
sonrası için geçerli olduğu, çıkarma işleminin henüz kesinleşmediği yerlerin
kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilebilmesine olanak sağlandığı
belirtilerek kuralın Anayasa'nın 169. ve 170. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. Dava konusu kural ile 6831 sayılı Kanun'un 2/B maddesi uyarınca
orman alanı dışına çıkarılan yerlerin kazandırıcı zamanaşımı yoluyla
iktisabının önüne geçilmesi amaçlanmıştır. 6831 sayılı Kanun'un 2/B maddesine
göre bir yerin orman alanı dışına çıkarılabilmesi için, bu yerin Orman
Kanunu'nun 1. maddesine göre orman veya orman sayılan yerlerden olması ve
31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak
kaybetmiş ve tarım, hayvancılık veya yerleşim alanı olarak kullanılmakta olması
gerekmektedir. Bu alanlar orman dışına çıkarma işlemi yapılmadıkça her ne kadar
fiilen orman özelliklerini kaybetmiş olsalar da, hukuken orman niteliğini
kaybetmezler. Bu nitelikteki araziler dava konusu kanun değişikliği yapılmadan
önce ancak orman dışına çıkarma işlemi kesinleştikten sonra hukuken orman
vasfını kaybederek Hazinenin özel malı hâlini almakta ve kazandırıcı zaman
aşımından yararlanarak zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün hale gelmekteydi.
Dava konusu kural bu şekilde kazandırıcı zamanaşımı yoluyla iktisabı
yasaklamıştır. Anayasa'nın 169. maddesi ormanların korunması ve geliştirilmesi
için alınması gereken önlemleri ve ormanların hukuki rejimini düzenlemekte,
170. maddesi ise orman köylülerinin korunmasına ilişkin hükümler içermektedir. Orman alanı dışına çıkarma işlemi kesinleşmeden önce bu alanlar
hukuken orman vasfı taşıdığından Anayasa'nın 169. maddesinin ikinci fıkrasında
yer alan 'ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez' kuralı gereğince, dava
dilekçesinde ileri sürüldüğünün aksine, kazandırıcı zaman aşımı yoluyla iktisap
edilmeleri mümkün değildir. Orman alanı dışına çıkarılan alanların kazandırıcı
zaman aşımı yoluyla iktisabını yasaklayan kural, Anayasa'nın ormanların
korunmasını düzenleyen 169. ve orman köylülerinin korunmasını öngören 170.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. 2- 5831 sayılı Kanun'la, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'na Eklenen Ek
4. Maddenin Birinci Fıkrasında Yer Alan '' fiili kullanım durumları dikkate
alınmak ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya
kimler tarafından ne zamandan beri kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar
hanesinde gösterilmek suretiyle'' Bölümü ile Dördüncü
Fıkrasının Birinci Cümlesinin İncelenmesi Dava dilekçesinde fiili kullanıcıların ve muhdesatın beyanlar
hanesine kaydedilmesini öngören kural ile orman alanı dışına çıkarılan
arazilerin kullanım kadastrosu sırasında ifraz ve tevhide izin veren dördüncü
fıkranın birinci cümlesi ve maddenin diğer fıkralarındaki hükümlerin birlikte
değerlendirilmesinden, daha sonra çıkarılacak düzenlemelerle bu arazilerin
satılması için hazırlık yapıldığı ve bu alanların satışını sağlamak için saklı
amaç güdüldüğünün anlaşıldığı belirtilerek kuralın Anayasa'nın 2., 11., 153.,
169. ve 170. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Dava konusu kurallar, 6831 sayılı Kanun'un 2/B maddesi uyarınca
orman alanı dışına çıkarılan yerlerin kullanım kadastrosu yapılırken bu
arazilerin fiili kullanım durumları dikkate alınarak arazilerin kimler
tarafından ve ne zamandan beri kullanıldığı ve varsa üzerindeki muhdesatın
kimlere ait olduğunun kadastro tutanağının beyanlar hanesine kaydedilmesini ve
Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin, daha öncesi tescil
edilmiş olduğuna bakılmaksızın Maliye Bakanlığının talebi üzerine, Tapu ve
Kadastro Genel Müdürlüğünce fiili kullanım durumları dikkate alınmak suretiyle
ifraz ve tevhit de yapılabileceğini hükme bağlamaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi
uyarınca yasama işlemlerinin amacının Anayasa'ya uygun olması gerektiğinde
kuşku yoktur. Anayasa'nın açık bir amaç belirlediği durumlarda yasama işleminin
bu amaçla yapılması, Anayasa'da açık bir amacın belirlenmediği hallerde ise
kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması zorunludur. Ancak kamu
yararının sübjektif niteliği dolayısıyla bir yasanın kamu yararı dışında başka
bir amaç güttüğünün açıkça görüldüğü istisnai durumlar dışında Anayasa
Mahkemesinin kanunların amacının kamu yararına uygunluğunu denetleme yetkisi
yoktur. Dava dilekçesinde ileri sürülen Anayasa'ya aykırılığın ileride
çıkarılacak bir yasa ile gerçekleşeceği ve bu yasanın ileride çıkarılacak ve
Anayasa'ya aykırı olacak yasaya zemin hazırladığı, bu nedenle Anayasa'ya aykırı
olduğu savları Anayasa yargısına konu edilemez. 4721 sayılı Medeni Kanun'un 1012. ve Tapu Sicili Tüzüğü'nün 60 ilâ
64. maddelerinde düzenlenen beyanlar, tescil ve şerhten farklı olarak herhangi
bir aynî hak doğurmayacağı gibi şahsî hakların kuvvetlendirilmesi işlevine de
sahip değildirler. Beyanların fonksiyonu, taşınmazla ilgili bazı fiili veya
hukuki durumlara ya da zaten mevcut bulunan bazı haklara aleniyet sağlamaktan
ibarettir. Beyanlar hanesine bir hususun kaydedilmesi ilgili kişiye herhangi
bir hak vermeyeceği gibi, o kişi bakımından bir hak da doğurmaz. Bu nedenle,
orman dışına çıkarılan alanların kadastrosu sırasında buraları fiilen
kullananların beyanlar hanesine kaydı bu kişiler açısından herhangi bir hak
doğurmayıp, ancak fiili durumun tespiti ve alenileştirilmesi anlamına
gelecektir. Bu tespitin tek amacının bu arazilerin fiilen kullananlara
satılması olduğu söylenemez. Devletin orman alanı dışına çıkarılan arazilerin fiili kullanım
durumlarını da dikkate alarak envanterini çıkarması bu alanlarla ilgili
yapılacak her türlü tasarruf açısından büyük önem taşımaktadır. İptali
istenilen kurala dayanılarak yapılacak tespitler bu arazilerin orman
köylülerine tahsisi, fiilen kullananlardan ecrimisil alınması, fiili durumun
ispatı gibi işlevler de görebilirler. Bu nedenle orman alanı dışına çıkarılan
alanların kullanım kadastrosunun yapılması sırasında arazileri fiilen
kullananlar ile varsa üzerindeki muhdesatın kadastronun beyanlar hanesine
kaydedilmesinde Anayasa' ya aykırılık yoktur. Diğer taraftan, kadastro sırasında ifraz ve tevhid, kadastro
parsellerinin bölünmesi ve birleştirilmesi anlamına gelir. Orman kadastrosunda
orman alanları parsellere ayrılmayıp, devlet ormanlarına ad verilmektedir.
Orman kadastro haritaları ise, arazinin niteliğine göre, yeşil (ormanlar),
kırmızı (orman dışına çıkarılan alanlar), sarı (orman olmayan alanlar) ve mavi
(su yüzeyleri) olmak üzere dört renge boyanmaktadır. Orman dışına çıkarma
çalışması yapılan yerlere Romen rakamıyla parsel numaraları verilmektedir. 2/B
çalışması sırasında tespit edilen parseller arazinin fiili kullanım biçimiyle
örtüşmeyebileceği gibi her hangi bir tahsis durumunda ekonomik kullanıma
elverişli de olmayabilirler. Bu nedenle farklı parsellerin birleştirilmesine ya
da bir parselin birden fazla parçaya ayrılmasına ihtiyaç duyulabilir. Dava
konusu kuralın bu ihtiyaca cevap vermek amacıyla çıkarıldığı anlaşılmaktadır. İfraz ve tevhid işlemlerinin Maliye Bakanlığının talebine tâbi
tutulmasının nedeni, orman dışına çıkarılan yerlerin Hazine adına tescil
edilmesi ve Hazine arazileri üzerindeki tasarruf yetkisinin Maliye Bakanlığına
ait olmasıdır. Açıklanan nedenlerle kurallar 2., 169. ve 170. maddelerine aykırı
değildir, iptal isteminin reddi gerekir. Ahmet AKYALÇIN ve Mehmet ERTEN bu görüşe katılmamışlardır. Kuralların Anayasa'nın 11. ve 153. maddeleri ile ilgisi
görülmemiştir. 3- Kadastro Kanunu'na Eklenen Ek 4. Maddenin Beşinci Fıkrasının
İncelenmesi Dava dilekçesinde Orman Kanunu'nun 2/B maddesi hükümlerine göre
orman alanı dışına çıkarılan yerlerin kadastro, ifraz ve tescil işlemlerinin
İmar Kanunu ve Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu'ndaki kısıtlamalara tabi
olmaksızın yapılmasını öngören kuralın Anayasa'nın 44. maddesinde yer alan
toprakların erozyona karşı korunması ve toprağın verimli kullanılması
ilkelerine ve Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Dava konusu kural, orman alanı dışına çıkarılan arazilerle ilgili
kadastro, ifraz ve tescil işlemlerinin, 3194 sayılı İmar Kanunu ile 5403 sayılı
Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu'ndaki kısıtlamalara tâbi olmaksızın
yapılmasını öngörmektedir. Anayasa'nın 44. maddesi ' Devlet, toprağın verimli olarak
işletilmesini korumak ve geliştirmek, erozyonla kaybedilmesini önlemek ve
topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçilikle uğraşan köylüye toprak
sağlamak amacıyla gerekli tedbirleri alır. Kanun, bu amaçla, değişik tarım
bölgeleri ve çeşitlerine göre toprağın genişliğini tespit edebilir. Topraksız
olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçiye toprak sağlanması, üretimin
düşürülmesi, ormanların küçülmesi ve diğer toprak ve yeraltı servetlerinin
azalması sonucunu doğuramaz. Bu amaçla dağıtılan topraklar bölünemez, miras hükümleri dışında
başkalarına devredilemez ve ancak dağıtılan çiftçilerle mirasçıları tarafından
işletilebilir. Bu şartların kaybı halinde, dağıtılan toprağın Devletçe geri
alınmasına ilişkin esaslar kanunla düzenlenir .' hükmünü
içermektedir. Anayasa'nın bu hükmünü uygulamaya geçirmek amacıyla Toprak Koruma
ve Arazi Kullanımı Kanunu çıkarılmıştır. Toprakların verimli kullanılması ve
tarım topraklarının erozyona karşı korunması milli ekonomi açısından önem
taşıdığı gibi, bireylerin sağlıklı bir çevrede yaşama hakkıyla da yakından
ilgilidir. 5403 sayılı Kanun'da toprakların korunması ve ekonomik olarak
işletilebilmesini sağlamak üzere bazı ilkeler öngörülmüştür. Aynı şekilde
şehirleşmenin planlı bir şekilde yapılabilmesi için İmar Kanunu çıkarılmıştır.
İmar Kanunu'nda sağlıklı ve çağdaş şehirlerin ortaya çıkarılabilmesi için ifraz
ve tevhitlere ilişkin bazı kısıtlamalar öngörülmüştür. Orman alanı dışına çıkarılan arazilerin Toprak Koruma ve Arazi
Kullanımı Kanunu ile İmar Kanunu'nda yer alan kısıtlamalara tâbi olmaksızın
kadastro, ifraz ve tescil işlemlerinin yapılmasına olanak tanıyan dava konusu
kural, bu arazilerin sözü edilen kanunlarda yer alan ve Anayasa'nın amir hükmü
gereği olan korumaların dışında tutulması sonucunu doğurmaktadır. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 44. maddesine aykırıdır,
iptali gerekir. Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal
Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN bu görüşe katılmamışlardır. Kural iptal edildiğinden Anayasa'nın 2. maddesi yönünden ayrıca
incelenmesine gerek görülmemiştir. VI-YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 15.1.2009 günlü, 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un: A- 8. maddesiyle, 21.6.1987 günlü, 3402 sayılı Kadastro
Kanunu'na eklenen Ek 4. maddenin beşinci fıkrası, 12.5.2011 günlü, E. 2009/24,
K. 2011/75 sayılı kararla iptal edildiğinden, bu fıkranın, uygulanmasından
doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi
ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmî Gazete'de
yayımlanacağı güne kadar YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASINA, B- 1- 5. maddesiyle, 31.8.1956 günlü, 6831 sayılı Orman
Kanunu'na eklenen Ek 10. maddeye, 2- 8. maddesiyle, 3402 sayılı Kanun'a eklenen Ek 4. maddenin; a- Birinci fıkrasının '' fiili kullanım durumları dikkate alınmak
ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler
tarafından ne zamandan beri kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar
hanesinde gösterilmek suretiyle, '' bölümüne, b- Dördüncü fıkrasının birinci cümlesine, yönelik iptal istemleri, 12.5.2011 günlü, E. 2009/24, K. 2011/75
sayılı kararla reddedildiğinden, bu madde, cümle ve bölüme ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN
DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 12.5.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. VII- SONUÇ 15.1.2009 günlü, 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un: A- 8. maddesiyle, 21.6.1987 günlü, 3402 sayılı Kadastro
Kanunu'na eklenen Ek 4. maddenin birinci fıkrasının '' fiili kullanım durumları
dikkate alınmak ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve
kim veya kimler tarafından ne zamandan beri kullanıldığı kadastro tutanağının
beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle, '' bölümü dışında kalan bölümünün,
itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada uygulanma
olanağı bulunmadığından, bu bölüme ilişkin başvurunun Mahkeme'nin yetkisizliği
nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, B- 1- 5. maddesiyle, 31.8.1956 günlü, 6831 sayılı Orman
Kanunu'na eklenen Ek 10. maddenin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin
REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 2- 8. maddesiyle, 21.6.1987 günlü, 3402 sayılı Kadastro
Kanunu'na eklenen Ek 4. maddenin; a- Birinci fıkrasının '' fiili kullanım durumları dikkate alınmak
ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler
tarafından ne zamandan beri kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar
hanesinde gösterilmek suretiyle, '' bölümünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, Ahmet AKYALÇIN ile Mehmet ERTEN'in karşoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA, b- Dördüncü fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Ahmet AKYALÇIN ile Mehmet ERTEN'in
karşoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, c- Beşinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz
AKINCI ile Erdal TERCAN'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 12.5.2011 gününde karar verildi. Başkanvekili Serruh
  KALELİ Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Alparslan
  ALTAN Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN KARŞIOY GEREKÇESİ 3402 sayılı 'Kadastro Kanunu'nun Ek madde 4'ün iptali istenilen
birinci fıkrasında, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 20.6.1973 günlü 1744 sayılı
yasa ile değişik 2. maddesi ile 23.9.1983 gün ve 2896 sayılı, 5.6.1986 gün ve
3302 sayılı kanunlarla değişik 2. maddesinin (B) bendine göre orman kadastro
komisyonları'nca Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin, fiili
kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya
kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından ne zamandan beri kullanıldığı
kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle aynı yasanın
kadastro sonuçlarının ilânına ilişkin düzenleme getiren 11. maddesinde
belirtilen askı ilânı hariç diğer ilanlar yapılmaksızın öncelikle kadastrosu
yapılarak hazine adına tescil edileceği; Dördüncü fıkrasında, hazine adına
orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin, daha öncesi tescil edildiğine
bakılmaksızın Maliye Bakanlığı'nın talebi üzerine, Tapu ve Kadastro Genel
Müdürlüğü'nce fiil kullanım durumları dikkate alınmak suretiyle ifraz ve/ veya
tevhit'in de yapılabileceği, bu işlemler sırasında, orman ve kadastro
haritalarında tespit edilen fenni hataların üçüncü fıkrada belirtilen usul ve
esaslara göre düzeltileceği; Beşinci fıkrasında ise madde kapsamındaki
kadastro, ifraz ve tescil işlemlerinin 3194 sayılı imar kanunu ile 3.7.2005 gün
ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu'ndaki kısıtlamalara tabi
olmaksızın yapılacağı belirtilmiştir. Bu düzenlemeye göre, orman kanunu'nun 2/B hükümlerine göre Orman
dışına çıkarılan yerlerin kadastrosunun öncelikle yapılarak Hazine adına
tescilinin sağlanacağı, kadastro sırasında arazilerin fiili kullanım
durumlarının belirlenmesi amacıyla kimler tarafından ne kadar zamandan beri
kullanıldıklarının ve arazi üzerinde muhdesatın bulunup bulunmadığının beyanlar
hanesinde gösterileceği, orman alanı dışına çıkarılan yerlerin hazine adına
tescil edileceği ve hazine arazileri üzerindeki tasarruf yetkisinin Maliye
Bakanlığı'na ait olduğu, kadastro, ifraz ve tescil işlerinin İmar Kanunu ile
Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanundaki kısıtlamalara tabi olmayacağı
anlaşılmaktadır. İfraz, sözlük anlamı ile, genel olarak 'bütünden parça ayırma,
ayrılma, çıkma', hukukta ise 'arazinin bölünmesi parsellenmesi' anlamına
gelmekte, hukuk düzeninde ifraz, taşınmaz sahibi veya sahiplerinin isteği ile
veya 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 18. maddesine göre tarafların muvafakatı
olmadan imar planını yapan idare tarafından 'arsa ve arazi düzenlemesi'
şeklinde yapılan ayırma; Tevhit ise imar hukukunda imar planlarının
uygulanmasında kullanılan yöntemlerden birisi olup imar mevzuatı yönünden
tevhit (birleştirme) birden fazla taşınmazın imar mevzuatı ve imar planına
uygun olarak yapı yapmaya el verişli imar parselleri oluşturmak amacıyla
yapılan işlemlerdir Anayasa'ya uygunluk denetiminin, iptali istenilen Ek madde 4'ün
sınırlanan tümce ve diğer fıkraların birlikte gözetilerek yapılması
gerekmektedir. Ormanların, ekonomik ve ekolojik işlevleri nedeniyle stratejik
öneme sahip doğal kaynaklardan olduğu, orman ürünlerinin pek çok sanayi kolunun
hammaddesini oluşturduğu dikkate alındığında ormanların yetiştirilmesi ve
korunarak muhafaza edilmesinin kaçınılmaz olduğu kuşkusuzdur. Nitekim ormanların korunmaları, geliştirilmeleri, orman örtüsünün
yok edilmesinin önlenmesi ile ilgili Anayasa'nın 169. ve 170. maddelerinde
ayrıntılı olarak düzenlemeye yer verilmiştir. Anayasa'nın 169. Maddesi'nin gerekçesinde de belirtildiği gibi
maddenin birinci fıkrası doğal kaynaklarımızın en önemlilerinden birisi olan
ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için Devlete gereken
tedbirleri alıp kanun koymayı ve ormanların gözetimi görevinin Devlete ait
olduğu; ikinci fıkrada Devlet ormanlarının yalnız Devletçe yönetilmesi ve
işletilmesinin yasa ile düzenleneceği, mülkiyeti ve yönetiminin özel kişilere
devrolunamacağı belirtilmekte, maksatlı olarak yapılan orman tahripleri,
ağaçlar ve ormanlara vaki tecavüzlerde ormanların zaman aşımı suretiyle mülk
edinilemeyeceği, kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı; üçüncü
fıkrada da ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade
edilemeyeceği Anayasada temel düzenleme olarak yer almıştır. Anayasadaki bu düzenleme ile ormanların korunması ve bütünlüğünün
bozulmaması amaçlanmış olup, ancak kamu yararının zorunlu kıldığı kimi
durumlarda irtifak hakkı tesisine izin vermiştir. Anayasa'nın 169. maddesi ile aralarında birbirini bütünleyici ve
tamamlayıcı nitelikte bir bağ olan Anayasa'nın 170. maddesinde de ormanlar
içinde veya bitişiğindeki köyler halkının kalkındırılması, ormanların ve orman
bütünlüğünün korunması bakımından ormanın gözetilmesi ve işletilmesinde
Devletle bu halkın iş birliğini sağlayıcı tedbirlerin alınacağını, 31.12.1981
tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tamamen kaybetmiş
yerlerin değerlendirilmesi, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında
yarar görülmeyen yerlerin tespiti ve orman sınırları dışına çıkartılması, orman
içindeki köyler halkının kısmen veya tamamen bu yerlere yerleştirilmesi için
Devlet eliyle anılan yerlerin ihya edilerek yasayla bu halkın yararlanmasına
tahsis edileceği öngörülmüştür. Anayasa, bu işlerin yapılmasını Devlet'e görev olarak yüklemiş,
ekonomik sıkıntı çeken köyler halkına Devlet eliyle ihya edilmiş tarım ve
yerleşim alanları sağlamak istemiştir. Anayasa ile güdülen amaç, bilim ve fen
bakımından artık orman olarak işletilmesinde yarar görülmeyen yerleri orman
içinde ikamet eden halkın yararına tahsis etmek suretiyle değerlendirmektir. Şu
halde, orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin yalnızca orman köyleri
halkının nakli ve yerleştirilmesi amacıyla değerlendirilmesi olanaklıdır.
Böylece, orman köylüsünün ormanları tahribi önlenerek ulusal ekonomiye katkıda
bulunması sağlanmak suretiyle üretici haline getirilip kalkınması
amaçlanmıştır. Anayasa'nın bu emredici kuralı nedeni ile yasa koyucunun, bu
alanların kullanıcılarına veya başkalarına, hatta orman içi köyler halkına satılmasını,
devredilmesini veya bu amacı gerçekleştirmeye yönelik ön hazırlığı sağlayacak
bir düzenleme yapması olanaklı değildir. Hukukun ve Anayasa'nın üstünlüğünün yaşama geçirilmesi,
Anayasa'nın 148. maddesinde öngörülen Anayasa Mahkemesi'nin denetimi ile
olanaklıdır. İptali istenilen kuralla, Orman Kanunu'nun 2/B maddesi kapsamında,
orman dışına çıkarılan yerleri kullanan kişilerin orman köylüsü olup
olmadıkları gözetilmeksizin kadastro tutanağının beyanlar hanesinde
gösterilmesi ve orman rejimi dışına çıkartılan bu alanlarda, fiili kullanım
durumlarına göre ifraz ve/veya tevhit işlemlerinin yapılması imkânının
getirilmesi, yasalardaki kısıtlamalara tabi olmayacağı öngörülerek hukuksal alt
yapıyı hazırlayıp 2/B kapsamındaki orman özelliğini yitirmiş alanların kamu
yararı gözetilmeksizin fiili kullanıcılarına veya başkalarına ileride engelsiz
satış ve devri imkânının sağlanmasının amaçlandığı açıktır. Bu amaca yönelik
olarak düzenlenen iptali istenilen kuralın amaç ögesi bakımından Anayasa'ya
uyumlu olduğundan söz edilemez. Açıklanan nedenlerle iptali istenilen Ek madde 4'ün sınırlanan
tümcesi ve dördüncü fıkrasının birinci tümcesinin Anayasa'nın 169., 170.
maddelerine açıkça aykırı olduğundan iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun
redde ilişkin görüşüne katılmıyorum. Üye Ahmet
  AKYALÇIN KARŞIOY ve EK GEREKÇE Dava dilekçesinde, 15.1.2009 günlü, 5831 sayılı Tapu Kanunu ve
Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 8. maddesi ile 21.6.1987
günlü 3402 sayılı Kadastro Kanunu'na eklenen Ek Madde 4'ün; Birinci fıkrasında yer alan 'fiili kullanım durumları
dikkate alınmak ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve
kim veya kimler tarafından ne zamandan beri kullanıldığı kadastro tutanağının
beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle' bölümünün, Dördüncü fıkrasında yer alan 'Hazine adına orman
sınırları dışına çıkarılan yerler, daha öncesi tescil edilmiş olduğuna
bakılmaksızın Maliye Bakanlığının talebi üzerine, Tapu ve Kadastro Genel
Müdürlüğünce fiili kullanım durumları dikkate alınmak suretiyle ifraz ve/veya
tevhit de yapılabilir' şeklindeki birinci cümlesinin, Beşinci fıkrasında yer alan 'Bu madde kapsamındaki
kadastro, ifraz ve tescil işlemleri, 3194 sayılı İmar Kanunu ile 3/7/2005
tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunundaki kısıtlamalara
tabi olmaksızın yapılır.' kuralının, Anayasa'nın 2., 44., 169. ve 170. maddelerine aykırı oldukları
ileri sürülmektedir. Gerekçede, iptali istenen kuralları da içeren Ek 4. maddenin
amacının Orman Kanunu'nun 2/B maddesi hükümleri uyarınca orman alanı dışına
çıkarılan yerlerin kadastro işlemlerinin yapılarak, hazine adına tescillerinin
sağlanması olduğu ifade edilmektedir. Anayasa'nın 'Orman köylüsünün korunması' başlıklı 170. maddesinde,
ormanlar içinde veya bitişiğindeki köyler halkının kalkındırılması, ormanların
ve orman bütünlüğünün korunması bakımından ormanın gözetilmesi ve
işletilmesinde Devletle bu halkın işbirliğini sağlayıcı tedbirlerin, 31.12.1981
tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tamamen kaybetmiş
yerlerin değerlendirilmesi; bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında
yarar görülmeyen yerlerin tespiti ve orman sınırları dışına çıkartılması; orman
içindeki köyler halkının kısmen veya tamamen bu yerlere yerleştirilmesi için
Devlet eliyle anılan yerlerin ihya edilerek bu halkın yararlanmasına tahsis
edilmesinin kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Anayasa, orman sınırları dışına çıkartılan yerlerin Devlet eliyle
ihya edilerek, orman içi köyler halkına tarım ve yerleşim alanı olarak
kullanmak üzere tahsis edilmesini sağlamak istemiş ve bunu da Devlete görev
olarak vermiştir. Böylece, bilim ve fen bakımından orman olarak işletilmesinde
yarar görülmeyen ve bu nedenle orman sınırları dışına çıkartılan yerler sadece
orman içi köyler halkına tahsis edilmek suretiyle değerlendirilmek ve hem de
ormanların tahrip edilmesi önlenmek istenmiştir. Buna göre, orman sınırları dışına çıkartılan yerler orman içindeki
köyler halkının yararlanmalarına tahsis edilebilecek, bu yerlerin mülkiyeti
satış ya da başka yollarla devredilemeyecektir. İptali istenen kurallarla getirilen ve bu yerlerin kullanım
durumuyla ilgili kadastro tutanağına yazılması istenen bir kısım bilgiler ile
daha önce orman sınırları dışına çıkarılarak hazine adına tescil edilen yerler
de dâhil olmak üzere, fiili kullanım durumuna göre ifraz ve/veya tevhit
imkânının getirilmesi ve kimi yasa hükümlerinin uygulanmak istenmemesine
ilişkin düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, amacın, Orman Kanunu'nun
2-B maddesi hükümleri uyarınca orman alanı dışına çıkartılan yerlerin kadastro
işlemlerinin yapılarak hazine adına tescillerini sağlamaktan ziyade, bu
alanları fiilen kullananlara 3194 ve 5403 sayılı Yasa'ların
engelleyici hükümleri de uygulanmayarak süratle yapılacak ifraz ve/veya tevhit
çerçevesinde ileriki tarihlerde kolayca satmak ve devretmek için hukuksal alt
yapının oluşturulmasından ibaret olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu
düzenlemeler ile saptanmak istenen hususların hazine adına tescil işlemine
hiçbir katkı sağlamayacak olması, orman alanı dışına çıkartılan yerlerin satılmasını
sağlamak için 2924 sayılı Kanun'un 11. maddesinde ve 4706 sayılı Kanun'un 3.
maddesinde daha önce yapılan ve Anayasa Mahkemesi'nin 30.03.1993 tarih ve
E.1992/48, K.1993/14 sayılı 23.01.2002 tarih ve E.2001/382, K.2002/21 sayılı
kararları ile Anayasa'nın 170. maddesine aykırı görülerek iptal edilen kurallar
ile inceleme konusu olan ve iptali istenen kuralların benzer ifadeler
kullanılarak yasalaştırılması amaçla ilgili saptamanın doğruluğunu
desteklemektedir. Anayasa Mahkemesi pek çok kararında, Orman Kanunu'nun 2/A ya da
2/B hükümlerine göre orman alanı dışına çıkarılan yerlerin sadece orman
köylüsüne tahsis edilebileceği gerekçesiyle çeşitli yasa hükümlerini iptal
etmiş, 23.01.2002 tarih E.2001/382, K.2002/21 sayılı kararında bu yerlerin orman
köylüsüne satılmasını dâhi Anayasa'nın 170. maddesine aykırı görerek kuralın
iptaline karar vermiştir Orman sınırları dışına çıkartılan yerlere ilişkin olarak yapılacak
yasaların, Anayasa'nın 170. maddesinde öngörülen orman içindeki köyler halkına
tahsis amacına uygun olması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. Buna uygun
olarak yasalaştırılmadığı açıkça anlaşılan iptal istemine konu edilen kurallar
Anayasa'nın 170. maddesine aykırıdır. Ek 4. maddenin beşinci fıkrasının iptal edilmesine ilişkin
çoğunluk görüşüne ise açıkladığım ek gerekçe ile birlikte aynen katılmaktayım. Bu nedenle Ek 4. maddenin birinci fıkrasında yer alan bölüm ile
dördüncü fıkrasının birinci cümlesinin de iptalleri gerektiğinden, bu
kuralların ret edilmelerine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmadım. Üye Mehmet
  ERTEN KARŞI OY GEREKÇESİ 15.01.2009 tarihli 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 8. maddesi ile 21.06.1987 tarihli 3402
sayılı Kadastro Kanun'una eklenen ek 4. maddenin beşinci fıkrası, 'Bu madde
kapsamındaki kadastro, ifraz ve tescil işlemleri, 3194 sayılı İmar Kanunu ile
03.07.2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu'ndaki
kısıtlamalara tabi olmaksızın yapılır.' şeklinde düzenlenmiştir. Dava konusu 5831 sayılı Kanun'un 8. maddesinin genel olarak amacı,
yıllardır tescil edilmemiş orman kadastrosunun ve bunun bir parçası olan 2/B
sahalarının kadastrosunun yapılarak tescillerinin sağlanması, kimler tarafından
hangi vasıfla kullanıldığının tesbit edilmesi ve geometrik durumlarının paftaya
aktarılmasıdır. Orman dışına çıkarılmış olan alanların kadastrosunun bu hükümde
gösterilen kısıtlamalara tabi olması halinde beklenilen amaca ulaşılması mümkün
değildir. Dava konusu kuralda sözü edilen kanunlardaki kısıtlamaların,
kadastro, ifraz ve tescil işlemlerinde uygulanmaması demek, adı geçen
kanunların bir daha bu tür yerlerde hiç uygulanmayacağı anlamına gelmez. Kadastro işlemleri, taşınmazlar üzerindeki fiili ve hukuki durumun
tesbitinden ibarettir. Bu tesbit yapıldıktan sonra taşınmazlarda yeni hukuki
uygulamalar yapılması da mümkündür. Kadastro işlemleri tamamlandıktan sonra
toprağın verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla Toprak Koruma Kanunu
hükümlerine uygun düzenlemelerin yapılmasına herhangi bir engel olmadığı gibi,
bu yerlerde imar çalışmaları başladığında hiçbir kısıtlama olmadan İmar
Kanununun bütün hükümlerinin eksiksiz uygulanması gerekecektir. Böylece hem
dava konusu kuralla ulaşılmak istenen amaç gerçekleşecek, hem de kuralda sözü
edilen kanunlar kısıtlama olmadan uygulama alanı bulacaktır. Yukarıda açıkladığımız nedenlerle, 15.01.2009 tarihli 5831 sayılı
Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 8. maddesi
ile 21.06.1987 tarihli 3402 sayılı Kadastro Kanunu'na eklenen ek 4. maddesinin
beşinci fıkrası ile yapılan düzenlemenin, Anayasa'nın 2. ve 44. maddesine
aykırı olmadığından dava konusu kuralın iptali yönündeki çoğunluk görüşüne
katılmıyoruz. Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI MUHALEFET ŞERHİ Anamuhalefet Partisi (Cumhuriyet Halk Partisi) tarafından
15.01.2009 tarihli ve 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı kanunlarda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun'un, 8. maddesiyle 21.06.1987 tarih ve 3402 sayılı
Kadastro Kanunu'na eklenen ek madde 4'ün, birinci ve dördüncü fıkralarındaki
bazı bölümlerle birlikte, beşinci fıkrasının da Anayasanın 44. ve 2. maddesine
aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istenmiştir. İptali talep edilen hüküm şu şekildedir:   ' ' Bu madde
kapsamındaki kadastro, ifraz ve tescil işlemleri, 3194 sayılı imar Kanunu ile 3/7/2005 tarihli ve
5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunundaki kısıtlamalara tabi olmaksızın
yapılır.' Davacı tarafından, Orman Kanunu m. 2/B gereğince orman alanı
dışına çıkarılan yerlerin kadastro, ifraz ve tescil işlemlerinin İmar Kanunu
ile Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu'ndaki kısıtlamalara tabi olmaksızın
yapılması durumu, Anayasanın 44. maddesine aykırı görülmüş, Anayasanın 2.
maddesine aykırılık ise, kuralın kamu yararına aykırı olduğu gerekçesine
dayandırılmıştır. Anayasanın, konuya ilişkin 44. maddesinin birinci fıkrası şu
şekildedir: ' Devlet, toprağın verimli olarak işletilmesini korumak ve
geliştirmek, erozyonla kaybedilmesini önlemek ve topraksız olan veya yeter
toprağı bulunmayan çiftçilikle uğraşan köylüye toprak sağlamak amacıyla gerekli
tedbirleri alır. Kanun, bu amaçla, değişik tarım bölgeleri ve çeşitlerine göre
toprağın genişliğini tespit edebilir. Topraksız olan veya yeter toprağı
bulunmayan çiftçiye toprak sağlanması, üretimin düşürülmesi, ormanların
küçülmesi ve diğer toprak ve yeraltı servetlerinin azalması sonucunu
doğuramaz.' İptali istenen kural, sayın çoğunluk tarafından Anayasa'nın 44.
maddesine aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Bunun gerekçesi olarak da,
sözkonusu İmar Kanunu ile Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu'ndaki
kısıtlamalara tabi olunmamasını, bu kanunlardaki düzenlemelere, daha sonra da
uyulmayacağı, o nedenle, söz konusu kanunlarda getirilen sınırlamalara tabi
olmaksızın işlem yapılması durumu gösterilmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, iptali istenen kural ile, Orman
Kanunu m. 2/B hükmü çerçevesinde orman alanı dışına çıkarılan arazilerin
kadastrosu, ifraz ve tescil işlemlerinin yapılması hedeflenmektedir; bu
yapılırken de, arazinin fiili durumunun dikkate alınması, İmar Kanunu yahut
Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu'ndaki kısıtlamalarla çakışan bir durum
olursa buna rağmen, kadastro, ifraz ve tescil işlemlerinin yapılması
amaçlanmaktadır. Bu şekilde, orman alanı dışına çıkarılan arazilerin kadastrosu
yapıldıktan sonra, İmar Kanunu yahut Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı
Kanunu'ndaki hükümlerin uygulanmasına ve orada belirtilen kısıtlamalara tabi
olarak yeni işlemler yapılmasına engel bulunmamaktadır. Burada amaç, İmar
Kanunu'ndaki yahut Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu'ndaki kısıtlamaları
dikkate almaksızın imar planı yapmak yahut toprağın kullanılmasına imkan
vermek, erozyonla mücadele edilmesini engellemek vb. olmayıp, öncelikle o
arazinin kadastrosunu, ifraz ve tescilini sağlamaktır. Kadastro, ifraz ve
tescil işlemlerinin arkasından, orman alanı dışına çıkarılan yere, İmar Kanunu
ile Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu'ndaki hükümlerin uygulanması
mümkündür. Bunda da kamu yararının olduğu kuşkusuzdur. O nedenle getirilen
hüküm, Anayasa'nın 44. ve 2. maddelerine aykırı olmayıp, iptal talebinin reddi
gerekir. Yukarıda belirtilen nedenlerle, 15.01.2009 tarihli ve 5831 sayılı
Tapu Kanunu ve Bazı kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un, 8.
maddesiyle 21.06.1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'na eklenen ek
madde 4'ün beşinci fıkrasının Anayasanın 44. maddesine aykırı olduğu ve iptali
gerektiği yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Üye Erdal
  TERCAN