ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2004/68 Karar Sayısı : 2005/104 Karar Günü : 23.12.2005 Resmi Gazete Tarih-Sayısı : 21.09.2006-26296 İPTAL DAVASINI AÇAN: Samsun Milletvekili
Haluk KOÇ, Ankara Milletvekili Oya ARASLI ve 112 Milletvekili İPTAL DAVASININ KONUSU: 16.06.2004 günlü, 5189 sayılı Çeşitli
Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un; 1- 2. maddesiyle 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon
Kanunu'nun ek 17. maddesinin, birinci fıkrasının ilk tümcesinde yer alan
“devamı süresince tekel mahiyetinin yaratabileceği sakıncalar da dahil” ibaresi
ile üçüncü fıkrasının, madde metninden çıkarılmasının, 2- 4. maddesiyle değiştirilen 406 sayılı Yasa'nın Ek 29.
maddesinin ikinci fıkrasının ilk tümcesinin, 3- 5. maddesiyle 406 sayılı Yasa'ya eklenen Ek Madde 33'ün
dördüncü fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “... ve aleyhe...”
sözcüklerinin, 4- 6. maddesiyle 406 sayılı Yasa'ya eklenen Geçici Madde 8'in
birinci ve üçüncü fıkralarının, 5- 12. maddesinin (d) bendiyle 4046 sayılı Yasa'nın 37. maddesinin
(a) bendinde yer alan “ve Limanların, mülkiyetin devri dışındaki yöntemlerle
özelleştirilmelerinden Türk uyruklu gerçek ve tüzel kişiler yararlanabilir”
ibaresi ile aynı bendin son tümcesinin, yürürlükten kaldırılmasının, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 5., 6., 7., 8., 11., 35., 48.,
90., 153. ve 167. maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüklerinin
durdurulmasına karar verilmesi istemidir. II- YASA METİNLERİ A- İptali İstenen Yasa Kuralları 16.06.2004 günlü, 5189 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun'un iptali istenen kural ve sözcükleri de içeren
maddeleri şöyledir: 1- “MADDE 2 .- 406 sayılı Kanunun ek 17 nci
maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “ devamı süresince
tekel mahiyetinin yaratabileceği sakıncalar da dâhil ” ve ikinci cümlesinde
yer alan “yeni şirketler kurulması veya kurulu bulunan şirketlere iştirak
edilmesi, uluslararası telekomünikasyon birliklerine katılınması veya uluslararası
anlaşmalara taraf olunması” ibareleri ile aynı maddenin üçüncü fıkrası madde
metninden çıkarılmıştır.” 2- “MADDE 4 .- 406 sayılı Kanunun ek 29 uncu maddesi
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. Ek Madde 29.- Türk Telekom hisselerinin satışı sonucu kamu payının
%50'nin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a)
bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen asli
ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı
Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel
statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personelden, Türk Telekomda çalışmaya
devam etmek istemeyenler ile Türk Telekomda çalışmaya devam etmek istemekle
birlikte bu istekleri Yönetim Kurulunca uygun görülmeyenlere ilişkin personel
listesi hisse devir sözleşmesinin imzalanmasından itibaren otuz gün içerisinde
Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. Liste halinde bildirilen personel, 24.11.1994 tarihli ve 4046
sayılı Kanunun 22 nci maddesinde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde Devlet
Personel Başkanlığı tarafından başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilir ve
söz konusu personel hakkında anılan madde hükümleri uygulanır. Ancak,
4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesi uyarınca Özelleştirme Fonundan karşılanması
öngörülen ödemeler Hazine tarafından karşılanır. Birinci fıkra kapsamına giren personelden, sözleşmeli personel
statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında,
4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin
uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki
unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana
göre belirlenmiş olan ücret ve diğer mali haklarına bu tarihten aynı maddenin
ikinci fıkrası uyarınca ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca atandıkları tarihe
kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya
miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı
personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.4.2004 tarihi
itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer
görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer mali
hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir. Ek 22 nci maddenin (a)
bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen asli
ve sürekli görevlerde çalışan personel hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci
maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında Yönetim
Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla unvanları için belirlenmiş olan ücret ve
diğer mali haklarına bu tarihten aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca ilgili
kamu kurum ve kuruluşlarınca atandıkları tarihe kadar geçen süre içinde kamu
görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle
bulunacak tutar, anılan maddenin altıncı fıkrası hükümlerinin uygulanmasında
ise 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki (I) sayılı cetvele tabi emsali
personel için belirlenmiş olan aylık ve diğer mali haklar esas alınır. Başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen 4857 sayılı İş
Kanununa tabi kapsam dışı personele, iş mevzuatına göre herhangi bir tazminat
ödenmez. Nakledilen personelin önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç
kıdem tazminatına esas olan geçmiş hizmet süreleri 5434 sayılı Türkiye
Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin
hesabında dikkate alınır. Türk Telekom hisselerinin satışı sonucu kamu payının %50'nin
altına düşmesinden itibaren bir yıl içinde, 4857 sayılı İş Kanununa göre
çalışanların iş sözleşmelerinin haklı neden olmaksızın işveren tarafından
feshedilmesi veya 4857 sayılı İş Kanununa göre, emeklilik dışında haklı
nedenlerle kendileri tarafından feshedilmesi sonucunda işsiz kalanlar, 4046
sayılı Kanunun 21 inci maddesinde belirtilen iş kaybı tazminatı ve diğer
hizmetlerden yararlanırlar. Bu husustaki işlemlerin yürütülmesinden Türkiye İş
Kurumu görevli, yetkili ve sorumludur. Ancak, 4046 sayılı Kanunun 21 inci
maddesi uyarınca Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yapılması gereken
ödemeler Hazine tarafından yapılır.” 3- “MADDE 5. - 406 sayılı Kanuna aşağıdaki ek
maddeler eklenmiştir: … Ek Madde 33.- Ulusal egemenlik kapsamındaki uydu yörünge
pozisyonlarının hakları, yönetimi ve işletme yetkisine sahip olmak ve bununla
ilgili yükümlülükleri yerine getirmek, adına kayıtlı ve diğer operatörlere ait
uyduları işletmeye vermek ya da verilmesini sağlamak, bu uyduları işletmek,
ulusal ve yabancı operatörlere ait uydular üzerinden haberleşme ve iletim alt
yapısını kurmak, işletmek ve ticari faaliyette bulunmak üzere, bu Kanun ile
kuruluş ve tescile ilişkin hükümleri hariç olmak üzere 6762 sayılı Türk Ticaret
Kanunu ve özel hukuk hükümlerine tabi, Türksat Uydu Haberleşme ve İşletme
Anonim Şirketi (Türksat A.Ş.) unvanı altında bir anonim şirket kurulmuştur. Türksat A.Ş., bu Kanun ve Türk Ticaret Kanununun bu Kanuna aykırı
olmayan hükümlerine göre hazırlanacak ana sözleşmesinin imzalanmasını müteakip
yapılacak tescil ve ilan ile faaliyete geçer. Türk Ticaret Kanununun ani ve
tedrici kuruluşa, ayni ve nakdi sermayesinin vaz'ına müteallik hükümleri ile
277, 329, 368 ve 422 nci madde hükümleri Türksat A.Ş. hakkında uygulanmaz. Türksat A.Ş.'nin hisselerinin tamamı Hazine Müsteşarlığına aittir.
Ancak, Hazine Müsteşarlığının mülkiyet hakkı ile kar payı hakkına halel
gelmemek ve kamunun pay sahipliğinden kaynaklanan bütün mali hakları Hazine
Müsteşarlığında kalmak kaydıyla, Hazine Müsteşarlığının Türksat A.Ş.'deki pay
sahipliğine dayanan oy, yönetim, temsil, denetim gibi hak ve yetkileri
Ulaştırma Bakanlığı tarafından kullanılır. Türk Telekomun, uydu haberleşmesiyle ilgili tüm uyduları, uydu yer
kontrol istasyonları, uydu haberleşme ve iletişim yer istasyonları, uydu
yörünge pozisyonları, uydu haberleşmesinde kullanılan taşınır ve taşınmazlar,
her türlü teçhizat, araç, gereç, malzeme, yazılım ve donanımlar, her türlü
fikri ve sınai haklar ile sair hak ve alacaklar, merkezi Monaco'da bulunan
Eurasiasat SAM şirketindeki tüm hisseleri, uydu hizmetlerine ve yörünge
pozisyonlarına ilişkin frekans tahsis, koordinasyon ve tescilleri, uydu
hizmetlerine ilişkin her türlü sözleşmeleri ve kredi anlaşmaları ile hak,
alacak ve borçları, leh ve aleyhe açılmış ve açılacak olan
davalar ve icra takipleri, Intelsat, Eutelsat, ICO ve Inmarsat şirketlerindeki
tüm hisseleri bütün hak, borç, alacak ve yetkileri ile birlikte faaliyete
geçmesini müteakip iki ay içerisinde Türksat A.Ş.'ye yapılacak protokoller ile
devredilir. Bu devirlere ilişkin bütün devir, temlik ve intikal işlemleri ve bu
işlemlerle ilgili olarak düzenlenecek her türlü sözleşme, protokol ve kağıtlar
katma değer vergisi ve damga vergisi dahil her türlü vergi, resim, harç ve
benzeri mali yükümlülüklerden istisnadır. Türksat A.Ş.'de iş mevzuatına tabi personel istihdam edilir.
Türksat A.Ş.'nin faaliyete geçtiği tarihten itibaren üç ay içerisinde Türk
Telekomun iş mevzuatına tabi bulunan personeli, istekleri ve Türksat A.Ş.
Yönetim Kurulunun uygun görmesi halinde Türksat A.Ş.'ye devredilir. Bu şekilde
devredilen personelin sayısı ikiyüzelli kişiyi geçemez. Bu personelin tabi
olduğu sosyal güvenlik kuruluşu ile ilişkisi ve kıdem tazminatı uygulaması aynı
usul ve esaslar dahilinde Türksat A.Ş.'de devam eder. Türksat A.Ş. ile Kurum arasında, bu maddede belirtilen hizmetlerin
yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili hak, yetki ve
yükümlülükleri düzenlemek üzere bir görev sözleşmesi imzalanır. Bu maddenin
yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç iki ay içinde görev sözleşmesi,
görüşü alınmak üzere Danıştaya gönderilir ve Danıştayın iki ay içerisinde
görüşünü vermesini müteakip, Türksat A.Ş. ile Kurum arasında imzalanan sözleşme
yürürlüğe girer. Türksat A.Ş., sermayesinde kamu payı ne oranda olursa olsun 4734
sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 6245
sayılı Harcırah Kanunu ve 832 sayılı Sayıştay Kanunu hükümlerine tabi değildir.
Ancak, Türkiye Büyük Millet Meclisi denetimine ilişkin 2.4.1987 tarihli ve 3346
sayılı Kanunun 9 uncu maddesi hükümleri uygulanır. Uydu haberleşme hizmetleriyle ilgili olarak diğer kanunlarda Türk
Telekoma yapılan atıflar Türksat A.Ş.'ye yapılmış sayılır. Bu maddeye göre
gereken düzenlemeler yapılıp yürürlüğe konuluncaya kadar diğer mevzuatın bu
Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. Kurumun görev ve yetkileri saklı kalmak kaydıyla, uydular
üzerinden haberleşme, uydudan iletim, uydu işletme, yörünge ve uydu yönetimi,
yeni uyduların planlanması ve projelendirilmesi, bunlarla ilgili diğer yönetsel
ve ticari hizmetlerin Türksat A.Ş. tarafından yürütülmesine ilişkin usul ve
esaslar, yeni şirket kurma veya kurulu bulunan şirketlere ortak olma hususları
ile ilgili düzenlemeleri yapmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Türksat A.Ş.'nin başlangıç sermayesi yüzyirmibeştrilyon Türk
Lirası olup, bu tutar Türk Telekom tarafından karşılanacaktır. Türk Telekom
tarafından Türksat A.Ş.'ye devredilecek gelir, gider, borç, alacak ve benzeri
aktif ve pasif arasındaki fark, Türk Telekom tarafından Hazine Müsteşarlığı
adına borç olarak kayıtlanır. Bu tutar, Türk Telekomun 2003 yılı gelirlerinden
2004 yılında Hazineye aktarılması için belirlenen temettü tutarına halel
gelmeksizin dağıtılacak ilk temettü alacağına mahsup edilmek suretiyle tasfiye
edilir. Türksat A.Ş. tarafından devralınan aktif ve pasif arasındaki müspet
fark Hazine Müsteşarlığının payı olarak Türksat A.Ş. sermayesine eklenir.” 4- “MADDE 6 . - 406 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici
madde eklenmiştir. GEÇİCİ MADDE 8.- PTT Personeli Müteselsil Kefalet
Sandığının işletilmesine, tasfiyesine ve bu konuda gerekli düzenlemeleri
yapmaya PTT Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu yetkilidir . Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle Sandığa tabi
personelden kesilmiş olan aidatlar toplamından, ilgili personele ait ihtilaflı
borçlar düşüldükten sonra kalan tutarlar, son bir yıllık TÜFE oranında
artırılarak hak sahiplerine bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç
ay içinde defaten ödenir. Sandığın bu ödemeden sonra kalan toplam nakit mevcudundan
ihtilaflı borçları için gerekli meblağ ayrıldıktan sonra kalan tutarın %70'i
nemalandırılmak suretiyle PTT Genel Müdürlüğünün taşıt, otomasyon ve
modernizasyon hizmetlerine ilişkin harcamalar ile Yönetim Kurulunca
belirlenecek usul ve esaslara göre eleman temininde güçlük çekilen yerlerde
çalışan personele (3000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı
sonucu bulunacak tutarı geçmeyecek şekilde ek ödeme yapılmak üzere ayrılır.
Geriye kalan %30'u ise bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi izleyen bir ay
içinde Genel Bütçeye gelir kaydedilmek üzere Maliye Bakanlığı Merkez Saymanlık
Müdürlüğüne aktarılır .” 5- “MADDE 12 .- Aşağıdaki hükümler yürürlükten
kaldırılmıştır: a) 406 sayılı Kanunun ek 22 nci maddesinin (a) bendinin birinci
paragrafının ikinci ve üçüncü cümleleri, (b) bendinin birinci paragrafı ve
ikinci paragrafında yer alan “Bakanlar Kurulunca bu Kanuna göre belirlenen
kadrolarda çalışan personel dışında kalan ve” ibaresi. b) 2813 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (e) bendi, 9 uncu
maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Posta Telgraf ve Telefon İşletmesi
Genel Müdürlüğü imkânları ile haberleşme sağlanamaması veya” ibaresi ve aynı
maddenin ikinci fıkrası. c) 12.5.2001 tarihli ve 4673 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu,
Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında
Kanun ile Ulaştırma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunda
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun geçici 6 ncı maddesi. d) 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının
Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanunun 37 nci maddesinin (a) bendinde yer alan “ve
Limanların, mülkiyetin devri dışındaki yöntemlerle özelleştirilmelerinden Türk
uyruklu gerçek ve tüzel kişiler yararlanabilir” ibaresi ile aynı bendin son
cümlesi .” B- Dayanılan Anayasa Kuralları İptal istemi, Anayasa'nın Başlangıcı ile 2., 5., 6., 7., 8., 11.,
35., 48., 90., 153. ve 167. maddelerine dayandırılmıştır. III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Mustafa BUMİN,
Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU,
Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fazıl SAĞLAM, A. Necmi ÖZLER ve Serdar
ÖZGÜLDÜR'ün katılımlarıyla 08.09.2004 gününde yapılan ilk inceleme
toplantısında; dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,
yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara
bağlanmasına, oybirliğiyle karar verilmiştir. IV- ESASIN İNCELENMESİ Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali
istenilen yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri
ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp
düşünüldü: A- Yasa'nın 2. maddesiyle 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve
Telefon Kanunu'nun ek 17. maddesinin, birinci fıkrasının ilk tümcesinde yer
alan “devamı süresince tekel mahiyetinin yaratabileceği sakıncalar da dahil”
ibaresi ile üçüncü fıkrasının, madde metninden çıkarılmasının incelenmesi 5189 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde “ 406 sayılı Yasanın Ek 17.
maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan ‘devamı sürecince
tekel mahiyetinin yaratabileceği sakıncalar da dahil' ve ikinci
cümlesinde yer alan ‘yeni şirketler kurulması veya kurulu bulunan şirketlere
iştirak edilmesi, uluslararası telekomünikasyon birliklerine katılınması veya
uluslararası anlaşmalara taraf olunması' ibareleri ile aynı maddenin
üçüncü fıkrası madde metninden çıkarılmıştır ” denilmektedir. 1- “devamı süresince tekel mahiyetinin yaratabileceği sakıncalar
da dâhil” ibaresi Dava dilekçesinde, 406 sayılı Yasa'nın Ek. 17. maddesinin birinci
fıkrasındaki ibarenin çıkarılmasıyla milli yararların korunması amacıyla
oluşturulan imtiyazlı hisseye , şirketin yönetimi ve faaliyetleri
üzerinde tanınan denetim ve kontrol yetkisinin sınırlandırıldığı, tekelleşmenin
önlenmesi amacıyla devlete tanınan hak ve ayrıcalığın sona erdiği, oysa
Anayasa'nın 167. maddesinin fiili ve anlaşma yoluyla ortaya çıkabilecek
tekelleşmeleri önleme görevini devlete verdiği, ancak düzenlemeyle rekabetin
önlendiği ve kamu eliyle tekel yaratıldığı belirtilerek, dava konusu ibarenin
Anayasa'nın 167., 2. ve 11. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali istenmektedir. 406 sayılı Yasa'nın Ek. 17. maddesinin birinci fıkrası, Türk
Telekom hisselerinin satışıyla ilgili olup, bir adet imtiyazlı hisse dışında
tüm hisselerinin satılabileceğini öngörmektedir. Bu düzenlemeyle, “ Türk
Telekomun, yetkili kurullarında alınacak kararlarda, devamı süresince tekel
mahiyetinin yaratabileceği sakıncalar da dâhil, ekonomi ve güvenlik ile ilgili
olarak milli yararların korunması amacıyla Devlete söz ve onay hakkı verecek
bir adet imtiyazlı hisse dışındaki tüm hisseleri satılabilir .” biçimindeki
kuraldan “ devamı süresince tekel mahiyetinin yaratabileceği sakıncalar da
dâhil” ibaresi çıkarılarak satılamayacağı öngörülen imtiyazlı hissenin
kapsamında daraltma yapılmıştır. Yasama belgelerinden, ibarenin çıkarılma amacının, Telekom'un tekel
mahiyetinin sona ermesi ve olası haksız rekabet durumunda yasal önlemlerin
öngörülmüş olması nedeniyle, bu ibareye artık gereksinim duyulmaması olduğu
anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 167. maddesinin birinci fıkrasına göre, devlet
piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi
önlemek zorundadır. Tekelleşme yasağını birinci fıkradaki olgularla birlikte
değerlendirme zorunluluğu bulunduğundan, bu yasağın, para, kredi, sermaye, mal
ve hizmet piyasalarını da kapsadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Piyasa
ekonomisinin etkinliği kuşkusuz, serbest rekabet koşullarının varlığına
bağlıdır. Tekelleşmeye veya kartelleşmeye olanak veren ortamlarda piyasa
ekonomisi etkinliğini yitirir. Tekel konumundaki bir kuruluş önlem alınmadan
özelleştirildiğinde, kamu tekelinin yerini özel tekelin alması kaçınılmazdır.
Üstelik kamu tekeli konumundaki mal ve hizmet üretiminde Devlet'in doğrudan
karışması olanağı varken, özel tekel durumunda bu olanak da bulunmadığından,
mal ve hizmet fiyatları kamu tekeline oranla daha yüksekte belirleneceği gibi
kalite de bundan olumsuz etkilenecektir. Bu nedenle, özelleştirmeye ilişkin
yasal düzenlemelerde, tekelleşme ve kartelleşmenin engellenmesi, dolayısıyla
bireylerin ve toplumun korunması için gerekli önlemlerin alınması gerekir. Çeşitli değişikliklerle bugünkü halini almış bulunan 406 sayılı
Yasa'da haksız rekabeti önleyici önlemlere yer verilmiştir. Bu bağlamda,
Yasa'nın 2. maddesinin (f) bendinde, Telekomünikasyon Kurumu “ Türk Telekom
dâhil işletmecilerle imzaladığı sözleşmelerin ve verdiği genel izin ve
telekomünikasyon ruhsatlarının şartlarına uyulmasının sağlanması için gereken
tedbirleri almaya, faaliyetlerin mevzuat ile görev ve imtiyaz sözleşmesi,
telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin şartlarına uygun yürütülmesini izleme
ve denetlemeye, aykırılık halinde ilgili işletmecinin bir önceki takvim
yılındaki cirosunun %3'üne kadar idari para cezası uygulamaya, milli güvenlik,
kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amaçlarıyla gerekli
tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya ya
da ağır kusur halinde imtiyaz sözleşmesini, telekomünikasyon ruhsatını ya da
genel izni iptal etmeye” yetkili kılınmıştır. Yasa'nın 4. maddesinde, telekomünikasyon hizmetlerinin
yürütülmesinde ve/veya altyapısının işletilmesinde ve bu hususlarda yapılacak
düzenlemelerde göz önüne alınması gereken ilkeler nitelik ve nicelik itibarı
ile sıralanmış, (ı) bendinde “ Bu Kanunda aksi belirtilmiş olmadıkça,
telekomünikasyon hizmetlerine ve/veya altyapısına ilişkin imtiyaz sözleşmesi
veya telekomünikasyon ruhsatı yoluyla yapılacak yetkilendirmelerde ve genel
olarak tüm telekomünikasyon alanlarında, 7.12.1994 tarihli ve 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümleri ve Türk Telekom'un bu Kanunda belirlenen
tekel hakları saklı kalmak kaydıyla, serbest rekabet ortamı sağlanması ve
korunması ” gereğine işaret edilmiştir. Yasa'nın 6. maddesinin 3. bendi ile “ Uluslararası
telekomünikasyon kuruluşlarına üye olmayı düzenleyen veya bu kuruluşlar
nezdinde Türkiye Cumhuriyetinin veya Türk telekomünikasyon sektörünün temsil
edilmesini gerektiren milletlerarası sözleşmelere taraf olma veya bu
sözleşmelerin hak, yetki ve yükümlülüklerinden yararlanmaya ilişkin esaslar ”ın,
“ Bakanlar Kurulu tarafından değerlendiri ”leceği; … Bakanlığın; “ en
kısa süre içerisinde, ilgili diğer Bakanlıklar ve Kurum'un da görüşünü alarak
Bakanlar Kurulunun belirlediği esaslar çerçevesinde başvuru hakkında karar ”
vereceği; Bakanlığın “ bu gibi sözleşmelere ilişkin bilgileri ilgili şahıslardan
talep ” edebileceği ve “ gerekli gördüğü tedbirleri ” alabileceği
öngörülmüştür. Yasa'nın 10. maddesi ile “ara bağlantı” yükümlülüğüne ilişkin
ayrıntılı düzenlemeler yapılmış, ancak Türk Telekom'un her halde ara bağlantı
sağlama yükümlülüğünün bulunduğu ifade edilerek, bu yükümlülüğün denetimi
konusunda Telekomünikasyon Kurumu yetkilendirilmiştir. Yasa'nın 12. maddesinde nakil ve kabloların kurulması için kamuya
ait arazi ve yolları kullanma konusunda Telekom'a tanınan hak ve yetkiden,
Telekomünikasyon Kurumunun belirleyeceği esaslar dâhilinde diğer işletmecilerin
de yararlanabileceği belirtilmiştir. Yasa'nın 29. maddesi ile işletmecilerin alacakları ücretlerin,
Telekomünikasyon Kurumu düzenlemelerine aykırı olmayacak biçimde serbestçe
belirleneceği, aksine durum saptandığında ise 30. madde ile bireylerin
şirketlerce yürütülen ücret politikası karşısında mağdur edilmesini engelleyici
önlemlerin Kurum'ca alınacağı öngörülmüştür. Yasa'nın iptali istenen Ek 17. Maddesinin birinci fıkrasındaki,
imtiyazlı hisse ile ekonomik alanda ulusal çıkarların korunması bakımından
devlete söz ve onay hakkı tanındığı anlaşılmaktadır. Haksız rekabetin
önlenmesinin serbest piyasa sistemi içinde, ekonomik yönden bir ulusal çıkar
olduğu yadsınamaz. Ek Madde 18'in birinci fıkrasında, Bakanlığın, katma değerli
hizmetler konusunda sermaye şirketlerine tekel oluşturmayacak koşulları
da dikkate almak suretiyle işletme lisans ve ruhsatı verebileceği;
dördüncü fıkrasında, Ulaştırma Bakanlığının, sermaye şirketlerinin görev
alanlarıyla ilgili faaliyetlerini bütün aşamalarında denetleyeceği veya
denetletebileceği; sekizinci fıkrasında ise, katma değerli telekomünikasyon
lisans sözleşmesinin, Danıştay incelemesinden geçirildikten sonra Ulaştırma
Bakanlığınca sonuçlandırılacağı ifade edilmektedir. Ek Madde 33'e göre, Türk Telekom A.Ş. tarafından yürütülen uydu ve
kablo tv hizmetlerinin, hisselerinin tamamı Hazine Müsteşarlığına ait bir
şirket olan Türksat A.Ş.'ne devredilmekte, Geçici Madde 10 ile de kablo tv hizmet
ve altyapısıyla ilgili tüm taşınır ve taşınmazların Türksat A.Ş.'ne
devredilmesi öngörülmektedir. Rekabet ortamının sağlanmasına yönelik bu düzenlemeler karşısında,
dava konusu ibarenin madde metninden çıkarılmasının Anayasa'nın 167. maddesine
aykırılık oluşturmadığı sonucuna varılmıştır. İptal isteminin reddi gerekir. Şevket APALAK ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır. Kuralın, Anayasa'nın 2. maddesiyle ilgisi bulunmaması ve 11.
maddesinin de anayasallık denetiminde işlevsel olmaması nedeniyle, bu maddeler
yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir. 2- “…ile aynı maddenin üçüncü fıkrası…” ibaresi Dava dilekçesinde, anayasal engeller karşısında telekomünikasyon
hizmetlerinin tümüyle yabancılara açılamayacağı, Türkiye'de yabancıların
taşınmaz mal edinmesinin yalnızca bir mülkiyet sorunu olarak görülemeyeceği,
bunun ülkenin egemenlik ve bağımsızlığıyla ilgili olduğu, yabancılara satışla
kamu mülkiyetinin kamu yararına aykırı bir biçimde kullanıldığı, karşılıklılık
ilkesinin de gözetilmediği, Anayasa Mahkemesinin aynı konuya ilişkin
kararlarıyla uyumsuzluk yaratıldığı, imtiyaz sözleşmelerine yaptırım konularak
bunların uygulanabileceğinin yanılgı olduğu, yabancı tarafın kendi devletinin
himayesinde bulunması nedeniyle devletlerarası sorunlar doğabileceği
belirtilerek, 5189 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle 406 sayılı Yasa'nın Ek 17.
maddesinin üçüncü fıkrasının madde metninden çıkarılmasının, Anayasa'nın
Başlangıcı ile 2., 5., 11. ve 153. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmektedir. Madde metninden çıkarılan 406 sayılı Yasa'nın Ek 17. maddesinin
üçüncü fıkrasında, “ Yabancı gerçek veya tüzel kişilerin Türk Telekomdaki
hisse oranı %45'i geçemez ve bunlar doğrudan ya da dolaylı olarak şirketin
çoğunluk hisselerine sahip olamazlar. Yabancı gerçek ve tüzel kişilere Türk
Telekomun yönetim ve denetiminde oy çoğunluğu sağlanamaz. Tüm satış
işlemlerinde bu şart ve karşılıklılık ilkesi göz önünde bulundurulur ”
denilerek Türk Telekomun özelleştirilmesinde yabancı gerçek ve tüzel kişilere
yönelik sınırlama kaldırılmış, böylece bir adet imtiyazlı hisse dışındaki tüm
hisselerin yabancı gerçek ve tüzel kişilere satılması olanaklı hale
getirilmiştir. Ayrıca, satışta karşılıklılık ilkesinin gözetilmesi zorunluluk
olmaktan çıkarılmıştır. Düzenlemenin gerekçesinde de değeri katrilyonlarla ifade edilen bu
şirketin özelleştirilmesinde gerçek değerini bulması için yabancı
yatırımcıların da ihaleye katılması sağlanarak rekabetin oluşmasının
amaçlandığı ifade edilmektedir. Anayasa'nın 5. maddesinde “ Devletin temel amaç ve görevleri,
Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini,
Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve
mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti
ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve
sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için
gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır ” denilmektedir. Buna göre devlet,
ulusal güvenliğin ve bağımsızlığın korunması amacıyla gerekli önlemleri almakla
yükümlüdür. Ancak bu yükümlülük aynı zamanda kişilerin ve toplumun ekonomik
refahının da gözetilmesini gerektirdiğinden, Yasa koyucu bu değerler arasındaki
dengeyi gözetmek durumundadır. Yasa koyucunun bu yönde alacağı önlemleri,
Anayasa'nın emredici kurallarına aykırı olmadığı sürece ekonomik ve sosyal
koşulların dinamik yapısının belirleyeceği açıktır. Yasa koyucu bazı yasal düzenlemelerle Anayasa'nın 5. maddesindeki
ilkeleri güvence altına almıştır. Bu bağlamda 406 sayılı Yasa'nın 1.
maddesinde, 16.7.1965 tarihli ve 697 sayılı Kanun ile milli güvenlik ve kamu
düzeniyle sıkıyönetim ve seferberlik hallerinde telekomünikasyon hizmetlerinin
yürütülmesine ilişkin özel kanunların hükümlerinin saklı olduğu, Türk Silahlı
Kuvvetlerinin her çeşit telekomünikasyon ve komuta-kontrol sistem, araç, gereç
ve şebekeleri ile bedeli Türk Silahlı Kuvvetleri tarafından ödenerek
işletmeciler tarafından tesis edilen ve edilecek telekomünikasyon ve
komuta-kontrol tesisleri ve hizmetleri hakkında bu Kanun hükümlerinin
uygulanmayacağı; 2. maddesinde, Kurumun, Türk Telekom dâhil işletmecilerle
imzaladığı sözleşmelerin ve verdiği genel izin ve telekomünikasyon
ruhsatlarının şartlarına uyulmasının sağlanması için gereken tedbirleri almaya,
faaliyetlerin mevzuat ile görev ve imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı
veya genel izin şartlarına uygun yürütülmesini izleme ve denetlemeye, aykırılık
halinde ilgili işletmecinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3'üne kadar
idari para cezası uygulamaya, milli güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin
gereği gibi yürütülmesi amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde
tesisleri tazminat karşılığında devralmaya ya da ağır kusur halinde imtiyaz
sözleşmesini, telekomünikasyon ruhsatını ya da genel izni iptal etmeye yetkili
olduğu; 3. maddesinde, imtiyazlı hissenin işlevlerinden birinin de güvenlikle
ilgili ulusal çıkarların korunması olduğu; 4. maddesinde
Telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve/veya telekomünikasyon
altyapısı işletiminde ve bu hususlarda yapılacak düzenlemelerde Milli güvenlik
ve kamu düzeni gereklerine ve acil durum ihtiyaçlarına öncelik verilmesi
ilkesinin nitelik ve nicelik itibariyle göz önünde bulundurulacağı; 6.
maddesinde Uluslararası telekomünikasyon kuruluşlarına üye olmayı düzenleyen
veya bu kuruluşlar nezdinde Türkiye Cumhuriyetinin veya Türk telekomünikasyon
sektörünün temsil edilmesini gerektiren milletlerarası sözleşmelere taraf olma
veya bu sözleşmelerin hak, yetki ve yükümlülüklerinden yararlanmaya ilişkin
esasların, Bakanlar Kurulu tarafından değerlendirileceği. … Bakanlığın, en kısa
süre içerisinde, ilgili diğer Bakanlıklar ve Kurum'un da görüşünü alarak
Bakanlar Kurulunun belirlediği esaslar çerçevesinde başvuru hakkında karar
vereceği ve bu gibi sözleşmelere ilişkin bilgileri ilgili şahıslardan talep
edebileceği ve gerekli gördüğü tedbirleri alabileceği, Ek Madde 18'de, sermaye
şirketlerinin haberleşmenin gizliliğine, milli güvenlik ve kamu düzenine aykırı
davranışta bulunamayacakları ve Ulaştırma Bakanlığının sermaye şirketlerinin
görev alanlarıyla ilgili faaliyetlerini bütün aşamalarında denetleyeceği veya
denetletebileceği; katma değerli telekomünikasyon hizmet lisansının Bakanlar
Kurulunca onaylanacağı; sözleşmenin ise, Danıştay'ın incelemesinden
geçirildikten sonra Ulaştırma Bakanlığınca sonuçlandırılacağı; Ek
Madde 28'de, Türk Telekom ile Türk Silahlı Kuvvetleri, Milli Savunma Bakanlığı
ve ülke güvenliği, emniyet ve asayiş ile ilgili diğer kamu kurum ve kuruluşları
arasında telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin olarak imzalanan
ve imzalanacak tüm sözleşme ve protokollerin geçerliliğinin devam edeceği, Ek
Madde 33'de, uydu işletme ve kablo tv konularında tam yetkili, Ticaret Kanun ve
özel hukuk hükümlerine tabi ve hisselerinin tamamı Hazine Müsteşarlığına ait
Türksat AŞ. kurulacağı, Telekom'un bu alandaki tüm yetki ve sorumluluklarının
yapılacak bir protokolle Türksat'a geçeceği, ayrıca kamu kurum ve
kuruluşlarının, uydu üzerinden ihtiyaç duyacağı hizmetlerin Türksat AŞ.'nden
sağlanması gerektiği, Geçici Madde 10'da, kablo tv hizmet ve altyapısıyla
ilgili tüm taşınır ve taşınmazlarının, her türlü teçhizat, araç, gereç,
malzeme, yazılım ve donanımlarının, her türlü fikri ve sınai haklarının…
Türksat AŞ'ne devredileceği öngörülmektedir. Bu düzenlemelerle, yasa koyucu tarafından Telekom'un
özelleştirilmesi ve hisselerinin yabancı sermaye şirketlerine satılmasının
doğuracağı güvenlik sakıncalarını gidermek amacıyla Telekom'un
özelleştirilmesinin ardından ulusal güvenlik için doğurabileceği sakıncalara
karşı kurumsal yapılar getirildiği, Ulusal güvenlik konularının “yasa gereği”
öncelik kazandığı, bu yönde özel kanun hükümlerinin saklı olduğunun yasada
açıkça belirtildiği,. 4673 sayılı Yasa ile ulusal güvenlik konularında alınmış
tüm önlemlerin ve imzalanmış protokollerin geçerliliğinin sürdürüldüğü,
Telekom'un özelleştirilmesinden önce yasa gereği, güvenlik bakımından sakınca
yaratacak iletişim birimlerinin Telekom'dan ayrıldığı, bu çerçevede, uydu
işletme ve haberleşme konusunda hisselerinin tamamının, hizmet ve altyapısına
ait tüm malvarlığıyla Hazine Müsteşarlığı'na devredilerek Türksat AŞ.
kurulduğu, kablo tv hizmetinin tüm altyapısıyla ve malvarlığıyla Türksat AŞ.'ne
geçirildiği, bu sistemin ise, kamunun elinde, alternatif telefon hizmetine
olanak vermediği, askeri haberleşme sisteminin tamamen Telekom'dan
bağımsızlaştırılarak, NATO-Tafics projesi çerçevesinde yeniden oluşturulduğu,
5189 sayılı Yasa'nın Ek 2. maddesiyle deniz haberleşme hizmetleri ve seyir
güvenliği hizmetleri ve bu hizmetleri yürüten Telsiz İşletme Müdürlüğünün, Türk
Telekom'un bu hizmet altyapısına ilişkin tüm mal varlığının, bu hizmetleri
yürüten personeli ile Kıyı Emniyeti ve Gemi Kurtarma İşletmeleri Genel
Müdürlüğü'ne devredilerek, stratejik önem ve özelliğe sahip bu hizmet
bakımından gerekli önlemlerin alındığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, 5369 sayılı Yasa ile 406 sayılı Yasa'ya eklenen Geçici
11. madde ile Türk Telekom'un mevcut nakit varlığının hisse devrinden önce
Hazine Müsteşarlığı ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına aktarılması ve bu
bağlamda Telekom'un halen mevcut ve hisse devir anına kadar gerçekleşecek nakit
varlığının kamuda kalması sağlanarak, Telekom hisselerinin yabancı
yatırımcılara devriyle ortaya çıkabilecek sakıncalara karşı önlem alınması yoluna
gidilmiştir. Bunun yanında, 3348 sayılı Ulaştırma Bakanlığının Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanun'un, 2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun, 3082 sayılı Kamu
Hizmeti Niteliği Taşıyan Özel Teşebbüslerin Devletleştirilebilmesi Usul ve
Esasları Hakkında Kanun'un, 697 sayılı Ulaştırma ve Haberleşme Hizmetlerinin
Olağanüstü Hallerde ve Savaşta Ne Suretle Yürütüleceğine Dair Kanun'un, 2935
sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu'nun ve 2565
sayılı Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu'nun çeşitli
hükümlerinin benzer şekilde ulusal güvenliğin sağlanmasında işlevselliklerini
devam ettirdiklerinden de kuşku bulunmamaktadır. Bu durumda, ulusal güvenlik sakıncalarını giderecek önlemlerin
alınmış olduğu anlaşıldığından, kural Anayasa'nın 5. maddesine aykırı
görülmemiştir. Şevket APALAK ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır. Öte yandan, dava konusu kuralın, Anayasa Mahkemesi kararlarını
geçersiz kılmaya yönelik olduğu ve Anayasa'nın 153. maddesine de aykırılık
oluşturduğu ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi
kararlarının, yasama, yürütme ve yargı organları ile yönetim makamlarını,
gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı öngörülmüştür. Bu kural gereğince, yasama
organı, yapacağı yeni düzenlemelerde daha önce aynı konuda verilen Anayasa
Mahkemesi kararlarını göz önünde bulundurmak, bu kararları etkisiz kılacak
biçimde yeni yasa çıkarmamak, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen
kuralları aynen yasalaştırmamak yükümlülüğündedir. Bir yasa kuralının, Anayasa'nın 153. maddesine aykırılığından söz
edilebilmesi için, bu kuralın iptal edilen önceki kural ile aralarında
“özdeşlik”, yani anlam ve nitelik ile “teknik, içerik ve kapsam” yönlerinden
benzer olmaları gerekir. Dava konusu kural ile Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilen önceki
kurallar karşılaştırıldığında, aralarında konu, amaç, kapsam, ilke ve içerik
bakımından ayniyet veya benzerlik bulunmadığı anlaşıldığından, kural
Anayasa'nın 153. maddesine de aykırı bulunmamıştır. Açıklanan nedenlerle iptal isteminin reddi gerekir. Kuralın Anayasa'nın 2. ve 11. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. B- Yasa'nın 4. maddesiyle değiştirilen 406 sayılı Yasa'nın ek 29.
maddesinin ikinci fıkrasının ilk tümcesinin incelenmesi 406 sayılı Yasa'nın 5189 sayılı Yasa'nın 4. maddesi ile
değiştirilen Ek 29. maddesinin ikinci fıkrasının ilk tümcesinde “ Liste
halinde bildirilen personel, 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanunun 22 nci
maddesinde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde Devlet Personel Başkanlığı
tarafından başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilir ve söz konusu personel
hakkında anılan madde hükümleri uygulanır ” denilmektedir. Bu tümce ile
atıfta bulunulan 24.11.1994 günlü, 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesi, 3.7.2005
günlü, 5398 sayılı Yasa'nın 8. maddesiyle değiştirildiğinden, anılan tümceye
ilişkin konusu kalmayan istem hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar
verilmesi gerekir. C- Yasa'nın 5. maddesiyle 406 sayılı Yasa'ya eklenen Ek Madde
33'ün dördüncü fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “... ve aleyhe...”
sözcüklerinin incelenmesi Dava dilekçesinde, Türksat A.Ş. ile yapılan devir protokolleriyle
Türk Telekom'un borçtan kurtulamayacağı, bunun için borcun yalnızca iç
yüklenilmesinin yeterli olmayacağı, dış yüklenilmesinin de gerekeceği, bunun
alacaklının onayını gerektirdiği, söz konusu düzenlemenin Borçlar Kanunu'ndan
doğan bu gerekliliği bertaraf ettiği, Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 186.
maddesi çerçevesinde bir davaya ıslah suretiyle de olsa hasım ilave
edilemeyeceği, davalının değiştirilemeyeceği, bu gerçek karşısında Türk Telekom
aleyhine açılmış dava ve icra takiplerinin Türksat A.Ş.'ne devredilmesinin
hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı, öte yandan taraflarını gerçek ve tüzel
kişilerin oluşturduğu bu ilişkinin yasa ile değiştirilmesinin sözleşme
özgürlüğüne yönelik bir müdahale anlamına da geldiği belirtilerek Yasa'nın 5.
maddesiyle 406 sayılı Yasa'ya eklenen Ek Madde 33'ün dördüncü fıkrasının
birinci cümlesinde yer alan “ ve aleyhe ” sözcüklerinin Anayasa'nın 2.,
11. ve 48. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali istenmektedir. 5189 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle ulusal egemenlik kapsamındaki
uydu yörünge pozisyonlarının hakları, yönetimi ve işletme yetkisine sahip olmak
ve bununla ilgili yükümlülükleri yerine getirmek, adına kayıtlı ve diğer
operatörlere ait uyduların işletilmesi ve maddede belirtilen diğer konularda
faaliyette bulunmak üzere Türksat A.Ş. kurulmuş, ve bu kapsama giren, uydu
haberleşmesiyle ilgili tüm uyduların, uydu kontrol istasyonları, uydu
haberleşme ve iletişim yer istasyonları, uydu yörünge pozisyonları, uydu
haberleşmesinde kullanılan taşınır ve taşınmazlar, her türlü teçhizat, araç,
gereç, malzeme, yazılım ve donanımlar, her türlü fikri ve sınai haklar ile sair
hak ve alacaklar, merkezi Monaco'da bulunan Eurasiasat SAM şirketindeki tüm
hisseleri, uydu hizmetlerine ve yörünge pozisyonlarına ilişkin frekans tahsis,
koordinasyon ve tescilleri, uydu hizmetlerine ilişkin her türlü sözleşmeleri ve
kredi anlaşmaları ile hak, alacak ve borçları, leh ve aleyhe açılmış
ve açılacak olan davalar ve icra takipleri, Intelsat, Eutelsat, ICO ve Inmarsat
şirketlerindeki tüm hisseleri bütün hak, borç, alacak ve yetkileri ile birlikte
faaliyete geçmesini müteakip iki ay içerisinde Türksat A.Ş.'ye yapılacak
protokoller ile devredileceği öngörülmüştür. Bu kapsamdaki Telekom borç ve
alacakları da Türksat A.Ş.'ne devredilmiştir. Dava konusu sözcüklerin yer aldığı kuralla alacak ve borç
ilişkisinin taraflarından biri yasa ile değiştirmiştir. Daha
önce Telekom'a ait uydu hizmetlerine ilişkin her türlü yetkinin, alacak ve borçların,
leh ya da aleyhe açılmış ve açılacak olan dava ve icra takiplerinin, 5189
sayılı Yasa ile birlikte yeni kurulan ve yine bir kamu tüzelkişiliği olan
Türksat A.Ş.'ne devri sağlanmıştır. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin temel ilkelerinden
biri hukuksal güvenliktir. Devlet, bireylerin hukuka olan inançlarını ve
güvenlerini korumakla yükümlüdür. Hukuksal güven, Anayasa'da öngörülen temel
hak ve özgürlüklerin kullanılmasının ve insan haklarının yaşama egemen
kılınmasının da ön koşuludur. Öte yandan Anayasa'nın 48. maddesinde herkesin dilediği alanda
sözleşme ve çalışma özgürlüğüne sahip olduğu belirtilmektedir. Ek 33. Madde de belirtilen devir işlemiyle, yasal düzenleme sonucu
yeniden kurulan hukuksal ilişkinin gereği olarak önceki sözleşmenin
taraflarından biri değiştirilmekle birlikte geçerliliği, içeriği ve
sonlandırılması gibi konularda kişilerin hak ve yükümlülüklerini etkileyecek
herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Bu nedenle dava konusu sözcükler Anayasa'nın 2. ve 48. maddelerine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. D- Yasanın 6. Maddesiyle 406 sayılı Kanuna eklenen Geçici Madde
8'in birinci ve üçüncü fıkrasının incelenmesi 2.6.1934 günlü, 2489 sayılı Kefalet Kanunu'nun 1. maddesine göre
Kefalet Sandıkları tüzel kişiliğe sahip olup, bu sandıkların aidatı, para,
menkul kıymetler ve ayniyat alıp veren veya elinde tutan memur ve çalışanların
maaşından kesilir. Başka bir anlatımla sandık mensupları, kefalete tabi
mesleklerde çalışanları ifade etmektedir. Aynı Kanunun 4. maddesi uyarınca, bu
mesleklerde çalışanların olası zimmetlerinin kesinleşmesinin ardından Kurum'un
uğradığı zararın karşılanması, kefalet sandıklarının kuruluş amacını
oluşturmaktadır. PTT Memurları Müteselsil Kefalet Sandığı, 13.07.1953 tarih ve 6145
sayılı PTT Teşkilat Kanununun 17. maddesiyle kurulmuştur. 5189 sayılı Yasa'nın
yürürlüğe girmesine kadar sandıktan ayrılanlara ödenecek paranın, tüm borçlar
düşüldükten sonra ilk yarısı faizsiz olarak defaten, diğer yarısı ise üçüncü
senenin sonunda, üç sene içinde sermayeye işleyen ortalama faiz hesaplanarak
ödenmiş, ancak maaş ve ücretlerden kesilen miktarın işletilmesiyle elde edilen
gelirlerin tamamının geri ödenmesi söz konusu olmamıştır. 1- Birinci Fıkra'nın incelenmesi Dava dilekçesinde Geçici Madde 8'in 1. fıkrasıyla, PTT Genel
Müdürlüğü Yönetim Kuruluna, sandığın işletilmesi, tasfiyesi ve bu konuda
gerekli düzenleme yapma yetkisi verilerek Anayasa'nın 2., 6., 7. 8. ve 11.
maddelerine aykırı biçimde asli düzenleme yetkisinin devredildiği ileri
sürülmektedir. Geçici Madde 8'in iptali istenen 1. fıkrasında, PTT Personeli
Müteselsil Kefalet Sandığının işletilmesine, tasfiyesine ve bu konuda gerekli
düzenlemeleri yapmaya PTT Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu yetkili kılınmış, böylece
kefalet sandığı tasfiye amaçlı olarak Kefalet Kanununa tabi olmaktan
çıkarılmıştır. Anayasa'nın 7. maddesinde, “Yasama yetkisi Türk Milleti adına
Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir. Buna
göre yasa koyucunun, temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye
yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı yönetimin düzenlemesine
bırakmaması gerekir. Yönetim Kurulu'nun tasfiye işlemini nasıl sonuçlandıracağı
maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında belirtildiğinden, PTT Genel Müdürlüğü
Yönetim Kurulu'na verilen düzenleme yetkisinin yasama yetkisinin devri
niteliğinde olmadığı açıktır. Bu nedenle 5189 sayılı Yasa'nın 6. maddesiyle 406 sayılı Yasa'ya
eklenen Geçici Madde 8'in birinci fıkrası, Anayasa'nın yasama yetkisinin
devredilmezliğini öngören 7. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi
gerekir. Kuralın, Anayasa'nın 6., 8. ve 11. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. 2- Üçüncü Fıkra'nın incelenmesi Dava dilekçesinde PTT Personeli Müteselsil Kefalet Sandığının,
02.06.1934 günlü ve 2489 sayılı Kefalet Kanununda belirtilen hükümlere tabi
olduğu, bu yasanın Muvakkat 1. maddesinin mensuplar için kazanılmış hak
doğurduğu, dava konusu düzenlemenin, adeta bir müsadere hükmü içerdiği ileri
sürülerek, Anayasa'nın 2., 6., 7., 8., 11., 35. ve 90. maddeleri ile İHAS'nin
1. numaralı Protokolü'nün 1. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İptali istenen üçüncü fıkrada “ Sandığın bu ödemeden sonra kalan
toplam nakit mevcudundan ihtilaflı borçları için gerekli meblağ ayrıldıktan
sonra kalan tutarın %70'i nemalandırılmak suretiyle PTT Genel Müdürlüğünün
taşıt, otomasyon ve modernizasyon hizmetlerine ilişkin harcamalar ile Yönetim
Kurulunca belirlenecek usul ve esaslara göre eleman temininde güçlük çekilen
yerlerde çalışan personele (3000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile
çarpımı sonucu bulunacak tutarı geçmeyecek şekilde ek ödeme yapılmak üzere
ayrılır. Geriye kalan %30'u ise bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi izleyen
bir ay içinde Genel Bütçeye gelir kaydedilmek üzere Maliye Bakanlığı Merkez
Saymanlık Müdürlüğüne aktarılır ” denilmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan
haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve
işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bu bağlamda kazanılmış
hakları güvence altına alan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan,
hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün
kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde
Anayasa'nın ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu
bilincinde olan devlettir. Dava konusu düzenlemeden önce yürürlükte bulunan 2489 sayılı
Kanunun Muvakkat 1. maddesinde sandığın borçlarının ödenmesinin ardından kalan
miktarın tamamının, hiçbir kesintiye tabi tutulmaksızın bu yasanın dışında
kalan daire ve kurumların memur ve çalışanlarının son bilânço tarihinde
alacaklı bulundukları miktarlara göre tevzi edilmesi öngörülmüştür. Bu maddenin
amacı, 2489 sayılı Yasa'nın 14. maddesi uyarınca ilga edilen 1113 sayılı Yasa
kapsamındaki Sandıkların tasfiyesidir. Söz konusu düzenleme 2489 sayılı
Yasa'nın yürürlüğe girdiği 1934 tarihinden önceki sandıkların tasfiyesine
ilişkin olduğundan, 5189 sayılı Yasa'nın 6. maddesiyle tasfiye edilen sandık
mensupları bakımından bir kazanılmış hak yaratmamaktadır. Öte yandan Anayasa'nın 35. maddesine göre, herkes mülkiyet hakkına
sahiptir. Bu hak ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilir. Geçici 8. Madde'de belirtilen Sandık'ın kuruluşundaki asıl amacın,
gelirini oluşturan mensuplardan yapılan kesinti ve bunların nemalandırılması
yoluyla, mensuba yardım veya tasarruf nitelikli sosyal güvence sağlamak değil,
PTT Genel Müdürlüğünün, zimmet nedeniyle uğrayacağı maddi kayıplarının, bu
sandıktan aktarılacak paralarla karşılanması olduğu anlaşılmaktadır. Sandık'ın, 5189 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği tarihe kadar
2489 sayılı Yasa'ya tabi olması nedeniyle, bu Yasa'nın 1. maddesi uyarınca
tüzel kişi olduğu açıktır. Yasa uyarınca mensupların maaş ve ücretlerinden
kesilen tutarların, Sandık tüzel kişiliğine geçmesiyle, bu kesintiler üzerinde
mensubun mülkiyet hakkı sona ermektedir. Sandık mensuplarından yapılan kesintiler üzerinde mensupların
mülkiyet hakkından söz edilemeyeceğine göre bunun kazanılmış hak olarak
nitelendirilmesi de mümkün değildir. 5189 sayılı Yasa ile 406 sayılı Yasa'ya eklenen Geçici Madde 8 ile
PTT Personeli Müteselsil Kefalet Sandığına tabi olarak aidat ödemiş
bulunanlara, sandığın tasfiyesi üzerine ödedikleri aidatları belirli koşullarda
geri alabilmeleri olanağı sağlanarak, yeni bir mülkiyet ilişkisi
yaratılmaktadır. Yeni mülkiyet ilişkisi yasayla kurulduğundan, yasal
düzenlemenin öngördüğü ölçüde ve koşullarda geçerli olması doğaldır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. ve 35. maddelerine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralın Anayasa'nın 6., 8., 11.
ve 90. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. E- 12. maddenin (d) bendinin incelenmesi Dava dilekçesinde limanların stratejik alanlardan olduğu, ulusal
güvenlik ve savunma bakımından önem arz ettiği, benzer düzenlemenin daha önce
Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği, bu nedenle Kural'ın Anayasa'nın
Başlangıç kısmına, 2., 5., 11. ve 153. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmektedir. 5189 sayılı Yasa'nın 12. maddesinin iptali istenen (d) bendiyle “ 24.11.1994
tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı
Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 37
nci maddesinin (a) bendinde yer alan ‘ve Limanların, mülkiyetin devri dışındaki
yöntemlerle özelleştirilmelerinden Türk uyruklu gerçek ve tüzel kişiler
yararlanabilir' ibaresi ile aynı bendin ‘Bu haktan yararlanabilecek şirketin
Türk Ticaret Siciline tescil edilmiş olması, yabancı sermaye payının % 49'u
geçmemesi, idare ve temsil etmeye yetkili olanların ekseriyetinin Türk
vatandaşı olması ve şirket anasözleşmesine göre oy ekseriyetinin Türk
vatandaşlarında bulunması zorunludur' biçimindeki son cümlesi ”
yürürlükten kaldırılmıştır. Yasanın genel gerekçesinde özelleştirilmelerde, yabancıların %
49'un üzerinde pay sahibi olması imkânı getirilerek, diğer maddelerle uyum
sağlandığı belirtilmiştir. Dava konusu Kural ile genel olarak limanların özelleştirilmesinde
yabancılar yönünden mevcut bazı sınırlamalar kaldırılmakta, bunların limanların
mülkiyetin devri dışındaki yöntemlerle özelleştirilmesinden yararlanabilmeleri
sağlanmaktadır. Çıkarılan son cümle ile de, özelleştirmeden yararlanacak olan
tarafın tüzel kişi olması durumunda yabancılar yönünden getirilen bazı
sınırlamalar kaldırılmaktadır. Limanların özelleştirilmesi yasa gereği mülkiyetin devri
dışındaki yöntemlerle gerçekleştirilebileceğinden, yabancıların
özelleştirme yoluyla limanların taşınmaz mülkiyetine sahip olmaları
olanaksızdır. Getirilen düzenlemeyle limanların yoğun emek ve sermaye gerektiren
yatırımlar oldukları dikkate alınarak, bunların uluslararası rekabete uygun ve
ülkeye ekonomik yönden katkı sağlayacak duruma getirilebilmeleri için gerekli
yatırımların devletin bütçesinden karşılanması yerine özelleştirme yoluyla
sağlanmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, çeşitli yasalarda özelleştirmeye konu oluşturacak
ekonomik değerlerin, ulusal güvenlik ve stratejik bakımdan önemi ve rekabetin
korunması da gözetilerek bazı kurallara yer verilmiştir. 4046 sayılı Yasa'nın
2. maddesinde özelleştirme uygulamalarında esas alınacak ilkeler arasında,
özelleştirme uygulamalarında oluşabilecek tekelci bir yapının olumsuz
etkilerinin önlenmesine, stratejik konularda devletin sahip olacağı imtiyazlı
hisse oluşturulmasına, özelleştirme işlemlerinin değer saptaması da dâhil
aleniyet içinde yürütülmesine, millî güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği
durumlarda kamu kurum ve kuruluşlarına devir yapılabilmesine olanak sağlanmış,
3. ve 4. maddelerinde, Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Özelleştirme İdaresi
Başkanlığı'nın kuruluş, görev ve yetkileri kapsamlı biçimde düzenlenmiş; 13.
maddesinin (a) bendinde, Kurul, özelleştirme programına alınan kuruluşlarla
ilgili olarak stratejik sayılabilecek konu ve kuruluşları tespit etmeye; (b)
bendinde de, tekelleşmenin önlenmesi de dahil, ekonomi ve güvenlik ile ilgili
olarak millî yararın korunması amacıyla, (a) bendi gereğince tespit edilecek
stratejik kuruluşlardaki kamu payının, % 50'nin altına düşmesi durumunda bu
kuruluşların yetkili kurullarında alınacak kararlarda söz ve onay hakkı verecek
imtiyazlı hisselerin miktarını ve bu paylara dayanarak Devletin sahip olacağı
imtiyazlı hakları belirlemeye, imtiyazlı hisselerin miktarını ve bunlarla
ilgili imtiyazlı hakları değiştirmeye, stratejik konu ve kuruluş olarak tespit
edilenleri bu kapsamdan çıkarmaya yetkili kılınmış, ayrıca maddede sayılan
stratejik kuruluşların özelleştirilmesinde kamu payının % 51'in altına inmesi
durumunda imtiyazlı hisse oluşturulması zorunluluğu getirilmiş, 14. maddesinde
gayrimenkul satışı ve devrini öngören özelleştirmelerden yabancıların
yararlanması karşılıklılık koşuluna bağlanmıştır. Ayrıca, 19.08.1993 sayılı ­Denizcilik Müsteşarlığının Kuruluş ve
Görevleri Hakkında KHK, 2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu, 815
tarihli Kabotaj Kanunu, 3621 sayılı Kıyı Kanunu, 618 sayılı Limanlar Kanunu,
hükümleriyle sağlanan güvencelerin de geçerliliklerini korudukları açıktır. Belirtilen yasal güvencelerle birlikte değerlendirildiğinde, dava
konusu Kural'ın Anayasa'nın 2. ve 5. maddelerine aykırı olmadığı sonucuna
varılmıştır. Dava konusu kuralla, Anayasa Mahkemesi tarafından daha önce iptal
edilen konuya ilişkin kurallar arasında özdeşlik saptanamadığından Anayasa'nın
153. maddesine de aykırılık görülmemiştir. Anayasa'nın anılan maddelerine aykırılığı saptanamayan Kural,
dolayısıyla 11. maddesine de aykırı değildir. Açıklanan nedenlerle iptal isteminin reddi gerekir. Şevket APALAK ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe
katılmamışlardır. V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 16.6.2004 günlü, 5189 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun'un; A- 1- 2. maddesiyle 4.2.1924 günlü, 406 sayılı
Telgraf ve Telefon Kanunu'nun Ek 17. maddesinin, birinci fıkrasının ilk
tümcesinde yer alan “devamı süresince tekel mahiyetinin yaratabileceği
sakıncalar da dahil” ibaresi ile üçüncü fıkrasının madde metninden
çıkarılmasına, 2- 5. maddesiyle 406 sayılı Yasa'ya eklenen Ek Madde 33'ün dördüncü
fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “… ve aleyhe…” sözcüklerine, 3- 6. maddesiyle 406 sayılı Yasa'ya eklenen Geçici Madde 8'in birinci
ve üçüncü fıkralarına, 4- 12. maddesinin (d) bendiyle 4046 sayılı Yasa'nın 37. maddesinin (a)
bendinde yer alan “ve Limanların, mülkiyetin devri dışındaki yöntemlerle
özelleştirilmelerinden Türk uyruklu gerçek ve tüzel kişiler yararlanabilir”
ibaresi ile aynı bendin son tümcesinin yürürlükten kaldırılmasına, yönelik iptal istemleri, 23.12.2005 günlü, E. 2004/68, K. 2005/104
sayılı kararla reddedildiğinden, bu kurallara ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI
İSTEMİNİN REDDİNE, B- 4. maddesiyle değiştirilen 406 sayılı Yasa'nın Ek 29.
maddesinin ikinci fıkrasının ilk tümcesi hakkında 23.12.2005 günlü, E. 2004/68,
K. 2005/104 sayılı kararla karar verilmesine yer olmadığına karar
verildiğinden, bu tümceye ilişkin KONUSU KALMAYAN YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI
İSTEMİ HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA 23.12.2005 gününde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. VI- SONUÇ 16.6.2004 günlü, 5189 sayılı “Çeşitli Kanunlarda Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun”un; 1- 2. maddesiyle 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon
Kanunu'nun ek 17. maddesinin, birinci fıkrasının ilk tümcesinde yer alan
“devamı süresince tekel mahiyetinin yaratabileceği sakıncalar da dahil” ibaresi
ile üçüncü fıkrasının, madde metninden çıkarılmasının Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Şevket APALAK ile Osman Alifeyyaz
PAKSÜT'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2- 4. maddesiyle değiştirilen 406 sayılı Yasa'nın ek 29.
maddesinin ikinci fıkrasının ilk tümcesi ile atıfta bulunulan 24.11.1994 günlü,
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 22. maddesi,
3.7.2005 günlü, 5398 sayılı Yasa'nın 8. maddesiyle değiştirildiğinden, bu tümceye
ilişkin KONUSU KALMAYAN İSTEM HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
OYBİRLİĞİYLE, 3- 5. maddesiyle 406 sayılı Yasa'ya eklenen Ek Madde 33'ün
dördüncü fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “... ve aleyhe...”
sözcüklerinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE, 4- 6. maddesiyle 406 sayılı Yasa'ya eklenen Geçici Madde 8'in
birinci ve üçüncü fıkralarının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin
REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 5- 12. maddesinin (d) bendiyle 4046 sayılı Yasa'nın 37. maddesinin
(a) bendinde yer alan “ve Limanların, mülkiyetin devri dışındaki yöntemlerle
özelleştirilmelerinden Türk uyruklu gerçek ve tüzel kişiler yararlanabilir”
ibaresi ile aynı bendin son tümcesinin, yürürlükten kaldırılmasının Anayasa'ya
aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Şevket APALAK ile Osman Alifeyyaz
PAKSÜT'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 23.12.2005 gününde karar verildi. Başkan Tülay
  TUĞCU Başkanvekili Haşim
  KILIÇ Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket
  APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT AZLIK
OYU Karara ilişkin karşı görüşüm aşağıda belirtilen başlıklarda toplanmaktadır: 1- A- Anayasa'nın 167. maddesi uyarınca, Devlet tekelleşmeyi ve
kartelleşmeyi önleyeceğine göre; anayasal bu üst ilkenin yansıdığı anlatımın
ilgili yasa metninden çıkarılmasına ilişkin kuralın Anayasa ile bağdaşması
olanaksızdır. Anayasa'da anlamını bulan bir yasa kuralı anayasal ilke yaşadığı
sürece yasal konumunu sürdürmelidir. Gerek tekelleşmenin zayıflayacağı
olasılığı ve gerekse herhangi bir olasılık anayasal öngörülerin kaldırılmasına
gerekçe olmamalıdır. Hukuk devleti, belirginliğin; anayasal uygunluk, anayasal
ilkelerin yinelenmesinde gerekliliğin kaçınılmaz nedenleridir. Bu bakımdan
tekelleşmenin yaratacağı sakıncalarla ilgili hükmü çıkaran kuralda Anayasa'nın
2. ve 167. maddelerine uyarlılık bulunmamaktadır. B- Karşılıklılık ilkesi, Anayasa'nın Başlangıç bölümünde vurgulanan, dünya
uluslarıyla eşit haklara sahip olma yaklaşımının bir sonucudur. Bu yaklaşım
Anayasa'nın 2., 5. ve 131. maddelerinde anlam ve etkinlik bulur. Anayasa
hükümlerini bağlayıcılığı ile ilgili 11. madde de bu kuralların işlevini
belirler. Bu açıklama doğrultusunda, karşılıklılık ilkesinin kaldırılmasına
ilişkin kural Anayasa'nın sözü edilen öngörülerine aykırıdır. 2- Anayasa'nın 43. maddesinde, kıyıların Devletin hüküm ve
tasarrufu altında olduğu öngörülmektedir. Aynı maddede, kıyıları çevreleyen
sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararının gözetileceği;
kişilerin bu yerlerden yararlanma olanaklarının yasada düzenleneceği
vurgulanmıştır. “Kamu yararı” ve “kişilerin yararlanması” ile, “Devletin hüküm
ve tasarrufu” kavramları birlikte yorumlandığında; “kamu yararı” ve “kişi”
anlatımlarının yabancılık öğesi dışında bir nitelik taşıdığını, ayrıksı bir
durumda “yabancı” yeğlemesinin etkin ve belirleyici bir görünüm kazanmayacağını
gösterir. Kıyıların, ülkenin kara başlangıçlarında sınır özelliğinde
olması, güvenlik ve önem sıralamasında birincil nitelik içermesi, bu gerekliliğe
etken olan diğer nedenlerdir. Bu nitelik ve özelliklerin, Anayasa'nın 43.
maddesinde yer alan yaklaşım ve yukarda sözü edilen başlangıç ilkesi
doğrultusunda, 2. ve 5. maddelerinde de anlam bulduğu söylenmelidir. Belirtilen
nedenle, önceki kuralları kaldıran hükümde Anayasa'ya uygunluk bulunmamaktadır. Yukarıda belirtilen açıklamalar karşısında, dava konusu, 5189
sayılı Yasa'nın 2. maddesinin 1 nolu ve 12/d maddesinin 2 nolu başlıktaki
gerekçelerle iptali gerekeceği oyuyla karara karşıyım. Üye Şevket
  APALAK KARŞIOY
YAZISI I- 16.6.2004 günlü, 5189 sayılı “Çeşitli Kanunlarda Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun”un 2. maddesiyle, 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf
ve Telefon Kanunu'nun ek 17. maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesinde yer
alan “devamı süresince tekel mahiyetinin yaratacağı sakıncalar da dahil”
ibaresi ile üçüncü fıkrasının madde metninden çıkarılmasının Anayasa'ya aykırı
olmadığı yolundaki muhterem çoğunluğun kararına aşağıdaki nedenlerle
katılmıyorum: a) “devamı süresince tekel mahiyetinin yaratacağı sakıncalar da
dahil” ibaresi yönünden: Kararda, bu ibarenin çıkarılma amacının, Telekom'un tekel
mahiyetinin sona ermesi ve olası haksız rekabet durumunda yasal önlemlerin
öngörülmüş olması nedeniyle bu ibareye artık gereksinim duyulmaması olduğunun
yasama belgelerinden anlaşıldığı belirtilmektedir. Ancak, kararda da
vurgulandığı üzere, Anayasa'nın 167. maddesine göre Devlet, piyasalarda fiili
veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önlemek zorundadır. Bu
nedenle, yasal olarak Telekom'un tekel mahiyetinin sona ermesi, özellikle
yabancı kontrolünde fiili tekellerin ortaya çıkmasının doğurabileceği büyük
sakıncaları ortadan kaldırmaya yetmemektedir. Bunu önleyecek birtakım önlemler
çeşitli yasalara ve yasa kuralları arasına serpiştirilmiş bulunsa da, iptal
davasına konu olan, ibarenin yasa metninden çıkarılması yönündeki yasa kuralı,
tekelleşmeyi önleme temel amacını sulandırmakta, hukuki belirsizlik yaratmakta
ve kamu yararını gözetmemektedir. Dolayısıyla, bahse konu ibarenin yürürlükten
kaldırılmasında Anayasa'nın 2. ve 167. maddelerine uyarlık bulunmamaktadır. b)Üçüncü fıkranın madde metninden çıkartılması yönünden: Türk Telekom'un özelleştirilmesinde yabancı gerçek ve
tüzelkişilerin çoğunluk hisselerine sahip olmasını engelleyen ve tüm satış
işlemlerinde karşılıklılık ilkesini arayan üçüncü fıkrayı kaldıran yasa
kuralının, şirketin özelleştirilmesinde gerçek değerini bulması için yabancı
yatırımcıların da ihaleye katılması sağlanarak rekabetin oluşmasını amaçladığı,
madde gerekçesinde ifade edilmiştir. Ancak, özellikle karşılıklılık (mütekabiliyet) ilkesi bir yana
bırakılmakla, serbest ve eşit rekabet ortamı değil, Türk gerçek ve tüzelkişiler
aleyhine, yabancı girişimcilerin ise lehine ayrıcalık yaratılmış olmaktadır. Mütekabiliyet, devletlerarası ilişkilerin yüzyıllar içerisinde
gelişimiyle ortaya çıkmış; devletler ve uluslararasında çıkar ilişkilerini
dengeleyen, ülkemiz bakımından da kamu yararını gözetmede vazgeçilmez önem
taşıyan bir uluslararası hukuk ilkesidir. Anayasa'nın Başlangıç bölümünde, Türk
Cumhuriyeti'nin “dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip, şerefli bir
üyesi” olduğu vurgulanmıştır. Mülkiyet, girişim gibi temel haklar bakımından
yabancıların durumu da Anayasa'nın 16. maddesinde düzenlenmiştir. Bahse konu
madde, bu hakların yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla
sınırlanabileceğini belirtmiş; bunun aksini öngörmemiştir. Örneğin bir
yabancının, bir Türk ulusal şirketinin özelleştirilmesinde, telekomünikasyon
alanında uluslararası faaliyet gösteren bir Türk girişimciden daha avantajlı
bir konuma getirilmesine cevaz vermemiştir. Buna karşın, iptal davasına konu
olan yasa kuralının sonucu olarak, örneğin X, Y ülkelerinde telekomünikasyon
alanında yabancıların çoğunluk hisselerine sahip olmasına izin verilmez ve bu
nedenle Türk gerçek ve tüzelkişileri o alanda bir özelleştirmeye katılamazken,
aynı ülkelerden girişimciler Türk Telekom'un tamamına, karşılıklılık şartı
aranmaksızın, sahip olabileceklerdir. Bu nedenlerle, iptali istenen yasa
kuralının Anayasa'nın Başlangıç bölümü ile 2., 11. ve 16. maddelerine aykırı
olduğu kanısındayım. Öte yandan, dava dilekçesinde belirtilen nedenlerle, kuralın
Anayasa'nın 5. maddesine de aykırı olduğu görüşündeyim. II- 5189 sayılı Kanun'un 12. maddesinin (d) bendiyle 4046 sayılı
Kanun'un 37. maddesinin (a) bendinde yer alan “limanların, mülkiyetin devri
dışındaki yöntemlerle özelleştirilmelerinden Türk uyruklu gerçek ve
tüzelkişiler yararlanabilir” ibaresi ile aynı bendin son tümcesinin yürürlükten
kaldırılmasının Anayasa'ya aykırı olmadığına dair çoğunluk görüşüne de şu
nedenlerle katılmıyorum: Dava konusu kuralla, limanların özelleştirilmesinden yabancıların
yararlanması yolu açıldığı gibi, özelleştirmeden yararlanacak şirketin sermaye
payı, idare ve temsili ve oy ekseriyeti gibi hususlarda da tüm kısıtlamalar
kaldırılmaktadır. Muhterem çoğunluk, limanların özelleştirme yoluyla yabancılara
verilmesinde, 4046 sayılı Yasa'da ulusal güvenlik ve stratejik bakımdan ülke
çıkarlarının korunmasına yönelik olarak Özelleştirme Yüksek Kurulu'na verilen
yetkiler ile Denizcilik Müsteşarlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında KHK,
Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu, Kabotaj Kanunu, Kıyı Kanunu ve Limanlar
Kanunu hükümlerinin yeterli güvence sağlayacağı düşüncesiyle, Anayasa'ya
aykırılık görmemiştir. Bir yerin liman olabilmesi için öncelikle, deniz ve karanın
birleştiği bir noktada, yani “kıyı” olması lazımdır. Kıyılar ise, Anayasa'nın
43. maddesine göre, devletin hüküm ve tasarrufu altında olup, kıyılardan
yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir. Anayasa'da öngörülen bu dengeler
çerçevesinde, bir limanın özelleştirilerek bir Türk şirketine verilmesinde
Anayasa'ya aykırılık bulunmamaktadır. Buna karşılık yabancı gerçek ve tüzelkişilerin salt ekonomik çıkar
gözeterek, özelleştirme yolu ile alacakları limanları işletmelerinde, parasal
girdi olarak kamu yararı bulanacağı farz ve kabul edilse bile, çoğunluk
kararında belirtilen yasal güvencelere rağmen, bunun uzun vadede ülke
güvenliğine, kalkınmasına ve stratejik çıkarlarına ne katkı yapacağı
belirsizdir. Kaldı ki bu yasalarda da değişiklikler vuku bulması halinde,
güvenceler de ortadan kalkacaktır. Anayasamız, limanların ancak zamanın ve uygulamanın sakıncalarının
ortaya çıkarabileceği şekilde özelleştirilerek yabancılara bırakılmasına açık
değildir. Bu nedenle, dava konusu kuralın, Anayasa'nın 2., 5. ve 43.
maddelerine aykırılık taşıdığı ve iptali gerektiğini düşünüyorum. Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT