ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2003/12 Karar Sayısı : 2004/69 Karar Günü : 16.6.2004 Resmi Gazete tarih/sayı: 23.10.2004/25622 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR : Kartal 3. Sulh Ceza Mahkemesi Esas:2003/12 Ankara 12. Sulh Ceza Mahkemesi Esas:2004/40 İTİRAZIN KONUSU : 13.12.1968 günlü, 1072
sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet ve Makineleri Hakkında
Kanun'un 2. maddesinin üçüncü fıkrasının, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine
aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Sanık tarafından çalıştırılan internet kafede langırt denilen oyun
masası bulunduğunun tespit edilmesi üzerine 1072 sayılı Kanuna muhalefet
suçundan açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırılığı
savının ciddi olduğu kanısına varan Mahkeme iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 13.12.1968 günlü 1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzerleri
Oyun Alet ve Makinaları Hakkında Kanunun itiraz konusu üçüncü fıkrayı da içeren
2. maddesi şöyledir: “MADDE 2- Bu kanuna aykırı hareket edenler
bir yıldan aşağı olmamak üzere hapis ve 1.000 liradan 5.000 liraya kadar ağır
para cezasına mahkûm edilirler. Tekerrürü halinde cezalar bir misli artırılır. Ele geçirilen alet, makina ve bunların çalıştırılmasına yarayan tesisat
ve paralar zapt ve müsadere edilir. Bu gibi oyun oynanan yerler bir daha
açılmamak üzere kapatılır. Bu suçlardan mahkûm olanların cezaları tecil edilmez.” B- İlgili Yasa Kuralları 1- 1072 sayılı Kanun'un 1. maddesinin yasakları içeren birinci
fıkrası şöyledir: “Türk Ceza Kanununun 567. maddesinin kapsamı dışında kalsa bile
umuma mahsus veya umuma açık yerlerde her ne ad altında olursa olsun kazanç
kasdı ile oynanmasa dahi, rulet, tilt, langırt ve benzeri baht veya maharet
isteyen otomatik, yan otomatik, el veya ayakla kullanılan oyun alet ve
makineleri ile benzerlerini bulundurmak veya yurda sokmak yahut imal etmek
yasaktır.” 2- 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 6. maddesi ise
şöyledir: “MADDE 6 - (Değişik: 1712 - 3.5.1973) (Değişik 1. ve 2. Fıkra:
3506 - 7.12.1988) Adliye mahkemelerince para cezasından başka bir ceza ile
mahkûm olmayan kimse, işlediği bir suçtan dolayı ağır veya hafif para veya bir
yıla kadar (bir yıl dahil) ağır hapis veya iki yıla kadar (iki yıl dahil) hapis
veya hafif hapis cezalarından biriyle mahkûm olur ve geçmişteki hali ve suç
işleme hususunda eğilimine göre cezanın ertelenmesi ileride suç işlemekten
çekinmesine sebep olacağı hakkında mahkemece kanaat edinilirse, bu cezanın
ertelenmesine hükmolunabilir. Bu halde ertelemenin sebebi hükümde yazılır. Suç tarihinde 18 yaşını doldurmamış olanlar ile 65 yaşını ikmal
etmiş bulunanların mahkûm oldukları ağır hapis cezası iki yıldan, hapis veya
hafif hapis cezası üç yıldan fazla olmadığı hallerde de yukarıdaki fıkra
hükümleri uygulanabilir. Bazı suçlara ilişkin cezalar ile askerî suçlar ve disiplin
suçlarına ilişkin cezaların ertelenemeyeceğine dair özel kanun hükümleri
saklıdır.” B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2. ve 10.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ,
Samia AKBULUT, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Aysel PEKİNER,
Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Enis TUNGA ve Mehmet ERTEN'in
katılımlarıyla 19.2.2003 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar
verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu kural, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Birleştirme Kararı 13.12.1968 günlü, 1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun
Alet ve Makineleri Hakkında Kanun'un 2. maddesinin üçüncü fıkrasının
iptali istemiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin Esas: 2004/40 sayılı
davanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle Esas: 2003/12 sayılı dava ile
BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esas incelemenin 2003/12 esas sayılı
dosya üzerinden yürütülmesine, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Başvuru kararında, 16.7.1965 günlü, 647 sayılı Cezaların İnfazı
Hakkında Kanunun 6. maddesi ile işlediği bir suçtan dolayı ağır veya hafif para
veya bir yıla kadar ağır hapis veya iki yıla kadar hapis veya hafif hapis
cezalarından biriyle mahkum olan kimsenin bu cezasının maddedeki diğer
koşulların da bulunması halinde ertelenebileceği, Yasada suçlar bakımından
herhangi bir ayırım gözetilmediği, ancak sonradan yürürlüğe giren 1072 sayılı
Yasada yer alan suçlar için cezaların ertelenmesi olanağının kaldırıldığı,
cezanın niteliği ve süresi erteleme kapsamında kalsa bile, 1072 sayılı Yasaya
aykırı davrananların cezalarının ertelenemeyeceği, Yasada düzenlenen suçlar ve
sanıklar bakımından ayrıcalık yapıldığının açık olduğu, bu ayrıcalığı
gerektiren, adil, hakkaniyete uygun objektif bir hukuksal neden bulunmadığı,
Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin, yasaların adil,
objektif, eşit koşullardaki kişilere aynı kuralların uygulanmasını
gerektirdiği, açıklanan sebeplerle itiraz konusu yasa hükmünün hukuk devleti
ilkesine aykırı olduğu, aynı gerekçenin Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik
ilkesi için de geçerli bulunduğu belirtilerek iptal edilmesi gerektiği ileri
sürülmüştür. 1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet ve
Makinaları Hakkında Kanun'un 2. maddesinde, bu Yasaya aykırı hareket edenler
için cezalar öngörülmekte, itiraz konusu üçüncü fıkrasında da, bu suçlardan
mahkum olanların cezalarının tecil edilemeyeceği belirtilmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında
sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir
hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, kişilere hukuk güvenliği
sağlayan, Anayasa'ya aykırı tutum ve durumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet
organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı
sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun bozamayacağı
temel hukuk ilkeleri bulunduğunun bilincinde olan devlettir. Hangi eylemlerin suç sayılacağı ve bu eylemleri işleyenlere ne tür
ve miktarda ceza verileceği yasakoyucunun belirleyeceği bir alandır. İnfaz
hukukunun maddi ceza hukukunu tamamlayan ve onun ayrılmaz parçası olduğu
gözetildiğinde, hangi cezalara erteleme olanağının sağlanacağı veya sağlanmayacağı
konusunun yasakoyucunun takdir yetkisi içinde olduğunun kabulü gerekir. 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 6. maddesinde para
cezasından başka bir cezaya çarptırılmamış olan kişilerin, maddede belirtilen
sınırlar içinde kalmak koşuluyla bu cezalarının ertelenebileceği hükme
bağlanmakta ve erteleme, mahkum olan kişinin ilerde suç işlemekten çekineceği
yolunda kanaat vermesi koşuluna bağlı olarak, hâkimin takdirine
bırakılmaktadır. Buna göre erteleme, mahkûm için bir hak değil, ancak pişmanlık
duyguları ile bir daha suç işlemeyeceği kanaatini uyandıracak tutum ve
davranışı ile hâkimden, cezasının ertelenmesini isteme olanağıdır. Ertelemenin
hükümlü için yasal bir hak olmayıp, bir lütuf ve atıfet, toplum bakımından da
yararlı bir uygulama olduğu kabul edilmektedir. Ancak, suçun ağırlığı
genellikle toplumdaki olumsuz sonuçları ile yarattığı endişe ve huzursuzlukla
orantılı bulunduğuna göre, suçu, cezayı ve ertelemeyi takdir ve tayin etmek
yasama meclisinin yetkisindedir. Toplumda değişen koşulların gereği suçun,
sınırlarının genişletilmesi ve cezalarının artırılıp erteleme dışı bırakılması
da doğaldır. Bu nedenle, cezası erteleme dışı bırakılan suçlarla diğerlerinin
doğurduğu sonuçların aynı olduğu kabul edilemeyeceği gibi, onlara verilen cezalarla
korunmak istenen hukuki yararın da farklı olduğu açıktır. Bu durumda, getirilen
kuralın adil olmadığı ileri sürülemeyeceğinden hukuk devleti ilkesine de
aykırılığı, söz konusu değildir. Anayasa'nın 10. maddesinde, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet,
siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya
sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün
işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek
zorundadırlar.” denilmektedir. Bu yasak, birbirinin aynı durumunda
olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların
yaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme,
eşitliğe aykırılık oluşturur. Anayasa'nın amaçladığı eşitlik, mutlak ve eylemli
eşitlik değil hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal
durumlar ayrı kuralları bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik çiğnenmiş
olmaz. Başka bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar
arasında, değişik uygulamalar yapılamaz. Cezaların ertelenmesi ve kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların
para cezasına veya aynen iade ve tazmine ya da fail lehine başka türde
önlemlere dönüştürülmesi kurumu, çağdaş ceza hukukunun getirdiği insancıl
yaptırımlardan biridir. Bu kurumun uygulanma koşulları, sınırları ve kapsamı,
647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 4. ve 6. maddelerinde
belirlenmiştir. Yasakoyucu, suçlar için değişik cezalar öngörürken bu suçlara
verilecek cezalardan beklenen hukuksal yararı göz önünde bulundurmaktadır.
Çeşitli suçları işleyenler aynı hukuksal durumda bulunmadıklarından bunlara
aynı ceza verilemez. Bu bağlamda kimi suçlar için verilen cezaların da tecil
edilememesi veya para cezasına çevrilememesi bu cezalara çarptırılanların aynı
konumda bulunmamalarından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle itiraz konusu düzenleme
Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine de aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Cafer ŞAT ve Fazıl SAĞLAM bu görüşe katılmamışlardır. VI- SONUÇ 13.12.1968 günlü, 1072 sayılı “Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri
Oyun Alet ve Makinaları Hakkında Kanun”un 2. maddesinin üçüncü fıkrasının
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Cafer
ŞAT ile Fazıl SAĞLAM'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 16.6.2004 gününde karar
verildi. Başkan Mustafa
  BUMİN Başkanvekili Haşim
  KILIÇ Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ertuğrul
  ERSOY Üye Tülay
  TUĞCU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Cafer
  ŞAT Üye Fazıl
  SAĞLAM Üye A.
  Necmi ÖZLER KARŞIOY
YAZISI I. İtiraz konusu kural 1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri
Oyun Alet ve Makineleri Hakkında Kanun'un 2. maddesinde öngörülen cezanın
tecilini yasaklayan hükümle ilgilidir. Adı geçen Yasanın 1. maddesinde, “ ... umuma mahsus veya
umuma açık yerlerde her ne ad altında olursa olsun kazanç kasdiyle oynanmasa
dahi rulet, tilt, langırt ve benzeri baht ve talihe bağlı veya maharet istiyen,
otomatik, yarı otomatik el veya ayakla kullanılan oyun alet veya makinaları ile
benzerlerini bulundurmak veya çalıştırmak veya yurda sokmak yahut imal etmek ”
yasaklanmakta, bu yasanın uygulanmasında “ spor kulüpleri, gençlik
teşekkülleri ve dernekler ” umuma açık yer sayılmaktadır. Maddede tanımlanan
eylemin Türk Ceza Kanunu'nun 567. maddesi anlamında kumar oynatma amacıyla yapılmış
olması da şart değildir. Yasanın 2. maddesi ise yukarda yazılı yasağa aykırı hareket
edenlerin bir yıldan aşağı olmamak üzere hapis ve 1.000
liradan 5.000 liraya kadar ağır para cezasına mahkûm edilmesini, tekerrürü
halinde cezaların bir misli artırılmasını (m.2, f. 1), ele geçirilen alet,
makina ve bunların çalıştırılmasına yarayan tesisat ve paralar zapt ve müsadere
edilmesini, bu gibi oyun oynanan yerlerin bir daha açılmamak üzere
kapatılmasını (m.2, f. 2) öngörmektedir. Aynı maddenin itiraz konusu üçüncü
fıkrası ise, bu suçlardan mahkûm olanların cezalarının, tecil edilemeyeceğini
hükme bağlamaktadır. İtiraz yoluna başvuran mahkeme yalnızca bu kuralı
Anayasa'ya aykırı bulmaktadır. Çoğunluk kararında belirtildiği şekilde ertelemenin hükümlü için
yasal bir hak olmadığı, erteleme yapılamayacak olan suçları belirlemenin ilke
olarak yasakoyucunun takdir alanı içinde kaldığı doğrudur. Ancak, erteleme
kurumunun varlığı ceza hukuku sisteminde asıl olup, cezalandırmada suçlunun
ıslahı ve topluma kazandırılması ve cezanın şahsileştirilmesi amaçlarının
zorunlu bir parçasıdır. Bu nedenle de belli suçların erteleme dışı bırakılması,
istisnai nitelikte olup, erteleme olanağı bulunan suçlara oranla makul ve
ölçülü bir nedene dayanması, hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Aynı
nedenle Anayasa Mahkemesi'nin önceki kararlarında belli suçların erteleme dışı
bırakılmasını yasa koyucunun takdir alanı içinde görmesi, o davada denetlenen
kuralla sınırlı olup, anılan sorunun her bir kuralın somut içeriği, kapsamı ve
yer aldığı kurallar bütünü ve düzenlediği olgu göz önünde tutularak
değerlendirilmesi zorunludur. Bu açıdan bakıldığında, “ rulet, tilt, langırt ve benzeri baht
ve talihe bağlı veya maharet istiyen, otomatik, yarı otomatik el veya ayakla
kullanılan oyun alet veya makinaları ile benzerlerini bulundurmak veya
çalıştırmak veya yurda sokmak yahut imal etmek ” suçuna yukarda anılan
yaptırımların, erteleme olanağı tanınmaksızın bağlanması, yasanın çıktığı dönem
bakımından gençliğin korunması yönünden zorunlu görülmüş olabilir; ancak
günümüzde bu aletlerin gençler arasında aynı yoğun ilgiyi görmesi ve
dolayısıyla aynı sosyal sorunları yaratması olası değildir. Gelişen bilgisayar
teknolojinde çok daha cazip olanakların varlığı karşısında, itiraz konusu
kuralın bağlı olduğu suçun tanımında yer alan aletlerinin artık antika değeri
dışında toplumsal bir öneminin kalmadığı söylenebilir. Hukuk böyle bir
gelişmeye gözlerini kapayamaz. Çünkü her hukuk kuralı, düzenlediği nesnel yaşam
ilişkilerinin belli bir kesitini norm alanı olarak seçer ve metni aynı kalsa
bile bu alandaki gelişmelerle birlikte yeni içerik ve anlamlar kazanır. Bu
nedenle altmışlı yıllarda sosyal bir sorun oluşturması nedeniyle gençliği
koruma amacıyla konulmuş bulunan bir ceza düzenlemesi, o dönem açısından
anayasal bir sorun oluşturmasa bile, değişen koşullarda gerek hukuk devleti ve
gerekse sınırladığı temel hak ve özgürlükler bakımından ölçüsüz bir düzenleme
niteliği kazanabilir. Aksi takdirde örneğin altmışlı yıllarda Anayasa
Mahkemesi'nin anayasaya aykırı bulmadığı erkek ve kadının zinasına ilişkin
suçların, doksanlı yıllarda iptali mümkün olamazdı. Açıklanan çerçevede itiraz konusu kuralın bağlı olduğu ceza normu,
davada ihtilaf konusu olmasa bile erteleme yasağına ilişkin anayasal sorunun
değerlendirilmesinde göz önünde tutulması gerekir. Çünkü burada her iki kural
da anayasaya uygunluk denetimi bakımından birbirinden ayrılmaz bir bütünlük
içindedir. Erteleme yasağının anayasaya uygun olup olmadığı, ancak bu yasağın
bağlı olduğu ceza normu ile somut bir değerlendirilmeye konu olabilir. Bu
açıdan iki nokta önem kazanmaktadır. - Ceza normunun gönderme yaptığı Türk Ceza Kanunu'nun 567.
maddesinde umuma açık yerlerde kumar oynatma için bir aydan altı aya kadar
hapis cezası öngörülmektedir. Kumar oynatmaya altı aya kadar hafif hapis cezası
verilirken, kumar oynatmaksızın oyun ağırlıklı bir aletin “ bulundurulması,
çalıştırılması, yurda sokulması ya da yahut imal edilmesine” en az bir
yıl hapis cezasının öngörülmesi, bugünkü koşullarda başlıbaşına bir oransızlık
arzetmektedir. - Bu oransızlık kumar oynatma suçuna ilişkin cezanın
ertelenebilmesine karşılık itiraz konusu kurala esas teşkil eden cezanın
ertelenememesi yönünden daha büyük bir boyut kazanmaktadır. Ayrıca bilgisayarlarda ve bilgisayarların kullanıldığı umuma açık
yerlerde (İnternet-Kafelerde) oynanabilecek oyunların içerik ve kullanım
yönünden 1072 sayılı Yasa'nın yasakladıklarından çok daha cazip ve etkili
olması, 1072 sayılı Yasa'nın koruma iddiasında olduğu değeri, bugün büsbütün
anlamsız kılan bir gelişme olarak gözükmektedir. Buna bağlı olarak bilgisayarda
oyun kullanımı yönünden 1072 sayılı Yasa'nın öngördüğü yaptırımların söz konusu
olmaması, itiraz konusu kuraldaki ölçüsüzlüğü açıkça ortaya koyan bir başka
göstergedir. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki ölçülülük ilkesi, yalnızca temel
hak ve özgürlüklerin sınırlanmasında uyulması gereken bir ilke olmayıp, hukuk
devletini de somutlaştıran bir ilkedir. İtiraz konusu kural, açıklanan
özellikleriyle hukuk devleti ilkesine aykırı düşmektedir. II. Ancak itiraz konusu kural, temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılması açısından da anayasal sorun içermektedir. Anayasa'nın 38.
maddesinde öngörülen suç ve cezalara ilişkin esaslar, Anayasa'nın 19.
maddesinde güvence altına alınan “kişi özgürlüğü ve güvenliği”ni somutlaştıran
kurallardır. Ayrıca itiraz konusu kuralın bağlı olduğu suç tanımında yer alan
alanlarda özel girişim özgürlüğünün sınırlanmış olduğu da kuşkusuzdur. Bu
nedenle Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ölçülülük ve demokratik toplumun
gereklerine uygunluk ilkeleri itiraz konusu kural bakımından da geçerlidir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne koşut olarak
çoğu zaman her iki ilkeyi de bir arada kullanmakta ve meşru bir nedene dayansa
bile yasal sınırlamanın “demokratik bir toplumda zorunlu bir tedbir niteliği
taşımasını” aramaktadır. Bu ilkeler bizim Anayasamızda temel hak ve
özgürlüklere ilişkin genel bir koruma maddesi içinde yer aldığına göre,
AİHM'nin bu yaklaşımının, temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı tüm yasal
düzenlemelerde gözönünde tutulması, insan hakları kavramının evrensel
niteliğine de uygun düşer. İtiraz konusu kural, yukarda açıklanan koşullar
çerçevesinde demokratik bir toplumda zorunlu tedbirlerden sayılamaz. Bunun en
açık kanıtı da Avrupa ülkelerinde benzer katılıkta ve ağırlıkta bir yasağın
mevcut olmamasıdır. Bugünkü koşullar altında bunun Türkiye için farklı bir
biçimde değerlendirilmesini haklı kılacak inandırıcı bir neden de mevcut
değildir. Yukarda anılan özellikler ve hukuksal nedenler gözetilerek itiraz
konusu kuralın iptali gerekirken, anılan kuralı yasa koyucunun takdir alanı
içinde sayan çoğunluk kararına katılmıyoruz. Üye Cafer
  ŞAT Üye Fazıl
  SAĞLAM