ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 1997/60 Karar Sayısı : 1998/53 Karar Günü : 22.9.1998 R.G. Tarih-Sayı :29.07.1999-23770 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Çamaş Asliye Ceza
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 1.3.1926 günlü, 765
sayılı "Türk Ceza Kanunu"nun 475. maddesinin, Anayasa'nın 10., 17.,
41. ve 138. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Oniki yaşından aşağı bir sabiyi terk suçundan açılan kamu
davasında mahkeme, Türk Ceza Kanunu'nun 475. maddesinin Anayasa'nın 10., 17.,
41. ve 138. maddelerine aykırılığı savıyla iptali için doğrudan başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı İtiraz konusu Yasa kuralı şöyledir : "MADDE 475.- Yukarıdaki maddelerde gösterilen terk fiilleri
kendisinin veya karısının veya anasının veya evlât ve ahfadının veya kız
kardeşinin namusunu kurtarmak için doğumundan henüz beş gün geçmemiş gayrî
meşrû bir çocuk aleyhine işlenmiş olursa fail hakkında mezkûr maddelerde yazılı
cezalar altıda birden üçte bire kadar indirilir." B- İlgili Yasa Kuralı Türk Ceza Kanunu'nun ilgili görülen maddesi şöyledir : "MADDE 473- Her kim muhafazası kendisine
ait olan on iki yaşından aşağı bir sabiyi veya müptelâ olduğu akıl veya beden
sağlığından dolayı kendisini idare edemeyen bir kimseyi kasden kendi başına
terk eder ise üç aydan otuz aya kadar hapse mahkûm olur. Eğer bu terk fiilinden o kimsenin vücuduna veya sıhhatına büyük
bir zarar gelmiş veya aklı teşevvüşe uğramış ise failin cezası beş seneye ve
telef vukua gelmiş ise on seneye kadar ağır hapistir." C- Dayanılan Anayasa Kuralları İtiraz gerekçesinde dayanılan Anayasa kuralları şunlardır : 1- "MADDE 10 .- Herkes, dil, ırk, renk,
cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle
ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun
önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." 2- "MADDE 17.- Herkes, yaşama, maddî
ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin
vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi
tutulamaz. Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle
bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz. Mahkemelerce verilen ölüm cezalarının yerine getirilmesi hali ile
meşrû müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir
tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın
bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği
emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği
zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü
dışındadır." 3- "MADDE 41.- Aile, Türk toplumunun
temelidir. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların
korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulamasını sağlamak için gerekli
tedbirleri alır, teşkilatı kurar." 4- "MADDE 138.- Hâkimler, görevlerinde
bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine
göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin
kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge
gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı
yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya
herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak
zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle
değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Yekta Güngör
ÖZDEN, Güven DİNÇER, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN,
Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Lütfi F. TUNCEL ve Fulya
KANTARCIOĞLU'nun katılımlarıyla 23.9.1997 gününde yapılan ilk inceleme
toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,
sınırlama sorunun esas inceleme evresinde ele alınmasına OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, iptali
istenen Yasa kuralı ile dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ve
öteki yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı " Küçüğü veya kendini idare edemeyeni terketmek" suçu Türk Ceza
Kanunu'nun 473. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında; "Her kim muhafazası kendisine ait olan on iki yaşından aşağı
bir sabiyi veya müptela olduğu akıl veya beden hastalığından dolayı kendisini
idare edemeyen bir kimseyi kasten kendi başına terkeder ise üç aydan otuz aya
kadar hapse mahkûm olur" denilmektedir. Türk Ceza Yasası'nın, "Yukarıdaki maddelerde gösterilen terk
fiilleri kendisinin veya karısının veya anasının veya evlat ve ahfadının veya
kız kardeşinin namusunu kurtarmak için doğumundan henüz beş gün geçmemiş
gayrimeşru bir çocuk aleyhine işlenmiş olursa fail hakkında mezkûr maddelerde
yazılı cezalar altıda birden üçte bire kadar indirilir" kuralını içeren
itiraz konusu 475. maddesinde, terk suçu için özel indirim nedeni kabul
edilmiştir. Maddedeki gayrimeşru çocuk tanımı ile anlatılmak istenen yasa dışı
fiili birleşmelerden doğan çocuktur. İtiraz konusu kural nedeniyle, failin cezasından indirim
yapılabilmesi için, doğumundan henüz beş gün geçmemiş gayrimeşru çocuğun terk
edilmesi gerekir. Bu indirimin nedeni, gayrimeşru çocuğun anası ve yakın aile
bireyleri üzerinde yapacağı olumsuz etkinin gözönünde tutulması, bu bağlamda,
şeref ve namusu kurtarmak saikinin esas alınmasıdır. Cezai sorumluluk, fiili isteyerek işleyen kişinin ahlâki ve
manevî sorumluluğunun sonucudur. İrade serbestisini inkâr eden ve insanın
muhtelif kuvvet ve sebeplerin tesiri altında hareket ettiğini kabul edenlerin
görüşüne göre ise, cezai sorumluluk, toplum içinde yaşandığı için sosyal,
başka bir anlatımla yasal sorumluluktur. Kusurun, bunun sonucu olarak cezai
sorumluluğun varlığı için, kastın bulunması yeterli olup, faili harekete geçiren
saik ve gaye dikkate alınmaz. Bunlar, kural olarak cürmün oluşması için bir
unsur değildir. Böyle olmakla beraber kanun, saik veya gayeyi, bazen
istisnai olarak suçun unsuru saymış (TCK 429-430), bazen de bunları
ağırlaştırıcı (TCK 450/7, 8, 9 ve 471) veya hafifletici neden kabul etmiştir.
TCK.nun 472. maddesi, saik ve gayenin kanunî hafifletici sebep
sayıldığının bir örneğidir. Buna göre, çocuk düşürme veya düşürtme cürümünde
failin, suçu kendisinin veya akrabasının şeref ve namusunu kurtarmak için
işlemiş olması halinde, cezada indirim öngörülmektedir. B- İtiraz Konusu Kuralın Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu Mahkeme, Türk Ceza Kanunu'nun 475. maddesinin öncelikle
Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı bulunduğunu; doğan bir kişinin neseb
durumunun fail yönünden farklı cezaların uygulanmasını haklı gösteremeyeceğini;
gayrimeşrû bir ilişkinin sonucu olarak dünyaya gelmenin çocuğun elinde
olmadığını; ister meşrû ister gayrimeşrû bir ilişkinin sonucu olarak dünyaya
gelmiş olsun çocuğun maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına
sahip bulunduğunu; yaşama hakkı güvence altında olmayan bir kişinindiğer
haklarından söz edilemeyeceğini; kuralın ailenin korunmasına da aykırılık
oluşturduğunu, gayrimeşrû çocuğun da, tanıma ve babalığa hüküm yoluyla ailenin
bir bireyi haline gelme şansına sahip bulunduğunu; çocuğu terk suçundan ceza
indirimi gerektirenkuralın hakkaniyete uygun düşmediğini ve hakimlerin kanuna
ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekleri kuralı ile
bağdaşmadığını; indirimin faili suç işlemeye yöneltebileceğini, bu nedenlerle,
itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 10., 17., 41. ve 138. maddelerine
aykırılık oluşturduğunu ileri sürmüştür. 1- Anayasa'nın 10. ve 41. Maddeleri Yönünden İnceleme Başvuru kararında, itiraz konusu kuralın, çocuklar arasında
"meşru", "gayrimeşru" ayrımı yaparak eşitlik ilkesine
aykırılık oluşturduğu ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 10. maddesinde, "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî
inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde
eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun
önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar"; 41. maddesinde ise, "Aile, Türk toplumunun temelidir. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların
korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulamasını sağlamak için gerekli
tedbirleri alır, teşkilatı kurar" denilmektedir. Hukuksal durumları aynı olan kişiler arasında haklı bir nedene
dayanmayan ayrımları önlemeyi amaçlayan eşitlik ilkesi, eylemli değil, hukuksal
eşitliği öngörür. Çağdaş ceza hukukunda failin kişiliği daha fazla dikkate alınmaya
başlanmıştır. Diğer hukuk dallarında önemli olan fiil iken, ceza hukukunda
faildir. Eyleme uygun temel cezanın saptanmasında, ağırlaştırıcı ve hafifletici
sebeplerin belirlenmesinde, failin toplumdaki değerlere olan saygısı,
umursamazlığı, sonuç olarak saiki dikkate alınmaktadır. Kişi toplumun baskı ve
ağırlığını devamlı üzerinde hisseder. Bir eylemin suç sayılması da çoğu kez
toplumun baskısı ile ilgilidir. Çağdaş ceza yasalarında insanın heyecan, korku,
şaşkınlık, utanma ve öfke, elem, saldırganlık ve benzeri ruhsal durumları
dikkate alınmaktadır. Türk Ceza Yasası'nın itiraz konusu 475. maddesini ceza
hukuku alanındaki gelişmelerin ışığı altında ve failin içerisinde
bulunduğu özel ruh halini gözönünde bulundurarak değerlendirmek gerekir.
Maddedeki indirimin nedeni, evlilik dışı doğumun, annenin ve maddede sayılan
yakınlarının ruhsal yapıları üzerinde yaptığı etkidir. Yasakoyucunun amacı,
çocuklar arasında meşrû-gayrimeşrû ayrımı yapmak değildir. Kaldı ki çocuğu
terk suçunda, çocuğa bir zarar geldiğinde, meşrû-gayrîmeşrû ayrımı
yapılmaksızın neticeye bağlı şiddet sebebi uygulanmaktadır. Terk fiillerinde, cezayı kişiselleştirmek, faile en uygun cezayı
vermek, fiiller arasındaki ayrımları gözetmek, aynı suçu işleyen failler
arasındaki suç işleme kararlılığını, bu fiillerin yoğunluğunu ve özel saik
hallerini ayırarak "ceza adaletini" temin etmek amacıyla düzenlenen
itiraz konusu kural, Anayasa'nın 10. maddesine aykırı değildir. İtiraz konusu kuralın Anayasa'nın 41. maddesi ile ilgisi
görülmemiştir. İptal isteminin reddi gerekir. 2- Anayasa'nın 17. ve 138. Maddeleri Yönünden İnceleme Başvuru kararında, itiraz konusu kuraldaki ceza indirim sebebinin
hakkaniyete uygun bulunmadığı, koşullarının oluşması halinde cezadan indirim
yapma zorunluluğunun hakimin takdir hakkı ve kişinin dokunulmazlığı, maddî ve
manevî varlığını geliştirme hakkı ile de bağdaşmadığı ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 138. maddesinin birinci fıkrasında, "Hakimler
görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, yasaya ve hukuka uygun olarak vicdani
kanaatlerine göre hüküm verirler" denilmektedir. Buna göre hakim, Anayasa,
yasa, tüzük, yönetmelik gibi her türlü yazılı pozitif hukuk kurallarıyla
bağlıdır. Ancak, hakimin yasaya bağlılığı ilkesi takdir hakkını kullanamayacağı
anlamına gelmez. Hakim delilleri değerlendirirken, aşağı ve yukarı sınırlar
arasında cezayı tayin ederken yasaların yorumunda ve soyut kuralların somut
olaya uygulanmasında takdir hakkını kullanır. Takdir hakkı somut olayda,
her türlü kuraldan bağımsız olarak, hakimin kendi adalet, hak ve nasafet
anlayışı ile karar vermesi anlamına gelmez. Yasakoyucu kuşkusuz, anayasal
ilkelere uygun olmak koşuluyla, suçun unsurlarını saptayabilir,
cezada artırım ve indirim nedenleri getirebilir. Bunların hakimin takdir
hakkını yok ettiği ve delillerin serbestçe takdirini ortadan kaldırdığı
söylenemez. Bu nedenlerle, itiraz konusu kural, Anayasa'nın 138. maddesine
aykırı değildir. TCK'nun 475. maddesi, Anayasa'nın 17. maddesiyle güvence altına
alınan herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkıyla
ilgili görülmemiştir. Lütfi F. TUNCEL, maddenin "Ana dışındaki kişiler", Fulya
KANTARCIOĞLU ise "tümü" yönünden bu görüşlere katılmamışlardır. VI- SONUÇ 1.3.1926 günlü, 765 sayılı "Türk Ceza Kanunu"nun 475.
maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Lütfi F. TUNCEL'in
"Maddenin ana dışındaki kişiler yönünden", Fulya KANTARCIOĞLU'nun ise
"Maddenin tümünün" iptali gerektiği yolundaki karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA, 22.9.1998 gününde karar verildi. Başkan Ahmet Necdet
  SEZER Başkanvekili Güven DİNÇER Üye Samia AKBULUT Üye Haşim KILIÇ Üye Mustafa BUMİN Üye Sacit ADALI Üye Ali HÜNER Üye Lütfi F.
  TUNCEL Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Mahir Can
  ILICAK Üye Rüştü SÖNMEZ KARŞIOY
GEREKÇESİ Anayasa Mahkemesi'nin 22.9.1998 günlü, E.1997/60, K.1998/53 sayılı
kararıyla, 765 sayılı "Türk Ceza Kanunu"nun 475. maddesinin
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine karar verilmiştir. Bu karara
aşağıdaki gerekçelerle "ana" dışındakiler yönünden katılmıyorum. Türk Ceza Yasası'nın, "çocukları veya kendilerini idareye
muktedir olmayanları veya tehlikede bulunanları kendi hallerine terketmek
cürümleri"nin ve cezalarının belirlendiği "Beşinci Faslı"nın; 473. maddesinde, "Her kim muhafazası kendisine ait olan on
iki yaşından aşağı bir sabiyi veya müptelâ olduğu akıl veya beden hastalığından
dolayı kendisini idare edemiyen bir kimseyi kasten kendi başına terkeder ise üç
aydan otuz aya kadar hapse mahkûm olur. Eğer bu terk fiilinden o kimsenin vücuduna veya sıhhatına büyük
bir zarar gelmiş veya aklı teşevvüşe uğramış ise failin cezası beş seneye ve
telef vukua gelmiş ise on seneye kadar ağır hapistir" denilmiş; 474.
maddesinde, kimi hallerin varlığında bu cezaların üçte bir miktarında
çoğaltılacağı belirtilmiş; itiraz konusu 475. maddesinde de, yukardaki
maddelerde gösterilen terk fiilleri, kendisinin veya karısının veya anasının
veya evlat ve ahfadının veya kız kardeşinin namusunu kurtarmak için doğumundan
henüz beş gün geçmemiş gayrimeşru bir çocuk aleyhine işlenmiş olursa, fail
hakkında mezkûr maddelerde yazılı cezaların altıda birden üçte bire kadar
indirilmesi hükme bağlanmıştır. Çağdaş ceza hukukunda, failin kişiliği giderek önem kazanmaktadır.
Temel cezanın tayininde, azaltıcı ve artırıcı sebeplerin belirlenmesinde,
failin toplumdaki değerlere olan saygısı, umursamazlığı ve diğer saikleri de
nazara alınmaktadır. Kişiler, bir toplum içerisinde yaşamakta ve toplumun baskısı ve
ağırlığı kişi üzerinde şiddetle hissettirilmekte, suç denilen olgu da çoğu kez,
toplumun bu baskı ve ağırlığıyla oluşmaktadır. Suçun toplumsal sebepleri olarak
adlandırılan bu durum, suçlunun sorumluluğunu azaltmakta ve sorumluluk toplumla
suçlu arasında paylaşılmaktadır. Kimi ceza hukukçularının da belirttikleri gibi, suçların işlenme
şekli, işleyenin sosyal ve psikolojik durumu, çok çeşitli değişiklik arz eder.
Bu nedenle, hiçbir suç başka bir suça, hiçbir suçlu da, diğer suçluya benzemez. Ceza yasalarının amacı, cezayı kişiselleştirmek, faile en uygun
cezayı öngörmek, fiiller ve failleri arasındaki ayrımları gözetmek, aynı suçu
işleyen failler arasındaki suç işleme kararlılığını, bu fiillerin yoğunluğunu
ve özel saik hallerini ayırarak, "Ceza adaleti"ni sağlamaktır. Türk Ceza Yasası'nın itiraz konusu 475. maddesinde, Türk toplumunun
geleneksel ve sosyal bir değeri olarak kabul edilen, "namus ve şerefin
kurtarılması" saiki esas alınmış ve failin cezasında indirim
yapılabilmesi, gayrimeşru çocuğun terk tarihinde, doğumundan henüz beş gün
geçmemiş olması ve failin bu suçu, kendisinin, karısının, anasının, evlat ve
torununun ya da kız kardeşinin namusunu kurtarmak için işlemiş olması
koşullarına bağlanmıştır. Aynı hafifletici nedene yer vermiş olan ve Türk Ceza Yasası'ndaki
kuralında mehazını oluşturan 1930 tarihli İtalya Ceza Yasası'nın konuya ilişkin
592. maddesi, 5 Ağustos 1981 gününde ilga edilmiştir. Bu konu, yeni hazırlanan Türk Ceza Yasası ön tasarısında da ele
alınmış ve ön tasarının 146. maddesinde, "Terk fiili, anası tarafından
evlilik dışı yeni doğmuş çocuğa karşı işlenmiş ise ceza altıda bire
indirilir" biçiminde bir düzenleme yapılmıştır. Ön tasarının gerekçe bölümünde de konuyla ilgili olarak,
"...Terk, çocuğun, sadece anası tarafından ve evlilik dışı yeni doğmuş
çocuğa karşı gerçekleştirilmiş ise bu keyfiyet cezayı azaltıcı bir sebep
sayılmıştır. Tasarı bu halde ananın içine düşebileceği psikolojik durum ve
maruz kalabileceği sosyal baskıları göz önünde bulundurmaktadır. Bu hususta
136. maddenin gerekçesine de bakılmalıdır. Aynı hal diğer akraba bakımından cezanın indirilmesini
gerektirmeyecektir. Zira çağdaş hukuk, evlilik dışında doğsa da bir çocuğun,
şerefi kurtarmak için hayati tehlikeye maruz kılınmasını ve kendi haline terk
edilmesini ananın dışında kalanlar bakımından kabul edemez. İnsan hayatının
kutsallığı çağdaş hukukun temel ilkesidir" denilmiştir. Ön tasarının gerekçesinde, atıfta bulunulan 136. madde
gerekçesinde de, "yeni doğmuş evlilik dışı çocuğu öldürme fiilinin ananın
içinde bulunduğu biyolojik ve psikolojik durum, ciddi gerilim ve bunalım
sebepleriyle işlenmiş olması, genellikle daha az ceza verilmesini gerektiren
bir sebep sayılmakta idi. Ancak, günümüzde bu konuda 19. yüzyılın telâkkileri
değişmiştir. Bir çocuğun anasının, ailelerinin durumunu kurtarmak maksadıyla,
ana ile geniş derecede hısımlık ilişkisi içinde bulunan kimseler tarafından
öldürülmesi bugün artık adam öldürmenin vehametini azaltan ve cezanın
indirilmesini gerektiren bir sebep telâkki edilmemektedir. Bu sebepledir
ki, ön tasarı ülkemizdeki yaygın değerleri de nazara alarak bu fiili sadece ana
bakımından ve kadının içinde bulunduğu ruhi bunalım ve gerilimler sebebiyle
kabul etmiştir ..." görüşlerine yer verilmiştir. TCY'nın 453. maddesinde de, 6.6.1991 günlü, 3756 sayılı Yasa'nın
10. maddesi ile bu görüş doğrultusunda bir değişiklik yapılmış ve "kasten
katil cürümü, failin veya karısının yahut anasının veya kızının ve torununun
yahut kız evlâtlığının veya kız kardeşinin haysiyet ve namusunu kurtarmak için
yeni doğmuş çocuk aleyhine işlenmiş ise, fail beş seneden on seneye kadar ağır
hapisle cezalandırılır" biçimindeki eski yasa kuralı, "öldürme fiili,
anası tarafından şerefini kurtarmak saikiyle yeni doğmuş bulunan çocuğa karşı
işlenmiş ise faile dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir"
biçimine getirilmiş ve böylece "ceza indirimi" sadece
"ana"ya özgülendirilmiştir. Kimi batılı ülkelerin ceza yasalarında da, failin, kabul
edilebilir, şiddetli bir ruhî karışıklık içinde fiile sürüklenmiş olması, genel
bir tahfif sebebi olarak kabul edilmiştir. (Örnek - Avusturya C.Y. m.34/6-8) TCY'nın 475. maddesini de, ana yönünden, failin içinde bulunduğu,
özel ruh halini gözönünde bulundurarak değerlendirmek gerekecektir. Çünkü,
doğumundan henüz beş gün geçmemiş gayrî meşru bir çocuğu terkeden annenin
biyolojik yapısının ve içinde bulunacağı ruh halinin, maddede sözü edilen diğer
akrabalarla karşılaştırılması olanaklı değildir. Anne için düşünülebilecek
haklı nedenler, diğerleri için de geçerli olamaz. Bir ülkede, toplumsal ve kültürel yapıyı ve bu yapının bir fail
üzerindeki baskısını en iyi değerlendirebilecek organ olan yasama organının, ne
tür eylemlerin suç sayılacağı, suç sayılan eylemlere ne kadar ve ne tür ceza
verileceği, nelerin cezayı ağırlaştırıcı ya da hafifletici neden sayılacağı
(v.b.) hususlarında yapacağı yasal düzenlemelerde, Anayasa'nın, "sosyal
hukuk devleti" ve "suç ve cezaların yasallığı" ilkeleri ile
birlikte ilgili diğer kurallarını da gözönünde bulundurması ve yapılacak
düzenlemelerin, adîl, haklı ve anlaşılabilir olması gerekir. Açıklanan nedenlerle, TCY'nın itiraz konusu kuralıyla ilgili
olarak çoğunluğun kararına ve bu kararın gerekçesine "ana" yönünden
aynen katılıyorum. Ancak "ana" dışındakilerin, 475. maddede
belirtilen ceza indiriminden yararlandırılmalarının makul, adil ve
anlaşılabilir bir nedeni bulunmamaktadır. "Ana" dışındaki hısımların
da ceza indiriminden yararlandırılmaları, Anayasa'nın hukuk devleti ilkesinin
kurala bağlandığı 2., suç ve cezalara ilişkin 38. ve ailenin korunmasıyla
ilgili 41. maddelerine aykırılık oluşturur ve itiraz konusu kuralın bu kişiler
yönünden iptali gerekir. Üye Lütfi F.
  TUNCEL