ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2012/104 Karar Sayısı : 2013/87 Karar Günü : 10.7.2013 R.G Tarih-Sayı : 10.12.2013-28847 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Danıştay
Onüçüncü Daire İTİRAZIN KONUSU : 4.1.2002
günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin birinci fıkrasının,
20.11.2008 günlü, 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 24. maddesiyle
değiştirilen (h) bendinin son cümlesinin Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine
aykırılığı ileri sürülerek iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına karar
verilmesi istemidir. I- OLAY Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliğine bağlı Mimarlar Odası
tarafından Kamu İhale Genel Tebliği'nin 43. maddesinin iptali istemiyle Kamu
İhale Kurumuna karşı açılan davada, söz konusu maddenin dayanağı olan itiraz
konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için
başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 4734
sayılı Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren 62. maddesi şöyledir: ' Madde
62- Bu
Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için
ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur: a)
Yatırım projelerinin plânlanan sürede tamamlanarak ekonomiye kazandırılabilmesi
amacıyla, birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin
süresine uygun olarak yıllar itibariyle ödeneğin bütçelerinde bulunmasını
sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması zorunludur. İlk yıl için
öngörülen ödenek proje maliyetinin % 10'undan az olamaz ve başlangıçta daha
sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllarda
azaltılamaz. b)
Öngörülen ödeneklerin kullanılmasına imkan verecek süre dikkate alınarak,
idarelerce ihalelerin zamanında yapılması, birden fazla yılı kapsayan ve
yatırım niteliği olan işlerde (doğal afetler nedeniyle yapılması gerekenler
hariç) ise yılın ilk dokuz ayında ihalenin sonuçlandırılması esastır.  (Ek
ibare: 30/7/2003-4964/38 md.) Ancak ertesi malî yılda gerçekleştirilecek
süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki malî yıl sona
ermeden ihaleye çıkılabilir. c)
(Değişik: 18/4/2007-5625/5 md.) Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet,
kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama
projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün
nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli
olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye
çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü
bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler
nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım
işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin
yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya
uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle
ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde
ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi
yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi
yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak
suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin
tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil
hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları,
karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı
projelerinde aranmaz. d)
(Değişik: 30/7/2003-4964/38 md.) İdarelerce bütçesinin programlanmasında,
ihalede ise isteklilerce verilen tekliflerin karşılaştırılmasında kullanılmak
üzere tespit edilen yaklaşık maliyet isteklilere duyurulmaz. e)
(Değişik: 20/11/2008-5812/24 md.) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere
göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde,
bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Ancak danışmanlık
hizmet alım ihalelerinde, istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya
sayıda olmaması şartı aranmaz. f)
İhale dokümanı hazırlanmadan ilân yapılamaz. İlân sürelerinin hesaplanmasında
ilânın yayımlandığı gün dikkate alınır, ihale günü veya son başvuru günü
dikkate alınmaz. 13 üncü maddede belirtilen ilân sürelerine uyulmak üzere, ilân
yapılmasına kadar geçecek süre de gözönüne alınarak ilân yapılacak yerlere yeterli
süre öncesinde ilân metinlerinin gönderilmesi zorunludur. g)
İhale için tespit olunan tarih tatil gününe rastlamışsa ihale, tekrar ilâna
gerek kalmaksızın tatili takip eden ilk iş gününde aynı yer ve saatte yapılır
ve bu saate kadar verilen teklifler kabul edilir. İhale saati çalışma saati
dikkate alınarak tespit edilir. İlândan sonra çalışma saati değişse de ihale
ilân edilen saatte yapılır. h)
(Değişik: 20/11/2008-5812/24 md.) İş deneyimi bulunmayan mühendis veya
mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine
başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla
mezuniyetlerinden sonra geçen her
yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Yeni Türk Lirası olarak
hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate
alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu
bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51
hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak
olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir. ı)
(Ek: 30/7/2003-4964/38 md.) Bu Kanunun 21 ve 22 nci maddelerindeki parasal
limitler dahilinde yapılacak harcamaların yıllık toplamı, idarelerin
bütçelerine bu amaçla konulacak ödeneklerin %10'unu Kamu İhale Kurulunun uygun
görüşü olmadıkça aşamaz.' B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın 2. ve 10.
maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Serruh KALELİ,
Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin
YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN,
Muammer TOPAL ve Zühtü ARSLAN'ın katılımıyla 27.9.2012 gününde yapılan ilk
inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara
bağlanmasına, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Murat ARSLAN tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Sınırlama Sorunu Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesine göre, Anayasa Mahkemesine
itiraz yoluyla yapılacak başvurular itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta
olduğu davada uygulayacağı yasa kuralı ile sınırlıdır. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 4734 sayılı Kanun'un 62.
maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinin ' Bu bent kapsamında elde edilen
deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya
her iki ortağın da mühendis olup % 50 - % 50 ortak olduğu tüzel kişiler
tarafından da kullanılabilir. ' biçimindeki son cümlesinin tamamının
iptaline karar verilmesi isteminde bulunmuştur. Ancak başvurunun gerekçesini,
mühendis ve mimarlar arasında yapılan ayrım ve söz konusu ibarede sadece
mühendislerin sayılması, mimarların ise yer almamasının oluşturduğu dikkate
alındığında, başvurunun '' veya her iki ortağın da mühendis olup % 50 - % 50
ortak olduğu' ' ibaresine yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin birinci fıkrasının
(h) bendinin ' Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş
yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup
% 50 - % 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir .'
biçimindeki son cümlesine ilişkin esas incelemenin, ''veya her iki
ortağın da mühendis olup % 50 - % 50 ortak olduğu'' ibaresi ile
sınırlı olarak yapılmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Başvuru kararında, hukuk düzenimizde mimar ve mühendislerin hep
birlikte anıldığı ve aynı düzenlemelerle ortak hak ve yükümlülüklere konu
edildiği, iptali istenilen düzenleme ile mühendis ve mimarlar arasında yapılan
ayrımın kamu yararı ile bir ilişkisinin olmadığı, haklı bir nedene dayanmadığı
ve kanun önünde eşitlik ilkesinin ihlal edildiği, bu nedenle itiraz konusu
kuralın Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Kamu ihalelerine girmek isteyen her ilgilinin ihale konusu iş veya
benzer işlerde yeterli iş deneyimine sahip olması gerekmektedir. Ancak kanun
koyucu, mimar ve mühendislerle sınırlı olarak istisnai bir düzenleme yapmış ve
bu meslek gruplarının iş deneyimi olmasa bile mezuniyet belgeleriyle ihalelere
girebilmelerini mümkün kılmıştır. Buna göre, iş deneyimi bulunmayan mühendis
veya mimarlar, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işleri ihalelerinde,
mezuniyet belgeleriyle ihalelere girebilmekte ve toplam süresi onbeş yılı
geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, kanunun belirlediği
tutar kadar benzer iş deneyimi olarak dikkate alınmaktadır. Mühendis ve
mimarların mezuniyet belgeleriyle elde ettikleri deneyimin, mühendis veya
mimarların beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da
mühendis olup %50-%50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilmesi
mümkündür. İtiraz konusu kuralda ise ortaklık oranları %50-%50 olan tüzel
kişilere ilişkin olarak her iki ortağın da mühendis olması koşulu aranmakta
olup ortaklardan birinin veya her ikisinin de mimar olduğu %50-%50 ortaklık
oranları olan tüzel kişiler, ortaklarına ait mezuniyet belgeleriyle ihalelere
katılamamaktadırlar. Kanun koyucu, her mühendis grubuna tanıdığı sözü geçen
imkânı iki mimarın veya bir mimar bir mühendisin oluşturduğu tüzel kişiliğe
tanımamıştır. Dolayısıyla, bir mühendis ile bir mimarın %50-%50 ortak olduğu
veya iki mimarın %50-%50 ortak olduğu bir tüzel kişi, eğer ortakları olan
mühendis ve mimarlar iş deneyimine sahip değilse kamu ihalelerine
girememektedirler. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren,
Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla
kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak, yasa kurallarının,
genel nitelikte olması, herkes için nesnel hukuki durumlar yaratması ve aynı
hukuki durumda bulunan kişilere ayrım gözetilmeksizin uygulanabilir olması
gerekmektedir. Kamu ihalelerine katılabilme koşulları açısından aynı konumda
bulunan iki meslek grubundan birinin düzenlemede ismen yer alması ve diğerine
yer verilmemesi mühendisler lehine ayrıcalıklı bir durum oluşturmuştur. İş
deneyim belgesinin kullanılmasında nicelik, nitelik ve haklı neden ölçütü
getirilmeksizin mimarları dışarıda bırakan düzenleme, normun getiriliş amacı
ile bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2. maddesinde
yer alan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Diğer taraftan, Anayasa'nın 10. maddesinde, ' Herkes, dil, ırk,
renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri
sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye,
zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. ' denilmiştir. Bu maddede yer verilen
eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile
eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı
durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını
sağlamak, haklı bir nedene dayanmayan ayrım yapılmasını ve ayrıcalık
tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve
topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali
yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı
tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da
topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı
hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa
Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Başka bir anlatımla, kişisel
nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, kanunlara konulan kurallarla
değişik uygulamalar yapılamaz.  Kanunlar, eşitlik ilkesine uygun bir
şekilde, aynı veya benzer durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde,
yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda ve
hizmetlerde eşit davranılmasını sağlayacak kurallar içermelidir. Sistematik yorum yöntemi gereğince, herhangi bir hukuk kuralının
tek başına değil, içinde bulunduğu metnin tümü göz önünde tutularak
yorumlanması gerekir. Bu nedenle bir kuralın anlamı, kuralın kanunda yer aldığı
kısım ve bölümler, diğer kurallarla ilişkisi, kanunun plan ve sistematiği
içerisindeki konumu dikkate alınarak belirlenmelidir. Ayrıca amaçsal yorum
yöntemi de kuralın anlamına, düzenlemenin amacına ya da temel gerekçesine,
kanunun çıkarılış nedenine göre yorumlanmasını gerekli kılar. İtiraz konusu
kuralın gerekçesi, ' yeni mezun mimar ve mühendislerin iş deneyimi elde
edinceye kadarki süreçte diplomalarını kullanabilmeleri amacıyla düzenleme
yapılarak kabul edilmiştir. ' şeklinde ifade edilmiştir. Bu doğrultuda,
kuralın gerekçesine bakıldığında ve düzenlemenin itiraz konusu kural dışında
kalan bölümünde mimar ve mühendis ibarelerinin birlikte zikredildiği göz önüne
alındığında, kuralın yasalaşma amacının mühendis veya mimarların aldıkları
lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularını kolaylaştırmak
olduğu, getirilen düzenlemenin mimar ve mühendislerin tümünü kapsayacak şekilde
düşünüldüğü anlaşılmaktadır. Nitekim 3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık
Hakkında Kanun'dan başlamak üzere alt düzenleyici işlemlere kadar mimar ve
mühendislik hizmetleri hakkındaki kurallar hep birlikte düzenlenmiştir. 4734
sayılı Kanun açısından da aynı durum geçerlidir. İtiraz konusu kuralın yer
aldığı bend içerisinde dâhi üç defa mühendis ve mimar birlikte sayılmış,
yalnızca itiraz konusu kuralda mühendis ibaresi tek başına zikredilmiştir. Öte
yandan, %51-%49 paylara sahip iki mimarın ortağı olduğu şirket mezuniyet
belgesiyle ihaleye girebilirken iki mimarın %50-%50 ortak olduğu şirketin
ihalelere katılmalarının engellenmesinin, kuralın getiriliş amacı ile
bağdaştığı söylenemez. Kamu ihalelerine mezuniyet alanı ile sınırlı olarak girilmesi
bakımından nitelikleri ve durumları özdeş olan mimar ile mühendis bu açıdan
aynı konumdadırlar. Ancak itiraz konusu kuralla, mimar ve mühendis arasında
anlaşılabilir, amaçla ilgili ya da makul, adil ve haklı bir nedene dayanmayan
bir ayrım öngörülmüştür. Bu durum Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen kanun önünde
eşitlik ilkesini ihlal etmektedir. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2. ve 10.
maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Bu görüşe M. Emin KUZ katılmamıştır. VI-
İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında ' Kanun, kanun
hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların
hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten
kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği
tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı
günden başlayarak bir yılı geçemez. ' denilmekte, 6216 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 66. maddesinin
(3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır. 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin
birinci fıkrasının, 20.11.2008 günlü, 5812 sayılı Kanun'un 24. maddesiyle
değiştirilen (h) bendinde yer alan ''veya her iki ortağın da mühendis
olup % 50 - % 50 ortak olduğu'' ibaresinin iptal edilmesi nedeniyle
doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden,
Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 66.
maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince bu ibareye ilişkin iptal hükmünün,
kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. VII-
YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin
birinci fıkrasının, 20.11.2008 günlü, 5812 sayılı Kanun'un 24. maddesiyle
değiştirilen (h) bendinde yer alan ''veya her iki ortağın da mühendis
olup % 50 - % 50 ortak olduğu'' ibaresine yönelik iptal hükmünün
yürürlüğe girmesinin ertelenmesi nedeniyle bu ibareye ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN
DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 10.7.2013 gününde OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. VIII- SONUÇ 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin birinci
fıkrasının, 20.11.2008 günlü, 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 24. maddesiyle
değiştirilen (h) bendinin; A- 'Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş
yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup
% 50-% 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.' biçimindeki
son cümlesine ilişkin esas incelemenin, ''veya her iki ortağın da
mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu'' ibaresi ile sınırlı
olarak yapılmasına, OYBİRLİĞİYLE, B- ''veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu'' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, M. Emin KUZ'un karşıoyu ve
OYÇOKLUĞUYLA, iptal hükmünün, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30.3.2011
günlü, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında
Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince, KARARIN RESMÎ GAZETE'DE
YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE, 10.7.2013 gününde karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Serruh KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Mehmet ERTEN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Zehra Ayla
  PERKTAŞ Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Burhan ÜSTÜN Üye Engin YILDIRIM Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Erdal TERCAN Üye Muammer TOPAL Üye Zühtü ARSLAN Üye M. Emin KUZ KARŞIOY GEREKÇESİ 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62. maddesinin (h) bendindeki 'Bu bent
kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51
hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak
olduğu tüzel kişiler tarafından kullanılabilir' cümlesinin Anayasaya aykırılığı
itirazında bulunulması üzerine Anayasa Mahkemesi, anılan cümlede yer alan
''veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu'' ibaresini
Anayasanın 2. ve 10. maddelerine aykırı bularak iptaline karar vermiştir. Kararda, kamu ihalelerine katılabilme şartları açısından aynı konumda bulunan
iki meslek grubundan birinin düzenlemede ismen yer alması ve diğerine yer
verilmemesinin mühendisler lehine ayrıcalıklı bir durum oluşturması ve nicelik,
nitelik ve haklı neden ölçütü getirilmeden mimarların dışarıda bırakılması
sebebiyle düzenlemenin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırı olduğu
belirtilmiştir. 1- Kararda da belirtildiği gibi, hukuk devleti ilkesinin gereği olarak,
kanunların genel nitelikte olması, nesnel hukukî durumlar oluşturması ve aynı
hukukî durumda bulunan kişilere ayrım gözetilmeksizin uygulanabilir olması
gerekmektedir. Yine, kararda da açıklandığı üzere, eşitlik ilkesi hukukî durumları aynı
olanlar için söz konusudur. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı statüde bulunan
kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamaktır. Aynı
hukukî durumlar aynı, ayrı hukukî durumlar farklı kurallara tâbi tutulduğunda
Anayasada öngörülen eşitlik ilkesinin ihlal edilmiş sayılmayacağı
tartışmasızdır. Mevzuatta mimar ve mühendislerle ilgili kuralların genellikle birlikte
düzenlenmesi ve bazı haklarla sorumlulukların her iki meslek için de benzer
şekilde öngörülmesi, bu iki mesleği tek bir mesleğe dönüştürmemekte; bu
mesleklerin mensuplarını da aynı statüye sokmamaktadır. İtiraz konusu kuralın belirli bir meslek grubunu ilgilendirmesi ve bu meslek
grubuna mensup olanların düzenlemeden etkilenmesi kuralın genel ve soyut
niteliğini ortadan kaldırmadığı gibi nesnel hukukî durumlar oluşturmadığı da
söylenemez. Yine yukarıda belirtildiği üzere, mühendisler ve mimarlar her
yönden aynı hukukî durumda olmadıklarından kuralda hukuk devleti ve eşitlik
ilkelerine aykırılık bulunmamaktadır. 2- İtiraz konusu kuralda mühendislere tanınan bir hakkın mimarlara da
tanınmamış olması sebebiyle Anayasaya aykırılık itirazında bulunulmasının
temelini eksik yasal düzenleme oluşturmaktadır. Kanun koyucunun bir konuyu düzenlerken, aynı işi yapan bazı kişileri düzenleme
kapsamına almamasının ve bunlar arasında farklı uygulamalara sebep olabilecek
bir düzenleme eksikliği bırakmasının veya isterse getirebileceği bir kuralı
getirmemesinin iptal nedeni sayılamayacağı yönündeki Anayasa Mahkemesi
kararlarında da (24/11/1987 tarihli ve E.1987/24, K.1987/32 sayılı Karar;
18/1/1989 tarihli ve E.1988/3, K.1989/4 sayılı Karar)  belirtildiği üzere,
bu hususlar kanun koyucunun takdir yetkisi içindedir. Anayasa Mahkemesi örneğin bu kararlardan ilkinde, özde Anayasaya aykırı
düşmeyen bir kuralın uygulama alanının genişletilmesi amacı ile iptal isteminde
bulunulamayacağını belirterek, aynı meslek mensupları arasında farklı
uygulamaya sebep olduğu ileri sürülen eksik düzenlemenin, hükmü iptal ederek
değil, diğerlerine de aynı hakkı tanıyan yasama tasarruflarıyla düzeltilmesinin
Anayasaya uygun olacağı gerekçesiyle düzenlemeyi Anayasaya aykırı bulmamıştır. Bu sebeplerle, itiraz konusu kurala yönelik iptal talebinin reddine karar
verilmesi gerektiğini düşündüğümden, iptal yönündeki çoğunluk görüşüne
katılmıyorum. Üye M. Emin KUZ