ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2021/94 Karar Sayısı : 2022/35 Karar Tarihi : 24/3/2022 R.G. Tarih – Sayı : 22/6/2022
– 31874 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Çorum İnfaz Hâkimliği İTİRAZIN KONUSU: 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik
Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 43. maddesinin (2) numaralı fıkrasının
(f) bendinde yer alan “…ve benzeri oyunlar…” ibaresinin Anayasa’nın 38.
maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir. OLAY: Hükümlü hakkında verilen ziyaretçi kabulünden yoksun
bırakma disiplin cezasına karşı başvurulan şikâyet yolunda itiraz konusu
kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için
başvurmuştur. I. İPTALİ
İSTENEN KANUN HÜKMÜ Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 43. maddesi
şöyledir: “ Ziyaretçi
kabulünden yoksun bırakma Madde 43- (1) Ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma cezası,
hükümlünün bir aydan üç aya kadar ziyaretçi görüşüne çıkarılmamasıdır. (2) Ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma cezasını
gerektiren eylemler şunlardır: a) Sayım yapılmasına karşı çıkmak. b) Aramaya karşı çıkmak. c) Sevke, nakle veya bunlarla ilgili olarak alınacak
tedbirlere karşı çıkmak. d) Kurumda korku, kaygı veya panik yaratabilecek biçimde
söz söylemek veya davranışta bulunmak. e) Hükümlülerin haberleşmelerini, ziyaretçileriyle
görüşmelerini, iyileştirme ve eğitim programları çerçevesinde eğitim ve spor,
meslek kazandırma ve işyurdu çalışmaları ile diğer sosyal ve kültürel faaliyetlere
katılmalarını, kurum hekimince muayene ve tedavi edilmelerini, avukat tayin
etmelerini, mahkemelere veya Cumhuriyet Başsavcılıklarına gitmelerini, kurum
görevlileri ile görüşmelerini, salıverilenlerin kurum dışına çıkmalarını her ne
suretle olursa olsun engellemek, hükümlü ve tutukluları bu fiillere teşvik
etmek, bu yolda talimat vermek, mevzuatın hükümlü ve tutuklulara tanıdığı sair
her türlü görüşme ve temas olanaklarını engellemek. f) Kumar ve benzeri oyunlar oynamak veya
oynatmak. g) (Ek: 20/11/2017-KHK-696/101 md.; Aynen kabul:
1/2/2018-7079/95 md.) Ceza infaz kurumu idaresince verilen kıyafetleri giymemek
veya verilen kıyafetlere kasten zarar vermek. (3) Resmî ve yetkili merciler ile avukatlar ve yasal
temsilcilerle görüşmelerde bu madde hükmü uygulanmaz . ” II. İLK
İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü
ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Celal
Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf
Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ, Basri BAĞCI ve İrfan
FİDAN’ın katılımlarıyla 22/9/2021 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 2.
Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Aydın AYGÜN tarafından hazırlanan işin
esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan ve ilgili görülen
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A. Anlam ve Kapsam 3. 5275
sayılı Kanun’un 43. maddesinde ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma disiplin
cezası düzenlenmiştir. Anılan maddenin (2) numaralı fıkrasının (f) bendi
uyarınca kumar ve benzeri oyunları oynamak veya oynatmak ziyaretçi kabulünden
yoksun bırakma cezasını gerektiren eylemlerdendir. Anılan bentte yer alan “… ve
benzeri oyunlar …” ibaresi itiraz konusu kuralı oluşturmaktadır. 4. Kumar,
sözlük anlamı itibarıyla ortaya para koyularak oynan talih oyunudur. 26/9/2004
tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun kumar oynanması için yer ve imkân
sağlama suçunu düzenleyen 228. maddesinin (6) numaralı fıkrasında kumar,
ceza kanunu açısından tanımlanmıştır. Bu tanıma göre “ Ceza Kanununun
uygulanmasında kumar, kazanç amacıyla icra edilen ve kar ve zararın talihe
bağlı olduğu oyunlardır ”. 5. Anılan
maddenin gerekçesinde de kumar tanımlanmış ve kumarın gerçekleşmesi için
gerekli unsurlar belirtilmiştir. Gerekçeye göre “… bir oyunun kumar sayılması
için iki koşul aranacaktır: Birincisi oyunun kazanç kastı ile icra edilmesi,
ikincisi ise kâr ve zararın talihe bağlı olmasıdır. Bu tanım karşısında, kazanç
kastı olmaksızın, dostlar arasında eğlenmek üzere oyun oynanmasına imkan
sağlanması, bu suçu oluşturmaz .” 6. Kumar
fiili 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 34. maddesinde
idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımlarına bağlanan
kabahat olarak düzenlenmiştir. B.
İtirazın Gerekçesi 7. Başvuru
kararında özetle; itiraz konusu kuralın da yer aldığı bentte kumar ve benzeri
oyunların oynanmasının veya oynatılmasının ziyaretçi kabulünden yasaklanmayı
öngördüğü, kumar fiilinden anlaşılması gerekenin 5237 sayılı Kanun’un 228.
maddesinde düzenlendiği, buna göre bir oyunun kumar olabilmesi için mutlak
surette kazanç amacına yönelik olması gerektiği, ancak kuralın hangi tür
oyunları kapsadığının belirsiz olduğu, disiplin suç ve cezalarında kanunilik
ilkesinin geçerli olduğu, Kanun’da hangi fiillerin kumar benzeri oyun
kapsamında olduğuna ilişkin bir açıklığın bulunmadığı, bu belirsizliğin
yargısal yorum yoluyla da giderilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek kuralın
Anayasa’nın 38. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. C.
Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 8.
30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle
Anayasa’nın 2. maddesi yönünden incelenmiştir. 9. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem
ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri
koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan
kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan
devlettir. 10. Hukuk devletinin temel unsurlarından biri de belirlilik ilkesidir. Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare
yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net,
anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî
uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi,
hukuksal güvenlikle bağlantılı olup kişinin kanundan belirli bir kesinlik
içinde hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun
bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini verdiğini bilmesini
zorunlu kılmaktadır. Kişi ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri
öngörebilir ve davranışlarını ayarlayabilir. Hukuki güvenlik ilkesi bireylerin
tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal
düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli
kılar (AYM, E.2015/22, K.2015/37, 1/4/2015, AYM, E.2020/80, K.2021/34,
29/4/2021, § 25). 11. 5275 sayılı Kanun’un 3. maddesinde ceza ve güvenlik
tedbirlerinin infazındaki temel amaç “ …öncelikle genel ve özel önlemeyi
sağlamak, bu maksatla hükümlünün yeniden suç işlemesini engelleyici etkenleri
güçlendirmek, toplumu suça karşı korumak, hükümlünün; yeniden sosyalleşmesini
teşvik etmek, üretken ve kanunlara, nizamlara ve toplumsal kurallara saygılı,
sorumluluk taşıyan bir yaşam biçimine uyumunu kolaylaştırmak… ” şeklinde
belirtilmiştir. 12. Bu amacın gerçekleştirilmesi kapsamında kanun koyucu
ceza infaz kurumlarında düzenin sağlanmasını ve hükümlülerin düzeni olumsuz
etkileyecek davranışlardan kaçınmasını sağlamak için bazı disiplin cezalarını
öngörmüştür. İtiraz konusu kuralın da yer aldığı madde, anılan Kanun’un ikinci
kısmının disiplin cezası ve tedbirleri ile ödüllendirmenin düzenlendiği
sekizinci bölümünde bulunmaktadır. Bu bağlamda ceza infaz kurumunun iç
işleyişiyle ilgili olan disiplin suçları, hükümlüler tarafından
işlenebildiğinden yalnızca belirli bir grubu bağlamakta ve bu nedenle cezai
anlamda suç niteliği taşımamaktadırlar. 13. Kuralın yer aldığı bent, ceza infaz kurumlarında
kumar ve benzeri oyunların oynanması veya oynatılmasına hukuki sonuçlar
bağlamaktadır. Kurala göre bu oyunların oynanması veya oynatılması hükümlünün
ziyaretçi kabulünden yoksun bırakılmasını gerektirmektedir. Kanun kumar ve
benzeri oyunlar dan anlaşılması gerekeni açıklamamaktadır. Bununla birlikte kumar 5237 sayılı Kanun’un uygulanması yönünden mevzuatta tanımlanmıştır (Bkz. §§ 4-5). Dolayısıyla
kumar kavramı ile kuralın anlamlandırılmasında bu tanımlama dikkate
alınmalıdır. 14. Mevzuatta yer alan tanıma göre bir fiilin kumar
olarak nitelendirilmesi için bulunması gereken iki unsur vardır. Bunlardan ilki
maddi bir kazanç sağlamaya yönelik bir oyunun oynanmasıdır. İkinci unsur ise
kâr ve zararın talihe bağlı olmasıdır. Dolayısıyla yeteneğe bağlı herhangi bir oyun doğası
gereği kumar olarak nitelendirilemez. Buna göre herhangi bir oyunun yeteneğe
bağlı olması hâlinde kumar benzeri olarak nitelendirilmesi mümkün
değildir. Bununla birlikte talihe bağlı bir oyunun hukuken kumar olarak kabul
edilebilmesi için ayrıca kazanç sağlama amacıyla icra edilmiş olması da
gerekir. Buradaki kazanç, oyunu kazananın bir maddi kazanç elde etmesini
ifade eder. Talihe bağlı olan bir oyunu kazananın maddi bir kazanç elde etmesi
yerine kaybedenin maddi olmayan bir yükümlülük altına girmesi ya da kazananın
maddi olmayan bir menfaat sağlaması durumunda bir kumardan söz etmek mümkün
olmamakla beraber kumar benzeri bir oyunun varlığı söz konusu olur. 15. Bununla birlikte disiplin
cezaları ceza infaz kurumunda düzeni sağlama amacına yöneliktir. Bu bağlamda
ceza infaz kurumu düzenine etkisi olmayan, talihe bağlı olan ancak sonunda
kaybedenin herhangi bir yükümlülük altına girmediği ve kazananın herhangi bir
menfaat sağlamadığı oyunlar kumar benzeri bir oyun olarak nitelendirilemez.
Nitekim bunlar sadece eğlence amacıyla oynanan oyunlar olup disiplin eylemi
kapsamında cezalandırılabilir nitelikte değildir. Bu bağlamda kumarın tanımını
yapan düzenlemenin gerekçesinde de “… kazanç kastı olmaksızın, dostlar
arasında eğlenmek üzere oyun oynanmasına imkan sağlanması, bu suçu oluşturmaz .”
denilerek sadece eğlenmek üzere oynanan talihe bağlı oyunlar kumar kavramı
kapsamı dışına çıkarılmıştır (Bkz. § 5) . Bu itibarla
itiraz konusu kuralın sonucun talihe bağlı olduğu ve kazananın maddi bir kazanç
elde etmemekle birlikte kaybedenin yapma ya da yapmama biçiminde yükümlülük
altına girdiği oyunları kapsadığı gözetildiğinde belirsiz olduğu söylenemez. 16. Kuralın belirli olmasının yanı sıra ölçülü de olması
gerekir. Ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak
üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın
ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını, diğer bir
ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün
olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak
istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade
etmektedir. 17. Kuralın hükümlülerin düzeni olumsuz etkileyecek
davranışlardan kaçınmasını, kumar ve benzeri oyunlar vasıtasıyla hükümlülerin
birbirleri üzerinde tahakküm kurmasını ve zayıf olanların istismar edilmesini
önlemek suretiyle ceza infaz kurumlarında düzenin sağlanması amacıyla
düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralın anılan amaca ulaşma
bakımından elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez. 18. Kural, kumar ve benzeri oyunların oynanması ve oynatılması
hâllerinde hükümlünün bir aydan üç aya kadar ziyaretçi kabulünden
yasaklanmasını öngörmektedir. Kuralın hedeflediği kumar benzeri oyunlarla ceza
infaz kurumunun düzenini bozmaya yönelik faaliyetlerin ve hükümlülerin
birbirleri üzerinde baskı kurmalarının engellenmesi suretiyle ceza infaz
kurumlarında düzenin sağlanması şeklindeki amacının taşıdığı fayda ile kuralın
hüküm altına aldığı yaptırım gözetildiğinde kuralla getirilen külfetin
ulaşılmak istenen amaç bakımından orantısız olmadığı, kuralın taşıdığı yarar
ile getirdiği külfet arasında adil bir dengenin kurulduğu sonucuna
ulaşılmıştır. Dolayısıyla kuralın hukuk devleti ilkesiyle çelişen bir yönü
bulunmamaktadır. 19. Açıklanan
nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İtirazın reddi
gerekir. Zühtü ARSLAN ve Engin YILDIRIM bu görüşe
katılmamışlardır. Kuralın
Anayasa’nın 38. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. IV. HÜKÜM 13/12/2004 tarihli ve
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 43.
maddesinin (2) numaralı fıkrasının (f) bendinde yer alan “…ve benzeri
oyunlar…” ibaresinin Anayasa’ya
aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE Zühtü ARSLAN ile Engin YILDIRIM’ın karşıoyları
ve OYÇOKLUĞUYLA 24/3/2022 tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü
  ARSLAN Başkanvekili Hasan
  Tahsin GÖKCAN Başkanvekili Kadir
  ÖZKAYA Üye Engin
  YILDIRIM Üye Hicabi
  DURSUN Üye Muammer TOPAL Üye M.
  Emin KUZ Üye Rıdvan
  GÜLEÇ Üye Recai
  AKYEL Üye Yusuf
  Şevki HAKYEMEZ Üye Yıldız
  SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin
  MENTEŞ Üye Basri
  BAĞCI Üye İrfan
  FİDAN KAR Ş IOY GEREK Ç ES İ 1. Mahkememiz çoğunluğu tarafından 13/12/2004 tarihli ve 5275
sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı hakkında Kanun’un (Kanun) 43.
maddesinin (2) numaralı fıkrasının (f) bendinde yer alan “… ve benzeri
oyunlar…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar verilmiştir. İtiraz
konusu ibarenin de içinde bulunduğu (f) bendi uyarınca “ Kumar ve benzeri
oyunlar oynamak ve oynatmak ” ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma
cezasını gerektiren bir fiildir. 2. Kuşkusuz kanun koyucu ceza infaz kurumlarının düzenini
sağlamak için gerekli tedbirleri almak durumundadır. Bu amaçla cezaevi dışında
serbest olan bazı oyunların oynanması cezaevinde disiplin yaptırımına tâbi
tutulabilir. Esasen Anayasa’nın 58. maddesinde “ kötü alışkanlık ” olarak
nitelenen kumardan ceza infaz kurumunda bulunan hükümlü ve tutukluların
korunması için devletin tedbir alması gerektiği de söylenebilir. 3. Anayasa Mahkemesinin kararlarında belirtildiği üzere, hükümlü
ve tutukluların ziyaretçi kabulünden yoksun bırakılmasına yönelik disiplin
cezası bu kişilerin Anayasa’nın 20. maddesinde güvenceye alınan özel ve aile
hayatlarına saygı gösterilmesini isteme haklarına yapılan bir sınırlama mahiyetindedir
( B.K. ,
B. No: 2017/6432, 10/12/2019; E.A ., B.No: 2017/16500, 6/10/2021).
Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların
kanunla yapılması gerekir. Kanunla sınırlama sadece şekli manada bir kanuni
dayanağın bulunması anlamına gelmemektedir. Kanunilik şartı, temel hakları
sınırlayan kanunun belirli ve öngörülebilir nitelikte olmasını da zorunlu
kılmaktadır. 4. Diğer yandan temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kanun
hükümlerinin belirli ve öngörülebilir olması Anayasa’nın 2. maddesinde güvence
altına alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Başka bir ifadeyle
hukuk devleti yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi
bir duraksamaya ve kuşkuya yer bırakmayacak şekilde açık, net, anlaşılır,
uygulanabilir ve nesnel olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî
uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini gerektirmektedir (AYM, E. 2020/80,
K. 2021/34, 29/4/2021, § 25). 5. “ Kumar ve benzeri oyunlar oynamak ve oynatmak ”
ifadesinde yer alan “ kumar ”ın yasal tanımı konusunda tereddüt
bulunmamaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun kumar oynanması için yer ve
imkân sağlama suçunu düzenleyen 228. maddesinin (6) numaralı fıkrasında kumar “ kazanç
amacıyla icra edilen ve k â r ve zararın talihe bağlı olduğu oyunlar ”
olarak tanımlanmıştır. Madde gerekçesinde de kumardan bahsedilebilmesi için bir
oyunun (a) kazanç kastı ile icra edilmesi ve (b) kâr ve zararın talihe bağlı
olması şartlarının gerçekleşmesi gerektiği, “ kazanç kastı olmaksızın,
dostlar arasında eğlenmek üzere oyun oynanmasına imkan sağlanması ”nın suç
teşkil etmeyeceği belirtilmiştir. 6. Buna göre ceza hukukunda oyunların kumar sayılan ve
sayılmayanlar şeklinde iki sınıfa ayrıldığı, bunların kazanç veya eğlence
amaçlı icra edilip edilmemesinin ise belirleyici unsur olarak ortaya çıktığı
anlaşılmaktadır. Dolayısıyla hangi araçlarla icra edilirse edilsin bir oyun
kazanç amacıyla icra ediliyorsa ve kâr ve zarar şansa bağlıysa kumar, bu
şartlar olmaksızın eğlence amaçlı icra ediliyorsa kumar değildir. 7. Dolayısıyla “ kumar ” kavramındaki bu belirliliğe karşın
“ ve benzeri oyunlar ” ibaresini belirli kılan hiçbir düzenleme
bulunmamaktadır. “(Kumar) benzeri oyunlar ” ibaresinin tıpkı kumar gibi
kazanç amaçlı oynanan ve kâr/zararın şansa bağlı olduğu oyunları ifade ettiği
söylenebilir. Bu durumda “ kumar ” ile “ benzeri oyunlar ” arasındaki
fark ortadan kalkacak, özdeşlik söz konusu olacaktır. Başka bir ifadeyle itiraz
konusu kural pratik karşılığı olmayan “ gereksiz ” bir ibare olarak
anlaşılacaktır. Halbuki kanun koyucu abesle iştigal etmeyeceğine göre bu
ibarenin “ kumar ”dan farklı ancak ona benzeyen oyunlar için
kullanıldığını kabul etmek gerekir. 8. Şüphesiz kumar benzeri oyunların kanunda tek tek sayılması
gerekmemektedir. Lakin neyin kumar benzeri oyun olduğuna dair tanımlayıcı ve
belirleyici unsurların kanun tarafından öngörülmesi zorunludur. Aksi takdirde
her anlama gelecek nitelikteki itiraz konusu ibareye dayanılarak idarenin ceza
infaz kurumundaki hükümlü ve tutukluların temel hak ve özgürlüklerine keyfi
müdahaleleri söz konusu olabilecektir. 9. Nitekim itiraz başvurusuna konu somut olayda hükümlülerin el
ile yaptıkları kartlarla oyun oynamaları “ kumar benzeri ” ibaresi
kapsamında değerlendirilmiştir. İtiraz yoluna başvuran infaz hakimliğine göre “ bu
oyunun kumar mı yoksa eğlence amaçlı bir oyun mu olduğunun disiplin kurulunca
tartışılmadığı ” ve iptali istenen ibare nedeniyle “ kumara benzeyen her
türlü oyunun disiplin suçu oluşturduğu sonucu çıkmaktadır ”. 10. Sonuç olarak, “ kumar benzeri” oyunları belirlemeye
yönelik hiçbir kriter öngörmeden, kumardan farklı olarak eğlence ve vakit
geçirmek amacıyla oynanan her türlü oyunu ziyaretçi kabulünden yoksun bırakılma
cezasına tâbi kılabilen kural, hukuk devletinin gerektirdiği hukuki belirlilik
ile aile hayatına saygı hakkının gerektirdiği kanunilik şartını sağlamaktan
uzaktır. 11. Açıklanan gerekçelerle itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2.,
13., 20. maddelerine aykırı olduğunu düşündüğümden red yönündeki çoğunluk
kararına katılmıyorum. Başkan Zühtü ARSLAN KARŞIOY GEREKÇESİ 1.
İtiraz konusu kural, Kanun’da yer alan “…ve benzeri oyunlar…” ibaresini
kapsamakta ve kumar ve benzeri oyunlar oynanmasının ve oynatılmasının
hükümlüler açısından ziyaretçi kabulünün yasaklanması sonucunu doğuracağını
hükme bağlamaktadır 2.
Çoğunluk kararında “talihe bağlı olan bir oyunu kazananın maddi bir kazanç elde
etmesi yerine kaybedenin maddi olmayan bir yükümlülük altına girmesi ya da
kazananın maddi olmayan bir menfaat sağlaması durumunda” bir kumardan söz
edilemeyeceği belirtilmekte, bu durumda kumar benzeri bir oyunun varlığı kabul
edilmektedir (bkz. § 14). Bir sonraki paragrafta ise ceza infaz kurumu düzenine
etkisi olmayan, “… talihe bağlı olan ancak sonunda kaybedenin herhangi bir yükümlülük
altına girmediği ve kazananın herhangi bir menfaat sağlamadığı oyunlar kumar
benzeri bir oyun olarak nitelendirilemez” denilmektedir. 3.
Çoğunluk, eğlence amacıyla oynanan, ceza infaz kurumu düzenine etkisi olmayan
ve kazanana bir menfaat sağlamayan, kaybedene de bir yükümlülük getirmeyen
oyunları kumar benzeri oyunlar kapsamında kabul etmemektedir. Bununla beraber
çoğunluk tarafından ortaya konan “benzeri oyunlar” ibaresini açıklamaya ve
somutlaştırmaya yönelik ölçütlerin çok soyut olduğunu ve kumara benzeyen ve
benzemeyen oyunlar arasında bir tespite ulaşmanın da kolay olmadığını
vurgulamak gerekir. İnsan zihninin neredeyse her şeyden bir oyun türetme
potansiyelini dikkate aldığımızda, idareye kumar benzeri oyunun ne olduğu ve
tanımı konusunda son derece geniş bir takdir alanı bırakıldığı açıktır. Kural,
talihe ve belli bir yeteneğe dayanan her türlü oyunun eğlence ve vakit geçirme
amaçlı olsa bile idare tarafından kumar benzeri oyun olarak kabul edilmesine
imkân tanımaktadır. 4.
Belirtilen gerekçeyle, kural, belirlilik yönünden Anayasa’nın 2. maddesinde
güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesine aykırılık taşımaktadır. Üye Engin
  YILDIRIM