ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 1991/18 Karar Sayısı : 1992/20 Karar Günü : 31.3.1992 R.G. Tarih-Sayı :27.01.1993-21478 İPTAL DAVASINI AÇAN : Anamuhalefet Partisi (Sosyaldemokrat Halkçı
Parti) TBMM Grubu Adına Grup Başkanvekili Hasan Fehmi GÜNEŞ. İPTAL DAVASININ KONUSU: 12.4.1991 günlü, 3713 sayılı "Terörle
Mücadele Kanunu"nun 1., 2., 5., 6., 7., 8., 10., 12., 13., 15., 16., 17.,
Geçici 4. ve Geçici 9. maddelerinin Anayasa'nın Başlangıç Bölümü ile 2., 6.,
9., 10., 13., 17/3., 19., 26., 27., 35., 36., 38. ve 141. maddelerine
aykırılığı savıyla iptali istemidir. II- YASA METİNLERİ : A- 3713 Sayılı Terörle Mücadele Yasası'nın İptali İstenen
Maddeleri Şunlardır : 1. "Madde 1- Terör; baskı cebir ve şiddet, korkutma,
yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen
Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzenini
değiştirmek, Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk
Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, devlet otoritesini
zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok
etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak
amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü
eylemlerdir. Bu Kanunda yazılı olan örgüt, iki veya daha fazla kimsenin aynı
amaç etrafında birleşmesiyle meydana gelmiş sayılır. Örgüt terimi, Türk Ceza Kanunu ile ceza hükümlerini içeren özel
kanunlarda geçen teşekkül, cemiyet, silahlı cemiyet, çete veya silahlı çeteyide
kapsar." 2. "Madde 2- Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için
meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda
diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese
dahi örgütlerin mensubu olan kişi terör suçlusudur. Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de
terör suçlusu sayılır ve örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar." 3. "Madde 5- 3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler
hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalar
veya para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur. Bu suretle tayin
olunacak cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan
cezanın yukarı sınırı aşılabilir. Ancak, şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalarda bu
sınır ağır hapiste 36, hapiste 25, hafif hapiste 10 yılı geçemez." 4. "Madde 6/son- Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiillerin
5680 sayılı Basın Kanununun 3 üncü maddesindeki mevkuteler vasıtasiyle
işlenmesi halinde, ayrıca sahiplerine de; mevkute bir aydan az süreli ise bir
önceki ay ortalama fiili satış miktarının, aylık veya bir aydan fazla süreli
ise bir önceki fiili satış miktarının, mevkute niteliğinde bulunmayan basılı
eserler ile yeni yayına giren mevkuteler hakkında ise, en yüksektirajlı günlük
mevkutenin bir önceki ay ortalama satış tutarının yüzde doksanı kadar ağır para
cezası verilir. Ancak, bu ceza ellimilyon liradan az olamaz. Bu mevkutelerin
sorumlu müdürlerine, sahiplerine verilecek cezanın yarısı uygulanır." 5. "Madde 7- 3ve 4 üncü maddelerle Türk Ceza Kanununun 168,
169, 171, 313, 314 ve 315 inci maddeleri hükümleri saklı kalmak kaydıyla bu
Kanunun 1 inci maddesinin kapsamına giren örgütleri her ne nam altında olursa
olsun kuranlar veya bunların faaliyetlerini düzenleyenler veya yönetenler beş
yıldan on yıla kadar ağır hapis ve ikiyüzmilyon liradan beşyüzmilyon liraya
kadar ağır para cezası, bu örgütlere girenler üç yıldan beş yıla kadar ağır
hapis ve yüzmilyon liradan üçyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar.
Yukarıdaki fıkra uyarınca meydana getirilen örgüt mensuplarına yardım edenlere
ve örgütle ilgili propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile
ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve ellimilyon liradan yüzmilyon liraya
kadar ağırpara cezası hükmolunur. Bu yardım; dernek, vakıf, siyasi parti, işçi ve meslek
kuruluşlarına veya bunların yan kuruluşlarına ait bina, lokal, büro veya
eklentilerinde veya öğretim kurumlarında veya öğretim yurtlarında veya bunların
eklentilerinde yapılırsa ikinci fıkradaki cezaların iki katı hükmolunur. Ayrıca; dernek, vakıf, sendika ve benzeri kurumların teröre destek
oldukları tespit edildiğinde faaliyetleri durdurulur ve mahkemece kapatılır.
Kapatılan bu kuruluşların mal varlıklarının müsaderesine karar verilir." 6. "Madde 8/son- Yukarıdaki fıkrada belirtilen propaganda
suçunun 5680 sayılı Basın Kanununun 3 üncü maddesinde belirtilen mevkuteler
vasıtası ile işlenmesi halinde, ayrıca sahiplerine de mevkute bir aydan az
süreli ise, bir önceki ay ortalama satış miktarının; mevkute niteliğinde
bulunmayan basılı eserler ile yeni yayına giren mevkuteler hakkında ise; en
yüksek tirajlı günlük mevkutenin bir önceki ay ortalama satış tutarının yüzde
doksanı kadar ağır para cezası verilir. Ancak, bu para cezaları yüzmilyon
liradan az olamaz. Bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine verilecek
para cezasının yarısı uygulanır ve altı aydan iki yıla kadar hapis cezası
hükmolunur." 7. "Madde 10- Bu Kanunun uygulanmasında; a) Sanık ve müdahil en fazla üç avukat tarafından temsil edilir. b) Tutuklu sanık veya hükümlü avukatı ile tutukevi veya cezaevi
görevlilerinin nezaretinde görüştürülebilir." 8. "Madde 12- Bu Kanun kapsamına giren suçların soruşturması
sırasında sanıkların ve tanıkların ifadelerini alan veya olay ve tespit
tutanağı düzenleyen zabıta amir ve memurları, zaruret görülmesi halinde
duruşmada tanık olarak dinlenebilirler. Ancak, bunların tanık olarak
dinlenmelerine karar verilmesi halinde, ifadeleri yapılacak gizli duruşmada
alınır." 9. "Madde 13- Bu Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı
verilen cezalar, para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilemez ve
ertelenemez." 10. "Madde 15- Terörle mücadelede görev alan istihbarat ve
zabıta amir ve memurları ile bu amaçla görevlendirilmiş diğer personelin bu
görevlerinin ifasından doğduğu iddia edilen suçlardan dolayı haklarında açılan
kamu davası sonuçlanıncaya kadar tutuksuz yargılanırlar. Terörle mücadelede görev alan istihbarat ve zabıta amir ve
memurları ile bu amaçla görevlendirilmiş diğer personelin bu görevlerinin
ifasından doğduğu iddia edilen suçlardan dolayı aleyhlerine açılan davalarda en
çok üç avukat bulundurulur ve bunlara avukatlık ücreti tarifesine bağlı
olmaksızın yapılacak ödemeler, ilgili kuruluşlar bütçelerine konulacak
ödenekten karşılanır. Terörle mücadelede görev alan istihbarat ve zabıta amir ve
memurları ile bu amaçla görevlendirilmiş diğer kamu görevlilerinin, bu
görevlerinin ifasından doğduğu iddia edilen suçlardan; adam öldürmek, adam
öldürmeye teşebbüs suçları hariç taksirli suçlarla diğer suçlar hakkında
Memurin Muhakematı Hakkında Kanun hükümleri uygulanır." 11. "Madde 16- Bu Kanun kapsamına giren suçlardan mahkum
olanların cezaları, tek kişilik veya üç kişilik oda sistemine göre inşa edilen
özel infaz kurumlarında infaz edilir. Bu kurumlarda açık görüş yaptırılmaz. Hükümlülerin birbirleriyle
irtibatına ve diğer hükümlülerle haberleşmesine engel olunur. Bu kurumlarda cezasının en az üçte birini iyi halle geçiren
hükümlülerden şartla tahliyelerine 3 yıldan az kalmış olanlar, diğer kapalı
infaz kurumlarına nakledilebilirler. Bu Kanun kapsamına giren suçlardan tutuklananlar da birinci
fıkrada gösterilen şekilde inşa edilmiş tutukevlerinde muhafaza edilirler.
İkinci fıkra hükümleri tutuklular hakkında da uygulanır." 12. "Madde 17- Bu Kanun kapsamına giren suçlardan mahkum
olanlardan, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından ölüm cezalarının yerine
getirilmemesine karar verilenler 36 yıllarını, müebbet ağır hapis cezasına
hükümlüler 30 yıllarını, diğer şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalara mahkum
edilmiş olanlar hükümlülük süresinin 3/4'ünü çekmiş olup da iyi halli hükümlü
niteliğinde bulundukları takdirde talepleri olmaksızın şartla salıverilirler. Bunlardan, tutuklu veya hükümlü iken firar edenler veya firara
teşebbüs suçundan veya cezaevi idaresine karşı ayaklanma suçundan mahkum
edilmiş bulunanlar ile disiplin cezası olarak üç defa hücre hapsi cezası almış
olanlar, bu disiplin cezaları kaldırılmış olsa bile şartla salıvermeden
yararlanamazlar. Bu Kanun kapsamına giren suçlardan mahkum olanlar, hükümlerinin
kesinleşme tarihinden sonra bu Kanunun kapsamına giren bir suçu işlemeleri
halinde, şartla salıverilmeden yararlanamazlar. Bu hükümlüler hakkında, 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında
Kanunun 19. maddesinin bir ve ikinci fıkraları ile Ek 2. maddesi hükümleri
uygulanmaz." 13. "Geçici Madde 4- 8/4/1991 tarihine kadar; a) Bu Kanunda terör suçlarından sayılan eylemler sonucu memur ve
kamu görevlilerini görevlerini ifa ederken veya sıfatları kalkmış olsa bile bu
görevlerini yapmalarından dolayı öldürenler veya öldürmeye teşebbüs edenler ile
bu suçlara iştirak edenler, b) Türk Ceza Kanununun 125, 146 (son fıkra hariç), 403, 404/1,
405, 406, 407, 414, 416/ilk ve 418. maddelerine giren suçları işleyenler, c) Türk Ceza Kanununun ikinci kitabının "Devlet İdaresi
Aleyhinde İşlenen Cürümler" başlıklı üçüncü babında yer alan hükümlere
aykırı hareket edenler ile Bankalar Kanununa aykırı hareketle bankalardan
haksız ve usulsüz para alanlar, 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve TakibiHakkında
Kanun hükümlerine muhalefet ederek menfaat temin edenler; usulsüz, yolsuz ve
gerçek dışı işlemlerle ihracat, ithalat ve yatırım teşvikleri suretiyle vergi
iadesi, prim, kredi, faiz farkı ve benzeri adlarla kamu kaynaklarından haksız
menfaat teminedenler, yukarıda belirtildiği şekilde haksız, usulsüz ve yolsuz
olarak sağladıkları menfaat karşılıkları ve bunların fer'ilerini zamanaşımına
bakılmaksızın ödemedikleri takdirde, d) Askeri Ceza Kanununun 55, 56, 57, 58 ve 59. maddelerine giren
suçları işleyenler, Hakkında bu Kanunun Geçici 1. maddesi hükümleri uygulanmaz. Ancak,
bu maddede sayılan suçlar dolayısı ile verilen ölüm cezaları yerine getirilmez.
Bu hükümlüler hakkında; Ölüm cezasına hüküm giyenler 20 yıllarını; müebbet ağır hapis
cezasına hükümlüler 15 yıllarını; diğer şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalara
mahkum edilmiş olanlar hükümlülük süresinin 1/3'ünü; çektikleri takdirde iyi
halli olup olmadıklarına bakılmaksızın ve talepleri olmaksızın şartla
salıverilirler. Bu sürelerin tayininde hükümlünün tutuklu kaldığı süreler de,
hesaba katılır. Bu hükümlüler hakkında 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında
Kanunun Ek 2. maddesindeki indirim hükümleri uygulanmaz. Geçici 2. madde (son fıkrasındaki Geçici 1. maddeye yapılan atıf
hükmü hariç) ve Geçici 3. madde hükümleri, bu hükümlüler hakkında da
uygulanır." 14. "Geçici Madde 9- Bu Kanunun 23. maddesi ile yürürlükten
kaldırılan hükümler çerçevesinde bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce
mahkeme kararı ile idareleri kayyuma verilen Konfederasyon ve Konfederasyona
bağlı işçi sendikalarının taşınır ve taşınmaz malları ile bu mallardan elde
edilen gelirleri, tüm nakit mevcutları 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 46.
maddesine göre tasarruf edilmek üzere ilgili kuruma devredilir, dernek ve
vakıflara ait taşınır ve taşınmaz mallar ise hazineye devredilir." B- Dayanılan Anayasa Kuralları : 1. "Başlangıç Ebedi Türk vatan ve milletinin bütünlüğüne ve kutsal Türk
Devletinin varlığına karşı, Cumhuriyet devrinde benzeri görülmemiş bölücü ve
yıkıcı kanlı bir iç savaşın gerçekleşme noktasına yaklaştığı sırada; Türk Milletinin ayrılmaz parçası olan Türk Silahlı Kuvvetlerinin,
milletin çağrısıyla gerçekleştirdiği 12 Eylül 1980 harekatı sonucunda, Türk
Milletinin meşru temsilcileri olan Danışma Meclisince hazırlanıp, Milli
Güvenlik Konseyince son şekli verilerek Türk Milleti tarafından kabul ve tasvip
ve doğrudan doğruya O'nun eliyle vazolunan bu ANAYASA : -Türkiye Cumhuriyetinin kurucusu, ölümsüz önder ve eşsiz kahraman
Atatürk'ün belirlediği milliyetçilik anlayışı ve O'nun inkılap ve ilkeleri doğrultusunda; -Dünya milletler ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi
olarak; Türkiye Cumhuriyetinin ilelebet varlığı refahı, maddi ve manevi
mutluluğu ile çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma azmi yönünde; -Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız
Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmağa yetkili kılınan
hiçbir kişi ve kuruluşun bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun
icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı; Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması
anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla
sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve
kanunlarda bulunduğu; -Hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk milli menfaatlerinin, Türk
varlığının Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve
manevi değerlerinin, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve
medeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği velaiklik ilkesinin gereği
kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle
karıştırılmayacağı; -Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden
eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve
hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu
yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu; -Topluca Türk vatandaşlarının milli gurur ve iftiharlarda, milli
sevinç ve kederlerde, milli varlığa karşı hak ve ödevlerde, nimet ve külfetlerde
ve millet hayatının her türlü tecellisinde ortak olduğu, birbirinin hak ve
hürriyetine kesin saygı, karşılıklı içten sevgi ve kardeşlik duygularıyla ve
"Yurtta sulh, cihanda sulh" arzu ve inancı içinde, huzurlu bir hayat
talebinehakları bulunduğu; FİKİR, İNANÇ ve KARARIYLA anlaşılmak, sözüne ve ruhuna bu yönde
saygı ve mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanmak üzere, TÜRK MİLLETİ TARAFINDAN, demokrasiye aşık Türk evlatlarının vatan
ve millet sevgisine emanet ve tevdi olunur." 2. "MADDE 2.- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli
dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk
milliyetçiğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,
demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir." 3 . "MADDE 6.-Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir. Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre,
yetkili organları eliyle kullanılır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye
veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan
bir Devlet yetkisi kullanamaz." 4. "MADDE 9.- Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız
mahkemelerce kullanılır." 5. "MADDE 10- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi
düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun
önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." 6. "MADDE 13.- Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve
milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli
güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlakın ve
genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde
öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla
sınırlanabilir. Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar
demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç
dışında kullanılamaz. Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak ve
hürriyetlerin tümü için geçerlidir." 7. "MADDE 17/3.- Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse
insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz." 8. "MADDE 19.- Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine
sahiptir. Şekil ve şartları kanunda gösterilen : Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik
tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen
bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir
küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için
verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir
akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık
yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda
belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne
aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etmeyahut
geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri
dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak
kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla
veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde
hakim kararıyla tutuklanabilir. Hakim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü
halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun
şartlarını kanun gösterir. Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama
sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün
olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hakim huzuruna
çıkarılıncaya kadar bildirilir. Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye
gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak
işlenen suçlarda en çok onbeş gün içinde hakim önüne çıkarılır. Kimse, bu
süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun
bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde
uzatılabilir. Yakalanan veya tutuklanan kişinin durumu, soruşturmanın kapsam ve
konusunun açığa çıkmasının sakıncalarının gerektirdiği kesin zorunluluk dışında,
yakınlarına derhal bildirilir. Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma
veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest
bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün
yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir. Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa
sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı
halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı
merciine başvurma hakkına sahiptir. Bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları
zarar, kanuna göre, Devletçe ödenir." 9. "MADDE 26.- Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı,
resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma
hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya
fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo,
televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izinsistemine
bağlanmasına engel değildir. Bu hürriyetlerin kullanılması, suçların önlenmesi, suçluların
cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin
açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının
yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin
gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. Düşüncelerin açıklanması ve yayılmasında kanunla yasaklanmış olan
herhangi bir dil kullanılamaz. Bu yasağa aykırı yazılı veya basılı kağıtlar,
plaklar, ses ve görüntü bantları ile diğer anlatım araç ve gereçleri usulüne
göre verilmiş hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde
kanunla yetkili kılınan merciin emriyle toplattırılır. Toplatma kararını veren
merci bu kararını, yirmidört saat içinde yetkili hakime bildirir. Hakim bu
uygulamayı üç gün içinde karara bağlar. Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin
düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama
ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz." 10. "MADDE 27.- Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve
öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir. Yayma hakkı Anayasanın 1 inci, 2 nci ve 3 üncü maddeleri hükümlerinin
değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamaz. Bu madde hükmü yabancı
yayınların ülkeye girmesi ve dağıtımının kanunla düzenlenmesine engel
değildir." 11. "MADDE 35.- Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı
olamaz." 12. "MADDE 36.- Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak
suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma
hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan
kaçınamaz." 13. "MADDE 38.- Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan
kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu
işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza
verilemez. Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda
da yukarıdaki fıkra uygulanır. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla
konulur. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir
beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. Ceza sorumluluğu şahsidir. Genel müsadere cezası verilemez. İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir
müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla
istisnalar getirilebilir. Vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye geri verilemez." 14. MADDE 141.- Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır. Duruşmaların bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına ancak
genel ahlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde
karar verilebilir. Küçüklerin yargılanması hakkında kanunla özel hükümler konulur. Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır. Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması,
yargının görevidir." III- İLK İNCELEME: Davacı siyasi parti, 10.5.1991 günlü dilekçe ile 3713 sayılı
Terörle Mücadele Kanunu'nun 1., 2., 7., 6/son., 8/son., 10., 13., 15., 17.,
Geçici 4. ve Geçici 9. maddelerinin iptalini istemiş ve daha sonra dava süresi
içinde verdiği 10.6.1991 günlü ikinci bir dilekçe ile de Yasa'nın 5., 12. ve
16. maddelerinin de iptalini istemiştir. 16.5.1991 gününde Yekta Güngör ÖZDEN, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU,
Mustafa GÖNÜL, Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL, Selçuk TÜZÜN, Ahmet NSEZER, Erol
CANSEL, Yavuz NAZAROĞLU, Güven DİNÇER ve Haşim KILIÇ'ın katılmalarıyla, yapılan
ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığına ve esasın
incelenmesine Haşim KILIÇ'ın "Dava konusu 7.maddenin üçüncü ve dördüncü
fıkralarının dava kapsamında olup olmadığı anlaşılmadığından ve bu fıkralara
ilişkin gerekçe dilekçede bulunmadığından eksikliklerin tamamlanması için
ilgililere tebliğde bulunulması gerektiği" yolundaki karşıoyu ve oyçokluğuile
karar verilmiştir. 10.6.1991 günlü ikinci dilekçe üzerine, 12.6.1991 gününde, Yekta
Güngör ÖZDEN, Güven DİNÇER, Servet TÜZÜN, Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL, Selçuk
TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Erol CANSEL, Yavuz NAZAROĞLU, Haşim KILIÇ ve Yalçın
ACARGÜN'ün katılmalarıyla yapılan toplantıda ise; Dosyada eksiklik
bulunmadığına ve işin esasının incelenmesine Mustafa ŞAHİN ve Erol CANSEL'in
"başvuru bağımsız bir dava niteliğinde bulunduğundan 2949 sayılı Yasa'nın
27. ve İçtüzüğün 8. maddesine göre dava dilekçesininyasal eklerinin tamamlattırılması
gerektiği" yolundaki karşıoyları ve oyçokluğu ile karar verilmiştir. IV- ESASIN İNCELENMESİ : İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, Anayasa'ya
aykırı olduğu ileri sürülen Yasa kuralları ile iptal istemine dayanak yapılan
Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri ve öteki yasama belgeleri okunup
incelendikten ve davacı Anamuhalefet Partisi temsilcilerinin sözlü açıklamaları
dinlenildikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü : Terörle Mücadele Yasası'nın Çıkarılış Gerekçesi ve Yapısı: Son yıllarda ülkenin karşı karşıya olduğu terör sorununu
çözümlemek amacıyla yeni kurallara gereksinim duyularak yürürlüğe konulan
Terörle Mücadele Yasası'nın hazırlanış nedenleri ve ceza hukukumuza getirdiği
yenilikler ve yaptığı düzenlemeler Hükümet gerekçesinde şöyle açıklanmıştır: "Terörizm, tarihin en eski zamanlarından beri toplumları ve
ülkeleri tehdit etmektedir. İçinde bulunduğumuz yüzyılda terörizm gün geçtikçe
yaygınlaşmıştır. Uygulama alanı olarak seçilen bazı küçük ülkelerde başarıya
ulaşmış, uygulayıcı olan bazı ülkeleri cesaretlendirmiş, böylece terör alanı
gittikçe genişlemiştir. Bu safhadan sonra, terörizm, tehdit olmaktan çıkmış ve büyük bir
tehlike olarak önümüze gelmiştir. Bazı terörist devletlerce gösterilen destek,
zamanla terörizm boyutlarının büyümesine ve uluslararası nitelik kazanmasına
neden olmuştur. Halkın iradesi ve bu iradeye dayalı olarak kurulmuş meşru
yönetimleri hedef alarak yıkmayı amaçlayan ve hiçbir sınır tanımadan her türlü
insani değerlerden uzak başvurulan şiddet olayları şeklinde cereyan eden
terörizm illetinin son yıllarda özellikle demokratik hür dünya ülkelerinde
yarattığı tahribat her geçen gün artmaktadır. Bu da özgür ve hürriyeti seçmiş
toplumları tedirgin etmektedir. Genellikle ideolojikhedefli ufak ve büyük çaptaki terör örgütleri
her ülkede mevcut bulunmaktadır. Bu örgütlerin faaliyetleri sonucu kendini
gösteren terörizm halen Dünyadaki bir çok ülkenin başını yoğun bir biçimde
ağrıtmaya devam etmekte, açtığı yaralar gittikçe büyümektedir. Bu sebeple terörizm, her zaman devlet ve hükümetlerin gündeminde
olması gereken, her an acil ve kısa sürede alınması gerekli tedbirleri kapsayan
bir konudur. Çünkü terörizm zaman ve sınır tanımadan gelişmesine uygun
zeminleri değerlendirerek hareket sahnesine çıkmaktadır. Bu da terörizme karşı
her dönemde etkili, akılcı ve kararlı mücadele programı ve araçlarının ön
planda ve hazır bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır. Bilindiği gibi ülkemizde coğrafi konumu itibariyle terörizme hedef
olan bir ülke durumundadır. Bu sebeple de yıllardan beri bu mücadelenin
içerisindedir. Türkiye Cumhuriyeti başından beri, dost ve müttefiklerimizin
"Terörizm" karşısındaki kesin tavır alması icap ettiğinin inancında
olduğunu defalarca tekrarlamış ve çeşitli uluslararası toplantılarda konuyu gündeme
getirmeye çalışmıştır. Terörü, mevcut devlet düzeni içinde sadece belirli bir siyasi
organın veya sosyal bir grubun karşılığı olarak görülmemesi gerçeğini ülkemiz,
1980 öncesi yaşadığı dehşet verici olaylar ve edindiği acı tecrübelerle
öğrenmiştir. Ülkeler, yönetimler, demokrasinin kurallarına göre terörü
değerlendirmekte, buna karşılık terörizm hiç bir kural tanımaksızın faaliyet
göstermektedir. İnsanlık dışı, kural dışı, hukuk dışı eylem, ideoloji ile
şartlanmıştır. Kanuni ve ideolojik açıdan mahkum edilmesi gereken terörün,
ayrıca pratik olarak mahkum edilmesi, barış içinde bir arada kendi anayasal
sınırları doğrultusunda yaşayarak Dünya insanlarının terörün yaratacağı acıyı
çekmemeleri için zaruridir. Bazı Batı ülkeleri ve diğer ülkelerde uygulanan "Kamu
Düzeninin Sağlanması, Terörist Gruplarla Mücadele, Şiddet Suçlarının
Önlenmesi" kanunlarında görüldüğü gibi ülkemizde de Anayasa çerçevesinde
hukuka ve demokratik hak ve özgürlüklere uygun olarak kanuni düzenlemeye ve
uzun vadeli terörizm tehdidine karşı tedbirlere ihtiyaç bulunduğu zaruretini
ortaya çıkarmıştır. Bir yandan Anayasanın tanıdığı temel hak ve hürriyetlere saygısı
olmayan, şiddeti vasıta edinmiş terörizmle mücadele ederken, diğer taraftan
çağdaş demokratik toplum düzenine ulaşmak için şiddeti vasıta kılmayan
düşünceleri ifade etme hürriyeti ile şiddeti benimsemeyen düşüncelerin
örgütlenebilmesi hürriyetini kısıtlayıcı hükümlerde de iyileştirici
düzenlemeler yapmak gerekmektedir. Bilindiği gibi yapıldığı zamanın liberal-muhafazakar ideolojinin
ürünü olan 1889 tarihli İtalyan Zanardelli Kanunundan iktibas olunarak 1.3.1926
tarih ve 765 sayı ile hukuk hayatımıza intikal ettirilen Türk Ceza Kanununun
kabul edilen ilk şeklinde, 141 inci madde, vatana karşı işlenen suçları öğrenip
te yetkili mercilere ihbarda bulunmayanları, 142 nci madde ise asker yazma ile
Türkiye Cumhuriyetinin tarafsızlığını ihlal fiillerini cezalandırmakta idi. Türk Ceza Kanununun 141 ve 142 nci maddeleri 11.6.1936 tarihli ve
3038 sayılı Kanunla değiştirilerek, 1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunundaki
düzenleme iktibas olunmuştur. Rocco Kanunu olarak da bilinen 1930 tarihli
İtalyan Ceza Kanunundan alınan 141 inci madde "memleket dahilinde içtimai
bir zümrenin diğerleri üzerinde tahakkümünü şiddet kullanmak suretiyle tesis etmeye
ve içtimai bir zümreyi şiddet kullanarak ortadan kaldırmaya ve memleket
dahilinde teşekkül etmiş iktisadi veya içtimai nizamları şiddet kullanarak
devirmeye matuf cemiyetleri tesis etmek, bu cemiyetleri idare etmek veya bu
kabil cemiyetlere girmek" fiillerini, 142 nci madde ise bunların
propagandasını cezalandıran hükümler haline gelmişlerdir. Ancak Türk Ceza Kanununa 141 ve 142 nci maddeler Rocco Kanunu diye
bilinen İtalyan Ceza Kanunundan iktibasen girmekle beraber, bilahare yapılan
müteaddit değişikliklerle ve özellikle "cebir unsuru" bu maddelerin
metinlerinden çıkarılmakla Rocco Kanunuyla hiçbir ilişkisi kalmamış ve suçun
orijinalitesi bozulmuştur. İtalya'da Ceza Kanunu 1951 yılında gözden
geçirilmiş, bazı hükümleri kaldırılırken Ceza Kanunumuzdaki 141 inci maddenin
muadili olan 270 ile 142 nci maddenin muadili olan 272 nci maddelere
dokunulmamıştır. İtalya'da bu maddelerin cebir unsurunu ihtiva etmeleri
sebebiyle komünist, sosyalist veya kralcı örgütlerin kurulmalarına, bu örgütler
şiddeti vasıta kılmadıkları takdirde, ceza hukuku yönünden bir engel
bulunmamaktadır. Keza şiddetin vasıta kılınması halinin dışında bu fiillerin
propagandası da cezalandırılmamaktadır. 163 üncü maddeye gelince; bu madde Türk Ceza Kanununun ilk kabul
edildiği tarihteki şekliyle dini veya dini hissiyatı veya dinen mukaddes
tanınan şeyleri alet ederek her ne suret ve sıfatla olursa olsun Devletin
emniyetini ihlal edebilecek harekete halkı teşvik veya bu şekilde cemiyet
kuranları cezalandırmakta, dinifikirlere ve hislere dayanan siyasi cemiyetlerin
kurulmasını yasaklamakta idi. Bu maddenin kaynağı İtalyan Zanardelli Kanunu
olmayıp Hiyaneti Vataniye Kanunudur. Madde şimdiki halini 10.6.1949 tarihli ve
5435 sayılı Kanunla almış, 22.1.1983 tarihli ve 2787sayılı Kanunla yapılan
değişiklikle de cezaları ağırlaştırılmıştır. Maddeye 24.7.1953 tarih ve 6187
sayılı Vicdan ve Toplanma Hürriyetinin Korunması Hakkında Kanunun 1 inci
maddesi hükmü, cezası ağırlaştırılarak, dördüncü fıkra olarak alınmış,
propagandanın bazı mahallerde veya bazı mensupları arasında yapılması
ağırlaştırıcı sebep olarak ihdas edilmiştir. Görüldüğü üzere başlangıçta liberal ve hürriyetçi karakteri olan
hükümler yapılan değişikliklerle bu niteliğini kaybetmişlerdir. Milli bünyeyi
sarsacak yıkıcı cemiyetlerin ve bu cemiyetlerin şiddet kullanmak suretiyle vaki
olacak fiili hareketlerinin menedilmesi şüphe yokki bir zarurettir. Ancak bu
yapılırken düşünceyi ifade hürriyeti ile bu düşünce etrafında örgütlenme
hürriyetinin de zedelenmemesi gerekir. Nitekim, Ceza Kanununun 141, 142 ve 163
üncü maddeleri, mevcut şekilleriyle, düşünceyi ifade hürriyeti ile düşüncelerin
örgütlenebilmesi hürriyetini kısıtlayıcı mahiyet iktisap etmişlerdir. Bu
sebeplerle hem Devletin maddi düzenini korumak ve hem de düşünceyi ifade ve
örgütlenme hürriyetini sağlamak ve böylece bu iki hukuki menfaati dengeli ve
çağdaş demokratik hukuk düzenine uygun hale getirmek için bu maddeleri
yürürlükten kaldırarak, bunların yerine yeni bir hüküm getirmek zorunluğu
ortaya çıkmıştır.Bu şekilde bir düzenleme yapılsa dahi bu kez ağır cezai
müeyyideleri muhtevi 2 sayılı Hıyaneti Vataniye Kanunu, 6187 sayılı Vicdan ve
Toplanma Hürriyetlerinin Korunması Hakkında Kanun ile 2908 sayılı Dernekler
Kanununda düşünceyi ifade ve örgütlenme hürriyetini kısıtlayıcı hükümler devreye
gireceğinden, zikredilen Kanunlardan ilk ikisinin ve 2908 sayılı Kanundaki bazı
hükümlerin yürürlükten kaldırılması gerekmektedir. Bu arada bir yandan çağdaş demokratik hukuk düzenine uygun
düzenlemeler yapılırken, diğer yandan toplumsal barışa da katkı sağlamak üzere,
çeşitli nedenlerle suç işlemiş kişileri tekrar topluma kazandırmanın ve
kendilerine bu hususta bir fırsat tanımanın da gerekli olduğu sonucuna
varılmıştır. Ancak bunu sağlamak için geçmişte çıkarılan ve cezaları bütün
neticeleriyle ortadan kaldıran Af Kanunlarının, suçluluğu önlemek yerine aksine
sonuç vererek affı takiben cezaevlerinin kısa bir süre sonra dolmasını ve
özellikle affa mazhar olmuş kişilerin bir kısmının tekrar suç işlemelerini
önleyemediğigözönünde bulundurularak, cezaların bütün neticeleriyle affı yerine
mahkemelerce kesinleşmiş mahkumiyetlerin infazının geri bırakılmasına karar
verilmesi, bu durumda olanların dava veya zamanaşımı süresi içinde tekrar suç
işlemeleri halinde infazı geri bırakılan cezalarını çekmeleri ve şartla tahliye
hükümlerinden yararlanamamaları şeklinde düzenleme yapılması halinde yukarıda
sözü edilen sakıncaların ortadan kalkacağı düşünülmektedir. Tasarı ile terör tarif edilmekte, terörizmle mücadelede
cezalandırma ve yargılama usullerinde yeni hükümler getirilmekte, görevli
kuruluş ve personelin güvence altına alınması gibi hususlara yer verilmekte,
düşünceyi ifade ve örgütlenme hürriyetlerini kısıtlayan kanunlar ve hükümler
yürürlükten kaldırılarak bunların yerine kaim olmak ve fakat şiddeti vasıta
kılmayan düşünceyi ifade hürriyeti ile bu düşünceler etrafında örgütlenme
hürriyetini koruyan düzenleme yapılmakta, toplumsal barışa da katkı sağlamak üzere
çeşitli nedenlerle suç işlemiş kişileri topluma kazandırmak için kesinleşmiş
mahkumiyetlerinin infazının bir defaya mahsus olmak üzere mahkemelerce geri
bırakılmasına imkan sağlanmaktadır." Yasa'nın Yapısı, Düzenleme Alanı ve Getirdiği Kurallar: Terörle Mücadele Yasası, ceza, ceza yargılama ve cezaların yerine
getirilmesi hukuku yönünden yeni kurallar getirmekte, yürürlükteki kimi
hükümleri kaldırmakta ya da değiştirmektedir. Beş bölümde düzenlenen Yasa'nın; Birinci Bölümü'nde terör, terör
örgütü ve terör suçlusunun tanımı yapılmakta, Türk Ceza Yasası'nın kimi
maddelerindeki suçlar, terör suçu olarak belirlenmektedir. Ayrıca, bu bölümde
terör suçlularına verilecek cezalar düzenlenmekte ve terörle ilgili olarak
tanımlanan kimi eylemlere karşı basına ilişkin yeni suçlar oluşturulmaktadır. İkinci Bölümde, terör suçları ile ilgili kimi özel yargılama
yöntemleri düzenlenmektedir. Üçüncü Bölümde, Yasa kapsamına giren suçlarda uygulanacak özel
ceza infaz kuralları belirtilmektedir. Dördüncü Bölümde, Yasa kapsamına giren suçları işleyenlerin
yakalanmasında yardımcı olacaklara verilecek ödüller, terörle mücadelede yer
alan kamu görevlilerinin korunması, terör nedeniyle malul olanlarla aylığa hak
kazanan dul ve yetimler ile terörden zarar gören diğer kişilere devletçe
yapılacak yardım düzenlenmektedir. Beşinci Bölümde ise, 8.4.1991 gününe kadar işlenen suçlar için
geçici hükümler getirilmektedir. Ayrıca, mahkeme kararı ile yönetimleri kayyıma
verilen konfederasyon ve konfederasyona bağlı işçi sendikalarının taşınır ve
taşınmaz malları ile bu mallardan elde edilen gelirler ve tüm nakit
mevcutlarının ilgili Kuruma, dernek ve vakıfların taşınır ve taşınmaz
mallarının da Hazine'ye devri öngörülmektedir. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu : Dava dilekçesinde Yasa'nın ondört maddesinde yer alan kimi
kuralların iptali istenmektedir. Bu nedenle, Anayasa'ya uygunluk denetimi
maddelere göre ayrı ayrı yapılacaktır. 1. Yasa'nın 1. Maddesi : A. Maddenin Anlam ve Kapsamı : Yasa'nın bu maddesi, terörün ve terör örgütünün tanımını vermektedir.
Maddenin ilk fıkrası, bir eylemin terör tanımına girmesini üç temel koşula
bağlamaktadır. a) Bu konuda aranacak ilk koşul, eyleme, "baskı",
"cebir ve şiddet", "korkutma", "yıldırma",
"sindirme" ya da "tehdit" yöntemlerinden biriyle girişilmiş
olunmasıdır. Bunlardan "cebir ve şiddet" ve "tehdit" ceza
uygulamasının yerleşmiş kavramlarıdır. Ceza Yasası'nın pek çok maddesinde,
suçun öğesi olarak ya da ağırlaştırıcı öğe olarak cebir ve şiddet ve tehdide,
ya tek, ya da üçü bir arada olmak üzere yer verilmektedir. Öğretide "şiddet" sözcüğünün, kaynak yasada kimi yerde
"cebir ve şiddet", kimi yerde "şiddet" olarak çevrildiği,
kaynak Yasanın kullandığı sözcüğe "cebir"in daha uygun düşeceği,
cebrin "Maddi" ya da "Manevi" olabileceği, "Manevi
cebir"in ise "Tehdit"ten başka bir şey olmayacağı, bu nedenle
maddede ayrıca "Tehdit"sözcüğünün kullanılmasının gereksiz olduğu
ileri sürülmektedir. Türk Ceza Yasası'na göre, tehdit, aynı zamanda başlı
başına bir suçtur. 188. maddede "Bir kimse bir şeyi işlemek veya işlenmesine
müsaade etmek ya da o şeyi işlemeye mecbur etmek için diğerbir kimseye zor
kullanır veya onu tehdit eder"se denilerek koşullu tehditin, 191. maddede,
"Bir kimse kanunda yazılı hallerin haricinde başkasını ağır ve haksız bir
zarara uğratacağını bildirerek tehdit eder"se denilerek basit tehdidin
tanımı yapılmaktadır. Diğer suçların öğesi, ya da ağırlaştırıcı bir neden
olarak cebir, şiddet ve tehdit eylemlerinin mutlaka tehdit suçunu oluşturacak
nitelikte olmaları gerekmez. Öte yandan, kimi maddelerde bu kavramların
"eşhas aleyhinde şiddet" (TCY md. 193/2), "eşya üzerinde
kuvvet" (TCY md.308/1), "şahsen veya manen büyük bir tehlikeye
düşüreceği beyanı ile tehdit" (TCY md. 495-496) gibi özellikli olması
aranmıştır. İncelenen kuralda yer alan "cebir, şiddet, tehdit"
kavramları Türk Ceza Yasası'nda sıkça karşılaşılan ögelerdir. Buna karşılık,
"baskı, korkutma, yıldırma, sindirme" kavramlarına pek
başvurulmamıştır. Türk Ceza Yasası'nın 498. maddesinde korkutmaktan söz
edildiği görülmektedir. Ancak, bu madde 496. ve 497. maddelerle birlikte
düşünülürse, bu sözcüğün tehditleeşanlamlı olarak kullanıldığı görülür.
Sözlükte yıldırmak, "Korkutmak, sindirmek, yılgınlığa uğratmak, yılmasına
neden olmak" biçiminde tanımlanmaktadır. Görülüyor ki, inceleme konusu
kuralda yer alan tüm kavramlar ya eş anlamlı ya da birbirine çok yakınanlamlı
sözcüklerden oluşmaktadır. Bir eylemin bu kavramlardan hangisinin kapsamına
girdiğini saptamaya çoğu kez olanak bulunmayabilir. Sözlükte, "Baskı"
sözcüğü, "Hak ve özgürlükleri kısıtlayarak zor altında bulundurma
durumu", olarak tanımlanmaktadır. Biribirine yakın olan bu kavramlardan "cebir ve şiddet"
birlikte, diğerleri bağımsız olarak maddede yer almışlardır. Bunlardan herhangi
birinin varlığı, diğer koşulların da gerçekleşmesiyle "terör"den
sözedebilmek için yeterlidir. Ceza uygulamasının bilinen kavramlarına, yakın anlamlara gelen
yeni sözcükler eklenmesinden çok, baskı, cebir ve şiddet, korkutma, yıldırma,
sindirme, tehdit öğeleri, "yöntem" olarak nitelendirilmekle bu
kavramlara yeni boyutlar kazandırılmıştır. "Yöntem" sözcüğünün
kullanılması ilebu kavramlara "kitleleri hedef alan", "belli bir
yoğunluk", "şiddet ve sistem içinde yapılma" ve "örgütsel
bağ" gibi yeni anlamlar edindirilmiştir. Korkutma, yıldırma, sindirme bir
saik olarak değil, etkili bir yöntem olarak anlaşılmalıdır. b) Bir eylemin "terör" olarak nitelendirilmesinde esas
alınacak ikinci koşul, eylemin amacıdır. Maddede belirlenen amacı beş başlık
altında inceleme olanağı vardır : aa) Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi,
hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeninideğiştirmek: Cumhuriyetin nitelikleri, esas itibariyle Anayasa'nın 2.
maddesinde ve bu maddenin yollama yaptığı Başlangıç Bölümünde gösterilmiştir. Benzer bir düzenleme, 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin
Kuruluş Yasası'nın 9. maddesidir. İnceleme konusu kuralda, Cumhuriyetin
niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal ve laik düzenini değiştirmek amacından
söz edilirken, büyük ölçüde Türk Ceza Yasası'nın inceleme konusu yasayla
yürürlükten kaldırılan 141. maddesindeki "iktisadi veya sosyal temel
nizamları" ve 163. maddesindeki, "Devletin sosyal ve ekonomik veya
siyasi veya hukuki temel düzeni" biçimindeki, ifadelerden esinlenildiği
anlaşılmaktadır. bb) Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak,
Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek: Türk Ceza Yasası'nda bu konuyu yaptırıma bağlayan temel kural 125.
maddedir. 168. madde, 125. maddenin öngördüğü suçun işlenmesi amacıyla, silahlı
cemiyet ve çete kurulmasına, 171. madde ittifak oluşturulmasına ilişkin
kurallar koymaktadır. 172. madde ise, meydanlarda açıkça halkı bu suçu işlemesi
için kışkırtanlar hakkında yaptırım öngörmektedir. Devletin ülkesi ve
milletiyle bölünmez bütünlüğüne yönelik örgütleşme ve propaganda eylemlerini
ceza yaptırımına bağlayan Türk Ceza Yasası'nın 141/4 ve 142/3. maddeleri
yürürlükten kaldırılmış, bunların yerine inceleme konusu Yasa'nın 7. ve 8.
maddeleri getirilmiştir. Türk Devleti'nin varlığını tehlikeye düşürmek de ayrı bir amaç olarak
maddede gösterilmiştir. Bu amaç, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez
bütünlüğü kavramıyla yakından ilişkilidir. Bu bakımdan yukarıda belirtilenler
bu kavram için de geçerlidir. Devlet yanında ve ondan bağımsız olarak, Cumhuriyetin varlığını
tehlikeye düşürmek amacına da yer verilmiştir. Burada "Cumhuriyet"
sözcüğünü Devlet biçimi olarak kabul etmek gerekir. Türk Ceza Yasası'nın 146.,
147., 149. maddeleriyle yaptırıma bağlanan Anayasa'yı değiştirmeye ya da halkı
isyana kışkırtma eylemlerinin bu nitelikte sayılması gerekir. cc) Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele
geçirmek: Türk Ceza Yasası'nın 146., 147. ve 149. maddeleri kapsamına giren
eylemlerin aynı zamanda Devlet otoritesine karşı olduğunu söylemek olanağı
vardır. Bunların dışında, fesat heyetine amacına ulaşması için silah sağlamak
(TCY md.150), bir askeri birliğin, bir limanın ya da şehrin geçerli bir neden
olmadıkça kumandasını almak (TCY. md.152), askerleri itaatsizliğe sevk etmek
(TCY. md.153), bu amaçlarla yayında bulunmak (TCY. md.154), yasalara karşı
gelmesi için halkı kışkırtmak (TCY. md.155) eylemleri, bu konuda örnek olarak
gösterilebilir. dd) Temel hak ve hürriyetleri yok etmek : Türk Ceza Yasası'nın İkinci Kitabı'nın İkinci Babı "Hürriyet
aleyhinde işlenen cürümler" başlığını taşımakta ve siyasi hürriyet (TCY.
md.174), din hürriyeti (TCY. md. 175), şahıs hürriyeti (TCY. md. 179-192), konut
dokunulmazlığı (TCY. md. 193-194), sırrın dokunulmazlığı (TCY. md. 195-200) ve
iş ve çalışma hürriyetine karşı cürümler konusunda kurallar içermektedir. Maddede temel hak ve özgürlükleri "yok etmek"ten
sözedilmektedir. Oysa, Ceza Yasası, "Hürriyet aleyhinde işlenen
cürümler" gibi daha kapsamlı bir anlatımı yeğlemiş, konuya ilişkin hiç bir
maddesinde "yok etmek" deyimini kullanmamış, özgürlükleri tümüyle yok
etmeyen eylemleri de suç saymıştır. ee) Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini ve genel sağlığı
bozmak : Devletin iç ve dış güvenliği kavramı Devlet Güvenlik
Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında (DGM) Yasası'nın 9.
maddesinin (e) bendinde de yer almakta ve bu bentte sayılan suçlar inceleme
konusu maddenin öngördüğü diğer koşullar da mevcutsa, esasen terör amacı ile
işlenen suç kavramı kapsamına girmektedir. Türk Ceza Yasası'nın İkinci Kitabı'nın 125-145. maddelerinden
oluşan birinci bab, birinci fasıl, "Devletin arsıulusal şahsiyetine karşı
cürümler" başlığını taşımakta ve devletin birlik ve bütünlüğünün bozulmaya
kalkışılması, savaş tehlikesi yaratılması, düşmanla işbirliği, casusluk gibi
konularda yaptırımlar getirilmektedir. Tüm bu eylemler, Devletin dış güvenliğini bozmaya yönelik suç
niteliğindedir. Devletin iç güvenliğini bozmaya yönelik suçlar arasında
"Devlet kuvvetleri aleyhinde cürümler" (TCY. md. 146-162),
"Yangın, su baskını ve gark ve sair büyük tehlikelere müteallik
cürümler" (TCY. md. 369-383), "Nakliyeve muhabere vasıtaları
aleyhinde cürümler" (TCY. md. 384-393) sayılabilir. Kamu düzeninin ve genel sağlığın bozulmasının amaçlanmasına da,
eylemin terör sayılmasında gözetilecek koşullar arasında yer verilmiştir. Kamu
düzenine karşı işlenen suçlar İkinci Kitabın Beşinci Bab'ında özel olarak
gösterilmiştir. (TCY. md. 311-314). Bunun yanında, "Devlet şahsiyetine
karşı cürümler" aynı zamanda, büyük bölümüyle, kamu düzenini bozucu
niteliktedir. Türk Ceza Yasası'nın 5l6. ve 517. maddeleriyle, "Ammenin
nizamınamüteallik kabahatler" başlıklı babta yer alan 536. ve 537. maddelerine
aykırı davranışların da bu nitelikte oldukları söylenebilir. Bu tür suçlar
yalnızca Türk Ceza Yasası'nda sayılanlarla sınırlı değildir. Toplantı ve
Gösteri Yürüyüşleri, Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt ve Dernekler Yasaları
ile düzenlenen alanlar, çoğu kez kamu düzenini ilgilendirirler. Halkın yiyeceği ve içeceğine zehir katarak ya da "sair
suretle bozarak genel sağlığı tehlikeye düşürenler için yaptırım öngören Türk
Ceza Yasası'nın 394. maddesi, genel sağlığı bozucu eylemlerin tipik örneğini oluşturur.
Maddede "sair suretle" denildiğine göre, yiyecek ve içecek yoluyla
bulaşıcı hastalıkların yayılması da madde kapsamına girer. Kuşkusuz sayılan suçların Terörle Mücadele Yasası kapsamına
girebilmesi için maddede öngörülen öbür koşulların da gerçekleşmesi gerekir. Öte yandan, izlenen amaçla eylem arasında kimi durumlarda uyum
bulunmayabilir. Ceza Yasası'nda yer alan yukarıda sayılan suçlar, nitelikleri
bakımından bu amaçların içindedirler. Ancak, çoğu kez güdülen amaçla işlenen
suç arasında görünür bir ilişki bulunmaz. Örneğin Cumhuriyetin niteliklerini
değiştirmeyi amaçlayan bir örgütün mensubu, gasp ya da adam öldürme suçu,
devlet bütünlüğünü bozmak isteyen başka bir örgüt mensubu da,genel sağlığa
karşı bir suç işleyebilir. Tüm bu durumlarda, ilgilinin mensup olduğu örgütün
ve suçu işleyen kimsenin amacının araştırılması belirleyici olacaktır. İnceleme konusu Yasa'nın "Terör suçları" başlıklı 3. ve
"Terör amacı ile işlenilen suçlar" başlıklı 4. maddeleri hangi
suçların bu nitelikte sayılacaklarını tek tek göstermiştir. 3. Madde,
"Türk Ceza Yasası'nın 125., 131., 146., 147., 148., 149., 156., 168., 171.
ve 172. maddelerinde yazılı suçlar terör suçlarıdır" biçimindedir. 4. maddede ise,"Bu Kanununun Uygulanmasında; a) Türk Ceza Kanunu'nun 145., 150., 151., 152., 153., 154., 155.,
157. ve 169. maddeleri ile 499. maddesinin ikinci fıkrasında yazılı suçlar, b) 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanunun 9. maddesinin (b), (c), (e) bentlerinde yazılı suçlar, 1. maddede belirtilen "terör amacı ile işlendiği takdirde
terör suçu sayılır." denilmektedir. c) Bir eylemin terör olarak nitelendirilebilmesi için aranması
gereken üçüncü koşul, eylemin bir örgüte mensup kişi ya da kişilerce işlenmiş
olmasıdır. Aynı nitelikteki eylemlerin bir terör örgütüne bağlı olmaksızın
işlenmesi durumunda eylem terör tanımı dışında kalacaktır. Ancak , 2. maddenin
son fıkrasına göre, "Terör örgütüne mensup olmasa dahiörgüt adına suç
işleyenler de terör suçlusu sayılır." 1. Maddenin ikinci fıkrasında, iki
ya da daha fazla kimsenin aynı amaç etrafında birleşmesiyle örgütün meydana
gelmiş sayılacağı kurala bağlanmaktadır. Bu kural, Türk Ceza Yasası'nın
yürürlükten kaldırılan 141. maddesinin son fıkrasında yer almaktaydı. İncelenen kuralın son fıkrası, "Örgüt terimi, Türk Ceza
Kanunu ile ceza hükümlerini içeren özel kanunlarda geçen teşekkül, cemiyet,
silahlı cemiyet, çete veya silahlı çeteyi de kapsar." biçimindedir. TürkCeza Yasası'nın İkinci Kitabı'nın, Beşinci Babı'nın 313-315.
maddelerinden oluşan ikinci faslı "Cürüm işlemek için teşekkül meydana
getirenler" başlığını taşımakta ve bu konuda yaptırımlar öngörmektedir.
Yine Türk Ceza Yasası'nın 168., 169. ve 170. maddeleri, silahlı cemiyet ve
çeteye ilişkin hükümler içermektedir. Terörle Mücadele Yasası'nda, örgüt kavramı, terörün tanımı dışında
da kimi sonuçlar doğurmaktadır. 2. maddeye göre örgüt mensubu, bu amaçla suç işlesin işlemesin
örgüt suçlusudur. 7. maddede bu tür örgütlerin kurulması, etkinliklerinin
düzenlenmesi, yönetilmesi, mensubu olunması, propagandasının yapılması ve örgüt
mensuplarına yardım edilmesi suç sayılmaktadır. B. Maddenin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu : a) Dava dilekçesinde 1. maddenin Anayasa'ya aykırılığı konusunda
başlıca şu görüşler ileri sürülmektedir. "Ceza hukukunda, bu tür düzenlemelerde ya
"cebir"den veya "şiddet ve tehdit"den söz edilir. Çünkü,
"cebir" genel bir kavramdır ve "maddi cebir" veya
"manevi cebir" şeklinde ortaya çıkar. Maddi cebir "şiddet"
deyimi ile manevi cebir "tehdit" deyimi ile ifade edilir. Bu nedenle,
maddede şiddet ve tehditten söz edildikten sonra ikisini birlikte ifade eden
"cebir" deyimine gerek olmadığı gibi, "baskı",
"korkutma", "yıldırma" ve "sindirme" sözcüklerine
yer verilmesine de gerek yoktur. Zira, ya bu sonuncular şiddet veya özellikle
tehdit kavramı kapsamındadırlar ya da ne anlama geldikleri belli değildir. Terör tanımında sayılan amaçlar, terörün yöneldiği varlık ve
değerler de son derece belirsiz veuygulamada duraksamalara, hatta keyfi yorum
ve uygulamalara neden olabilecek niteliktedir. Hernekadar 1. maddede "terörün tanımı" verilmekte ise
de, bu madde 7. madde ile birlikte nazara alındığında soyut bir "terör
tanımı" olarak kalmamakta, bir suç tanımı, yani "terör örgütü kurma
suçu" tanımı haline gelmektedir. Bu açıklamalar ışığında 1. maddede yapılan terör tanımı ve 7.
madde ile düşünüldüğünde ortaya çıkan suç, "suçun kanuniliği" bir
başka deyişle "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesine aykırıdır. Suçun tüm ögelerinin, iptali istenen 1. maddede olduğu gibi
belirtilmemiş, kullanılan sözcük ve terimlerin kaypak, yasal/hukuksal çerçeve
ve anlamı belirsiz, yorum yoluyla ve takdirle suç yaratılmasına sebep olacak
nitelikte olması "suçun kanuniliği" ilkesine ve Anayasa'nın 38.
maddesine aykırıdır." b) 1. maddeyle yapılan düzenlemenin Anayasa'nın 38. maddesinin
koyduğu suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin çiğnendiği görüşü ileri
sürülmektedirler. "Suç ve cezaların yasallığı" ilkesi anayasaların ve ceza
yasalarının temel kurallarından biri haline gelmiştir. Bu ilke yalnızca
suçların ve cezaların yasayla konulmasından ibaret olmayıp, buna bağlı bir dizi
sonuç, ceza hukukunun temel kuralları olmuştur. Bu sonuçlardan kimileri şöyle
sıralanabilir : -Ceza kuralları kıyas yoluyla yasanın öngörmediği alanlara
yaygınlaştırılamaz. -Ceza kuralları olabildiğince sözüne uygun yorumlanmalıdır. -Bir eylemi suç durumuna getiren veya suça öngörülen cezayı
etkileyici tüm kurallar ceza kuralıdır. -Bir ceza kuralı, konuluş amacı ve anlamı belirsiz ise, yargıcın
bunu sanığın lehine yorumlaması gerekir. Tüm bunlar suç ve cezaların yalnızca yasayla konulup
kaldırılmasının yeterli olmadığı, konulan kuralın açık, anlaşılır ve
sınırlarının da belirli olması gerektiği sonucunu doğurur. Yasa'yı bilmemenin
özür sayılmayacağı bir ceza hukuku ilkesi olduğuna göre, yasa herkesçe
anlaşılacak ölçüde açık olmalıdır. Nitekim, Türk Ceza Yasası'nın 1. maddesinde
"Kanunun sarih olarak suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza
verilemez" denilerekbu husus vurgulanmıştır. Ceza sorumluluğu suçlunun eyleminin bilincinde olduğu, özgür
istenciyle suç olan eylemi seçtiği varsayımına dayanır. Bu nedenle, suçlunun
eyleminden sorumlu olması için, hangi eylemlerin suç olduğu yasalarda açıkça
gösterilmelidir. Bu ilke 1961 Anayasası'nın 33. maddesinde de Anayasa'nın 38.
maddesindeki gibi düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin 1961 Anayasası
döneminde verdiği bir karar, Anayasa'nın "Kanunsuz suç ve ceza olmaz"
ilkesini açıklığa kavuşturmuştur. Anayasa Mahkemesi'nin 10.12.1962 günlü, Esas :1962/198, Karar:
1962/111 sayılı kararında bu konuda şöyle denilmektedir : "Anayasa'nın 33. maddesinde yer alan ve Türk Ceza Kanunu'nun
1. maddesinde ifadesini bulan, (Kanunsuz suç ve ceza olmaz) prensibinin esası,
kanun tarafından, suçun, yani ne gibi eylemlerin yasaklandığının hiçbir şüpheye
yer vermeyecek şekilde belirtilmesinden ve buna göre cezanın kanunla tayin
edilmesinden ibarettir. Kişinin yasak eylemleri ve bunların cezalarını önceden
bilmesi gerekir ve bu hal, kişinintemel hak ve hürriyetinin teminatıdır ve bu
teminata, Anayasa'nın kişinin temel hak ve ödevlerine ait bulunan ikinci
bölümünde (Madde: 33) yer verilmiştir." İnceleme konusu kuralın bu genel ilkeyi zedeleyip zedelemediği
konusuna geçmeden önce, yapılan düzenlemenin niteliğinin belirlenmesi gerekir.
Dava konusu Yasa'nın 4. maddesinde çeşitli suçlar sayıldıktan sonra bu
suçların, 1. maddede belirtilen terör amacı ile işlenmesi durumunda terör suçu
sayılacakları belirtilmektedir. 5. madde ise, 3. ve 4. maddede yazılı suçları
işleyenlerin cezalarının artırılmasına ilişkindir. 7. maddede ise, 1. madde
kapsamına giren örgütleri kuranların, faaliyetlerini düzenleyenlerin,
yönetenlerin ya da bu örgütlere yardım edenlerin cezalandırılmaları
öngörülmektedir. Bu durumda 1. madde 7. maddede gösterilen suçun öğelerini
oluşturmaktadır. Her iki niteliği bakımından da, suçun ve cezanın yasallığı
ilkesinin, incelenen kural için geçerli olduğu kuşkusuzdur. 1. maddede terör tanımı yapılırken, cebir, şiddet, tehdit gibi
ceza yasasında sıkça başvurulan, yerleşmiş, uygulamada sorun yaratmayan
kavramlar yanında, "baskı", "korkutma",
"yıldırma", "sindirme" gibi yeni kavramlara yer
verilmiştir. Ne varki, bu belirtilen kavramlar yasallık ilkesini
zedeleyebilecek nitelikte, anlaşılmaz, ilgisiz, özgürlükler açısından kötüye
kullanılabilir kavramlar değildir. Tümü "cebir, şiddet, tehdit kavramları
ile yakından ilişkili, benzer anlamlara gelen, belli bir şiddeti anlatan, büyük
olasılıkla uygulamada ceza hukukunun bilinen kavramlarıyla özdeşleşecek ya da
eşanlamlı olarak kullanılacak olan bu yeni kavramların gerekliliği
tartışılabilir. Ancak, yasallık ilkesine aykırı değildir. 1. maddede terör tanımı yapıldığına göre, kullanılan sözcüklerin
bu kavramın önemine uygun bir biçimde yorumlanması gerekir. Bir eylemin terör sayılması için yalnız,"Korkutma,
yıldırma" gibi yöntemlerin kullanılması, yeterli değildir. Bunun yanında
eylemin 1. maddede gösterilen amaçlara yönelik olması gerekir. Maddede sayılan
amaçların belirsiz olduğu ileri sürülmektedir. Oysa, bu amaçları oluşturan
hukuksal nitelikler belirlenmiştir. Nitekim, amaçların incelenmesinde Ceza
Yasası'yla bağlantıya öncelik verilmiştir. Bu kavramların bir bölümü ise,
Anayasa hukuku kavramlarıdır. Özellikle belirsizliği ileri sürülen
"ekonomik düzen" kavramı, Türk Ceza Yasası'nın yürürlükten kaldırılan
141. ve 142. maddelerinde de yer almıştır. Kamu düzeni kavramı ise, "hukuk
ve Anayasa diline" girdiği ve "anlamının yoruma muhtaç
olduğundan" söz edilemeyeceği Anayasa Mahkemesi'nin 7.6.1973günlü, Esas
1973-12-24 sayılı kararında da belirtilmiştir. (AMKD. sayı :11, s. 265-283). Terörün öğelerinden biri olan örgüt kavramı için de aynı sonuca
varılması gerekir. Maddenin ikinci fıkrasında yer alan ve Türk Ceza Yasası'nın
kimi maddelerinde de değişik adlarla bulunan bu kavram, uygulama ve öğretinin
yardımıyla açıklık kazanmıştır. 1. maddede terör, belirtilen yöntem ve amaçlarla, bir örgüte
mensup kişiler tarafından girişilecek her türlü eylem olarak tanımlanmaktadır.
Dava dilekçesinde "Her türlü eylem" sözcüğünün çok geniş ve belirsiz
olduğu, düşünsel eylemlerin de madde kapsamına gireceği, bunun da düşünce
özgürlüğünü kısıtlayacağı ileri sürülmektedir. "Her türlü eylem"
genel bir anlatım olmakla birlikte, ilgili maddede gerek kendi içinde gerekdiğer
maddelerle bağlantılı olarak sınırlamalar vardır. Eylemin, baskı, cebir, şiddet,
korkutma, yıldırma gibi yöntemler kullanılarak, 1. maddede belirtilen amaçlarla
gerçekleştirilmesi gerekir. Ancak, bu sınırlamalar yeterli değildir. Terör
tanımına girenbir eylemin terör suçunu oluşturabilmesi için 4. ve 7.
maddelerdeki ögeleri içermesi gerekir. Yasa'nın 3. maddesinde sayılan eylemler, başka bir koşul
aranmaksızın, terör suçu olarak kabul edilmektedir. Buna karşılık 4. maddede
sayılan suçlar, 1. maddede belirtilen terör amacı ile işlenmeleri koşuluyla
terör suçu sayılacaklardır. Yasa'nın 1. maddesi ile ilgili olarak ileri sürülen Anayasa'ya
aykırılık savları yerindelikle ilgilidir. Maddedeki terör tanımlanması
yeterince açıktır. Bu nedenlerle dava konusu 1. madde Anayasa'nın 38. maddesine
aykırı değildir. Yekta Güngör ÖZDEN, Ahmet NSEZER; Haşim KILIÇ ve Yalçın ACARGÜN
maddenin birinci fıkrası yönünden bu görüşe katılmamışlardır. 2. Yasa'nın 2. Maddesi A. Maddenin Anlam ve Kapsamı : Terör suçlusu tanımı yapılan bu maddede iki ayrı durum
düzenlenmektedir : 1. maddede belirlenen, amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş
örgüt mensubu olup da bu amaçlar doğrultusunda diğerleriyle ya da tek başına
suç işleyenler terör suçlusudur. Burada örgütün bir özelliği ortaya çıkmaktadır
: İki ya da daha fazla kimsenin birinci maddede belirtilen amaçlar etrafında
birleşmeleri koşuluyla bir örgütün varlığından söz edilebilecektir. Örgüt
mensubu kişi, bu amaçlar doğrultusunda, diğerleriyle ya da tek başına suç
işlemesi koşuluyla terör suçlusu sayılacaktır. Ancak, suçun tek başına ya da
örgüt üyesi olmayan kişilerle birlikte işlenmesi durumunda da maddenin
uygulanması söz konusudur. Birinci fıkrada bu amaçlar doğrultusunda suç işleyenlerden söz
edilmektedir. Birinci maddede sayılanlardan genel sağlığı bozmak ya da kamu
düzenini bozmak kavramları, bir amaç olmaktan çok, başka bir amacı
gerçekleştirmek için başvurulan bir araç olarak düşünülmelidir. Maddenin ikinci fıkrasına göre, terör örgütüne mensup olmasa da
örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır ve örgüt mensupları gibi
cezalandırılırlar. Örgüt adına suç işlemekten söz edildiğine göre suçun,
örgütün bilgisi ve istemi içinde işlenmesi gerekir. B. Maddenin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu : Dava dilekçesinde bu konulara ilişkin olarak başlıca şu görüşler
yer almaktadır : "Bir kimsenin terör suçlusu sayılması için öncelikle 1.
maddedeki amaçlara ulaşmak için kurulmuş bir örgütün varlığı şarttır. Terör
suçlusunu tanımlamak, terör örgütünün varlığı ve tanımlanması ile mümkün
olacaktır. Bu nedenle de "Terör" ve "Terör örgütü"yle
ilgili olarak ileri sürülen gerekçeler 2. madde için de aynen geçerlidir. 2. maddenin ikinci fıkrasında yer alan hüküm, anlaşılması güç ve
dolayısıyle uygulamada yanlışlıklara ve haksızlıklara yol açabilecek bir
hükümdür. Geçmişte olduğu gibi, tek başına hareket eden sanıklar ile terör
örgütleri arasında yapay bağlantılar kurulması, yasalara aykırı yollarla
ikrarlar sağlanmasına yarayacak, bulanık hukuksal koşulları ve ögeleri taşıyan
bir kural niteliğindedir. Bu fıkra da Anayasa'nın 38. maddesindeki "suçun
yasallığı" ilkesi ile bağdaşmamaktadır." 2. maddeye yönelik aykırılık savı, 1. maddenin
"yasallık" ilkesine aykırı olduğu varsayımına dayanmaktadır. Oysa,
yukarıda belirtildiği gibi 1. maddenin yasallık ilkesine aykırılığı söz konusu
değildir. Bu varsayıma dayalı olan ikinci maddenin Anayasa'yla bağdaşmadığı
savı da yerinde görülmemiştir. Sadece terör örgütüne mensup olmanın suç sayılmasında suçun maddi
öğesinin bulunmadığı savına gelince: Suç işlemese de örgüt mensubu olmayı suç
olarak nitelendiren kural 7. maddedir. Bir örgüte girmenin suç sayılması, ceza
hukukunda yeni değildir. Örneğin, aynı kural kaldırılan 141. maddenin beşinci
fıkrasında yer almakta ve Türk Ceza Yasası'nın 168. maddesininikinci ve 313.
maddesinin birinci fıkralarında da benzer kurallara rastlanmaktadır. Bu
düzenlemeler, terör amaçlı örgütleri kurmanın ve bunlara katılmanın yaptırımsız
kalmasını önlemektedir. İncelenen kural uyarınca bir kimsenin terör suçlusu sayılması,
elbette terör örgütü mensubu olarak örgütün amacı doğrultusunda bir suç
işlediğinin ya da böyle bir örgüte mensup olduğunun, bağımsız mahkemelerce
yapılan yargılama sonucu saptanmasına bağlıdır. Böyle bir nitelendirme temelde,
yargı organının mahkumiyet kararına dayanır. Kişi bu alandaki suçluluğu
belirlendikten sonra terör suçlusu sayılacaktır. Bu bakımdan Yasa'da
"suçsuzluk karinesi"ne aykırı bir düzenleme yoktur. Örgüt mensupları,
başkalarının eylemi nedeniyle değil, kendi isteğiyle böyle bir örgüte
girdikleri için 7. madde gereğince cezalandırılmakta ve bunun sonucu 2. madde
uyarınca terör suçlusu sayılmaktadırlar. Bu durumda ceza sorumluluğunun kişisel
olduğu ilkesi çiğnenmemektedir. Yukarıda belirtilen nedenlerle dava konusu 2. madde, Anayasa'nın
38. maddesine aykırı değildir. 3. Yasa'nın 5. Maddesi: A. Maddenin Anlam ve Kapsamı : 5. maddede, 3. ve 4. maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında
ilgili yasalara göre belirlenecek kişisel özgürlüğü bağlayıcı cezalar veya para
cezalarının yarı oranında arttırılacağı öngörülmektedir. 3. maddede yazılı
suçlar, mutlak olarak terör suçu sayıldığından, bunlar yönünden bir sorun
yoktur. Buna karşılık 4. maddede yazılı suçlar, bakımından ceza artırımı yoluna
ancak 1. maddedeki koşullar gerçekleşmişse gidilebilir. Maddenin ikinci tümcesine göre," Bu suretle tayin olunacak
cezalarda gerek o fiil için, gerekse her nevi ceza için muayyen olan cezanın
yukarı sınırı aşılabilir. Ancak şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalarda bu sınır
ağır hapiste 36, hapiste 25, hafif hapiste 10 yılı geçemez." B. Maddenin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu : Dava dilekçesinde, 1. ve 2. maddelerin belirsiz, anlaşılmaz, suçun
yasallığı ilkesine aykırı ve bunun doğal sonucu olarak 4. maddeye göre bir
eylemin "terör amacı" taşıyıp taşımadığının saptamanın olanaksız
bulunduğu ileri sürülmüştür. Ayrıca, 3. ve 4. maddelerin özellikleri ve
nitelikleri karşısında Yasa'nın 5. maddesine göre cezaların yarı oranında
artırılmasının, Anayasa'nın 2. maddesindeki "Hukuk Devleti", 10.
maddesindeki "eşitlik", 38. maddesindeki "temel hak ve hürriyetlerle
ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine
aykırı olamaz." kurallarıyla çatıştığı belirtilmiştir. Bu kural, hangi durumlarda cezanın artırılacağı ve bunun
sınırlarını açık bir biçimde ortaya koymaktadır. Bu bakımdan, suçun yasallığı
ilkesini düzenleyen Anayasa'nın 38. maddesiyle çeliştiği söylenemez. Öte yandan
1. ve 2. maddelerin de bu ilkeye aykırı olmadığı bu maddelerin incelenmesi
sırasında belirlenmişti. Bu belirlemenin sonucu olarak, anılan maddelerin
yasallık ilkesine uymaması olgusunun inceleme konusu kurala yansıdığı ileri
sürülemez. Kaldı ki, her maddenin öncelikle kendi içinde Anayasa'ya uygun olup
olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Cezaların ağırlaştırılması,
gerektiğinde,üst sınırın geçilmesi, hukukumuzda uygulanagelmiştir. Bunun eşitlik
ve hukuk devleti ilkelerine aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin yerleşmiş kararlarına göre ceza belirleme
yetkisi anayasal sınırlar içersinde yasakoyucunun takdirindedir. Terör
suçlarına ağır cezalar verilmesinin bu suçların işlenmesini önlemede etkili
olup olmayacağı tartışmasının anayasal denetimle doğrudan doğruya bir ilişkisi
bulunmamaktadır. Yasayla öğeleri önceden belirlenen koşullarda cezaların
artırılması tüm demokratik toplumların hukuk sistemlerinin tanıdığı ve
demokratik toplum düzeni gereklerine uygun bir yöntemdir. Bu nedenle 5. maddenin Anayasayla bağdaşmayan bir yönü
bulunmamaktadır. 4. Yasa'nın 6. Maddesinin Son Fıkrası : A.Fıkranın Anlam ve Kapsamı Dört fıkradan oluşan 6. maddenin son fıkrasının iptali
istenmektedir. Dava konusu edilmeyen ilk üç fıkrada; kişilere karşı terör
örgütleri tarafından suç işleneceğini veya terörle mücadelede görev almış kamu
personelinin hüviyetini açıklayan veya yayınlayanlar veya bu yolla kişileri
hedef gösterenler ile terör örgütlerinin bildirileri veya açıklamalarını
basanlar veya yayınlayanlar ve muhbirlerin hüviyetlerini açıklayanlar veya
yayınlayanlara verilecek cezalar düzenlenmektedir. Dava konusu edilen son fıkrada, ilk üç fıkrada sayılan eylemlerin
süreli yayınlar ve bu nitelikte olmayan diğer basılı eserlerle işlenmesi
durumunda uygulanacak cezai yaptırımlar düzenlenmektedir. 5680 sayılı Basın Yasası'nın 3. maddesine göre; gazetelere, haber
ajansları neşriyatına ve belli aralıklarla yayınlanan diğer bütün basılmış
eserlere "mevkute" denilmektedir. Süreli yayın çıkarılması izne bağlı
değildir. Ancak, Basın Yasası'nın 8. ve 9. maddelerine göre süreli yayının
çıkarılacağı yerin en büyükmülki amirliğine, süreli yayının sahibinin ve
sorumlu müdürünün kimliklerini de içeren bir bildirinin verilmesi gereklidir. 6. maddenin ilk üç fıkrasında yazılı eylemlerin süreli yayın
yoluyla işlenmesi durumunda sahibine; -Süreli yayın bir aydan az süreli ise bir önceki ay ortalama fiili
satış miktarının, -Aylık ya da bir aydan fazla süreli ise bir önceki fiili satış
miktarının, - Süreli yayın yeni yayına girmişse, veya basılı eser süreli yayın
niteliğinde değilse en yüksek tirajlı günlük süreli yayının bir önceki ay
ortalama satış tutarının yüzde doksanı kadar ağır para cezası verileceği ve
cezanın ellimilyon liradan az olmayacağı ve ayrıca süreli yayının sorumlu
müdürüne, sahiplerine verilecek cezanın yarısı uygulanacağı öngörülmüştür. Türkiye Büyük Millet Meclisi görüşmelerinden, "bir önceki ay
ortalama fiili satış miktarının" ibaresiyle bir önceki ayda yapılan toplam
satışın süreli yayının yayım sayısına bölümü sonucu çıkan sayının amaçlandığı
anlaşılmaktadır. 6. madde, süreli yayımlarla işlenen suçlardan dolayı ceza
sorumluluğu konusunda, genel kural öngören 5680 sayılı Basın Yasası'nın 16.
maddesinde belirlenen sistemden uzaklaşmıştır. 16. maddeye göre süreli yayın
sahibi, ancak sorumlu müdürün rızasına aykırı olarak yayınlattığı yazı, haber,
resimve karikatür için sorumludur. Oysa inceleme konusu kural, böyle bir koşul
aramaksızın bu tür yazı ve haber için sorumlu müdürü ve süreli yayının sahibini
birlikte sorumlu tutmaktadır. Süreli yayın niteliğinde olmayan basılı eserde, süreli yayınlar
gibi ayrıca bir sahip bulunması gerekmez. Basılı eserin yazanı, çizeni,
çevireni ve kimi durumlarda bunlarla birlikte yayınlatanı bulunur. Basın
Yasası'nın 16. maddesinin beşinci fıkrasında da basılı eserin sahibinden söz
edilmekte ve bununla yazan, çizen, çeviren amaçlanmaktadır. Aynı maddenin
dördüncü fıkrasında "Mevkute" tanımına girmeyen basılmış eserlerle işlenen
suçlarda ceza sorumluluğu suçu oluşturan eserin yazarı, çevireni veya çizeni
ile birlikte yayımlatana aittir denilmektedir. 6. maddenin son fıkrası süreli
yayınlarda sorumluluk açısından, yeni bir düzenleme getirmiştir. Ancak, süreli
yayın niteliğinde olmayan basılı eserlerden sorumluluk açısından yeni bir
düzenleme söz konusu değildir. İnceleme konusu Yasa'nın 6. maddesiyle basılı
eser sahibi açısından bir suç oluşturulmuştur. Bu suçtan sorumluluk 16.
maddenin ilgili hükümleri uyarınca basılı eserin sahibi ile birlikte
yayımlatana aittir. Bunlar da bilinmiyorsa sorumluluk, duruma göre basana,
satana, dağıtana ait olacaktır. B. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu : a) Anayasa'nın 10. Maddesi Yönünden İnceleme : Dava dilekçesinde itiraz konusu kuralın Anayasa'nın "kanun
önünde eşitlik" ilkesini belirleyen 10. maddesine aykırılığı konusunda
özetle şöyle denilmektedir : "Ceza, suç oluşturan eyleme yabancı bir unsur olan, basılmış
eserin aylık ortalama gelirine göre belirlenmektedir. Böyle bir ceza ölçüsü,
Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen "eşitlik" kuralına aykırıdır.
Zira, aynı eylemi işleyen süreli yayın sahipleri, eylemleri aynı olduğu halde,
yayınlarınınsatışına göre, başka başka cezalarla cezalandırılacaklardır. Bir yayının gelirinin çokluğu, tirajının yüksekliği ve dolayısıyle
etkinliğinin çokluğu anlamına da gelmemektedir. Gerçekten, tirajı daha az olan
bir süreli yayının, satış fiyatı yüksek olduğu için, tirajı daha yüksek süreli
yayına oranla aylık ortalama gelirinin daha fazla olması mümkündür." Anayasa'nın 10. maddesi hükmü, aynı hukuksal durumda olan
kişilerin aynı kurala bağlı tutulacağını, öngörmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin
bir çok kararında vurgulandığı gibi, yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden
aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Yasaların uygulanmasında dil,
ırk, renk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi
ve bu nedenlerle eşitsizliğe yolaçılması Anayasa katında geçerli görülemez. Bu
mutlak yasak, birbiriyle aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve
ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Kimi
yurttaşların haklı bir nedene dayanarak değişik kurallarabağlı tutulmaları
eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi
kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları
gerekli kılabilir. Özelliklere, ayrılıklara dayandığı için haklı olan nedenler,
ayrıdüzenlemeyi aykırı değil geçerli kılar. Aynı durumda olanlar için ayrı
düzenleme aykırılık oluşturur. Anayasa'nın amaçladığı eşitlik, eylemli değil,
hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı
kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik, çiğnenmiş olmaz. Başka
bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında,
yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Durumlardaki
değişikliğin doğurduğu zorunluluklar, kamu yararı ya da başkahaklı nedenlere
dayanılarak yasalarla farklı uygulamalar getirilmesi durumunda, Anayasa'nın
eşitlik ilkesinin çiğnendiği sonucu çıkarılamaz. Anayasa'nın 10. maddesi ile konulan eşitlik ilkesi her konuda
uygulama alanı gören bir kuraldır. Aynı yönde ve aynı temel anlayışa göre
yorumlansa bile uygulandığı alana göre eşitlik ilkesi değişik görünümler ortaya
koymaktadır. Ceza hukukunda anayasal eşitlik ilkesi genel anlamda bir eşitliği
ifade eder. Aynı tür suçlara benzer nitelikte ve ağırlıkta cezalar verilmesi
eşitlik anlayışının gereğidir. Suçlar ve cezalar konusunda yapılan
düzenlemeler, suç türlerine devletçe verilen öneme göredir. Ancak, suç ve ceza
arasındaki oranı adalete uygun ve cezalar arasındaki genel dengeyi suçun toplum
hayatında yarattığı etkiyeve toplumsal yapıya göre belirlenmesi gerekir.
Kuşkusuz yasakoyucu, suçlar ve cezalar hakkında kural koyarken Anayasa ilkeleri
ile Anayasa'da genel anlamı belirlenen cezanın evrensel ilkelerine uymakla
yükümlüdür. Böylece eşitlik ilkesinin cezadaki uygulaması sağlanabilir. Ayrıca objektif ceza kurallarının kişilere uygulanmasında doğacak
farklılıklar doğal olarak cezanın kişileştirilmesi içinde ve kendi kuralları
arasında eşitlik ilkesi yönünden tartışılmalıdır. Dava konusu fıkra, 5680 sayılı Basın Yasası'na ek olarak mevkute
ve basılı eser sahipleri için ağır para cezası getirmiştir. Ancak, fıkrada
yapılan düzenlemede, fıkranın yapısı ve düzenleme tekniği gereği mevkutelerle
mevkute niteliğinde olmayan basılı eserler ve yeni yayına giren mevkuteler için
ağır para cezasının hesabında , ayrı ölçütler getirilmiştir. Süreli yayın niteliğinde olmayan basılı eserlerle, yeni yayına
giren süreli yayınlar için, en yüksek tirajlı günlük yayının bir önceki ay
ortalama satış tutarını esas almak suretiyle, suç konusu yazının yayımlandığı
basılı eserin satılan miktarını ölçü kabul eden temel düzenlemeden tamamen
uzaklaşılmıştır. Cezanın satış tutarına bağlandığı bir sistemde, yeni
yayınlanan bir süreli yayın ya da basılı eser için bu yöntemden uzaklaşılması,
sistemin kendi içinde adaletsiz sonuçlar doğmasına neden olacaktır. Bir kez yüz
adet basılmış bir dergi ya da basılı eser niteliğindeki bir bildiri için en
yüksek tiraj esas alınıp, milyarları bulan para cezasına hükmolunabilecektir.
Süreli yayının ya da basılı eserin, satış tutarını ölçü alan bir sistemde,
kendi baskı ya da satış sayıları yerine, en yüksek tirajlı günlük yayının esas
alınması, süreli eserle süreli olmayan basılı eser arasındaki eşitsizliği
açıkça ortaya koymaktadır. 5680 sayılı Yasa'nın 2. maddesinegöre, yayınlanmak
üzere baskı aletleriyle basılan ya da sair her türlü araçlarla çoğaltılan
yazılar ve resimler basılı eser sayılır. Şu durumda, yayımlanmak üzere, 3.
maddedeki ifadeyle, herkesin görebileceği ya da girebileceği yerlerde
gösterilmek, asılmak, dağıtılmak, dinletilmek, satılmak ya da satışa arz
edilmek üzere, fotokopi, ya da teksir makinasıyla çoğaltılan yazılar da basılı
eser sayılacak ve yukarıda açıklanan esaslara göre cezalandırılabilecektir. Yasa'ya göre yeni yayına giren düşük tirajlı bir gazete ile basılı
eser sahiplerine verilecek para cezası Türkiye'deki en yüksek tirajlı gazetenin
satışına göre hesap edilecektir. Böylece 6. maddede öngörülen bu suçun mevkute niteliğinde
bulunmayan basılı eserler veya yeni yayına giren mevkutelerle işlenmesi
durumunda verilecek ceza ile önceden yayımlanmakta olan bir mevkuteyle
işlenmesi durumunda verilecek ceza arasında ortaya çıkan ve haklı bir nedene
dayanmayan oransızlık, eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu durum,
Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır ve iptali gerekir. b) Anayasa'nın 38. Maddesi Yönünden İnceleme: Dava dilekçesinde itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 38. maddesine
aykırılığı konusunda özetle şöyle denilmektedir : "Kişinin kendi iradi hareketi ile yarattığı sonuçtan sorumlu
tutulması "ceza sorumluluğunun şahsiliği" kuralının gereğidir. Bu
durumda, kişinin başkasına ait bir süreli yayının ortalama gelirinin ölçü
alınması suretiyle cezalandırılması, "ceza sorumluluğunun şahsiliği"
kuralına aykırıdır. Mevkute sahibinin ceza sorumlusu olarak kabulü, genel olarak
"ceza sorumluluğu" politikasıyla, kişinin kendi kusurlu fiilinden
sorumlu tutulması ilkesiyle ve fiilin ağırlığı ile sorumluluk arasında denge
gereksinmesiyle çelişmektedir. Bu çelişki, "ceza sorumluluğunun
şahsiliği" ilkesinin ihlal edilmesi demektir. "Ceza sorumluluğunun
şahsiliği" Anayasa'nın 38. maddesinde yer almış, Anayasal bir kuraldır. Cezanın yukarı sınırı, mevkutenin tirajı ve satış fiyatı arttıkça
yükselecektir. Böylece mevkute sahibi kendi cezasını saptamış olmaktadır. Bu
durumda, ceza, kanunla saptanmamış, cezalandırmanın "ölçüsü"
belirlenmiş bulunmaktadır. Belirtilen cezalandırma "cezada kanunilik"
kuralına ve dolayısıyle Anayasa'nın 38. maddesine aykırıdır." aa) Suç ve Cezaların Yasallığı : Anayasa'nın 38. maddesi, cezaların yasallığı ilkesini açıkça
kurala bağlamakta ve "kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için
konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceğini" ve "Ceza
ve ceza yerine geçen güvenlik önlemlerinin ancak yasayla konulacağını"
belirtmektedir. Bu ilkeler, uygulanacak cezanın, hiç olmazsa alt ve üst
sınırları içinde, suçun işlendiği anda açık bir biçimde bilinmesini gerektirir.
Ceza Yasası, bu konuda değişik yöntemler belirlemiştir. Kimi suçlar için idam,
müebbet ağır hapis cezası gibi alt ve üst sınırları olmayan cezalar
öngörülürken, kimi suçlar için hapis, ağır hapis gibi ceza türünün ve
sınırlarının saptanmasıyla yetinilmiştir. Bunlar yanında, kimi suçlar için para cezası yönünden daha değişik
bir yöntem benimsenmiştir. Savaş zamanında kamu kurumlarına olan
yükümlülüklerinde hile yapan kimse yüklendiği iş veya vereceği eşya değerinin
beş misline eşit para cezasıyla cezalandırılır (TCK, Madde: 130). Rüşvet
alandan, aldığı paranın ya da vaat olunan menfaatin beş misli ağır para cezası
olarak alınır (TCK, Madde: 212/son). Uyuşturucu maddenin her gramı için ellibin
lira ağır para cezası verilir (TCK, Madde: 403/1). Bu gibi durumlarda alınacak para cezası açıkça belirtilmese de,
kabul edilen ölçü, suçun gerektirdiği para cezasının önceden belirlenmesi
olanağını sağlamaktadır. - İptali istenilen fıkrada, süreli yayınların sahiplerine de
mevkute bir aydan az süreli ise yayım süresine göre bir önceki ay ortalama
fiili satış miktarının, aylık veya bir aydan fazla süreli ise bir önceki fiili
satış miktarının % 90'ı kadar ağır para cezası verilmesi öngörülmektedir. Satış
miktarına göre hükmolunacak para cezası bir olaydan diğerine değişmekle birlikte,
temelde, süreli yayının sahibi olan kimsenin, kendi yayınının satış miktarı
esasalındığına göre, bunu suçun işlendiği anda bildiği ya da bilecek durumda
olduğu kabul edilebilir. Bu yönden, fıkranın bu bölümüyle yapılan düzenlemenin
"cezaların yasallığı" ilkesine aykırı bir yanı yoktur. - Fıkranın, "...mevkute niteliğinde bulunmayan basılı eserler
ile yeni yayına giren mevkuteler hakkında ise, en yüksek tirajlı günlük
mevkutenin bir önceki ay ortalama satış tutarının % 90'ı kadar ağır para
cezası" verilmesi öngörülen bölümünde ise, ceza miktarı ile suç konusu
yazının yayınlandığı basılı eser arasındaki bağ koparılmıştır. Para cezası,
basılı eser ya da yeni çıkan süreli yayın sahibinin, bilmesinin kendisinden
beklenilmeyeceği, değişken ve kendi dışında gelişen "en yüksek tirajlı
günlük mevkute" tutarı ile ilgilendirilmiştir. Bu biçimde öngörülen para
cezası, suçu işleyenin önceden bilmesi olanaksız bir ölçü ve esasa bağlanmış
bulunmaktadır. Bu nedenlerle, öngörülen ceza belirsiz olduğundan fıkranın bu
bölümü cezaların yasayla konulmasını öngören Anayasa'nın 38. maddesine
aykırıdır. bb) Ceza Sorumluluğunun Kişiselliği : Anayasa'nın 38. maddesinin altıncı fıkrasında "Ceza
sorumluluğu şahsidir." denilmektedir. Bu ilkeyle, suçu kim işlemişse cezanın yalnız ona hükmedilip
uygulanması, başkalarının cezalandırılmaması amaçlanmıştır. Suçlunun cezalandırılmasının yakınlarını da maddi ve manevi açıdan
etkileyeceği kuşkusuzdur. Özellikle, bir tür genel zoralım sonucunu doğuracak
para cezalarının suçlu kadar aile bireylerini de etkileyeceği yadsınamaz.
Ancak, bunlar cezanın çoğu kez önleme olanağı bulunmayan dolaylı sonuçlarıdır. Dava konusu kuralla süreli yayın sahipleri yönünden nesnel
(objektif) sorumluluk ilkesi getirilmiştir. Gerçekten, 6. maddenin son fıkrasında
"kasıt", "bilerek yayınlatma" ve "iştirak"den söz
edilmeksizin, yukarıdaki eylemlerin süreli yayınlarla işlenmesi durumunda,
"ayrıca sahiplerine de; "... ağır para cezası verilir"
denilerek, süreli yayın sahiplerinin sorumlu tutulmaları için, sahibi bulundukları
yayınlarda, bu nitelikte bir yazı ya da resmin bulunması yeterli sayılmaktadır.
İnceleme konusu kuralın uygulanması için, maddenin ilk üç fıkrasındaki
eylemlerin süreli yayın yoluyla işlenmesi gerekli ve yeterlidir. İptali istenen kuralda öznel (subjektif) sorumluluk yerine nesnel
sorumluluk ilkesi kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin 21.9.1966 günlü, 1966/36 sayılı kararında da
(Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi., Sayı: 4, Sahife: 250) belirtildiği gibi,
mevkute ve eser sahibinin sorumluluğu konusunda bir kimsenin eyleminden dolayı
diğer bir kimseye ceza sorumluluğu yükleniyor gibi görünmekte ise de, gerçekte,
sorumluluğun hukuksal nedeni sorumlu tutulanların kendi kusuruna,
dayanmaktadır. Bu kusur, yükümlü olduğu özeni göstererek yasak eylemin
işlenmesine engel olmamaktan doğmakta ve böylece sorumlu tutulan kimsenin
davranışı ile meydana gelen sonuç arasında nedensellik (illiyet) bağı
kurulmaktadır. Günümüzde basın, temsil ettiği teknolojik düzey ve sermaye gücüyle
endüstriyel ve ticari bir sektördür. Başta yazıişleri müdürü olmak üzere
gazetede çalışan basın mensuplarının özenle seçilmelerini sağlamak gazete
sahibinin görevidir. Terörü önleme konusunda getirilen kuralların eksiksiz
uygulanması gereği ve bir bütünlük taşıması toplum yararına kamu düzeni için
genel kurallara ayrıklık oluşturan hükümler konulması zorunluluğunugetirmektedir. Bu nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 38. maddesindeki
cezaların kişiselliği ilkesine aykırı değildir. c) Anayasa'nın 29. Maddesinin Üçüncü Fıkrası Yönünden İnceleme : Dava dilekçesinde, yapılan düzenleme ile öngörülen cezanın,
yayıncının yayına devam etmesini ve haber verme görevini engelleyecek düzeye
eriştiği, bunun da Anayasa'nın 29. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırılık
oluşturduğu ileri sürülmektedir. Anayasa'nın 29. maddesinin üçüncü fıkrasında; kanunların, haber,
düşünce ve kanaatlerin serbestçe yayılmasını engelleyici veya zorlaştırıcı
siyasal, ekonomik, mali ve teknik şartlar koyamayacakları öngörülmüştür. Anayasada, basının uyacağı yasal kuralların düzenlenmesinde
temelde engelleyici ve kısıtlayıcı olunamayacağı benimsenmiştir. Bu kurallar
basın mesleğini düzenleyen ve basının ticari, ekonomik ve teknik yönlerini
ilgilendiren, Anayasa buyruğudurlar. Dava konusu fıkra demokrasiyi ve tüm
demokratik kurumları tehdit eden teröre karşı terörle mücadele de görev alan
kamu görevlilerini korumaya yönelik bir yaptırımdır. Bu nedenle fıkranın basın
özgürlüğünü engelleyici bir yönü bulunmamaktadır. Dava konusu son fıkranın iptal edilen bölümü dışındaki hükümlerinin
Anayasa'ya aykırı olmadığından iptal isteminin yukarıda yazılı gerekçelerle
reddi gerekir. Servet TÜZÜN, İhsan PEKEL, Erol CANSEL ve Yavuz NAZAROĞLU iptal
kararına katılmamışlardır. Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Haşim KILIÇ ve Yalçın
ACARGÜN fıkranın tümünün iptali gerektiği görüşüyle bu yargıya
katılmamışlardır. 5. Yasa'nın 7. Maddesi : A. Maddenin Anlam ve Kapsamı : Terör örgütü, Yasa'nın 1. maddesinde belirtilen amaçlara yönelik
olarak iki veya daha fazla kişinin birleşmesiyle gerçekleşmekte ve böyle bir
örgütü kurmak, yönetmek, üye olmak, örgüt üyelerine yardım etmek ve örgütle
ilgili propaganda eylemleri yapmak 7. maddeye göre cezalandırılmakta ve ayrıca
maddede bu konuda basına uygulanacak yaptırımlar düzenlenmektedir. Dava konusu maddenin ilk iki fıkrasının gerekçesinde,
"...baskı, cebir ve şiddet, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit
yöntemlerini benimseyerek Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini ve
devletin siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzenini değiştirmek,
devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmak,Türk devletinin ve
cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, temel hak ve hürriyetleri yok
etmek, devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak
amacıyla örgüt kurma, bu şekilde kurulmuş örgütlerin faaliyetlerini düzenleme
veyabu örgütleri yönetme ve bu örgütlerin propagandalarının yapılması ve her ne
suretle olursa olsun yardım edilmesi fiilleri cezalandırılmaktadır."
denilmektedir. 1. maddenin ikinci ve son fıkralarına göre, iki ya da daha fazla
kimsenin aynı amaç çevresinde birleşmesiyle örgüt oluşmuş sayılır.
"Örgüt" terimi, ceza yasaları ile ceza hükümlerini içeren özel
yasalarda geçen "teşekkül, cemiyet, silahlı cemiyet, çete veya silahlı çeteyi"de
kapsar. 7. maddede, 3713 sayılı Yasa'nın terör suçlarına ilişkin 3. ve 4.
maddeleri ile Türk Ceza Yasası'nın 168., 169., 171., 313. 314. ve 315.
maddeleri saklı tutulmuştur. Maddenin ilk fıkrasında, bu tür örgütleri hangi ad altında olursa
olsun kuranlar, bunların faaliyetlerini düzenleyenler ve yönetenler için
cezalar öngörülmektedir. Aynı fıkra, bu örgütlere girmeyi de ceza yaptırımına
bağlamaktadır. Benzer kurallar daha kapsamlı biçimde Türk Ceza Yasası'nın
yürürlükten kaldırılan 141. maddesinin birinci ve beşinci, 163. maddesinin
birinci ve ikinci fıkralarında yer almaktaydı. 313. maddede de aynı doğrultuda
hükümler yer almaktadır. 7. maddenin ikinci fıkrasına göre; bu tür örgüt mensuplarına
yardım edenlere ve örgütle ilgili propaganda yapanlara eylemleri başka bir suç
oluştursa bile ayrıca ceza verilecektir. Yasa tasarısında "her ne şekilde ve suretle olursa olsun
yardım edenlere" denilmekteyken bu mutlak ifade Adalet Komisyonunca
yumuşatılmıştır. Örgüt mensuplarına yardım konusu Türk Ceza Yasası'nın 169. ve
314. maddelerinde de kurala bağlanmıştır. 169. maddede bir kimse"... böyle
bir cemiyete ve çeteye hal ve sıfatlarını bilerek barınacak yer gösterir veya
yardım eder yahut erzak veya silah ve cephane tedarik eder veya her ne suretle
olursa olsun hareketlerini teshil ederse..." cezalandırılacağı
öngörülmektedir. Türk CezaYasası'nın 314. maddesinde de ayrıntılara inen benzer
bir hüküm konulmuştur. İkinci fıkrada örgütle ilgili propaganda yapılması da
yasaklanmaktadır. Propaganda, genellikle benimsenen bir tanıma göre belli bir
amacı gerçekleştirmek ve yandaş kazanmak için düşüncelerin birden çok kişilerin
bilgilerine ulaştırılmasını öngören bir etkileme eylemi ve yöntemidir. Bir
görüşü yayma, tanıtma, benimsetme, amacına yönelik eylemler olarak
tanımlanabilecek propaganda kavramı özellikle Türk Ceza Yasası'nın 142. ve 163.maddeleri
nedeniyle öğreti ve uygulamada işlenmiş bir kavramdır. Maddenin üçüncü fıkrası, ikinci fıkrayla bağlantılı olup yardımın
dernek, vakıf, siyasi parti, işçi ve meslek kuruluşlarına ya da bunların yan
kuruluşlarına ait yerlerde ve öğretim kurumları ve eklentilerinde yapılması
durumunda cezanın iki katına hükmolunacağına ilişkindir. Maddenin dördüncü fıkrasına göre, dernek, vakıf, sendika ve
benzeri kurumların teröre destek oldukları saptandığında faaliyetleri
durdurulur ve mahkemece kapatılır. Kapatılan kurumların malvarlıklarının
zoralımına karar verilir. Maddenin son fıkrası, ikinci fıkrada öngörülen örgütle ilgili
propaganda suçlarının süreli yayınlarla işlenmesi durumunda, yayın sahibine ve
sorumlu müdürüne uygulanacak ceza ile suçun süreli yayın niteliğinde olmayan
basılı eserlerle işlenmesi durumunda uygulanacak yaptırımlara ilişkin kuralları
içermektedir. B. Maddenin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu : a) Dava dilekçesinde 7. maddenin Anayasa'nın 38. maddesine
aykırılığı konusunda başlıca şu görüşlere yer verilmektedir: "7. madde
yeni bir suç oluşturmaktadır. 7. maddenin birinci fıkrasının 1. maddeye
yollamada bulunması ile sadece terör örgütü tanımlanmamış; 1. ve 7. maddelerin
birlikte yeni bir suç oluşturması öngörülmüştür. 1. maddenin iptali gerekçesi
bu fıkra için de aynen geçerlidir. Öte yandan 1. maddenin iptali durumunda
sonuç olarak 7. maddenin de iptali zorunlu olmaktadır. İkinci fıkrada terör örgütü mensubuna yardım edenlerin
cezalandırılacağı hükmü de yardımın, yardım edilenin örgüt üyesi olduğunun
bilinerek yapılması ve onun örgütsel faaliyetine ilişkin bir yardım biçiminde
gerçekleşmesi durumunun suçun ögesi olarak belirtilmesi gerekirken, böyle bir
düzenleme yapılmamış olması "suçun yasallığı" ilkesine uyulmadığını
göstermektedir. Nitekim, bazen bu kişilere yardım etmek, insani bir zorunluluk
olabilir ve böyle bir yardımı cezalandırmak düşünülemez. Öte yandan, 3713 sayılı Yasa'nın 1. ve 7. maddeleri ile Türk Ceza
Yasası'nın yürürlükten kaldırılan 141. ve 163/1. maddeleri birlikte
değerlendirildiğinde söz konusu maddelerde belirtilen amaçlara yönelik
"cemiyet"leri kurma, bunların faaliyetlerini düzenleme ve yönetmek
eylemlerinin suç olmaktan çıkarıldığını savunmak güçtür. Aynı eylemler daha
geniş ve belirsiz amaçlarla ve tanımlarla yeniden suç durumuna getirilmiştir.
Burada "baskı, cebir ve şiddet, korkutma, yıldırma, sindirme ve
tehdit" gibi yöntemlerin koşul sayılması büyük bir önem taşımaz. Zira, bu
yöntemlerin son derece belirsiz oldukları bir yana, uygulamada bir kısım
örgütler yönünden bunlar çoğu kez "var" sayılmaktadır." Ayrıca, 7. maddenin son fıkrasının Anayasa'nın öngördüğü eşitlik,
cezaların kişiselliği, suç ve cezaların yasallığı ve basın özgürlüğü ilkelerine
de aykırı olduğu ileri sürülmüştür. b) 7. madde, 1. maddeyle birlikte yeni bir suç oluşturmaktadır. Bu
düzenlemeyle, Türk Ceza Yasası'nın 141. ve 163. maddelerinin yürürlükten
kaldırılmasından sonra teröre yönelik örgütlenmeler önlenmek istenmiştir. Türk
Ceza Yasası'nın 141/8. maddesinde sözü edilen "Cemiyet" oluşmasıiçin
maddenin öngördüğü öğelerin varlığı aranmakta idi. İnceleme konusu 7. maddede
"bu kanunun 1. maddesinin kapsamına giren örgütleri" kuranlar
denilerek 1. maddedeki koşulların gerçekleşmesi durumunda suçun oluşabileceği
kabul edilmiştir. Devlet, hangi amaca yönelik olursa olsun, her türlü suç örgütüyle
mücadele etmek ve bunun için gerekli önlemleri almak zorundadır. Nitekim, bu
tür örgütlenmeleri ağır cezai yaptırımlarına bağlayan kurallar ceza yasasında
esasen mevcuttur. 168., 169., 171., 313. ve 314.maddeler buna örnek
gösterilebilir. Terörizm, halk kitlelerine ve masum insanlara saldırarak onları
korkutma, yıldırma ve sindirme yoluyla yasa dışı siyasal amaçlar elde etmektir. Terör örgütleri değişik görünüm ve yöntemlerle faaliyette
bulunmaktadırlar. Terör suçları hangi amaçla işlenirse işlensin insanlığa karşı
işlenmiş suçtur. Kişilerin mal ve can güvenliğini sağlamak ve korumak devletin
en önde gelen görevidir. Yürürlükteki ceza kurallarının amacı gerçekleştirmeye
yetmeyeceği anlaşılırsa yasakoyucuyeni kurallar koyabilir. Teröre ilişkin yeni
bir suç türü oluşturmak ve yaptırımlar getirmek Anayasa'ya uygun olmak
koşuluyla yasakoyucunun takdir hakkının kapsamı içindedir. Ancak, yasal
düzenlemenin demokratik düzen içinde ve hukuk devleti ilkeleri doğrultusunda
yapılması zorunludur. Maddede yapılan düzenleme açıktır. Madde, Yasa'nın 1. maddesinde
yapılan tanıma bağlı olarak terör örgütlerini kuranları, eylemlerini
düzenleyenleri, yönetenleri ve örgüte yardım edenleri cezalandırmaktadır. Bu nedenlerle dava konusu 7. maddenin ceza yaptırımlarını öngören
ilk üç fıkrası Anayasa'ya aykırı değildir. Haşim KILIÇ, maddenin birinci fıkrası yönünden bu görüşe
katılmamıştır. c) 7. maddenin dördüncü fıkrası, teröre destek olan dernek, vakıf,
sendika ve benzer kurumlara uygulanacak yaptırımları düzenlemektedir. Maddenin ilk üç fıkrası için açıklanan gerekçelerle dördüncü
fıkranın Anayasa'ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Ancak, fıkrada dernek,
vakıf, sendika gibi temelde Medeni Yasa'yla ve özelde de kendi yasaları ve özel
kurallar ile düzenlenmiş özel hukuk tüzelkişilerinin yanında "benzeri
kurumlar" deyimine yer verilmiştir. "benzeri kurumlar" deyiminin
öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekir. "benzeri kurum" deyiminin
siyasi partileri ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarını kapsamadığı
açıktır. Bunlar, özel hukuk tüzelkişileri dışında Anayasa'da özel olarak ayrı
ayrı maddelerde düzenlenmişlerdir. Kapsamı belirsiz bir ceza kuralı Anayasa'nın 38. maddesindeki
yasanın suç saymadığı bir eylem yüzünden kimsenin cezalandırılamayacağı
kuralına aykırıdır. Suçun sanığını belirlemeyen bir ceza kuralı Anayasa'nın 38.
maddesindeki "suçların yasallığı" ilkesine aykırılık oluşturur. Bu nedenlerle fıkrada yer alan "benzeri kurumlar"
sözcüklerinin iptali gerekir. Güven DİNÇER, Servet TÜZÜN, İhsan PEKEL, Erol CANSEL ile Yavuz
NAZAROĞLU bu görüşlere katılmamışlardır. d) 7. maddenin son fıkrasında yer alan "... mevkute
niteliğinde bulunmayan basılı eserler ile yeni yayına giren mevkuteler hakkında
ise, en yüksek tirajlı günlük mevkutenin bir önceki ay ortalama satış tutarının
..." ibaresi 6. maddenin son fıkrasının incelenmesinde belirtilen
gerekçelerle Anayasa'ya aykırıdır ve fıkrada yer alan bu ibarenin iptali
gerekir. Servet TÜZÜN, İhsan PEKEL, Erol CANSEL ve Yavuz NAZAROĞLU bu
görüşlere katılmamışlardır. Dava konusu son fıkranın iptal edilen ibaresi dışında kalan diğer
hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bir yönü bulunmadığından bunlara ilişkin iptal
isteminin reddi gerekir. Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN,Ahmet N. SEZER, Haşim KILIÇ ile
Yalçın ACARGÜN bu görüşe katılmamışlardır. 6. Yasa'nın 8. Maddesinin Son Fıkrası : A. Fıkranın Anlam ve Kapsamı : Dava konusu 8. maddenin son fıkrası yukarıda incelenen 6. maddenin
son fıkrasına büyük ölçüde benzemektedir. Bu fıkrada birinci fıkrada yasaklanan
propaganda eylemlerinin basın yoluyla işlenmesi durumunda basılı eserlerin
sahip ve sorumlu müdürlerine verilecek cezalar öngörülmektedir. Buna göre
basılı eserin sahibine: - Suç bir aydan az süreli yayınla işlenmişse bir önceki ay
ortalama satış miktarının, - Süreli yayın niteliğinde olmayan basılı eserler ile yeni yayına
giren süreli yayınlarla işlenmişse en yüksek tirajlı günlük süreli yayının bir
önceki ay ortalama satış miktarının, Yüzde doksanı kadar ağır para cezası verilecektir. Dava konusu fıkrada 6. maddenin son fıkrasından farklı olarak,
cezanın alt sınırı yüzmilyon liraya ulaşmakta ayrıca sorumlu müdür hakkında,
süreli yayın sahibine verilecek para cezasının yarısı ile birlikte altı aydan
iki yıla kadar hapis cezası öngörülmektedir. B. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu : Anayasa'ya uygunluk denetimi yönünden 8. maddenin son fıkrası ile
önceden incelenen 6. maddenin son fıkrası arasında bir ayrım bulunmamaktadır. 8. maddenin son fıkrasında yer alan "... mevkute niteliğinde
bulunmayan basılı eserler ile yeni yayına giren mevkuteler hakkında ise, en
yüksek tirajlı günlük mevkutenin bir önceki ay ortalama satış tutarının
..." ibaresi 6. maddenin son fıkrası için belirtilen gerekçelerle
Anayasa'ya aykırıdır ve bu nedenle iptali gerekir. Servet TÜZÜN, İhsan PEKEL, Erol CANSEL ve Yavuz NAZAROĞLU bu
görüşe katılmamışlardır. Son fıkranın iptal edilen ibaresi dışında kalan bölümleri, 6.
maddenin son ve 7. maddenin beşinci fıkralarının iptal edilmeyen hükümlerinin
incelenmesinde belirtilen nedenlerle Anayasa'ya aykırı olmadığından istemin
reddi gerekir. Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Haşim KILIÇ ile
Yalçın ACARGÜN bu görüşe katılmamışlardır. 7. Yasa'nın 10. Maddesi : A. Maddenin Anlam ve Kapsamı : Maddedeiki konu düzenlenmektedir. Maddenin (a) bendine göre sanık
ya da müdahil en fazla üç avukat tarafından temsil edilebilecektir. Oysa,
konuyu genelde düzenleyen Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 136. maddesinin
ilk fıkrası, "Sanık tahkikatın her hal ve derecesinde bir veya birden
fazla müdafiin yardımına müracaat edebilir" biçimindedir. Bu maddenin gerekçesinde, "Layiha, usulü cezaiyesine tebaan,
en yeni kanunlarda olduğu gibi, maznunun hakkı müdafaasını son derecede temine
çalışmıştır ... Madde, gerek maznuna gerek kanuni bir mümessil varsa bu
mümessile ihzari tahkikattan itibaren tahkikatın her hal ve derecesinde bir veya
müteaddit müdafiin müzaheretine müracaat selahiyetini bahşetmiştir"
denilmektedir. Benzer kısıtlamalara, başka ülkelerin yasalarında da
rastlanmaktadır. Avukat sayısının yargıç tarafından sınırlandırılmasına olanak
veren kurallar yasalarımızda da vardır. 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu
ve Yargılama Usulü Yasası'nın 85. maddesinin son fıkrası, "Savaş halinde
müdafilerin sayısı sınırlanabilir" biçimindedir. 1402 sayılı Sıkıyönetim Yasası'nın 18. maddesinin son fıkrasında,
sıkıyönetim mahkemelerinde, 353 sayılı Yasa ile bu yasanın savaş hali hükümleri
uygulanabileceği öngörüldüğünden sıkıyönetim mahkemelerince avukat sayısı
yargıç kararı ile sınırlandırılabilecektir. 353 sayılı Yasa'yla yürürlükten kaldırılan 1631 sayılı Askeri
Muhakeme Usulü Yasası'nın 211. maddesi, bir ya da birkaç avukat yardımına
başvurulması yolundaki kurala seferberlikte "ahvalin müsaadesi nisbetinde
riayet edilir" biçiminde getirilen sınırlama Anayasa Mahkemesi'nce
Anayasa'ya aykırı görülerek iptal edilmiştir. (Anayasa Mahkemesi'nin 26.6.1963
günlü, Esas 1963/143, Karar 1963/167 sayılı kararı). 10. maddenin (b) bendinde ise, tutuklu sanık ya da hükümlünün,
avukatı ile tutukevi ya da cezaevi görevlilerinin nezaretinde
görüştürülebileceği öngörülmektedir. Konuya ilişkin genel kural niteliğindeki Ceza İnfaz Kurumları ile
Tevkifevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Tüzüğün 155. maddesine
göre, "Tutuklu ve hükümlülerin müdafileriyle görüşmeleri kurum
görevlisinin dolaylı veya dolaysız olarak duyamayacağı görüş alanı içinde yaptırılır."
Tüzüğün bu maddesi, 1989 yılındaki değişiklikten önce, "Tutukluların ....
müdafileri ile görüşmeleri hususunda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre
hareket olunur." biçimindeydi. Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın
"Tutuklunun müdafii ile görüşmesi" başlıklı 144. maddesinde,
tutuklunun avukatı ile her zaman görüşebileceği tutuklama nedenine göre
gerektiğinde kamu davasının açılmasına kadar sanık ile avukatın görüşmelerinde
bizzat yargıç ya da atayacağı naibin hazır bulunabileceği öngörülmektedir. Maddede, tutuklama nedenine göre böyle bir yöntem izleneceği
belirtildiğine göre Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 104/2. maddesi uyarınca,
sanığın suçun izlerini yok etmeye çalışacağı düşünülerek tutuklamaya karar
verilmesi durumunda bu yola gidilecektir. Nitekim, maddenin gerekçesi de aynı
doğrultudadır. Bu nedenle yasak, kamu davası açılıncaya kadar sürecektir. Buna karşılık, inceleme konusu kuralın öngördüğü düzenlemede
yasak, hükümlülük dönemini de kapsamakta, gözetim altında görüşme için yargıç
kararı aranmamakta ve yargıç değil bir cezaevi görevlisinin hazır bulunması
öngörülmektedir. Görevlinin yetkileri konusunda ise bir açıklık yoktur. B. Maddenin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu : a) Dava dilekçesinde maddenin Anayasa'ya aykırılığı konusunda
başlıca şu görüşlere yer verilmiştir : "Başka suçtan sanık olan kişiler hakkında böyle bir sınırlama
getirilmemiş iken terör suçu sanıklarının savunma hakkını en fazla üç avukatla
sınırlı olarak kullanmak zorunda bırakılması "eşitlik" ilkesiyle
bağdaşamaz ve savunma hakkını sınırlandırır. Bu durum, Anayasa'nın 10. ve 36.
maddelerine aykırıdır. Sav ile savunma arasında diyalektik bir ilişki vardır. Bu ilişki
çerçevesinde yürütülen yargılama çalışmaları, sonunda yargıya varılacaktır.
Savcı, iddianameyi hazırlarken delilleri, yaptığı soruşturmanın verilerini ve
dosya içeriğini gizli tutabiliyorsa, aynı olanaklardan yararlanması gereken
sanığın dasavunma olanaklarını, delillerini ve savunma yöntemini gizli tutması
hakkıdır. Bu nedenledir ki, sanığın avukatı ile görüşmesinin gizliliği de
savunma hakkının doğal gereğidir. Bu bentteki düzenleme, sav ile savunma
arasında varlığı zorunlu olan eşitliğive dolayısıyle savunma hakkını ortadan
kaldırmış olmaktadır. Sav ve savunma, her türlü etkiden ve kaygıdan uzak olarak, serbestçe
kullanılabilmeli ve güven içinde olmalıdır. Anayasa'nın 36. maddesindeki
"Hak arama özgürlüğünün" anlamı budur. Hak arama özgürlüğünü
düzenlemek, onun daha etkin ve güvenceli kullanılmasını sağlamak devletin
ödevidir. Bu özgürlüğü çağdaş düzeyde, kuşkusuz, tartışmasız ve olabildiğince
hukuksal yöntemlerle genişletip güçlendirmek yerine onu kaldırıcı ve daraltıcı
düzenlemeler Anayasa'ya aykırılık oluşturur. Ayrıca bu düzenleme tutuklu sanık ile tutuksuz sanık arasında
savunma hakkını kullanabilme açısından farklılıklar getirmektedir. Bu düzenleme, avukatların terör sanıkları ile işbirliği
yaptıkları, adeta onların suç ortağı oldukları varsayımına dayanmaktadır. Oysa,
savunmanlık görevi (avukatlık hizmeti) bir kamu görevi olarak kabul edilmiş,
Anayasa'nın 135. maddesi ile "... mesleki faaliyetleri kolaylaştırmak
..." biçiminde anlatılan devletin yükümlüğünü gözardı eden bir düzengetirilmiştir." 10. maddenin (b) bendinin de benzer gerekçelerle Anayasa'nın 10.
ve 36. maddelerine aykırılığı ileri sürülmektedir. b) (a) Bendi Yönünden İnceleme : Anayasa Mahkemesi'nin 26.6.1963 günlü ve Esas 1963/143, Karar
1963/167 sayılı kararında benzer bir kural nedeniyle şöyle denilmektedir: "... Kişilerin kutsal ve temel haklarından olan savunma
hakkının herhangi bir şekilde sınırlandırılmasının kişiyi gereği gibi
savunmasını yapmaktan yoksun bırakabilecek bir sonuç doğuracağından şüphe
edilmemesi gerekir. İşte bu sebepledir ki; Anayasa'nın sözü edilen 31.
maddesinde (Meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanılması) esası kesin bir
şekilde belirtilmiştir. Maddedeki (bütün) kelimesinin anlamı savunma hakkını
hiç bir kayda bağlı tutulmaksızın bu haktan tam manasıyla faydalanmayı kapsar.
Bu konuda yapılacak herhangi bir sınırlama bu hakkın özüne dokunur..." Anayasa Mahkemesi; yapılan düzenlemeyi 31. maddeye aykırı bulurken
özellikle "bütün" sözcüğü üzerinde durmaktadır. Bu sözcük, 1982
Anayasası'nın 36. maddesinin, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan
faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve
savunma hakkına sahiptir" biçimindeki ilk fıkrasına alınmamışsa da
"bütün" sözcüğüyle yapılan vurgulamanın kaldırılması, maddenin
anlamını değiştirmemiştir. 36. madde sav ve savunma yönünden bir sınırlandırma
getirmediğine göre, "meşru vasıta ve yollardan" ibaresi; kuşkusuz
"meşru bütün vasıta ve yolları" kapsar. Anayasa'nın 36. maddesinde hak arama özgürlüğü konusunda özel bir
sınırlandırma öngörülmemiştir. 13. maddesinde öngördüğü genel sınırlama
nedenleri, hak arama özgürlüğü için de geçerlidir. Avukat sayısını
sınırlamanın, davanın konusuna göre, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez
bütünlüğü, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, kamu yararının
korunması gibi kavramlarla bir ilişkisi bulunmamaktadır. 13. maddede yer alan
genel sınırlama nedenlerine dayanılarak yapılacak sınırlandırmalar ancak ciddi
bir tehlikeye karşı bu kavramların korunması söz konusu olduğundademokratik
toplum düzeni gereklerine uygun düşer. Yapılan düzenleme, bu nitelikte
olmadığından Anayasa'nın 13. ve 36. maddelerine aykırıdır. Avukat sayısını sınırlamanın yalnızca 3713 sayılı Yasa
uygulamasında öngörülmesinin eşitlik ilkesine de aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. Anayasa Mahkemesi'nin yerleşmiş kararlarına göre eşitlik, eylemli
bir eşitliği değil hukuksal bir eşitliği anlatır. Ancak, aynı statüdeki
kimseler arasında eşitlik söz konusudur. Ayrı hukuksal statüde bulunanların
değişik hukuksal düzenlemelere bağlı bulunmaları eşitlik ilkesini zedelemez.
Aynı biçimde, haklı nedenler varsa eşitlik ilkesinden uzaklaşılabilir. Her
türlü suçun sanıkları, başta 38. madde olmak üzere Anayasa ve yasaların
korumasında olan, suçsuzluk varsayımından yararlanması gereken kişilerdir. Avukat tarafından temsili düzenleyen 10. madde hükümlerinde
Anayasa'nın eşitlik ilkesinden uzaklaşmayı gerektirecek haklı bir neden
bulunmamaktadır. Bu nedenlerle dava konusu 10. maddenin (a) bendi Anayasa'nın
10. ve 36. maddelerine aykırıdır ve iptali gerekir. Mustafa ŞAHİN ve Yavuz NAZAROĞLU bu görüşe katılmamışlardır. c) (b) Bendi Yönünden İnceleme: Tutuklu sanık veya hükümlü avukatı ile tutukevi veya cezaevi
görevlilerinin nezaretinde görüştürülebilir." biçimindeki (b) bendinin de
Anayasa'nın 36. ve 10. maddelerine aykırılığı ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 36. maddesinde öngörülen hak arama özgürlüğünün yaşama
geçirilmesi avukatların mesleki çalışmalarına ve savunma hizmetine her türlü
kolaylık sağlanmasını gerektirir. Bunu gerçekleştirmenin yollarından biri de,
sanığın başkalarınca dinleneceği endişesinden uzak bir ortamda avukatla
görüşmesini sağlamaktır. Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 144. maddesiyle
sanığa avukatı ile her zaman görüşebilme olanağı verilmiştir. Ceza İnfaz
Kurumlarının ve Tevkifevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Tüzüğün
155. maddesinde, tutuklu ve hükümlülerin avukatlarıyla görüşmelerinin kurum
görevlilerinin dolaylı ya da dolaysız olarak duyamayacağı görüş alanı içinde
yapılması öngörülmektedir. Kaldıki, Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 144.
maddesinde kamu davası açılıncaya kadar görüşmenin kötüye kullanılması olasılığı
bulunan durumlarda, görüşmelerde yargıcın hazır bulunabileceği öngörülmekle, bu
sakıncaya karşı önlem alınmıştır. İnceleme konusu kural, terör suçu sanıkları ile diğer sanıklar
arasında eşitsizliğe neden olduğu gibi aynı zamanda savunma hakkına Anayasa'nın
13. ve 36. maddelerinde öngörülmeyen bir sınırlama getirmektedir. Anayasa'nın
38. maddesine göre, "Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu
sayılamaz." Şu halde, yüklenen suç ne olursa olsun tüm sanıkların
suçsuzluk karinesinden yararlanması ve kendini savunabilmesi için her türlü
olanağın sağlanması gerekir. Oysa, inceleme konusu kuralın uygulanacağı
durumlardasavunma güçleştirilmiştir. Eşitlikten uzaklaşmayı gerektirecek haklı
bir neden ve farklı bir hukuksal durum yoktur ve (a) bendinde Anayasa'ya
aykırılık yönünden açıklanan gerekçeler (b) bendi için de geçerlidir. Bu nedenlerle 10. maddenin (b) bendi Anayasa'nın 10. ve 36.
maddelerine aykırıdır ve iptali gerekir. Yavuz NAZAROĞLU bu görüşe katılmamıştır. 8. Yasa'nın 12. Maddesi : A. Maddenin Anlam ve Kapsamı: Maddenin ilk tümcesi bu yasa kapsamına giren suçların
soruşturmasını yapan zabıta amir ve memurlarının tanık olarak
dinlenebilmelerine ilişkindir. Maddenin ikinci tümcesi ise bunların
ifadelerinin yapılacak gizli duruşmada alınabileceğini öngörmektedir. Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 153. ve 154. maddelerine göre
hazırlık soruşturması yapmak görevi Cumhuriyet savcısına aittir. Cumhuriyet
savcısı soruşturmaya ilişkin işlemlerden bir bölümünün kolluk aracılığı ile
yapılmasını da isteyebilir. Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 156. maddesine göre, suçluları
aramakla ve işin aydınlanması için gereken önlemleri almakla yükümlü olan
kolluk, düzenlediği evrakı hemen savcılığa gönderir. İnceleme konusu kuralla, ifade alan veya olay ve tesbit tutanağı
düzenleyen zabıta amir ve memurlarının zorunlu durumlarda duruşmada tanık
olarak dinlenebilecekleri belirtilmektedir. Getirilen yenilik, zabıtanın
tanıklığına ancak zorunluluk görülen durumlarda başvurulabilmesi kuralının
konulmasıdır. Kuşkusuz "zaruret görülmesi hali" mahkemenin takdir
yetkisi içindedir. 3713 sayılı Yasa'nın 12. maddesinin son tümcesi, bu kimselerin
tanık olarak dinlenmelerine karar verilmesi durumunda ifadelerinin gizli
duruşmada alınacağını kurala bağlamaktadır. Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın
"Duruşmanın aleniyeti ve gizli yapılabileceği haller" başlıklı 373.
maddesine göre, kural olarak, duruşma herkese açıktır. Aynı maddeye göre ancak
genel ahlakın ve kamu güvenliğinin korunması için duruşmanın bir bölümünün ya da
tamamının gizli olmasına mahkemece karar verilebilir. İnceleme konusu kural
kapsamına giren durumlarda ise yasa gereği, duruşma gizli yapılacaktır.
Mahkemeye takdir yetkisi tanınmamıştır. B. Maddenin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu : Dava dilekçesinde maddenin Anayasa'ya aykırılığı konusunda başlıca
şu görüşlere yer verilmektedir: "Vicdani delil sisteminin uygulandığı ceza yargılamasında,
kimin dinlenip, kimin dinlenemeyeceğine yargıç takdir edip karar verecektir.
12. madde ile getirilen düzenleme, yargı organına bir yön çizerek, söz konusu
kişilerin dinlenmeleri yoluna gidilmemesini telkin etmektedir. Bu açıdan, yargı
organına ait yetkiye müdahale edilmekte ve kuvvetler ayrılığı ilkesi
zedelenmektedir. Ayrıca, sözü edilen kişilerin dinlenmelerine karar verilirse,
duruşmanın (mutlaka) gizli yapılması gerekeceği yolundaki düzenleme de, yargıya
müdahale olduğu gibi, duruşmaların açıklığı kuralına aykırıdır. Çünkü,
Anayasa'nın 9. ve 6. maddelerine göre yargı yetkisi mahkemelere aittir,
devredilemez. "Dinlenebilme" ve "gizli duruşma" yolundaki
sınırlama ve düzenlemeyle, yargıya ait bu yetki ve takdir hakkına yasama
organınca el atılmaktadır." a) Maddenin ilk tümcesi soruşturmaya katılan zabıta amir ve
memurlarının ancak zorunluluk durumunda tanık olarak dinlenebileceklerini
öngörmektedir. Maddenin ikinci tümcesinde "dinlenmelerine karar verilmesi
halinde" denildiğine göre bu kimselerin dinlenmeleri mahkemenin bu konuda
karar vermesine bağlıdır. Mahkeme, bu kişilerin tanık olarak dinlenmelerini
zaruri görüyorsa bunları dinleyecektir. Yasa koyucu bu kuralla nesnel bir düzenleme yapmış, hangi
durumlarda zabıta amir ve memurlarının tanık olarak dinlenebileceğini
belirlemiştir. Bu kuralı olaya uygulayarak sonuca erişecek olan bağımsız
mahkemelerdir. Bu bağlamda, kuvvetler ayrılığı ilkesinin zedelenmesi ya da
savunma hakkının kısıtlanması söz konusu değildir. Bu nedenlerlemaddenin ilk
tümcesi hakkındaki Anayasa'ya aykırılık savı yerinde görülmemiştir. b) Maddenin ikinci tümcesinde tanık olarak dinlenmelerine karar
verilen zabıta amir ve memurlarının ifadelerinin gizli duruşmada alınacağı
öngörülmüştür. Mahkemenin açıklığı ilkesi tüm anayasalarda, özenle korunmuştur.
1876 Anayasası'nın 82., 1924 Anayasası'nın 58. 1961 Anayasası'nın 135. ve 1982
Anayasası'nın 141. maddelerinde "Mahkemelerde duruşmaların herkese açık
olduğu" ve "Mahkemelerin kimi durumlarda duruşmaların gizli
yapılmasına karar verilebileceği" ilkeleri benimsenmiştir. Anayasa'nın 141. maddesinin konuyu düzenleyen ilk iki fıkrası
şöyledir: "Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır. Duruşmaların bir
kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına ancak genel ahlakın veya kamu
güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebilir. Küçüklerin yargılanması hakkında kanunla özel hükümler
konulur." Maddenin gerekçesinde, "Duruşmaların açık olması yargılamanın
tarafsızlığının etkin bir teminatıdır. Bu açıklık kamuoyunda huzur ve güven
yaratır..." denilmektedir. Duruşmaların açıklığı genel ilkedir. Yasa koyucu ancak anayasal
sınırlar içinde gizliliğin ölçütlerini belirleyebilir. Yargılama sırasında
nedenleri varsa duruşmanın gizli yapılmasına mahkemece karar verilir. Bunun tek
ayrıklığını küçüklerin yargılanması hakkında Yasa'ya bu konuda özel hükümler
konabilmesi oluşturur. Nitekim, Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın
"Duruşmanın aleniyeti ve gizli yapılabileceği haller" başlıklı 373.
maddesinin ilk fıkrası, Anayasa'nın 141. maddesinin ilk fıkrası doğrultusunda
düzenlenmiştir. Ceza yargılama usulü Yasası'nın 375. maddesinde, "Onbeş
yaşını henüz bitirmemiş olan çocuklara ait duruşma mutlaka gizli olur",
2253 sayılı Çocuk Mahkemeleri Yasası'nın 25. maddesinde de "Küçüklerin
duruşması mutlaka gizli olur." denilerek 141. madde gereği özel kurallar
konulmuştur. İnceleme konusu kuralda, tanık olarak dinlenecek zabıta amir ve
memurlarının ifadelerinin gizli duruşmada alınacağı öngörülmekle, Anayasa'nın
141. maddesine aykırı bir düzenleme getirilmiştir. Anayasa'ya göre genel
ahlakın ve kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı durumlarda ancak
mahkemece verilebilecek olan duruşmanın kapalı yapılması kararı, bu kuralla
zorunlu duruma getirilmekte ve yargıcın takdir hakkı kaldırılmaktadır. Bu nedenlerle dava konusu 12. maddenin ikinci tümcesi Anayasa'nın
141. maddesine aykırıdır ve iptali gerekir. İhsan PEKEL ve Yavuz NAZAROĞLU bu görüşe katılmamışlardır. 9. Yasa'nın 13. Maddesi : A. Maddenin Anlam ve Kapsamı: İnceleme konusu kuralla 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasası
kapsamına giren tüm suçlar için verilen cezaların para cezasına ya da
önlemlerden birine çevrilmeyeceği ve ertelenemeyeceği öngörülmektedir. 647 sayılı Yasa'nın 3. maddesine göre, bir yıl ve daha az süreli
özgürlüğü bağlayıcı cezalar kısa sürelidir. Aynı Yasa'nın 4. maddesine göre
ağır hapis dışında kısa süreli özgürlüğü bağlayıcı cezalar, suçlunun
kişiliğine, öbür durumlarına ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre mahkemece
ağırpara cezasına, aynen iade veya tazmine, bir eğitim veya ıslah kurumuna
devam etme yükümlülüğüne, belli bir yere gitmekten, bazı faaliyetleri veya
meslek ve sanat yapmaktan yasaklanma, her tür ehliyet ve ruhsatnamenin geçici süreyle geri alınma önlemlerinden birine
çevrilebilir. Ayrıca 30 güne kadar özgürlüğü bağlayıcı cezaya mahkum olanlarla
suç tarihinde 18 yaşını bitirmemiş olanların kısa süreli cezaları bu ceza ve
önlemlerden birine zorunlu olarak çevrilir. Aynı Yasa'nın 6. maddesine göre, para cezası ya da bir yıla kadar
ağır hapis cezası ya da iki yıla kadar hapis ve hafif hapis cezasına mahkum
olan kimsenin geçmişteki durumu ve suç işleme konusunda eğilimine göre, cezanın
ertelenmesinin ileride suç işlemekten çekinmesine neden olacağı hakkında
mahkemece kanaat edinilirse, bu cezanın ertelenmesine hükmolunabilir. 18 yaşını
doldurmamış olanlarla 65 yaşını dolduranların iki yıla kadar ağır hapis
cezaları ile üç yıla kadar hapis ve hafif hapis cezaları ertelenebilir. İnceleme konusu kural ile 3713 sayılı Yasa kapsamına giren suçlar
için öngörülen cezalarda bu olanaklar kaldırılmaktadır. B. Maddenin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu : Dava dilekçesinde
konuya ilişkin olarak: "Hürriyeti bağlayıcı cezaların para cezasına veya
tedbirlerden birine çevrilmesi yahut ertelenmesi suçlunun kişiliği ile ilgili
bir olgudur. Yani, fiile yönelik değildir. Tamamen suçluların iyileştirilmesi
amaçlanmıştır. Bu olgu ve amaçlar gözönüne alındığı takdirde suçlunun terör
suçlusu olması veya başka bir suçtan hüküm giymiş olması ayrıcalık tanımaya
gerekçe olamaz. Ancak, 13. maddede ise terör suçluları ile diğer suçlular
arasında Anayasa'nın 10. maddesine karşın eşitliği bozucu, ayrıcalık tanıyıcı
bir düzenleme getirilmiştir." denilmektedir. Yasa önünde eşitlik ilkesi, Anayasa'nın 10. maddesinde şöyle
belirtilmektedir: "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce,
felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun
önünde eşittir." Anayasa'nın bu hükmü ile aynı hukuksal durumda olan kişilerin aynı
kurallara bağlı tutulacağı, değişik hukuksal durumda olanların ise değişik
kurallara bağlı tutulmasının bir aykırılık oluşturmayacağı kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin pek çok kararında vurgulandığı gibi yasa
önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına
gelmez. Yasaların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce,
felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerle eşitsizliğe yol
açılması Anayasa katında geçerli görülemez. Bu mutlak yasak, birbirinin aynı
durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve
toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Kimi yurttaşların haklı bir nedene
dayanarak değişik kurallara tabi tutulmaları, eşitlik ilkesine aykırılık
oluşturmaz. Durum vekonumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar
için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılabilir. Özelliklere,
ayrılıklara dayandığı için haklı olan nedenler, ayrı düzenlemeyi aykırı değil,
geçerli kılar. Aynı durumda olanlar içinayrı düzenleme aykırılık oluşturur.
Anayasa'nın amaçladığı eşitlik, eylemli değil hukuksal eşitliktir. Aynı
hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa
Anayasa'nın öngördüğü eşitlik çiğnenmiş olmaz. Başka bir anlatımla, kişisel
nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla
değişik uygulamalar yapılamaz. Durumlardaki değişikliğin doğurduğu
zorunluluklar, kamu yararı ya da başka haklı nedenlere dayanılarak yasalarla
farklı uygulamalar getirilmesi durumunda Anayasa'nın eşitlik ilkesinin
çiğnendiği sonucu çıkarılamaz. O halde, Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik kararlarına göre, eşitliği
bozduğu ileri sürülen kural, haklı bir nedene dayanmakta veya kamu yararı
amacıyla yürürlüğe konulmuş ise, bu kuralın eşitlik ilkesini zedelediğinden
sözedilemez. Konuya bu yönden bakıldığında öncelikle Terörle Mücadele Yasası
kapsamına giren suçların para cezasına ya da 647 sayılı Yasa'da öngörülen önlemlerden
birine çevrilememesinin haklı bir nedene bağlı bulunup bulunmadığının
saptanması zorunludur. Yasa'nın gerekçesinden ve öbür yasama belgelerinden, inceleme
konusu kuralla birlikte 3713 sayılı Yasa'nın diğer birçok kuralının, cezanın
korkutucu ve caydırıcı etkisini öne çıkarmayı amaçladığı anlaşılmaktadır. Devlet, toplumsal barışı, kamu düzenini, bireylerin güven ve
huzurunu sağlamakla yükümlüdür. Kimi durumlarda devlet, bu yükümlülüğünü
alacağı ceza önlemleri ile yerine getirmeye çalışır. Yasakoyucu bu konuda bir
düzenleme yaparken kişi yararı kadar kamu yararını da gözönünde bulundurmak
zorunda olduğundan kimi suçların niteliğini, işlenme biçimini toplum için
verdiği zararı da gözeterek değişik ağırlıkta cezalar verilmesini uygun
bulabilir. Yasakoyucu bu amacı, değişik cezalar verme yanında, değişiktürde
ceza uygulaması yapma veya ceza infazında farklı kurallar koyma yoluyla da
gerçekleştirebilir. Terör suçunun toplum için önemi, bu tür suçlar için öngörülen
özgürlüğü bağlayıcı cezaların para cezasına ve diğer önlemlerden birine
dönüştürülememesinin haklı nedenini oluşturmaktadır. Nitekim kimi suç ve
suçlular hakkında ceza uygulaması veya infazı yönünden ayrık hükümler
hukukumuzda vardır. 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Yasa'nın kısa süreli hürriyeti
bağlayıcı cezaların yerine uygulanabilecekceza ve tedbirleri düzenleyen 4.
maddesinin son fıkrasında, sırf askeri suçlar ile askeri disiplin suçları
hakkında madde hükümlerinin uygulanamayacağı öngörülmüştür. Aynı Yasa'nın
cezaların ertelenmesini düzenleyen 6. maddesinin son fıkrasında ise, bazısuçlara
ilişkin cezalar ile askeri suçlar ve disiplin suçlarına ilişkin cezaların
ertelenemeyeceğine dair özel kanun hükümleri saklı tutulmuştur. Yasakoyucu 3713 sayılı Yasa kapsamına giren suçlar nedeniyle verilen
cezaların ertelenmemesinin bu tür eylemlerin önlenmesinde etkili olacağını
düşünmüştür. Bu yasakoyucunun takdirinde olan bir konudur ve Devletin ülkesi ve
milletiyle bölünmez bütünlüğünü hedef alan bu tür eylemlerdeki artış, alınan
önlemle eşitlik ilkesinden uzaklaşılmasının haklı nedenini oluşturmaktadır. Bu
nedenlerle eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddia edilen itiraz konusu kural,
suçun özelliklerinden doğan zorunluluklara ve haklı nedenlere dayandığından
Anayasa'nın 10. maddesinde açıklanan eşitlik ilkesine aykırı değildir ve bu
maddeye yönelik iptal isteminin reddi gerekir. 10. Yasa'nın 15. Maddesi : A. Birinci Fıkra Yönünden İnceleme : a) Fıkranın Anlam ve Kapsamı: Bu fıkra da, terörle mücadelede görev alanların bu görevleri
nedeniyle işledikleri suçlardan dolayı tutuksuz olarak yargılanacakları
öngörülmüştür. 15. maddede sayılan görevlilerin tutuksuz yargılanabilmeleri için
işlenen suçun bu görevlerin ifasından doğduğunun iddia edilmesi gereklidir.
Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat'ın 1. maddesinde de Yasa'nın
kapsamı belirlenirken aynı kavrama yer verilmiştir. Fıkrada dava sonuçlanıncaya kadar ilgililerin tutuksuz
yargılanacakları öngörüldüğüne göre kararın kesinleşmesine kadar sanık
tutuklanamayacaktır. b) Fıkranın Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu : Bu konuda dava dilekçesinde başlıca şu görüşler yer almaktadır: "15. maddenin 1 nci fıkrası ile getirilen tutuklamama
zorunluluğu, Anayasa'nın "Başlangıç" bölümünde ve 9. maddesinde yer
alan "kuvvetler ayrılığı" ilkesine aykırıdır ve yargının görevine
müdahale niteliğindedir. Burada söz konusu edilen herhangi bir istihbarat ve kolluk
görevlisi değil, yasaları çiğnemiş, dolayısıyla suç işlemiş istihbarat ve
kolluk görevlisidir. Böyle bir koruma işkence ve eziyet yapanlara cesaret
vermekte, hukuka aykırı yöntemlere ve işlemlere prim tanımaktadır. Devleti
korumak ve terörü önlemek amacıyla da olsa, bu hukuka aykırı yöntemler kabul
edilemez. Bu tür olanaklar, demokratik hukuk devleti özellikleriyle de
bağdaştırılamaz. Anayasa'nın 2. maddesindeki "hukuk Devleti", 10.
maddesindeki "eşitlik", 17. maddesinin üçüncü fıkrasındaki
"işkence yasağı" ilke ve kuralları böylece ihlal edilmiş
bulunduğundan 15. maddenin birinci fıkrası Anayasa'ya aykırıdır ve iptali
gerekir." aa) Fıkranın Anayasa'nın Başlangıç Bölümü, 9. ve 19. Maddeleri
Yönünden İncelenmesi : Tutuklamanın koşulları Anayasa'da ve Ceza Muhakemeleri Usulü
Yasası'nda gösterilmiştir. Anayasa'nın 19. maddesinin ikinci fıkrası da tutuklama konusunu
düzenlemiş ve aşağıdaki anayasal esaslar konulmuştur. "Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak
kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla
veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde
hakim tarafından tutuklanabilir..." Bu hüküm 1961 tarihli Anayasa'nın 30. maddesinin ilk fıkrasında da
aynen yer almıştır. Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 104. maddesi de Anayasa'nın
anlatımına uygun olarak "tutuklanabilir" sözcüğünü benimsemiştir.
"Zorunlu tutuklama"yı öngören hükümler Anayasa Mahkemesi'nce, hakimin
bu konudaki takdir hakkını kullanmasını engellediği gerekçesiyle iptal
edilmiştir. 1631 sayılı Yasa'nın 31. maddesi hakkında (Anayasa Mahkemesi'nin
26.6.1963 günlü, Esas 1963/197, Karar 1963/166 sayılı kararı). 2 sayılı Yasa'nın
5. ve 1918sayılı Yasa'nın 53. maddesi hakkında (Anayasa Mahkemesi'nin
17.12.1964 günlü ve Esas 1963/121, Karar 1964/74 sayılı kararı), 378 sayılı
Yasa'nın 66. maddesi hakkında (Anayasa Mahkemesi'nin 2.12.1963 günlü, Esas
1963/136, Karar 1963/285 sayılı kararı). Tutuklama, kişi özgürlüğü açısından ciddi sakıncalar yaratan ayrık
bir önlem olarak uygulanacak bir kurumdur. Tutuklama veya tutukluluğun sürmesi
kararı ancak zorunluluk olan durumlarda verilmelidir. Zira tutuklamanın verdiği
acıyı tümüyle karşılayabilecek ve giderebilecek bir tazminat türü düşünülemez. Tutuklama konusunda yargıcın takdir hakkını kaldıran ve bu konuda
ayrık hükümler getiren dava konusu fıkra Anayasa'nın 19. ve 37. maddesi ile
kuvvetler ayrılığı ilkesine değinen Başlangıç bölümüne ve 9. maddesine
aykırıdır. bb) Fıkranın Anayasa'nın 17. Maddesi Yönünden İncelenmesi: Anayasa'nın 17. maddesinde, kimseye işkence yapılamayacağını,
kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya ya da işleme bağlı
tutulamayacağını öngörmektedir. Bu düzenlemenin Anayasa'nın 17. maddesiyle bir
ilişkisi yoktur. cc) Fıkranın Anayasa'nın 10. Maddesi Yönünden İncelenmesi: Fıkra ile, yalnızca terörle mücadelede görev alanlara tutuksuz
yargılanma güvencesi getirilmektedir. Böylece terörle mücadelede görev alanlar
ile almayanlar arasında farklılık yaratılmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında belirtildiği gibi, yasa
önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına
gelmez. Ancak aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklı
kişi ve topluluk yaratılması Anayasa katında geçerli görülemez. Anayasa'nın
aradığı eşitlik eylemli değil hukuksal eşitliktir. Ancak kamu yararı ve diğer
haklı sebeplerle farklı düzenlemeler yapılabilir. Ülke, son yıllarda, devletin ülkesi ve ulusuyla bölünmez
bütünlüğünü hedef alan terör olayları ile karşı karşıyadır. Bu olayların
başlıca hedeflerinden biri de güvenlik güçleridir. Görevleri nedeniyle bu
olayların başlıca hedeflerinden biri olan güvenlik güçlerinden pek çok kişi
hayatını kaybetmiştir. Ne var ki, özellikle terörle mücadele alanında yaptıkları görevin
öneminin güvenlik güçlerine her türlü desteğin sağlanmasını zorunlu kıldığında
kuşku bulunmamakla birlikte, bu desteğin hukuk içinde ve hukuk devleti ilkesine
uygun nitelikte olması gerekir. Yaptıkları görev sebebiyle bütün kolluk gücü
ilgilileri özel bir meslek tehlikesi altındadırlar. Bu yönüyle kolluk gücü
içinde bir ayrım, haklı bir nedene dayanamaz. Yargılamada ve suçluların
cezalandırılmasında objektif davranmak gereklidir. Aynı suçu işleyen kişiler
arasında temelde hukuksal bir eşitlik söz konusudur. Hukuk devletinin temel ögesi bütün devlet faaliyetlerinin hukuk
kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve
bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye
kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan bir
devlettir. Hukuk devletinde, devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak
bir egemenlik kurması, yasakoyucunun yasama çalışmalarında kendisini her zaman
Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması gerekir. Bu yönden
bakıldığında, inceleme konusu fıkra, hukuk dışı eylemlerin devlet tarafından
hoşgörü ile karşılandığı izlenimini yaratmaya elverişlidir. Ağır bir suçlama
karşısında olan ve bu konuda aleyhinde kuvvetli belirtiler bulunan bir
görevlinin eyleminin boyutu ne olursa olsun tutuklanmayacağının bilinmesi ve
tutuklanamaması adalete, devlete olan güveni sarsar ve yargılama hükümlülükle
de sonuçlansa haksızlık yapıldığı duygusunu silemez. Belirtilen nedenlerle inceleme konusu kuralın hukuk devleti
ilkesiyle bağdaşmadığı, hukuk devleti kavramıyla bağdaşmayan bir düzenlemenin
eşitlik ilkesinden uzaklaşması için "haklı neden" olarak kabulüne de
olanak bulunmadığından fıkra Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırılık
oluşturmaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle 15. maddenin birinci fıkrasının
iptali gerekir. Yavuz NAZAROĞLU bu görüşe katılmamıştır. B. İkinci Fıkra Yönünden İnceleme : a) Fıkranın Anlam ve Kapsamı: 15. maddenin ikinci fıkrasında: "Terörle mücadelede görev
alan istihbarat ve zabıta amir ve memurları ile bu amaçla görevlendirilmiş
diğer personelin bu görevlerinin ifasından doğduğu iddia edilen suçlardan
dolayı aleyhlerine açılan davalarda en çok üç avukat bulundurulur ve bunlara
avukatlık ücreti tarifesine bağlı olmaksızın yapılacak ödemeler, ilgili
kuruluşlar bütçelerine konulacak ödenekten karşılanır." denilmektedir. Bu kurala benzer bir kural 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet
Yasası'na 3233 sayılı Yasa ile eklenen ek 9. maddede de yer almakta, görevi
nedeniyle silah kullanmak zorunda kalan ve olayın niteliğine ve kusurun
derecesine göre, polisin vekalet verdiği avukatın ücretinin, Emniyet Genel
Müdürlüğü bütçesine konulacak ödenekten karşılanacağı belirtilmektedir. b) Fıkranın Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu: Dava dilekçesinde; "Fıkranın Anayasa'ya aykırılığına ilişkin
olarak, terörle mücadelede görev alanlar aleyhine açılan davalarda en fazla üç
avukatla savunulacaklarına dair kural savunma hakkının sınırlanmasına ilişkin bölümde
sergilenen gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesine ve terörle mücadelede görevli
kişilerin tutacakları avukatlara ücretin devlet tarafından karşılanması
Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik kuralına aykırıdır." denilmektedir. Polis Vazife ve Selahiyet Yasası'nın ek 9. maddesinin iptali
istemi, Anayasa Mahkemesi'nce "Silah kullanılmasına izin veren kurallar
incelendiğinde, toplumun huzur ve güvenliği yönünden bu yetkinin
kullanılmasının önem ve zorunluluğu anlaşılır. Kendisinden böylesine ağır bir
görev beklenen ve bu görevi nedeniyle hayatını tehlikeye koyan polise, kimi
güvenceler sağlanmasının Anayasa'yla çelişeceğinden söz edilemez"
gerekçesiyle reddedilmiştir (26.11.1986 günlü, Esas 1985/8, Karar 1986/27
sayılı karar). Terörle mücadelede görev alanlar görevleri sırasında ve daha sonra
bütün yaşamları boyunca sürekli bir biçimde tehdit ve tehlike içinde olan kamu
görevlileridir. Görevlerini yaparken, demokrasiye ve demokratik hukuka saygılı
olmak ve yasa kurallarına uygun davranmak, görevlerini eksiksiz yerine getirmek
ve kendi yaşamlarını korumak gibi bağdaştırılması son derece güç koşullar
içindedirler. Onların karşılaştığı tehlikeler ve yasaların gözardı edilmesi ya
da onlara karşı gelme yüzünden yargılanmaları görevlerinin getirdiği özel bir
tehlikedir. Bu bakımdan terörle mücadelede görev alanlara korudukları devlet
düzeni tarafından demokratik yollardan kendilerini yargı önünde savunma için
her türlü maddi ve manevi yardımın yapılması doğaldır. Diğer yandan maddede yer alan ve en çok üç avukatla savunmada
bulunabilme ise, savunmaya yapılan devlet yardımı yönünden
değerlendirilmelidir. Bu nedenlerle ikinci fıkra Anayasa'ya aykırı değildir ve iptal
isteminin reddi gerekir. Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER ile Yalçın
ACARGÜN bu görüşe katılmamışlardır. C. Üçüncü Fıkra Yönünden İnceleme : a- Fıkranın Anlam ve Kapsamı : 15. maddenin üçüncü fıkrasında terörle mücadelede görev alan
personelin, bu görevlerinin yerine getirilmesinden doğduğu ileri sürülen
suçlardan; adam öldürmek, adam öldürmeye teşebbüs suçları dışında, taksirli
suçlarla diğer suçlar hakkında Memurin Muhakematı Hakkında Kanun hükümlerinin
uygulanacağı öngörülmüştür. Bu konuda genel kural, Memurin Muhakematı Hakkında Kanun'un 1.
maddesiyle konulmuştur. Maddede, "Memurinin vazifei memuriyetlerinden
münbais veya vazifei memuriyetlerinin ifası sırasında hadis olan
cürümlerden" dolayı yargılanmalarının bu yasa çerçevesinde adliye
mahkemelerine ait olduğu belirtilmektedir. İnceleme konusu kuralla,
"vazifei memuriyetlerinden münbais" ya da "vazifei
memuriyetlerinin ifası sırasında" ölçütleri yerine, terörle mücadelede
"görevlerinin ifasından doğduğu iddia edilen suçlar" kavramı
getirilmiştir. Fıkraya göre, adam öldürmek ve öldürmeye teşebbüs suçları hakkında
da Yasa uygulanmayacaktır. 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasası'nın ek 9. maddesinde
belirtildiği gibi polisin görevleri, önleyici, caydırıcı, düzenleyici, koruyucu
kolluk hizmetleri ve adliyeye ilişkin görev ve işler olmak üzere iki grupta
toplanabilir. Polisin görevleri, aynı Yasa'nın 1. ve 2. maddelerinde gösterilmiştir.
İkinci maddede polisin genel emniyetle ilgili görevleri iki grupta
toplanmaktadır: "1- Kanunlara, tüzüklere, yönetmeliklere, Hükümet emirlerine
ve kamudüzenine uygun olmayan hareketlerin işlenmesinden önce bu kanun
hükümleri dairesinde önünü almak, 2- İşlenmiş bir suç hakkında Ceza Muhakemeleri Usulu Kanunu ile
diğer kanunlarda yazılı görevleri yapmak." Polisin (1) bentte sayılan görevlerden dolayı işlediği suçlar
Memurin Muhakematı Kanunu uyarınca soruşturulurken, (2) bentte yazılı işler nedeniyle
işlediği ileri sürülen suçların soruşturması, CMUY'nın 154. maddesi uyarınca
doğrudan doğruya savcılıkça yapılır. İnceleme konusu kural, adli görev, diğergörev
ayrımını yapmadan, terörle mücadelede görevli personelin, görevlerinin
ifasından doğduğu iddia edilen tüm suçlar hakkında, öldürme ve öldürmeye
teşebbüs suçları hariç Memurin Muhakematı Yasası'nın uygulanacağını öngörmekte,
böylece söz konusu suç adli görevden de doğsa, bu özel yasaya bırakılmaktadır. b) Fıkranın Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu : Dava dilekçesinde bu konuya ilişkin olarak başlıca şu görüşler yer
almaktadır: "Tüm özellikleri aynı olan suçların değişik yargılama usulüne
tabi olması ancak hukuki bir dayanak ve nedenle izah edilebilir. Burada hukuka
aykırı bir koruma görülmektedir. Bu maddede sözü geçen suçlar, kolluk
mensuplarının adli görevi sırasında işlemiş oldukları suçlar grubuna
girmektedir. Genel ilke, bu suçlardan CMUY'na göreyargılamanın yapılacağı
şeklindedir. Bu fıkrada ise, aynı nitelik ve özellik taşıyan suçların bir bölümü
CMUY'na göre yargılanması, bir kesimin ise Memurin Muhakematı Kanunu'na tabi
tutulması, hukuka aykırılığı açıkça yansıtan bir olgudur. Böylece, 15. maddenin son fıkrası Anayasa'nın 2. maddesindeki "hukuk devleti" ve 10. maddesindeki
"eşitlik" ilkelerine aykırılık oluşturduğundan iptali gerekir." Terörle mücadelede görev alan kamu görevlilerinin bir kısım suçlar
yönünden Memurin Muhakematı Hakkında Yasa hükümleri dışında bırakmak haklı
nedene dayanmayan bir hükümdür. Zira bu görevliler de diğer kolluk görevlileri
gibi aynı görevleri yapmakta ve fakat daha ağır görev şartları ve daha fazla
mesleki tehlike içindedirler. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi'nin 27.2.1992 günlü, Esas
1991/26, Karar 1992/11 sayılı kararında memurların yargılanması ile ilgili olarak
temel kuralları içeren Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat incelenmiş
ve sistemin yargı organı önüne gelmeden kesin karar alabilme olanağını getiren
kuralı iptal edilmiştir. Bu nedenle de sistemin genellik arzeden kurallarına
değişik yönden ayrık hükümler konulması da anlamını yitirmiştir. CMUY'nın 154. maddesine göre "Bütün zabıta makam ve memurları
Cumhuriyet Savcılığı'nın adliyeye ilişkin işlerde emirlerini yerine getirmekle
yükümlüdür, kanun tarafından kendilerine verilen veya kanun dairesinde
kendilerinden istenen adliyeye müteallik görev veya işlerde suiistimal veyahut
ihmal ve terahileri görülen Devlet memurlarıyla Cumhuriyet Savcılığı'nın şifahi
veya yazılı talep ve emirlerini yapmakta suiistimal veya terahileri görülen
zabıta amir ve memurları hakkında savcılıkça doğrudan doğruya tahkikatta
bulunulur." Savcılıkça yapılan soruşturmalara ilişkin işlerde savsaklamayı
ya da her türlü kötüye kullanmayı önlemek açısından 154. madde oldukça etkili
olmakta, Memurin Muhakematının öngördüğü yöntem yerine savcılıklarca doğrudan
dava açılabilmesi olanağı, görevlileri adliyeye ilişkin işlerde daha dikkatli
olmaya yöneltmektedir. Adliyeye ilişkin işlerin büyük bir bölümü polis
vasıtasıyla yürütülür ve bu maddenin konuluş nedenlerinin, özellikle zabıtanın
"suiistimal veya terahilerini" önlemek olduğu kuşkusuzdur. Durum
böyle olunca, "terörle mücadele" gibi önemli bir görevde, bu kuralı
uygulama dışı bırakmanın haklı bir nedeni bulunmamaktadır. Dava konusu bu kuralla terörle mücadele görevlerinin yerine getirilmesi
sırasında işlendiği iddia olunan kimi suçlar memurların yargılanması ile ilgili
yasa dışına çıkarılmakta, diğer yönden CMUY'nın 154. maddesine göre adli
nitelikte olan suçları işleyen görevliler de memurların yargılanması ile ilgili
yasa kapsamına alınarak, müşteki ve sanıklar yönünden eşit olmayan bir
uygulamanın doğmasına neden olunmaktadır. Kolluk güçlerine suç konusu eylemleri işledikleri sırada görevli
oldukları savunmasına dayanarak memurların yargılanmasına ilişkin Yasa'nın
öngördüğü işleme bağlı tutmak, yargılama sürecini onların istencine
bırakmaktır. Buradaki "iddia" sözcüğü "savunma" anlamında
olup doğrudan görevlininkendisinden gelen "görevde sayma, kendi kendini
görevli kılma" gibi gerçek görevli olma durumları dışına da çıkabilen salt
kişisel bir görünümdür. Yasa'da "iddia edilen" biçimindeki öbür
anlatımlar, eylemin niteliği hakkında olup kişiye ilişkin değildir.Kişinin
kendisine bağlı savla yargısal süreci yönlendirmesi düşünülemez. Tersine durum,
kişisel bir savla istenilen yargıç gibi istenen yargı yolu seçilmiş,
doğal-yasal yargı ilkesine aykırılık yaratılmış olur. Bu nedenlerle üçüncü fıkra Anayasa'nın 2. maddesindeki "hukuk
Devleti", 10. maddesindeki "eşitlik" ve 37. maddesindeki
doğal-yasal yargı ilkelerine aykırıdır ve iptali gerekir. Servet TÜZÜN, İhsan PEKEL, Erol CANSEL, Yavuz NAZAROĞLU ile Haşim
KILIÇ bu görüşe katılmamışlardır. 11. Yasa'nın 16. Maddesi : A. Birinci ve İkinci Fıkraları Yönünden İnceleme : a. Fıkraların Anlam ve Kapsamı : 3713 sayılı Yasa'nın "Cezaların İnfazı" başlıklı üçüncü
bölümünde yer alan 16. maddenin ilk fıkrasında, Terörle Mücadele Yasası
kapsamına giren suçlardan mahkum olanların cezalarını, tek kişilik ya da üç
kişilik oda sistemine göre inşa edilen özel infaz kurumlarında çekecekleri,
maddenin ikinci fıkrasında, bu kurumda ziyaretçilerle açık görüş
yaptırılmayacağı, hükümlülerin birbirleriyle ve diğer hükümlülerle irtibat ve
haberleşmesine engel olunacağı öngörülmektedir. b. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu : Dava dilekçesinde bu konuya ilişkin olarak başlıca şu görüşler yer
almaktadır: "3713 sayılı Yasa'nın 16. maddesi, iyileştirmeyi ve hükümlüyü
ıslah edip topluma kazandırmayı amaç edinen infazı, insan haysiyeti ve onuru
ile bağdaşmayacak bir işkence ve eziyete dönüştürmektedir. Cezanın infazı,
cezanın türü, miktarı ve suçlunun kişiliği ile ilgili bir sorundur. Bu nedenle,
infaz sırasında suç türüne göre ayırım yapılması, Anayasa'nın 10. maddesine
aykırıdır. Bu infaz şekli, insan haysiyeti ile bağdaşmadığından Anayasa'nın
17/3. madde ve fıkrasına da ayrıca aykırı olduğu bir gerçektir." Cezaların infazını düzenleyen 16. maddenin ilk iki fıkrası
birbirini tamamlayıcı hükümlerdir. Cezanın özel infaz kurumlarında çektirilmesinden amaç, ikinci
fıkrada belirtildiği üzere, hükümlülerin birbirleri ile irtibatına ve
haberleşmesine engel olmaktır. Gerçekte, hükümlülere karşı kimi önlemler
alınması yeni değildir. Ceza İnfaz Kurumları ile Tevkifevlerinin Yönetimine ve
Cezaların İnfazına Dair Tüzüğün 78/A maddesine göre, maddede sayılan anarşi ve
terör suçlarından hükümlü olanlar, pekiştirilmiş güvenlik önlemleri alınmış,
toplu iyileştirme ve eğitim uygulanan özel kapalı cezaevinde toplanırlar. Aynı
Tüzüğün 78/B maddesi uyarınca, anarşi ve terör suçlarından hükümlü olanlar
başta olmak üzere, hangi suçlu grubundan olursa olsunlar, ıslah olmayacakları
anlaşılanlarla olay çıkaranlar, tek ya da üç kişilik odalar halinde yapılmış
kapalı cezaevlerine gönderilirler. Tüzüğün 107. maddesinde, bu nitelikte
suçları işleyenlerin ayrı kesim ya da koğuşlarda bulundurulacakları öngörülmektedir. Tüm hükümlülerin aynı infaz rejimine bağlı tutulması düşünülemez.
Cezanın kişiselleştirilmesi ilkesi, her hükümlünün onun toplum hayatına yeniden
girmesini sağlamaya en uygun kurumda cezasını çekmesini gerektirir. İnfazda
çağdaş eğilim, ihtisas cezaevleri diyebileceğimiz kurumlarda her gruba uygun
tretman programları uygulanması yolundadır. Ceza infaz kurumları açık, yarıaçık ve kapalı olmak üzere üçe
ayrılmakta ve hükümlüler biribirinden farklı uygulamalara tabi bulunmaktadır.
Bu bakımdan, maddenin "Bu kanun kapsamına giren suçlardan mahkum olanların
cezaları, tek kişilik veya üç kişilik oda sistemine göre inşa edilen özel infaz
kurumlarında infaz edilir" biçimindeki hükmü "insan haysiyetiyle
bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye" tabi tutulmak biçiminde
değerlendirilemez. 16. maddenin ikinci fıkrasında, bu kurumlarda açık görüş
yaptırılamayacağı öngörülmüştür. Ceza İnfaz Kurumları ile Tevkifevlerinin
Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Tüzüğün 154. maddesinde ise "Kapalı
cezaevlerindeki ziyaretlerin hükümlülerle her türlü maddi temasın önüne
geçilebilecek şekilde yapılması ve konuşmaların hazır bulunan personel
tarafından işitilebilecek tarzda cereyan etmesi lazımdır." denilmektedir.
Kapalı cezaevlerindeki görüşmelerde genel kural bu olmakla birlikte, ulusal,
resmi ve dini bayramlarda Adalet Bakanlığı görüşmeye izin verebilir. Bu izin
görüşmenin açık yapılmasını da içerebilir. Görülüyor ki, kapalı cezaevleri
içinde genel kural görüşmenin açık yapılmamasıdır. Bu kural güvenlik amacıyla
konulmuştur. Aynı fıkrada, bu kurumlarda hükümlülerin birbirleriyle
ilişkilerine ve diğer hükümlülerle haberleşmelerine engel olunacağı da
belirtilmektedir. İnfaz kurumlarında ilişkilerin sınırlandırılması yoluyla
cezaevi yönetimine karşı ayaklanmaların, hükümlü ve tutukluların birbirlerini
kötü yolda etkilemelerinin önlenmesine çalışılmıştır. Cezalandırmanın temelinde toplumun kendini savunma hakkı
bulunmaktadır. İnceleme konusu fıkralara bu yönden bakıldığında, bu önlemler
alınmakla bir yandan tutuklu ve hükümlülerin kaçmaları, ayaklanmaları,
dışarıdaki yandaşlarıyla ilişki kurmaları, ileriye dönük suç planları yapmaları
önlenmek istenmiş, diğer yandan, uygulamanın katılığı karşısında suç işlemeyi
düşünenlerin bundan caymaları sağlanmaya çalışılmıştır. Dava dilekçesinde ileri
sürülen iddialar yerindelikle ilgili olup Anayasa'ya uygunluk denetimi kapsamı
dışındadır. Bu nedenlerle 16. maddenin birinci ve ikinci fıkraları Anayasa'ya
aykırı değildir. Yekta Güngör ÖZDEN, Servet TÜZÜN ve Yalçın ACARGÜN ikinci fıkra
yönünden bu görüşe katılmamışlardır. B. Üçüncü Fıkra Yönünden İnceleme : a. Fıkranın Anlam ve Kapsamı: Fıkrada, özel infaz kurumlarında cezasının en az üçte birini iyi
halle geçiren hükümlülerden şartla tahliyelerine 3 yıldan az kalmış olanların,
diğer kapalı infaz kurumlarına nakledilebilecekleri öngörülmektedir. b. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu : Fıkrada özel infaz kurumlarında cezaların üçte birini iyi halle
geçirenlerin, kapalı infaz kurumlarına nakledilebilecekleri belirtilmekle
birlikte, üçte birlik sürenin, belli süreden fazla ceza alanlar için bir anlamı
kalmamaktadır. Zira, diğer kapalı infazkurumuna nakledilebilmek için cezanın
üçte birinin çekilmesi koşulu yanında şartla salıverilmelerine üç yıldan az
kalma koşulu da aranmaktadır. Bu koşul belirli sürenin üstündeki cezalar için
tek başına etken olmaktadır. Başka bir deyişle, inceleme konusukuralla iki ayrı
ölçü uygulanmasına neden olunmaktadır. Cezaların üçte birinin çekilmesi yanında
şartla salıverilmelerine üç yıldan az bir sürenin kalması koşulu nedeniyle
cezaları daha fazla olan hükümlüler aleyhine bir durum yaratılmıştır. Bu ise
Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenlerle üçüncü fıkrada yer alan (şartla tahliyelerine 3
yıldan az kalmış olanlar) ibaresinin iptali gerekir. İptal edilen ibare, fıkranın tümünün iptalini gerektirmemektedir.
Servet TÜZÜN, İhsan PEKEL, Selçuk TÜZÜN ve Erol CANSEL (Anayasa'nın 153. maddesi
nedeniyle fıkranın tümünün iptali gerektiği) düşüncesiyle bu görüşe
katılmamışlardır. Haşim KILIÇ, fıkranın tümünün Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle
iptali gerektiği görüşündedir. C. Dördüncü Fıkra Yönünden İnceleme : a. Fıkranın Anlam ve Kapsamı : Yasa kapsamına giren suçlardan tutuklananlar için de hükümlüler
hakkındaki birinci ve ikinci fıkra hükümlerinin uygulanması öngörülmektedir. b. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu : Davadilekçesinde 16. maddenin son fıkrasının, tutukluyu suçlu
sayan bir anlayışla düzenlendiği ve bu yüzden de Anayasa'nın 38/4. maddesine
aykırı olduğu ileri sürülmektedir. Anayasa'nın 19. maddesinde; "Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir. Şekil ve
şartları kanunda gösterilen : Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik
tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen
bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir
küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için
verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir
akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık
yayabilecek bir kişinin birmüessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda
belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne
aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme
yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması;
halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak
kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla
veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde
hakim kararıyla tutuklanabilir. Hakim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü
halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun
şartlarını kanun gösterir. Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama
sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün
olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hakim huzuruna
çıkarılıncaya kadar bildirilir. Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye
gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen
suçlarda en çok onbeş gün içinde hakim önüne çıkarılır. Kimse bu süreler
geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu
süreler olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde uzatılabilir. Yakalanan veya tutuklanan kişinin durumu, soruşturmanın kapsam ve
konusunun açığa çıkmasının sakıncalarının gerektirdiği kesin zorunluluk
dışında, yakınlarına derhal bildirilir. Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma
veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest
bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün
yerine getirilmesini sağlamak için birgüvenceye bağlanabilir. Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa
sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı
halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı
merciine başvurma hakkına sahiptir. Bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları
zarar, kanuna göre, Devletçe ödenir." denilmektedir. İnceleme konusu kural ile tutukluların tek ya da üç kişilik oda
sistemine göre yapılmış özel infaz kurumlarında korunmaları öngörülmekte ve
ayrıca bunların görüşme ve haberleşmeleri ile ilgili olarak kanıtların
değiştirilmesi ve yokedilmesi ile örgütsel ilişkilerin engellenmesi amacı
güdülmektedir. Aynı kurumda ya da değişik yerlerde tutuklu ve hükümlü bulunan
suç ortaklarının birbirleriyle konuşup haberleşmeleri böyle bir sakınca
doğurmaya elverişlidir. Bu yüzden Terörle Mücadele Yasası kapsamına giren
suçlardan tutuklananların birinci fıkrada gösterilen biçimde yapılmış
tutukevlerine konulmaları ve bunlar hakkında hükümlülere ilişkin ikinci
fıkranın uygulanması tutuklamanın işlevine aykırı değildir. Yukarda belirtilen nedenlerle 16. maddenin son fıkrası Anayasa'nın
38. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı değildir. Yekta Güngör ÖZDEN, Haşim KILIÇ ve Yalçın ACARGÜN bu görüşe
katılmamışlardır. 12. Yasa'nın 17. Maddesi : A. Maddenin Anlam ve Kapsamı : İnceleme konusu kural, temel düzenleme niteliğindeki 647 sayılı
Yasa'nın 19. maddesinden büyük ölçüde ayrılmıştır. 17. maddenin birinci fıkrasında; "Bu kanun kapsamına giren
suçlardan mahkum olanlardan, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından ölüm
cezalarının yerine getirilmemesine karar verilenler 36 yıllarını, müebbet ağır
hapis cezasına hükümlüler 30 yıllarını, diğer şahsi hürriyeti bağlayıcı
cezalara mahkum edilmiş olanlar hükümlülük süresinin 3/4'ünü çekmiş olup da iyi
halli hükümlü niteliğinde bulundukları takdirde talepleri olmaksızın şartla
salıverilirler" denilmektedir. "İyi halli hükümlü" kavramı, Ceza İnfaz Kurumları ile
Tevkifevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Tüzüğün 178-182.
maddeleriyle kurala bağlanmıştır. Bir hükümlü hakkındaki iyi durum kararı,
sicil ve gözlem fişine göre kurumun düzenine karşı tutumu, pişman olup
olmadığı, istekli çalışıp çalışmadığı, kurum yönetimine karşı davranışı,
arkadaşlarıyla iyi geçinip geçinmediği, iyileştirme ve eğitim çalışmalarına
uyumu gibi öğeler gözönünde bulundurularak kurum müdürünün de görüşü alınıp
disiplin kurulunca verilir (Madde: 178). Sicil gözlem fişinde yazılı olup da
kaldırılmamış olan kınama dışındaki disiplin cezaları, iyi hal kararı
verilmesine engeldir (Madde: 179). Disiplin cezaları, alınan cezanın türüne göre,
eylemin işlendiği günden ya da kaçan hükümlünün yakalandığı günden başlayarak
altı ay ile bir buçuk yıl içinde disiplin kurulunun kararıyla kaldırılabilir
(Madde: 171). Şartla salıverilme için hükümlünün istemde bulunması
gerekmemektedir. Maddenin ikinci fıkrasında 647 sayılı Yasa'nın 19. maddesinin
son fıkrasından farklı hükümler getirilmiştir. Fıkraya göre; bu Yasa kapsamına
giren suçları işleyenlerden, tutuklu ya da hükümlü iken kaçma, kaçmaya kalkışma
(TCYMadde: 298-299) ya da cezaevi idaresine karşı ayaklanma (TCY. Madde: 304)
suçlarından mahkum olanlarla, disiplin cezası olarak üç kez hücre hapsi
alanlar, bu cezalar kaldırılsada şartla salıvermeden yararlanamazlar. Maddenin üçüncü fıkrası ile bu Yasa kapsamına giren suçlardan
hükümlülükleri kesinleşenlerin, kesinleşme gününden sonra bu Yasa'nın kapsamına
giren bir başka suç işlemeleri durumunda, şartla salıvermeden
yararlanamayacakları öngörülmektedir. Maddenin son fıkrasına göre, bu hükümlüler hakkında, 647 sayılı
Cezaların İnfazı Hakkında Kanun"un 19. maddesinin bir ve ikinci fıkraları
ile Ek 2. maddesi hükümleri uygulanmayacaktır. 647 sayılı Yasa'nın Ek 2. maddesine göre açık ve yarı açık ceza
infaz kurumlarına nakil olunan hükümlülerin şartla salıverme işlemleri bu
kurumlarda kaldıkları her ay için 6 gün indirilmek suretiyle yapılır. 17. maddenin son fıkrasında ise Terörle Mücadele Yasası kapsamına
giren suçlardan mahkum olanların, 647 sayılı Yasa'nın Ek 2. maddesinin
öngördüğü indirimden yararlanamayacakları belirtilmiştir. B. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu : Maddenin Anayasa'ya aykırılığı konusunda dava dilekçesinde : "Şartla salıverme, hukuksal nitelik açısından
"eylemle" değil, "fail"le ilgili bir sistemdir. Ölçü
"eylem" olmayıp "failin iyi hali"dir. Esasen , sistemin
amacı da faillerin iyi halinin sağlanmasıdır. Şartla salıvermede, hükümlü,
mahkum edildiği hürriyeti bağlayıcı cezasının kanunla gösterilen bir kısmını
iyi hal ile kurallara tam uyarak geçirmiş ise, şartlara uymadığı takdirde geri
alınması koşuluyla mahkumiyet süresini tamamiyle bitirmeden bir kararla
salıverilmesidir. Onun, bu şekilde toplum hayatına dönmesini ve uyumunu
sağlayacak olan şartla salıverme müessesesi hukukta yerini almıştır. Böylece,
şartla salıverme olgusu, koşullarını yerine getirdiği takdirde hükümlü için bir
"hak" olmuştur. 17. maddedeki düzenleme ise, tümüyle "fail"in yerine
"fiil"i temel almakta; terör suçluları için kanunda öngörülen ağır
cezalara ek yeni bir ceza getirmektedir. Bu düzenleme Anayasa'nın 2. maddesindeki "hukuk Devleti"
ile 10. maddesindeki "eşitlik" ilkelerine aykırı olduğundan iptali
gerekir." denilmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin böyle bir ayırım yapılabileceğine ilişkin
kararları bulunmaktadır. Yasa'nın 17. maddesiyle Terörle Mücadele Yasası kapsamına giren
suçlardan mahkum olanlar için şartla salıverilme koşulları özel olarak
düzenlenmiştir. Yasakoyucu, şartla salıverilmenin koşullarını, örneğin yararlanma
sürelerini, kimi suçlardan mahkumların bundan yararlanıp yararlanmayacaklarını,
ya da ne şekilde yararlanabileceklerini zaman içerisinde toplumun gelişmesine
göre, takdir edebilir. Terörle Mücadele Yasası kapsamına giren suçlar ile diğer
suçlar arasındaki ayrılık doğal olarak bunlara ilişkin cezaların yerine
getirilmesinde de farklılıklar yaratabilir. Bunun ölçülerini toplumsal
gereksinmeler gösterir. Değişik eylemler için değişik yaptırımlar öngörebilmesi
yasakoyucunun takdir alanına girdiği gibi şartla salıverme yönünden de kimi
suçlar için ayrı kurallar konulması eşitlik ilkesine aykırı değildir. Yasakoyucu, toplumun huzuru ve suçların önlenmesi açısından, terör
suçlarını işleyenlerin, cezalarının , daha uzunca bir bölümünü çektikten sonra
şartla salıverilmelerinin yararlı olacağı kanısıyla böyle bir düzenleme yapmayı
uygun bulmuştur. Yukarıda yazılı nedenlerle madde Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine
aykırı değildir. Bu görüşe Yekta Güngör ÖZDEN ve Selçuk TÜZÜN maddenin birinci,
ikinci ve dördüncü fıkraları yönünden, Yalçın ACARGÜN ise tümü yönünden
katılmamışlardır. 13. Yasa'nın Geçici 4. maddesi: A. Maddenin Anlam ve Kapsamı: 3713 sayılı Yasa'nın Geçici 4. maddesi aynen şöyledir: "8/4/1991 tarihine kadar; a) Bu Kanunda terör suçlarından sayılan eylemler sonucu memur ve
kamu görevlilerini görevlerini ifa ederken veya sıfatları kalkmış olsa bile bu
görevlerini yapmalarından dolayı öldürenler veya öldürmeye teşebbüs edenler ile
bu suçlara iştirak edenler, b) Türk Ceza Kanununun 125, 146 (son fıkra hariç), 403, 404/1,
405, 406, 407, 414, 416/İlk ve 418 inci maddelerine giren suçları işleyenler, c) Türk Ceza Kanununun ikinci kitabının "Devlet İdaresi
Aleyhinde İşlenen Cürümler" başlıklı üçüncü babında yer alan hükümlere
aykırı hareket edenler ile Bankalar Kanununa aykırı hareketle bankalardan
haksız ve usulsüz para alanlar, 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibi Hakkında
Kanun hükümlerine muhalefet ederek menfaat temin edenler; usulsüz, yolsuz ve
gerçek dışı işlemlerle ihracat, ithalatve yatırım teşvikleri suretiyle vergi
iadesi, prim, kredi, faiz farkı ve benzeri adlarla kamu kaynaklarından haksız
menfaat temin edenler, yukarıda belirtildiği şekilde haksız, usulsüz ve yolsuz
olarak sağladıkları menfaat karşılıkları ve bunların fer'ilerini zamanaşımına
bakılmaksızın ödemedikleri takdirde, d) Askeri Ceza Kanununun 55, 56, 57, 58 ve 59 uncu maddelerine
giren suçları işleyenler, Hakkında bu Kanunun Geçici 1 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.
Ancak, bu maddede sayılan suçlar dolayısı ile verilen ölüm cezaları yerine
getirilmez. Bu hükümlüler hakkında; Ölüm cezasına hüküm giyenler 20 yıllarını; müebbet ağır hapis
cezasına hükümlüler 15 yıllarını; diğer şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalara
mahkum edilmiş olanlar hükümlülük süresinin 1/3 ünü; çektikleri takdirde iyi
halli olup olmadıklarına bakılmaksızın ve talepleri olmaksızın şartla
salıverilirler. Bu sürelerin tayininde hükümlünün tutuklu kaldığı süreler de,
hesaba katılır. Bu hükümlüler hakkında 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında
Kanunun Ek 2 nci maddesindeki indirim hükümleri uygulanmaz. Geçici 2 nci madde (son fıkrasındaki Geçici 1 inci maddeye yapılan
atıf hükmü hariç) ve Geçici 3 üncü madde hükümleri, bu hükümlüler hakkında da
uygulanır." Hükümlülerin şartla salıverilmelerine ilişkin genel kural, 647
sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Yasa'nın 19. maddesinde düzenlenmiştir. Buna
göre, TBMM tarafından ölüm cezalarının yerine getirilmemesine karar verilenler
30 yıllarını; yaşamboyu ağır hapis cezasına hükümlüler 20 yıllarını; kişisel
özgürlüğü bağlayıcı diğer cezalara mahkum edilmiş olanlar hükümlülük
sürelerinin yarısını çekmiş ve Tüzüğe göre iyi durumlu olmaları koşuluyla
istemde bulunmasalar da şartla salıvermeden yararlanabilirler. Bu kuralda, 3713 sayılı Yasa'nın geçici 4. maddesiyle, 8 Nisan
1991 gününe kadar işlenen suçlar nedeniyle hükümlüler ve geçici 2. maddesiyle
de tutuklular yararına değişiklikler yapılmıştır. Aynı Yasa'nın 17. maddesinde,
bu Yasa'nın kapsamına giren suçlardan mahkum olanlar için şartla salıvermeden
yararlanabilme koşulları düzenlenmiştir. Geçici 1. maddeye göre, 8.4.1991 gününe kadar işlenen suçlar
nedeniyle verilen ölüm cezaları yerine getirilmeyecek ve bu durumda olanlar 647
sayılı Yasa'nın 19. maddesinin öngördüğü 30 yıl yerine on yıllarını; yaşam boyu
özgürlüğü bağlayıcı cezaya mahkum olanlar 20 yıl yerine 8 yıllarını; özgürlüğü
bağlayıcı diğer cezalara mahkum olanlar, hükümlülük sürelerinin yarısı yerine
beşte birini çekmekle şartla salıverileceklerdir. Geçici 4. madde ile Geçici 1. maddeye birinci fıkranın (a), (b) ve
(d) bentlerinde sayılan suçlar açısından ayrıklık getirilmiş, şartla
salıvermeden yararlanabilmek için çekilmesi gereken ceza süresi daha uzun
tutulmuştur. Bu tür suçlar için verilen ölüm cezaları yerine getirilmeyecek,
ancak, bu hükümlüler geçici 1. maddenin öngördüğü 10 yıl yerine 20 yıllarını;
yaşam boyu özgürlüğü bağlayıcı cezaya hükümlüler 8 yıl yerine 15 yıllarını;
özgürlüğü bağlayıcı diğer cezalara hükümlüler de cezaların 1/5'i yerine 1/3 ünü
çekmek koşuluyla şartlasalıvermeden yararlanabileceklerdir. Hükümlülerin geçici 1. ve geçici 4. maddeler gereğince şartlı
salıverilmeleri için iyi durumlu olup olmadıklarına ve istemlerine bakılmayacaktır. Geçici 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Yasa da
terör suçlarından sayılan eylemler sonucu, memur ve kamu görevlilerini,
görevlerini yaparken ya da sıfatları kalkmış olsa bile bu görevlerini
yapmalarından dolayı öldürenler ya da öldürmeye kalkışanlarla bu suçlara
katılanlardan sözedilmektedir. Geçici 4. maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde
yazılı suçları işleyenler hakkında ise Geçici 1. madde uygulanmayacaktır. Geçici 4. maddenin (c) bendinde sayılan suçları işleyenlerin
geçici 1. maddedeki indirim oranlarından yararlanabilmeleri ise haksız, usulsüz
ve yolsuz olarak sağladıkları menfaat karşılıklarını ve bunların fer'ilerini
zamanaşımına bakılmaksızın ödemeleri koşuluna bağlanmıştır. B. "Şartla Salıverilme", "Af" ve Dava Konusu
Kuralla Getirilen Düzenlemenin Hukuksal Nitelikleri : Dava konusu kuralın, Anayasa'ya uygunluk yönünden incelenmesine
geçilmeden önce, hukuksal niteliğinin irdelenmesi; için öncelikle "şartla
salıverme" ve "af" kurumları üzerinde durulması gereklidir. 1. Şartla salıverme : Şartla salıverme, cezanın çektirilmesinin kişiselleştirilmesi,
başka bir deyişle cezaevindeki tutum ve davranışıyla (iyi durumuyla) topluma
uyum sağlayabileceği izlenimini veren hükümlünün ödüllendirilmesidir. Suçlunun
kendisine verilen cezadan daha kısa bir sürede uslanması, eyleminden pişmanlık
duyması ve bunu iyi davranışıyla kanıtlaması durumunda, cezaevinde daha fazla
kalması gereksiz olabilir. Bu durumda, şartla salıverme infaz sistemindeki en
etkili araçtır. Şartla salıverilmenin en önemli öğeleri, cezanın belirli bir
süre çekilmiş olması, hükümlünün bu süre içinde iyi durum göstermesi, şartla
salıverildikten sonra gözetim altında kalması ve şartla salıvermenin
gereklerine uyulmaması durumunda şartla salıverme kararının geri
alınabilmesidir. 2. Af : Ceza hukukunda, kamu davasını ve cezayı ortadan kaldıran bir neden
olarak kabul edilen "af", nesnel ceza yasaları öznel durumlara
uygulanırken ortaya çıkabilecek kimi uygunsuzlukların giderilmesinde, başka bir
deyişle cezanın, yasakoyucunun öngörmediği ya da öngörülenden daha şiddetli bir
sonuç verdiği durumlarda gerekli olabilir. Af, böylece cezanın istenmeyen
etkisini azaltarak ceza adaletine yardımcıdır. Af, toplumdaki çatışmaların
unutulması, kin duygularının önlenmeye çalışılması gibi durumlarda kimi zaman
ceza siyasetinin uygulama aracı olarak düşünülebilir. Genel af, (TCY, md.97) kamu davasını ve hükmolunan cezaları bütün
sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldırır. Özel af ise, (TCY, md.98) yalnızca cezaya etkili olan aftır. Hükmolunmuş
cezayı kaldırır, azaltır ya da başka bir cezaya çevirir. 3. Dava Konusu Kuralın Hukuksal Niteliği : 3713 sayılı Yasa'nın 17. maddesinin başlığı "şartla
salıverilme"dir. Başka bir deyişle, bu Yasa kapsamına giren suçlardan
mahkumiyetlerde şartla salıverilme bu maddeye göre gerçekleştirilecektir. 3713sayılı Yasa'nın geçici 1., geçici 2. ve geçici 4. maddelerinde
de şartla salıverilmeden söz edilmektedir. Bu maddeler 17. maddeden, kapsam,
çekilecek ceza süresi iyi durumun aranmaması ve tutukluların da salıverilmeden
yararlanabilmeleri nedeniyle ayrı bir düzenleme getirmiştir. Geçici 1. ve 4.
maddeler arasında da kapsam ve şartlı salıverilmeden yararlanabilmek için
çekilmesi gerekli süre açısından farklılık bulunmaktadır. Geçici maddelerin ortak özelliği, şartla salıverilme için
"iyi hal"in aranmamasıdır. "İyi hal" koşulunun aranmaması,
4. madde ile getirilen düzenlemeye bir yönüyle şartlı af görünümü vermekte ise
de; isteme bağlı olmadan şartla salıverilmeden söz edilmesi, cezanın bir
bölümünün çektirilmesinin gerekliliği ve daha önemlisi, Türk Ceza Yasası'nın
17. maddesindeki koşulların oluşması durumunda şartla salıverme kararının geri
alınması olanağının bulunması, öngörülen düzenlemenin, "af"dan çok
şartla salıverilmeye benzediğini, kendisine özgü bir nitelik taşıdığını
göstermektedir. C. Geçici 4. Madde İle İlgili Anayasa Mahkemesi Kararları: 3713 sayılı Yasa'nın Geçici 4. maddesinin değişik bölümleri itiraz
yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne getirilmiş ve incelenerek karara bağlanmıştır. a)
Geçici 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin tümü ile (b) bendi, Türk
Ceza Kanunu'nun "...146 (son fıkra hariç) ..." yönünden Anayasa'ya
aykırı görülerek 19.7.1991 günlü, Esas 1991/15, Karar 1991/22 sayılı kararla
iptal edilmiştir. (Resmi Gazete 31.7.1991 - Sayı 20946) b) Geçici 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi, Türk Ceza
Yasası'nın 403 maddesi yönünden Anayasa'ya aykırı görülerek 8.10.1991 günlü,
Esas 1991/34, Karar 1991/34 sayılı kararla iptal edilmiştir. (Resmi Gazete
12.12.1991 - Sayı 21079) c) Geçici 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi, Türk Ceza
Yasası'nın 414 ve 418/2 maddeleri yönünden Anayasa'ya aykırı görülerek
8.10.1991 günlü, Esas 1991/36, Karar 1991/35 sayılı kararla iptal edilmiştir.
(Resmi Gazete 12.12.1991 - Sayı 21079). d) Geçici 4. maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan
"... 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibi Hakkında Kanun hükümlerine
muhalefet ederek menfaat temin edenler ..." hükmünün Anayasa'ya aykırılığı
yolundaki itiraz Mahkemenin 25.12.1991 günlü, Esas 1991/49, Karar 1991/54
sayılı kararı ile reddedilmiştir. D. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu : Dava dilekçesinde maddenin Anayasa'ya aykırılığı konusunda başlıca
şu görüşlere yer verilmektedir: "Şartla salıverme kurumunun niteliği açısından olaya
baktığımız zaman; "eylem"e, dönük değil, "fail"e yönelik
bir iyileştirme amaçlandığı açıktır. O artık suç değil, hükümlüyü gözönünde
tutar. Şartla salıverme infaz hukukuna ait bir kurum olarak hükümlüyü
iyileştirerek topluma kazandırma ve onun toplumla uyumunu sağlamak amacı ile
hukukumuza girmiştir. 3713 sayılı Yasa'nın geçici hükümleri ile belli bir tarihe kadar
işlenen suçlar için şartla salıverme hükümlerinde değişiklik yapılmıştır. Durum
bu iken, bu yasayı bir kısım suçlara uygulamak, bir kısım suçlara ise
uygulamamak veya farklı uygulamak doğru kabul edilemez. Ancak, geçici 4.
maddede bu yönler gözardı edilmiş ve orada sayılan suçlar için şartla salıverme
süreleri uzatılarak, başka bir açıdan suçlara daha fazla ceza tertibi cihetine
gidilmiştir. Böylece, hükümlülerin iyileştirilmesine yönelik infaz, bazı
suçlara fazla ceza verilmesi işlevine bürünerek karşımıza çıkmıştır. Ayrıcalık yaratan ve hukukun evrensel ilkeleriyle çatışan bu
düzenleme Anayasa'nın 2. maddesindeki "hukuk devleti" ile 10.
maddesindeki "eşitlik" ilkelerine aykırıdır ve iptali gerekir." a) Birinci fıkranın (a) Bendi Yönünden İnceleme : (a) bendi daha önce Anayasa Mahkemesi'nin 19.7.1991 günlü, Esas
1991/15, Karar 1991/22 sayılı kararı ile iptal edildiğinden bu bent hakkında
karar verilmesine yer yoktur. b) Birinci fıkranın (b) Bendi Yönünden İnceleme : (b) bendi, Türk Ceza Yasası'nın 146. (son fıkra hariç) maddesi
yönünden Anayasa Mahkemesi'nin 19.7.1991 günlü, Esas 1991/5, Karar 1991/22
sayılı kararı ile, 403, 414 ve 418/2. maddeleri yönünden ise Anayasa Mahkemesi'nin
8.10.1991 günlü, Esas 1991/34, Karar 1991/34 ve Esas 1991/36, Karar 1991/35
sayılı kararları ile iptal edildiğinden dava konusu bendin bu bölümleri
hakkında karar verilmesine yer yoktur. aa) (b) bendinin Türk Ceza Yasası'nın 404/1, 405, 406, 407 416/ilk
ve 418/1 maddeleri yönünden Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu : 1. Anayasa'nın 10. Maddesi Yönünden İnceleme : Dava konusu kural, şartla salıvermeden yararlanabilmek için
genelde çekilmesi gereken ceza sürelerini gösteren geçici 1. maddeden ayrılmış,
bu maddede yer alan 10, 8 , 1/5'lik ceza sürelerini, maddede sayılan suçlar
açısından sırasıyla 20 yıla, 15 yıla ve 1/3'e yükseltilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin önceki kararlarına göre, yasa önünde
eşitlik, herkesin, her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez.
Anayasa'nın öngördüğü eşitlik, mutlak anlamda bir eşitlik olmayıp, haklı
nedenlerin bulunması durumunda farklı uygulamalara olanak veren bir ilkedir.
Ancak, aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme Anayasa'ya aykırılık oluşturur.
Kuralın eşitlik ilkesineaykırı olmaması için, geçici 1. maddeden ayrılmanın
haklı bir neden belirlenmesi gerekir. Suçlu, topluma uyum zorlukları gösteren ve uyumsuzluğunu suç
işlemekle açığa vuran kimsedir. Cezanın caydırıcılığı ve suçlunun toplumla uyum
sağlayabilmesi başka bir deyişle topluma yeniden kazandırılması, ceza
politikasının temel ilkelerden birini oluşturur. Suçun niteliği ve toplumun
buna verdiği önem, cezanın tür ve miktarına esas olur. Bu husus, devletin
cezalandırma politikasına uygun olarak Yasakoyucunun bu konudaki
değerlendirmesine ve takdirine göre belirlenir. Ancak, cezanın infazı, suçlunun topluma uyum sağlamasını ve
topluma yeniden kazandırılmasını amaçlar. Bu amacın gerçekleştirilmesi, suça
bağlı kalmadan ayrı bir programın uygulanmasını gerektirir. Tüm çabalar,
suçlunun uyumsuzluğuna neden olan psikolojik, çevresel, sosyal ve kişisel
etkenlerin belirli bir infaz programı içinde giderilerek, suça yeniden
yönelmesini önlemektir. Bu program, suça göre değil, suçlunun infaz süresince
gösterdiği davranışlarına ve gözlenen iyi durumuna göre düzenlenecektir. Bu da
infazın, mahkumların işledikleri suçlara göre bir ayırıma gidilmeden, aynı
esaslara ve belirli bir programa göre yapılmasını ve sonuçlarının gözlenmesini
gerektirir. Aynı miktar cezayı alan iki hükümlüden birinin, sırf suçunun türü
nedeniyle daha uzun süre ceza çektikten sonra şartla salıverilmesi, cezaların
farklı çektirilmesi sonucunu doğurur ve bu iki mahkum arasında eşitsizliğe
neden olur. Şartla salıvermede çağdaş eğilim, özgürlüğü bağlayıcı cezanın
yasalarla belirlenecek bir alt sınırının infaz kurumunda geçirilmesi koşuluyla,
suçlunun kişiliğindeki gelişmeleri gözleyerek uygun zamanın belirlenmesi
yönündendir. Bu yöntemde işlenen suçun, şartla salıverme açısından belirleyici
bir niteliği yoktur. Böylece, infaz yönünden eşit ve aynı durumda bulunan mahkumlar
arasında şartlı salıverme bakımından ayrı uygulama, Anayasa'nın 10. maddesinde
öngörülen yasa önünde eşitlik ilkesine uygun düşmemekte ve bu ayrılığın haklı
bir nedeni de bulunmamaktadır. 2. Anayasa'nın 2. Maddesi Yönünden İnceleme : Geçici 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi, kimi öğeler
getirmesi nedeniyle, madde kapsamındaki kişinin kendisine daha elverişli
koşullar sağlayabilecek daha genel nitelikteki kuraldan, başka bir deyişle
geçici 1. maddenin öngördüğü şartlı salıvermeden yararlanmasını engellediği
gibi hükümlüler arasında ayrı ve ceza infaz hukukunun temel prensiplerine
aykırı uygulamalara neden olmaktadır. Suç türünden, suçlunun kişiliğinden ayrı,
tümüyle uygulama-yararlanma eşitliği kapsamına giren "indirim" de
ayrıklık ve ayırımı getirmek, yasakoyucunun kesinleşmiş hükümden önceki evreye
dönük suça ve suçluya göre uygulama öngörmesi "şartla salıverme"
kavramının hukuksal niteliği ile çelişir. Olayda olduğu gibi 5 yıl ağırhapis
cezasına hüküm giymiş iki hükümlüden biri geçici 1. maddeye göre mahkum olduğu
özgürlüğü bağlayıcı cezanın 1/5'ini cezaevinde geçirmekle iyi durumlu olup
olmadığına bakılmaksızın şartla salıverilmekte, geçici 4. maddenin birinci
fıkrasının (b) bendinde yazılı Türk Ceza Yasası maddelerinden hükümlü olan
diğerleri ise mahkum olduğu bu cezanın 1/3'ünü cezaevinde geçirdikten sonra
yine iyi durumlu olup olmadığına bakılmaksızın şartla salıverilebilmektedirler. Bu durum eşitlik ilkesine açık aykırılık oluşturmaktadır. Böylece, sonraki Yasa'nın bir tür geçmişi kapsayan, kimi
hükümlüler bakımından çekilecek cezayı farklılaştırıp ağırlaştırarak
Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılığı daha belirgin kılan kuralı, ceza infaz
hukukunun temel ilkelerine ve Anayasa'nın "hukuk devleti" ilkesine de
ters düşer. Dava konusu kuralların bu yönden de iptali gerekir. Yukarıda yazılı nedenlerle Yasa'nın geçici 4. maddesinin birinci
fıkrasının (b) bendinin Türk Ceza Yasası'nın 404/1, 405, 406, 407, 416/ilk ve
418/1 maddeleri yönünden iptali gerekir. Servet TÜZÜN, Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL, Erol CANSEL ve Haşim
KILIÇ bu görüşe katılmamışlardır. bb) (b) bendinin Türk Ceza Yasası'nın 125. Maddesi Yönünden
Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu : Anayasa'nın 38. maddesinde, ceza hukuku alanında yapılacak
düzenlemelerde yasakoyucunun suç ve cezalara ilişkin uyması gereken temel
ilkeler belirlenmiştir. Suç ve cezalara ilişkin bu ilkelerin dışında, ne tür
eylemlerin suç sayılacağı, suç sayılan eylemlere ne kadar ve ne tür ceza
verileceği, nelerin cezayı ağırlaştırıcı ya da hafifletici neden sayılacağı
yasakoyucunun takdir alanı içindedir. Suç ve ceza yönünden sınırları belirtilen bu takdir alanı, ceza
sisteminin tamamlayıcı bölümünü oluşturan infaz hukuku için de geçerlidir. Bu
nedenle yasakoyucu, şartla salıvermede hükümlünün yararlanma koşullarını, suç
türüne göre ayırım yaparak zaman içinde toplumun gelişmesine göre serbestçe
farklı biçimde takdir edebilir. Şartla salıverilmeye ilişkin geçici 1. maddede belirtilen sürelere
oranla, geçici 4. maddede Türk Ceza Yasası'nın 125. maddesinde belirtilen
suçları işleyenler için daha uzun süre cezaevinde tutulmalarının öngörülmesi,
Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Anayasa Mahkemesi'nin birçok
kararında belirtildiği gibi,yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı
kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen
eşitlik, mutlak anlamda bir eşitlik olmayıp, haklı nedenlerin ve ayrı
konumların bulunmaması durumunda uygulanacak bir ilkedir. Türk Ceza Yasası'nın 125. maddesinde belirtilen suçları
işleyenlerin daha uzun süre cezaevinde tutularak şartla tahliyesini öngören
dava konusu kuralda yasakoyucuyu farklı düzenleme yapmaya iten haklı neden
vardır. Hükümlünün şartla salıvermeden yararlanabilmesi için gerekli olan iyi
durumlu olma ve cezaevi kurallarına uyma koşulları, maddede belirtilen suçları
işleyenler için aranmamıştır. Toplum düzeni ve kamu yararı gözetilerek suç
türüne göre ayırım yapılmış ve bazı hükümlülerin şartla salıverilmesi içincezaevinde
geçirecekleri süre daha uzun tutulmuştur. Belirtilen nedenlerle iptal isteminin reddi gerekir. Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER ve Yalçın ACARGÜN
bu görüşe katılmamışlardır. c) Birinci Fıkranın (c) ve (d) Bentleri Yönünden İnceleme : (b) bendinin Türk Ceza Yasası'nın 125. maddesi yönünden Anayasa'ya
aykırılığı savı karara bağlanırken benimsenen gerekçeler bu bent hükümleri için
de geçerlidir. Bu nedenlerle (c) ve (d) bentleri Anayasa'ya aykırı değildir. Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER ve Yalçın ACARGÜN
bu görüşe katılmamışlardır. d) Maddenin İkinci ve Üçüncü Fıkraları Yönünden İnceleme : Tutuklulukta geçen sürenin hükümlülük süresinin hesabında
gözönünde tutulacağı ve bu Yasa kapsamına giren hükümlülere ayrıca 647 sayılı
Yasa'nın 2. maddesi hükümlerinin uygulanmayacağını düzenleyen ikinci ve üçüncü
fıkralar, geçici 4. maddenin (a), (b), (c) ve (d) fıkraları için ileri sürülen
eleştiriler ve yapılan anayasal tartışmaların bütünü, kanun ve geçici maddeyapısı
içinde doğal ve uygulamalara açıklık kazandıran hükümlerdir. Bu bakımdan, maddenin bütünlüğü içinde, Anayasa'ya aykırılığı
ileri sürülen ikinci ve üçüncü fıkraların Anayasa'ya aykırı bir yönü
görülmemiştir. Üçüncü fıkra yönünden Selçuk TÜZÜN ve Yalçın ACARGÜN bu görüşe
katılmamışlardır. e) Maddenin Son Fıkrası Yönünden İnceleme : Geçici 4. maddenin son fıkrasında geçici 2. maddeye yollamada
bulunulmaktadır. Geçici 2. maddenin son fıkrasında yer alan "duruşmalara
gelmeyen sanıkların savcı veya hakim huzurunda alınmış mevcut beyanları ile
yetinilir" ibaresi, Anayasa'nın 36. maddesi ile düzenlenen savunma hakkını
kısıtladığından bu ibare yönünden fıkrada yapılan yollamanın iptali gerekir. Fıkranın geçici 2. maddeye yollamada bulunan bu bölümünde yer alan
(... son fıkrasındaki geçici 1. maddeye yapılan atıf hükmü hariç...)
biçimindeki ibarenin de, geçici 4. madde kapsamında olan tutuklular ile
diğerleri arasında farklılıklar yarattığından geçici 4. maddenin (a) ve (b)
bendi için yazılı gerekçelerle Anayasa'ya aykırıdır ve geçici 4. maddenin iptal
edilen bölümleri yönünden iptali gerekir. Servet TÜZÜN, Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL, Erol CANSEL ve Haşim
KILIÇ bu görüşe katılmamışlardır. Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet NSEZER ve Yalçın ACARGÜN
ise geçici 4. maddenin son fıkrasının geçici 4. maddede yazılı suçlardan
tutuklu sanıkların tümü yönünden iptali gerekeceği görüşündedirler. 14. Yasa'nın Geçici 9. Maddesi : A- Maddenin Anlam ve Kapsamı : Geçici 9. madde, Yasa'nın 23. maddesi ile yürürlükten kaldırılan
değişik yasa kurallarının kapsamına giren eylemler nedeniyle daha önce
yönetimleri kayyıma verilen Konfederasyon ve bunlara bağlı işçi sendikalarının
taşınır ve taşınmaz mallarının ve bunların gelirlerinin ve tüm nakit
mevcutlarının ilgili kuruma; dernek ve vakıflara ait taşınır ve taşınmaz
malların Hazine'ye devri öngörülmektedir. 3713 sayılı Yasa'nın 23. maddesi ile 2 sayılı Hıyaneti Vataniye
Yasası, 6187 sayılı Vicdan ve Toplanma Hürriyetinin Korunması Hakkında Yasa,
2932 sayılı Türkçe'den Başka Dillerle Yapılacak Yayınlar Hakkında Yasa, TCY'nın
140., 141., 142. ve 163. maddeleri, Dernekler Yasası'nın 5. maddesinin 7 ve 8
numaralı, 6. maddesinin 2 numaralı bentleri yürürlükten kaldırılmıştır. 2821 sayılı Sendikalar Yasası'nın 58. maddesi ile, sendika ve
konfederasyon yöneticilerinin TCY'nın 141., 142. ve 163. maddelerine uyan
eylemlerinden dolayı mahkum olmaları halinde, yöneticisi oldukları sendika ve
konfederasyonun kapatılmasına karar verileceği , yargılamanın her aşamasındabu
tür kuruluşların faaliyetlerinin durdurulabileceği öngörülmektedir. Aynı
Yasa'nın 57. maddesi; faaliyetleri durdurulan sendika ve konfederasyonlara
Medeni Kanun uyarınca kayyım atanacağına ilişkindir. Dava konusu madde de, "23 üncü maddesi ile yürürlükten
kaldırılan hükümler çerçevesinde faaliyetleri durdurulan kuruluşlar
amaçlanmaktadır. Maddede aranılan diğer koşul, yönetimin kayyıma verilmesinin,
3713 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girmesinden önce gerçekleştirilmesidir. 3713 sayılı Yasa'nın 23. maddesinin yürürlükten kaldırdığı yasa
kurallarının suç saydığı eylemler yaptırımsız kalmıştır. 2821 sayılı Yasa'nın
58. maddesinin ikinci fıkrası sendika ve konfederasyon yöneticilerinin mahkum
olmaları halinde bu kuruluşların da kapatılacağı öngörülmektedir.Beraat halinde
ise kuşkusuz, kuruluşlar faaliyetlerini sürdüreceklerdir. Nitekim aynı Yasa'nın
geçici 5. maddesinde, haklarında beraat kararı alınıncaya kadar sendikal
faaliyette bulunamazlar denilmiştir. 23. madde bir kısım eylemleri suç olmaktan
çıkardığına göre, bu eylemler nedeniyle faaliyetleri durdurulan ya da
kapatılmaları söz konusu olan sendikalar için engel ortadan kalkmıştır. Ancak,
Geçici 9. madde de, bu uygulamadan yararlanacak konfederasyon ve konfederasyona
bağlı işçi sendikalarının, taşınırve taşınmaz malları ile bu mallardan elde
edilen gelirlerinin ve tüm nakit mevcutlarının, 2821 sayılı Yasa'nın 46.
maddesine göre tasarruf edilmek üzere, ilgili kuruma devredileceği
öngörülmektedir. 46. maddesine yapılan atıf nedeniyle Geçici 9. madde kapsamına
giren kuruluşların paraları, İş ve İşçi Bulma Kurumunca belirlenecek milli
bankalardan birine yatırılacak ve malları ise bu Kuruma mal edilecektir. Geçici
9. madde ile dernek ve vakıflar hakkında da sendikalar için yapılan düzenleme
doğrultusunda kural konulmakta ve Dernekler Kanunu'nun yürürlükten kaldırılan
kimi hükümleri nedeniyle kapatılamayacak olan dernek ve vakıflara ait taşınır
ve taşınmaz malların Hazine'ye geçmesi sağlanmaktadır. B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu : Dava dilekçesinde Anayasa'ya aykırılık konusunda başlıca şu
görüşlere yer verilmiştir : "Yönetimleri kayyıma verilmiş konfederasyon ve işçi
sendikalarının, tüm mal varlıklarını, hatta bunların feshi cihetine dahi
gidilmeksizin el konulmuş olması genel müsadere niteliğindedir. Mülkiyet hakkı
herkese tanınmış ve bu hakkın ancak kamu yararı ile sınırlanabileceği
Anayasa'nın 35. maddesinde kural altına alınmıştır. Kamu yararı ile
sınırlandırılmalar, Anayasa'nın 46. maddesinde "Kamulaştırma", 47.
maddesinde "Devletleştirme" yoluylagerçekleştirilebilir. Ancak, Geçici 9 uncu madde bu kurallara tamamen aykırı olarak
mülkiyet hakkını sınırlamaktan da öte tamamen ortadan kaldırmıştır. Geçici 9 uncu maddenin uygulanması sonucu tüm taşınır ve taşınmaz
mallara, diğer gelirler ve nakit mevcutlara el konulması, iptal sözkonusu
olduğu takdirde adı geçen kuruluşların telafisi mümkün olmayan mağduriyetine
neden olacaktır. Doğması muhtemel zararın önceden önlenmesini amaçlamış genel
hukuki müessese olan yürütmenin durdurulması önleminin AnayasaMahkemesi'nce de
uygulanması mümkündür ve bir yasal engel bulunmamaktadır. Açıklandığı gibi; genel müsadere niteliğinde ve mülkiyet hakkını
sınırlandırmaktan öte ortadan kaldırıcı özellikler içeren geçici 9 uncu
maddenin, Anayasa'nın 2 nci maddesindeki "hukuk Devleti", 35 inci
maddesindeki "mülkiyet hakkı", 38 inci maddesindeki "genel
müsadere cezası verilemez" ilkeleriyle çatıştığından iptali gerekir." a. Anayasa'nın 2. Maddesi Yönünden İnceleme : Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin adalet
anlayışına, insan haklarına saygılı demokratik bir hukuk devleti olduğu
belirtilmiştir. 3713 sayılı Yasa'nın 23. maddesiyle ceza hükümleri getiren kimi
yasa ve yasa kuralları yürürlükten kaldırılmış ve bu yasa kurallarının
yaptırıma bağladığı eylemler de suç olmaktan çıkarılmıştır. Böylece bu düzenlemeyle yürürlükten kaldırılan yasa hükümlerine
aykırı davrandıkları savıyla haklarında kamu davası açılan konfederasyon ve
bunlara bağlı sendikalar ile dernek ve vakıf yöneticileri haklarında böyle bir
dava açılmayan diğer kuruluşlar arasında yasal bir fark kalmamıştır. Yasa'nın,
bu kuruluşların malvarlıklarının Hazine'ye geçmesini öngören bir düzenleme
yapması, Anayasayla bağdaşmaz. İlgili yasa böyle bir yaptırımı öngörüyorsa
buna, bağımsız yargı organlarının karar vermesi gerekir. 3713 sayılı Yasa'nın
23. maddesiyle, bir yandan eylem suç olmaktan çıkarılırken, diğer yandan aynı
Yasa'nın Geçici 9. maddesi ile eylemin suç olarak nitelendirilmesi sürüyormuş
ve suç kanıtlanmışçasına, hükümlülük kararının sonuçları malvarlığı yönünden
belirlenmektedir. Böylece, ilgili kuruluşlar, malvarlıkları açısından eylemin
suç sayıldığı durumdan daha elverişsiz bir konuma getirilmiş bulunmaktadır.
Gerçekten de, eylem suç oluşturmaya devam etmiş olsaydı, beraat ve bununsonucu
malvarlıklarına dokunulmaması olasılığı vardı. İnceleme konusu kural bu olanağı
kaldırmıştır. Bu nedenlerle geçici 9. madde hukuk devleti ilkesine aykırıdır. b. Anayasa'nın 35. Maddesi Yönünden İnceleme : 35. maddede, "Herkes, mülkiyet ve mirashaklarına sahiptir. Bu
haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının
kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." denilmektedir. Maddenin gerekçesinin kimi bölümleri şöyledir : "Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yine
Anayasa'nın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan Devlet kurmayı
yasaklayan hükümleriyle birlikte karşılaştırılırsa, mülkiyetin bu şekilde
himayesinin bir ölçüde ekonomik sistem tercihi bakımından da bir gösterge
teşkil etmektedir.... Kamuyararının bulunduğu hallerde rayiç bedel ödenmek
suretiyle kamulaştırma ve devletleştirme mümkündür... ............... Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan bu madde doğrudan devlete
hitabetmektedir.... Mülkiyetin münferit himayesini fert mahkemelerden ve
idareden talep edecektir. Mülkiyetin müessese olarak güvence altına alınması
ise kanunkoyucu, başka açıdan Devlet, Anayasa'ya uygunluk denetimini yapacak
olan Anayasa yargısı tarafından sağlanacaktır.... ............... Bu teminat hukuk devletiningereğidir." Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı, sınırsız değildir. Maddeye göre bu hak, ancak kamu yararı amacıyla yasayla sınırlanabilir. İnceleme konusu kuralla yapılan düzenleme bir kamulaştırma ya da
devletleştirme işlemi olmadığı gibi, mülkiyet hakkının sınırlandırılması olarak
da nitelendirilemez. Madde, bu kuruluşların mülkiyet hakkını tümüyle ortadan
kaldırmaktadır. Yasakoyucuya, belli görüş ya da kuruluşlara karşı tavır aldığını
gösterebilmek için böyle bir yetki tanınırsa, her siyasi iktidar
değişikliğinde, iktidarın eğilimine göre karşı görüşte saydığı kişi, siyasi
parti veya kuruluşun mallarına elkonulma yolu açılır. Anayasal korumanın, tek
bir kişi için de olsa işletilmesi, ihlalin genelleşmesinin beklenilmemesi
gerekir. İnceleme konusu kural, belirtilen nedenlerle Anayasa'nın 35.
maddesine aykırıdır. c. Anayasa'nın 38., 6. ve 9. Maddeleri Yönünden İnceleme : 38. maddenin yedinci fıkrası "Genel müsadere cezası
verilemez." biçimindedir. Zoralım, Türk Ceza Yasası'nın 36. ve Ceza Muhakemeleri Usulü
Yasası'nın 392-394. maddelerinde kurala bağlanmıştır. Bu konuda genel kural,
mahkumiyet halinde suçta kullanılan eşyanın zoralımına karar verilmesidir.
Bunun dışında kullanılması, yapılması, taşınması, bulundurulması ve satılması
suç oluşturan eşyanın, mahkumiyet kararı olmasa da zoralımına karar verilir. İnceleme konusu kural, sonuçları itibariyle bir zoralım
niteliğindedir. Ancak, mahkumiyet sonucu verilen ve diğer zoralımlarda
uygulanan yöntemlerin uygulanmaması söz konusudur. Zira, Türk Ceza Yasası'na ve
Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'na göre, her iki durumda da, buna yargı
organları karar verir. İnceleme konusu kural, malların İş ve İşçi Bulma
Kurumu'na ya da Hazine'ye devrini öngörmektedir. Malların suçta kullanılmış
olması ya da bulundurulmasının suç olması gibi bir durum da söz konusu
değildir. Bu düzenleme sonuçları itibariyle genel bir zoralım
niteliğindedir. Bu nedenle Anayasa'nın 38. maddesine aykırıdır. 9. maddede "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız
mahkemelerce kullanılır." denilmektedir. 3713 sayılı Yasa'nın 23.
maddesiyle Türk Ceza Yasası'nın ve Dernekler Yasası'nın ilgili kuralları
yürürlükten kaldırılmamış olsaydı, yargılama sürecek ve ilgili sendika ve
derneklerin kapatılmasına karar verilmesi durumunda, yine aynı kararla
malvarlıklarının devri konusu da hükme bağlanacaktı. Anayasa'nın 33. ve 51.
maddelerine göre dernek ve sendikaların kapatılması mahkemelere ait bir görev
olduğuna göre, kapatma kararının bir sonucu olan malvarlığının devri
konusundaki kararın da, mahkemelere ait olması gerekir. Oysa, inceleme konusu
kuralla, yasakoyucu yargının yerine geçmektedir. Maddede isim belirtilmese,
genel bir düzenleme yapılıyormuş izlenimi verilmeye çalışılsa da konulan
kuralın, belirli bir işçi konfederasyonunu amaçladığı anlaşılmaktadır. Böylece,
inceleme konusu kuralın özelliği açıklığa kavuşmaktadır. Yapılan düzenleme,
yalnızca yöntem olarak değil, yayımından önceki olaylara uygulanmasının
öngörülmesi nedeniyle öz olarak da Anayasa'ya aykırılık taşımaktadır.
Anayasa'nın 38. maddesine göre, kimseye suçu işlediği zaman yasada o suç için
konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilmez, mahkumiyetin sonuçları
konusunda da aynı kural geçerlidir. Sendikalar Yasası'nın 46. maddesinin esasen
böyle bir sonucuöngördüğü, bu bakımdan sonraki hükmün daha ağır olmadığı
yargısı yerinde değildir. Çünkü, 46. madde, mahkeme tarafından kapatma kararı
verilmesi koşuluyla uygulanır. Bu madde ise, böyle bir koşul aramamakta,
malvarlığının mutlak olarak devrini öngörmektedir. İnceleme konusu kural yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasa'nın
38. maddesine ve yasakoyucunun yargı organı yerine geçip kaynağını Anayasa'dan
almayan bir Devlet yetkisini kullanması nedeniyle de Anayasa'nın 6. ve 9.
maddelerine aykırıdır ve iptali gerekir. 15. 3713 sayılı Yasa'nın 6., 7. ve 8. maddelerinde yer alan
"... mevkute niteliğinde bulunmayan basılı eserler ile yeni yayıma giren
mevkuteler hakkında ise en yüksek tirajlı günlük mevkutenin bir önceki ay
ortalama satış tutarının..." ibaresi ile 7. maddenin dördüncü fıkrasında
yer alan "...benzer kurumlar..." ibaresinin iptali nedeniyle oluşan
hukuki boşluk kamu yararını olumsuz biçimde etkileyecektir. Bu boşluğun
doldurulması amacıyla Anayasa'nın 153. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşuve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa'nın 53. maddesi gereğince iptal
kararının bu bölümleri kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak
altı ay sonra yürürlüğe girmelidir. V- SONUÇ : 12.4.1991 günlü, 3713 sayıl "Terörle Mücadele
Kanunu"nun; A- 1. maddesinin; 1. Birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Yekta Güngör ÖZDEN, Ahmet N. SEZER, Haşim KILIÇ ile Yalçın
ACARGÜN'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2. İkinci ve üçüncü fıkralarının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, B- 2. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin
REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, C- 5. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin
REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, D- 6. maddesinin; 1. Son fıkrasındaki "... mevkute niteliğinde bulunmayan
basılı eserler ile yeni yayına giren mevkuteler hakkında ise, en yüksek tirajlı
günlük mevkutenin bir önceki ay ortalama satış tutarının..." ibaresinin
Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Servet TÜZÜN,İhsan PEKEL, Erol CANSEL
ile Yavuz NAZAROĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2. Son fıkrasının iptal edilen ibaresi dışında kalan bölümlerinin
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Yekta Güngör ÖZDEN,
Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Haşim KILIÇ ile Yalçın ACARGÜN'ün karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA, E- 7. maddesinin; 1. Birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Haşim KILIÇ'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 2. İkinci ve üçüncü fıkralarının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 3. Dördüncü fıkrasının "...benzeri kurumlar..." ibaresi
yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Güven DİNÇER, Servet TÜZÜN,
İhsan PEKEL, Erol CANSEL ile Yavuz NAZAROĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 4. Dördüncü fıkrasının kalan bölümlerinin Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 5. Beşinci fıkrasındaki "...mevkute niteliğinde bulunmayan
basılı eserler ile yeni yayına giren mevkuteler hakkında ise, en yüksek tirajlı
günlük mevkutenin bir önceki ay ortalama satış tutarının..." ibaresinin
Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Servet TÜZÜN, İhsan PEKEL, Erol CANSEL
ile Yavuz NAZAROĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 6. Beşinci fıkrasının iptal edilen ibaresi dışında kalan
bölümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Yekta
Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Haşim KILIÇ ile Yalçın ACARGÜN'ün
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, F- 8. maddesinin; 1. Son fıkrasındaki "...mevkute niteliğinde bulunmayan basılı
eserler ile yeni yayına giren mevkuteler hakkında ise, en yüksek tirajlı günlük
mevkutenin bir önceki ay ortalama satış tutarının..." ibaresinin
Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Servet TÜZÜN, İhsan PEKEL, Erol CANSEL
ile Yavuz NAZAROĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2. Son fıkrasının iptal edilen ibaresi dışında kalan bölümlerinin
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Yekta Güngör ÖZDEN,
Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Haşim KILIÇ ile Yalçın ACARGÜN'ün karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA, G- 10. maddesinin; 1. (a) bendinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Mustafa
ŞAHİN ile Yavuz NAZAROĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2. (b) bendinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Yavuz
NAZAROĞLU'nun karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, H- 12. maddesinin; 1. Birinci tümcesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 2. İkinci tümcesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, İhsan
PEKEL ile Yavuz NAZAROĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, I- 13. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin
REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, J- 15. maddesinin; 1. Birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
Yavuz NAZAROĞLU'nun karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 2. İkinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER ile Yalçın
ACARGÜN'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 3. Üçüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
Servet TÜZÜN, İhsan PEKEL, Erol CANSEL, Yavuz NAZAROĞLU ile Haşim KILIÇ'ın
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, K- 16. maddesinin; 1. Birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 2. İkinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Yekta Güngör ÖZDEN, Servet TÜZÜN ile Yalçın ACARGÜN'ün
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 3. Üçüncü fıkrasındaki "...Şartla tahliyelerine 3 yıldan az
kalmış olanlar..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
OYBİRLİĞİYLE, Bu hususun fıkranın tümünün iptalini gerektirmediğine, Servet
TÜZÜN, İhsan PEKEL, Selçuk TÜZÜN ile Erol CANSEL'in karşıoyları, Haşim KILIÇ'ın
ise fıkranın tümünün iptali gerektiği yolundaki karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 4. Dördüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Yekta Güngör ÖZDEN, Haşim KILIÇ ile Yalçın ACARGÜN'ün
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, L- 17. maddesinin; 1. Birinci ve ikinci fıkralarının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN ile Yalçın ACARGÜN'ün
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2. Üçüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Yalçın ACARGÜN'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 3. Dördüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN ve Yalçın ACARGÜN'ün
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, M- Geçici 4. maddesinin; 1. Birinci fıkrasının daha önce iptal edilen (a) bendi ile (b)
bendindeki Türk Ceza Yasası'nın 146 (son fıkra hariç), 403, 414, 418/2
maddeleri hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, OYBİRLİĞİYLE, 2. Birinci fıkrasının (b) bendinin Türk Ceza Yasası'nın 125.
maddesi yönünden Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Yekta
Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER ile Yalçın ACARGÜN'ün karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA, 3. Birinci fıkrasının (b) bendinin Türk Ceza Yasası'nın 404/1,
405, 406, 407, 416/1 ve 418/1 maddeleri yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna ve
İPTALİNE, Servet TÜZÜN, Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL, Erol CANSEL ile Haşim KILIÇ'ın
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, . 4. Birinci fıkrasının (c) bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet NSEZER ile
Yalçın ACARGÜN'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 5. Birinci fıkrasının (d) bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER ile
Yalçın ACARGÜN'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 6. İkinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 7. Üçüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Selçuk TÜZÜN ile Yalçın ACARGÜN'ün karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA, 8. Dördüncü; fıkrasının; a. Geçici 2. maddeye yaptığı gönderme nedeniyle bu maddenin ikinci
fıkrasındaki "Duruşmalara gelmeyen sanıkların savcı veya hakim huzurunda
alınmış mevcut beyanları ile yetinilir." hükmünün Anayasa'ya aykırı
olduğuna ve Geçici 4. madde yönünden İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE, b. Geçici 2. maddeye gönderme yapan hükmündeki "...son
fıkrasındaki Geçici 1 inci maddeye yapılan atıf hükmü hariç..." şeklindeki
ibarenin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve 4. maddenin iptal edilen hükümleri
yönünden İPTALİNE, Servet TÜZÜN, Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL, Erol CANSEL ile
Haşim KILIÇ'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA, N- Geçici 9. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
OYBİRLİĞİYLE, O- 6., 7. ve 8. maddelerinin son fıkralarında yeralan
"...mevkute niteliğinde bulunmayan basılı eserler ile yeni yayına giren
mevkuteler hakkında ise, en yüksek tirajlı günlük mevkutenin bir önceki ay
ortalama satış tutarının..." ibaresi ile 7. maddenin dördüncü fıkrasındaki
"...benzeri kurumlar..." ibaresinin iptalleri nedeniyle oluşan hukuki
boşluğun doldurulması için Anayasa'nın 153. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa'nın 53. maddesi gereğince iptal
kararının Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe
girmesine, OYBİRLİĞİYLE, 31.3.1992 gününde karar verildi. Başkan Yekta Güngör
  ÖZDEN Başkanvekili Güven DİNÇER Üye Servet TÜZÜN Üye Mustafa ŞAHİN Üye İhsan PEKEL Üye Selçuk TÜZÜN Üye Ahmet N.SEZER Üye Erol CANSEL Üye Yavuz
  NAZAROĞLU Üye Haşim KILIÇ Üye Yalçın ACARGÜN KARŞIOY
GEREKÇESİ Esas Sayısı : 1991/18 Karar Sayısı: 1992/20 12.4.1991 günlü, 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasası'nın kimi
maddelerinin iptaline, kimi maddelerinin iptali isteminin reddine ilişkin
31.3.1992 günlü kararda kullandığımız karşıoylarımızın gerekçelerini aynı
doğrultudaki öbür karşıoylara da katıldığımız için aşağıda sırasıyla ve özetle
açıklıyoruz : 1. Yasa'nın 1. maddesinin birinci fıkrasında "terör",
bir örgüte bağlı kişi ya da kişilerce, sayılan yedi yöntem izlenerek belirtilen
onaltı amacı gerçekleştirmek için girişilecek "her türlü eylem"
olarak tanımlanmıştır. Sonuca ulaşmak için araç olarak kullanılacak
yöntemlerdeki açıklık, değiştirilecek, bozulacak, tehlikeye düşürülecek kavram
ve kurumlar konusunda doyurucu olmaktan uzaktır. Özellikle "ekonomik
düzen", "devlet otoritesi" ve "kamudüzeni" bunlardan
kimileridir. Hukukta, yargıcın özgörüsüyle belirleyebileceği sınırlar
bulunabilir. Yasakoyucu sonucu yargıca bırakabilir, bu nedenle kesin, katı
ölçüler getirmeyebilir ama değişik uygulamalara yol açacak, istenilen biçimde
suçlama ve uygulama nedeni olacak belirsizliklerden ya da her yöne
çekilebilecek, her anlama çekilebilecek karışık, yetersiz ve kapalı
anlatımlarla kurallardan kaçınılmalıdır. Yurttaşlık sorumluluğu ve bilinci
yeterli olan bir kimsenin "kamu düzeni"ne karşı olması beklenemez.
Ama tanımı tam yapılmamış, kapsamı, sınırı iyi çizilmemiş, en doğal tutum ve
davranışları bile sakıncalı gösterebilecek gereklilik, uygulamada güçlükler
çıkararak korunacak düzeni, korumasız bırakabilir, daha çok bozabilir.
Anayasa'da ve kimi yasalarda geçen "kamu düzeni"nin ne olduğunu
yasakoyucu belirleyerek sınırsızlığı, kötüye kullanma, yanlışlık ve haksızlık
olasılıklarını en aza indirmeli, önlemelidir. Soyutluktan kurtarılamamış genel
tanım, adıyla anış, kurum olarak yollama yapma yeterli sayılamaz. Hukukta aydınlık,
açıklık, olanaklı ise kesinlik, ilkedir. Yasa'nın 4. ve 7. maddelerinin
dayanağını oluşturan 1. maddesi için daha çok özen göstermenin yararı
ortadadır. Belirsizlik, iptal nedenidir. Anayasa'nın 2. maddesine aykırılık
açıktır. 2. Yasa'nın 6. maddesinin son fıkrasında "sahipler" için
öngörülen ceza, sahiplerin özellikle ve kanıtlanmış istemleri dışındaki
yayınlarda, Anayasa'nın cezaların kişiselliğini güvenceye alan 38. maddesine
aykırıdır. Kimi basın-yayın organının genelde; kimi sahip, sorumlu müdür, yazar
ve muhabirin özelde tutumu, basın özgürlüğünü kötüye kullanma örneği sayılacak
davranışları, hukuka aykırı yaptırımların hoşgörüyle karşılanması nedeni
olamaz. Gerçekten kimi gazete ve dergilerde çok kimsenin yadırgadığı biçim veiçerikte
kişisel konulardan ulusal konulara değin, gerçek dışı anlatımlara, söz ve eylem
yakıştırmasına, kişiliğe yönelik saldırılara, araştırılıp incelenmeden, öğrenme
zahmetine katlanılmadan, sorulmadan sürdürülen karalamalara rastlanmaktadır.
Basın özgürlüğünü içerden yıkan bu tutarsızlıklar herhalde kendini bilen,
mesleğinin onurunu koruyan öbür ilgilileri üzmektedir. Sahip, kamuoyunun
oluşmasına katkıda bulunmak için yayım işine malvarlığını özgüleyen kimsedir.
Basın Yasası gereği sorumlu olacak görevlibelli iken, sakıncalı eylemle hiçbir
ilişkisi bulunmayan, sorumlu tutulmasının koşulları oluşmayan bir kişiyi
cezalandırmak "basın" kurumu ve "basın özgürlüğü"yle de
bağdaşmaz. Sahiplerin, gazete ve gazetede çalışanlar üzerinde tartışmasız kimi
yetkilerivardır. Ancak, önceden bilgisi bulunmayan yayını önlemesi olanaksız
olduğu gibi, zorunlu uyarmalar dışında yazarları kısıtlaması, etkilemesi,
çalışma düzenini bozacak biçimde işlerine karışması ve yönlendirmesi
düşünülemez. Bir gazete ya da dergide bir sütun ya da köşe ele geçiren bir
gazeteci, hiçbir araştırmaya gerek duymadan ve kanıta dayanmadan uluorta
yazabilir. Savunmasız kişi ve kurumları kendi yanılgıları içinde, çıkarı için
ya da başkalarına yaranmak için acımasızca karalayabilir. Nice olumsuzlukve
aykırılığın aracı durumuna düşebilir. Bu tür olaylara vitrinlik yapan,
anılmaması gerekenleri unutulmaz kılanlar görülmüştür. İlkeli basında bile
sahiplerini duyarsız gibi gösteren oluşumlar izlenebilir. Kürsü gibi kullanılan
sütunlarda herkese ders vermeye kalkışan, gerçek dışı yayınlar için özür
dilemekten, kendini sorgulama ve özeleştiriden kaçınan, her yazdığını basın
özgürlüğü kapsamında sayıp başkalarına özgürlük tanımayan kalemler de olabilir.
Nitekim, yozlaşmaya yol açan üzücü durumlar, basını çıkmaz sokaklara sürükleyip
kimi güçlüklere uğratmaktadır. Okuyucu sayısının artan nüfusa ve tüm çekici
kılma uğraşlarına karşın gerileyişinin nedenleri ve bir anlamı olmak gerekir.
Değerlere, ilkelere yönelik ideolojik, dinsel ve başka kaynaklı sakıncalı
girişimler basın özgürlüğü kötüye kullanılarak da yapılsa hepsi yine basın
özgürlüğüyle azalıp sona erecektir. Saldırılarına karşı savunmayı bile, yeni
saldırı nedeni yapanlar olabilir. Vatan kurtarıp bağımsızlığı ve özgürlüğü,
ümmetten ulus düzeyine getiripegemenliği, cumhuriyeti kurup demokrasiyi
sağlayan, Türk Devrimi'yle bugünleri kazandıran Atatürk'e yöneltilen gerçek
dışı eleştirilerle "Laik olacağına, soyguncu, vatan haini olsan daha
iyi" gibi yazılarla sürdürülen bir tür basın terörü bile basın özgürlüğünü
sınırlayacak yaptırımlara olur verdiremez. Üstelik ajansların geçtiği
haberlere, uyarılara karşın, bunu marifet sayarcasına içeriğine ters biçimde
başlıklar koymakta direnmek, kendilerine bekledikleri saygıyı kişi ve kurumlara
göstermemek, basın özgürlüğüne sığınarak bu özgürlüğü kötüye kullanmak, umut
kırıcı örneklerle sergilense de sorunun çözümü yine özgürlükleri
genişletmektedir. Demokrasi ve özgürlükler adına sürdürülen sakıncalı eylemler,
ilkelerden vazgeçme nedeni olamaz. Basının istediğini yazma özgürlüğü kadar,
kendisi hakkında gerçek dışı yayın yapılanların savunma özgürlüğü vardır.
Bunları gözetmeyen kimi yayın organlarının kurumlarına zarar verdiği
tartışmasızdır. Kişilerle, kurumu birbirinden ayırmak gerekir. Genelde ve
temelde basın özgürlüğü, kişisel değil kurumsaldır. Basının içindeki kimi
olumsuz örnekler, duygusal yaklaşımla görev sorumluluğunun dışına çıkmak,
kendilerinin birçok yanlışa katlanırken, bir doğruya (uyarı, eleştiri ve
anımsatma) katlanmamak, yazıyla saldırmak, kalemi kötübir silah gibi kullanmak.
Bunlar ve benzer durumlar birbirine eklense, duygusallık, yetersizlik ya da
sözde beceri ve ustalıkla yazılıp çizilse de basın özgürlüğünü çok değerli ve
çok önemli bir ilke sayarak onu kötüye kullananlara, ona karşı olanlara karşı
da korumakla görevliyiz. Anlayışların giderek değiştiği günümüzde, zamanla
tutum ve davranışlarda düzelmeler olacak, sorunlar azalacaktır. Özel kesimde
geçen durumlara benzer yanlılık, yanlışlık ve aykırılıklar kimi devlet
kuruluşlarında da geçebilmektedir. Sahip ya da yöneticinin her duruma egemen
olması, aykırılık ve sakıncaları önceden önlemesi olanaksızdır. Basının doğası
ve özellikleri gereği, elinde olmayan durumlardan sahibi sorumlu tutmak
hukuksal sayılamaz. Sayfa düzeninden başlayarak haber veyazıların seçiminde
yetkili olan sorumlu müdürdür. Eylem, sorumlu müdürün eylemidir. Bu konuda,
Türk Ceza Yasası'nın 481. maddesinin sekizinci fıkrasının iptaline ilişkin
19.9.1991 günlü, Esas: 1991/12, Karar: 1991/30 sayılı Anayasa Mahkemesi
kararının gerekçesine de dayanıyoruz. Bu iptal kararından dönmeyi gerektirecek
bir neden olmadığı için şimdiki konuda da iptal kararı verilmesi kanısındayız.
Sorumlu müdürlere verilecek cezanın indirilmesinin haklı bir nedeni de yoktur. 3. Yasa'nın 7. maddesinin beşinci fıkrasında yine gazete ve dergi
sahipleri için öngörülen para cezasını, yukarda 6. maddenin son fıkrası için
açıkladığımız gerekçelerle, Anayasa'ya aykırı buluyoruz. Aynı karşıoy
gerekçemizi 7. maddenin beşinci fıkrası için de yineliyoruz. Özellikle,
işlerlik elinde olan sorumlu müdür için ceza indiriminin haklı hiçbir nedeni
olmadığını burada bir kez daha belirtiyoruz. 4. Yasa'nın 8. maddesinin ikinci (son) fıkrasında da "mevkute
sahipleri" için öngörülen cezayı, 6. ve 7. maddelerdeki benzer kurala
ilişkin karşıoy gerekçemizde Anayasa'ya aykırı buluyoruz. 5. Yasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sanıklara en
çok üç avukat bulundurulması, maddenin birinci fıkrasındaki iptal nedeniyle
çelişmektedir. Terör sanığına tanınan olanak, devlet görevlisinden esirgenemez.
Bu üç avukat, yönetimin sağlayacağı avukatlar da olsa sonuç değişmez. Ayrıca,
illerde ceza alıp da bu cezası kesinleşenlerden avukatlara yapılacak ödemelerin
ılımlı bir düzenleme ve anlayışlı bir yöntemde geri alınmaması da adaletsizlik
örneği oluşturacağından kural hak arama-savunma özgürlüğüne (Anayasa, madde 36)
aykırıdır. 6. Yasa'nın 16. maddesinin ikinci fıkrasındaki yasaklama, insancıl
erekler ve amaçlarla hukukun işleviyle, özellikle cezaların çektirilmesinde
gözetilecek ilkelerle bağdaşmamakta, yeni ve ek bir ceza niteliğini
taşımaktadır. Bu da Anayasa'nın 38. maddesine aykırıdır. Sakıncalı durumları
önlemek için devlet her tür önlemi alabilir ama insan onuruna uygun düzenleme
ve olanakları kaldıramaz. 7. Yasa'nın 16. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci tümcesini
maddenin ikinci fıkrası için taşıdığımız görüşlerle Anayasa'ya aykırı
buluyoruz. 8. Yasa'nın koşullu (şartla) salıverilme başlıklı 17. maddesinin
birinci ve ikinci fıkraları, cezalandırıldıktan sonra tüm hükümlülerin eşit
uygulamaya bağlı tutulması ilkesine ayrıklık getirmektedir. Bu konuda temel
kural olan 647 sayılı Yasa'nın 19. maddesi ve ek 2. maddesinin birlikteliğiyle
sağlanan yararlanma süresi azaltılmıştır. Çekilen süre artırılarak öngörülen bu
durum eşitsizlik yaratmaktadır. Tutuklu ya da hükümlü iken aykırı davranışta
bulunanlara bu eylemleri için ayrı ceza vermek yerine eşitlik ilkesini gözardı
edip haksız uygulama yapmaya geçerlik tanınamaz. Koşullu salıverme, cezanın
çektirilmesi evresindeki duruma bağlı bir iyileştirme kurumu olup, karar öncesi
evresindeki eylemlerle ilgilendirilemez. Suçlunun toplumda uyumuna etkili bir
araç olarak düşünülen koşullu salıvermede gözetilecek özellikler arasında suç
türü ve eylem biçimi yoktur. 12.4.1991 gününden sonraişlenecek suçlarla ilgili
17. madde, 647 sayılı Yasa'nın koşullu salıverilmeye ilişkin 19. maddesiyle,
incelenen 3713 sayılı Yasa'nın geçici 1. ve 4. maddelerindeki sürelerden
ayrılmıştır. Geçici 1. ve 4. maddelerin aramadığı "iyi durumlu olmak"
koşulu 19.madde için zorunlu bir ögedir. Koşullu salıverilmeden yararlanabilmek
için çekilmesi gereken ceza süresinde indirimi öngören düzenleme, kişiye bağlı
kurumu, eyleme bağlamıştır. Anayasa Mahkemesi'nin 19.7.1990 günlü, Esas
1989/35, Karar 1990/22 sayılı kararı, Mahkemenin yerleşik inancalarına
aykırılık oluşturmaktadır. Olumlu örnek sayılmayan bu karara dayanılarak
eşitlik ilkesine aykırı durumu uygun karşılamak olanaksızdır. Suç türüne göre
koşullu salıverilme, kurumun adına ve amacına ters düşmektedir. Cezaların
çektirilmesi yönünden eşit ve aynı durumdaki hükümlüler arasında koşullu
salıverilme bakımından ayrı uygulama, Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır.
Koşullu salıverilmeden yararlanabilmek için çekilmesi gereken cezanın alt
sınırının işlenen suça göredeğişik tutulması, uygulama konusundaki çağdaş
eğitimlere ters düştüğü gibi 12.4.1991'den sonra işlenen suçlar için
öngörülecek cezaların çektirilmesinde de eşitsizlik yaratacaktır. Yasa'nın
yayımı tarihinden sonrası için uygulanır olması, önceden belli edilmesi,
sonraki eşitsizliği geçerli kılamaz. Bu durum geçici 4. maddeyle ayrılığının
kanıtı olamaz. Yasakoyucu, Anayasa'ya karşın böyle bir özgörü hakkına sahip
değildir. Geçmişe (geriye) yürümezlik, gelecekteki aykırılığı uygunluğa
dönüştüremez. 9. Yasa'nın 17. maddesinin dördüncü fıkrası, yukarda birinci ve
ikinci fıkralar için açıklanan nedenlerle Anayasa'ya aykırıdır. 10. Yasa'nın geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin
Türk Ceza Yasası'nın 125. maddesi yönünden iptal edilmemesi Anayasa'nın hukuk
devleti ve eşitlik ilkesini içeren kurallarına aykırıdır. Şöyle ki; A. 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasası'nın geçici 4. maddesinin
birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine ilişkin olup Resmi Gazete'nin
31.7.1991 ve 12.12.1991 günlü, 20946 ile 21079 sayılarında yayımlanan; a. 19.7.1991 günlü, Esas: 1991/15, Karar: 1991/22, b. 8.10.1991 günlü, Esas: 1991/34, Karar: 1991/34, c. 8.10.1991 günlü, Esas: 1991/36, Karar: 1991/35 sayılı Anayasa
Mahkemesi kararının İPTAL GEREKÇELERİNE, bu kez red kararına karşı kullandığımız KARŞIOYUMUZUN GEREKÇESİ olarak dayanıyoruz. Ayrıca, çok kısa bir sürede bir tür karar değişikliğini
gerektirecek hiçbir hukuksal neden olmadığını da vurgulamak istiyoruz. Ağır bir
çelişki saydığım yeni kararın içeriği, iptali istenen kuralın, daha önceki
iptal kararlarının konusunu oluşturan kurallardan dayanak, kapsam, erek ve amaç
yönleriyle hukuksal nitelik bakımından da hiçbir ayrım taşımaması karşısında
doyurucu olmaktan uzaktır. Anayasa'ya uygunluk denetimindeölçüt, Anayasa
kurallarıyla, uluslararası antlaşmalar ve evrensel hukuk kurallarıdır. Yasama
organının, Anayasa'yla sınırlı özgörü (takdir) yetkisini uygun biçimde
kullandıkça bu alana elatılması söz konusu olamaz. Cezalandırma ve af yetkisi
yasayla kullanılır. Cumhurbaşkanı'nın koşullu ve sınırlı bağışlama yetkisi de
kararla gerçekleşir. Anayasa Mahkemesi'nin denetimine itiraz yoluyla getirilen
3713 sayılı Yasa, "Terörle Mücadele Yasası" adını taşımasına karşın,
terör eylemlerine karışanları da yararlandıran şartla salıverme düzenlemeleriyle
ikilemli bir yapı sergilemektedir. Anayasa'nın kimi suçlar için yasakladığı
"af"fı bu adla değil de eylemli biçimde gerçekleştirmek için şartla
salıverme kurumu bir araç olarak kullanılmıştır. "Af" konusu olsa
biçim koşulları dışında özgörüye karışılmazdı. Ama "şartla
salıverme"yi Yasa'daki açıklığı hiçe sayarak "af" kurumu gibi
değerlendirmek bir tür yerindelik denetimi olmuştur. Suç olduğu saptanıp belirlenen eylem için öngörülen ceza
uygulanınca, sanıklar, suçlar ve cezalar yönünden tüm ayrılıklar ortadan
kalkar. Cezanın çektirilmesine başlanmakla eşitlik kuralı gereği sanıklar
arasındaki ayrılıklar gözetilemez, hükümlünün devletçe topluma kazandırılması
evresi başlar. Bu evrede, çoğunluk oyuyla verilen kararda kabuledildiği gibi
önceki evreyle ilgili özellikler söz konusu yapılamaz. Yasa'nın açık
sözcükleriyle belirgin düzenlemesi karşısında "Bir tür af, üstükapalı af,
gerçekte af, vs..." gibi nitelemelerle yerindelik denetimi gibi varsayım
ve hukuksal olmayan yorumlarla kurallar değerlendirilemez. Önceki iptal
kararlarına konu olan metinlerle öz yönünden bir değişiklik yoktur. Suçun türü
ne olursa olsun, duygusallığa kapılmadan toplum için olumsuz etkisi, kişisel
yönden uyandırdığı kanı ne olursa olsun, ilgili kuralın Anayasa katında uygunluğu
irdelenecektir. Herhangi bir suçtan yana olunamaz ki bu tür suçlardan yana
olunsun. Hoşgörü, adaletin bir parçası olsa bile, bu ancak ceza belirleyen
yargıca tanınan bir yetkidir ve yasal koşullarıyla sınırları vardır. Anayasa'ya
aykırılık nedeniyle iptali gerektiğine ilişkin oyumuz, hoşgörüyle yaklaşımını
değil, yansız ve salt hukuksal görüşümü açıklamaktadır. Suçlardan kişisel ya da
toplumsal zarar görülmesi, eylemlerin çirkinlik, aşırılık ya da sakıncalı oluşu
sonucu değiştirmez. Cezaların çektirilmesi yönünden ayrı durumda ve tam bir eşitlik
içinde bulunan hükümlüler arasında koşullu (şartla) salıverme konusunda ayrı
uygulama eşitlik ilkesine açıkça aykırıdır. Cezaevindeki tutum ve davranışları
nedeniyle kimi önlemler, yasal ve yönetsel uygulamalar, özelliği ve zorunluluğu
olan geçici işlemlerdir. Bunlar karara dayanak yapılamaz. Hükümlünün yaşı,
cinsiyeti, sağlığı gibi nedenlere bağlı çektirim yöntemlerinin, koşullu
salıvermeyle ilgisi yoktur. Ayrıca yararlandırmada ayrılık,kimi hükümlüler
zararına cezayı fazlalaştırıp ağırlaştırmakla birdir. Böylece, geçmişi kapsayan
bir çarpık uygulama da ortaya çıkmaktadır. B. Hiç düşünülmemesine karşın "Anayasa Mahkemesi ayrım
yapıyor, siyaset yapıyor" suçlamalarıyla karalamalar yöneltilebilir. Başka
şeyler de söylenebilecektir. Kendilerini Türkiye Cumhuriyeti'nin yurttaşı
saymayıp savaş tutsağı işlemi uygulanması için başvuruda bulunmaları,
"ayrım yapıldığı" yolundaki savları, konuyu yeterince bilmeyenlerce
haklı görülebilecektir. TürkCeza Yasası'nın 146. maddesine ilişkin gerekçenin
tersine sonuç, doyurucu ve yerinde karşılanamaz. Bir yasayı genelde Anayasa'ya
aykırı kılan nedenin, o yasanın aynı maddesinde sayılan suç türlerine göre
değişmesinin hukuksal bir yanı yoktur. Bu durumda,hiçbir ayrım gözetilmediği,
hiçbir değişik uygulama yapılmadığı gerçeğine gölge düşecektir. Kimileri özel
amaçlarla, siyasal ve kişisel saplantılarla ya da yetersiz bilgilerle tek
devleti, tek ulusu ve ülke tümlüğünü yadsıyıp "iki ayrı ulusal
kimlik" gibihukuk ve gerçek dışı değerlendirme ve önerilerine bu kararı
dayanak yapabilir. Kimi yurttaşları, yurttaş topluluklarını etnik kökenleri
nedeniyle çoğunluk içinden çıkarıp azınlık yerine koymak "yanılgısı"
ayrı uygulama durumuyla "doğru" sayılabilir. Çoğunluk oyuyla oluşan
ve öncekiyle çelişen karar yargı yönünden olumlu bir örnek değildir. 11. Yasa'nın geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (d)
bendlerine ilişkin karara da (b) bendi için belirttiğim görüşlerle
katılmıyoruz. Türk Ceza Yasası'nın 146. maddesiyle, geçici 4. maddenin birinci
fıkrasında sayılan kimi maddelerin iptaline ilişkin yukarda değindiğim üç
kararın gerekçesini bu iki bend için karşıoy gerekçesi olarak yineliyoruz.
31.3.1992 Başkan Yekta
  Güngör ÖZDEN Üye Yalçın
  ACARGÜN KARŞIOY
GEREKÇESİ Esas Sayısı : 1991/18 Karar Sayısı : 1992/20 1- 3713 Sayılı Yasa'nın 1. maddesinde terörün tanımı
yapılmaktadır. Bu tanıma göre terör; belirli yöntemlerden biriyle belirli
amaçlar için bir örgüte mensup kişiler tarafından girişilecek her türlü
eylemdir. Öte yandan, Yasa'nın 4. maddesinde, maddede gösterilen suçların 1.
maddede belirtilen terör amacı ile işlenmeleri durumunda "terör suçu"
sayılacakları belirtilmektedir. 5. maddede ise, 4. maddede sayılan suçları
işleyenler hakkında ilgiliyasalara göre tayin edilecek özgürlüğü bağlayıcı
cezalar veya para cezalarının yarı oranında artırılarak hükmolunacağı
öngörülmektedir. Bu durumda, 4. maddede sayılan suçların 1. maddede belirtilen
amaçlarla işlenmesi durumunda, bu amaçlar cezayı artırıcı neden olmaktadır.
Yasa'nın 7. maddesinde ise, 1. madde kapsamına giren örgütleri kuranlara,
faaliyetlerini düzenleyenlere veya yürütenlere verilecek cezalar
belirlenmektedir. Böylece 1. madde aynı zamanda 7. maddede öngörülen suçların
ögesini oluşturmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesine göre suçun yasa ile belirlenmesi
zorunludur. Bu ilke suçun tüm ögelerinin ve cezanın artırılma nedenlerinin
herkesin anlayabileceği ve sınırlarını çizebileceği bir açıklıkla yasada
belirlenmesini gerekli kılar. Oysa, 1. maddedeki terör tanımında kullanılan gerek yöntemini
gerekse amacı belirleyen kavramlar açıklıktan yoksun, son derece belirsiz ve
subjektif uygulamaya açık kavramlardır. Maddede yer alan "ekonomik düzeni
değiştirmek", "devlet otoritesini zaafa uğratmak" ve"kamu
düzenini bozmak" gibi kavramlar sınırları belli olmayan kavramlardır. 4.
madde yönünden cezayı ağırlaştırıcı neden olan, 7. madde yönünden ise suç
ögesini oluşturan 1. maddedeki belirsiz kavramlar Anayasa'nın 38. maddesindeki
suçun yasa ile belirlenmesi ilkesine aykırıdır. 2- Yasa'nın 6., 7. ve 8. maddelerinin son fıkralarında bu
maddelerde yazılı suçların süreli yayınlar vasıtasıyla işlenmeleri durumunda
bunların sahiplerine de ağır para cezaları öngörülmektedir. 1961 Anayasası'nın 33. maddesindeki cezaların kişiselliği ilkesi
aynen 1982 Anayasası'nın 38. maddesinde yer almıştır. Anayasa'nın 38.
maddesinde "Ceza sorumluluğu şahsidir." denilmektedir. 1961
Anayasası'nın bu kurala ilişkin gerekçesinde; "Esasen bu kaidenin
Anayasa'ya konulması sayesinde, basın davalarında yazı ve karikatürün müellifinden
başkasının (gazete sahip ve yazı işleri müdürlerinin) rastgele
cezalandırılmasını derpiş eden kanun hükümleri bertaraf edilmiş
olacaktır." denilmekte; 1982 Anayasası'nın "Danışma Meclisi"
gerekçesindeise "Beşinci fıkra, ceza sorumluluğunun şahsi olduğu; yani
failden gayri kişilerin bir suç sebebiyle cezalandırılamayacağı hükmünü
getirmektedir. Bu ilke dahi, ceza hukukuna yerleşmiş ve "kusura dayanan
ceza sorumluluğu" ilkesine dahil terki mümkün olmayan bir temel
kuraldır." denilerek ceza sorumluluğu yönünden objektif sorumluluğun kabul
edilmediği belirtilmiştir. "Ceza sorumluluğunun kişiselliği ilkesi
herkesin kendi kusurlu eyleminden sorumlu olması demektedir. Oysa 6., 7. ve 8.
maddelerin son fıkralarında belirtilen durumlarda, süreli yayın sahibi
"yayın eylemini" yapan kişi değildir. Bu durumlarda yayın sahibinin
kendisine ait kusurlu bir eylemi bulunmazken cezalandırılması "ceza
sorumluluğunun kişiselliği" ilkesine aykırıdır. Öte yandan, 6., 7. ve8. maddelerin son fıkralarında, süreli
yayınların sahiplerine bir önceki ay ortalama fiili satış miktarına göre ceza
belirlenmektedir. Basılı eserlerle yeni yayına giren süreli yayınlar için en
yüksek tirajlı günlük yayının bir önceki ay ortalama satış tutarının % 90'ı
esas alınmaktadır. Bu miktarın yarısı kadar bir cezayı da sorumlu müdürün
ödemesi gerekmektedir. Ödenebilecek en az ceza miktarı ise ellimilyon liradır.
13. maddeye göre bu cezaların ertelenmesi de mümkün değildir. Böylesine ağır bir ceza tehdidi altında kalan basın organlarının
bu konuda suç oluşturmayacak haber ve yazıları yayınlarken bile korku ve
çekimserlik içinde davranacakları kuşkusuzdur. Buna süreli yayın sahibinin
baskısının yarattığı psikolojik ortam da eklenirse, iyi niyetli basının da
kendini sınırlamak durumunda kalacağı kuşkusuzdur. Bu nedenle yapılan düzenleme
Anayasa'nın 29. maddesinde öngörülen "Kanun, haber, düşünce ve kanaatlerin
serbestçe yayınlanmasını engelleyici veya zorlaştırıcı siyasal, ekonomik, mali
ve teknik şartlar koyamaz." biçimindeki kurala da aykırıdır. 3- Yasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında "Terörle
mücadele de görevlendirilmiş kamu görevlilerinin, görevlerinin ifasından
doğduğu iddia edilen suçlardan dolayı aleyhlerine açılan davalarda en çok üç
avukat bulundurulur." denildiğine göre bu anlatım avukatlardan üçünün
parasının devlet tarafından verileceği sanığın dilerse kendi hesabına kaşka
avukatlar tutabileceği biçiminde bir yoruma elverişli değildir. Dava konusu kural, terörle mücadelede görev alanistihbarat ve
zabıta amir ve memurları ile görev almayanlar arasında eşitsizliğe neden olduğu
gibi Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama özgürlüğüne Anayasa'da
öngörülmeyen bir sınırlama da getirmektedir. Anayasa'nın 38. maddesinde
"suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılmaz." denilmektedir.
Bu ilke gereğince, yüklenen suç ne olursa olsun herkesin suçluluk karinesinden
yararlanması ve bunu kanıtlayabilmesi için her türlü olanaktan yararlanması
gerekir. Oysa 15. maddenin 2. fıkrasının uygulanacağı durumlarda savunma
güçleştirilmiştir. Eşitlik ilkesinden ayrılmayı gerektiren haklı bir nedende
bulunmamaktadır. Fıkra, 10. maddenin (a) bendi için kararda belirtilen
nedenlerle Anayasa'nın 10. ve 36. maddelerine aykırıdır. Kaldı ki; 10.maddenin
(a) bendinin iptaliyle terör suçu sanıklarına tanınan olanaktan terörle
mücadelede görev alan istihbarat ve zabıta amir ve memurları ile diğer
personelin yoksun bırakılması doğru değildir. 4- Yasa'nın geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının tümü ile son
fıkrasının tümü Anayasa Mahkemesi'nin 19.7.1991 gün, Esas: 1991/15, Karar:
1991/22; 8.10.1991 gün, Esas: 1991/34, Karar: 1991/34 ve 8.10.1991 gün, Esas :
1991/36, Karar: 1991/35 sayılı kararlarında belirtilen gerekçelerle Anayasa'ya
aykırıdır. Bunedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 31.3.1992 Üye Ahmet
  N. SEZER KARŞIOY
YAZISI Esas Sayısı : 1991/18 Karar Sayısı : 1992/20 12. maddenin ikinci cümlesi hariç, Üye İhsan PEKEL'in
karşıoylarının tümüne katılıyorum. Üye Erol
  CANSEL KARŞIOY
GEREKÇESİ Esas Sayısı : 1991/18 Karar Sayısı : 1992/20 1- 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinin beşinci
fıkrasına ilişkin gerekçe : Yasa'nın 1. maddesinde terör tanımı yapılırken "AMAÇ"lar
tek tek sayılmıştır. Sayılan bu amaçlardan, - Devlet otoritesini zaafa uğratmak, - Kamu düzenini veya - Genel sağlığı bozmak gibi ifadelerin yeterli açıklık ve nitelikte olmadığı görülmüştür.
Anayasa'nın 38. maddesinde belirtilen "Kanunilik ilkesi" suçların
hiçbir yorum ve tereddüde meydan vermeyen açıklıkta ifade edilmesini
öngörmektedir. Suç, sınırları belli edilmemiş ve subjektif unsurların ağır
bastığı, çeşitli anlamların çıkarılabildiği biçimde tanımlanamaz. Aşırı takdir
yetkisinin kullanılmasına imkan veren ifadeler nerede duracağı belli olunmayan
keyfi uygulamaların kaynağı olur. Böyle bir uygulama ise önlenmek istenen
terörün boyutlarının daha da büyümesine ya da Devlet terörünün doğmasına yol
verir. Kendi varlığını korumak isterken keyfi uygulamalarla vatandaşını ezen,
yok edenbir Devlet olur. Anayasalar insan haklarının güvencesidir. Devlet kendi
varolma hakkını kullanırken haklı sebeplerinin olması gerekir. Sınırları belli
olmayan keyfiliğe yol açan anlayışlar "Demokratik Devlet"in haklı
sebebine kaynak olamaz. Yasayı bilmemek özür değildir. Bilmek ise yasada belirtilen
"suç" tarifinin herkes tarafından anlaşılabilir açıklıkta olmasına
bağlıdır. Kamu düzenini bozmak, devletin otoritesini zaafa uğratmak, genel
sağlığı bozmak gibi ifadeler yasayı bilmeme özürünü haklı kılacaksınırları
belli olmayan torba ifadelerdir. Yasa'nın 4. ve 7. maddelerinin işlerlik
kazanması ancak 1. maddede belirtilen şartların gerçekleşmesi ile mümkündür. Bu
sebeple 1. maddede belirtilen "AMAÇ"ların net ve açık bir biçimde
ifade edilerek hangi hallerde suç olacağı birey tarafından bilinmelidir. Her
suç kamu düzenini bozan devlet otoritesini zaafa uğratan nitelikler taşır. Suç
bir noktada devlet otoritesine karşı bir eylemdir. Her suçun belirtilen
"torba amaçlar" içinde değerlendirilmesi mümkün olduğunagöre, Yasa'da
açıkça gösterilmesinin önemi daha da artmaktadır. Kaldıki yukarıda itiraz
ettiğimiz üç ifadenin "AMAÇ" mı yoksa "ARAÇ" mı olduğu da
tartışılır. Zira terör devletin var olma hakkını ortadan kaldırmak isteyen
siyasi nitelikli eylemlerdir. Kamu düzenini bozmak veya devletin otoritesini zaafa uğratmak tek
başına "AMAÇ" olamaz. Yasa'da belirtilen, devletin varlığını hedef
alan diğer amaçları gerçekleştirmek için ancak "ARAÇ" olabilir. Her
suçun kamu düzenini bozma niteliği olduğuna göre keyfiliğe yol açmayacak
ifadelerin kullanılması gerekir. İnsanın olduğu gibi devletin de kendini
koruması en tabi hakkıdır. Siyasi varlık hakkının korunması hedefleniyorsa
Yasa'da belirtilen kamu düzeni, genel sağlık, devletin otoritesini zaafa
uğratmanın dışındakalan diğer "AMAÇ"lar bu hedefi sağlayacak
nitelikte olan ifadelerdir. Bu gerekçelerle Yasa'da amaç olarak belirtilen kamu düzenini ve
genel sağlığı bozmak, devletin otoritesini zaafa uğratmak gibi ifadeler
belirsiz ve keyfi uygulamalara imkan verir nitelikte olduğundan Anayasa'nın 38.
maddesine aykırı olup iptali gerekir. 2- Yasa'nın 6., 7. ve 8. maddelerinin son fıkralarına ilişkin
gerekçe: Yasa'nın 6., 7. ve 8. maddelerinin son fıkralarında, önceki
fıkralarda belirtilen fiillerin Basın Kanunu'nun 3. maddesindeki mevkuteler
vasıtası ile işlenmesi halinde mevkute sahiplerinin de para cezası ile tecziye
edileceği öngörülmektedir. Fıkralar, çoğunluk görüşünde belirtildiği gibi
kısmen değil "mevkute sahiplerinin cezalandırılması" yönünden de
iptal edilmesi gerekirdi. Anayasa'nın 38. maddesinin altıncı fıkrası "Ceza
sorumluluğunun şahsiliği" ilkesini belirlemektedir. Bu ilkeye göre suç kim
tarafından işlenmişse cezanın sadece ona uygulanması belirlenen suçtan
başkalarının cezalandırılmaması gerekir. Başka bir anlatımla kişinin kendi
iradesi ile doğurduğu sonuçtan sorumlu tutulması bu kuralın gereğidir. Yani
kendi kusurlu fiilinden ötürü yalnız kendisi cezalandırılır. "Kusurlu
sorumluluk" aranması belirtilen Anayasa kuralının sonucudur. Nitekim Ceza
Yasası'nda da kişinin kendi fiilinden kast derecesine göre kusurlu olacağı ve
ceza sorumluluğunun buna göre belirleneceği kabul edilerek subjektif sorumluluk
esas alınmaktadır. İptali istenen fıkralardaki mevkute sahipleri genel de yayın
hayatına sermayesiyle girerek ticari amacı ön planda tutan kişilerdir.
Sahiplerinden, yayın üzerinde inceleme ve denetim görevi yapılmasını istemek
fiilen de mümkün olamaz. Zira yayın üzerinde inceleme ve denetim yapmak ayrı
bir ihtisası gerektirir. Yayımı gerçekleştiren mevkute sahibi olmadığından
başkalarının eylemlerinden bunları sorumlu tutmak olanaklı değildir. Bu sebeple
belirtilen fıkraların kısmen değil tümden iptal edilmesi gerekirdi. 3- Yasa'nın 7. maddesine ilişkin muhalefet gerekçesi : Öncelikle belirtmek gerekir ki 7. maddenin birinci fıkrası
Yasa'nın 1. maddesine yollamada bulunarak oluşacak örgüt suçunun
cezalandırılmasını öngörmektedir. Fıkra, bu haliyle cezalandırılmak istenen
suçu açık ve net bir şekilde tarif etmekten uzaktır. Fıkranın başında yer alan "3. ve 4. maddelerle TC. Kanunu'nun
168, 169, 171, 313, 314 ve 315 inci maddeleri hükümleri saklı kalmak kaydıyla
...." ifadesi yeterince açık değildir. "Saklı kalmaktan" maksat,
işlenen suç öncelikle belirtilen ceza maddelerini ilgilendiriyor ve bunların
uygulanmasını gerektiriyor biçiminde değerlendiriliyorsa bunu açıklamanın bir
anlamı yoktur. Zira TC.Knun 79. maddesi buna zaten olur vermektedir. Yok eğer
hem saklı tutulan maddeler uygulanacak hem de 7. maddenin ilk fıkrası aynısuç
için uygulanacak anlamında ise tek suç iki kez mükerreren cezalandırılmış
olacaktır. Zira örgüt kurma, yönetme, faaliyetlerini düzenleme eylemleri
"saklı tutulan" maddelerde zaten cezalandırılmaktadır. Bu fıkrayı
örgüt kurma ve yönetme suçuna verilen ceza süresini arttırma olarak düşünmekte
mümkün değildir. Zira saklı tutma ifadesini kullanmadan belirtilen maddelerdeki
suçları işleyenlere verilen cezalar şu kadar arttırılır denebilirdi. Mamafih 5.
madde cezayı zaten arttırmaktadır. Görüldüğü gibi fıkra,uygulaması değişik
anlamlar üretilecek nitelikte ve tereddüt yaratacak ifadeler içermektedir. Öte yandan çoğunluk görüşünce de kabul edilerek açıkça
belirtildiği gibi "İnceleme konusu 7. maddede, bu Kanunun 1. maddesinin
kapsamına giren örgütleri kuranlar, 1. maddedeki koşulların gerçekleşmesi
durumunda suçun oluşacağı kabul edilmiştir." denmektedir. Bu anlayışa göre
7. madde de belirtilen suçun oluşması için Yasa'nın 1. maddesinde belirtilen; -
yöntem - amaç - örgüt - eylem koşullarının mutlaka olması gerekmektedir. Çoğunlukça belirtildiği gibi örgüt suçunun oluşması için 1.
maddede belirtilen "eylem" koşulunun da olması gerekiyorsa 7.
maddenin uygulamaya geçirilmesi hiç mümkün olmayacaktır. Zira 7. madde,
gerekçesinde de açıklandığı üzere örgüt kurmayı, buna girmeyi ve mensuplarına
yardım etmeyi cezalandırmak gayesi ile getirilmiş bir kuraldır. Yani
"eylem" şartı olmaksızın düşünülmüştür. Yasa'nın 7. maddesi 1. maddeye yollamada bulunduğundan uygulamaya
geçmesi ancak 1. maddeyle birlikte düşünülmesiyle mümkün olacaktır. Böyle
olunca 1. madde de belirtilen "Amaç"lardan kamu düzeni, devletin
otoritesini zaafa uğratmak ve genel sağlığı bozmak gibi sınırları ve ne anlama
geldiği açıkça belli olmayan ifadeler 7. maddenin de keyfi uygulamalara yol
açmasına imkan verecektir. Bu açıklamalardan da anlaşıldığı gibi 7. madde, değişik yorumlara
imkan veren kapalı, muğlak ifadeler yanında keyfi uygulamalara neden olacak
yapısı ile Anayasa'nın 38. maddesinde belirtilen suç ve cezaların kanuniliği
ilkesine açıkça aykırılık oluşturmaktadır. Birinci fıkranın iptali gerekir.
Diğer fıkralarının da 2949 sayılı Yasa'nın 29. maddesi gereğince iptali
zorunludur. Bu sebeple çoğunluk görüşüne katılmadım. 4- Yasa'nın 16maddesinin üç ve dördüncü fıkralarına ilişkin
gerekçe : Maddenin üçüncü fıkrasındaki şartla tahliyesine "3 yıldan az
kalmış olanlar" ibaresi iptal edilmiştir. Fıkranın tümünün iptal edilmesi
gerekirdi. İptal edilen kısımdan sonra, hükümlüler verilen cezalarının üçte
birini tek kişilik özel infaz kurumlarında geçirdikten sonra diğer kapalı infaz
kurumlarına nakledilebileceklerdir. Terörle Mücadele Yasası'nın kapsamına giren suçlardan mahkum olan
hükümlüler cezalarını 16. maddenin birinci fıkrasında belirtilen tek kişilik
oda sistemine göre yapılmış özel infaz kurumlarında çekeceklerdir. Maddenin öngördüğü tecrit yönteminin verilen cezanın en az üçte
biri oranında uygulanması Anayasa'nın "ölçülülük" ilkesine aykırıdır. Devletin, varlığına karşı oluşan eylemleri cezalandırarak kendini
koruması en tabii hakkıdır. Verilen cezanın infazında güdülen politika,
hükümlünün topluma yeniden sağlıklı düşünceye kavuşturularak kazandırılması
hedefini içermelidir. İnfaz öç alma duygusunun tatmini biçimine dönüşmemelidir.
Yalnızca ülke bütünlüğüne karşı girişilen eylemleri değil, bununla beraber pek
çok siyasi ya da sosyal tepki niteliğinde sayılabilecek eylemlerinde infazını
kapsayan 3713 sayılı Yasa'nın 16. maddesinin üçüncü fıkrası, hücre hapsinin
yıllarca sürmesine olanak tanımaktadır. Hücre hapsi hükümlünün bedenve ruh
sağlığını tehlikeye sokmayacak makul bir süre uygulanma koşuluyla
savunulabilir. Ne yazık ki belirtilen fıkra böyle bir amacı gerçekleştirmekten
uzaktır. Bu sebeble fıkra, Anayasa'nın 17. maddesinde belirtilen "Kimseye
işkence ve eziyet yapılamaz.Kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya
veya muameleye tabi tutulamaz." biçimindeki kurala aykırılık
oluşturduğundan tümden iptali gerekir. Maddenin dördüncü fıkrasında, birinci ve ikinci fıkrada hükümlüler
için getirilen uygulamaların tutuklular içinde uygulanacağı belirtilmektedir. Tutukluluk hali bir tedbir olarak başvurulan yöntemdir. Sanığın
kaçmasını ve delilleri yok etmesini önlemek için uygulanır. Anayasa'nın 38.
maddesi gereğince "Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu
sayılamaz". Halbuki 16. maddenin birinci ve ikinci fıkrası suçluluğu hükmen
sabit olmuş hükümlülerin cezalarına ilişkin infaz kurallarıdır. Suçları sübut
bulmamış tutukluları da hükümlülere ilişkin infaz kurallarına tabi tutmak
Anayasa'nın 38. maddesinin yukarıda belirtilen fıkrasına açıkça aykırılık
oluşturur. Bu sebeple iptali gerektiğinden çoğunluk görüşüne katılmadım. 5- Yasa'nın Geçici 4. maddesinde muhalif olarak kaldığım bölümler
için gerekçem, maddenin (b) fıkrasındaki T.C.K'nun 125. maddesine ilişkin
oluşan çoğunluk görüşünün aynısıdır. Üye Haşim
  KILIÇ KARŞIOY
YAZISI Esas Sayısı : 1991/18 Karar Sayısı : 1992/20 Dava konusu 3713 sayılı Yasa'nın : 1- 6. maddesinin son fıkrasındaki düzenleme terörle mücadelede
başarıya ulaşmak amacıyla getirilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında
belirtildiği gibi, yasa önünde eşitlik herkesin her yönden aynı kurallara bağlı
olacağı anlamına gelmez. Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik mutlak
anlamda bir eşitlik olmayıp haklı nedenlerin ve aynı konumların bulunması
durumunda uygulamalara olanak veren bir ilkedir. İnceleme konusu düzenleme de
yasakoyucuyu farklı düzenleme yapmaya iten haklı neden vardır. Mevkute (belli
zaman aralıkları çıkan yayın) ile mevkute niteliğinde bulunmayan basılı
eserlerle yeni yayına giren mevkuteleri suç işlemedeki hukuksal durumları
itibariyle aynı kabul etmek olanaksızdır. Mevkute ile işlenen suçtan
ilgililerin anında haberdar olması mümkün iken, mevkute niteliğinde bulunmayan
basılı eserle veya yeni yayına giren mevkutelerle işlenen suçlardan
dağıtımından çok sonra belki bir şikayet üzerine haberdar olma imkanı
olabilmekte, dağıtımının ne kadar yapıldığını saptayacak bir ölçü de
bulunmamaktadır. Bu durumda, kamu düzeninin ciddi ve büyük boyutta bozulması
nedeniyle yaratacağı tehlikenin niteliği ve kapsamı itibariyle yasakoyucunun
takdirine bağlı korkutuculuğa ve caydırıcılığa yönelik olmak üzere en yüksek
tirajlı günlük mevkutenin bir önceki ay ortalama satış tutarının esas
alınmasında bir belirsizlik, ölçüsüzlük ve eşitsizlik olduğu ileri sürülemez. 2- 7. maddesinin dördüncü fıkrasında "benzer kurumlar"
sözcüğü terörle mücadele gibi önemli bir konuda bir boşluğa yer verilmemesi
amacıyla getirilmiştir. Neyin benzeri olacağı "dernek, vakıf ve
sendika" biçiminde belirlendiğine ve buna yargıç tarafından karar
verileceğine göre bir belirsizlik ve güvensizlik yoktur. 3- 7. maddesinin beşinci fıkrası ile 8. maddesinin son fıkrasının,
Anayasa'ya uygunluk denetimi bakımından (1) de ele alınan 6. maddesinin son
fıkrasından bir ayrılığı bulunmamaktadır. Aynı gerekçe söz konusu düzenlemeler
için de geçerlidir. 4- 12. maddesinin ikinci tümcesi, terörle mücadele gibi çok riskli
bir alanda zabıta amir ve memurlarının çekinmeden ve cesaretle görev
yapmalarını temin amacıyla getirilmiştir. Kamu güvenliği yönünden de önemli
olan ve yargının özüne dokunmayan söz konusu kuralın yargıcın takdir hakkına
müdahale biçiminde gösterilmesi doğru değildir. 5- 15. maddesinin üçüncü fıkrası Anayasa'nın 129. maddesi uyarınca
getirilmiş bir kuraldır. 6- 16. maddesinin üçüncü fıkrasının, Anayasa'nın 153. maddesi
uyarınca kısmen değil tamamının iptali gerekir. Yasakoyucu iptal gerekçelerini
gözönünde bulundurarak amaca uygun yeni bir düzenleme yapabilmelidir. 7- Geçici 4. maddesinin birinci fıkrası (b) bendinin Türk Ceza
Yasası'nın 404/1, 405, 406, 407, 416/1 ve 418/1. maddeleriyle ilgili kuralı ile
dördüncü fıkrasının geçici 2. maddeye gönderme yapan hükmündeki "... son
fıkrasındaki geçici 1 inci maddeye yapılan atıf hükmü hariç ..."
şeklindeki ibare, söz konusu şartlı salıvermede suçlunun infaz süresince iyi
hal göstermesi kuralının kaldırılmış olmasından, kimi suçlular yönünden
karşılaşılacak güvensizlik ve topluma zarar verecek sakıncaları gidermek için
getirilmiştir. Kamu düzeni ve huzuru ile ilgili olan bu düzenlemeler
yasakoyucunun takdiri içinde görülmektedir. Bu nedenlerle, yukarıda belirtilen maddelerine ilişkin karar
bölümlerine katılmıyorum. Üye İhsan
  PEKEL KARŞIOY
YAZISI Esas Sayısı : 1991/18 Karar Sayısı : 1992/20 Anayasa Mahkemesi'nin 12.4.1991 günlü ve 3713 sayılı "Terörle
Mücadele Kanunu"nun geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile
(b) bendinde sözü edilen Türk Ceza Kanunu'nun 146. maddesi (son fıkra hariç)
hükmünün iptaline ilişkin 19.7.1991 gün ve Esas: 1991/15,Karar: 1991/22 sayılı
kararı ile, yine geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin Türk Ceza
Kanunu'nun 403. maddesi yönünden iptaline ilişkin 8.10.1991 gün ve Esas:
1991/34, Karar: 1991/34 sayılı kararlarındaki karşıoy yazılarında sözü edilen
kanunla getirilen "şartla salıverme" kavramı üzerinde durulmuş,
"... iyi halli olup olmadıklarına bakılmaksızın ve talepleri olmaksızın
şartla salıverilirler" hükmünün yapısı ve kapsamı itibariyle şartla
salıverilmeden ziyade özel af niteliğinde olduğuna işaretle, Yasa'nın
Anayasa'ya aykırı olmadığı savunulmuştur. Bu davayla ilgili olarak o görüşleri
kısaca yinelemek gerekirse: Şartla salıverilme kurumu, hürriyeti bağlayıcı cezaların yerine
getirilmesi evresinde mahkumu düzelmeye özendiren ve dolayısıyla cezaların
bireyleştirilmesini gerçekleştirmeyi amaçlayan bir infaz sistemidir. Hükümlü,
cezasının kanunla belirlenen bir kısmını iyi hal ile kurallara tam uyarak
geçirmiş ise, şartlara uymadığı takdirde geri alınması kaydıyla mahkumiyet
süresini tamamıyla bitirmeden bir kararla serbest bırakılmasıdır. Böylece
denilebilir ki, şartla salıverme olgusu, koşullarını yerine getirdiği takdirde
hükümlüler için yasal bir hak olma niteliğini kazanmaktadır. Aynı miktar cezayı alan iki hükümlüden birinin salt suçunun türü
nedeniyle daha uzun süre ceza çektikten sonra şartla salıverilmesi cezaların
farklı çektirilmesi sonucunu doğurur ve kuşkusuz infaz yönünden eşit ve aynı
durumda bulunan mahkumlar arasındaki değişik uygulama Anayasa'nın 10.
maddesinde öngörülen "yasa önünde eşitlik" ilkesine uygun düşmez ve
belki bu aykırılığın haklı nedeni de kolay bulunamaz. Ancak, "Terörle
Mücadele Kanunu"nun geçici 1. ve 4. maddelerinde şartla salıvermeden
yararlanabilmek için çekilmesi gerekli ceza süresinin suç türüne göre farklımiktarlarda
belirlenmesi, şartla salıverme kurumunun "olmazsa olmaz" ögesini
oluşturan "hükümlünün ceza süresinin yasayla belirlenen bir kısmının iyi
hal ile kurallara tam uyarak geçirmiş olması" şartının aranmamasından
ileri gelmekte, birinin kaide, diğerinin de istisna oluşundan
kaynaklanmaktadır. Aslında bu iki geçici maddenin değişik düzenlenmesinin
nedeni, Anayasa'nın af yasağını aşabilmek için "kanuna karşı hile"
yolu ile şartla salıverilme adı kullanılarak özel af getirilmiş olmasının bir
sonucudur.Esasen amacın böyle olduğu, Anayasa Mahkemesi'nin kararlarıyla da
doğrulanmış bulunmaktadır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi'nin, 8.10.1991 gün ve Esas: 1991/36,
Karar: 1991/31 sayılı ve yine 8.10.1991 gün ve Esas: 1991/34, Karar: 1991/34
sayılı kararlarında: "Anayasa'nın af yasağı kapsamına aldığı suçları
işleyenleri yararlandırabilmek için "şartla salıverilme" yönteminin
genişletilerek Anayasa engelinin bu adla aşılması, düzenlemenin siyasal amaçla
gerçekleştirilmiş olduğu yolundaki düşünceye ağırlık vermektedir. Anayasa'ya
karşın alınan bu sonuç, yargı organlarının hukukun üstünlüğünün Anayasa'nın
bağlayıcılığını ve önceliğini egemen ve etkin kılma çıkarı karşısında
-affedilmeyenlerin affı- olarak nitelendirilemez. Yasama organı salt af yasası
çıkarıp Anayasa'nın af dışı tuttuğu suçlara ilişmeseydi Anayasa Mahkemesi,
Anayasa'ya aykırı olmadıkça suç türleri arasında farklı af süreleri
getirilmesine karışmazdı. Oysa, yasama organının Anayasa'nın yapılmasını
istemediğini -şartla salıverilme- kurumu içinde yürürlüğe koyması karşısında,
salt teknik hukuksal denetimi ve sonuçta aykırılık saptarsa eşitlik ilkesi
yönünden iptali zorunlu kılmaktadır..." denilmektedir. Anayasa Mahkemesi, önüne gelen davalarda, dava konusu metnin veya
metinlerin Anayasa'ya uygunluk denetimini yaparken kuşkusuz o metnin yasama
organınca şu veya bu nitelikte sayılmış ve adlandırılmış olmasıyla bağlı
değildir. Anayasa Mahkemesi'nin denetleme yetkisi zaten, metni kendi hukuk
anlayışına göre yorumlama yetkisini de kendiliğinden içermiş olmaktadır. Bu
bakımdan, geçici 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde, TCK'nun 404/1,
405, 406, 407, 416/1. ve 418/1. maddelerinin Anayasa'ya eşitlik yönünden değil,
belki bir Anayasa hükmünün bizzat kendilerine güvenilen ve Anayasa'yı korumaya
memur kimseler tarafından hileli yollarla bertaraf edilmesi amacıyla Anayasa'ya
saygısızlık nedeniyle iptal edilmesi, hukuksal ilkelere daha uygun düşer ve
yerinde olurdu. İnfaz yönünden konunun, şartla salıverilme müessesesinin tüm
unsurlarını taşıyormuş gibi ele alınarak normun "Yasa önünde eşitlik"
ilkesine göre iptali yoluna gidilmesi, kaide-istisna ilişkisinin hesaba
katılmaması doğru değildir. O nedenle, iyi halin aranmadığı, özel af nitelikli
şartla salıverme uygulamasında, suçun, türü ve ağırlığı ile orantılıbir ceza
politikasının izlenmesinde Anayasa'ya aykırı düşen bir taraf yoktur. 3713 sayılı "Terörle Mücadele Kanunu"nun 10. maddesinin
(a) bendinde "sanık ve müdahil en fazla üç avukat tarafından temsil
edilir." denilmektedir. Bazı terörist ve politik yargılamalar sırasında,
savunma hakkının kötüye kullanıldığı, kamu düzeninin bozulmasına neden olduğu,
yaşamsal olarak bilinmektedir. Hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması hukuk
düzeninin hiçbir suretle caiz görmediği, hukukun bütün alanlarında gözetilmesigerekli
temel bir ilkedir. Getirilen sınırlama, amacın zorunlu ve gerekli kıldığı meşru
ölçülere uygun ve Anayasamızın kabul edebileceği demokratik toplum düzeninin
gerekleri ile uzlaşır niteliktedir. Savunmayı güçleştirecek bir karakteri ve
Anayasa'nın13. ve 36. maddelerine aykırı bir yönü yoktur. Açıklanan nedenlerle, Terörle Mücadele Yasası'nın 10. maddesinin
(a) bendi ile geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin TCK'nun
401/1, 405, 406, 407, 416/1, 418/1. maddeleri yönünden iptali kararını
oluşturan çoğunluk görüşüne katılmadım. Üye Mustafa
  ŞAHİN KARŞIOY
YAZISI Esas Sayısı : 1991/18 Karar Sayısı : 1992/20 Anayasa'ya aykırılıkları nedeniyle, 12.4.1991 günlü, 3713 sayılı
"Terörle Mücadele Kanunu"nun; 6. maddesinin son fıkrasının, 7. maddesinin beşinci fıkrasının, 8. maddesinin son fıkrasının, İptal edilen "...mevkute niteliğinde bulunmayan basılı
eserler ile yeni yayına giren mevkuteler hakkında ise, en yüksek tirajlı günlük
mevkutenin bir önceki ay ortalama satış tutarının...." ibaresi dışında
kalan bölümleri ile, 15. maddesinin ikinci fıkrasının, 17. maddesinin; birinci, ikinci ve dördüncü fıkralarının, Geçici 4. maddesinin; birinci fıkrasının (b) bendinin, Türk Ceza
Yasası'nın 125. maddesi yönünden, aynı maddenin birinci fıkrasının (c)
bendinin, (d) bendinin ve üçüncü fıkrasının, iptallerine karar verilmesi, 16. maddesinin üçüncü fıkrasındaki, "...şartla tahliyelerine
3 yıldan az kalmış olanlar..." ibaresinin iptalinin fıkranın tümünün
iptalini gerektirdiği kanısında olduğumdan çoğunluğun bu konulardaki iptal
isteminin REDDİNE dair görüşüne belirteceğim gerekçelerle katılmıyorum. A) 12.4.1991 günlü, 3713 sayılı "Terörle Mücadele
Kanunu"nun 6. maddesinin son fıkrasının, 7. maddesinin beşinci fıkrasının,
8. maddesinin son fıkrasının iptal edilen "...mevkute niteliğinde
bulunmayan basılı eserler ile yeni yayına giren mevkuteler hakkında ise, en
yüksek tirajlı günlük mevkutenin bir önceki ay ortalama satış
tutarının..." ibaresi dışında kalan bölümleri de Anayasa'ya aykırıdır,
iptali gerekir. 6. maddenin son fıkrasının iptal isteminin reddine karar verilen
kısımlarında; maddenin önceki fıkralarında belirtilen fiillerin 5680 sayılı
Basın Yasası'nın 3. maddesindeki mevkuteler vasıtasıyla işlenmesi halinde,
ayrıca sahiplerine de; mevkute bir aydan az süreli ise bir önceki ay ortalama
fiili satış miktarının, aylık veya bir aydan fazla süreli ise bir önceki fiili
satış miktarının yüzde doksanı kadar ağır para cezası verileceği, bu cezanın
elli milyondan az olamayacağı, bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine
verilecek cezanın yarısının uygulanacağı belirlenmiştir. 5680 sayılı Basın Yasası'nın 3. maddesinin birinci fıkrasında
"mevkute"; gazetelere, haber ajansları neşriyatına ve belli
aralıklarla yayınlanan diğer bütün basılmış eserlere denir şeklinde
tanımlanmıştır. Basın Yasası'nın basın yoluyla işlenen suçlardan dolayı ceza
sorumluluğunu düzenleyen 16. maddesinin birinci fıkrasında mevkutelerle işlenen
suçlarda sorumluluğun suçu meydana getiren yazıyı veya haberi yazan veya resim
veya karikatürü yapan kimse ile beraber bu mevkutenin ilgili sorumlu müdürüne
ait olduğu, ancak 16. maddesinin birinci fıkrasında sorumlu müdürler için
verilen hürriyeti bağlayıcı cezaların sürelerine bakılmaksızın para cezasına
çevrilerek hükmolunacağı, para cezasının hesabında 647 sayılı Cezaların İnfazı
Hakkında Kanun'un 4. maddesinin birinci bendinde belirtilen miktarın aşağı
haddinin esas alınacağı, emniyet gözetimi altında bulundurma cezasının
verilemeyeceği belirlenmiştir. Kurala göre,koşulları bulunduğu takdirde sorumlu müdür ancak
yasada öngörülen ölçütler içinde diğer sorumlularla birlikte
cezalandırılacaktır. 16. maddenin birinci fıkrasının ikinci bendinde ise koşullar
gerçekleştiğinde birinci bent hükmüne bakılmaksızın sorumlu müdürün diğerleri
gibi sorumlu olduğu belirtilmiştir. 16. maddeye göre ayrık durumlar dışında sorumlu müdürlerin
sorumluluğu diğerlerine nazaran azaltılmış ve daha elverişli koşullara
bağlanmıştır. Suçun mevkutelerle işlenmesi halinde 16. maddenin birinci
fıkrasının üçüncü bendinde sorumlu müdürlerin mevkutenin sahibi tarafından,
rızasına aykırı olarak yayınlanan yazı veya haber veya resim veya karikatürden
sorumlu olmayacağı, bu takdirde sorumlu müdür hakkındaki ceza sorumluluğunun
yazı veya haber veyaresim veya karikatürü yayınlatana ait olacağı
bildirilmiştir. Bu hükme göre yayınlatan sorumlu müdür hakkındaki ceza ile tecziye
edilecektir. Bu ceza da diğer sorumlulardan farklı ve sanık lehine öngörülmüş
ölçütleri kapsar. Yayınlatan sorumlu müdür hakkındaki ceza ile cezalandırılacağından
konumu diğer sorumlulardan farklı ve daha uygun olacaktır. İptali istenen kural
ile bu ilke terkedilmiş tayin edilecek cezanın ellimilyondan az olamayacağı
öngörülmüştür. Açıklama ve yayınlama kuralına uymayan diğersorumlular beşmilyon
liradan onmilyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırken, 5680
sayılı kanuna göre temelde cezai sorumluluğu bulunmayan koşulları
gerçekleştiğinde de sorumlu müdürün cezası verilmekle farklı bir şekilde
cezalandırılan mevkute sahipleri diğer sorumlulardan daha ağır bir şekilde
cezalandırılmakta, yine bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine
verilecek cezanın yarısının uygulanması kabul edilmekle, sorumlu müdürlerde
neticeden diğer sorumlulardan daha ağır koşullar içine sokulmuştur. 6. madde, süreli yayınlarla işlenen suçlardan dolayı ceza
sorumluluğu konusunda, genel kural öngören 5680 sayılı Basın Yasası'nın 16.
maddesi sisteminden uzaklaşmıştır. 16. madde, süreli yayın sahibini ancak
sorumlu müdürünün rızasına aykırı olarak yayınlattığı yazı, haber, resim ve
karikatür için sorumlu tutmaktadır. İnceleme konusu kural böyle bir koşul aramaksızın bu tür yazı ve
haberi yazan sorumlu müdür ve süreli yayın sahibini birlikte sorumlu tutmakta,
en ağır cezayı süreli yayın sahibi için, en hafif cezayı da yazı ve haberi
yazan için öngörmektedir. İnceleme konusu kural süreli yayınlarda sorumluluk açısından yeni
bir düzenleme getirmiştir. Yasalar, temel cezayı aynı eylemi işleyenler için
"eşit", "genel" ve "objektif" olarakbelirler. Aynı eylemi işleyen süreli yayın sahipleri, eylemleri aynı olduğu
halde yayınlarının satışına göre başka cezalarla cezalandırılacaklardır. Cezanın yukarı sınırı, mevkutenin tirajı ve satış fiyatı arttıkça
yükselecektir. Mevkute sahibinin ceza sorumlusu olarak kabulü "ceza
sorumluluğunun şahsiliği" ilkesine aykırıdır. "Yayın filini"
gerçekleştiren kişi "mevkute sahibi" değildir. Cezaların eşitliği ilkesi, eylemli bir eşitliği değil hukuki bir
eşitliği ifade eder. Süreli yayın sahipleri ve sorumlu müdürlerinin hükmolunacak para
cezaları açısından eşit uygulamaya bağlı tutulmaları söz konusu değildir. Aynı mevkutenin sahibi ve sorumlu müdürü işlenilen aynı türden
eylem için her ay farklı ceza ile karşılaşacaktır. Fiyat değişiklikleri de aynı
sonucu doğuracaktır. Satış miktarına göre hükmolunacak para cezası aydan aya
değişmektedir. Sanığa ceza tayininde iradesi dışında ve kendisine bağlı olmayan
bazı etkenler esas alınmaktadır. Ceza belirsizdir. Mevkute sahibinin önceden suç niteliğinde olup olmadığını inceleme
olanağı bulunmayan, yayından dolayı asıl eylemi işleyen kişilere öngörülenden
çok daha fazla para cezasıyla cezalandırılmasını öngören düzenleme süreli yayın
sahipleri açısından "ceza sorumluluğu şahsidir" ilkesiyle bağdaşmaz. İnceleme konusu kuralın süreli yayın sahiplerine öngördüğü en az
ceza miktarı ellimilyondur. Bu miktarın yarısı kadar bir cezayı da sorumlu müdürün ödemesi gerekmektedir. Böyle ağır bir ceza tehdidi altında kalan basın organları suç
oluşturmayacak haber ve yazılarda bile korku ve çekincelik içinde
davranacaklardır. Yapılan düzenleme Anayasa'nın 29. maddesinin öngördüğü
"Kanun, haber, düşünce ve kanaatlerin serbestçe yayılmasını engelleyici
veya zorlaştırıcı siyasal, ekonomik, mali ve teknik şartlar koyamaz"
biçimindeki kurala da aykırıdır. 7. maddenin beşinci fıkrasında ve 8. maddenin son fıkrasında, 6.
maddenin sonuncu fıkrasından farklı olarak cezanın alt sınırı yüzmilyon olarak
saptanmış, sorumlu müdür hakkında ayrıca altı aydan iki yıla kadar hapis cezası
öngörülmüştür. Fıkralarda, 6. maddenin son fıkrasında yer alan "aylık veya
bir aydan fazla süreli ise bir önceki fiili satış miktarının" biçimindeki
ifadeye yer verilmemiş özel bir yaptırım konulmamıştır. Yayının bir aydan az veya çok süreli olması sahipleri ve sorumlu
müdürleri açısından dengesiz uygulamalara yol açabilecek niteliktedir. Yalnızca aynı statüdeki kişiler arasında değil aynı kişi açısından
da eşitsizlik yaratılmıştır. Belirlenen nedenlerle 6. maddenin son fıkrasının, 7. maddesinin
beşinci fıkrasının ve 8. maddesinin son fıkrasının iptal edilen ibare dışında
kalan bölümlerinin de Anayasa'nın 10., 2., 38. ve 29. maddelerine aykırı olduğu
ve iptallerine karar verilmesi gerektiği kanısındayım. B) 15. maddenin ikinci fıkrası Anayasa'ya aykırıdır, iptali
gerekir. Fıkrada aleyhlerinde açılan davalarda denildiğine göre,
görevlerinin ifası nedeniyle de olsa mağdur oldukları olaylar nedeniyle açılan
davalarda böyle bir hakkın kullanılması sözkonusu olmayacaktır. 10. maddedeki sınırlamaya uygun olarak sanığı savunacak avukat
sayısı üç olarak belirlenmiştir. Terörle mücadelede görev alanlara bu görevlerinin niteliği gereği
bazı kolaylıklar sağlanabilir. Ancak, inceleme konusu kural ile getirilen ve
hiçbir sınır tanımadan ...bulundurulacak bu avukatlara ücret tarifesine bağlı
olmaksızın yapılacak ödemelerin, ilgili kuruluşların bütçelerine konulacak
ödenekten karşılanacağını öngören düzenleme Anayasa'ya aykırıdır. Kuralın uygulanması için hiçbir koşul aramaksızın sadece iddiayı
yeterli sayan bu düzenleme "bütün devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına
uygun olması" temel unsuru olan hukuk devleti kavramıyla bağdaşmaz. Sanık ve müdahilin en fazla üç avukat tarafından temsil
edileceğini öngören 10. maddenin (a) bendinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve
iptaline karar verilirken belirtilen gerekçelerle bu hükümde Anayasa'ya
aykırıdır. Fıkra tümüyle Anayasa'nın 2., 10. ve 36. maddelerine aykırıdır,
iptali gerekir. C) 16. maddenin üçüncü fıkrasındaki "...şartla tahliyelerine
3 yıldan az kalmış olanlar..." ibaresinin iptali hususunun fıkranın
tümünün iptalini gerektirmediğine karar verilmemesi icabeder. Bu şekilde bir
kabulle Anayasa'nın 153. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen kanunkoyucu
gibi hareketle yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edilmiş olur. Maddenin üçüncü fıkrasındaki "...şartla tahliyelerine 3
yıldan az kalmış olanlar..." ibaresinin iptali Anayasa'nın 153. maddesinin
ikinci fıkrası uyarınca fıkranın tümünün iptalini gerektirir. D) 17. maddesinin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları Anayasa'ya
aykırıdır ve iptali gerekir. İnceleme konusu 17. madde, 3713 sayılı yasa kapsamına
giren suçları, Yasa'nın Geçici 7. maddesine göre bu kanunun yürürlüğe
girmesinden sonra (12.4.1991) işleyenler hakkında uygulanır. 17. maddenin birinci fıkrasına göre, bu yasa kapsamına giren
suçlardan mahkum olanların şartla salıverilmeleri için cezalarından çekmeleri
gerekli süreler 647 sayılı Yasa'nın 19. maddesinde, 3713 sayılı Yasa'nın Geçici
1. ve Geçici 4. maddelerinde öngörülen sürelere göre çok daha fazladır. Aynı maddeye göre şartla salıverilmeleri için ayrıca "iyi
halli hükümlü niteliğinde" bulunmaları gerekmektedir. Şartla salıverilme
için istem gerekmemektedir. Maddenin ikinci fıkrasında şartla salıverilmeden yararlanmaya
engel teşkil eden durumlar 647 sayılı Yasa'nın "şartla salıverilmeyi"
düzenleyen 19. maddenin ikinci fıkrasından farklı olarak düzenlenmiştir. 17. maddenin dördüncü fıkrasında "Bu hükümlüler hakkında 647
sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 19. maddesinin bir ve ikinci
fıkraları ile Ek 2'nci maddesi hükümleri uygulanmaz" şeklindedir. Suçun türü ve işleniş biçimi, suçlunun kişiliğine ait kimi
özellikleri yansıtır. Ancak şartla salıverilme açısından suç türüne bağlı
sınıflandırma yapılmamasıgerekir. Şartla salıverilmeden yararlanabilmek için çekilmesi gerekli ceza
süresini suç türüne göre farklı miktarlarda belirlemek, şartla salıverilme
kurumundan beklenen amaçla çatışır. Kimseye dolaylı da olsa suçun işlendiği
zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Kuralın işlenecek suçlara uygulanacak olması niteliği değiştirmez.
Ceza ve infaz ayrı nitelikte olup farklı kurallara bağlıdır. 17. maddenin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları Anayasa'nın 2.,
10. ve 38. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. E) Geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, "Türk
Ceza Yasası'nın 125. maddesi yönünden" ayrıca aynı fıkranın (c), (d)
bentleri ile Üçüncü fıkrası Anayasa'ya aykırıdır. İptali gerekir. Geçici 4.
maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde sayılan eylemlerin tümü için geçerli
olmak üzere bu eylemleri işleyenlerin belirtilen biçimde haksız, usulsüz ve
yolsuz olarak sağladıkları yarar karşılıklarını ve bunların fer'ilerini
zamanaşımına bakılmaksızın ödemedikleri takdirde, şartla salıverme açısından
geçici 1. madde kapsamına değil, geçici 4. madde kapsamına gireceklerini, bu
nedenle cezaların 1/5 yerine 1/3'ünü çektikten sonra şartla salıverileceklerini
kurala bağlamaktadır. İnceleme konusu kuralın ilk fıkrasının (d) bendi, "Askeri Ceza Kanunu"nun 55., 56., 57., 58. ve 59.
maddelerine giren suçları işleyenleri geçici 4. madde kapsamına almaktadır. "Eylem"e dönük değil "fail"e yönelik bir
iyileştirme amaçlanmaktadır. Suç değil, hükümlü esas alınmıştır. Şartla
salıverme infaz hukukuna ait bir kurum olarak hükümlüyü iyileştirerek topluma
kazandırma ve onun toplumla uyumunu sağlamak amacıyla hukukumuza girmiştir. 3713 sayılı yasa geçici hükümleri ile belli bir tarihe kadar
işlenen suçlar için şartla salıverme hükümlerinde değişiklik yapmıştır. Bu yasayı bir kısım suçlara uygulamak, bir kısmına uygulamamak
veya farklı uygulamak yerinde değildir. 4. maddede öngörülen suçlar için şartla salıverme süreleri
uzatılarak, başka bir açıdan suçlara daha fazla ceza tertibine gidilmiştir.
Böylece hükümlünün iyileştirilmesine yönelik infaz, bazı suçlara daha fazla
ceza verilmesi işlemine bürünmüştür. Ayrıcalık yaratan ve hukukun evrensel ilkeleriyle çatışan bu
düzenleme Anayasa'nın 2. maddesindeki "hukuk devleti" ile 10.
maddesindeki "eşitlik ilkesi"ne aykırıdır. İnfaz açısından eşit konumda olan kişiler arasında sonradan
çıkarılan bir yasayla farklı konumlar yaratılmasını sağlayan düzenleme
Anayasa'ya aykırıdır. Aynı cezayı alan iki hükümlüden birinin sırf suçunun türü
nedeniyle daha uzun süre cezasını çektikten sonra şartla salıverilmesi,
cezaların farklı çektirilmesi sonucunu doğurur ve eşitsizliğe neden olur. İnfaz
yönünden eşit ve aynı durumda bulunan hükümlüler arasında şartla salıverilme
bakımındanayrı uygulama yapılması yasa önünde eşitlik ilkesine uygun düşmez ve
bu ayrılığın haklı bir nedeni yoktur. Sonraki yasa bu tür geçmişi kapsayan kimi
hükümlüler bakımından çekilecek cezayı fazlalaştırıp ağırlaştırmaktadır. Aynı gerekçeler (c) bendi için degeçerlidir. Karar kesinleşip eylem (suç) ile ilişkisi biten ve hükümlü
statüsüne giren kişilerin, aynı koşullarla cezalarını çekmeleri, meşruten
tahliye şartlarının da aynı konumda bulunan tüm hükümlülere uygulanması
gerekir. Suçun niteliği ve vasfı ile ilgili olmayıp bütünüyle cezanın
infazına ve kişinin topluma uslandırılarak kazandırılmasına yönelik meşruten
tahliye kurumunun amacını gözönünde bulundurmak icabeder. Aynı konumda bulunan hükümlülerin işledikleri suçların vasfına
göre farklı uygulamalara gidilmez. Belirlenen nedenlerle Geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (b)
bendinin" Türk Ceza Yasası'nın 125. maddesi yönünden"; ayrıca aynı
fıkranın (c), (d) bentleri ile üçüncü fıkrasının Anayasa'nın 2., 10., 38.
maddelerine aykırı olduğu kanısına vardığımdan çoğunluğun açıklanan bu
konulardaki iptal isteminin REDDİNE dair görüşüne katılmıyorum. Üye Selçuk
  TÜZÜN KARŞIOY
YAZISI Esas Sayısı : 1991/18 Karar Sayısı : 1992/20 1- Dava konusu 3713 sayılı Yasa'nın 6. maddesinin son fıkrasında,
işbu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında belirtilen fiillerin 5680
sayılı Basın Kanunu'nun 3. maddesindeki mevkuteler veya mevkute niteliğinde
bulunmayan basılı eserler ile yeni yayına giren mevkuteler ile işlenmesi
halinde, yazıyı yazan, sorumlu müdür ve mevkute sahipleri haklarında verilecek
cezaların nev'i ve miktarı gösterilmektedir. Sözkonusu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında terörle
mücadeleyi engelleyen ve terörle mücadelede görev alan kamu görevlilerini işbu
görevlerini yerine getiremez duruma düşüren eylemler, Anayasa'nın 38. maddesi
gereği suç sayılıp, maddi unsurları açık bir şekilde belirtilmek ve ceza
sorumluluğunun şahsiliği ilkesi de gözetilmek suretiyle işbu eylemleri
işleyenler hakkında uygulanacak müeyyideler düzenlemiştir. Dava konusu son
fıkrada ise, yukarıda açıklanan eylemlerin mevkuteler veya mevkute niteliğinde
bulunmayan basılı eserler vasıtasıyla işlenmesi halinde, kamu düzeninin ciddi,
ağır ve büyük boyutta bozulması nedeniyle yaratacağı tehlikenin mahiyeti veniteliği
nazarı itibare alınarak terörle mücadelede başarıya ulaşmak amacıyla bu şekilde
bir düzenlemeye gidildiği anlaşılmaktadır. Bu bakımdan son fıkrada yer alan
cezaların nev'i ve miktarları yönünden, cezaların, fiilin ağırlığı ile orantılı
olması kuralını ihlal ettiği kabul edilemez. 2- Dava konusu 7. maddenin dördüncü fıkrasında, "dernek,
vakıf, sendika ve benzeri kurumların teröre destek oldukları tesbit edildiğinde
faaliyetleri durdurulur ve mahkemece kapatılır. Kapatılan bu kuruluşların mal
varlıklarının müsaderesine karar verilir." biçiminde hüküm yer almaktadır. Yasakoyucunun bu düzenlemede, terörle mücadelede başarıya
ulaşılabilmesi bakımından sözü edilen fıkrada isimleri belirtilmek suretiyle
sayılan dernek, vakıf ve sendika dışında bunlara benzer kuruluşların da
kurulabileceği gerçeği karşısında kamu yararını gözeterek "benzeri"
deyimine yer verdiği anlaşılmaktadır. Kaldı ki, böyle bir durumda, benzeri kuruluş
olup olmadığına görevli ve yetkili yargı merciilerince karar verileceğine göre,
kanımızca bu hükmün Anayasa'nın herhangi bir maddesi ile çeliştiği düşünülemez. 3- Dava konusu Yasa'nın 7. maddesinin beşinci fıkrasının ve 8.
maddesinin son fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına dair görüşümüz, aynı
nitelikte olan sözü geçen Yasa'nın 6. maddesi son fıkrasına ilişkin olarak
ayrıntılı olarak açıklandığı cihetle, burada yinelenmesine gerek görmüyorum. 4- Dava konusu Yasa'nın 15. maddesi üçüncü fıkrasında,
"terörle mücadelede görev alan istihbarat ve zabıta amir ve memurları ile
bu amaçla görevlendirilmiş diğer kamu görevlilerinin, bu görevlerinin ifasından
doğduğu iddia edilen suçlarından; adam öldürmek, adam öldürmeye teşebbüs
suçları, hariç, taksirli suçlarla diğer suçları hakkında Memurin Muhakematı
Hakkında Kanun hükümleri uygulanır." biçiminde hüküm yer almaktadır. Yasakoyucunun bu düzenleme ile Anayasa'nın 129. maddesi son
fıkrasında yer alan "Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında
işledikleri iddia olunan suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla
belirlenen istisnalar dışında, kanunun göstereceği idari merciin iznine
bağlıdır." şeklindeki hükmü gereği terörle mücadelede başarılı olmak
bakımından görevin kamu yararı yönünden güvenceye alınmasının amaçlandığı
anlaşılmaktadır. 5- Dava konusu 16. maddenin ikinci fıkrasında, "Bu kurumlarda
açık görüş yaptırılmaz. Hükümlülerin birbirleriyle irtibatına ve diğer
hükümlülerle haberleşmesine engel olunur." biçiminde hüküm yer almaktadır. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkesin,
yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip"
olduğu ve üçüncü fıkrasında ise, "kimseye işkence ve eziyet
yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya
muameleye tabi tutulamayacağı" belirtilmiştir. Maddenin bu iki fıkrası
birlikte değerlendirildiğinde; bir kimse suçlu veya hükümlü olsa dahi, Anayasa
koyucunun, kendisine "yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve
geliştirme" hakkından yoksun kılınmasını veya "insan haysiyetiyle
bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye" tabi tutulmasını öngörmemektedir. Uzun bir süre açık görüşmeden yoksun kılınan bir kimsenin ise;
yaşamını, maddi ve manevi varlığını sürdüreceğini düşünmek eşyanın tabiatına
aykırı olur. Bu nedenle sözü edilen fıkra hükmü, Anayasa'nın 17. maddesi
birinci ve üçüncü fıkrası ile bağdaştırılamaz. 6- Dava konusu maddenin üçüncü fıkrası ise şöyledir. "Bu
kurumlarda cezasının en az üçte birini iyi halle geçiren hükümlülerden şartla
tahliyelerine, 3 yıldan az kalmış olanlar, diğer kapalı infaz kurumlarına
nakledilebilirler." Bu hükme göre, özel infaz kurumlarında cezalarının üçte birini iyi
halle geçirenlerin, kapalı infaz kurumlarına nakledilebilecekleri belirtilmekle
birlikte, üçte birlik sürenin, yedi yıl iki ay onbeş günün üstünde hükümlüler
yönünden bir anlamı kalmamaktadır. Zira cezanın üçte birinin çekilmesi yanında
şartla salıverilmelerine üç yıldan az kalma koşulu da aranmaktadır. Bu durumda
bu sonucu koşul belirtilen sürenin üstündeki cezalar için tek başına
belirleyici olmaktadır. Başka bir deyişle, inceleme konusu kural iki ayrı ölçü
uygulanmasına neden olmaktadır. Yedi yıl iki ay onbeş gün ve altında ceza
alanlar cezalarının üçte birini iyi halle geçirmekle, bu olanaktan
yararlanabilecek hale gelirken, cezaları bu miktarın üstünde olanların
yararlanmaları ise, şartlasalıverilmelerine üç yıldan az bir sürenin kalması
koşuluna bağlanmakta, böylece bu durumda olan hükümlülerin aleyhlerine bir
durum yaratılmıştır. Bu fıkra ile yukarıda açıklanan hükümlüler yönünden
öngörülen süreler her türlü kabul edilebilir ölçüyü aşmakta ve infaz kurumundan
beklenen "hükümlülerin islah edilmesi" amacı dışına taşmaktadır.
Böylece inceleme konusu üçüncü fıkrada yer alan hüküm, temel hak ve özgürlük
sınırlandırmalarının, öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacaklarını
öngören Anayasa'nın 13. maddesi ve yine Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü
fıkrasındaki "kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan
haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz" biçimindeki
kuralla bağdaştırılamaz. Anayasa'nın 153. maddesi ikincifıkrasında,
"Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını
veya bir hükmünü iptal ederken, kanunkoyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya
yol açacak biçimde hüküm tesis edemez." denildiğine göre, yukarıda
açıklanan gerekçeye yer verilmek suretiyle işbu fıkranın tümünün iptaline karar
verilmesi gerekir. 7- Dava konusu kanunun geçici 4. maddesi birinci fıkrasının, (b)
bendinin, dördüncü fıkrasının Geçici ikinci maddeye gönderme yapan hükmündeki
"...son fıkrasındaki Geçici 1 inci maddeye yapılan atıf hükmü
hariç..." şeklindeki ibarenin, Anayasa'ya aykırı olmadığına dair görüşümüz
aynı nitelikte olan 12.4.1991 günlü, 3713 sayılı Geçici 4. maddesine ilişkin
olarak 19.7.1991 günlü, Esas 1991/15, Karar 1991/22 ve Resmi Gazete'nin
31.7.1991 günlü, 20946 sayılı nüshasında yayımlanan karara ekli karşıoy
yazısında ayrıntılı olarak açıkladığı cihetle, burada yenilenmesine gerek
görmüyorum. Çoğunluğun 12.4.1991 günlü, 3713 sayılı "Terörle Mücadele
Kanunu"nun yukarıda belirtilen maddelerine ilişkin karar bölümüne bu
nedenlerle katılmıyorum. Üye Servet
  TÜZÜN KARŞIOY
YAZISI Esas Sayısı : 1991/18 Karar Sayısı : 1992/20 17. MADDENİN ÜÇÜNCÜ FIKRASIYLA İLGİLİ KARŞIOY GEREKÇESİ : Terörle Mücadele Yasası kapsamına giren suçlardan mahkum
olanların, hükümlerinin kesinleşmesinden sonra bu Yasa kapsamına giren bir suç
işlemeleri halinde şartla salıvermeden yararlanmayacaklarını öngören bu
kuralla, diğer hükümlüler için öngörülmeyen bu Yasa kapsamına giren suçlardan
hükümlüler için daha ağır koşullargetirilmekte böylece işledikleri suçla
ilişkileri kesilmiş fiillerine uygun cezalarla cezalandırılmış bundan böyle
sadece cezaevlerindeki tutum, davranış ve gösterecekleri uyumla değerlendirilmeleri
gereken aynı süre hürriyeti bağlayıcı cezalara çarptırılmış hükümlüleri, terör
suçlusu olan ve olmayan şeklinde ayırarak "eşitlik ilkesine" aykırı
bir düzenleme getirilmiştir. Bu nedenle söz konusu kural Anayasa'nın 10.
maddesine aykırı olup iptali gerektiği inancında olduğumdan iptal isteminin
reddi yolunda oluşan çoğunluk görüşüne karşıyım. Üye Yalçın
  ACARGÜN KARŞIOY
YAZISI Esas Sayısı : 1991/18 Karar Sayısı : 1992/20 1- 6. maddenin son fıkrasındaki düzenleme, terörle mücadelede
başarıya ulaşmak amacıyla getirilmiştir. Sözkonusu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında terörle
mücadeleyi engelleyen ve terörle mücadelede görev alan kamu görevlilerini işbu
görevlerini yerine getiremez duruma düşüren, eylemler, Anayasa'nın 38. maddesi
gereği suç sayılıp maddi unsurları açık bir şekilde belirtilmek veceza
sorumluluğunun şahsiliği ilkesi de gözetilmek suretiyle işbu eylemleri
işleyenler hakkında uygulanacak müeyyideler düzenlenmiştir. Dava konusu son
fıkrada ise, yukarıda açıklanan eylemlerin mevkuteler veya mevkute niteliğinde
bulunmayan basılı eserlervasıtasıyla işlenmesi halinde, kamu düzeninin ciddi,
ağır ve büyük boyutta bozulması nedeniyle yaratacağı tehlikenin, mahiyeti ve
niteliği gözönünde tutularak terörle mücadelede başarıya ulaşmak amacıyla bu
şekilde bir düzenlemeye gidildiği anlaşılmaktadır. Bu bakımdan, son fıkrada yer
alan cezaların nev'i ve miktarları yönünden, cezaların fiilin ağırlığı ile
orantılı olması kuralını ihlal ettiği ileri sürülemez. 2- 7. maddenin dördüncü fıkrasında "benzer kurumlar"
sözcüğü terörle mücadele gibi önemli bir konuda bir boşluğa yer verilmemesi
amacıyla getirilmiştir. Neyin benzeri olacağı "dernek , vakıf ve
sendika" biçiminde belirlendiğine ve buna yargıç tarafından karar verileceğine
göre, bir belirsizlik ve güvensizlik söz konusu olamaz. 3- Dava konusu Yasa'nın 7. maddesinin beşinci fıkrasının ve 8.
maddesinin son fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına dair görüşümüz, ayni
nitelikte olan, sözü geçen Yasa'nın 6. maddesi son fıkrasına ilişkin ayrıntılı
olarak açıklandığı cihetle burada yinelenmesine gerek görmüyorum. 4- 3713 sayılı Kanunun 10. maddesinin (a) bendi konusunda Mustafa
ŞAHİN'in açıkladığı karşıoy yazısına katılıyorum. 5- 10. maddenin (b) bendi tutuklu sanık veya hükümlünün avukatı ile
tutukevi veya cezaevi görevlilerinin nezaretinde görüşme yapabileceklerinin
kural altına alınması, bir tedbir niteliği taşıması bakımından, Anayasa'ya
aykırılığı sözkonusu olamaz. 6- 12. maddenin ikinci cümlesi hakkında İhsan PEKEL'in yazdığı
karşıoy yazısına katılıyorum. 7- 15. maddenin birinci fıkrasında, terörle mücadelede görev alan
istihbarat ve zabıta amir ve memurları ile bu amaçla görevlendirilmiş diğer
personelin bu görevlerinin ifasından doğduğu iddia edilen suçlardan dolayı
haklarında açılan kamu davasının sonuçlanıncaya kadar tutuksuz
yargılanmalarının hüküm altına alınmış olması bu personelin hiçbir endişeye
kapılmadan görev yapmalarını sağlamak gayesini taşıdığından Anayasa'ya
aykırılığı sözkonusu olamaz. 15. maddenin üçüncü fıkrası hakkında Servet TÜZÜN'ün yazdığı
karşıoy yazısına katılıyorum. Üye Yavuz
  NAZAROĞLU