ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 1975/62 Karar Sayısı : 1975/81 Karar Tarihi:3/4/1975 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEME : 9 ncu
Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi-Erzurum. İTİRAZIN KONUSU : 15.5.1974 günlü, 1803 sayılı “Cumhuriyetin
50 nci Yılı Nedeniyle Bazı Suç ve Cezaların Affı Hakkında Kanun”un 2. maddesinin
(B) bendinin Askeri Ceza Kanununun 131. maddesiyle sınırlı olarak iptali istemidir. I- OLAY : 9 uncu Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde açılan kamu
davasında, sanığın bölük komutanlığı yaptığı sırada, terhis edilen erlerin
aylıklarını kendilerine göndermeyerek zimmetine geçirildiğinden dolayı Askeri
Ceza Kanununun 131. maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin hüküm Askeri
Yargıtay 4. Dairesince “Sanığın parayı bölük yazıcısına teslim ettiği yolundaki
savunması ve bu konuda Mahkemeye verdiği belgedeki imzanın yazıcıya ait olduğu
hakkındaki bilirkişi mütalâası karşısında; toplanmış ve toplanacak diğer
deliller birlikte tartışılarak, sanığın anılan parayı zimmetine geçirip
geçirmediği, parayı teslim ettiği kanaatına varıldığı takdirde, fiilin vazifeyi
ihmal veya suiistimal suçları niteliğinde olup olmayacağının düşünülmemesi
yasaya aykırı görüldüğünden, hükmün bu nedenlerden dolayı bozulmasına” karar
verilerek dava dosyası ilgili mahkemeye geri çevrildikten sonra yapılan duruşma
sırasında; Askeri Savcı, bozma ilâmı hakkında beyanda bulunmazdan evvel, bir ön
mesele olarak, 1803 sayılı Af Kanununun 2. maddesinin (B) bendinin, Askeri Ceza
Kanununun 131. maddesiyle ilgili olarak biçim yönünden Anayasa’ya aykırı
bulunduğunu ileri sürmüş, bu sav Mahkemece de ciddi görülerek, bozmaya uyulup
uyulmaması hakkında bir karar verilmeden, söz konusu (B) bendinin Askeri Ceza
Kanununun 131. maddesiyle sınırlı olarak iptali için Anayasa’nın değişik 151. ve
22.4.1962 günlü, 44 sayılı Kanunun 27. maddeleri uyarınca Anayasa Mahkemesine
başvurulmasına karar verilmiştir. II. İLK İNCELEME : Anayasa Mahkemesi, İçtüzüğün 15. maddesi uyarınca yaptığı ilk
inceleme toplantısında, aşağıdaki sorunlar üzerinde durmuştur: 1- Anayasa Mahkemesinin itirazı incelemeye görevli ve yetkili olup
olmadığı sorunu: Suç ve cezaların affı hakkındaki yasama belgelerinin Anayasaya
uygunluk denetimine bağlı olduğu, Anayasa Mahkemesinin verdiği ve 21.1.1975
günlü, 15125 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 28.11.1974 günlü, Esas:1974/34,
Karar: 1974/50 sayılı kararda gerekçeleriyle birlikte açıklanmış bulunduğundan,
bunların burada yinelenmesine gerek kalmamıştır. Şu duruma göre, bu işe bakmanın Anayasa Mahkemesinin görevi içinde
bulunduğu açıktır. Şahap Arıç ve Halit Zarbun bu görüşe katılmamışlardır. 2-Mahkemenin bu işte Anayasa’ya aykırılık itirazında bulunmaya
yetkili olup olmadığı sorunu: Anayasa’nın değişik 151. ve 22.4.1962 günlü, 44 sayılı Kanunun 27.
maddeleri uyarınca, bir mahkemenin itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine
başvurabilmesi için, elinde bakmakta olduğu bir davanın bulunması ve Anayasa’ya
aykırılığı ileri sürülen yasa kuralının davada uygulanacak hükümlerden olması
gerekir. Olay bölümünde açıklandığı üzere, itiraz yoluna başvuran Mahkeme,
daha önce davanın esası hakkında karar verdiğinden, elindeki dava “bakılmakta
olan dava”olmaktan çıkmıştır. Mahkemenin kararı Askeri Yargıtay tarafından
bozulduktan sonra bozmaya uyulmasına karar verilmeden Anayasa Mahkemesine
başvurulduğundan dava, bakılmakta olan bir dava niteliğini kazanmamıştır. Bu
nedenle, itirazın, Mahkemenin yetkisizliği yönünden reddine karar verilmelidir. Muhittin Taylan, Şahap Arıç, Ziya Önel, Abdullah Üner, Ahmet Salih
Çebi, Nihat O.Akçakayalıoğlu ve Ahmet H.Boyacıoğlu bu görüşe katılmamışlardır. III-SONUÇ : 1- İşin incelenmesinin Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkisi
içinde bulunduğuna Şahap Arıç ve Halit Zarbun’un karşıoylarıyle ve oyçokluğu
ile; 2-İşin, halen elinde bakılmakta olan bir davanın bulunmaması
nedeniyle Mahkemenin yetkisizliği yönünden reddine Muhittin Taylan, Şahap Arıç,
Ziya Önel, Abdullah Üner, Ahmet Salih Çebi, Nihat O.Akçakayalıoğlu ve Ahmet
H.Boyacıoğlu’nun karşıoylarıyle ve oyçokluğu ile; 3.4.1975 gününde karar verildi. Başkan Muhittin TAYLAN Karşıoy yazısı
  eklidir. Başkan Vekili Kâni VRANA Üye Şahap ARIÇ Karşıoy yazısı
  eklidir. Üye Ahmet AKAR Üye Halit ZARBUN Üye Ziya ÖNEL Üye Abdullah ÜNER Karşıoy yazısı
  eklidir. Üye Ahmet KOÇAK Üye Muhittin GÜRÜN Üye Lütfi ÖMERBAŞ Üye Hasan GÜRSEL Üye Ahmet Salih ÇEBİ Üye Adil ESMER Üye Nihat
  O.AKÇAKAYALIOĞLU Üye Ahmet
  H.BOYACIOĞLU KARŞIOY YAZISI 1-
Kararın olay bölümünde de açıklandığı üzere sanık Askeri Ceza Kanunu’nun 131. maddesi
uyarınca hüküm giymiş, ancak Askeri Yargıtay 4. Dairesi “Sanığın parayı bölük
yazıcısına teslim ettiği yolundaki savunması ve bu konuda Mahkemeye verdiği
belgedeki imzanın yazıcıya ait olduğu hakkındaki bilirkişi mütaâası karşısında;
toplanmış ve toplanacak diğer deliller birlikte tartışılarak sanığın anılan
parayı zimmetine geçirip geçirmediği, parayı teslim ettiği kanaatine varıldığı
takdirde, fiilin vazifeyi ihmâl veya suistimal suçları niteliğinde olup
olmayacağının düşünülmemesi yasaya aykırı görüldüğünden” hükmü bozmuş ve askeri
mahkeme israr veya uyma kararı almadan 131. madde açısından 1803 sayılı yasanın
2. maddesinin (B) bendinin Anayasaya aykırılığı itirazını ciddi bularak Anayasa
Mahkemesine başvurmuştur. 2-Yargıtayca
bozulan hüküm üzerine, Askeri Mahkeme ile Askeri Yargıtay arasında anlaşmazlık
doğduğu ve bu anlaşmazlığın giderilmesi için Askeri Mahkemenin davaya el
koyduğu, yasanın çizdiği yöntemler içinde duruşma açtığı ve bir takım yargısal
işlemlere giriştiği anlaşılmaktadır. Mahkemelerin,
yargısal usuller uygulayarak çözdüğü her anlaşmazlık, Anayasal açıdan davadır
ve değişik 151. madde kapsamına iirer. Bu bakımdan Askeri Mahkemenin elindeki
işe ve yaptığı işleri görülmekte olan dava değildir diye niteleme olanağı
yoktur. 3-
Bu nedenle Mahkemenin elinde görülmekte olan dava vardır. Ancak Yargıtayın
bozmasına göre bu davada 1803 sayılı Yasa bakımından uygulanacak hüküm bu
evrede belli olmamaktadır. Çünkü Askeri Ceza Kanunu’nun 131. maddesi yönünden
alınan mahkumiyet kararı bozulmuş ve fakat bozma ilâmında öngörülen işlemler
yerine getirilmeden 131. madde yönünden Anayasaya aykırılık itirazı ciddi
bulunarak iş Anayasa Mahkemesine getirilmiştir. Bu
durumda askeri Mahkemenin suçun niteliğini saptamadan yani olayda uygulanacak
kanun hükmünü bozma ilâmına uyduktan sonra belli etmeden vaktinden önce Anayasa
Mahkemesine başvurduğu açıktır ve bu husus 44 sayılı kanunun 27. madde
açısından noksanlık teşkil etmektedir. Bu
nedenle dosyanın geri çevrilmesine karar verilmesi gerekirken başvurmanın
reddedilmesi hakkındaki çoğunluk görüşüne karşıyız. Başkan Muhittin TAYLAN Üye Ahmet Salih ÇEBİ Üye Ahmet
  H.BOYACIOĞLU KARŞIOY YAZISI 1-
Görev Sorunu : İşin incelenmesinin Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkisi
içinde bulunduğu hakkında oyçokluğuyla verilen karara, Anayasaya uygun
görmediğimden, katılmıyorum. Bu
konudaki karşıoy gerekçelerim, 21.1.1975 günlü ve 15125 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan, Anayasa Mahkemesi’nin 28.11.1974 günlü ve 1974/34-50 sayılı
kararına ilişkin karşıoy yazımın I nolu kısmında tafsilatlı olarak yazdığım
gerekçelerin, presipleri itibariyle, aynı olduğundan, burada tekrarına lüzum
görülmemiştir. Bu
nedenlerle Anayasa Mahkemesi’nin çoğunlukla verdiği görev konusu ile ilgili
kararına karşıyım. 2-
Bakılmakta olan bir davanın yokluğu nedeniyle işin, Mahkemenin yetkisizliği
nedeniyle reddine oyçokluğuyla karar verilmiştir. Anayasaya uygun bulunmadığından
çoğunlukla verilen kararın bu kısmına da katılmıyorum. Zira, Anayasa’nın 151
nci maddesinin birinci fıkrasının da “bir davaya bakmakta olan mahkeme
uygulanacak bir Kanunun hükümlerini Anayasaya aykırı görürse….” denilmektedir.
Bu fıkradaki “bir davaya bakmakta olan mahkeme” ibaresi hakkında Anayasada
açıklayıcı bir hüküm yoktur. Bu durumda, bu hususun usul kanunu hükümlerine
göre halli gerekir. Hadisede,
Mahkemenin verdiği karar Yargıtayca bozularak dosya mahkemeye gönderilmiş
mahkemece de, duruşma günü tayin edilerek duruşma açılmıştır. Duruşmada bozmaya
uyulup uyulmıyacağı hususunda bir karar verilmeden, mahkemece itiraz yoluyle
Anayasa Mahkemesine müracaat edilmiştir. Ceza
Muhakemeleri Usulu Kanunu hükümlerince bozmadan sonra duruşma açma yetkisi
hâkime tanınmıştır. Bir davada duruşmanın açılması hâkimin o davaya bakmakta
olduğunu açıkça ifade eder. Açıklanan
bu nedenlerle Anayasa Mahkemesi’nin çoğunlukla verdiği bu karar Anayasaya uygun
düşmediğinden kararın bu kısmına da karşıyım. Üye Şahap
  ARIÇ KARŞIOY YAZISI 21.1.1975 günlü 15125 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Mahkemenin
28.11.1974 günlü, 1974/34-50 sayılı kararına ilişkin karşıoy yazımda açıkladığım
görev ve yetkiye ilişkin gerekçelerle, çoğunluğun bu kararına da katılmıyorum. Üye Halit ZARBUN KARŞIOY YAZISI Çoğunluk,
Mahkemece bozmaya uyulmadıkça görülmekte olan bir davadan söz edilemiyeceği ve
bu bakımdan itiraz yoluna başvuramıyacağı gerekçesi ile itirazın reddine karar
vermiştir. Oysa ne Anayasa’nın 151. maddesi ile diğer hükümlerinde ve ne de 44
Sayılı Kanunda böyle bir koşul ön görülmemiştir. Gerçekten bozma üzerine
Mahkemesince duruşma açılarak bir takım yargısal işlemler yapılmıştır. Esasen
bozmadan sonra dosyanın ele alınarak yeniden bir karar tesisi zorunludur.
Böylesi bir faaliyetin tam bir yargısal faaliyet olduğunda kuşkuya yer olmamak
gerekir. Yargısal bir faaliyet vardır ve bir karar da verilecektir. O halde
davaya bakılıyor demek de zorunlu bir sonuç olarak kabul edilmek icap eder.
Direnme kararı verilmesi halinde dosyanın elde çıkacağı düşüncesi ile önce
bozmaya uymak koşulunu aramak, bir yandan Mahkemeyi bozmaya uymaya
zorlayabileceği bir yana bizim gibi kişilerin başvurma yetkisini tanımayan
sistemlerde Anayasa’ya uygunluk denetimini çok sınırlayan dar, katı ve
zorlayıcı olmaktan başka, Anayasa’ya aykırı kanunların ayıklanmasını hedef
tutan ve demokratik hukuk devleti ilkesini benimseyen Anayasamızın ruh ve
maksadına da uygun düşmeyen bir yorum olur. Bu
nedenlerle çoğunluğun, Mahkemenin elinde bakılmakta olan bir dava bulunmadığı
yolundaki görüşüne katılmıyorum. Üye Ziya ÖNEL KARŞIOY YAZISI 1-Sanığın,
terhis edilen erlerin aylıklarını onlara ödemiyerek zimmetine geçirdiği idddiasıyle
açılan dâvanın duruşması sonunda Askeri Ceza Kanununun 131. maddesiyle
hükümlülüğüne dair verilen karar, Askeri Yargıtay 4. Dairesince: “Sanığın parayı
Bölük yazıcısına teslim ettiği yolundaki savunması ve bu konuda Mahkemeye
verdiği belgedeki imzanın Yazıcıya ait olduğu hakkındaki bilirkişi mütalaası
karşısında, toplanmış ve toplanacad diğer deliller birlikte tartışılarak
sanığın anılan parayı zimmetine geçirip geçirmediği, parayı teslim ettiği
kanaatına varıldığı takdirde fiilin vazifeyi ihmal veya suistimal suçları
niteliğinde olup olmayacağının düşünülmesi” nedeniyle bozulup, dava dosyası
hükmü veren görevli ve yetkili Erzurum 9. Kolordu Komutanlığı Askeri
Mahkemesine gönderilmiş ve Askeri Mahkemece de, 1803 sayılı Af Kanununun 2. maddesinin
(B) bendinin- Askeri Ceza Kanununun 131. maddesiyle ilgili olarak-biçim
yönünden iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir. 2-
Erzurum 9. Kolordu Askeri Mahkemesi, sanığın Askeri Ceza Kanununun 131. maddesiyle
hükümlülüğüne karar vermek suretiyle davayı sonuçlandırmış ise de bu karar
Askeri Yargıtay 4. Dairesince yukarıda yazılı biçimde bozulup dava dosyası aynı
Mahkemeye gönderilmekle, adı geçen 9. Kolordu Askeri Mahkemesi kanunen bu
davaya yeniden bakmak durumuna gelmiştir. 353
sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 220. maddesinin
birinci fıkrasına göre Askeri Yargıtay, (Askeri mahkemenin kendisini usulsüz
olarak görevli veya yetkili görmesi hali dışında) bozulan hükme ait dâva
dosyasını hükmü bozulan Askeri Mahkemeye göndermek zorundadır. Bu itibarla,
bozulan hükme ait dâva dosyası Askeri Yargıtayca-işaret olunan kanun hükmü
gereğince-9. Kolordu Askeri Mahkemesine iade edilmekle bu Mahkeme kanunen aynı
dâvaya yeniden el koymuş bulunmaktadır ve elinde fiilen ve kanunen bakmakta
olduğu dâva mevcuttur. Böyle
olunca, (Mahkemenin elinde bakmakta olduğu bir dâva olmadığı) gibi bir nedenle
yetkisizliği yönünden itirazın reddine karar verilmesini kanuna ve hukuka uygun
bulamıyorum. 3-
Askeri Yargıtay, suçun ihmal veya suistimal olabileceği esasına dayanarak hükmü
bozmuştur. Bu itibarla Mahkemenin Askeri Yargıtayın bozmasına uyulup
uyulmamasına dair vereceği karar Anayasa Mahkemesine başvurma yetkisi olup
olmadığını tespit bakımından önem taşımaktadır. Şöyleki: Mahkemece,
bozmaya uyulmasına karar verilirse suç Askeri Ceza Kanununun 144. maddesi
yoliyle Türk Ceza Kanununun 230. veya 240. maddesine girecek ve böylece bu
suçlar, sözü edilen Af Kanununun 2. maddesinin (B) fıkrasındaki istisnalar
arasında bulunmadığı ve 1. maddesiyle tamamen affa uğramış olduğu cihetle
Mahkemenin artık bu dâvada Anayasa Mahkemesine başvurma yetkisi mevcut
bulunmayacaktır. Eğer Mahkemece bozmaya uyulmayarak eski hükümde ısrara karar
verilmesi halinde ise, evvelki hükümde olduğu gibi yine Askeri Ceza Kanununun
131. maddesine göre hüküm tesis edilmesi gerekeceği cihetle bu defa Mahkeme
Anayasa Mahkemesine başvurma yetkisini haiz olacaktır. Yukarıda
yazılı kanuni nedenlerle, bu davada Erzurum 9. Kolordu Askeri Mahkemesinin
Anayasa Mahkemesine başvurma yetkisini haiz olup olmaması, bozma kararına uyup
uymamasına bağlı bulunmaktadır. O halde Mahkemenin evvelemirde bozma kararına
uyup uymama konusunda karar vermesi icabeder. Böyle bir karar verilmemiş olması
noksanlık teşkil ettiğinden bu noksanlığın tamamlanması için dosyanın geri
çevrilmesi gerekmektedir. Yukarıda
yazılı nedenlerle çoğunluk kararına karşıyım. Üye Abdullah
  ÜNER KARŞIOY YAZISI Ceza
Muhakemeleri Usulü Kanununun 253. maddesi veçhile verilmiş ve itirazın
mahkemeyi Anayasa’nın 151. maddesinin tanımladığı “davaya bakmakta olan
mahkeme” durumundan çıkarmış olan hüküm yargıtayca bozularak geçerlikten
düşürülünce, dava, hükümden önceki hâli ile yine mahkemenin eline ve “bakılmak
için” dönmüş olur. Bozma
ilâmına uyması yahut uymaması, Anayasa 151. madde ilk fıkra açısından itirazcı
mahkemenin “davaya bakmakta olan mahkeme” olub olmadığının değil, iptâlini
istediği hükmün “davada uygulayacağı kanun hükmü” olup olmadığını tâyinde bir
unsur olarak düşünülebilir ve tartışılabilir. Sayın
çoğunluk kararına açıklanan nedenle karşıyım. Üye Nihat
  O.AKÇAKAYALIOĞLU