ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2014/118 Karar Sayısı : 2015/35 Karar Tarihi : 1.4.2015 R.G. Tarih-Sayı : 18.4.2015-29330 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Aydın
3. Asliye Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 26.9.2004
tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun226. maddesinin (4) numaralı
fıkrasında yer alan ".doğal olmayan yoldan." ibaresinin
Anayasa'nın 12., 17., 20. ve 42. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek
iptaline karar verilmesi istemidir. I- OLAY Sanık hakkında müstehcenlik suçundan açılan kamu davasında, itiraz
konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için
başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren 226. maddesi
şöyledir: " Müstehcenlik Madde 226- (1)
a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da
bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten, b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği
yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan,
okutan, söyleyen, söyleten, c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya
kiraya arz eden, d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri
dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren, e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya
dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan, f) Bu ürünlerin reklamını yapan, Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile
cezalandırılır. (2) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile
yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar
hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (3) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin
üretiminde çocukları kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin
güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan,
çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran
ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve
beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (4) Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde
veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin
yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz
eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya
bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî
para cezası ile cezalandırılır. (5) Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın
yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini,
dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve
beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (6) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü
güvenlik tedbirlerine hükmolunur. (7) Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç
olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri
olan eserler hakkında uygulanmaz." B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın 12., 17., 20. ve 42. maddelerine
dayanılmış, Anayasa'nın 2., 13. ve 38. maddeleri ise ilgili görülmüştür. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh
KALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla
PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi
DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M. Emin
KUZ ve Hasan Tahsin GÖKCAN'ın katılımlarıyla 25.6.2014 tarihinde yapılan ilk
inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Mustafa ÇAL tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan ve
ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasama
belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Sınırlama Sorunu Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesine göre, Anayasa Mahkemesine
itiraz yoluyla yapılacak başvurular itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta
olduğu davada uygulayacağı yasa kuralı ile sınırlıdır. İtiraz yoluna b aşvuran
Mahkeme, Kanun'un 226. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan ".doğal
olmayan yoldan..." ibaresinin iptalini istemiştir. Anılan maddenin (4) numaralı fıkrasında, "Şiddet
kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan
yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren
ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan,
başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar
hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." hükmü
yer almaktadır. Buna göre doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara
ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünlerin üretilmesi, ülkeye sokulması,
satışa arz edilmesi, satılması, nakledilmesi, depolanması, başkalarının
kullanımına sunulması ve bulundurulması eylemleri suç olarak düzenlenmiştir.
Düzenlenen suç seçimlik hareketli bir suç olup söz konusu hareketlerden birinin
yapılması suçun oluşumu için yeterlidir. Bu bağlamda, itiraz konusu "doğal
olmayan yoldan" ibaresi, anılan seçimlik hareketlerin hepsi için
geçerli olan ortak hüküm niteliğinde bir ibaredir. Bakılmakta olan davada sanığın, " doğal olmayan
yoldan" yapılan cinsel davranışlara ilişkin görüntüleri içeren
ürünleri depolamak suçundan cezalandırılması talep edilmektedir. İddianamede
her ne kadar sanığın eyleminin depolama yanında bulundurma olduğu ifade
edilmişse de sanığın işyerinde yapılan arama neticesinde doğal olmayan yoldan
gerçekleştirilen cinsel ilişkilere ait görüntülerin bir bellekte farklı
klasörlerde depolanmış bulunduğu dikkate alındığında sanığın eyleminin depolama
olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, itiraz konusu "doğal olmayan yoldan" ibaresine
ilişkin esas incelemenin "depolayan" ibaresi
yönünden yapılmasına karar verilmesi gerekir. Alparslan ALTAN, Erdal TERCAN ve Muammer TOPAL bu görüşe
katılmamıştır. B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Başvuru kararında, "doğal olmayan yoldan" ibaresinin
yoruma açık olduğu, her yargı mensubunun bu ibareyi nasıl yorumlayacağının,
nasıl bir anlam yükleyeceğinin net olmadığı, iki karşı cinsin rızası ve
istemleri dâhilinde "doğal olmayan yoldan" yapılan
cinsel davranışların suç teşkil etmemesine rağmen buna ilişkin görüntülerin
görsel olarak izlenebilir olmasının suç teşkil etmesinin çelişkili olduğu
belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 12., 17., 20. ve 42. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle itiraz
konusu kural Anayasa'nın 2., 13. ve 38. maddeleri yönünden de incelenmiştir. Kanun'un itiraz konusu kuralın da yer aldığı (4) numaralı
fıkrasında, şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde
veya "doğal olmayan yoldan" yapılan cinsel
davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye
sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına
sunan veya bulunduran kişinin, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne
kadar adlî para cezası ile cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. İtiraz
konusu kurala göre, "doğal olmayan yoldan" yapılan
cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri
depolayan kişi için de söz konusu ceza uygulanacaktır. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen
hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir
hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve
tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve
kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel
ilkelerinden biri "belirlilik" tir. Belirlilik ilkesi,
yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği de
ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve
öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme
içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik
sağlanabilir. Aslolan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli
bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir
normun varlığıdır. Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, "Kimse,
kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz." ; üçüncü
fıkrasında da "ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak
kanunla konulur" denilerek "suç ve cezanın
yasallığı" ilkesi getirilmiştir. Ceza hukukunun, toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve
ekonomik yaşantısıyla ilgili bulunması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadele
amacıyla ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulması
devletin ceza siyaseti ile ilgilidir. Bu bağlamda ceza hukukuna ilişkin
düzenlemeler bakımından kanun koyucu Anayasa'nın temel ilkelerine, suç ve ceza
arasında adil denge bulunmasına ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak
koşuluyla, soruşturma ve yargılamaya ilişkin olarak hangi yöntemlerin
uygulanacağı, toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç
sayıldıkları takdirde hangi çeşit ve ölçülerdeki ceza yaptırımlarıyla
karşılanmaları gerektiği,hangi hâl ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya da
hafifletici öğe olarak kabul edileceği gibi konularda takdir yetkisine
sahiptir. Bu bağlamda kanun koyucu takdir yetkisi kapsamında itiraz konusu
kuralla, "doğal olmayan yoldan" yapılan cinsel
davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünlerin depolanmasını
veya diğer seçenek hareketlerin yapılmasını yaptırıma bağlamaktadır. Kuralın
cinsel davranışın bizatihi kendini değil, buna ilişkin yazı, ses veya
görüntülerin başkalarına iletilmesi veya topluma yayılmasını önlemeyi
amaçladığı anlaşılmaktadır. Gerek mukayeseli hukukta gerekse milli hukukumuzda müstehcenlikle
ilgili getirilen hükümlerde korunmak istenen başlıca hukuki menfaat,
toplumun "ar ve haya duyguları" olarak da ifade
edilen "genel ahlak" tır. "Genel ahlak" ,
belirli bir dönemde doğru, makul ve adil düşünceye sahip toplum genelinin
benimsediği ahlak ve edep anlayışıdır. Soyut ve değişken bir kavram olan genel
ahlaka ve adaba aykırılığın tespitinde toplumun belirli bir kesiminde kabul
edilen değer yargıları değil, demokratik toplum düzenine ilişkin davranış
kurallarının esas alınması gerekmektedir. Böylece çoğunluğun veya bir kesimin
ahlak anlayışının toplum geneline dayatılması riskinin önüne
geçilebilecektir. "Genel ahlak" yaptırım hukukunun
bir parçası olarak düzenlendiğinde ayrıca "fiilin ağırlığı ve
tehlikeliliği" ölçütü de gözetilmelidir. Diğer bir anlatımla,
sınırlanmak istenilen davranış değerlendirilirken demokratik toplumun
temellerini oluşturan hoşgörü, açık fikirlilik, çoğulculuk gibi değerler ve
özgürlüğü genişletici yorum yöntemleri yanında davranışın demokratik toplumun
ahlaki standartları üzerinde olumsuz bir etkisinin bulunup bulunmadığı da
dikkate alınmalıdır. İtiraz konusu kural gereğince oluşacak müstehcenlik
suçu "doğal olmayan yoldan" yapılan cinsel
davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünlerin depolanmasını
yaptırıma bağlamaktadır. İtiraz konusu kuralla korunmak istenen hukuki yararı
ihlal edebilecek nitelikte "doğal olmayan yoldan" yapılan
cinsel davranışlar çok farklı şekillerde ortaya çıkabileceğinden bu
kavrama giren tüm davranışların kanun koyucu tarafından önceden öngörülmesi ve
sayılması mümkün değildir. Diğer yandan "doğal olmayan yol" ibaresinin
kişiden kişiye veya toplumdan topluma farklılık gösterebileceği düşünülebilir
ise de kanun metni bir bütün olarak değerlendirildiğinde ve korunmak istenen
hukuki yarar da göz önüne alındığında söz konusu davranışların şiddet
kullanarak, hayvanlarla veya ölü insan bedeni üzerinde cinsel davranışlar gibi
tüm demokratik toplum düzenlerinde doğal yol olarak kabul edilmesi mümkün
olmayan, demokratik toplumun ahlaki standartları üzerinde olumsuz etkisi
bulunan hatta bizatihi kendisinin suç olarak kabul edildiği düzeye ulaşmış
cinsel davranışları ifade ettiği anlaşılmaktadır. "Doğal olmayan
yol" kavramının bu çerçevede doktrin, uygulama ve yargı
kararlarında belirlenerek anlam ve içerik kazanacağında şüphe
yoktur. Dolayısıyla itiraz konusu kuralın "belirlilik" ve "kanunilik" ilkelerine aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Öte yandan, Anayasa'nın 13. maddesine göre, temel hak ve
hürriyetler yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı
olarak, özüne dokunulmaksızın,Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum
düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak
üzere kanunla sınırlanabilir. Anayasa'nın 20. maddesi ile özel hayatın gizliliği ve korunması
güvence altına alınmıştır. Maddenin birinci fıkrasında, herkesin, özel hayatına
ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu ve özel
hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı; ikinci fıkrasında ise
özel hayatın gizliliğine ilişkin hakkın sınırlandırılma koşulları
düzenlenmiştir. Dolayısıyla söz konusu hak mutlak ve sınırsız olmayıp,
Anayasa'nın 13. ve 20. maddeleri gereğince belirli koşullarda, demokratik
toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak üzere kanunla
sınırlanabilir. Demokratik toplum düzenine ilişkin davranışlar ölçütünün değerlendirilmesinde
ise tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve bu Sözleşme'nin
uygulanmasına ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatları
incelenebilir. AİHM, müstehcenlik kavramıyla ilgili genel ahlaka dayalı meşru
sınırlama nedenini incelerken, ilgili toplumda geçerli genel ahlak kurallarının
esas alınmasının doğal olduğunu kabul etmiş, fakat demokratik toplumda
gereklilik bakımından bunun sınırını bazı ölçütlerle denetlemiştir. AİHM,
müstehcen bulunan kitabın toplatılıp müsadere edilerek imha edilmesi hakkında
yapılan bir başvuruda, kitabın, onu okuyacak çocukların ve büyüme çağındaki
gençlerin ahlaki değerleri üzerinde zararlı etkileri olacağına yönelik iç hukuk
uygulamasını AİHS'ne aykırı görmemiştir ( Handyside/Birleşik Krallık, B.No:5493/72,
7.12.1976). AİHM eşcinsel ve hayvanlarla cinsel ilişkiyi kaba bir biçimde konu
edinen resimlerin resim sergisinden çıkartılması ve bir süre el konulmasını
meşru amaca uygun görürken, serginin ücretsiz olup, içeriği hakkında herhangi bir
uyarı yapılmadan ve her yaştan kişiye açık olduğuna dikkat çekerek genel
ahlakın korunmasıyla ilgili bu önlemin AİHS'ni ihlal etmediğine karar vermiştir
( Müller ve Diğerleri/İsviçre , B.No:10737/84, 24.5.1988). AİHM internet
yayını nedeniyle verilen ceza mahkûmiyetini değerlendirdiği bir kararında ise
diğer ülkelerde serbest olsa dahi aşırı müstehcen fotoğrafların web ortamında
ücretsiz ön izleme sayfasında herkese erişilebilir kılınması nedeniyle verilen
mahkûmiyetin ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine yönelik açılan davayı kabul
edilemez bulmuştur ( Perrin/Birleşik Krallık, B.No:5446/03,
18.10.2005). Sözü edilen kararlar incelendiğinde, AİHM'nin, çocukların
müstehcen ürünlere erişimini önlemeye yönelik iç hukukta öngörülen cezai
müeyyideler ile yetişkinlerin,kişisel kullanım dışında, özel bir tedbir
alınmaksızın bu ürünleri başkalarına yayması veya erişimine açık tutmasını
engellemeye yönelik cezai müeyyideleri AİHS'nin ihlali olarak değerlendirmediği
anlaşılmaktadır. Genel ahlak kavramına ilişkin açıklanan sınırlama ilkeleri
gözetildiğinde, kuralda yer alan "depolama" biçimindeki
seçimlikhareketin,bireyselkullanım için değil, başkalarına yaymaveya iletme
maksadıyla aynı cins ürünün çok sayıda biriktirilmesiniveyabu amaçla arşiv
oluşturulmasını ifade ettiği anlaşılmaktadır. Bu anlamıyla, başkalarına yayma
veya iletme maksadıyla "doğal olmayan yoldan" cinsel
davranış içeren ürünlerindepolanmasınıncezai müeyyide altına alınmış olmasınıntoplumungenelahlakının
korunması ve dolayısıyla kamu yararı amacına yönelik olduğu, yapılan
müdahalenin öngörülen amaçla orantılı olduğu ve demokratik toplum düzeninin
gereklerine aykırılık oluşturmadığı anlaşıldığından kuralın Anayasa'ya aykırı
olduğu söylenemez. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 13., 20.
ve 38. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir. Serruh KALELİ, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Engin
YILDIRIM bu görüşe katılmamışlardır. Kuralın Anayasa'nın 12., 17. ve 42. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. VI- SONUÇ 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 226.
maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan; A- ".doğal olmayan yoldan." ibaresine
ilişkin esas incelemenin, ".depolayan." ibaresi
yönünden yapılmasına, Alparslan ALTAN, Erdal TERCAN ile Muammer TOPAL'ın
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, B- ".doğal olmayan yoldan." ibaresinin, ".depolayan." ibaresi
yönünden Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Serruh KALELİ,
Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Engin YILDIRIM'ın karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA, 1.4.2015 tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü
  ARSLAN Başkanvekili Serruh
  KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN Üye Muammer
  TOPAL Üye M.
  Emin KUZ Üye Hasan
  Tahsin GÖKCAN Üye Kadir
  ÖZKAYA KARŞIOY GEREKÇESİ 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Müstehcenlik" başlıklı
226 ncı maddesinin (4) ncü fıkrasında "şiddet kullanılarak, hayvanlarla,
ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan
cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten,
ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan başkalarının
kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve
beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." denilmektedir.
İtiraz Mahkemesince iptali istenen kural ise maddede geçen "doğal
olmayan yoldan" ibaresidir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında, kanun koyucunun ceza
hukukuna ilişkin düzenlemeler yaparken, belli eylemlerin suç sayılıp
sayılmaması, suç sayıldıkları takdirde hangi yaptırımların sözkonusu olacağı,
ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenlerin gözetilip gözetilmeyeceği konularında
takdir yetkisine sahip olduğu belirtilmekte; suç ve ceza siyasetine ilişkin bu
takdir hakkı kullanılırken de başta Anayasa'nın 2., 13., 17. ve 38. maddelerinde
öngörülen sınırlamaların yanısıra, ceza hukukunun temel prensiplerinin
gözetilmesi gerektiği ifade edilmektedir. İtiraz istemine konu kuralın da yer aldığı 5237 sayılı Türk Ceza
Kanunu'nun 226 ncı maddesinin (4) ncü fıkrasının incelenmesinde; suç olarak
belirlenen dört fiilin (şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni
üzerinde, doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışların)
yer aldığı "yazı, ses veya görüntü içeren ürünlerin" aşağıdaki
şekilde davranışlarla birlikte olunması halinde, faillerine bir yıldan dört
yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası verilecektir: - Bu ürünleri üretenler, - Bu ürünleri ülkeye sokanlar, - Bu ürünleri satışa arz edenler, - Bu ürünleri satanlar, - Bu ürünleri nakledenler, - Bu ürünleri depolayanlar, - Bu ürünleri başkalarının kullanımına sunanlar, - Bu ürünleri bulunduranlar. Görüldüğü üzere, birden fazla seçimlik hareket hem suç teşkil
etmekte, hem de sayılan hangi fiil ve şekil gerçekleşirse gerçekleşsin,
faillere "aynı" ceza verilmektedir. Diğer bir
deyişle, örneğin kuralda belirtilen cinsel ilişkileri ihtiva eden DVD'leri
binlerce miktarda üreten bir fail ile sadece seyretmek amacıyla evinde bir adet
bulunduran fail aynı ceza yaptırımı ile karşı karşıya kalacaktır. Yani
"doğal olmayan yoldan" cinsel ilişki içerme ortak paydası, hem üreten
failler hem de evinde seyretmek amacıyla bir adet ürün bulunduran failler
bakımından aynı etki ve sonucu doğuracaktır. Salt bu haliyle dahi iptal
istemine konu kuralın, bir hukuk devletinde yasa koyucunun dikkate almak
durumunda olduğu "hakkaniyet" ve "ölçülülük" ilkelerine
uyarlı düşmediği çok açıktır. Oysa yukarıda anılan Anayasal ilkeler (2., 13.,
17. ve 38. maddeler) suç tipi belirlenirken ve yaptırımlar öngörülürken, yasa
koyucunun fiilleri belirlerken adil ve ölçülü bir tasnif yapmasını ve buna göre
düzenlemeye gitmesini zorunlu kılmaktadır. İtiraz istemine konu kuralda bu
lazımelere riayet edilmediği açıkça görüldüğünden, kuralın Anayasa'nın 2. ve
13. maddelerine aykırı düştüğü açıktır. Öte yandan, "doğal olmayan yoldan" ibaresinin
bizatihi kendisi dahi tam anlamıyla belirsizlik yaratmaktadır. Nitekim dosyanın
incelenmesinde, özellikle öğretide yer alan aksi yöndeki görüşlere ve bizzat
yasanın hazırlanmasında görev yapan ceza hukukçusu bir bilim adamının
uygulamanın yanlış istikamette seyrettiğine dair beyanlarına karşın, Yargıtay
içtihatlarında, karşılıklı rızaya dayalı olsa bile, "anal, oral, grup
seks, lezbiyen, eşcinsel ilişki, ensest ilişki" ihtiva eden ürünlerin 226
ncı maddede belirtilen şekillerde bulunması halinde, "doğal olmayan
yoldan" yapılan cinsel davranışın varlığı kabul edilerek hüküm kurulduğu
anlaşılmaktadır. "Ensest" hariç, cebir, şiddet içermeyen ve rızaya
dayalı bu hallerin, gerçekte "özel hayatın gizliliği" koruması
altında olduğu ve bunun bir özgürlük sorunu teşkil ettiği hususu Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesinin yerleşik kararları ile ortaya koyulmuştur. Tüm bu
vakıalara rağmen, uygulamanın farklı bir istikamette seyretmesi, kuralın her
türlü yoruma açık olduğunu, diğer bir deyişle "belirli olmadığını"
açıkça ortaya koyucu mahiyettedir. Oysa "belirlilik ilkesi" hukuk
devleti olmanın en önemli göstergelerinde biri olup, "hukuki
güvenlik" ilkesi ile de doğrudan bağlantılı bir ilkedir. Bu bakımdan,
iptal istemine konu kuralın hukuk devletine aykırılığı açıktır. Yine, yukarıda
işaret edildiği üzere, mevcut haliyle kuralın Anayasa'nın 20. maddesiyle koruma
altına alınan "özel hayatın gizliliği" ilkesini de ihlâl ettiği
izahtan verastedir. Açıklanan nedenlerle, kuralın Anayasa'nın 2., 13., 20. ve 38.
maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatine vardığımızdan,
çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz. Başkanvekili Serruh
  KALELİ Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR KARŞIOY YAZISI 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "müstehcenlik" suçunu
düzenleyen 226. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan ".doğal
olmayan yoldan." ibaresinin iptaline yönelik başvuruda,
Mahkememiz çoğunluğu tarafından incelemenin "depolamak" ibaresi
yönünden yapılmasına karar verilmiştir. İtiraz yolunda başvuran mahkemelerin ileri sürdükleri Anayasaya
aykırılık iddialarının kuralda geçen farklı kavram veya durumlar yönünden ayrı
değerlendirmeye müsait olduğu hallerde Anayasa Mahkemesi başvuran mahkemenin
elindeki somut davayı da değerlendirerek bu kurallar yönünden iptali istenilen
kural veya ibareyi inceleyebilir. Bunun bir nedeni de özellikle anayasaya
aykırılık isteminin reddi halinde on yıllık yasağın olumsuz etkisini
sınırlandırma düşüncesidir. Ancak, eldeki işte olduğu gibi, iptal gerekçelerine göre zaten
sınırlı olarak gelinen ve kuralda düzenlenen tüm durumlar hakkında uygulanması
öngörülen ve farklı durumlar yönünden ayrıca değerlendirmeyi gerektirecek bir
özelliği bulunmayan işlerde sınırlama yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Ayrıca
kuralın tümünün iptali istenmediğinden, iptali istenilmeyen ibareler yönünden
sınırlandırma yapılması uygun da değildir. Eldeki işte başvuran Mahkeme bilinçli olarak ".doğal olmayan
yoldan." ibaresinin muğlak ve belirsiz olması nedeniyle iptalini
istemektedir. İptal gerekçesi ve verilecek karar bakımından eylemin bulundurma,
depolama ya da maddede sayılan diğer hallerden biri olmasının bir önemi
bulunmamaktadır. İptali istenilen ibare yönünden de incelemenin her bir eylem
yönünden farklı açılardan yapılmasını gerektirecek bir durum bulunmamaktadır. Belirtilen nedenlerle, ".doğal olmayan
yoldan." ibaresinin iptaline yönelik başvuruda "depolama
yönünden" şeklinde bir sınırlama yapılmasına gerek bulunmadığı kanaatinde
olduğumuzdan çoğunluk görüşüne katılmadık. Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Erdal
  TERCAN Üye Muammer
  TOPAL KARŞIOY YAZISI İptal istemi, Türk Ceza Kanunu'nun "müstehcenlik" suçunu
düzenleyen 226. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan ".doğal
olmayan yoldan." ibaresine ilişkindir. Kuralla, "doğal olmayan yoldan" yapılan
cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten,
ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının
kullanımına sunan veya bulunduran kişilerin, bir yıldan dört yıla kadar hapis
ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılmaları öngörülmektedir. Başvuru kararında, "doğal olmayan yoldan" ibaresinin
yoruma açık olduğu, iki yetişkin kişinin rızası ve istemleri dahilinde yapılan
cinsel davranışlar suç olmadığı halde bunları içeren ses, yazı ve görüntülerin
depolanmasının ve bulundurulmasının suç oluşturmasının Anayasaya aykırı olduğu
belirtilmiştir. Mahkemenin gerekçeli başvuru kararında bu husus, en çarpıcı
örnekleriyle, açık bir şekilde ortaya konulmuştur. Anayasa'nın 20. maddesinde özel hayatın gizliliği düzenlenmiştir.
Cinsellik alanının ve kişinin cinsel tercihlerinin, özel hayatın en önemli ve
mahrem alanı olduğunda tereddüt yoktur. Özel hayata, ancak
milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel
ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması
sebepleriyle ve hakim kararıyla müdahale edilebilir. İptali istenen kuralın da
genel ahlakın korunması nedenine bağlı olarak, kişilerin cinsellik alanına
yapılan bir müdahale olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, doğal olmayan yollardan
yapılan cinsel davranışların ses, yazı veya görüntülerini evinde veya diğer bir
şekilde özel alanında saklayan kişiler hapis cezası ile cezalandırılacaklardır.
Bu yönden, suç konusu ses, yazı veya görüntülerin, kişinin kendisine veya bir
başkasına ait olması da önem taşımamaktadır. Doğal olmayan yollardan cinsel davranışlar, aynı cinsten kişiler
arasında veya kişi tarafından tek başına yapabileceği gibi, bir takım eşya,
malzeme ve objelerden yararlanarak yapılan cinsel davranışlar da olabilir.
Ayrıca, karşı cinsten kişilerle olağan cinsel birleşme dışındaki davranışlarla
yapılan cinsel deneyimler de bu kapsamda sayılabilecektir. Öte yandan, her
tür cinsel davranışın, yetişkinler arasında ve rızaya dayalı olduğu, şiddet
veya zorlama içermediği, toplum önünde sergilenmediği müddetçe, tamamen kişinin
özel alanına ait olduğu ve temel özgürlükler kapsamında kaldığı açıktır. Bu tür
cinsel davranışlara kamu gücü tarafından müdahale edilemeyeceğinde, çağdaş
insan hakları standartları ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yerleşik
içtihatları karşısında, tereddüt bulunmamaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin demokratik, laik
ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş, 13. maddesinde temel hak ve
özgürlüklerin sınırlanması ölçütleri getirilmiştir. Buna göre özel yaşama da,
Anayasa'nın 20. maddesinde sayılan sebeplere (bu durumda genel ahlak) bağlı
olarak yapılacak müdahale demokratik bir toplumda zorunlu, amaca elverişli ve
ölçülü olmalıdır. İptali istenen kuralın yer aldığı 226. maddenin yasalaştırılma
amacının, toplumu ve özellikle çocukları müstehcenlikten korumak olduğu
anlaşılmaktadır. Bu yönden (4) numaralı fıkra ile getirilen düzenlemelerin bir
kısmının zorunlu ve amaca elverişli olduğu söylenebilir. Ancak, doğal
olmayan yollardan yapılan cinsel davranışları içeren ses, yazı ve görüntülerin
kişilerin mahremiyet alanında kaldığı ve toplumla paylaşılmadığı müddetçe,
kanunla korunmak istenen hukuki yararı haleldar etmesi mümkün değildir. Başka
bir ifadeyle, bu tür ses, yazı ve görüntülerin sadece depolanması veya
bulundurulması, salt kişinin özel alanında kalan ve genel ahlakı etkilemeyen
bir durumdur. Kendisi suç olmayan bir davranışın ses, yazı veya görüntü kaydının
saklanmasının suç sayılması, demokratik bir toplumda zorunlu olmadığı gibi,
amaca elverişli de değildir. İptali istenen kural, şiddete dayalı veya
çocuklara yönelik cinsel eylemlerde olduğu gibi kendisi başlı başına suç teşkil
eden cinsel davranışlarla, suç teşkil etmeyen cinsel davranışlar arasında
herhangi bir ayrım da yapmamıştır. Nitekim çoğunluk gerekçesinde de bu ayrım
yapılamamış, "demokratik toplum düzenlerinde doğal yol
olarak kabul edilmesi mümkün olmayan, demokratik toplumun ahlaki standartları
üzerinde olumsuz etkisi bulunan, hatta bizatihi kendisinin suç kabul
edildiği davranışlar" şeklinde bir ifadeyle, kuralda var olduğu kabul
edilen belirsizliğe haklılık kazandırılmaya çalışılmıştır.Bu gerekçenin
kabulüne olanak yoktur. "Toplumun ahlaki standartlarına
uygun" yol kabul edilmeyen bir davranışın toplumda
yaygınlık kazanmasının ceza tehdidiyle önlenmeye çalışılması, bizatihi
demokrasi ilkesiyle bağdaşmadığı gibi, dinen ve ahlaken de caiz olmayan,
kişilerin özel yaşamlarının gözetlenmesi, teşhir edilmesi ve çoğunluğa
uymayanların cezalandırılması şeklindeki ilkel bir müdahaleyi meşru hale
getirebilecektir. Suç teşkil etmediği halde bazı cinsel davranışların toplumun
çoğunluğunca benimsenmediği gerekçesiyle doğal olmayan davranış sayılarak,
bunlara ilişkin ses, yazı veya görüntülerin kişinin özel alanında
depolanmasının(ve evleviyetle bulundurulmasının) dört yıla kadar
hapisle cezalandırılması, kişi özgürlüğüne yapılan, ölçüsüz ve ağır bir müdahaledir. Bu
müdahale, Anayasa'nın 13. ve 20. maddelerine aykırıdır. Yukarıdaki nedenlerle "doğal olmayan yoldan" ibaresinin "depolayan" yönünden
iptali gerektiği düşüncesiyle, karara katılmıyorum. Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT KARŞIOY GEREKÇESİ 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) 226. maddesinin (4)
numaralı fıkrasında yer alan ". doğal olmayan yoldan ."ibaresinin
Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İlgili madde
"Müstehcenlik" başlığını taşımakta olup, itiraz konusu ibarenin yer
aldığı (4) numaralı fıkra, " Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş
insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara
ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa
arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya
bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî
para cezası ile cezalandırılır" düzenlemesini içermektedir. İlgili fıkra uyarınca yetişkin bireylerin rıza ve istemleri
dâhilinde "doğal olmayan yoldan" cinsel davranışlar içinde
bulunmaları suç oluşturmazken bunlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren
ürünleri üretmek, ülkeye sokmak, satışa arz etmek, satmak, nakletmek depolamak,
başkalarının kullanımına sunmak veya bulundurmak cezai yaptırıma tabi
tutulmaktadır. Kanunda, şiddet içeren, hayvanlarla ve ölmüş bedenlerle
ilişkiler sayılırken "doğal olmayan yollarla" ibaresinin neleri
içerdiği açıkça belirtilmemiştir. Vurgulamak gerekir ki, bireyin en mahrem alanlarından biri olan
cinsellikle ilgili davranışların doğal ve doğal olmayan gibi son derece
belirsiz bir ölçüt ile belirlenmeye çalışılması imkânsızı zorlamaktan başka bir
şey değildir. Yetişkinler arasında rızaya dayalı cinsel davranışların hangisinin
doğal, hangisinin doğal olmadığını tespit etmek neredeyse olanaksızdır. Doğal
olanı insanların çoğunluğunun davranışlarıyla sınırlayarak tanımlamak ise
bireyi temel alan günümüz insan hakları anlayışıyla bağdaşmamaktadır. İtiraz konusu ibarenin bulunduğu fıkrayı bir bütün olarak
değerlendirip, "doğal olmayan yoldan" kavramını kendisinden önce yer
alan "şiddet kullanarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde"
gerçekleştirilen cinsel davranışlarla aynı kategoride değerlendirmek bizi hatalı
sonuçlara götürecektir. Çoğunluk, doğal olmayan yoldan ibaresini ilgili fıkrada
kendisinden önce belirtilen benzeri cinsel davranışlarla sınırlandırmakta ve
onlar üzerinden yorumlamaktadır. Bununla birlikte, itiraz konusu ibarenin daha
geniş bir şekilde farklı davranışları da içerecek şekilde yorumlanması
mümkündür. Nitekim Yargıtay uygulamasına baktığımızda anal ve oral ilişkiler
gibi cinsel davranışlara ait görüntüler "doğal olmayan yoldan" tanımı
içinde yer almaktadır. Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin özlerine
dokunulmaksızın ölçülülük ilkesine uygun şekilde, yasayla
sınırlandırılabileceği belirtilmektedir. Ölçülülük ilkesi sınırlamada
başvurulan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmasını; bu aracın
sınırlama amacı açısından gerekli olmasını ve araçla amacın ölçüsüz bir oran
içinde bulunmamasını ifade eder. Burada kısıtlama için kullanılan araçla amaç
arasında hak ve özgürlüğü en az sınırlayacak dengeli bir orantı aranmaktadır. "Özel hayatın gizliliği" başlığını taşıyan Anayasa'nın
20. maddesine göre de, " Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının
gizliliğine dokunulamaz ." Bu hak, belirli şartlar altında demokratik toplum
düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak üzere kanunla
sınırlandırılabilir. İtiraz konusu ibare kanunilik ölçütünü karşılamakta ve
toplumun genel ahlakını korumak gibi meşru bir amaç taşımaktadır. Ancak özel
hayatın gizliliği hakkına kuralla getirilen müdahale demokratik toplum düzeni
gereklerine aykırılık teşkil etmektedir, çünkü acil bir toplumsal ihtiyaca denk
gelmemektedir. Kişilerin cinsel faaliyetleri, tercihleri ve davranışları özel
hayatlarının en mahrem kısmını oluşturmaktadır ve meşru bir neden olmadan
devletin asla ve asla karışmaması gereken bir alandır.Kuralla, kişilerin özel
hayatına getirilen sınırlandırma ve yapılan müdahale kişilerin cinsel
yaşamlarının, tercihlerinin ve davranışlarının cezai yaptırım tehdidi altında
tutulması sonucunu doğurmaktadır. Burada cezalandırılanın rızaya dayalı olarak
gerçekleştirilen cinsel davranışlar olmayıp, bu davranışları konu alan
ürünlerin üretilerek yayılması, satılması böylece bunların normal, olağan kabul
edilmesinin engellenmesi olduğu görüşü de hatalıdır, çünkü ilgili fıkra,
"doğal olmayan yoldan" yapılan cinsel davranışlarla ilgili yazı, ses
ve görüntüleri içeren ürünleri yayma amacı taşımadan sadece bulunduranların da
cezalandırılmasına öngörmektedir. Devletin, cinsel davranışları, tercihleri ve uygulamaları,
tanımlanması neredeyse imkânsız olan "doğal olmayan yoldan" ibaresi
üzerinden sınırlandırması özel hayatın gizliliğine yapılan ve demokratik toplum
düzeni için hiç de gerekli olmayan ölçüsüz bir müdahale anlamına gelmektedir. İtiraz konusu ibarenin, Anayasa'nın 13. ve 20. maddelerine aykırı
olduğu düşüncesiyle Çoğunluk kararına muhalif kalınmıştır. Üye Engin
  YILDIRIM