ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2013/6 Karar Sayısı : 2013/111 Karar Günü : 10.10.2013 R.G. Tarih-Sayı :
09.05.2014-28995 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR : 1- Çankırı İnfaz Hâkimliği  (E.2013/6) 2- Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi  (E.2013/107) İTİRAZLARIN KONUSU: 13.12.2004 günlü, 5275
sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 40. maddesinin
(2) numaralı fıkrasının (g) bendinin Anayasa'nın 2., 5., 10., 12., 13., 14.,
15., 25., 26., 38., 56., 59. ve 90. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek
iptaline karar verilmesi istemidir. I- OLAY Açlık grevi eylemi yapılmış olması nedeniyle verilen disiplin
cezasına karşı yapılan itirazın ve yine aynı eylem nedeniyle disiplin cezası
verilmesi talebinin incelenmesi sırasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya
aykırı olduğu kanısına varan Mahkemeler, iptali için başvurmuşlardır. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren “ Bazı etkinliklere
katılmaktan alıkoyma” başlıklı40. maddesi şöyledir: “ Madde 40- (1) Bazı etkinliklere
katılmaktan alıkoyma cezası, hükümlünün bir aydan üç aya kadar süreyle kurumun
kültürel ve spor etkinliklerine katılmaktan yoksun bırakılmasıdır. (2) Bazı etkinliklere katılmaktan alıkoyma cezasını gerektiren
eylemler şunlardır: a) İdarenin izni olmaksızın yasak yerlere girmek. b) Eğitim yerini terk etmek. c) Eğitimi savsaklamak. d) Olumsuz davranışa yönelik gruplaşmaya neden olmak veya bu amaca
yönelik gruba katılmak. e) Kurum görevlilerine karşı uygunsuz söz sarf etmek veya
davranışta bulunmak. f) Çıkar sağlamak amacıyla hükümlülere veya kurum görevlilerine
eşya vermek veya satmak. g) Açlık grevi yapmak. ” B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararlarında, Anayasa'nın2., 5., 10., 12., 13., 14., 15.,
25., 26., 38., 56., 59. ve 90. maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME A- E.2013/6 Sayılı Başvuru Yönünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh
KALELİ, Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT,
Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN,
Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL ve Zühtü ARSLAN'ın
katılımlarıyla 31.1.2013 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada
eksiklik bulunmadığından esasının incelenmesine, OYBİRLİĞİYLEkarar verilmiştir. B- E.2013/107 Sayılı Başvuru Yönünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh
KALELİ, Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT,
Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri
NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL,
Zühtü ARSLAN ve M. Emin KUZ'un katılımlarıyla 12.9.2013 gününde yapılan ilk
inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından esasının
incelenmesine, OYBİRLİĞİYLEkarar verilmiştir. V- BİRLEŞTİRME KARARI 13.12.2004 günlü, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin
İnfazı Hakkında Kanun'un 40. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (g) bendinin
iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin davanın,
aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E.2013/6 sayılı dava ile
BİRLEŞTİRİLMESİNE, E.2013/107 sayılı dosyanın esasının kapatılmasına, esas
incelemenin E.2013/6 sayılı dosya üzerinden yürütülmesine, 12.9.2013 gününde
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. VI- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararları ve ekleri, Raportör Mustafa ÇAL tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararlarında, ceza infaz kurumunda hükümlülerin etkin bir
ifade yöntemi olarak seçtikleri açlık grevi eylemine itiraz konusu kuralla
disiplin yaptırımı öngörülmesinin demokratik toplum gerekleriyle, ölçülülük
ilkesiyle ve temel hak ve özgürlüklerin dokunulmazlığı kavramlarıyla
bağdaşmadığı, silahsız ve saldırısız, demokratik toplum gerekleri içerisinde
bir düşüncenin ifade edilmesinin, ifade yöntemi olarak da açlık grevinin
seçilmesinin disiplin cezasına bağlanamayacağı, açlık grevi nedeniyle disiplin
cezası alan hükümlünün koşullu salıverilme süresi doğrudan etkileneceğinden bu
durumun kişi özgürlüğünün kısıtlanması sonucunu da ortaya çıkardığı
belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 5., 12., 13., 14., 15., 25., 26., 38.,
56., 59. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İnfaz hukukuna ilişkin disiplin suç ve cezaları, 5275 sayılı
Kanun'un sekizinci bölümünde düzenlenmiş, bu çerçevede uygulanacak disiplin suç
ve cezalarının amacı, mahiyeti, kapsamı, sınırları ve uygulanma koşulları
Kanun'un 37. maddesinde açıklığa kavuşturulmuştur. Kanun'daki disiplin suç ve
cezaları yönünden genel hüküm niteliğindeki bu madde uyarınca, bu Kanun kapsamındaki
bir disiplin suçunun oluşabilmesi ve cezasının uygulanabilmesi için sadece her
bir disiplin suçu yönünden belirlenen özel hükümdeki şartların gerçekleşmesi
yeterli olmayıp ayrıca 37. maddedeki şartların da gerçekleşmesi gerekmektedir.Kanun'un
37. maddesine göre, hükümlü hakkında ceza infaz kurumunda, düzenli bir yaşamın
sürdürülmesi, güvenliğin ve disiplinin sağlanması bakımından kanun, tüzük,
yönetmelikler ile idarenin uyulmasını emrettiği veya gerekli kıldığı davranış
ve tutumları, kusurlu olarak ihlâl ettiğinde, eyleminin niteliği ile ağırlık
derecesine göre Kanunda belirtilen disiplin cezaları uygulanacaktır. Kanun'un40. maddesinin (2) numaralı fıkrasının itiraz konusu (g)
bendinde ceza infaz kurumlarında gerçekleştirilecek olan açlık grevi eyleminin
bazı etkinliklere katılmaktan alıkoyma disiplin cezası ile cezalandırılacağı
hüküm altına alınmıştır. Buna göre, Kanun'un 37. maddesi de dikkate alındığında
ceza infaz kurumunda tek başına açlık grevi eylemi yapılması itiraz konusu
kuralda yer alan disiplin suçunun oluşabilmesi için yeterli olmayıp bu eylemin
ceza infaz kurumundaki güvenliği veya disiplini bozacak ya da düzenli yaşamın
sürdürülmesini önleyecek şekilde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun
üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Kanun koyucu, kamu düzeninin korunması amacıyla ceza hukuku
alanında düzenleme yaparken Anayasa'ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı
kalmak koşuluyla toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı ve suç sayılan bu
eylemlerin hangi tür ve ölçüde cezai yaptırıma bağlanacağı konusunda anayasal
sınırlar içinde takdir yetkisine sahiptir. Bu yetki, disiplin hukuku bakımından
da geçerlidir. Bu bağlamda hukuk devletinde, ceza hukuku alanında olduğu gibi
disiplin hukukuna ilişkin düzenlemelerde de kanun koyucu hangi eylemlerin
disiplin suçu sayılacağı ve bu eylemlerin hangi disiplin cezasıyla
cezalandırılacağı konusunda takdir yetkisine sahiptir. Bununla birlikte
disiplin hukukuna ilişkin kuralların, önleme ve iyileştirme amaçlarına uygun
olarak ölçülü, adil ve orantılı olması gerekir. Bu nedenle, itiraz konusu
kuralın bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir. Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların da
Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı ifade edilmiştir.
Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti başlıklı 26. maddesinde ise herkesin,
düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu
olarak açıklama ve yayma hakkına sahip olduğu, ancak bu hürriyetlerin
kullanılmasının, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin
temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün
korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak
usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya
haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının
korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi
amaçlarıyla sınırlanabileceği belirtilmiştir. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanılması da
demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde ve Anayasa'nın ilgili
maddelerinde belirtilen nedenlere bağlı olarak, kanunla, belli koşullara,
sınırlamalara veya yaptırımlara bağlanabilir. Ancak bu getirilen sınırlama ve
yaptırımlar hakların özüne dokunamaz, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik
toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Anayasal açıdan dokunulamayacak öz, her temel hak ve özgürlük
açısından farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın
özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette
güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı
bir nitelik taşımaması gerekir. Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, amaç ve araç
arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder.
Ölçülülük, aynı zamanda yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli
olmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin
demokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını da içeren bir
ilkedir. Ceza infaz kurumlarının, yapıları gereği hürriyetin
sınırlandırıldığı ve Devletin kontrolü altındaki özel alanlar olması ve
dolayısıyla Devletin hem bu kurumda bulunanların güvenliklerini ve sağlıklarını
koruma hem de disiplini tesis etme yükümlülüğünün bulunması karşısında,
hükümlülerin ve tutukluların da ceza infaz kurumlarında diledikleri şekilde
eylem yapma özgürlüğünün bulunmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır.Bu bağlamda,
Kanun'un 40. maddesinde açlık grevi eylemlerinceza infaz kurumunda düzenli bir
yaşamın sürdürülmesi, güvenliğin ve disiplinin sağlanması açısından disiplin
yaptırımına bağlandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, itiraz konusu kuralla kamu
düzenin sağlanması amacıyla hükümlülerin ifade özgürlüğüne bir sınırlandırma
getirildiği, sınırlamanın kanunla ve Anayasa'nın 26. maddesinde belirtilen özel
sınırlandırma nedenine bağlı kalınarak yapıldığı açıktır. Diğer taraftan, itiraz konusu kural uyarınca hükümlülerin ifade
yöntemi olarak tercih ettikleri her türlü açlık grevi eylemleri değil, sadece
bu eylemlerin ceza infaz kurumlarındaki güvenliği veya disiplini bozacak veya
ceza infaz kurumlarındaki düzenli yaşamın sürdürülmesini önleyecek şekilde
gerçekleştirilmesi hâli disiplin cezasına bağlandığından, kurala konu
sınırlandırmanın ifade özgürlüğünün kullanımını ciddi surette güçleştirip,
kişinin açlık grevi ile ulaşmak istediği amacına ulaşmasına engel olmadığı ve
ifade özgürlüğünü ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımadığı dolayısıyla hakkın
özüne zarar vermediği de açıktır. Ayrıca itiraz konusukuralla, cezanın, infaz hukukunun amacına
uygun olarak infaz edilebilmesi ve hükümlülerin haklarını kullanabilmesi,
yükümlülüklerini yerine getirebilmesi amacıyla ifade özgürlüğüne bir sınırlama
getirilmekte olup bu sınırlama, ceza infaz kurumlarında düzenin temin edilmesi,
dolayısıyla kamu düzeninin sağlanması amacıyla demokratik toplum düzeni
bakımından alınması gereken tedbirler kapsamında kalmaktadır.Bu şekilde,
demokratik toplum düzeni bakımından alınması gerekli tedbirler kapsamında
hükümlülerin ifade özgürlüğü sınırlandırılırken, Kanun'da sınırlandırma
aracının sınırlandırma amacına uygun ve orantılı şekilde kullanılmasını
sağlayacak yasal güvencelere yer verilmiş, böylece ceza infaz kurumu düzeninin
sağlanması şeklindeki kamu yararı ile kişilerin ifade özgürlüğü arasında makul
denge de kurulmuştur. Bu bağlamda, ceza infaz kurumunun düzenini bozacak şekilde
gerçekleştirilecek olan açlık grevi eylemleri için öngörülen bazı etkinliklere
katılmaktan alıkoyma cezası, Kanun'un 40. maddesinin (1) numaralı fıkrasıyla
bir ay olarak belirlenmiş ve bu cezanın Kanun'un 37. maddesi gereği eylemin
niteliği ve ağırlık derecesine göre en fazla üç aya kadar uygulanabilmesine
izin verilmiştir. Bu yönüylekuralda öngörülen disiplin cezası ile Kanun'da yer
alan diğer disiplin cezaları da dikkate alındığında, eylem ile önlem arasında
bulunması zorunlu adil denge korunmuştur. Kaldı ki Kanun'da, kurala konu disiplin suçu ve cezasının
uygulanmasına karşı yargı yolu da açık tutulmuş, böylece idarenin sınırlandırma
aracını, amacına ve Kanun'a aykırı şekilde kullanmasının önüne geçecek güvence
de sağlanmıştır. Bu yönleriyle kuralla ifade özgürlüğüne getirilen
sınırlandırmanın, hakkın özünü zedelediğinden söz edilemeyeceği gibi demokratik
toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı düştüğü de
söylenemez. Bununla birlikte başvuru kararında, açlık grevi eylemi nedeniyle
hükümlünün disiplin cezası ile cezalandırılması hâlinde hakkında koşullu
salıverilme hükümlerinin uygulanmayacağı bunun da Anayasa'nın 38. maddesinde
yer alan “ idarenin kişi hürriyetini kısıtlayıcı sonuç doğuran bir müeyyide
uygulayamayacağına” dair ilkeye aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmüşse dekoşullu
salıverilmenin, cezanın çektirilmesinin kişiselleştirilmesi, başka bir deyişle
cezaevindeki tutum ve davranışlarıyla (iyi durumuyla) topluma uyum
sağlayabileceği izlenimini veren hükümlünün yine mahkeme kararıyla
ödüllendirilmesi ve kuralınhükümlülerin yargı organlarının kararıyla belirlenen
hükümlülük sürelerini artırıcı bir etkisinin bulunmaması karşısındaAnayasa'nın
38. maddesine de aykırılıktan söz etmek mümkün değildir.Öte yandan, Kanun'da,
hükümlülere uygulanan disiplin cezalarının infaz edildikleri tarihten itibaren
disiplin cezasının kaldırılmasına ve iyi hâlin kazanılmasına ilişkin süreler
belirlenerek disiplin cezası ile cezalandırılan hükümlülere iyi hal kazanma
imkânı getirildiği ve anılan sürelerin dolmasıyla birlikte hükümlüler hakkında
koşullu salıverilme hükümlerinin uygulanabileceği de açıktır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 13., 26.
ve 38.maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir. KuralınAnayasa'nın5., 10., 12., 14., 15., 25., 56., 59. ve 90.
maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. Serruh KALELİ,Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla
PERKTAŞ, Engin YILDIRIM ve Muammer TOPAL bu görüşe katılmamıştır. VII- SONUÇ 13.12.2004 günlü, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin
İnfazı Hakkında Kanun'un 40. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (g) bendinin
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Serruh KALELİ, Serdar
ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Engin YILDIRIM ile
Muammer TOPAL'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 10.10.2013 gününde karar verildi. Başkanvekili Serruh KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Zehra Ayla
  PERKTAŞ Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Burhan ÜSTÜN Üye Engin YILDIRIM Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Erdal TERCAN Üye Muammer TOPAL Üye Zühtü ARSLAN Üye M. Emin KUZ KARŞIOY 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında
Kanunu'nun 40. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (g) bendinde yer alan “Açlık
grevi yapmak” fiilinin muhatabı sanığa, bazı etkinliklere katılmaktan alıkoymak
şeklinde öngörülen disiplin cezasının Anayasaya aykırılığını ileri süren
mahkemelerin özetle; düşüncesini daha etkin bir şekilde ifade etmek için açlık
grevi yolunu seçmesine cezaevi yönetimince yaptırım öngörülmesinin demokratik
toplum gereği, ölçülülük ve temel hak ve özgürlüklerin dokunulmazlığı kavramı
ile bağdaşmadığını, ifade özgürlüğü çevresinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
ile korunan hakka müdahalenin hakkın özüne dokunduğunu ve ceza yaptırımının
muhatabı olamayacağını, kişi özgürlüğünü kısıtlayıp, şartlı salıverme koşulunu
doğrudan etkileyip uzattığını söylemektedirler. Dava konusu edilen somut olayların birinde; maruz kaldıkları ifade
ve iddia ettikleri muhtelif olaylara karşı kamuoyu dikkatini celp etmek
maksatlı yaptıkları 3 gün süreli açlık grevine karşı sonradan haberdar olan
Askeri Cezaevi yönetiminin, diğer olayda da hükmen tutuklu sanığın açlık
grevine gittiğini söylediği gün yemek almaması üzerine tutulan tutanak ile
tespit edilen bu eylemi nedeniyle savcılıkça iptal konusu kural nedeniyle
haklarında disiplin cezaları tatbik edildiği anlaşılmaktadır. Disiplin, düzenli bir davranış için gerekli kurumsal koşulların
oluşturulduğu ve düzene karşı davranışın(düzensizliğin) bağlı olduğu
yaptırımlar olarak nitelenmektedir. Ceza infaz kurumlarının, hürriyeti kısıtlanan kimseler hakkında
toplumun korunması, hükümlünün eğitilerek ıslah yolu ile yeniden topluma
kazanımı ve cezasının infazının temin edileceği yer olduğu düşünüldüğünde,
kurumda düzenli yaşam, güvenlik ve disiplinin sağlanması ve hükümlü haklarının
sağlıklı kullanılabilmelerine olanak sağlamak, aksine davrananlara ise ihlal
ettiği kurala karşı kusuru oranında disiplin ceza ve tedbirlerinin uygulanması
gerektiğinde bir duraksama yoktur. Nitekim, Birleşmiş Milletler tarafından hazırlanan “hükümlülere
uygulanacak muameleye ilişkin minimum standart kurallar” disiplin suçu
oluşturan eylemlerin, uygulanabilecek tür ve sürelerinin, bunları vermeye
yetkili makam gibi konuların ancak yasa ve yetkili makam düzenlemeleri ile ve
de sanığın ancak isnat edilen suç ile ilgili bilgilendirilerek ve savunma
imkanı tanınarak cezalandırılabileceği aksi halin insani bir infaz sistemi
olarak ifade edilemeyeceğini söylemektedir. Ayrıca, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi içtihatlarını göz önüne alarak Avrupa Cezaevi kuralları adı altında
aldığı tavsiye kararında, dosyamızla ilgisi nedeniyle özetle, çıkan uyuşmazlıklarda
yapıcı ve uzlaşmacı araçların kullanılıp disiplin cezasının son çare olduğunu,
düzene, asayişe ve güvenliğe tehdit olabilecek davranışların disiplin önlemi
gerektirecek bir suç olarak tanımlanabileceğini tavsiye ederek ceza infazında
insanileştirme çabalarını önemsemektedir. Disiplin cezasına konu edilen “AÇLIK GREVİ YAPMAK” fiili
davranışında, eylemin nitelenmesi konusunda mutlak kabul edilmiş bir tanım
bulunmamaktadır. Kimine göre protesto, amaca ulaşma yolu, ilgi çekmek olarak ifade
edilen davranış Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 9. ve 10. maddesinde yer
alan düşünce ve ifade özgürlüğü bağlamında korunduğu düşünüldüğünde
anayasamızın düşünce ve kanaat hürriyeti başlıklı 25. ve düşünceyi açıklama ve
yayma hürriyetinin yer aldığı 26. maddesi kapsamında değerlendirilmesi
öncelikli bir zorunluluktur. “Açlık grevi yapmak” fiilinde; insanın kendi vücudunu protesto
biçimi olarak kullanarak kısmen sağlıklı yaşam hakkını riske sokacak bir süreci
başlatması ve sonunda gelebilecek ölüm hadisesinin toplum vicdanında getirdiği
hassasiyet ve acıma hissi nedeniyle hepimizin zihninde yarattığı şok etkisi ön
plana çıkmakta ve bu alana müdahale etme gerektiği duygusu yaratmaktadır. Demokratik bir toplumda ifade özgürlüğü ve bunu açıklama hakkı
kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının en önemli
öğelerindendir. Bu özgürlük kullanımında ifade tarzları arasında bir ayrım yoktur.
Bildiri dağıtmak, ticari açıklamalar yapmak, düşünmek, konuşmak, haber alıp
vermek vb. kadar susma hakkı, kendini, yakınlarını suçlayan ifade vermeme,
eylemsizlik, sessiz kalma hakları da bu kapsamda değerlendirilebilir ve
Anayasa'nın 26. maddesinin koruma alanında olmalıdır. O halde, “Açlık grevi” kelime anlamı ile yemek yememe, beslenmeyi
reddetme şeklindeki birey davranışının da özgürlük alanı vardır ve kapsamda
kalması nedeniyle korunmalıdır. Kamu makamlarının bu özgürlüğün koruma alanına
müdahale edebilme yetkisi de Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında
sayılı gözükmektedir. Bu kapsamda özüne dokunulacak hakka meşru müdahale yetkisi
olayımızda kamu düzeninin bozulmasının önlenmesi adına yapılabilecek olduğu
kabul edilebilecek ise de; “açlık grevi yapmak” diye sadece eylem adı vererek
müdahale hakkı veren kuralın kurumsal düzende zarar verici hallerinin açık
olduğu erişilebilir, ulaşılabilir kanuni bir metin olarak kendini ifade ettiği
söylenemez. Bir ifade özgürlüğü biçimi olarak öğretide ve Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi içtihatlarında kabul gören “açlık grevi” uygulaması infaz rejimi
açısından bir disiplin suçu olarak kabul edilirken, cezaevi güvenliğini bozucu
halleri ile masum bir demokratik tepki olarak bireysel tercih sonucu ifa edilen
farklı nitelikteki “açlık grevi” fiili arasında hiçbir ayrım yapılmadığı
görülmektedir. Kuralda demokratik bir toplumda gerekli ve orantılı olduğunu
ortaya koyan hiçbir kriter öngörülmemiş, örneğin örgütsel amaçlı ölüm orucu
nitelikli kitlesel açlık grevi eylemleri ile cezaevi düzen ve güvenliğine
tehlike yaratmayan bireysel tepki anlamındaki “açlık grevi” şeklinde nitelenen
yemek yememe fiili ile aynı kategoride değerlendirilmiştir. Düzensizliğin tahrik ve şiddet içeriğine karşın, idarenin görev
gerekliliklerinin mutlak anlamda yerine getirilmesine ve uygulamasına sahip
olması gerektiği düşünülmektedir. Cezaevi işleyişine eziyet getirmeyen süre
gelen cezaevi yaşamını zorlaştırmayan kendisine uzatılan yemeği yememek
suretiyle sessiz protestosu ile kendini ve karşı olduğu davranışı ifade etme
yetisini kullanan ve bedensel özerkliğini kullanan sanığın korunan bu alanına
müdahalenin hak olabilmesi bozulan düzenin ne olduğunu ve ifade özgürlüğüne üstün
kamu adına dengenin bozulduğunu gösteren bir hal aldığının açıkça neler
olduğunun bilinmesini gerektirir. Şiddetsiz ve zararsız bir hak kullanımına karşı “Açlık grevi
yapmak” şeklinde ifade edilen eylem ve bu eylemi yorumlayacak kişiler yönünden
açık keyfilik ve kişiden kişiye değişecek yorum serbesti içeren kavramın,
müdahaleye meşruluk verecek güvenceden yoksun ve belirsizlik içerdiği
düşünüldüğünden Anayasa'nın 26. maddesi bağlamında Anayasa'nın 2. maddesinde
yer alan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Alışılagelmiş (ama terside somut olayda olduğu şekilde) anlamıyla
açlık-grev kelimelerinin bir arada bulunması mutlak düzensizlik getirdiği
kanaati yeterli değildir. Anılan nedenler ile çoğunluk görüşüne katılınmamıştır. Başkanvekili Serruh KALELİ Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Zehra Ayla
  PERKTAŞ Üye Engin YILDIRIM Üye Muammer TOPAL