ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas No.:1963/132 Karar sayısı:1966/29 Karar günü:28/6/1966 Resmi Gazete tarih/sayı:27.6.1967/12632 İptal
dâvasını açan : Cumhuriyet Halk Partisi Türkiye Büyük Millet Meclisi Grubu İptal
dâvasının konusu : 22/5/1930 günlü ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 17.,
18., 19., 23., 25., 26., 27., 28., 31., 53., 154., 165., 169., 173. ve 183
maddelerindeki kimi hükümlerin Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 7., 14.
(Dilekçede ve gerekçede 11. maddeden söz edilmekte ise de ereğin 14. madde
olduğu anlaşılmaktadır) 30., 138. maddelerine ve "hukuk devleti"
ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüş ve Anayasa'nın 149. ve geçici 9.
maddelerine dayanılarak iptalleri istenilmiştir. I.
İLK İNCELEME : Anayasa
Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi gereğince 8/3/1963 gününde yapılan ilk
incelemede iptal dâvasının, 23/2/1963 gününde, yasada yazılı süre içinde
açıldığı ve dilekçede gurup adına Dâvacı olarak gösterilenlerin, Ankara 9.
Noterliğinin 21/2/1963 gün ve 3952 sayısında kayıtlı vekâletnamedeki açıklamaya
göre C. H. P Cumhuriyet Senatosu ve Millet Meclisi gruplarının başkan vekilleri
oldukları ve C. H. P. T. B. M. M. grubu Genel Kurulunun 14/2/1963 günlü
birleşiminde 210 üye tam sayısı üzerinden 99 u Millet Vekili ve 20 si
Cumhuriyet Senatosu üyesi olmak üzere hazır bulunan 119 üyenin oybirliği ile
Anayasa'ya aykırı kanunlar için iptal dâvası açılmasına yetki verilmesi
hakkındaki Önerge ve ekinin kabul edilmiş bulunduğu görülmüş; ancak 14/2/1963
günlü kararda hangi hükümler için dâva açılacağı açıklanmadığı gibi bu kararda
sözü geçen Önerge ve ekinin onanlı örneklerinin gönderilmediği ve dâva
dilekçesinde gerekçe gösterilmediği anlaşıldığından 44 sayılı ve 22/4/1962
günlü kanunun 26 maddesinin 4. fıkrası uyarınca eksiklerin iki ay içinde
tamamlanması için Dâvacıya tebligat yapılmasına oybirliği ile karar
verilmiştir. Eksikler
8/3/1963 günlü kararda açıklanan süre içinde tamamlandığından Anayasa'nın 149.
ve geçici 9. ve 44 sayılı kanunun 21., 25. ve geçici 5. maddelerine uygun
olarak açıldığı sonucuna varılan dâvanın esasının incelenmesi 22/5/1963 gününde
oybirliği ile kararlaştırılmıştır. II.
DÂVA KONUSU HÜKÜMLER : Dâvanın,
Askerî Ceza Kanununun 17, 53., 154. ve 173. maddelerine doğrudan doğruya ve 18.
maddesinin atıfta bulunduğu 82/1, 96/1, 116/2, 150/2, 68., 83., 86., 108., 130.
ve 145. maddelerine dolayısiyle yönelen bölümlerinin, aşağıda açıklanacağı
üzere konusu kalmadığından, bu hükümlerin metinlerine burada yer verilmemiştir. Askerî
Ceza Kanununun, dâvanın öteki bölümlerini teşkil eden 18. (ayrıca bu madenin
atıfta bulunduğu 93/2, 117/2, 136/1 ve 137. maddeler), 19., 23., 25., 26., 27.,
28., 31., 165., 169, ve 183. maddelerinin Dâvacının Anayasa'ya aykırılığını
ileri sürdüğü hükümleri şöyledir : "Askerî
Ceza Kanununda yazılı cezanın icrası ve disiplin cezalarının tatbiki "Madde
: 18- Bu konuda yazılı olan bir ceza ancak bir mahkemenin karariyle infaz
olunur. Aşağıdaki
hallerde disiplin cezalariyle mücazat yapılabilir. A :
82., 96., ve 136 ncı maddelerin l numaralı ve 93., 116, 117. ve 150 nci
maddelerin 2 numaralı fıkralarında, B :
68., 83, 86., 108, 130, 137. ve 145 inci maddelerde yazılı kısa hapis
cezaları." "Muharrik
ve cezası "Madde
: 93- l-Askerî şahıslardan birini âmire veya mafevke karşı itaatsizliğe,
mukavemete, fiilen taarruza sevk ve tahrik eden muharrik sayılır. 2-
Suç yapılmamışsa muharrik kısa hapis cezasiyle cezalandırılır. ................................................................" "Maduna
müessir fiiller yapanların cezası "Madde
117- l- Madununu kasten itip kakan, döven veya sair suretlerle cismen eza
verecek veya sıhhatını bozacak hallerde bulunan veyahut tazip maksadiyle
madunun hizmetini lüzumsuz yere güçleştiren veya onun diğer askerler tarafından
tazip edilmesine veya suimuamelede bulunulmasına müsamaha eden âmir veya mafevk
iki seneye kadar hapsolunur. 2-
Az vahim hallerde kısa hapis ve erat hakkında katıksız hapis verilir." Dikkatsizlik
edenler : (Madde
: 136- l- Her kim askerî karakolun veya müfrezenin veyahut hususi bir vazife
ile mükellef olan bir kısım askerin kumandanı veya subaylarından veyahut
nöbetçi iken kasten veya tekasülünden : A :
Kendisine verilen vazifeyi yapamıyacak hale korsa, B :
Nöbet mahhalini terkederse yahut verilen sair talimata mugayir hareket ederse : C :
Her iki halde de bir mazarratı mucip olursa on dört günden az olmamak üzere
katıksız hapis veya iki seneye kadar hapis ile cezalandırılır. "Tekâsül
dolayısiyle esliha ve harp malzemesinden bir şeyin hasara uğramasına sebep
olanlar. "Madde
: 137- Vazife veya hizmette tekâsül dolayısiyle bir gemi veya tayyarenin veya
esliha ve harp malzemesinden birinin mühimce hasara uğramasına sebep olan kısa
hapis veya üç seneye kadar hapsolunur." "Disiplin
cezaları. "Madde
: 19-Disiplin yoluyla aşağıda yazılı olan hapis cezalarından başka hürriyeti
tahdit eden hiç bir ceza verilemez. Göz
ve oda hapsi olarak dört hafta, katıksız hapis olarak üç hafta ceza
verilebilir." "Kısa
hapis cezaları "Madde
: 23-(4257 sayılı kanunla değişik) A) Kısa hapis cezaları üç türlüdür : 1-
Göz hapsi; 2-
Oda hapsi; 3-
Katıksız hapis; ............................... C :
Erat hakkında : (4/1/1961 günlü ve 211 sayılı kanunun 118. maddesiyle erat
deyimi erbaş ve er olarak değiştirilmiştir.) 1-
Dört haftaya kadar oda hapsi; 2-
Üç haftaya kadar katıksız hapis cezaları verilebilir. "Erat
hakkında oda ve katıksız hapis cezalarının mahiyeti ve icrası "Madde
: 25- Erat : l- ................................" 2-
Katıksız hapis cezasını hapis odasında tek başına geçirirler. ..................................." "Katıksız
hapsin icrası "Madde
: 26- Katıksız hapis, mahkûma bir katı minder ve gıda olarak yalnız su ve
istihkak miktarı ekmek verilmek ve tütün ve sair verilmemek suretiyle tenfiz
olunur. Bu mahrumiyetler hapsin dördüncü, sekizinci, onikinci günleriyle bundan
sonra mahkûmiyet müddetince her üç günde bir kaldırılır." "Katıksız
hapsin değiştirilmesi "Madde
: 27- Mahkûmun sıhatı katıksız hapse müsait değilse disiplin cezasının bir
derece daha hafifi tatbik olunur. "Kısa
hapis cezalarının tatbiki şartları "Madde
: 28- l- Bu kanunda kısa hapis cezası gösterilen yerlerde failin rütbesine göre
caiz olan kısa hapsin her nev'i hükmolunabilir. ............................................................" "Tart
cezasının mahiyeti ve neticeleri "Madde
: 31- Tart cezası ayrıca bir hükme hacet kalmaksızın aşağıdaki neticeleri mucip
olur : A :
......... ve hizmet esnasında kazanılmış olan tekaüt ve sair hakların
kaybedilmesini; ............................................" "Disiplin
cezalarının nevileri "Madde
: 165- ...................................... B :
Erbaşlar (Astsubaylar dahil) hakkında : ..................................................................... 3-
Hapis cezaları : .................................................................. II
Katıksız hapis, üç haftaya kadar. C :
Onbaşılar ve erler hakkında : ................................................... 2-
Hapis cezaları : .................................................... II-
Katıksız hapis, üç haftaya kadar." "Disiplinin
temini için tevkif selâhiyeti "Madde
: 169- 168 inci madde hükümlerini bozmamak şartiyle, her mafevk emri altında
olmayanları da disiplinin temini için muvakkat olarak tevkif etmeğe veya
ettirmeğe selâhiyetlidir. Ancak bu tevkif keyfiyeti gün ve saatiyle derhal
mevkufun disiplin âmirine bildirilmelidir." "Cezanın
infazı sureti "Madde
: 183- Cezayı veren disiplin âmirleri zaruret halinde cezanın sonraya
bırakılmasını veya fasıla ile infazını emredebilir. Katıksız
hapiste cezalının sıhhati bu cezaya uzun zaman dayanmasına müsait değilse ve
cezanın sonraya bırakılması veya fasıla ile icrası hizmet dolayısiyle caiz
görülmezse oda hapsiyle değiştirilebilir. Her halde cezalının sıhhati bir
hekimden sorulur." III.
Dâvacının dayandığı veya konuyu ilgilendiren Anayasa hükümleri : Dâvacının,
gerekçesine dayanak yaptığı Anayasa hükümleri ile Anayasadaki, konuyu
ilgilendiren başkaca hükümler şöyledir : "Madde
: 2- Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına ve başlangıçta belirtilen temel
ilkelere dayanan millî, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir." "Madde
: 7- Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır." "Madde
: 14- Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını geliştirme haklarına ve kişi
hürriyetine sahiptir. Kişi
dokunulmazlığı ve hürriyeti, kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre
verilmiş hâkim kararı olmadıkça kayıtlanamaz. Kimseye
eziyet ve işkence yapılamaz. İnsan
haysiyetiyle bağdaşmıyan ceza konulamaz." "Madde
: 30- Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmayı veya
delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadiyle veya bunlar
gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunla gösterilen diğer hallerde hâkim
karariyle tutuklanabilir. Tutukluluğun devamına karar verilebilmesi ayni
şartlara bağlıdır. Yakalama,
ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir;
bunun şartlarını kanun gösterir. Yakalanan
veya tutuklanan kimselere, yakalama veya tutuklama sebeplerinin ve haklarındaki
iddiaların yazılı olarak hemen bildirilmesi gerekir. Yakalanan
veya tutuklanan kimse, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için
gerekli süre hariç, yirmi dört saat içinde hâkim Önüne çıkarılır ve bu süre
geçtikten sonra hâkim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun kılınamaz.
Yakalanan veya tutuklanan kimse hâkim önüne çıkarılınca durum hemen yakınlarına
bildirilir. Bu
esaslar dışında işleme tabi tutulan kimselerin uğrayacakları her türlü zararlar
kanuna göre Devletçe ödenir." "Madde
: 118- Memurlar ve kamu kurumu niteliğindeki meslek teşekkülleri mensupları
hakkında yapılacak disiplin kovuşturmalarında, isnadolunan hususun ilgiliye
açıkça ve yazılı olarak bildirilmesi, yazılı savunmasının istenmesi ve savunma
için belli bir süre tanınması şarttır. Bu
esaslara uyulmadıkça disiplin cezası verilemez. Disiplin
kararları, yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamaz. Asker
kişiler hakkındaki hükümler saklıdır." "Madde
: 138- Askerî yargı, Askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından
yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin askerî olan suçlariyle bunların asker
kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile
ilgili olarak işledikleri suçlara ait dâvalara bakmakla görevlidirler. Askerî
mahkemeler, asker olmayan kişileri, ancak özel kanunda belirtilen askerî
suçlarından dolayı yargılarlar. Askerî
mahkemelerin, savaş veya sıkıyönetim hallerinde hangi suçlar ve hangi kişiler
bakımından yetkili olduğu kanunla gösterilir. Askerî
mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahibolması şarttır. Askerî
yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, mahkemelerin
bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerine göre Özel
kanunla düzenlenir." IV-
ESASIN İNCELENMESİ: Dâva
dilekçesi ve ekleri, esasa ilişkin rapor, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen
hükümler, dayanılan veya konuyu ilgilendiren Anayasa maddeleri, bunların
gerekçeleri ve bunlarla ilgili Meclis görüşme tutanakları okunduktan ve dâvanın
kapsamına giren hususlar, birbiriyle olan ilişkilerine göre, ayrı bölümler
halinde ele alındıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü : l-
Dâvanın yürürlükten kalkmış hükümlere yönelen bölümü : a)
Dâvacı, Askerî Ceza Kanununun 2862 sayılı kanunla değişik 17. maddesindeki adlî
âmirleri disiplin cezası ile birlikte değeri 25 lirayı geçmeyen şeyler için
istirdat ve tazminata da karar vermekle yetkili kılan hükmün ve aynı kanunun
3514 sayılı kanunla değişik 154. maddesinin 2 sayılı bendinin b paragrafının 2.
ve 3. fıkralarındaki talebelik haklarından yoksunluk kararlarında adlî âmirleri
itiraz mercii olarak gösteren ve bunların tasdik kararlarının kesinliğini
belirten hükümlerin Anayasaya aykırı olduğunu ileri sürmektedir. 26/10/1963
gününde yani bu dâvanın açılmasından sonra yayımlanan 353 sayılı ve 25/10/1963
günlü Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun geçici 1.
maddesinde (Mahkemelerin bu kanuna göre kurulması ile mevcut adlî amirliklerin
görev ve yetkilerinin kendiliğinden sona ereceği); 260. maddesinde ise (geçici
1. maddenin kanunun yayım gününde yürürlüğe gireceği) yazılıdır. Şu
durum karşısında 9/4/1966 günlü Resmî Gazetede yayımlanan 21/12/1965 günlü ve
1963/86- 1965/63 sayılı Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere, adlî
amirlik müessesesi kalkmış ve bunlara görev ve yetki veren hükümlerin
uygulanmasına yer ve imkân kalmamıştır. Böyle olduğuna göre dâvanın artık konusu
kalmayan bu hükümlere yöneltilmiş bölümü hakkında bir karar verilmesine yer
olmamak gerekir. b)
Dâvacı, Askerî Ceza Kanununun 2862 sayılı kanunla değişik 173. maddesinin
askerî adlî hâkimlere disiplin cezası olarak hapis cezası verilemiyeceği
kuralını koyan 3 sayılı bendinin, böylece başka disiplin cezalarının
verilmesine yol açtığı için, Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmektedir. 26/10/1963
gününde yani bu dâvanın açılmasından sonra yayımlanan ve yürürlüğe giren ayni
günlü ve 357 sayılı Askerî Hâkimler ve Askerî Savcılar Kanunu 29. ve 35.
maddeleriyle askerî hâkimlere disiplin cezası verilmesi işini düzenlemiş ve 41.
maddesiyle de kanunların bu kanuna aykırı hükümlerinin bu kanunun kapsadığı
kişiler hakkında uygulanamayacağı kuralını koymuştur. Askerî Ceza Kanununun
173. maddesinin 3 sayılı bendi böylece ortadan kalkmış bulunduğundan dâvanın
artık konusu kalmayan bu hükmüne yöneltilmiş bölümü hakkında da bir karar
verilmesine yer olmamak gerekir. e)
Askerî Ceza Kanununun 18. maddesinin 2. fıkrası, ayni kanunun 82., 96. ve 136.
maddelerinin 1. ve 93., 116., 117. ve 150. maddelerinin 2. fıkralarında ve 68.,
83., 86., 108., 130., 137. ve 145. maddelerinde yazılı kısa hapis cezalarının
mahkeme kararı olmaksızın disiplin cezası yoliyle verilebileceğini hükme bağlamakta
ve Dâvacı bu cevazın Anayasaya aykırı olduğunu ileri sürmektedir. Konuyu
karara bağlayabilmek için sözü geçen maddelerde yer alan eylemlerin niteliğine
bakılması ve Anayasaya aykırılığı ileri sürülen 2. fıkra hükmünün o niteliklere
göre ölçüye vurulması gerekir. 26/6/1964
gününde yani bu dâvanın açılmasından sonra yayımlanan Disiplin Mahkemeleri
Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları hakkındaki 16/6/1964
günlü ve 477 sayılı kanun, yukarıda sözü geçen hükümlerden : 82/1.
madde ile ilgili âmir ve üste saygısızlık eylemini 47. maddesiyle; 96/1.
madde ile ilgili hoşnutsuzluk yaratma eylemini 57. maddesiyle; 116/2.
Madde ile ilgili astına sövme ve kötü davranma eylemlerini 55. maddesiyle; 150/2.
madde ile ilgili sarhoşluk ve yasak yerlere girmek eylemlerini 58. maddesiyle; 68.
madde ile ilgili kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme eylemlerini 50.
maddesiyle; 83.
madde ile ilgili bilerek doğru söylememek eylemini 49. maddesiyle; 86.
madde ile ilgili itaatsizlik eylemini 48. maddesiyle: 108.
madde ile ilgili astına hizmetle ilgili olmayan emir vermek ve hediye istemek
veya borç almak eylemlerini 53. maddesiyle; 130.
madde ile ilgili hizmete mahsus, değeri az eşyayı kaybetmek veya bunların
harabiyetine sebebiyet vermek eylemlerini 52. maddesiyle; 145.
madde ile ilgili, astlarını gözetim görevinde ihmal ve kusuru olmak eylemini
54. maddesiyle; Kendi
kapsamı içine almış ve 64. maddesinde Askerî Ceza Kanununun bu kanunun
cezalandırdığı suçlara ait hükümlerinin, disiplin mahkemelerinin kurulup fiilen
göreve başladıkları tarihte yürürlükten kalkacağı; 65. maddesinde bu kanunun
kuruluşa ait hükümlerinin yayımı gününde yürülüğe gireceği, geçici 1.
maddesinde de disiplin mahkemelerinin kanunun yürürlüğe girdiği tarihten
başlayarak en geç üç ay içinde kurulacağı açıklanmıştır. Yukarıda
sayılan hükümler böylece yürürlükten kalkmış bulunduğundan, dâvanın bu
hükümlerde yazılı kısa hapis cezalarının mahkeme kararı olmaksızın
verilebilmesine yönelen ve artık konusu kalmamış bulunan bölümü hakkında karar
verilmesine yer olmamak gerekir. d)
Ayni kanunun tard cezasının ayrıca bir hükme hacet olmaksızın doğuracağı
sonuçları açıklayan 31. maddesinin A bendindeki "hizmet esnasında,
kazanılmış emeklilik hakkının kaybedilmesine" ilişkin hüküm 17/6/1949
gününde yani bu dâvanın açılmasından önce yayımlanan 5434 sayılı T. C. Emekli
Sandığı Kanununun emeklilik haklarının düşmesini düzenleyen 92. maddesine
(Askerî Ceza Kanunu hükümlerine göre ve başka bir ceza ile birlikte veya yalnız
olarak verilmiş bulunan askerlikten tart cezası ile hükümlü duruma girenler)
şeklinde geçmiş ve böylece dâva konusu hüküm, emeklilik müessesesini bütün
ayrıntılariyle ele alan 5434 sayılı kanun içinde yerini bulmuş yeni hükümün
yürürlüğe girmesi karşısında dolaylı olarak yürürlükten kalkma durumuna
düşmüştür. Daha sonra 8/6/1963 gününde yürürlüğe giren 30/5/1963 günlü ve 241
sayılı kanun ise, 2. maddesiyle 92. maddeyi değiştirerek emeklilik hakkının
düşmesini Türk vatandaşlığından çıkarılanların, Türk Vatandaşlığını
bırakanların, yabancı memleket uyruğuna girenlerin, hükümetten izin almaksızın
yabancı memlekette görev kabul edenlerin durumlarına hasreylemiş ve 5434 sayılı
kanuna eklediği geçici 109. ve 110. maddeler ile de, emeklilik hakkı düşmüş ve
emeklilik keseneklerini geri almış olanlarla mahkûmiyet yüzünden emekli
aylıkları kesilmiş kimselere haklarının geri verilmesi yollarını öngörmüştür.
Şu duruma göre, dâvanın açılmasından önce yürürlükten kalkmış bulunan bu hükme
yöneltilmiş dâvanın reddi gerekir. Üyelerden Hakkı Ketenoğlu, Celâlettin
Kuralmen, Fazıl Uluocak ve Ahmet Akar dâva konusu hükmün yürürlükte bulunduğunu
ileri sürerek bu görüşe katılmamışlardır. 2.
Dâvanın iptal edilmiş hükümlere yönelen bölümü : Ayni
kanunun 53. maddesinin 3 sayılı bendinde yer alan "Kolordu Kumandanının
emriyle şartla tahliye kararının geri alınması" hükmü Mahkememizin
9/4/1966 günlü ve 12270 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 21/12/1965 günlü ve
1963/86-1965/63 sayılı karariyle ve dâvanın açılmasından sonra iptal
edilmiştir. Şu duruma göre dâvanın, konusu kalmayan, bu bölümü hakkında karar
verilmesine yer olmamak gerekir. 3.
Dâvanın katıksız hapse yönelen bölümü : Dâvacı,
Askerî Ceza Kanununun 19., 23., 25., 26., 27., 28., 165. ve 183. maddelerinde
sözü edilen katıksız hapis cezasının işkence niteliğini taşıdığını ve
Anayasadaki "Kimseye eziyet ve işkence yapılamaz. İnsan Haysiyeti ile
bağdaşmayan ceza konulamaz." hükmüne aykırı bulunduğunu ileri sürmektedir. Daha
önce, yukarıda sayılan hükümlerden 19. madde dışında kalanlar, 1963/57 sayılı
dâva dolayısiyle incelenmiş ve bu maddelerde sözü edilen katıksız hapis
cezasının Anayasaya aykırı bulunmadığı sonucuna varılarak dâvanın reddine
27/12/1965 gününde 1965/65 sayılı karar verilmişti. Görüşmelerin
başında üyelerden Muhittin Gürün, daha önce karara bağlanan maddelerin, Anayasa
Mahkemesi kararlarının kesinliğini ve bağlayıcılığını belirten Anayasa hükmü
karşısında yeniden inceleme ve karar konusu olamayacağını ileri sürmüştür. Anayasa'nın
152. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesinin iptal kararları, karar tarihinde ve
eğer ayrıca yürürlük günü belirtilmişse o günde, iptal eylediği mevzuatı
yürürlükten kaldırır. Yürürlükte bulunmayan bir kanunun, Anayasa'ya aykırılığı
ileri sürülemiyeceğine göre böylece çözümlenmiş konuların bir daha Mahkemeye
gelmesi düşünülemez. Dâvanın veya itirazın reddi ile sonuçlanan kararların
birincilerinden ayrı nitelikte olduğu meydandadır. Bunlara konu olan hükümler
yürürlükte kalmış ve kararlar belirli durumlara ve şartlara dayanmakta
bulunmuştur. Durumların ve şartların değişmesi halinde sonucun da değişik
olması gerekir. Böyle bir değişmenin bulunup bulunmadığı ise ancak inceleme
sonunda anlaşılabilir. Kaldı ki incelenecek olan eski dâva ve itiraz değil,
yeni bir dâva veya itirazdır. Aksini düşünmek; bir kısım hükümleri imtiyazlı
duruma getirmek: bu hükümler hakkında yargı mercilerinin yetkilerini
kullanmalarını önlemek; hukukî görüşleri dondurup ebedileştirmek olur. Türkiye
Cumhuriyeti Anayasa'sının böyle bir ereği bulunduğu düşüncesini destekliyecek,
doyurucu bir kanıtın ileri sürülmesi mümkün değildir. Şu
duruma göre Askeri Ceza Kanununun 23., 25., 26., 27., 28., 165. ve 183
maddelerine yöneltilmiş bir dâvanın evvelce reddedilmiş bulunmasının, aynı
hükümlerin 19. madde ile birlikte ve bu dâva dolayısiyle yeniden incelenmesine
engellik edemiyeceğine Muhittin Gürün'ün muhalefetleriyle ve oyçokluğu ile
karar verildikten sonra esasın görüşülmesine başlandı. 27/12/1965
günlü ve 1963/57-1965/65 sayılı kararın gerekçesinde de belirtildiği üzere; Askerlik
Anayasa'da yeri olan bir müessesedir. (Anayasa-madde 60). Bu müesseseyi kendi
önem ve özelliğinin getirdiği zorunluklar ve sorunlarla birlikte kabul etmek
gerekir. Nitekim ayni zamanda Askerlik alanını da ilgilendiren kimi konularda,
Anayasa hizmetin gereklerini gozönünde bulundurarak ayrışık hükümler tanımak
yoluna gitmiştir. (118., 125., 138. maddelerde olduğu gibi). 4/1/1961
günlü ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç hizmet Kanunu; (Bilindiği üzere
Anayasa'nın geçici 4. madde 3. fıkrası hükmü uyarınca iptal dâvası veya itiraz
yoliyle bu kanunun Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülemez). Askerliği, Türk
Vatanını, İstiklâl ve Cumhuriyetini korumak için harp sanatını Öğrenmek ve
yapmak yükümü olarak tanımlar. (Sözü geçen kanun madde 2.) Bu çok ağır görevin
başarı ile yerine getirilmesi, orantılı ağırlıkta yolları ve tedbirleri
gerektirir. Askerlik hizmetlerinin yürütülüşünde en büyük etken ast üst, maiyet
âmir ilişkileridir. Ast; âmir ve üstüne umumî adap ve askerî usullere uygun tam
bir saygı göstermeye, âmirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda
gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. (Aynı kanun madde
14). Âmir, maiyetine hürmet ve itimat hisleri verir. Maiyetin ahlâkı, ruhi ve
bedeni hallerini sürekli nezaret ve himayesi altında bulundurur. Âmirin
maiyetine karşı daima bitaraflık ve hakkaniyeti muhafazası esastır. (Aynı kanun
madde 17). Ast-üst,
maiyet-âmir ilişkilerinin hizmetin gereklerine uygun bir sevivede tutulabilmesi
ancak sağlam disiplinle mümkün olur. Esasen disiplin; Kanunlara, nizamlara ve
âmirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir. (Ayni
kanun madde 13) Bir başka deyimle Askerliğin temeli disiplindir. Böyle olduğu
içindir ki disiplinin korunması ve idamesi için özel kanunlarla cezai, özel
kanunlar ve nizamlarla idarî tedbirler alınır. (Ayni kanun ayni madde). İtaat
hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar fiil ve hareketler
cezai müeyyidelerle menolunur. (Ayni kanun madde 14). Durum
bu olunca askerliğe ilişkin cezalarda ve cezalandırmalarda elbetteki değişik
yönler ve tutumlar bulunacaktır. Bunlar, askerlik gereklerinden tecrit edilerek
incelenirse hiç bir zaman isabetli bir değerlendirmeye varılamaz. Katıksız
hapis askerliğe özgü bir cezadır. Askerlik hizmetinin ve asker topluluğunun
bünyesindeki özelliklerin doğurduğu bir ihtiyacı karşılar. Askeri Ceza
Kanununun konu ile ilgili hükümlerinin bir arada gözden geçirilmesi cezanın
niteliğini bütün ayrıntılariyle ortaya çıkarmağa yetecektir. Katıksız
hapis kısa hapis cezalarının biri ve en ağırıdır. Mahkeme hükmü veya disiplin
âmirinin buyruğu ile verilebilir. Erbaş ve erler, bir de askeri Ceza Kanununun
164. maddesinin B, C ve D fıkralarında yazılı kimseler hakkında uygulanır.
Yukarı haddi yirmi bir gündür Bu ceza hapis odasında tek başına geçirilir.
Odanın kapısında nöbetçi vardır. Mahkûm katı bir mindere yatar. Kendisine
yalnız su ve istihkak miktarı ekmek verilir. Tütün ve saireden yoksundur. Bu
yoksunluklar hapsin 4., 8., 12. günleri ve bundan sonra mahkûmiyet suresince
her üç günde bir kaldırılır. Mahkûmun sıhatî elverişsiz İse cezasının bir
derece daha hafifi uygulanır. Ceza disiplin amirince verildiği takdirde de
yerine getirilme şekli değişmemektedir. Âmir zaruret halinde cezanın sonraya
bırakılmasını veya fasıla ile infazını emredebilir. Cezalının sıhhati bu cezaya
uzun zaman dayanmasına elverişli değilse ve cezanın sonraya bırakılması veya
fasıla ile İcrası hizmet dolaysiyle caiz görülmezse oda hapsiyle
değiştirilebilir. Her halde cezalının sıhhati bir hekimden sorulur. Katıksız
hapis cezasını ancak yüzbaşı rütbesinde veya daha yukarı rütbelerdeki disiplin
âmirleri verebilir. Yüzbaşının üç, binbaşının beş, yarbay ve albay yedi,
tuğgeneral ve tümgeneralin ondört güne kadar yetkileri vardır. Cezayı en yukarı
haddine kadar vermeğe sadece korgeneral, orgeneral, Mareşal rütbeliler ve Millî
Savunma Bakanı yetkilidir. Katıksız
hapis cezası kadınlar hakkında uygulanamaz (Askerî Ceza Kanunu : 23., 25., 26.,
27., 165., 171., 174., 183. maddeler). Her
ceza cezalıya bir acı getirir. Bu, daha çok bir takım yoksunlukların sonucudur.
Cezanın konulmasında ve uygulanmasında daima böyle bir erek kendini
hissettirir. Ancak acının makul, insanî bir sınırı aşmaması; eziyet ve işkence
niteliğine varmaması şarttır. Bugün en ileri ülkelerde dahi henüz vazgeçilmesi
mümkün görülemeyen hapis cezasında mahkûmun en büyük yoksulluğu irade ve
hareket serbestliğini yitirmektir. Cezalı, istediğini yapamaz; dilediğini
dilediği zaman yeyip içemez. Katıksız hapsın alelade hapisten başlıca farkı
üçer günlük süreler için cezalının yiyeceğinin daha da sınırlanmış olmasından
ibarettir. İçkiye alışık bir mahkûma cezaevinde içki verilmesi düşünülemezken
sigara içenin kısa süreler için tütünsüz bırakılmasını bir eziyet veya işkence
olarak görmek ceza kavramını pek hafife almak olur. "Katı minderde yatmak"
şartı, cezaevlerinde yumuşak yatak bulundurmanın mutat olmadığı gözönünde
tutulursa, hiç de ayrı ve ağır bir kural olarak görünmeyecektir. Öte
yandan kanun, katıksız hapis cezasının getireceği acının aşırı bir dereceyi
bulmasını ve cezalandırma yetkisinin kötüye kullanılmasını önlemek için gerekli
her tedbiri öngörmüş durumdadır. İlgilinin, aralarında bir takım hissî
çatışmalar bulunması muhtemel, en yakın âmirlerine ceza verme yetkisi
tanınmamıştır. Yetki yüzbaşıdan başlamakta ve o da üç günden ibaret bulunmaktadır.
Ceza ancak sıhhati elverişli olanlara verilebilir ve cezaevlerinde değil hapis
odasında çektirilir. Yoksunluk üç günden fazla sürmez. Cezaimin sıhhatinin
elverişli olmadığı anlaşılınca ceza ya sonraya bırakılır ya fasıla ile
çektirilir yahut oda hapsiyle değiştirilir. Katıksız hapis hekim gözetimi
altında çektirilen belki tek cezadır. Nihayet halkının büyük çoğunluğunun, ne
yazık ki, başlıca gıdasını ekmek teşkil eden bir ülkede bir cezalının üç gün
yalnız bu gıda ile yetinmek zorunda bırakılmasını eziyet ve işkence saymak
gerçekçi bir görüş ve anlayış olamaz. Ceza ile cezalının kimliği ve kişiliği
arasındaki ilişkiler de unutulmamalıdır. Her çeşit ahlâk seviyesinden kimseleri
içinde barındırmak zorunda bulunan asker ocağından, bir takım ağır askerlik
hizmetlerinden sıyrılabilmek için hapse girme yollarını arayacakların ve oda
hapsini nimet sayacakların çıkabileceğini ve bu gibileri ancak katıksız hapsin
yola getirebileceğini de gözönünde tutmak gerekir. Katıksız
hapsin insan haysiyetiyle bağdaşıp bağdaşmıyacağı, sorununa gelince :
"İnsan Haysiyeti" kavramı insanın ne durumda, hangi şartlar altında
bulunursa bulunsun sırf insan oluşunun kazandırdığı değerin tanınmasını ve
sayılmasını anlatır. Bu öyle bir davranış çizgisidir ki ondan aşağı düşünce,
muamele ona muhatap olan insanı insan olmaktan çıkarır. İnsan haysiyeti
kavramını, toplumların kendi görenek ve geleneklerine ve topluluk kurallarına
göre saygıya değer olabilmesi için bir insanda bulunmasını zorunlu gördükleri
niteliklerle karıştırmamak gereklidir. Bu kavramın gelişmesi ve yerleşmesi çok
uzun bir zaman almış; prangabentlik, teşhir, boyunduruk, dayak gibi cezaların
kaldırılması bu sayede mümkün olabilmiştir. Katıksız hapis "insan
haysiyeti" kavramına göre ölçüye vuruldukta : Cezaevinde değil bir hapis
odasında sağlık şartları altında gizlice ve tek başına çekilen, küçük düşürücü
niteliği bulunmayan ve cezaevlerinin olağan yeyip içme disiplininin kısa
süreler için biraz daha daraltılmasından ileri gitmeyen böyle bir cezanın
insanın sırf insan olma değerinin hak ettiğinden daha aşağı bir davranış
sayılamıyacağı kolayca kendini gösterir. Özetlenecek
olursa : Askerî Ceza Kanununun 19., 23., 25., 26., 27., 28., 165. ve 183.
maddelerinde sözü edilen katıksız hapis cezası Anayasa' ya aykırı değildir.
Dâvanın bu maddelere yönetilen bölümünün, 1963/57 sayılı dâvada olduğu gibi,
reddi gerekir. Üyelerden İhsan Keçecioğlu, Salim Başol ve Muhittin Taylan bu
görüşe ve Muhittin Gürün'de gerekçeye katılmamışlardır. 4-
Dâvanın 18. maddeye ve bu madde aracılığı ile 93., 117., 136., ve 137 maddelere
yönelen bölümü : Askerî
Ceza Kanununun 93. maddesi, asker kişileri âmire veya üste karşı itaatsizliğe,
mukavemete, fiilen tarruza sevk ve tahrik edenler hakkındadır. Bu maddenin 2
sayılı bendine göre suç işlenmemişse muharrik kısa hapis cezasiyle
cezalandırılır. Aynı
kanunun 117. maddesi asta karşı müessir fiilde bulunanlar hakkındadır. Bu
maddenin 2 sayılı bendine göre az vahim hallerde kısa hapis ve erbaş ve erlere
de katıksız hapis cezası verilir. Aynı
kanunun 136. maddesi askerî karakolun, müfrezenin veya hususi vazife ile
mükellef bir kısım askerin kumandan ve subaylarından yahut nöbetçilerden kasten
yahut tekâsül ile kendilerini görevlerini yapmayacak hale sokmak, nöbet yerini
terketmek, veya talimata aykırı davranmak suretiyle bir mazarrata sebep olanlar
hakkındadır. Suçun cezası (1. fıkraya göre) on dört günden az olmamak üzere
katıksız hapis veya iki seneye kadar hapistir. Ayni
kanunun 137. maddesi tekâsül dolayısiyle silâhlarda veya harp malzemesinde
hasara sebep olanlar hakkındadır. Suçun cezası kısa hapis veya üç yıla kadar
hapistir. Askerî
Ceza Kanununun 18. maddesi, yukarıda özetlenen eylemlerin kısa hapsi gerektiren
hallerinde mahkeme kararı olmaksızın disiplin cezası yoliyle cezalandırmaya
gidilmesini caiz görmektedir. Dâvacı,
Askerî yargının ancak askerî mahkemeler ve disiplin mahkemelerince
yürütülebileceğini; disiplin âmirlerine yetki veren bu hükmün Anayasa'nın 138.
maddesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Bu
konunun görüşülmesine geçilirken üyelerden Asım Erkan yukarıda açıklanan
cezaları, 477 sayılı kanunun 63. maddesi delaletiyle, disiplin mahkemelerinin
de verebileceği, bu itibarla 18. maddede sözü edilen diğer on hükümde olduğu
gibi, bu maddeler hakkında da karar verilmesine yer bulunmadığı görüşünü
savunmuştur. Askerî
Ceza Kanununun 93., 117., 136. 137. maddelerindeki suçlar, 477 sayılı kanunun
cezalandırdığı eylemler arasında yer almadıklarından, 477 sayılı kanunun 64.
maddesi hükmü uyarınca, bu maddeler yürürlüktedirler. Böyle olunca 18. maddenin
2. fıkrasının bu hükümler bakımından incelenmesi ve konunun bir karara
bağlanması gerekir. Bu nedenle çoğunluk Asım Erkan'ın görüşünü benimsememiş;
yukarıda değinilen hükümler hakkında bir karar verilmesi gerektiği oyçokluğu
ile kararlaştırılmıştır. Anayasa'nın
138. maddesine göre askeri yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemelerince
yürütülür. Kanunlarda aksi yazılı olmadıkça asker kişilerin askerî olan suçları
ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik
hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ilişkin dâvalarda
görevli mahkeme, askerî mahkemelerdir. (25/10/1963 günlü ve 353 sayılı Askerî
Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu-madde 9) Askerî suçlar askeri
cürüm ve askerî kabahat olarak ikiye ayrılır. (Askerî Ceza Kanunu madde 2)
Askerî kabahatlerden pek çoğu, kimisi değişikliğe de uğrayarak, 477 sayılı
kanuna aktarılmış ve disiplin suçu adını almıştır. Asker kişilerin 477 sayılı
kanunda yazılı disiplin suçlarına ilişkin dâvalara disiplin mahkemeleri bakar.
(Sözü geçen kanun-madde 7) Bu niteliği ile disiplin mahkemeleri, bir çeşit
askerî kabahat mahkemeleridir. Disiplin suçu, 477 sayılı kanunun oda veya göz
hapsi ile cezalandırdığı eylemlere denilir, (ayni kanun madde 41) Bu cezalar
ise, Askerî Ceza Kanununun, askerî kabahatlerin müeyyidesi olarak koyduğu kısa
hapis cezasının kapsamı içindedir. Yukarıda,
katıksız hapis cezası tartışılırken, askerlik hizmetinde disiplinin ölüm kalım
derecesindeki önemine ve disiplini koruyabilmek için askerliğe özgü cezaların
ve cezalandırma yollarının gerektiğine değinilmişti. Askerî yargının, askerî
mahkemeler ve disiplin mahkemeleri eliyle bu ereğin gerçekleşmesine büyük
yardımı olacağından şüphe edilemez. Herhalde yargı sisteminden en yüksek
derecede yararlanılması yerinde olur. Ancak yargı yolu daima uzunca süren bir
yoldur. Buna karşılık disiplini bozan pek çok davranışların, çevresine kötü
örnek olmadan, geciktirilmeksizin bastırılması ve cezalandırılması gerekir.
İşin yargılama usullerinin uygulanmasıyla geçirilecek zamana tahammülü yoktur.
Disiplin amirliği müessesesi ve disiplin âmirlerinin cezalandırma yetkileri
işte böyle bir zorunluluğun sonucu ve disiplinli bir asker topluluğunun başlıca
inancasıdır. 211 sayılı Kanunun 18. maddesinde, âmirin, maiyetine disiplini
bozan eylem ve davranışlarından dolayı disiplin cezaları vereceği; bu cezaların
niteliğinin ve verilmesi usulünün özel kanunda belirtileceği hükme
bağlanmaktadır. İncelenen sorun'un bir disiplin sorunu olduğu anlaşılınca
konunun, Dâvacının gerekçesinde olduğu gibi Anayasa'nın 138. değil 118. maddesi
kapsamına girdiği de kolayca görülür. Bu görüş, önce disiplin yoluyla
cezalandırma yetkisi üzerinde aydınlığa ve açıklığa varmak şartiyle, tartışmayı
sadeleştirecek ve isabetli bir sonuca varmayı kolaylaştıracaktır. Askerî
yasalarda kimi deyimler ve tedehüller disiplin yoluyla cezalandırma kavramına
belki ilk bakışta nüfuz edemiyecek bir karışıklık ve bulanıklık vermekte ve
dikkatli bir elemeyi gerekli kılmaktadır. Askerî kabahatler ve 477 sayılı
Kanunun kabul ettiği deyimle, disiplin suçları için mahkemelerin ve disiplini
bozan eylemler için disiplin âmirlerinin hürriyeti bağlayıcı ceza olarak ayni
kısa hapis cezalarını vermeleri "bu karışıklığın nedenlerinden biridir.
Ancak üzerinde durulursa görülür ki ayni adı taşıyan bu cezaların, mahkemelerce
veya disiplin amirince verildiğine göre, hukukî sonuçları değişmektedir. Söz
gelimi : disiplin mahkemesince verilen ve çektirilen bir oda hapsi cezası yedek
subayların, erbaş ve erlerin askerlik hizmeti sürelerinden indirilir. Yine
disiplin mahkemesince verilen ve çektirilen bir oda veya göz hapsi cezası,
yükselmelerde nazara alınmak üzere, muvazzaf subayların, askerî memurların,
astsubayların, sivil personelin, uzatmalı ve uzman çavuşların sicillerine
işlenir. (477 sayılı Kanun madde 62). Disiplin amirince verilen ayni cezaların
ise böyle bir etkisi ve sonucu yoktur. Demek ki söz konusu cezaların adları
bir, fakat hukukî nitelikleri ayrıdır. Böyle olunca da disiplin âmirlerinin
mahkemelerin uyguladıkları cezaları verebildikleri düşünülemez. Disiplin
âmirinin cezalandırma yetkisine giren eylemlere gelince : Bunların başında
askeri suçlarla hiç bir tedahülü bulunmayan disiplin tecavüzleri, yer alır.
"Disiplin tecavüzü", askerî terbiyeyi, disiplini bozan ve hiç bir ceza
kanununun maddelerine uymayan eylemler ve tekâsüllerdir. (Askerî ceza kanunu
madde 162) Disiplin tecavüzlerinde, disiplin âmiri ceza verip vermemekte,
takdir hakkını kullanır. (Ayni kanun madde 163) Bu eylemler 477 sayılı Kanunun
kapsamı dışında bırakılmıştır. (Sözü geçen kanun, madde 15/B). Kabahatler
(inceleme konusu 18. maddede yazılı eylemlerin hafif halleri) ve disiplin
suçları 447 sayılı Kanun), bunlara ne ad verilirse verilsin, aslında disiplin
bozucu eylemlerdir ve bu nitelikleri ile de disiplin âmirlerinin cezalandırma
yetkisi içine girerler. Disiplin tecavüzleri ile aralarındaki fark, yasak
eylemlerin, cezalariyle birlikte yasalarda yer almış bulunmasından ve disiplin
âmiri gerekli gördüğü takdirde, yargı alanına aktarılabilmelerinden ibarettir.
Bu durum, kumandanın askeri yargı alanına müdahalesini değil, ancak yetkisini,
gerekince, o alana bırakmasını ifade eder; çok iyi düşünülmüş, iyi işlediği de
yılların tecrübeleriyle anlaşılmış bir süzme, eleme sistemidir. Disiplin
âmiri eylemin niteliğini, etkilerini; işleyenin kimliğine, kişiliğini; çevrenin
durumunu, tepkilerini; gecikmede sakınca olup olmadığını ve bu muhasebenin
sonucuna göre kendini gösteren disiplin gereklerini gözönünde tutarak ya
yetkisini kullanır; yahut işi mahkemeye gönderir. (Askerî Ceza Kanunu-madde 18
ve 162-477 sayılı Kanun : madde 7 ve 14) Sistem, Anayasa'nın 138. maddesiyle,
askerî yargının kuruluş ve işleyişinde "askerlik hizmetlerinin
gerekleri" ne tanıdığı önceliğin en iyi ifadesini ve örneğini vermektedir. Konunun
incelenmesini tamamlamak üzere bir de disiplin âmirlerinin hapis cezası verme
yetkilerinin tartışılması gereklidir. Bu cezaların hiçbir zaman ceza hukuku
anlamında hürriyeti bağlayıcı ceza niteliği taşımadığının, bir disiplini koruma
ve bozulan disiplini onarma tedbirlerinden ileri gitmediğinin hatırlanması ve
disiplin amirlerinin kullandıkları yetkinin bir yargı yetkisi olmadığının
gözönünde bulundurulması tartışmayı kolaylaştıracak ve kısaltacaktır. Anayasa,
118. maddesiyle, "disiplin kovuşturması" müessesesini kabul etmiş;
ancak kovuşturma yetkilerini ve cezaları sınırlandırmayarak yasalara
bırakmıştır. Bu tutumun, her mesleğin kendi ihtiyaç ve zorunluluklarına göre,
iyi işleyebilmesi için, gerekli tedbirlerin alınabilmesine imkân verme
düşüncesinden ileri geldiğinde şüphe yoktur. Askerlik hizmeti konusunda Anayasa
koyucunun ne düşündüğü, ne istediği ise ayni maddenin son fıkrasında kesin bir
ifadeyle açıklanmaktadır : Asker kişiler hakkındaki hükümler saklıdır."
Hükmün ayrı ve müstakil bir fıkra halinde, maddenin sonunda yer alışı, kapsamı
üzerinde her türlü tereddüdü ortadan kaldırmağa yeterlidir. Bu disiplin
konusunda, askerlik hizmetine ilişkin geleneklerin ve kurulmuş düzenin Anayasa
tarafından reddedilmekte oluşu demektir. Özetlenecek
olursa : askerî ceza kanununun, 93/2, 117/2, 136/1. ve 137. maddelerinde yazılı
eylemlerin hafif hallerinde disiplin yoliyle kısa hapis cezası verilmesini
öngören 18. maddesi Anayasa'ya aykırı değildir. Dâvanın bu hükümlere yönelen
bölümünün reddi gerekir. Üyelerden İhsan Keçecioglu, Celâlettin Kuralmen ve
Muhittin Gürün bu görüşe katılmamışlardır. 5-
Dâvanın 169. maddeye yönelen bölümü : Dâvacı,
169. maddenin her üste emri altında olmayanları da disiplinin sağlanması için
muvakkat olarak tevkif etmek veya ettirmek yetkisini tanıdığını; Anayasanın 30.
maddesine göre tutuklamaya, belirli durumlarda, ancak hâkimin karar
verebileceğini, yakalamanın ise şartlarının kanunda gösterilmesi gerektiğini ve
hükmün böylece Anayasa'ya aykırı bulunduğunu ileri sürmektedir. Askerî
Ceza Kanununa göre disiplin cezasının verilmesinde, önce en yakını ve
gerektiğinde daha yükseği olmak üzere ancak disiplin âmirleri yetkilidir.
(Madde 170) Âmir olmayan üstlere bu yetki tanınmamıştır. Bununla birlikte daima
ve her yerde disiplini kurma ve koruma her rütbeliye düşen bir görevdir. (211
sayılı Kanun madde 75) Dâva konusu madde işte bu görevin yerine getirilme
şeklini göstermekte; askerlik disiplinini bozan bir olayda, üstlerin emirleri
altında bulunmayanlara doğrudan doğruya disiplin cezası vermeye yetkili
olmayışlarından doğabilecek sakıncaları gidermektedir. Maddenin işleyebilmesi
için disiplinin sağlanmasının gerekli oluşu ve müdahalede böyle bir maksadın
güdülüşü şarttır. "Disiplinin sağlanması için" deyimi hükmün ereğini
ve kapsamını açıkça ve kesinlikle çizer. Bu, disiplini bozan eyleme, olayı
gören bir üstün el koyması, eylemi durdurması ve disiplini yeniden kurması
demektir; disiplin hukuku kapsamına giren bir davranıştır. Anayasa'nın 30.
maddesinde kabul edilen kavramı içinde tutuklama ve yakalama ile hiç bir
ilişkisi yoktur. Yine Anayasa'nın 14. maddesinin 2. fıkrasındaki kişi
dokunulmazlığı ve hürriyeti ile ilgili kurala gelince askerî disiplin hukuku
alanında bu kuralın 118. maddenin son fıkrası hükmü ile yumuşatılmış olduğunu
kabul etmek gerekir. Hükmün
Askerî Ceza Kanununun disiplin cezalarına ilişkin 2. kısmının ayni başlığı
taşıyan 2. babı içinde yer alışı ve ceza hukukunun kapsamı içindeki tutuklama
ve yakalamanın 353 sayılı ve 25/10/1963 günlü Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve
Yargılama Usulü Kanununun l Kısım 10 bölümü ile düzenlenmekte oluşu da bu
görüşü ayrıca destekler durumdadır. 169. madde gerçekten bir "disiplini
sağlamak için tutuklama" hükmü olsaydı bu konunun ayrıca 353 sayılı
Kanunun 71. maddesinin C bendi ile düzenlenmesine gidilmezdi. Eski 22/5/1930
günlü ve 1631 sayılı Askerî Muhakeme Usulü Kanununda da askerî disiplinin
korunması için tutuklama hükmüne yer verilmiş ve bu konuda adlî âmirlere yetki
tanınmış bulunuyordu. (Sözü geçen kanun : madde 105/I/c. ve 104.) 169. maddede
"muvakkat tevkif, mevkuf" gibi hükmün ereğini aşan deyimlerin yer
alışı, bunların sadece sözlük anlamları ile kullanılmış oldukları yolunda
yorumlanmalıdır. Aksini düşünmek, kendini apaçık gösteren bir erek ve anlamı sözcüklerin
dar kalıbına göre biçime sokmak olur ki böyle bir tutum hukukta olumlu, makul
bir yol değildir. 169.
maddenin niteliği ve kapsamı bazen, yanlış anlaşılmış ve uygulanmış olabilir.
Ancak böyle bir durumun, hükmün gerçek anlam ve kapsamını değiştirmesi elbette
ki düşünülemez. Özetlenecek
olursa : 169. maddenin Anayasa'ya aykırı bir yönü yoktur. Dâvanın bu hükme
yönelen bölümünün reddi gerekir. Üyelerden Asım Erkan, Celâlettin Kuralmen,
Hakkı Ketenoğlu ve Muhittin Gürün bu sörüşe, İhsan Keçecioğlu ve Muhittin Taylan
da gerekçeye katılmamışlardır. 6-
Dâvanın, 31. maddenin A. bendindeki "hizmet esnasında kazanılmış
olan......... ve sair hakların kaybedilmesi" hükmüne yönelen bölümü : Dâvacı,
ayni kanunun tart cezasının ayrıca bir hükme hacet kalmaksızın doğuracağı sonuçları
açıklayan 31. maddesinin A bendindeki "hizmet esnasında kazanılmış olan
...... ve sair hakların kaybedilmesi" ne ilişkin hükmün Anayasa'ya
aykırılığını belirtmek üzere gösterdiği gerekçede : Anayasa'nın 2. maddesine
göre Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğunu; kazanılmış hakların
saklı tutulmasının hukukun genel ilkelerinden bulunduğunu; bir kimsenin
eyleminden ötürü başkasına ceza verilemiyeceğini ileri sürmüştür. Askerlik
şerefli bir görevdir. Bu, şerefin korunması kaygısı en ağır müeyyideleri dahi
haklı kılar. Askerlik şerefine leke sürenlerin, yerine göre hapis, ağır hapis,
hatta idam cezasiyle cezalandırılmaları yeterli değildir. Böylelerinin bir daha
geri alınmaksızın asker topluluğunun dışına atılmaları, askerlikle olan ve
askerlik hizmetinden doğan bütün ilişkilerinin kesilmesi ve bu ilişkileri
hatırlatacak bütün izlerin silinmesi; kısacası : Hiç askerlik hizmetine
girmemişler gibi bir duruma getirilmeleri gerekir, Tart
müessesesi, işte bu ereği güden fer'i bir cezadır. Subaylar ve astsubaylar
hakkında uygulanır. (Askeri Ceza Kanun madde 29) Ayni kanununun 2862 sayılı
kanunla değişik 30. maddesinde belirtildiği üzere tart cezası, bir takım ağır
mahkûmiyetlerle ortaya çıkan ve askerlik şerefiyle bağdaşmayan hallerde hükmün
sonucu olarak; bir de barışta veya savaşta yabancı ülkelere veya düşman
tarafına kaçan yahut yabancı ülkelerde izinsiz olarak kalan subay, askerî memur
ve ast subaylara doğrudan doğruya ve suçları zaman aşımına uğrayınca
kesinleşmek üzere verilir. (25/10/1963 günlü ve 353 sayılı Askerî Mahkemeler
Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu madde 192) Askerî
Ceza Kanununun, dâva konusu hükmü kapsayan 31. maddesi, tart cezasının ayrıca
bir hükme hacet kalmaksızın ne gibi sonuçlar doğuracağını göstermektedir. Her
ceza az veya çok, bir takım yoksunluklar getirir. Bu, "ceza" olmanın
gereğidir. Elbetteki tart cezası da bir takım yoksunluklar getirecek ve bu
yoksunlukların ağırlığı, askerlik şerefini lekelemek gibi bir eylemin ağırlığı
ile orantılı olacaktır. Bu bakımdan sorunun Anayasa'ya aykırılığı düşündürecek
bir yanı yoktur. İncelenen
hükümdeki "hizmet esnasında kazanılmış olan ...... ve sair haklar"
deyiminin konusu ne nitelik ve ne kapsam bakımından belli değildir. 31. madde,
yitirilecek hakları : askerî rütbe, unvan ve memuriyet, emeklilik; orduya
tekrar subay, memur, astsubay olarak kabul edilmek; geri alınacak nesneleri de
nişan, madalya, diploma ve şahadetname olarak tanımladığına göre "vesair
haklar" kavramı bunların dışında olmak gerekir ve herhalde tâli derecede
bir takım menfaatleri kapsar. Şu durum, sorunun kazanılmış haklar ilkesi
bakımından tartışılmasına imkân vermemektedir. Aslında bunun yeri ve lüzumu da
yoktur. Zira yukarıda da belirtildiği gibi, hüküm kanunun koyduğu bir ceza
hükmüdür. Hangi hallerde uygulanacağı yine kanunla ve önceden belirtilmiştir.
Kazanılmış haklar kavramı, ceza kavramı ile bağdaşamaz. Öte yandan bir başka
izah tarzı olarak kanunun, 31. maddede yazılı hakları ancak 30. maddede yazılı
durumların dışında kalmak şartiyle korumakta bulunduğunu; bunun da açık, belli
ve kesin olduğunu; şartın bozulması imkân veya ihtimal içinde olduğu sürece
kazanılmış haktan söz edilemiyeceğini ileri sürmek de mümkündür. 31.
maddede yazılı olanların hepsi, Dâvacının görüşüne ve gerekçesine göre
kazanılmış haklara ilişkin sayılabilir. Böyle olduğu halde bunlardan yalnız
ikisinin Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülmekle bir çelişmeye düşülmüştür.
Dâvacı, gerekçesinde hukuk devleti kavramı üzerinde durmaktadır. Toplumun
varlığını ve düzenini korumak için gerekli cezaları koymanın da hukuk
devletinin başlıca görevlerinden olduğunu unutmamak gerekir. İnceleme
konusu hükmün bir kimsenin eylemi yüzünden başkasına ceza verme niteliğinde
olduğu yolundaki iddiaya gelince : Her ceza, cezalandırılan kimsenin
yakınlarına dolaylı olarak az veya çok dokunur. Bunu Önlemeye imkân yoktur.
Yakınlarını acıya, yoksunluğa düşürmemek isteyen kimseye düşen, suç işlemekten
kaçınmaktır. Bunu kanunun öngörmesini ileri sürmek ceza müessesesinin büsbütün
kaldırılmasını istemekle bir olur. Özetlenecek
olursa : Askerî Ceza Kanununun 31. maddesinin A bendindeki "hizmet
esnasında kazanılmış olan ...... ve sair haklarının kaybedilmesine ilişkin
hüküm Anayasa'ya aykırı değildir. Dâvanın bu hükme yöneltilen bölümünün de
reddi gerekir. Üyelerden İhsan Keçecioğlu ve Celâlettin Kuralmen bu görüşe
katılmamışlardır. V.
SONUÇ : 1-
1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun : a)
17. maddesinin 2. fıkrasında ve 154, maddesinin 2 sayılı bendinin b
paragrafının 2. ve 3. fıkralarında sözü edilen adlî amirlik müessesi; b)
173. maddesinin 3 sayılı bendi; c)
18. maddesinin 2. fıkrasının atıfta bulunduğu (93/2, 117/2. 136/1. ve 137
dışında kalan) maddeleri; Bu
dâvanın açılmasından sonra yürürlükten kalkmış bulunduğundan dâvanın konusu
kalmayan yukarıda yazılı hükümlere yönetilmiş bölümü hakkında karar verilmesine
yer olmadığına oybirliği ile; 2-
Aynî kanunun 31. maddesinin A bendindeki "hizmet esnasında kazanılmış
emeklilik hakkının kaybedilmesi" ne ilişkin hüküm dâvanın açılısından önce
yürürlükten kalkmış bulunduğundan dâvanın konusu bulunmayan bu hükme yönetilmiş
bölümünün reddine, üyelerden hükmün yürürlükte bulunduğunu ileri süren Hakkı
Ketenoğlu, Celâlettin Kuralmen, Fazıl Uluocak ve Ahmet Akar'ın muhalefetleriyle
ve oyçokluğu ile; 3-
Ayni Kanunun 53. maddesinin 3 sayılı bendinde yer alan "Kolordu
Kumandanının emriyle şartla tahliye kararının geri alınması" hükmü Anayasa
Mahkemesinin 21/12/1965 günlü ve 1963/86-1965/63 sayılı karariyle ve bu dâvanın
açılmasından sonra iptal edilmiş olduğundan dâvanın, konusu kalmayan bu hükme
yönetilmiş bölümü hakkında karar verilmesine yer olmadığına oybirliği ile; 4-
Ayni Kanunun 19., 23., 25., 26., 27., 28., 165. ve 183. maddelerinden 19. madde
dışında kalanlar hakkında daha önce açılmış bulunan dâvanın mahkememizce
reddedilmiş olmasının işbu dâvanın incelenmesini engelleyemiyeceği üyelerden
Muhittin Gürün'ün muhalefetleriyle kararlaştırıldıktan sonra dâva konusu 19.,
23., 25., 26., 27., 28., 165.. ve 183. maddelerde sözü edilen katıksız hapis
cezası Anayasa'ya aykırı olmadığından dâvanın bu maddelere yönetilen bölümünün
reddine üyelerden İhsan Keçecioğlu, Salim Başol ve Muhittin Taylan'ın
muhalefetleriyle ve oyçokluğu ile; 5-
Ayni kanunun 18. maddesinin 2. fıkrasında yazılı, 93/2, 117/2, 136/1. ve 137.
maddeler 477 sayılı kanuna alınmamış olduğundan haklarında bir karar verilmesi
gerektiği üyelerden Asım Erkan'ın, anılan maddeler de 477 sayılı kanunun 63.
maddesi uyarınca disiplin mahkemelerinin görevi içine alındığından bunlar
hakkında bir karar verilmemesi gerektiği yolundaki muhalefetiyle ve oyçokluğu
ile kararlaştırıldıktan sonra sözü geçen 93/2, 117/2, 136/1 ve 137.
maddelerdeki kısa hapis cezalarının mahkeme kararı olmaksızın uygulanması
Anayasa'ya aykırı bulunmadığından dâvanın bu bölümünün reddine üyelerden İhsan
Keçecioğlu, Celâlettin Kuralmen ve Muhittin Gürün'ün muhalefetleriyle ve
oyçokluğu ile; 6-
Ayni kanunun 169. maddesi Anayasa'ya aykırı olmadığından dâvanın bu hükme
yönelen bölümünün reddine üyelerden Asım Erkan, Celâlettin Kuralmen, Hakkı
Ketenoğlu ve Muhittin Gürün'ün muhalefetleriyle ve oyçokluğu ile; 7-
Ayni kanunun 31. maddesinin A bendindeki "hizmet esnasında kazanılmış
...... ve sair hakların kaybedilmesi" ne ilişkin hüküm Anayasa'ya aykırı
olmadığından dâvanın bu hükme yönelen bölümünün de reddine Üyelerden İhsan
Keçecioğlu ve Celâlettin Kuralmen'in muhalefetleriyle ve oyçokluğu ile; 28/6/1966
gününde Anayasa'nın 149., 152. ve geçici 9. maddeleri gereğince karar verildi. Başkan Lütfi
  Akadlı Üye Asım
  Erkan Üye İbrahim
  Senil Üye İhsan
  Keçecioğlu Üye Salim
  Başol Üye Celalettin
  Kuralmen Üye Hakkı
  Ketenoğlu Üye Fazıl
  Uluocak Üye Sait
  Koçak Üye Avni
  Givda Üye Muhittin
  Taylan Üye Recai
  Seçkin Üye Ahmet
  Akar Üye Muhittin
  Gürün Üye Lütfi
  Ömerbaş MUHALEFET
ŞERHİ l-
1930 yılından beri yürürlükte bulunan 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu, Askerî
Suç ve Cezalarından başka disiplin suç ve cezalarını da ihtiva etmekte idi. Disiplin
suçlarına, disiplin âmirleri tarafından cezaları uygulanıyordu. 334
sayılı Anayasa'nın 138 inci maddesindeki, Askerî Yargı, Askeri Mahkemeler ve
disiplin Mahkemeleri tarafından yürütülür. Hükmünün gereği yerine getirilmek
üzere, disiplin mahkemeleri kuruluşu, yargılama usulü ve disiplin suç ve
cezaları hakkındaki 477 sayılı kanun çıkarıldı. Askerî
Ceza Kanunundaki disiplin suç ve cezaları yeni kanuna aktarıldı. Konumuz
olan Askerî Ceza Kanununun 169 uncu maddesi, disiplin takibine taalluk ettiği
halde sözü geçen 477 sayılı kanuna alınmadı. 169
uncu madde aynen şöyledir : Disiplinin
temini için tevkif selâhiyeti Madde-
169- 168 inci madde hükümlerini bozmamak şartı ile her mafevk emri altında
olmayanları da disiplinin temini için muvakkat olarak tevkif etmeye veya
ettirmeye selâhiyetlidir. Ancak, bu tevkif keyfiyeti gün ve saati ile derhal
mevkufun disiplin âmirine bildirilmelidir. Anayasa'nın
138 inci maddesi ise Askerî Yargının, Askerî Mahkemeler ve Disiplin Mahkemeleri
tarafından yürütüleceği hükmünü ihtiva etmektedir. Bu
iki kanun hükmü karşılaştırıldığında 169 uncu maddenin, Anayasa'nın 138 inci
maddesi hükmüne aykırı olduğu açıkça görülür. Bu
sebeple bu maddenin iptali gerekir. Bir
üst rütbelinin, emri altında olmayan astı, disipline aykırı durumda gördüğünde
onu velevki muvakkat olsun tevkif etmeye veya tevkif ettirmeye tevessül etmesi
halinde, o astın, tanımadığı üstün müdahalesine karşı koyması gibi daha vahim
ihtilâtlara yol açması ihtimaline binaen üst rütbelilerin, emri altında olmayan
astlara disiplin takibi bakımından müdahelede bulunmamaları askerlik disiplini
yönünden daha hayırlı olur. Subayların,
mensup oldukları garnizonlarında bir takım görev ve yetkileri vardır. Çalışma
saatleri içinde görevlerini ifa ve gerektikçe yetkilerini icra ederler. Çalışma
saatleri sonunda dinlenmeleri için tamamen serbest kalmaları lâzımdır. Subayların
her yerde her an herhangi astın disiplin durumunu kontrol etmekle görevli
bulunmaları devamlı huzursuzluklarını mucip olur. Subayları,
belli görevlerinin dışında sınırsız olan böyle yükümlerden azade tutmak her
bakımdan faydalı olur. Bu
yönlerden de Subaylara, emirleri altında olmayan astlar üzerinde disiplin
bakımından görev ve yetki tanımamak isabetlidir. 2-
Askerî Ceza Kanununun 18 inci maddesinde numaraları yazılı olup kısa hapis
cezasını ihtiva eden 14 maddeden 82/1, 96/1, 136/1, 68, 83, 86, 108, 130, 145,
116/2, 150/2, olmak üzere 11 maddenin muhtevaları 477 sayılı kanunun muhtelif
maddelerinde yer almıştır. Yalnız
93/2, 117/2, 136/1 ve 137 nci maddelerde kısa hapis cezasını ihtiva ettikleri
halde bu 4 madde yeni kanuna alınmayıp askerî ceza kanununda bırakılmışlardır. Askerî
Ceza Kanununda kalan ve disiplin cezalarını ihtiva eden maddelerinde disiplin
mahkemelerince uygulanacağı 477 sayılı kanunun 63 üncü maddesinde tasrih
edilmiştir. Anayasa'nın
138 inci maddesindeki askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri
tarafından yürütülür. Hükmü ile 477 sayılı kanunun 63 üncü maddesini gözönünde
tutan görevlerin adı geçen maddelerdeki disiplin cezalarının uygulanmasına
lüzum hasıl olduğu zaman disiplin suçlusunu disiplin mahkemesine sevk
edecekleri tabiidir. 477
sayılı kanuna alınmayıp Askerî Ceza Kanununda gırakılan 93/2, 117/2, 136/1 ve
137 nci maddelere yöneltilen, âmirlerin disiplin cezası vermelerinin
Anayasa'nın 138 inci maddesine aykırı olduğu yolundaki dâva hakkında, dâva
açıldıktan sonra yürürlüğe giren 477 sayılı kanunla ihdas olunan duruma göre
karar ittihazına yer olmadığı kanaatindeyim. Bu sebeplerden dolayı çoğunluk
kararının 4 ve 6 numaralı bentlerine yukarıda yazılı sebeplerden dolayı
muhalifim. Üye Asım Erkan MUHALEFET
ŞERHİ l-
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 19., 23., 25., 26., 27., 28., 165. ve 183.
maddelerinde yer alan katıksız hapis cezalarına ilişkin hükümlerin Anayasa'ya
aykırılığı iddiası, Mahkememizin Esas 1963/57 sayısında kayıtlı dâva dosyasıyle
de incelenerek iptal isteminin reddine 27/12/1965 gün ve 1965/65 sayı ile ve
çoğunlukla karar verilmiş olup bu maddelerde yer alan (katıksız hapis)
cezalarının Anayasa'nın 14 maddesine aykırı olduğundan iptali gerektiği anılan
kararın Muhalefet Şerhinde açıklanmış olduğundan burada tekrarına lüzum
görülmemiştir. 2-
Aynı kanunun 18. maddesinin ikinci fıkrasında yazılı 93/2, 117/2 ve 137.
maddelerindeki (kısa hapis) cezalarının disiplin yolu ile verilmesine ilişkin
hükmün Anayasa'ya aykırı olmadığı çoğunlukla kabul edilmiştir. Her
üç (93/2, 117/2, 137) maddedeki hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren suçları
işleyenlerin belli edilmesi ve cezalandırılması bir yargı yetkisidir. Aynı
kanunun 162/2. fıkrası yoluyla böyle bir cezanın (disiplin cezası) olarak
disiplin âmiri tarafından verilebilmesi ise yargı yetkisini kullanmak demektir.
Bu bakımdan konu, Anayasa'nın askerî yargı başlığını taşıyan 138. maddesi ile
ilgilidir. Bu maddede askerî yargının askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri
tarafından yürütüleceği ve görevlerinin niteliği kesin olarak belirtilmiştir.
Nitekim Askerî Ceza Kanununun 18. maddesinin A ve B bentlerinde gösterilen bu
üç maddenin dışında kalan maddelerdeki suçlar, bu dâvanın açılmasından sonra
yürürlüğe giren disiplin mahkemeleri kuruluşu ve yargılama usulü ve disiplin
suç ve cezaları hakkındaki 477 sayılı Kanunun kapsamına alınmış olduğu cihetle
Mahkememizce inceleme konusu yapılmamıştır. Çoğunluğun
gerekçesinde : Askerlikte disiplinin önemli yeri olduğu, disiplin âmirlerinin
verdiği ceza ile mahkemelerin verdiği cezaların hukukî sonuçlarının birbirinden
farklı bulunduğu ve âmirin ceza verme yetkisinin disiplinin anında korunması ve
sağlanması gibi bir zorunluluktan ileri gelen bir tedbir olup yargı yetkisinin
kullanılmasının söz konusu olamıyacağı ve bu nedenle konunun Anayasa'nın 138.
maddesi ile değil 118. maddesi ile ilgili olduğu ve bu maddenin son fıkrasında
"Asker kişiler hakkındaki hükümler saklıdır." ibaresinin olayı
aydınlığa kavuşturduğu açıklanmış bulunmaktadır. Askerlikte
disiplinin Önemi kabul edilmekle beraber şurasını önce belirtmek yerinde olur.
O da cezaların hukukî sonuçlarının farklı olması cezanın (hürriyeti bağlayıcı
olmak) niteliğine tesir etmez. Cezada güdülen amaç da yargı yetkisinin belli
edilmesinde bir ölçü sayılamaz. Anayasa'nın memur teminatı başlığını taşıyan
118. maddesinin son fıkrasındaki "Asker kişiler hakkındaki hükümler
saklıdır." ibaresinden yararlanarak disiplin âmirlerine hürriyeti
bağlayıcı ceza verme yetkisini tanıyan bir kanunun Anayasa'ya uygun olduğu
sonucuna varılamaz. Anayasa'nın 14. maddesinde "kişi dokunulmazlığı ve
hürriyeti, kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim
kararı olmadıkça kayıtlanamaz." hükmü mevcuttur. Bu temel kuraldır.
Hürriyeti bağlayıcı cezayı veren disiplin âmirinin hâkim olmadığını tartışmaya
yoktur. Anayasa'nın 118. maddesinin son fıkrasındaki istisna hükmü, disiplin
cezalarının nev'ilerinden bahsetmeden yalnız disiplin kovuşturması usullerini
gösteren aynı maddenin yukarısında yer alan hükümlere ilişkin olup yoksa
Anayasa'nın sözü geçen 14. maddesindeki temel kuralı kapsamına alabilecek
nitelikte değildir. Bu
nedenlerle disiplin âmirinin hürriyeti bağlayıcı ceza verme yetkisini tanıyan
hüküm Anayasa'nın 14. maddesine aykırı görülmüştür. 3-
Aynı kanunun 31. maddesinin A bendinde yer alan (hizmet esnasında kazanılmış
...... sair hakların kaybedilmesine) ilişkin hükmün Anasaya'ya aykırı olduğu
ileri sürülerek iptali istenmiş ve çoğunlukla bu istek reddedilmiştir. Bu
madde, tard cezasının ayrıca bir hükme hacet kalmaksızın ne gibi sonuçları
olacağını göstermektedir. A bendinde "Hizmet esnasında kazanılmış olan
tekaüt vesair hakların kaybedilmesi." hükmü bunlardan birisidir. Metindeki
emeklilik hakkının kaybına ilişkin hüküm karar yerinde açıklandığı gibi
yürürlükten kalkmış olduğundan yalnız "Hizmet esnasında kazanılmış ......
sair hakların kaybedilmesi." hükmüne hasren inceleme yapılmıştır. Metindeki
(sair haklar) deyimi ile niteliği belli olmayan bir hükme yer verilmiştir. Bu
bakımdan sınırsızdır. Buna göre kazanılmış her hakkın kaybı söz konusu olmakta
ve bu suretle de kişi hakları teminatsız bir duruma sokulmuş bulunmaktadır.
Tard cezası ile kaybedilen hakların (maddenin diğer bentlerinde olduğu gibi)
nelerden ibaret olduğunu açıkça belirtilmemiş olması, Anayasa'nın öngördüğü suç
ve cezanın kanuniliği prensibi ile ve Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan
Hukuk Devleti ilkesi ile bağdaşamaz. Bu itibarla iptali istenen hükmün
Anayasa'ya aykırı olduğu kanısındayım. 4-
Aynı kanunun 169. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığı görüşüne katılmakla
beraber kararda gösterilen gerekçeye katılmamaktayım Bunun
nedenleri aynı madde hakkında Mahkememizce verilen 28/6/1966 gün ve 1965/42
Esas ve 1966/30 sayılı Karardaki Muhalefet Şerhinde açıkça belirtilmiştir. Üye İhsan Keçecioğlu Yukarıdaki
muhalefet şerhinin 1 ve 4 numaralı bentlerinde yazılı görüşe katılıyorum. Üye Muhittin Taylan KARŞI
DÜŞÜNCE AÇIKLAMASI Askerî
Ceza Kanununun (19., 23., 25., 26., 27., 28., 165. ve 183.) maddelerinde sözü
edilen katıksız hapis cezası Anayasa'ya aykırıdır. Mahkememizin
27/12/1965 tarih ve Esas 1963/57, Karar 1965/65 sayılı Kararındaki, burada
tekrarına lüzum görmediğim, karşı düşüncelerle ve bu maddelerin iptali oyu ile
çoğunluk kararının 4 numaralı bendine katılmıyorum. Üye Salim Başol MUHALEFET
ŞERHİ 1-
1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 31 inci maddesinin A bendinde bulunan (tart
cezasının ayrıca bir hükme hacet kalmaksızın hizmet esnasında kazanılmış olan
emeklilik hakkının kaybedilmesini) mucip olacağına dair hükmün, dâvanın
açılmasından önce 5434 sayılı (Türkiye Cumhuriyet Emekli Sandığı) kanununun 92
nci maddesiyle emeklilik haklarının düzenlenmesi ve daha sonra yürürlüğe giren
30/5/1963 günlü ve 241 sayılı kanunun 2 nci maddesiyle de sözü geçen 92 nci
maddenin değiştirilerek emeklilik hakkının düşmesi hallerinin tahdit edilmesi
sebebiyle dolaylı olarak yürürlükten kalkmış olduğu çoğunluk tarafından kabul
edilerek bu hükme yöneltilen dâva bölümünün reddine karar verilmiş ise de; 5434
sayılı kanunla kaldırılan eski kanun madde, fıkra ve hükümleri 135 inci
maddesinde birer birer sayılmış olduğu halde; Askerî Ceza Kanununun dâva konusu
olan hükmü bu maddede yer almamış bulunduğu gibi, kanunun diğer herhangi bir
maddesinde de bu yolda bir kayıt ve işaret mevcut değildir. Bu durumda sözü
edilen 92 nci maddenin kendisine aykırı bulunmayan dâva konusu hükmü dolaylı
olarak kaldırması söz konusu olmamak gerekir. 241 sayılı kanunun 2 nci maddesi
ise zikri geçen 92 nci maddeyi değiştiren bir hükümdür. Bu madde yoluyla da
hususî bir hüküm olan dâva konusunun yürürlükten kalkmış sayılmaması lâzım
gelir. Bu hükme yöneltilmiş olan dâvanın yazılı sebeple reddine karar
verilmesine muhalifim. 2-
1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrasında yazılı
93/2, 117/2, 136/1 ve 137 nci maddelerdeki (kısa hapis) cezaları mahiyetleri
itibariyle hürriyeti bağlayıcı birer cezadır. Anayasa'nın 14 üncü maddesi ise
kişi hürriyetinin ancak kanunun açıkça gösterdiği hallerde ve usulüne göre
verilmiş bir hâkim kararıyla kayıtlanabileceği hükmünü koymuştur. Bu cezaların
disiplin amirlerince verilmesi Anayasa'nın sözü geçen hükmüne aykırı
bulunmaktadır. Anayasa'nın 118 inci maddesi de disiplin cezaları verilmesine ve
bu konudaki kararların denetlenmesine ilişkin hükümleri göstermektedir. Bu
sebeple maddenin son fıkrasiyle asker kişiler hakkındaki hükümlerin saklı
tutulması, disiplin amirlerince hâkim kararı olmaksızın kısa hapis cezası
uygulanabilmesi imkânını veremez. Anayasa'nın 138 İnci maddesinde de Askerî
Yargının, Askerî Mahkemeler ve Disiplin Mahkemeleri tarafından yürütüleceği
bildirilmiş olduğundan yukarıda yazılı kısa hapis cezalarının dahi disiplin
mahkemelerince hükme bağlanması zorunludur, Bu itibarla sözü geçen 93/2, 117/2,
136/1 ve 137 nci maddelerdeki (kısa hapis) cezalarının hâkim kararı olmaksızın
uygulanmasına ilişkin hükmün Anayasa'ya aykırı olduğu kanısında bulunduğundan
dâvanın bu bölümünün reddine karar verilmesine muhalifim. 3-
Aynı Kanunun 169 uncu maddesi her mafevke emri altında olmayanları da disiplin
temini için muvakkat olarak tevkif etmek veya ettirmek yetkisini vermekdir.
Halbuki Anayasa'nın 30 uncu maddesi tutuklamanın, aynı madde de belirtilen
şartlar içinde ve hâkim kararıyla olabileceğini bildirmekte ve yakalamanın da
ne zaman ve ne şekilde yapılabileceğini göstermektedir. Dâva konusu bulunan 169
uncu madde ise Anayasa'nın 30 uncu maddesinde gösterilen kurallara aykırı
bulunmaktadır. Bu sebeple sözü geçen 169 uncu maddenin iptali gerektiği
kanısındayım. 4-
Aynı Kanunun 31 inci maddesinin A bendinde (tart) cezasının ayrıca bir hükme hacet
kalmaksızın, hizmet esnasında kazanılmış olan tekaüt hakkından başka sair
hakların da kaybedilmesini mucip olacağı bildirilmektedir. (sair haklar)
deyimi, kaybedilecek hakların mahiyetini, nelerden ibaret olduğunu
açıklamadığından bu hükmün Anayasa'nın 33 üncü maddesinde kabul olunan suç ve
cezaların kanuniliği ve yine Anayasa'nın 2 nci maddesinde yazılı hukuk devleti
ilkelerine aykırı bulunduğu kanısında olduğumdan dâvanın bu hükme yöneltilen
bölümünün de reddine karar verilmesine muhalifim. Üye Celalettin Kuralmen Sayın
Celâlettin Kuralmen'in yukarıdaki muhalefet şerhinin, birinci ve üçüncü
bentlerine katılırım. Üye Hakkı Ketenoğlu MUHALEFET
ŞERHİ 22
Mayıs 1930 tarih ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu Askerî şahıslar hakkında hükmolunacak
fer'i cezalar meyanına (tard) ı da koyarak 31 inci maddesinin A bendi ile bu
cezaya mahkûm olanların "Askerî rütbe, ünvan ve memuriyet ve hizmet
esnasında kazanılmış olan tekaüt vesair haklar"ını kaybedeceklerini kabul
etmiştir. 8
Haziran 1949 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu yapılırken,
hangi hallerde emeklilik haklarının düşeceği 92 nci maddesinin A ve B
bentleriyle tesbit edilmiş ve bu haller arasında Askerî Ceza Kanununda mevcut
olan tard cezasına mahkûm olanlar da gösterilmiştir. 30 Mayıs 1963 tarihli ve
241 sayılı kanunla bu 92 nci madde değiştirilerek hapis ve tard cezasıyla
mahkûm olanlar hakkındaki A bendi kaldırılarak emeklilik hakkının düşmesi B
bendinde yazılı hallere hasredilmiştir. Emekli
Sandığı Kanunu, Emeklilik hakkının düşeceği halleri gösterirken Askerî Ceza
Kanunda mevcut bir hükmü de umumî bir kanun olan kendi bünyesi içerisine alarak
bu hükmü tekrar ve teyid etmiştir. Sonradan çıkarılan 241 sayılı kanunla bu
madde her ne kadar değiştirilmiş ise de 5434 sayılı kanunun 133 üncü maddesiyle
tamamen kaldırılan yetmiş beş ve bazı hükümleri kaldırılan seksen beş kanun
arasında Askerî Ceza Kanununun tard cezasıyla mahkûm olanların emeklilik
hakkının düşüncesine dair olan 31 inci maddesinin kaldırıldığına dair bir serahat
bulunmamıştır. Askerî Ceza Kanununun hususi bir kanun olup fer'i ve bazı
ahvalde aslî ceza olarak hükmedilen tard cezasının, emeklilik hakkının
düşeceğini gerektiren hükmü, açıkça kaldırılmış olmadıkça Emekli Sandığı
kanununun 92 nci maddesinin sonradan değiştirilmesiyle bu madde hükmünün
dolayısıyla kaldırılmış sayılmasına imkân görmediğimden ekseriyetin bu madde
hakkındaki kararına muhalifim. Üye Fazıl Uluocak 1632
sayılı Askerî Ceza Kanununun 31. maddesinin A bendindeki "Hizmet Esnasında
kazanılmış emeklilik hakkının kaybedilmesi." ne ilişkin hüküm dâvanın
açılışından önce yürürlükten kalkmış bulunduğundan, dâvanın konusu bulunmayan
bu bölümü hakkında çoğunluk tarafından dâvanın reddine karar verilmişse de : 5434
sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli sandığı Kanununun düzenlenmesinde öngörülen
tedvin sisteminde yürürlükten kalkacak hükümler için dolaylı değil açıkça ilga
yolu tercih edilmiş ve Kanunun 133. maddesinde tüm olarak yürürlükten kalkan
kanunlar; 135. maddesinde ise bazı hükümleri kalkan kanunlar bir bir sayılmak
suretiyle gösterilmiştir. 5434 sayılı Kanunun ilgaya ilişkin hükümleri bu
maddelerden ibarettir. Dâva konusu hüküm bu maddelerin hiç birinde yer alma
dışına göre Emekli Sandığı Kanunu ile iş bu dâvanın ikâmesinden önce yürürlükten
kaldırıldığını kabule imkân yoktur. Karara bu bakımdan karşıyım. Üye Ahmet Akar MUHALEFET
ŞERHİ l-
Yukarıdaki kararın sonuç kısmının; 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 23., 25.,
28., 165. ve 183 üncü maddeleriyle ilgili olan 4 numaralı bendine iki sebeple
katılmamaktayım : a-
Yargılamada tutulan usul : Mahkememiz
bu kararile, söz konusu maddelerdeki katıksız hapis cezalarına ilişkin
hükümlerin iptaline dâir olan istemi yeni bir incelemeye tâbi tutarak söz
konusu hükümlerde Anayasa'ya aykırı bir cihet olmadığı sonucuna varmış
bulunmaktadır. Halbuki
aynı maddelerin aynı hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunmadıkları daha önce
açılmış olan ve aynı gerekçeye dayanan bir dâva üzerine, 27/12/1965 günlü ve
1963/57 1965/65 sayılı Anayasa Mahkemesi karariyle hükme bağlanmış olduğu
cihetle aynı konularda bir defa da bu dâva üzerine yeniden İnceleme yapılması
ve işin esası hakkında yeni bir karar verilmesi mümkün olmadığından, daha
Önceki karardan bahisle (yeni bir karar verilmseine yer olmadığı) yolunda karar
verilmesi gerekirdi. Zira
Anayasa'nın 152. maddesi, Anayasa Mahkemesi Kararlarının kesin olduklarını ve
diğer niteliklerini belirtmekte ve son fıkrasında ise. (Anayasa
Mahkemesi Kararları, Resmî Gazetede hemen yayınlanır ve Devletin yasama,
yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri
bağlar), hükmü bulunmaktadır. Keza
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki 44 sayılı
Kanunun 50. maddesinde Anayasa Mahkemesinin kararlarının kesin olduğu
belirtilmekte ve 51. maddesinde de : (Anayasa
Mahkemesi kararları Resmî Gazetede derhal yayınlanır Devletin yasama, yürütme
ve yargı organlarını, idare makamlarını, bütün gerçek ve tüzel kişileri ve
teşekkülleri bağlar), denilmektedir. Gerek
Anayasa'nın, gerekse 44 sayılı Kanunun bu açık hükümleri : (İptal kararları)
ile (Anayasa'ya uygunluğu tesbit eden kararlar) arasında herhangi bir ayırım
yapmaksızın, mutlak bir şekilde, kesin olan bütün Anayasa Mahkemesi
kararlarının Devletin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını,
gerçek ve tüzel kişileri bağlayıcı nitelikte olduklarını belirtmektedir. Esasen
Mahkememiz de bütün kararlarını Anayasa'nın ve 44 sayılı Kanunun yukarıda
yazılı hükümlerine uyarak ve aralarında herhangi bir ayırım gözetmiyerek Resmî Gazete
ile yayınlamaktadır. Bu suretle söz konusu bu hükümlerin (yayınlama) ile ilgili
kısımlarının uygulanmasında, kararlar arasında bir fark görmeyen Mahkememiz
yargılamada benimsediği bu usul ile, aynı hükümlerin Mahkeme kararlarının
niteliğini belirten kısımların uygulanmasında, iptal kararları ile Anayasa'ya
uygunluğu tesbit eden kararlar arasında bir fark gözetmekte, birincilerin
tabiatında esasen mündemiç bulunan bağlayıcılığı kabul edip ikincileri bu
nitelikte görmemekte ve bu kararların konusu olan hükümlerin her zaman itiraza
ve müddeti içinde olmak şartı ile de mükerrer iptal dâvalarına konu
yapılabileceklerini kabul etmektedir. Çoğunluğu
bu düşünceye götüren gerekçeler, karar içinde şöyle açıklanmaktadır : (.........
Dâvanın veya itirazın reddî ile sonuçlanan kararların birincilerden farklı
nitelikte olduğu meydandadır. Bunlara konu olan hükümler yürürlükte kalmış ve
kararlar belirli durumlara ve şartlara dayanmakta bulunmuştur. Durumların ve
şartların değişmesi halinde sonucun da değişik olması gerekir. Böyle bir
değişmenin bulunup bulunmadığı ise ancak inceleme sonunda anlaşılabilir.
Kaldıki incelenecek olan eski dâva ve itiraz değil, yeni dâva veya itirazdır.
Aksini düşünmek bir kısım hükümleri imtiyazlı duruma getirmek; bu hükümler
hakkında yargı mercilerinin yetkilerini kullanmalarını önlemek: hukukî
görüşleri dondurup ebedileştirmek olur. T. C. Anayasa'nın böyle bir ereği
bulunduğu düşüncesini destekliyecek doyurucu bir kanıtın ileri sürülmesi mümkün
değildir). Çoğunluk
düşüncesinde ileri sürülen bu görüşlerin, mücerret mütalâalar olarak ele
alınmaları halinde, hukukî değerleri inkâr olunamaz. Ancak, yazılı açık
hükümler karşısında, çeşitli sosyal ve hukukî veya sair görüşler ileri sürülmek
suretiyle bu metinlerin bir kenara itilmesi sonucunu doğuracak yorum yolları
aramak da doğru bir yargı usulü olarak kabul edilemez. Anayasa'nın
ve Kanunların gayeleri, şüphesiz evvelâ açık ifadelerinde aranır. Orada
bulunamadığı takdirde başka kanıtlara başvurulur. Olayda ise Anayasa'nın ve
kanunun hükümleri çok açık olduğundan, başka kanıtlara başvurmağa da mahal
yoktur. Bu
bakımdan Anayasa'nın ve Kuruluş Kanununun yukarıda yazılı hükümleri, Anayasa
Mahkemesinin kesin nitelikteki bütün kararları arasında bir fark gözetmediği
halde bazı düşünceler serdi ile bu kararlar arasında fark aramağa çalışmak
doğru olmadığı gibi Anayasa'ya ve kanuna aykırı bir tutum içerisine girilmesine
de sebep olur. Bu
sebeplerle çoğunluk düşüncesinde bu konuda ileri sürülen görüşler kanuna
dayanmadıktan başka, açık kanun hükümlerine aykırı nitelikteki mütalâalardan
ibaret kalmaktadır. Diğer
taraftan kararın çoğunluk düşüncesinde ileri sürülen ve (durum ve şartların
değişmesi halinde sonucun da değişik olması gerekeceğini) belirten görüşün de
konu ile ilgisini bulmak mümkün değildir. Zira
gerek önceki iptal dâvasında, gerekse bu seferki Mahkeme itirazında ileri
sürülen husus, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun yukarıda numaraları gösterilen
maddelerinin (katıksız hapis) ile ilgili hükümlerinin Anayasa'nın 14.
maddesinde yazılı bulunan kurallara aykırı görülmesinden ibarettir. Bu duruma
göre çözümlenecek mesele, ileri sürülen aykırılığın mevcut olup olmadığını
tâyinden ibarettir. Dâva edilen kanun hükümleri ile Anayasa'nın 14.
maddesindeki kurallar aynı kaldığı ve memleketin sosyal, siyasal ve ekonomik
bünyesinde bu kuralların şimdikinden farklı surette değerlendirilmelerini
gerektirecek nitelikte büyük değişmeler olmadığı müddetçe (durumların ve
şartların değişmesi hali) gibi bir ihtimalin gerçekleşmesi de mümkün değildir.
Altı ay önce verilmiş olan söz konusu karardan bu yana ise; dâva edilen kanun
hükmünün evvelki kararda belirtilenden farklı olarak değerlendirilmesini
zorunlu kılacak şekilde; (durumların ve şartların değişmiş) olabileceği
ihtimalini hatıra getirebilecek nitelikte bir zaman fasılası geçmemiş olduğu
gibi sosyal, siyasal veya ekonomik büyük değişmelerin meydana geldiği hakkında
ortada herhangi bir delil ve işaret de bulunmamaktadır ve esasen Dâvacı
tarafından da durumlarda ve şartlarda bu ölçüde "bir değişiklik olduğuna
ve binaenaleyh evvelkinden farklı bir değerlendirmeğe gidilmesi gerektiğine
dâir herhangi bir iddia da ileri sürülmüş değildir. Her
ne kadar iki başvurmada da taraflar ayrı olmakla beraber, dâvanın konusu
aynıdır. Zira gerek evvelki iptal dâvasında gerekse Mahkemenin bu seferki
itirazında Anayasa Mahkemesinden istenilen şey, 1632 sayılı Kanunun söz konusu
hükümlerinin, Anayasa'nın 14. maddesindeki kurallara aykırı olup olmadığının
çözümlenmesinden ibarettir. Anayasa Mahkemesi de önceki iptal dâvası
münasebetiyle bu husustaki görüşünü açıklamış bulunmaktadır. Aynı nitelikte
olan sonraki itiraz üzerine Anayasa Mahkemesince evvelce tesbit olunan görüşün
bildirilmesi ile iktifa olunması halinde, çoğunluk düşüncesinde ileri sürüldüğü
üzere (bir kısım hükümlerin imtiyazlı duruma getirilmiş ve bu hükümler hakkında
yargı mercilerinin yetkilerini kullanmalarının önlenmiş olacağı) yolunda bir
sonuç çıkarılması mümkün olmadığı gibi kanunlar ve bu meyanda 1632 sayılı
Kanunun bahse konu olan hükümleri de yasama organı tarafından ihtiyaca göre
daima değiştirilebileceğinden, (hukukî görüşleri dondurup ebedileştirmek) diye
bir olaya sebebiyet verilmesi de bahis konusu değildir. Aksine
1961 Anayasası, yurdumuzda Anayasa'ya aykırı kanunların münakaşasının kesif
şekilde yapıldığı bir devreyi takip "etmesi itibariyle hukuk alanında
bundan sonrası için sonu gelmez münakaşaları önleyerek bu neviden
huzursuzluklara meydan vermemek düşüncesinin de bu Anayasa'nın hazırlanmasında
gözönünde tutulan esaslardan birisi olduğuna ve kanunların bu bakımdan
murakabesi ile yargı organları yetkilendirilerek bir kanunun Anayasa'ya aykırı
olup olmadığının çözümlenmesi işi de nihai derecede Anayasa Mahkemesine emanet
edilmiş bulunduğuna göre, bu esaslardan ve prensiplerden mülhem olan bir
Anayasanın gayeleri arasında, dâva veya itiraz halinde bir kanunun Anayasa'ya
aykırı olduğunun veya olmadığının kesin bir surette ve bağlayıcı nitelikte
olarak sonuçlandırılması maksadının da bulunduğunu kabul etmel daha doğru olur.
Halbuki Mahkememizce bu konuda benimsenen usul; bir kanun hükmünün, Anayasa
Mahkemesince Anayasa'ya uygun bulunmuş olmasına ve durumlarda ve şartlarda
öncekinden farklı değerlendirmeğe hak verdirecek nitelikte herhangi bir
değişiklik de söz konusu bulunmamasına rağmen yine de Anayasa'ya aykırı olduğunun
iddia edilebilmesini ve daimî itirazlara konu olabilmesini ve her defasında da
Anayasa Mahkemesinin bunları yeni baştan inceleyerek yeniden karar vermeğe
mecbur olmasını mümkün kılması bakımından Anayasa'nın açıklanan gayesine zıt
bir istikâmete yönelmiş bulunmaktadır. Bu
mesele ile ilgili şâir görüşlerim 30/4/1963 günlü ve 11394 sayılı Resmî
Gazetede yayınlanmış bulunan 26/12/1962 günlü ve 1962/223 -122 sayılı Anayasa
Mahkemesi kararına ilişkin muhalefet şerhimde de ayrıca açıklanmış
bulunmaktadır. Gerek
sözü geçen muhalefet şerhimdeki, gerekse, yukarıdaki sebeplerle çoğunluk
düşüncesinde bu konu ile ilgili olarak ileri sürülen görüşlere katılmak mümkün
olamamıştır. Bu
yüzden yargılamada uygulanan usule muhalifim. b-
Kararın gerekçesi : Dâva
konusu maddelerde geçen katıksız hapis cezalarının Anayasa'ya uygun
bulundukları hususu açıklanırken, Anayasa'ya uygunluk meselesinin çözümü ile
hiçte ilgili bulunmadıkları halde, askerlik müessesesinin özelliklerinden,
orduda bulunması gerekli disiplin nedenlerinden ve iç hizmet kanununun bir
kısım hükümlerinden bahsedilmek suretile dâva edilen hükümlerin Anayasa'ya
uygun olup olmadıklarının, askerlik mesleğinin gereklerine dayandırılması gibi
yanıltıcı bir düşünceye sebep olabilecek nitelikte bir izah tarzına başvurulduğu
görülmektedir. Halbuki
Anayasa Mahkemesinin 27/12/1965 günlü ve 1963/57- 1965/65 sayılı kararına ait
muhalefet şerhinde de belirttiğim gibi söz konusu katıksız hapis cezaları,
askerlik mesleğinin bir nedeni olarak değil, mücerret nitelikleri bakımından
Anayasa'nın 14 üncü maddesine aykırı bulunmamaktadır. Sözü
geçen muhalefet şerhinde belirttiğim sebeplerle bu kararın, gerekçesinde de
konu ile ilgili bulunmadıkları yukarıda belirtilen açıklamaların yer almasına
muhalifim. 2-
1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 18 inci maddesi, aynı kanunun 93/2, 117/2,
136/1 ve 137 nci maddelerinde sayılan eylemlerin kısa hapsi gerektiren
hallerinde, mahkeme kararı olmaksızın disiplin cezası yoluyla cezalandırmağa
gidilmesini, diğer bir deyimle mahkeme kararı olmaksızın disiplin âmirleri
tarafından kısa hapis cezası verilmesini öngörmektedir. Yukarıdaki
kararın sonuç kısmının 5 numaralı bendindeki açıklamadan da anlaşılacağı üzere,
sözü geçen maddeler gereğince kısa hapis cezalarının mahkeme kararı olmaksızın,
disiplin âmirleri tarafından uygulanmasında Anayasa'ya aykırı bir cihet
olmadığı Anayasa Mahkemesince kabul edilmiş bulunmaktadır. Kararın
gerekçesinde özet olarak : (Söz
konusu kısa hapis cezalarının, hürriyeti bağlayıcı bir nitelik taşımayıp birer
disiplin cezası oldukları, yargı yönünün dâima uzunca sürdüğü, buna karşılık
disiplini bozan pek çok davranışların, çevresine kötü örnek olmadan,
geciktirilmeksizin bastırılması ve cezalandırılması gerektiği, işin yargılama
usullerinin uygulanmasile geçirilecek zamana tahammülü olmadığı, disiplin
amirliği müessesinin ve disiplin âmirlerinin cezalandırma yetkilerinin böyle
bir zorunluluğun sonucu olduğu, Anayasa'nın 118 inci maddesinin "Disiplin
kovuşturması müessesesini kabul etmiş bulunduğu, ancak kovuşturma yetkililerini
ve cezaları sınırlandıramıyarak yasalara bıraktığı, aynı maddenin son
fıkrasındaki asker kişiler hakkındaki hükümler saklıdır" hükmü ile de
askerlik hizmeti konusunda Anayasa koyucunun ne düşünmekte olduğundan
açıklanmış bulunduğu, bunun, disiplin konusunda, askerlik hizmetine ilişkin
geleneklerin ve kurulmuş düzenin Anayasa tarafından ret edilmediğini
gösterdiği). İleri
sürülmektedir. 1632
sayılı Askerî Ceza Kanununun 23 üncü maddesinde; kısa hapis cezalarının : 1-
Göz hapsi 2-
Oda hapsi 3-
Katıksız hapis olmak
üzere üç türlü olduğu ve Subay ve Askerî memurlar hakkında: 1-
Dört haftaya kadar göz, 2-
Dört haftaya kadar oda, Erler
hakkında ise, 1-
Dört haftaya kadar oda, 2-
Üç haftaya kadar katıksız hapis. Cezasının
verilebileceği belirtilmektedir. Aynı
kanunun 24., 25. ve 26. maddelerinde bu cezaların nitelikleri ve nasıl
geçirilecekleri gösterilmektedir. Bunlara göre : Göz
hapsi cezasına çarptırılan Subayın, hizmetin hitamından sonra kışlada veya
resmî odalarda kalmağa mecbur olup hiçbir yere gidemiyeceği ve hizmete ilişkin
olanlar dışında hiçbir ziyaret kabul edemiyeceği, oda hapsinin ise tek başına
bir hapis odasında geçirileceği, erlerin oda hapsini hapis odasında topluca,
katıksız hapis cezasını ise hapis odasında tek başlarına geçirecekleri ve erlerin
hapis odalarının kapılarında bir nöbetçi bulundurulacağı anlaşılmaktadır. Görüldüğü
gibi bunlardan en hafif nitelikte olan göz hapsinin dahi, askerliğe ait genel
nitelikteki kaide ve kayıtlar dışında subay ve askerî memurları bir kısım şahsî
hürriyetlerinden ve hareket serbestliklerinden mahrum etmektedir. Oda ve
katıksız hapis cezalarının ise kişi hürriyetinde tam manasiyle birer kayıtlama
oldukları, herhangi bir açıklamayı gerektirmiyecek derecede meydandadır. Anayasa'nın
14 üncü maddesinde ise kişi hürriyetinin, ancak kanunda gösterilen hallerde ve
hâkim kararile sınırlanabileceği kuralı konulmuş bulunmaktadır. Halbuki
yukarıda da belirtildiği gibi bu cezaları, iptal dâvasına konu olan
maddelerdeki eylemleri işleyenlere, mahkeme kararı olmaksızın disiplin âmirleri
verebilmektedirler. Bu
bakımdan dâva edilen hükümlerin Anayasa'nın 14 üncü maddesinde yazılı kurallara
aykırı olduğu açıktır, Bu
konuda, Anayasa'nın 60 ncı maddesi hükmü ile, yurt savunmasına katılmanın her
Türke ödev olarak verildiği ve bu Ödevin ve askerlik yükümünün kanunla
düzenleneceği, askerlik yükümünün kişi hürriyetlerinde bizatihi kayıtlamadan
başka bir şey olmadığı, bu yükümün gereği gibi yerine getirilebilmesi için
zorunlu bulunan tedbirlerin ve bu meyanda disiplin kurallarının gerektireceği
kayıtlamaların da Anayasa'nın 60 ncı maddesinin genel sınırları içerisinde
Anayasa ile verilmiş bir müsadeye dayandığı düşüncesi hatıra gelebilir. Ancak
bu noktada, askerlik yükümü ve onun yerine getirilmesinin gerektireceği genel
kayıtlamalar ile bu yükümü ifa ettikleri sırada suç işliyenlere veya yükümün
kaidelerini bozanlara verilecek şahsî cezaların birbirile karıştırılmaması
gerekmektedir. Zira
Anayasa'nın 14 üncü maddesi, asker, sivil, durumları ne olursa olsun her hangi
bir tefrik yapmadan herkesin kişi dokunulmazlığı ve kişi hürriyetini teminat
altına almıştır. Asker kişiler için bu madde her hangi bir istisna
düşünmemiştir. Anayasa'nın
60 ncı maddesi hiç şüphesiz askerlik yükümünün kanunla düzenlenmesine cevaz
verirken kişi hürriyetinde kanunî bir takım kayıtlamalara peşinen müsaade
etmiştir. Ama bunlar genel nitelikte ve objektif mahiyette hizmet şartları ve
kayıtlamalarıdır. Bu umumî şartlar içinde dahi kişi hürriyeti ve dokunulmazlığı
yine de mahfuz bulunmaktadır. Binaenaleyh askerliğin bir yüküm olması ve bunun
sonucunda asker kişilerin temel haklarının bir takım kayıtlamalara tabi
tutulabilmesi prensibinden, asker kişinin bazı hareketleri neticesinde, diğer
bir kısım asker kişilerin emir ve tensiplerile kişi dokunulmazlıkları ve hürriyetlerinden
yoksun edilebilceği manasını çıkarmak mümkün değildir. Zira bu konu
Anayasasının 138 inci maddesile ayrıca düzenlenmiş ve bu bakımdan, Anayasa'nın
32 nci maddesi hükümleri karşısında asker kişiler için tabiî yargı yeri olan
mercilerin yetkisi içine alınmıştır. Özetlemek gerekirse asker kişiler
Anayasa'nın 14 ve 32 nci maddelerile 138 inci maddesindeki kurallarla tesis
edilmiş bulunan teminattan faydalanmak haklarına sahiptirler. Kararın
çoğunluk düşüncesinde bu işlemlerin bir yargı işi olmayıp disiplin işi olduğu
ve bu bakımdan da konunun Anayasa'nın 118 inci maddesinin sınırları içinde
incelenmesi gerektiği ileri sürülmektedir. Bu
iddiayı karşılamak için Anayasa'nın 118 inci maddesinin tüm olarak incelenmesi
gerekmektedir. "Memur
teminatı" kenar başlığını taşıyan söz konusu 118 inci maddede : "Madde
118- Memurlar ve kamu kurumu niteliğindeki meslek teşekkülleri mensupları
hakkında yapılacak disiplin kovuşturmalarında, isnat olunan hususun ilgiliye
açıkça ve yazılı olarak bildirilmesi, yazılı savunmasının istenmesi ve savunma
için belli süre tanıması şarttır. Bu
esaslara uyulmadıkça disiplin cezası verilemez. Disiplin
kararları, yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamaz. Asker
kişiler hakkındaki hükümler saklıdır.) denilmektedir. Görüldüğü
gibi 118 inci madde ile konulan Anayasa kuralı, disiplin cezalarının
nitelikleri ve cezayı vermeğe yetkili mercilerle ilgili olmayıp bu cezaların
verilmesinde ve bu konudaki kararların denetlenmesinde uyulacak usulleri tayin
etmektedir. Bunlara göre : a- Disiplin
kovuşturmalarında isnat olunan husus ilgiliye açıkça ve yazılı olarak
bildirilmedikçe, b-
Yazılı savunması istenmedikçe ve savunmanın yapılması için belli bir mühlet
verilmedikçe. Disiplin
cezası verilmemesi ve disiplin kararlarının da yargı denetimi dışında
bırakılmaması gerekmektedir. Bunlar
disiplin cezalarının uygulanmasında memurlara tanınmış bulunan teminattan
ibaret kuralları teşkil etmektedir. 118
inci maddenin bu açık hükmüne göre, maddenin son fıkrasile Asker kişiler
hakkında saklı tutulmuş bulunan hükümlerin de, yukarıdaki kurallarla ilgili
nitelikte olmaları gerekeceği tabiidir. Bu
durum karşısında, yukarıki kurallarla uzaktan veya yakından herhangi bir
ilişkisi bulunmayan ve Askerlerin "kişi hürriyetlerinde" yapılan bir
kayıtlamadan başka niteliği olmayan (Asker kişiler hakkında mahkeme kararı
olmaksızın disiplin amirlerince kısa hapis cezası verilebileceğine) dâir olan
hükmün, söz konusu 118 inci maddenin son frkrasile saklı tutulmuş bulunduğu
görüşünü paylaşmak mümkün değildir Kaldıki
Anayasa'nın (askeri yargı) konusuna tahsis ettiği 138 inci maddesinde askeri
yargının, askeri mahkemeler ve Disiplin Mahkemeleri tarafından yürütüleceği
kuralı konulmuş bulunmaktadır. Disiplin
amacı ile de olsa asker kişinin kısa hapis cezasile cezalandırılmasının bir
yargılama işi olduğunda şüphe olmayacağına göre bu işinde disiplin
mahkemelerince yerine getirilmesi zorunludur. Aksi takdirde özel kanunlarla
(disiplin suçu) adı verilmek suretile kişi hak ve hürriyetlerini çok daha ağır
nitelikte kayıtlayan cezaların Hâkim kararı olmaksızın, disiplin âmirleri
tarafından verilebilmesi yolu açılır ki buna Anayasa'nın yukarıda anılan
maddelerinin müsaade etmiş olabileceğini düşünmek kabil değildir. Bu
sebeplerle 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 18 inci maddesile aynı kanunun
93/2, 117/2, 136/1. ve 137 nci maddelerinin, mahkeme kararı olmaksızın disiplin
âmirleri tarafından kısa hapis cezası verilmesini mümkün kılan hükümlerinin,
Anayasa'ya aykırı bulundukları cihetle iptal edilmeleri gerektiğinden kararın
bu kısmına muhalifim. 3-
Kararın sonuç kısmının 6 numaralı bendinde ve bu bende ilişkin gerekçesinde;
askerî Ceza Kanununun 169 uncu maddesinin konusunu teşkil eden ve her mafevke
emri altında olmayanları da disiplinin temini için muvakkat olarak tevkif
etmeğe veya ettirmeğe yetki veren hükümdeki "tevkif" işleminin,
(disiplin hukuk kapsamına piren bir davranış) olduğu ileri sürülmekte ve bunun
Anayasa'nın 30 uncu maddesi ile kurallara bağlanmış bulunan
"tutuklama" ve "yakalama" ile hiç bir ilgisi olmadığı
gerekçesine dayanılarak ve "tutuklamaya" veya "yakalamaya"
ilişkin hükümlerin yerlerinin ceza kanunları olmayıp usul kanunları olduğu
yolunda bir kural ileri sürülüp söz konusu hükmün ceza kanununda yer almış
olması da, bu bakımdan, "tutuklama" veya "yargılama" niteliğinde
bulunmadığının bir delili gibi kabul olunarak sözü geçen hükmün Anayasa'ya
aykırı bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. Halbuki
dâva konusu madde hükmü, bu işlemi açıkça "muvakkat tevkif" olarak
nitelemiştir. Bunun çoğunluk düşüncesinde ileri sürüldüğü gibi "hükmün
ereğini aşmış bir deyim" olarak değerlendirilmesine hak verdirecek hiçbir
hukukî veya kanunî mesnet mevcut değildir. Aksine olarak maddenin üç yerinde
"muvakkat tevkif" "bu tevkif keyfiyeti", "mevkuf"
terimlerinin tekrarla kullanılmış olması, kanun koyucu nün bu işlemi
"tevkif" olarak kabul ettiğini açıkça göstermektedir. Tutuklama ve
yakalamaya ilişkin hükümlerin mutlaka usul kanunlarında yer alacağı hakkında
ileri sürülen görüşe hukukî bir dayanak bulmak da mümkün değildir. Herne kadar
kanunların tertiplenmesi bakımından bu görüşe yer vermek mümkün ise de bunun
bir kanun hükmünün niteliğini tayinde etki yapacak bir kıstas olarak kabul
edilmesi mümkün değildir. Nitekim bir çok kanunlarda ceza ve usul hükümlerinin
bir arada yer aldığı da görülmektedir. Anayasa'daki kayıtlara uygun olmak
şartile gereken hallerde her kanuna bu konularda hüküm konulması mümkün olup bu
noktada yasama organını kayıtlayan bir kural mevcut değildir. Burada
çözümlenecek mesele, madde de bahis konusu olan "muvakkat tevkif"
işleminin Anayasa'nın 30 uncu maddesinde öngörülen "tutuklama" veya
"yakalama" niteliğinde olup olmadığının tayininden ibarettir. 169
uncu madde ile her mafevke verilen yetki, kişinin hürriyetinden yoksun edilerek
bir yere kapatılması neticesini hasıl edeceğine göre "kişi hürriyeti'nde
bir kayıtlamadır ve bu yetkinin kullanılması da tutuklamanın doğuracağı
neticenin aynı bir netice meydana getirmektedir. Şu halde bu yetkinin de, kişi
hürriyeti ve güvenliği ile ilişkin Anayasa kuralları bakımından "tutuklama"
veya "yakalama" ile birlikte ve aynı nitelikte mütalâa edilmesi
zorunluğu ortadadır. Kişi hürriyeti ve güvenliği üzerinde "tutuklama"
veya "yakalama" ilşemlerinin meydana getirdiği sonuçların aynını
meydana getiren ve üstelik kanundaki ismi de "muvakkat tevkif" olan
bir işlemi, (yerinin ceza kanununda bulunması) veya (disiplinin temin için
yapılmış olması) gibi sebeplere dayanarak bir başka nitelikte görmek mümkün
değildir. Anayasa'nın
14 üncü maddesi ise, kişi dokunulmazlığı ve hürriyetinin, kanunun açıkça
gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça
kayıtlanamıyacağı kuralını koymaktadır. Halbuki bahis konusu 169 uncu maddenin
her mafevke verdiği "muvakkat tevkif" yetkisi ile, kişi
dokunulmazlığı ve hürriyeti, hâkim kararı olmadan da kayıt altına
alınabilmektedir. Görüldüğü
gibi söz konusu hükmün Anayasa'nın 14 üncü maddesine aykırılığı hiç bir
tereddüde yer vermeyecek derecede meydandadır. Konuyu
askerlik ile ilgili bir disiplin muamelesi niteliğinde görmek Anayasa'nın 14
üncü maddesi kuralları dışarısında mütalâa edilmesi için bir sebep teşkil
edemez. Zira askerliğe ilişkin disiplin muamelelerinin, 14 üncü maddedeki
kurallardan müstesna bulunduğu hakkında madde metninde açık veya kapalı hiçbir
hüküm ve işaret mevcut değildir. Kaldıki
Anayasa'nın 30 uncu maddesi, suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan
kişilerin bile, ancak (kaçmayı veya delillerin yok edilmesini veya
değiştirilmesini önlemek maksadile veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan
ve kanunla gösterilen diğer hallerin) mevcut olması şartile ve hâkim kararile
tutuklanabileceklerini kabul etmiş bulunmaktadır. Sözü edilen 169 uncu madde
hükmünün bu açıdan incelenmesi halinde dahi Anayasa'ya aykırılığı ortaya çıkar.
Zira 169 uncu maddedeki (disiplinin temini için) ifadesinde, Anayasa'nın 30
uncu maddesinde öngörülmüş bulunan bir kısım şartların mevcut olduğu bir ân
için kabul edilse bile söz konusu hükmün, asker kişiyi geçici de olsa
hürriyetinden yoksun etmeğe karar verme yetkisini "hâkim" niteliğinde
bulunmayan âmire tanımış olduğu ve âmir kararile kişinin tutuklanması yani
hürriyetlerinden mahrum edilmesi imkânını vermiş bulunduğu cihetle Anayasa'nın
30 uncu maddesi hükmüne aykırıdır. Diğer
taraftan Anayasa'nın 30 uncu maddesi, suç üstü hallerinde veya gecikmesinde sakınca
bulunan durumlarda kanunda gösterilen şartlarla kişinin yakalanmasına, yani
hürriyetinden yoksun bırakılmasına cevaz vermektedir. Söz konusu 169 uncu madde
ise "disiplinin temini için" asker kişinin geçici olarak
hürriyetlerinden mahrum edilmesi imkânını mafevk âmire vermiş ve disiplinin
temini gerektiren hallerin de (suçüstü) veya (gecikmesinde sakınca bulunan)
hallere benzetilmesi mümkün bulunmuş olduğuna göre bu noktadan 169 uncu madde
hükmünün Anayasa'nın 30 uncu maddesinin tutuklama ile ilgili hükmüne mütenazır
bulunduğu düşüncesi hatıra gelebilir. Ancak
Anayasa'nın 30 uncu maddesinin 3 üncü ve müteakip fıkralarında bu konuya
ilişkin olarak ayrıca şu kuralların da yer aldığı görülmektedir. (Yakalanan
veya tutuklanan kimselere, yakalama veya tutuklama sebeplerinin ve haklarındaki
iddiaların yazılı olarak hemen bildirilmesi gerekir. Yakalanan
veya tutuklanan kimse, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için
gerekli süre hariç, yirmidört saat içinde hâkim önüne çıkarılır ve bu süre
geçtikten sonra hâkim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun kılınamaz.
Yakalanan veya tutuklanan kimse, hâkim Önüne çıkarılınca durum hemen
yakınlarına bildirilir. Bu
esaslar dışında işleme tabi tutulan kimselerin uğrayacakları her türlü zararlar
kanuna göre Devletçe Ödenir.) Halbuki
dâva edilen 169 uncu maddenin bu konudaki hükmü, (Ancak bu tevkif keyfiyeti gün
ve saatiyle derhal mevkufun disiplin âmirine bildirilmelidir.) den ibaret
bulunmaktadır. Bu hükmün ise; Anayasanın 30 uncu maddesinin, yakalama ile
ilgili bulunan ve yukarıda açıklanan şartlarının hiç birisine uymadığı gibi söz
konusu Anayasa kurallarının gayelerine uygun ve kişi güvenliğini sağlayıcı bir
tedbir niteliğinde olmadığı da görülmektedir. Yukarıdaki
açıklamalardan anlaşılacağı üzere Anayasa'nın 30 uncu maddesindeki kurallara
açıkça aykırı bulunan söz konusu 169 uncu madde hükmünün de iptali
gerektiğinden kararın bu maddeye ilişkin olan kısmına da muhalifim. Üye Muhittin Gürün