ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2012/68 Karar Sayısı : 2012/182 Karar Günü : 22.11.2012 R.G. Tarih-Sayı :
28.03.2013-28601 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Kestel İcra Hukuk
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 9.6.1932 günlü, 2004
sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 134. maddesinin 9.11.1988 günlü, 3494 sayılı
Kanun'un 22. maddesiyle değiştirilen ikinci fıkrasının 'Talebin reddine
karar verilmesi halinde tetkik mercii davacıyı feshi istenilen ihale bedelinin
yüzde onu oranında para cezasına mahkum eder.' biçimindeki dördüncü
cümlesinin, Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülerek iptaline
karar verilmesi istemidir. I- OLAY Davacı tarafından açılan ihalenin feshi davasında, itiraz konusu
kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için
başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 9.6.1932 günlü, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun
itiraz konusu kuralı da içeren 'İhalenin Neticesi ve Feshi' başlıklı
134. maddesi şöyledir: 'Madde 134- (Değişik: 18/2/1965 - 538/63
md.) İcra dairesi tarafından taşınmaz kendisine ihale edilen alıcı o
taşınmazın mülkiyetini iktisap etmiş olur. (Ek cümle: 17/7/2003-4949/38 md.) İhale
kesinleşinceye kadar taşınmazın ne şekilde muhafaza ve idare edileceği icra
dairesi tarafından kararlaştırılır. (Değişik: 9/11/1988 - 3494/22 md.) İhalenin feshini,
Borçlar Kanununun 226 ncı maddesinde yazılı sebepler de dahil olmak üzere
yalnız satış isteyen alacaklı, borçlu, tapu sicilindeki ilgililer ve pey sürmek
suretiyle ihaleye iştirak edenler yurt içinde bir adres göstermek koşuluyla
tetkik merciinden şikayet yolu ile ihale tarihinden itibaren yedi gün içinde
isteyebilirler. İlgililerin ihale yapıldığı ana kadar cereyan eden
muamelelerdeki yolsuzluklara en geç ihale günü ıttıla peyda ettiği kabul edilir.
İhalenin feshi talebi üzerine tetkik mercii talep tarihinden itibaren yirmi gün
içinde duruşma yapar ve taraflar gelmeseler bile icap eden kararı verir. Talebin
reddine karar verilmesi halinde tetkik mercii davacıyı feshi istenilen ihale
bedelinin yüzde onu oranında para cezasına mahkum eder. (Ek cümle:
17/7/2003-4949/38 md.) Ancak işin esasına girilmemesi nedeniyle talebin reddi
hâlinde para cezasına hükmolunamaz. (Ek fıkra: 21/2/2007-5582/4 md.) 2499 sayılı Sermaye
Piyasası Kanununun 38/A maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan konut
finansmanından kaynaklanan alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının
rehinle temin edilmiş alacaklarının takibinde, ikinci fıkrada yer alan oran
yüzde yirmi olarak uygulanır. (Ek fıkra: 17/7/2003-4949/38 md.) İhalenin feshine
ilişkin şikâyet görevsiz veya yetkisiz tetkik mercii veya mahkemeye yapılırsa,
tetkik mercii veya mahkeme evrak üzerinde inceleme yaparak başvuru tarihinden
itibaren en geç on gün içinde görevsizlik veya yetkisizlik kararı verir. Bu
kararlar kesindir. (Ek fıkra: 17/7/2003-4949/38 md.) Taşınmazı satın
alanlar, ihaleye alacağına mahsuben iştirak etmemiş olmak kaydıyla, ihalenin
feshi talep edilmiş olsa bile, satış bedelini derhâl veya 130 uncu maddeye göre
verilen süre içinde nakden ödemek zorundadırlar. İcra müdürü, ödenen ihale
bedeli ile ilgili olarak, ihalenin feshine yönelik şikâyet sonucunda verilecek
karar kesinleşinceye kadar para bankalarda nemalandırılır. İhalenin feshine
ilişkin şikâyetin kabulüne veya reddine ilişkin kararın kesinleşmesi üzerine,
ihale bedeli nemaları ile birlikte hak sahiplerine ödenir. İhale kesinleşmedikçe ihale bedeli alacaklılara ödenmez. Satış ilanı tebliğ edilmemiş veya satılan malın esaslı vasıflarındaki
hataya veya ihalede fesada bilahare vakıf olunmuşsa şikayet müddeti ıttıla
tarihinden başlar. şu kadar ki, bu müddet ihaleden itibaren bir seneyi geçemez. İhalenin feshini şikayet yolu ile talep eden ilgili, vakı
yolsuzluk neticesinde kendi menfaatlerinin muhtel olduğunu ispata mecburdur. Tescil için tapu idaresine yapılacak tebligat, şikayet için
muayyen müddetin geçmesinden veya şikayet edilmişse şikayeti neticelendiren
kararın kesinleşmesinden sonra yapılır. (Mülga son fıkra: 17/7/2003-4949/103 md.)' B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın 2. maddesine
dayanılmış, 36. maddesi ise ilgili görülmüştür. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi
uyarınca, Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU,
Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Hicabi DURSUN,
Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL ve Zühtü ARSLAN'ın
katılımlarıyla 5.7.2012 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada
eksiklik bulunmadığından, işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Mustafa
ÇAL tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa
kuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri
ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp
düşünüldü: Başvuru kararında, takip hukukuna göre ihalelerin usulüne uygun
bir şekilde ve gerektiği şeffaflıkta, açıklıkta ve kurallara uygun olarak
yapılmasının Devletin yükümlülüğü altında olduğu, yapılmaması halinde
ilgililerin şikâyet yolu ile icra mahkemesinden ihalenin feshini isteme hakkına
sahip olsalar da bu hakkın kullanılmasına itiraz konusu kuralın önemli bir
engel teşkil ettiği, kuralda, şikâyeti reddedilen başvuru sahiplerinin kötü
niyetli olup olmadığı, sırf icra sürecini uzatmak amacıyla dava açıp
açmadıklarının takdiri ve değerlendirilmesi hususunda hâkime imkân tanınmadığı
ayrıca, kuralda belirtilen para cezası oranının çok yüksek olduğu, kuralın hak
aramayı düşünen kişilerin başvuru yapmasını engelleyici ve dava açıp davasını
ispat edemeyen kişiler açısından da genel ceza hukuku ilkelerine aykırı olarak
cezalandırıcı bir hüküm niteliğinde olduğu belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2.
maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle
itiraz konusu kural Anayasa'nın 36. maddesi yönünden de incelenmiştir. 2004 sayılı Kanun'un 'İhalenin
Neticesi ve Feshi' başlıklı 134. maddesinde, ihalenin feshi
davalarının (şikâyetlerinin) yargılama usulleri düzenlenmiştir. Maddenin ikinci
fıkrasında, kötü niyetle yapılan ihalenin feshi taleplerini önlemek amacıyla
3494 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmış ve talebin reddine karar verilmesi
halinde icra mahkemesinin davacıyı, feshi istenilen ihale bedelinin yüzde onu
oranında para cezasına mahkûm edeceği öngörülmüştür. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk
devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren,
eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni
kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan
kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla
kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa'nın hak arama hürriyetini düzenleyen
36. maddesinin birinci fıkrasında 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan
faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve
savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.' denilerek yargı
mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak
da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Kişinin
uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da
maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp
kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu,
yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileri
önünde dava hakkı tanınması hak arama özgürlüğünün bir gereğidir. Takip hukukuna özgü bir yaptırımın
düzenlendiği itiraz konusu kuralla, gereksiz ve dayanaksız başvurular önlenerek
ihalenin kesinleşmesinin sürüncemede bırakılmasının engellenmesi, ihale
sürecinin en kısa süre içerisinde gerçekleştirilmesi ve bu sayede kamusal bir
işlem olan ihaleye olan güvenin korunması ve artmasının sağlanması amaçlanmıştır.
İtiraz konusu kural ile ihalenin feshi davasının reddi durumunda para cezası
koşulu bulunmakla birlikte kamusal bir işlem
niteliğinde olan ihale süreci yargı denetimi kapsamındadır. Satış isteyen
alacaklı, borçlu, tapu sicilindeki ilgililer ve pey sürmek suretiyle ihaleye
iştirak edenler, şikâyet yolu ile ihale tarihinden itibaren yedi gün içinde
ihalenin süreci hakkında yargı yoluna başvurabileceği gibi her türlü nedene
dayanarak ihalenin feshini isteyebilme olanağına sahiptir. Ayrıca, kuralla ihale
ilgililerinin, icra mahkemeleri önünde davacı veya davalı olarak sahip
oldukları anayasal hakları zedelenmemiş; bir takip hukuku tasarrufu olan
ihaleye karşı yargı yolu kapatılmamış; mahkemelerin, bu işlemlerle ilgili
açılmış olan davaları inceleyerek gerekli kararları vermeleri engellenmemiştir.
Dolayısıyla, itiraz konusu kuralın hak arama özgürlüğünü engelleyen bir yönü
bulunmamaktadır. Diğer taraftan, Anayasa'nın 2. maddesinde
belirtilen hukuk devletinin önemli ilkelerinden birisi de ölçülülük ilkesidir.
Buna göre, hak ve özgürlüklerin kullanım alanına ilişkin kuralların hakkaniyete
uygun, dengeli ve ölçülü bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. İtiraz konusu kural ile ihalenin feshi
davasının reddedilmesi durumunda hükmedilecek olan para cezası, ihalelerin
parasal büyüklükleri ve haksız açılan ihalenin feshi davasıyla ihalenin kesinleşmesinin engellenmesi
neticesinde doğacak zarar miktarının somut olaya göre
değişeceği göz önünde tutularak nispi
olarak belirlenmiştir. Düzenlemenin amacının, ihalenin feshi davasını
açacakları iyi niyetli, esas saiki hak arama amacı olan, haklı nedenleri olan
davaların açılmasına sevk etmek, bununla birlikte ihale sürecinin hızlı ve etkili
biçimde gerçekleşmesini temin etmek olduğu anlaşıldığından, ihalenin feshi
davasının reddedilmesi durumunda para cezasına hükmedilmesinin ve bu para
cezasının da nispi bir oran olarak belirlenmesinin amaç ve araç arasında makul
ve uygun bir ilişki kurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli olduğu
görülmekle, kuralın ölçüsüzce düzenlendiği söylenemeyeceğinden söz konusu
düzenlemede hukuk devleti ilkesi ile çelişen bir yön
bulunmamaktadır. Ayrıca, 4949 sayılı Kanun ile itiraz konusu kuralın yer aldığı
maddenin ikinci fıkrasına 'Ancak işin esasına girilmemesi nedeniyle
talebin reddi hâlinde para cezasına hükmolunamaz.' cümlesi eklenerek
ihalenin feshi talebinin işin esasına girilmeden husumet, sıfat yokluğu,
süreaşımı, feragat gibi nedenlerle reddedilmesi halinde davacı aleyhine yüzde
onluk para cezasının hükmedilmesinin engellenmesi ve ihaleye fesat
karıştırılmasına dair iddiaların ayrıca suç teşkil etmeleri nedeniyle de icra
mahkemelerince bu iddiaların resen araştırılacak olması karşısında itiraz konusu kuralın,
hak arama özgürlüğünü kısıtlamadığı ve takip hukukuna ilişkin kanun koyucunun
takdir yetkisi kapsamında kalan bir düzenlemeden ibaret olduğu açıktır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2. ve 36.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz
AKINCI ile Zühtü ARSLAN bu görüşe katılmamışlardır. VI- SONUÇ 9.6.1932 günlü, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 134.
maddesinin, 9.11.1988 günlü, 3494 sayılı İcra ve İflas Kanun'un 22. maddesiyle
değiştirilen ikinci fıkrasının 'Talebin reddine karar verilmesi halinde
tetkik mercii davacıyı feshi istenilen ihale bedelinin yüzde onu oranında para
cezasına mahkûm eder.' biçimindeki dördüncü cümlesinin Anayasa'ya
aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Engin
YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI ve Zühtü ARSLAN'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
22.11.2012 gününde karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Serruh KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Mehmet ERTEN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Zehra Ayla
  PERKTAŞ Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Burhan ÜSTÜN Üye Engin YILDIRIM Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Erdal TERCAN Üye Muammer TOPAL Üye Zühtü ARSLAN KARŞIOY GEREKÇESİ 9.6.1932 günlü, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 134.
maddesinin, 9.11.1988 günlü, 3494 sayılı Kanun'la değiştirilen ikinci
fıkrasında, ihalenin feshinin, kimler tarafından istenebileceği, bunun usul ve
esasları ile tetkik mercii tarafından karara bağlanması düzenlenmiş, iptali
istenilen tümcede de talebin reddine karar verilmesi halinde tetkik merciinin,
davacıyı feshi istenilen ihale bedelinin yüzde onu oranında para cezasına
mahkum edeceği belirtilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan
haklarına dayanan, hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli
bir hukuk düzeni kuran, yargı denetime açık, bu bağlamda hak arama özgürlüğünü
güvenceye alan devlettir. Hukuk devletinde kişilerin herhangi bir eylemleri nedeniyle
yaptırıma bağlı tutulmaları, ancak bu eylemlerinin hukuka aykırı olduğunun
saptanması halinde mümkündür. Başka bir anlatımla bireylerin hatalı ve kusurlu
sayılabilecek davranışlarına bağlanamadığı sürece cezalandırılmaları, adaleti
sağlamakla yükümlü hukuk devletinde kabul edilebilir bir durum değildir. Öte yandan, özellikle ihale bedelinin yüksek olması halinde yüzde
on oranının kişilerin yargı mercilerine başvurarak iddialarını kanıtlamaktan
vazgeçmelerine yol açacak kadar yüksek olması ve herhangi bir kademelendirme
veya üst sınır da getirilmemesi karşısında, iptali istenen kuralın, hak arama
özgürlüğünün kullanılmasını hukuk devleti anlayışıyla bağdaşmayacak biçimde
engellediği sonucuna varılmaktadır. İtiraz konusu düzenlemenin kamu yararı
düşüncesiyle getirilmesinin, kuralın Anayasa'ya uygunluğunun kabulü için
yeterli sayılamayacağı, her halde 'kamu yararı'nın gerekçe gösterilmesinin,
hukuka aykırılıkların meşrulaştırmasına hizmet etmeyeceği, aksine bu kavramın
değer yitirmesine neden olacağı açıktır. Kamu yararı ile kişinin hak ve
özgürlükleri arasında adil bir dengenin kurulamadığı kamu yararının ağırlık
kazanarak temel haklardan daha belirleyici olduğu durumlarda, insan haklarına
dayanan demokrasiden söz edilemez. Açıklanan nedenlerle Kural'ın Anayasa'nın 2 ve 36. maddelerine
aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU KARŞIOY GEREKÇESİ İcra ve İflas Kanunu'nun ' İhalenin feshi ve neticesi' başlıklı
134. maddesinin ikinci fıkrasının itiraza konu kuralında yer aldığı birinci
cümlesinde ' İhalenin feshini, Borçlar Kanununun
226 ncı maddesinde yazılı sebepler de dahil olmak üzere yalnız satış isteyen
alacaklı, borçlu, tapu sicilindeki ilgililer ve pey sürmek suretiyle ihaleye
iştirak edenler yurt içinde bir adres göstermek koşuluyla icra mahkemesinden
şikayet yolu ile ihale tarihinden itibaren yedi gün içinde isteyebilirler.
İlgililerin ihale yapıldığı ana kadar cereyan eden muamelelerdeki yolsuzluklara
en geç ihale günü ıttıla peyda ettiği kabul edilir. İhalenin feshi talebi
üzerine icra mahkemesi talep
tarihinden itibaren yirmi gün içinde duruşma yapar ve taraflar gelmeseler bile
icap eden kararı verir. Talebin reddine karar verilmesi halinde icra
mahkemesi davacıyı feshi istenilen ihale
bedelinin yüzde onu oranında para cezasına mahkum eder. '
denilmektedir. İtiraz konusu kural, ihalenin feshi talebinin reddedilmesi
halinde feshi talep eden davacıya feshi istenilen ihale bedelinin yüzde onu
oranında para cezası verileceğini öngörmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde öngörülen hukuk devleti; devletin, tüm
eylem ve işlemlerinin hukuka uygun olmasını, her alanda adaletli bir hukuk
düzeni kurarak sürdürmesini, Anayasa'ya aykırı durumlardan kaçınmasını zorunlu
kılmaktadır. Anayasa'nın 36. maddesinde yer alan hak arama hürriyeti ile
herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri
önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkı
güvence altına alınmaktadır. Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülen kural, ihalenin
feshini talep edenin, bu talebinin başka bir neden
gözetmeksizin, ya da hiç bir ayırım öngörmeden salt talebin reddedilmiş
olmasını para cezası verilmesi için yeterli görmektedir. Yasa koyucunun, iyi
niyetli kişilerin bir hakka ulaşmalarını engelleyecek ya da o hakka ulaşmak
için başvuruda bulunmaktan çekinmelerine neden olacak düzenleme yapmaktan
kaçınması gerekir. İtiraz konusu kural, ihalenin feshi talebi hangi amaçla
yapılmış olursa olsun reddedilmesini yaptırım uygulamak için yeterli görmekte
ve böylece ihalenin gecikmesine neden olacak müdahaleleri önlemek istemektedir.
Yargı mercilerine intikal eden taleplerin kimilerinin kabul, kimilerinin de
reddedileceği tabiidir. Yasa koyucu, söz konusu kuralı hangi kamu yararı için
getirmiş olursa olsun, Anayasa'da öngörülen adil hukuk düzenini ve yine
Anayasa'da güvence altına alınan hak arama hürriyetini gözetmek durumundadır. Kural, iyi niyetle ihalenin feshini talep edecek kişileri
korumadığı gibi onların hakka ulaşmalarını da engelleyici niteliktedir. Açıklanan nedenlerle hukuk devletine ve hak arama hürriyetine
aykırı olan kuralın iptali gerekir. Üye Mehmet ERTEN KARŞIOY GEREKÇESİ İcra ve İflas Kanunu'nun 134. maddesinin ikinci fıkrasında yer
alan iptali istenen kural şu şekildedir: 'Talebin reddine karar verilmesi
halinde tetkik mercii davacıyı feshi istenilen ihale bedelinin yüzde onu
oranında para cezasına mahkûm eder.' İtiraz konusu kuralın ihaleye itirazları azaltmak suretiyle
takibin hızlı bir şekilde sonuçlandırılmasını sağlamaya yönelik olduğu açıktır.
Ancak, ihale sürecini düzenleyen bir kuralın korumaya çalıştığı tek hukuki
yarar, alacaklının alacağına süratle kavuşması olamaz. Nitekim, itiraz konusu
kuralı da içeren 3494 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde düzenlemenin
amaçlarından biri olarak 'günümüzün değişen sosyal ve ekonomik şartları
nedeniyle alacaklı ile borçlunun zıt menfaatlerinin bağdaştırılması'
gösterilmiştir. Esasen, İcra ve İflas Kanunu'nun 134. maddesinin ikinci fıkrası
bir bütün halinde değerlendirildiğinde takibin süratle sonuçlandırılması için
gerekli düzenlemelerin zaten yapıldığı görülmektedir. Fıkrada, öncelikle
ihalenin feshini isteyebilecekler, ihaleye konu gayrimenkul ve satışla ilgili
kişilerle sınırlandırılmıştır. İkincisi ve daha önemlisi, itiraz konusu
kuraldan önceki cümlede, ihalenin feshi talebinin tetkik mercii tarafından
duruşma yapılmak suretiyle, taraflar gelmeseler bile, yirmi gün içinde
sonuçlandırılacağı belirtilmektedir. Madde gerekçesinde de ifade edildiği
üzere, bu hükümle 'ihalenin feshi talebinin çok kısa sürede karara
bağlanabilmesi ve takibin süratle sonuçlandırılması mümkün hale gelmektedir'. Anayasa'nın 2. maddesi Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti
olduğunu belirtmektedir. Hukuk devletinde, ceza niteliğinde bir yaptırım ancak
bu yaptırımı gerektiren suç, kabahat, kusur, ihmal, hakkı kötüye kullanma gibi
hukuka aykırı bir fiilin bulunması durumunda söz konusu olabilir. Bu durumda
dahi, hukuka aykırı fiil ile öngörülen yaptırımın orantılı olması gerekir. İtiraz konusu kuralda, para cezasına mahkumiyet için davacının
kötü niyetli olması, dava hakkını kötüye kullanması gibi hiçbir şart
öngörülmemiştir. Dahası, bu konuda hakimin hiçbir şekilde takdir yetkisi
yoktur. Bu haliyle kural, bir anlamda talebi ve talebe esas olan iddiayı ispat
edememe durumunu cezalandırmaktadır. İyi niyetli bir talebin reddinin başlı
başına para cezasına mahkumiyeti doğurması hukuk devleti anlayışıyla bağdaşmaz. Öte yandan, hukuk devletinin en önemli güvencelerinden biri,
haksızlığa uğradığını düşünen kişilerin bağımsız mahkemeler önünde davacı
olarak hak arama hürriyetine sahip olmalarıdır. Anayasa'nın 36. maddesine göre,
'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde
davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına
sahiptir.' Mahkemeye erişim hakkı, hak arama hürriyetinin en önemli
unsurlarındandır. Alacaklı ile borçlunun zıt menfaatlerini bağdaştırmaya yönelik bir
kuralın, takibin süratle sonuçlandırılması yanında, ihalenin hukuka uygun
olarak gerçekleşmesini sağlaması ve bu yöndeki itirazları engellememesi
beklenir. Halbuki, itiraz konusu kural, para cezasını ihalenin feshine dair
talebin reddinin zorunlu sonucu olarak görmek suretiyle, borçlunun şu ya da bu
nedenle ihalenin feshini istemesini fiilen engellemekte, en iyi ihtimalle
zorlaştırmaktadır. Kural uyarınca, tamamen iyi niyetli bir şekilde ihalenin hukuka
aykırı yapıldığına inanan ve elindeki bulguların ispat için yeterli olduğunu
düşünen davacı, talebin reddi üzerine ihale bedelinin yüzde onu gibi
azımsanamayacak bir para cezasına mahkum edilecektir. İhale bedelinin yüzde
onunu ödeme gücüne sahip olmayan, keza dava açıp hakkını aramak isteyen
kişilerden, cezayı ödemeyi göze alamayanlar fiilen ihalenin feshini talep
edemeyeceklerdir. Bunun hak arama hürriyetini kimi durumlarda kullanılamaz hale
getirdiği izahtan varestedir. Bu gerekçelerle, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2. ve 36.
maddelerine aykırı olduğu düşüncesiyle, çoğunluğun red yönündeki görüşüne
katılmıyoruz. Üye Üye Üye Engin YILDIRIM Celal Mümtaz
  AKINCI Zühtü ARSLAN