ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı     :  2017/130 Karar Sayısı  :  2017/165 Karar Tarihi :  29.11.2017 R.G. Tarih – Sayı : 
20.3.2018 – 30366 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Edirne 1. Asliye
Hukuk Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 22.11.2001 tarihli ve
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesinin birinci fıkrasının ikinci
cümlesinde yer alan “…ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun
bulunduğunu…” ibaresinin  Anayasa’nın 10., 17. ve 20. maddelerine
aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir. OLAY: Davacının nüfus sicilinde “ kadın” olarak kayıtlı
olan cinsiyetinin “ erkek” olarak düzeltilmesi talebi ile açtığı
nüfus kayıt tashihi davasında itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırılık
iddiasını ciddi bulan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ Kanun’un itiraz konusu kuralı da içeren 40. maddesi şöyledir: “Cinsiyet değişikliğinde Madde 40- Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda
bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak,
iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve
evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh
sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde
yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak
resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır. Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir
cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu
raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin
yapılmasına karar verilir.” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,
Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M.
Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf
Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 14.6.2017 tarihinde yapılan ilk inceleme
toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Osman KODAL tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan ve
ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasama
belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A. Anlam ve Kapsam 3. Kanun’un 40. maddesinin itiraz konusu kuralın da yer aldığı
birinci fıkrasında, cinsiyetini değiştirmek isteyen kimsenin şahsen başvuruda
bulunarak mahkemeden cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebileceği
ancak iznin verilebilmesi için istem sahibinin on sekiz yaşını doldurmuş
bulunması ve evli olmaması, ayrıca transseksüel yapıda olup cinsiyet
değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden
sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak
resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesinin şart olduğu belirtilmiştir. İtiraz
konusu kural, fıkrada yer alan “…ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde
yoksun bulunduğunu…” ibaresidir. 4. Kanun’un 40. maddesinin ikinci fıkrası ise cinsiyet değişikliği
için verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet
değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla
doğrulanması hâlinde mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına
karar verileceğini öngörmektedir. 5. Kanun’un 40. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları birlikte
değerlendirildiğinde “ cinsiyet değişikliği ”nin üç aşamalı olarak
düzenlendiği görülmektedir. Birinci aşamayı cinsiyet değişikliği için
mahkemeden izin alınması, ikinci aşamayı mahkemece verilen bu izne bağlı olarak
cinsiyet değiştirme ameliyatının gerçekleştirilmesi, üçüncü aşamayı ise nüfus
kaydındaki cinsiyet hanesinin değiştirilerek hukuksal tanımanın sağlanması
oluşturmaktadır. B. İtirazın Gerekçesi 6. Başvuru kararında özetle, Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesinin
birinci fıkrasında cinsiyet değişikliğine izin verilebilmesi için gerekli
koşulların düzenlendiği, bu koşullardan birinin de kuralda belirtilen üreme
yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunma koşulu olduğu, bu koşulun
öngörülmesi nedeniyle üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunmayan
transseksüel kişilerin cinsiyetlerini değiştiremediği, bu durumun üreme
yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olup olmamasına bağlı olarak transseksüel
yapıda olan kişiler arasında eşitsizliğe neden olduğu, üreme yeteneğinden
sürekli biçimde yoksun bulunmayan transseksüel kişilerin cinsiyet değişikliği
ameliyatı olmadan hayatlarına devam etmelerinin beklenemeyeceği ve bu şekilde
yaşamaya zorlanamayacakları belirtilerek kuralın Anayasa’nın 10., 17. ve 20.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 7. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca ilgisi nedeniyle kural, Anayasa’nın
13.  maddesi yönünden de incelenmiştir. 8. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında “ Herkes,
yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. ”
denilmektedir. Kişinin yaşama hakkı ile maddî ve manevî varlığını koruma hakkı;
birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklardandır.
Maddenin ikinci fıkrasında da “ Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller
dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve
tıbbî deneylere tâbi tutulamaz. ” denilerek kural olarak kişilerin kendi
bedenleri üzerinde karar verme yetkisine sahip oldukları kabul edilmiştir. Anılan
madde uyarınca Devletin tüm bireylerin yaşam hakkını kamusal makamların ve
diğer bireylerin eylemlerine karşı koruma şeklinde pozitif bir yükümlülüğü
bulunmaktadır. 9. Anayasa’nın “ Özel hayatın gizliliği ” başlıklı 20.
maddesinin birinci fıkrasında ise “Herkes, özel hayatına ve aile
hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile
hayatının gizliliğine dokunulamaz.” hükmü yer almaktadır. 10. Anayasa’nın 20. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere
özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı; bir yönüyle özel hayatın
gizliliğinin korunmasını, başkalarının gözleri önüne serilmemesini, bir başka
ifadeyle kişinin özel hayatında yaşananların yalnız kendisi veya kendisinin
bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini isteme hakkını korurken
diğer yönüyle resmî makamların özel hayata müdahale edememesi yani kişinin
ferdî ve aile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesi hakkını
güvence altına almaktadır. 11. Anayasa’nın 13. maddesinde "Temel hak ve hürriyetler,
özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen
sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar,
Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." denilmektedir. 12. Anayasa
Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği üzere temel hak ve hürriyetlerin
sınırlanmasında bu hak ve hürriyetlerin düzenlendiği maddelerde yer alan
sınırlama sebeplerinin yanı sıra hakkın doğasından kaynaklanan sınırlar ve
Anayasa’nın ilgili diğer maddelerinde yer alan kurallar da gözetilecektir. Bir
başka deyişle temel hak ve özgürlüklerin kapsamının ve objektif uygulama
alanının her bir norm yönünden bağımsız olarak değil Anayasa’nın bütünü
içindeki anlama göre belirlenmesi gerekir. Ancak kişinin maddî ve manevî
varlığını geliştirme ve özel hayata saygı haklarına getirilecek sınırlamalar
Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz. 13. Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak
ve özgürlükler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’da öngörülen
sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabilir. Dokunulamayacak “öz” her
temel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunla
getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların
kullanılmasını ciddi surette güçleştirip amacına ulaşmasına engel olmaması ve
etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir. 14. Yine maddede, temel hak ve özgürlüklerin
özlerine dokunulmaksızın yapılan sınırlamaların demokratik toplum düzeninin
gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Bir başka
deyişle öze dokunan sınırlamalar “demokratik toplum düzeninin
gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine evleviyetle
aykırı olacağından temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunan sınırlamalar
yönünden “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkeleri
bakımından ayrıca inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır. 15. Öze dokunma yasağını ihlal etmeyen
müdahaleler yönünden gözetilmesi öngörülen “demokratik toplum düzeninin
gerekleri” ölçütü; öncelikle ilgili hak yönünden getirilen
sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını,
başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerini
göstermelerini gerektirmektedir. “Demokratik toplum düzeninin
gerekleri” nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir
toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik ve ölçülü olmasını ifade
etmektedir. 16. Anayasa’nın 13. maddesinde ifade
edilen “ölçülülük ilkesi” , temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılmasında dikkate alınması gereken bir diğer ilkedir. Demokratik
toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleri, iki ayrı ölçüt olarak
düzenlenmiş olmakla birlikte ikisi arasında sıkı bir ilişki vardır. Temel hak
ve özgürlüklere yönelik herhangi bir sınırlamanın demokratik toplum düzeni için
gerekli nitelikte, başka bir ifadeyle öngörülen kamu yararı amacını
gerçekleştirmekle birlikte temel haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü
bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir. 17. Ölçülülük, temel hak ve özgürlükleri
sınırlama amaçları ile sınırlama araçları arasındaki ilişkiyi yansıtır.
Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak
için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple kuralın hedeflenen amaca
ulaşabilmek için elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı
değerlendirilmelidir. 18. Belirtilen nitelikleri gereği,
Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ve aralarında sıkı bir ilişki bulunan “ temel
hak ve hürriyetlerin özü ”, “ demokratik toplum düzeninin gerekleri ”
ve “ ölçülülük ilkesi ” bir bütünün parçaları olup “ demokratik bir
hukuk devleti ”nin özgürlükler rejiminde gözetilmesi gereken temel ölçütleri
oluşturmaktadır. 19. Kanun’un 40. maddesinin birinci
fıkrasında itiraz konusu kuralla cinsiyet değişikliği izni verilebilmesi için
kişinin üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunma koşulunun öngörülmesi
suretiyle kişinin maddî ve manevî varlığını geliştirme ve özel hayata saygı
hakkına sınırlandırma getirildiği görülmektedir. 20. Kanun koyucunun cinsiyet değişikliğini, cinsiyet değiştirme
ameliyatlarının geri dönüşünün olmaması ve sağlık açısından taşıdığı riskleri
de göz önünde bulundurarak söz konusu ameliyatların herhangi bir denetim
olmaksızın gerçekleştirilmesi suretiyle sıradanlaştırılmasının önüne geçilmesi,
kamu düzeninin korunması ve mahkemelerin nüfus kaydında cinsiyet değişikliği
yapılması noktasında sadece onay makamı olmaktan çıkarılması amaçlarıyla
belirli kurallara bağlayarak denetime tâbi tuttuğu görülmektedir. Bu bağlamda
kanun koyucu tarafından Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrasında; cinsiyet
değiştirme ameliyatı olabilmek için mahkemeden izin alınması, bu iznin
alınabilmesi için de fıkrada belirtilen koşullarla birlikte üreme yeteneğinden
sürekli biçimde yoksun olma koşulunun öngörüldüğü anlaşılmaktadır. 21. Cinsiyet; bireyin sahip olduğu fizyolojik, biyolojik ve
genetik özelliklerini ifade eden bir kavram olup biyolojik cinsiyet, bireyin
doğuştan sahip olduğu üreme organları ve sistemleri dikkate alınarak “kadın” veya “erkek” olarak
yapılan tanımlamadır. Kişinin doğuştan sahip olduğu cinsiyeti değişmez
olmamakla birlikte cinsiyetin değiştirilmesi ancak kanun koyucu tarafından
öngörülen koşulların gerçekleşmesi hâlinde mümkündür. 22. Transseksüel yapıda olan kişiler, sahip oldukları biyolojik
cinsiyetten farklı olarak kendilerini karşı cinsten hissetmekte olup bu kişiler
doğuştan üreme yeteneğinden yoksun olabilecekleri gibi üreme yeteneğine sahip
de olabilirler. Doğumdan itibaren üreme yeteneği bulunmayan veya sonradan üreme
yeteneğini sürekli biçimde kaybeden transseksüel kişilerin Kanun’un 40.
maddesinin birinci fıkrasında belirtilen diğer koşulları da taşımaları hâlinde
mahkemeden cinsiyet değişikliği izni almak suretiyle cinsiyetlerini
değiştirmeleri mümkündür. 23. Üreme yeteneğine sahip transseksüel kişilerin cinsiyet
değişikliğine mahkemece izin verilebilmesi ise diğer koşulların yanı sıra üreme
yeteneğinden sürekli yoksun olmalarına bağlı olduğundan bu kişilerin cinsiyet
değiştirebilmesi, bu amaçla kendilerine tıbbî bir müdahalede bulunulmasını
zorunlu kılmaktadır. 24. Oysa Kanun’un 40. maddesinin ikinci fıkrasında, mahkemece
verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet
değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla
doğrulanması hâlinde nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar
verileceği öngörüldüğünden, üreme yeteneği bulunan transseksüel kişinin tıbbî
yöntemlere uygun şekilde cinsiyet değiştirme ameliyatı olduğunda bu ameliyatın doğal
sonucu olarak üreme yeteneğinden de sürekli biçimde yoksun kalacağı
kuşkusuzdur. 25. Bu itibarla cinsiyet değiştirme ameliyatının bir sonucu olan
üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun kalma hâli, itiraz konusu kuralla
mahkemeden cinsiyet değişikliği izni alınabilmesi için ayrı bir koşul olarak
öngörülmüş olmaktadır. Cinsiyet değişikliği ameliyatı olacak kişinin bu
ameliyat öncesinde üreme yeteneğinden yoksunluğunu sağlamak üzere ayrı bir
tıbbî müdahaleye maruz bırakılması, bedensel ve ruhsal olarak ilgili yönünden
katlanılması gerekli olmayan bir müdahale niteliği taşımakta olup kişinin maddî
ve manevî varlığı ile özel hayatı yönünden getirilen bu sınırlama ile ulaşılmak
istenen amaç arasında makul bir dengenin varlığından söz edilemeyeceğinden,
ölçüsüz bir sınırlama niteliği taşımaktadır. 26. Öte yandan tıbbî bir müdahale sonucu üreme yeteneğinden
sürekli yoksun kalan bir kişinin herhangi bir nedenle cinsiyet değiştirme
ameliyatı olamaması durumunda cinsiyetini değiştiremediği hâlde üreme
yeteneğini kaybetmesi sonucuyla karşılaşacağı açıktır. Bu da cinsiyet
değişikliği için ön şart olarak kabul edilen söz konusu tıbbi müdahalenin
sonuçları bakımından son derece ağır, telafisi imkânsız durumlara yol
açabileceğini göstermekte olup kural bu yönüyle de ölçülü değildir. 27. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 17. ve 20. maddelerine
aykırıdır. İptali gerekir. Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN,  Muammer TOPAL, Kadir ÖZKAYA,
Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katılmamışlardır. Kural Anayasa’nın 13., 17. ve 20. maddelerine aykırı bulunarak
iptal edildiğinden Anayasa’nın 10. maddesi yönünden incelenmesine gerek
görülmemiştir. IV. HÜKÜM 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40. 
maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…ve
üreme  yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu…” ibaresinin Anayasa’ya
aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, 
Muammer TOPAL, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ile Yusuf Şevki
HAKYEMEZ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 29.11.2017 tarihinde karar verildi. Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ KARŞI OY Mahkememiz çoğunluğunca, Edirne 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin
başvurusu üzerine22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40.
maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…ve üreme
yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu…” ibaresinin iptaline
karar verilmiştir. Aşağıda açıklayacağımız nedenlerle çoğunluk görüşüne dayalı iptal
kararına iştirak edilememiştir. Tıbbi bir müdahale ile kadının erkeğe veya erkeğin kadına
dönüştürülmesi işlemi cinsiyet değiştirme olarak adlandırılmaktadır. Türk
hukukunda, cinsiyet değiştirme ile ilgili ilk düzenleme 1988 yılında,  743
sayılı Türk Kanunu Me­denisi’nin 29. maddesine 3444 sayılı Kanunla eklenen
fıkrayla gerçekleştirilmiştir. Söz konusu fıkra ile doğumdan sonra meydana
gelen cinsiyet de­ğişikliğinin sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi
halinde nüfus sicilinde de gerekli düzeltmenin yapılmasının mümkün olduğu kabul
edilmiştir. Hükümde, doğumdan sonra meydana gelen cinsiyet değişikliğinin
asgari sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi halinde nüfus kütüğünde
gerekli düzeltmenin yapılacağı, bu konularda açılacak davalarda, cinsiyeti
değiştirilen kişinin evli olması halinde eşine de husumet yöneltileceği ve aynı
mahkemede varsa çocukların velayetinin kime verileceğinin de karara bağlanacağı
ayrıca cinsiyet değişikliği kararının kesinleştiği tarihte evlilik birliğinin
kendiliğinden sona ereceği düzenlenmekteydi. Söz konusu düzenleme, yürürlüğe girmesinden sonraki süreçte,
cinsiyet değişikliğinin şartları ve sonuçları bakımından oldukça yetersiz
olarak değerlendirilmiş ve birçok tartışmaya neden olmuştur. Bu nedenle de
konuya ilişkin tartışmaları göz önünde bulunduran kanun koyucu, 2002 yılında
yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 40. maddesinde cinsiyet
değişikliğine ilişkin daha ayrıntılı bir düzenlemeye yer vermiştir. İptali istenilen kuralın da içinde yer aldığı 40. madde, 4721
sayılı Kanun’un “Kişisel Durum Sicili” başlıklı ikinci bölümünün “Düzeltme”
başlıklı kısmında yer almaktadır. Maddenin birinci fıkrasında, mahkeme tarafından
cinsiyet değişikliğine izin verilebilmesi için gerekli olan şartlar
düzenlenmektedir. Buna göre mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilebilmesi
için cinsiyetini değiştirmek isteyen kimsenin mahkemeye şahsen başvuruda
bulunması, mahkemeye şahsen başvuruda bulunan kişinin on sekiz yaşını doldurmuş
bulunması, evli olmaması, transseksüel yapıda olması, cinsiyet değişikliğinin
ruh sağlığı açısından zorunlu olması, üreme yeteneğinden sürekli biçiminde
yoksun bulunması ve belirtilen son üç koşulun bir eğitim ve araştırma
hastanesinden alınacak sağlık kurulu raporuyla belgelenmesi gerekmektedir.
Maddenin ikinci fıkrasında ise cinsiyet değişikliği için verilen izne bağlı
olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı
gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde
mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verileceği
öngörülmektedir. Maddenin birinci ve ikinci fıkraları birlikte
değerlendirildiğinde “ cinsiyet değişikliği ”nin üç aşamalı olarak
düzenlendiği görülmektedir. Birinci aşamayı cinsiyet değişikliği için
mahkemeden izin alınması, ikinci aşamayı mahkemece verilen bu izne bağlı olarak
cinsiyet değiştirme ameliyatının gerçekleştirilmesi, üçüncü aşamayı ise nüfus
kaydındaki cinsiyet hanesinin değiştirilerek hukuksal tanımanın sağlanması
oluşturmaktadır. Madde bir bütün olarak incelendiğinde, kanun koyucunun, transseksüel yapıda olan kişinin cinsiyet
değiştirme ameliyatı olup olmama noktasındaki seçim hakkına ve özel hayata
saygı hakkı kapsamındaki cinsel yaşamına ilişkin tercihlerine herhangi bir
müdahalede bulunmadığı, sadece bu kişilerin nüfus kayıtlarındaki cinsiyet
hanesini değiştirmek istemeleri durumunda, cinsiyet değiştirme ameliyatı
gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması yönünde;
cinsiyet değiştirme ameliyatı olabilmek için de mahkemeden izin alınması
yönünde ve mahkemece izin verilebilmesi için de cinsiyetini
değiştirmek isteyen kimsenin şahsen başvuruda bulunması, on sekiz yaşını
doldurmuş olması, evli olmaması, transseksüel yapıda olduğunu, cinsiyet
değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olduğunu ve üreme yeteneğinden
sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden
alacağı resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi yönünde yükümlülük getirdiği
görülmektedir. Cinsiyet kavramı, genel olarak bireyin fizyolojik, biyolojik ve
genetik özelliklerine ilişkin olup doğuştan sahip olduğu üreme organları ile
sistemlerinin dikkate alınması suretiyle “kadın” veya “erkek” olarak
tanımlanmasını ifade etmektedir. “ Transseksüel”
ise çok genel anlamda, kendisini karşı cinsten biriymiş gibi hisseden kişilere
verilen addır. Uzmanlara göre, transseksüel yapıda olan kişiler, doğuştan
üreme yeteneğinden yoksun olabilecekleri gibi doğuştan üreme yeteneğine sahip
de olabilirler. İptali istenilen kural, ilk aşamada, yani mahkemeden izin alma
aşamasında aranılan koşullardan birisini oluşturmakta olup, cinsiyet
değişikliği ameliyatı için mahkemeden izin almak
isteyen transseksüel kişinin sürekli olarak üreme yeteneğinden yoksun
olmasını (üreme yeteneğinden sürekli olarak yoksun olduğunu belgelendirmesini)
öngörmektedir. Bu bağlamda karşımıza, madde hükmünün, sadece, doğumdan itibaren
üreme yeteneği bulunmayan veya yasal bir zorunluluğa bağlı olmaksızın herhangi
bir nedenle sonradan üreme yeteneğini sürekli biçimde kaybetmiş olan
transseksüel kişileri mi kapsadığı, yoksa onlarla birlikte üreme yeteneğine
sahip transseksüel kişileri de kapsadığı mı sorunu çıkmaktadır. Kanaatimizce, transseksüel kişiye açıkça herhangi bir tıbbi
operasyon yaptırmasını söylemeyen, anılan kişiden sadece üreme
yeteneğinden sürekli olarak yoksun bulunduğunu belgelendirmesini isteyen
kural sadece doğumdan itibaren üreme yeteneği bulunmayan veya yasal bir
zorunluluğa bağlı olmaksızın herhangi bir nedenle sonradan üreme yeteneğini
sürekli biçimde kaybetmiş olan transseksüel kişileri kapsamaktadır. Zira çoğunluk görüşüne dayalı kararda da belirtildiği üzere,
doğumdan itibaren üreme yeteneği bulunmayan veya yasal bir zorunluluğa bağlı
olmaksızın sonradan üreme yeteneğini sürekli biçimde kaybetmiş olan
transseksüel kişilerin Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen
diğer koşulları da taşımaları hâlinde herhangi bir tıbbî müdahaleye maruz
kalmaksızın mahkemeden cinsiyet değişikliği izni almaları mümkün bulunmaktadır.
Hal böyle olunca da bu durumda bulunanlar yönünden kuralın herhangi bir sınırlama
veya müdahale öngördüğü söylenemez. Cinsiyet değişikliği izni için mahkemeye müracaat aşamasında üreme
yeteneğine sahip transseksüel kişilerin de madde hükmü ile getirilen cinsiyet
değiştirme müessesesinden yararlanabileceklerinin kabulü halinde ise bu kişiler
bakımından gerekli iznin alınabilmesi için  (diğer koşulların yanı sıra)
üreme yeteneğinden sürekli yoksun olma koşulunun da sağlanması gerektiğinden,
dolaylı olarak bu koşulun sağlanabilmesi için bu kişilere tıbbî bir müdahalede
bulunulması zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. Oysa Kanun’un 40. maddesinin ikinci fıkrasında, mahkemece verilen
izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme
ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde
ancak nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilebilecektir.
Dolayısıyla cinsiyet değiştirmek için Mahkemeden izin almış olan transseksüel
kişinin nüfus sicilinde gerekli düzeltmeyi yaptırabilmesi için maddenin ikinci
fıkrasında belirtilen ameliyatı yaptırması zorunluluğu bulunmaktadır (ki bu
ameliyatın yaptırılması zorunluluğunu öngören kural,  Mahkememizce,
29.11.2017 tarihli ve E:2015/79, K:2017/164 sayılı kararla Anayasa’ya uygun
bulunmuştur). Konunun uzmanlarına göre, üreme yeteneği bulunan transseksüel
kişiler cinsiyet değişikliği ameliyatını olduklarında, bu ameliyatın doğal
sonucu olarak üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun kalmaktadırlar. Hal
böyle olunca da cinsiyet değiştirme ameliyatının doğal bir sonucu olan üreme yeteneğinden
sürekli biçimde yoksun kalma hâli, iptali istenilen kural ile mahkemeden
cinsiyet değişikliği izni alınabilmesi için ayrı bir koşul olarak öngörülmüş
olmaktadır ki bu durumun hukuki veya tıbbi bir gerekçesi bulunduğu söylenemez.
Zira üreme yeteneğinin sürekli biçimde kaybedilmesine neden olacak cinsiyet
değişikliği ameliyatı olacak kişinin bu ameliyat öncesinde üreme yeteneğinden
yoksunluğu sağlamak üzere ayrı bir tıbbî müdahaleye maruz bırakılması, gerek
kamusal ve gerekse bedensel ve ruhsal olarak ilgili yönünden gerekli olmayan
bir müdahale olarak ortaya çıkmaktadır. Böyle olunca da itiraz konusu kural ile
gereksiz bir düzenleme yapılmış olmaktadır. Hal böyle olunca, sadece doğumdan itibaren üreme yeteneği
bulunmayan veya yasal bir zorunluluğa bağlı olmaksızın herhangi bir nedenle
sonradan üreme yeteneğini sürekli biçimde kaybetmiş olan transseksüel kişilerin
cinsiyet değiştirmelerine olanak sağlanmak istendiği, üreme yeteneği bulunan
transseksüel kişilerin kapsama alınmadığı, ancak bu kişilerin üreme
yeteneklerini kendi iradeleri ile sonlandırarak madde kapsamına girmek
istemelerine de bir engel konulmadığı; bu duruma bağlı olarak da, uygulamada,
kanun koyucunun doğrudan cinsiyet değiştirme müessesesi kapsamına almadığı
üreme yeteneğine sahip transseksüel kişilerin, üreme yeteneğinden sürekli
biçimde yoksun olan transseksüel kişilere tanınan bir müesseseden
yararlanabilmek için bu nitelikteki transseksüeller için getirilmiş olan bir
koşulu taşıyor hale gelebilmek bakımından (kendiliklerinden gidip üreme
yeteneklerinden yoksun hale gelmek için) kendilerini tıbbi bir operasyona maruz
bırakmak durumunda kaldıkları anlaşılmaktadır. Böyle olunca da, üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olan
transseksüeller açısından Mahkememiz çoğunluğunca da hiçbir anayasal sorun
taşımadığı tespit edilen “… ve üreme yeteneğinden sürekli
biçimde yoksun bulunduğunu , …” ibaresinin, eşitlik
karşılaştırması yapılmaksızın, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40.
maddesinin kapsamına almadığı üreme yeteneğine sahip transseksüeller bakımından
Anayasa’ya aykırı olduğunu söylemek mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle kapsamına aldığı kişiler yönünden Anayasa’ya
aykırı bir yönü bulunmadığı Mahkememiz çoğunluğunca da kabul edilen itiraz
konusu kurala ilişkin iptal isteminin reddi gerektiği görüşüyle karara
katılmıyoruz. Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ KARŞI OY 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 39. maddesi, mahkeme kararı
olmadıkça, nüfus sicilinde herhangi bir düzeltme yapılamayacağını
öngörmektedir. Anılan Kanun’un 40. maddesinde ise, cinsiyetini değiştirmek
isteyen kimsenin, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine
izin verilmesini isteyebileceği ancak, iznin verilebilmesi için, istem
sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca
transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından
zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir
eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmi sağlık kurulu raporuyla
belgelemesinin şart olduğu; verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbi yöntemlere
uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmi sağlık
kurulu raporuyla doğrulanması halinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli
düzeltmenin yapılmasına karar verileceği hüküm altına alınmıştır. Nüfus Planlanması Hakkında Kanun’un 4. maddesinde, sterilizasyon
tanımlanmış; sterilizasyon ameliyatı, bunun yapılacağı yerler ve buralarda
bulunması gereken koşullar, 18 Aralık 1983 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan
rahim tahliyesi ve sterilizasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve denetlenmesine
ilişkin tüzüğün ilgili kısımlarında açıklanmıştır. Anayasa Mahkemesinin çoğunluk kararında, Anayasa’nın 13., 17. ve
20. maddeleri bağlamında, Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrasında yer alan
itiraz konusu kurallar uyarınca cinsiyet değişikliği izni verilebilmesi için
kişinin üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunma koşulunun öngörülmesi
suretiyle kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme ve özel hayata saygı
hakkına sınırlandırma getirildiği belirtilmektedir. Anayasa’nın 5. maddesinde, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve
mutluluğunu sağlamanın, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için
gerekli şartları hazırlamaya çalışmanın; 56. maddesinde de herkesin hayatını, beden
ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamanın Devletin temel amaç ve görevleri
arasında bulunduğu belirtilmiştir. Çoğunluğun kararıyla iptal edilen düzenlemenin, cinsiyet
değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olduğunu belgeleyen transseksüel
yapıdaki kişinin, üreme yeteneğinden de sürekli biçimde yoksun bulunmasını
istemekle, kişinin isteği ile nesil sağlığı arasında bir denge kurduğu; bu
dengeyi kurarken kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkına, toplum
yararına makul bir sınırlandırma getirdiği anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle çoğunluğun düzenlemenin iptali yönündeki
kararına katılınmamıştır. Üye Muammer TOPAL