ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas No.:1964/15 Karar No.:1964/45 Karar tarihi:5/6/1964 Resmi Gazete tarih/sayı:24.10.1964/11841 İtirazda
bulunan : Arhavi Asliye Hukuk Mahkemesi. İtirazın
konusu : 31/8/1956 günlü ve 6830 sayılı İstimlâk Kanununun 20 nci maddesindeki
(Ve mahkemece ithiyatî tedbir kararı verilemez) hükmünün; yargı denetimini
tanımaması, hakların muhafaza ve himayesini hesaba katmaması Anayasa'nın
üstünlüğü ilkesini hiçe sayması ve hak arama hürriyetini kısıtlaması sebebiyle
Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülerek Anayasa'nın 151 inci maddesiyle
Anayasa Mahkemesinin Kurulusu ve yargılama Usulleri hakkındaki 44 sayılı
kanunun 20 nci maddesinin 2 numaralı bendi ve 27 nci maddesi uyarınca bir karar
verilmesi istenilmiştir. OLAY
: Arhavi'de
bir şahsa ait olup üzerinde yapı ve ağaçlar da bulunduğu ileri sürülen bir
taşınmaz malın Arhavi Belediyesince kamulaştırılarak 6830 sayılı kanunun 20 nci
maddesi gereğince boşaltılması için icra dairesine başvurulması üzerine mal
sahibi tarafından, taşınmaz malın belediyece kamulaştırılmamış olduğundan
bahisle Arhavi Asliye Hukuk Mahkemesinde Belediyenin müdahalesinin önlenmesi
dâvası açıldığı, ancak bu dâvanın çözümlenmesi uzayacağı ve bu arada taşınmaz
malın boşaltılması ile Belediyece yıktırılması halinde yeri doldurulamıyacak
bir durum hasıl olacağı gerekçesiyle dâvanın sonuna kadar boşaltmanın ve yıkım
işinin durdurulması için Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanununun 101 inci madesi
gereğince ihtiyati tedbir kararı istenildiği, mahkemece 1/8/1963 günlü ve Müt.
1963/31 esas, Müt, 1963/23 karar sayılı karar ile, İstimlâk Kanununun 20 nci
maddesindeki (Mahkemece ihtiyatî tedbir kararı verilemiyeceğine) dair olan
hükmün, Anayasa'ya aykırı olduğundan görevli mahkemeyi bağlıyamıyacağı
gerekçesiyle müdahalenin önlenmesi dâvasının sona ermesine kadar söz konusu 20
nci maddeye dayanılarak zorla boşaltma yapılmamasına karar verildiği dâvalı
Belediye tarafından, 20 nci maddenin açık hükmü karşısında verildiği belirtilen
bu ihtiyatî tedbir kararına, o tarihte, itirazda bulunulmadığı, mahkemece bir
taraftan ihtiyatî tedbir kararı verilmekle birlikte Belediyenin müdahalesinin
önlenmesi hakkındaki esas dâva dosyası üzerinde de istimlâk Kanununun 20 nci
maddesinin, ihtiyatî tedbir kararı verilmesini önleyen hükmünün Anayasa'ya
aykırı bulunduğu kanısıyle Anayasa Mahkemesine itiraz edildiği, Anayasa
Mahkemesinin 24/2/1964 günlü ve 11639 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanmış
bulunan 20/12/1963 günlü ve 1963/ 328-296 sayılı kararı ile söz konusu 20 nci
maddenin, işin bu safhasında, (Mahkemenin bakmakta olduğu dâvada uygulayacağı
bir hükmü kapsamadığından) Arhavi Asliye Hukuk Mahkemesinin, Anayasa
Mahkemesinde hükmün iptali için itirazda bulunmağa yetkili olmadığı tesbit
olunarak itirazın bu bakımdan reddolunduğu anlaşılmakta ve olayın ilk safhası
böylece sona ermiş bulunmaktadır. Bu
kez Arhavi Belediye Başkanı tarafından Arhavi Asliye Hukuk Mahkemesine verilen
9/3/1964 günlü dilekçe ile, yukarıda sözü geçen ihtiyatî tedbir kararına itiraz
olunarak Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanununun 107 ve 108 inci maddeleri uyarınca
tedbirin kaldırılmasının istenmesi üzerine, belli günde yapılan duruşmada, mal
sahibi, karşı tarafın dayandığı istimlâk Kanununun 20 nci maddesinin Anayasa'ya
aykırı olduğundan ilk önce bu konunun Anayasa Mahkemesine götürülmesi için bir
karar verilmesini istemiştir. İstemi
inceleyen Mahkemece, itirazın ciddî olduğu kanısına varılmış ve özet olarak : (İstimlâk
Kanununun 20 nci maddesindeki "Mahkemece ihtiyatî tedbir kararı
verilemez." Hükmü, Anayasa'nın 31 inci ve 114 üncü maddeleri hükümlerine
aykırıdır. Zira bu hükümlere göre, herkes, meşru bütün vasıta ve yollardan
faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya dâvâlı olarak iddia ve
savunma hakkına sahip bulunmakta ve idarenin hiç bir eylem ve işleminin hiç bir
halde yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamaması gerekmektedir. Bir
hakkın inkârı halinde, hakka boyun eğmekte kusur edene karşı adlî himayeyi
istemek yetkisi kimsenin elinden alınamaz Acele olarak nizalı şeyin korunmasını
hâkimden istemek kanunlarımızda mevcut odluğu halde, bunu istimlâk işlerinde
kabul etmemek için ortada önemli bir sebep yoktur. İstimlâk işlerinin acele
olduğu aşikâr ise de bu aceleliğin taraflar arasındaki çekişmelerde, hâkime
acele tedbir alması için baş vurmalarını önleyemez. 20
inci madde, mahkemelerin tedbir kararı veremiyeceklerini beyan etmekle,
mahkemenin ve hâkimin görevine giren bir işi yapamıyacağını açıkça
belirtmiştir. Buna göre; hâkim görevlidir ama, bu görevi yasaklanmıştır. Anlamı
akla gelmektedir. Mülkiyet
hakkına sahip olan bir kimseye, dâva hakkı tanımamak nasıl mümkün değilse,
hakkın konusunu teşkil eden şeyin muhafaza altına alınmasını ve aksi halde dâva
edeceği şeyin yok edilmesi sebebiyle, dâva hakkını kullanmakta hiç bir menfaati
kalmadığını davacının bildirmesi üzerine kabul etmemek de mümkün değildir.
Tazminat talepleri yok edilen bir hakkın tam bir karşılığı değildir. Babadan
kalan bir hatıra malın imhası halinde bunun tazmini nasıl tatmin edici değilse
bir kimseye tazmin imkânı vardır diyerek ağır bir haksızlık yapmak da haklı bir
eylem değildir.) Gerekçesiyle
bu hükmün Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülerek Anayasa'nın 151 inci maddesi ve
44 sayılı kanunun 20 nci maddesinin 2 numaralı bendi ve 27 nci maddesi
hükümlerine göre bir karar verilmesi istenilmiş ve Anayasa Mahkemesi kararına
resmen ıttılâ kesbedinceye kadar bu tedbire itiraz talebinin sonuçlandırılması
geri bırakılmıştır. İNCELEME
: Anayasa
Mahkemesi İçtüzüğünün 15 inci maddesi uyarıca 3/4/1964 gününde yapılan ilk
incelemede dosyada başkaca eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından işin esasının
incelenmesine oybirliği ile karar verilmiş olmakla dâva dosyasındaki bütün
kağıtlar, Anayasa'nın ve İstimlâk Kanununun ilgili maddeleri ve gerekçeleriyle,
Büyük Millet Meclisi ve Temsilciler Meclisi tutanakları, bu konuda hazırlanan
rapor okunarak gereği görüşülüp düşünüldü : GEREKÇE: Anayasa'nın
151 inci ve Anayasa Mahkemesinin Kurulusu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki 44
sayılı kanunun 27 nci maddelerine göre mahkemeler tarafından bir kanun hükmü
hakkında Anayasa Mahkemesine itirazda bulunulabilmesi için ilk şart, onun,
görülmekte olan dâvada uygulanacak bir hüküm olmasıdır. Bu
bakımdan önceden 6830 sayılı kanunun 20 nci maddesinin söz konusu (Mahkemece
ihtiyatî tedbir kararı verilemez.) hükmünün, bu dâva sebebiyle uygulanacak bir
hüküm olup olmadığının ve bunun sonucu olmak üzere de Arhavi Asliye Hukuk
Mahkemesinin Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkili bulunup bulunmadığının
belli edilmesi gerekmektedir. Bu
konuda yapılan görüşmeler sonunda : Evvelce
konulmuş bulunan ihtiyatî tedbir kararının kaldırılması için bu kez yapılmış
olan itiraz üzerine 14/3/1964 gününde yapılan duruşma sırasında tarflardan
Belediyenin itirazının : (20
nci maddedeki söz konusu hüküm karşısında mahkemece ihtiyatî tedbir kararı verilemiyeceği
cihetle evvelce bu kanun hükmüne aykırı olarak verilmiş bulunan ihtiyatî tedbir
kararının kaldırılması gerektiği.) Mal
sahibinin savunmasının da : (Anayasa'ya
aykırı bulunan sözü geçen hükmü, hâkimin uygulamakla mükellef olmadığı ve
Anayasa hükümleri, diğer kanun hükümlerine üstün olduğu cihetle Anayasa'ya
aykırı olan hükmü nazara almıyarak ihtiyatî tedbir kararının verilmesinde
isabet olduğu ve bu bakımdan iddialarının Anayasa Mahkemesine götürülerek bu
hükme karşı itirazda bulunulması icap ettiği,) Esaslarına
dayandığı ve uyuşmazlığın çözümlenmesi için de, ya söz konusu hükmün
uygulanması ile önceden verilmiş olan ihtiyatî tedbir kararının kaldırılması
veya, Anayasa'ya aykırılık iddiası yerinde görülüyorsa, Anayasa Mahkemesine
itirazda bulunulması suretindeki iki yoldan mahkemece, hükmün Anayasa'ya aykırı
bulunduğu iddiasının ciddî olduğu kanısına varılarak ikinci yolun seçildiği
görülmektedir. Öte
yandan uyuşmazlık; belli bir taşınmaz malın kamulaştırılmış olduğunun,
Belediyece ileri sürülmesine karşı, mal sahibi tarafından, bu taşınmaz malın
kamulaştırılmadığının iddia olunmasından doğmakta ve söz konusu taşınmaz malın
6830 sayılı İstimlâk Kanununun 20 nci maddesinin uygulanması suretiyle ve icra
eliyle boşaltılması yoluna gidildiği anlaşılmakta, mal sahibi tarafından açılan
müdahalenin önlenmesi dâvası ile ihtiyatî tedbir isteminde de mahkemece, söz
konusu 20 nci madde ve bu maddedeki (Mahkemece ihtiyatî tedbir kararı
verilemez.) hükmünün, Anayasa'ya aykırı görüldüğü düşüncesiyle, ihtiyatî tedbir
kararının verilmiş olduğu, karar içinde açıkça yazılı bulunmaktadır. Bu
duruma göre uyuşmazlığın istimlâk Kanununun uygulanması ile meydana geldiği ve
sonuçta söz konusu ihtiyatî tedbir kararının, kamulaştırmaya konu olmıyan bir
taşınmaz mal sebebiyle ve genel hükümlerin uygulanması suretiyle verilmeyip bir
tarafça kamulaştırıldığı ve karşı tarafça da kamulaştırıldığı ileri sürülen bir
taşınmaz mal hakkında ve 6830 sayılı İstimlâk Kanununun 20 nci maddesi gözönüne
alınarak verildiği, ve fakat mahkemeyi ihtiyatî tedbir kararı vermekten önleyen
hükmün, Anayasa'ya aykırı olduğu kanısıyle bir tarafa bırakıldığı anlaşıldığına
göre Arhavi Asliye Hukuk Mahkemesince sözü geçen 20 nci maddede yer alan bu
hükmün, dâvada uygulanması gereken bir hüküm olarak babul edildiği ancak
Anayasa'ya aykırılığı sebebiyle uygulamak zorunluğunun bulunmadığı şeklide
düşünüldüğü görülmektedir. Gerçekten,
taraflardan yalnız birisinin, dâvanın istimlâk edilmemiş bir taşınmaz malla
ilgili olduğunu ileri sürmüş olması; 20 nci maddenin söz konusu hükmünün,
Anayasa'ya aykırılığına dayanılarak verilmiş bulunan ihtiyatî tedbir kararının,
6830 sayılı Kanunun ve bu kanunun 20 nci maddesindeki hükümlerin uygulama alanı
dışında bırakılmak suretiyle verildiğini kabul etmeğe yeterli bir sebep değildir.
Özellikle 20 nci maddedeki kesin hüküm karşısında verildiği belirtilen ihtiyatî
tedbir kararına yapılan itiraz üzerine mahkeme bu madde hükmünü ele almak
zorundadır. Nitekim mahkeme de, bu hükmü uygulamak zorunda bulunduğunu gördüğü
için hükmün Anayasa'ya aykırılığı üzerinde durmuş ve yararına ihtiyatî tedbir
kararı verilmiş olan mal sahibi de, 20 nci maddenin söz konusu hükmünün
Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürüp öncelikle bu konunun çözümlenmesini
istemek suretiyle, bunu uygulanacak bir hüküm niteliğinde gördüğünü ortaya
koymuştur. Bu
sebeplerle, 6830 sayılı Kanunun 20 nci maddesindeki (Ve mahkemece ihtiyatî
tedbir kararı verilemez) hükmünün, ihtiyatî tedbir kararının kaldırılmasını
isteyen Belediyenin itirazı üzerine yapılacak yargılmada uygulanması gereken
bir hüküm olduğuna ve buna göre de Arhavi Asliye Hukuk Mahkemesinin bu hükmün
Anayasa'aya aykırı bulunduğunu ileri sürerek Anayasa Mahkemesine baş vurmaya
yetkili bulunduğuna, üyelerden ihsan Keçecioğlu, Şeref Hocaoğlu, Hakkı
Ketenoğlu, Ahmet Akar, Lûtfi Ömerbaş ve Ekrem Tüzemen'in muhalif oylarına karşı
çoğunlukla karar verilmiştir. İşin
esasına gelince : Arhavi
Asliye Hukuk Mahkemesince, 6830 sayılı Kanunun 20 nci maddesindeki (Ve
mahkemece ihtiyatî tedbir kararı verilemez) hükmünün Anayasa'ya aykırı
olduğunun mal sahibi tarafından ortaya atılması üzerine bu iddianın ciddi
olduğu kanısına varılarak bu hükümlerin Anayasa'nın 31 inci ve 114 üncü
maddelerine aykırı bulunduğu ileri sürülmüş ve ayrıca madde numarası
gösterilmemekle beraber, Anayasa'nın üstünlüğü ilkesine de aykırı olduğu
belirtilmek suretiyle bu hükmün Anayasa'nın 8 inci maddesi hükmünü de ihlâl
ettiği anlatılmak istenilmiştir. 6830
sayılı İstimlâk Kanununun 20 nci maddesinde şöyle denilmektedir. "Madde
: 20 - 16, 17 nci ve 19 uncu maddelere tevfikan tapu siciline şerh verilen ve
lehine istimlâk yapılan idare namına tapu dairesince tescil edilen
gayrimenkulun tahliyesi idarece icra memurundan istenir. İcra memuru
gayrimenkulu 15 gün içinde tahliye etmelerini şagillerine tebliğ eder. Bu mehil
içinde gayrimenkul tahliye edilmezse icraca tahliye olunur. İtiraz ve şikâyet
tahliyeyi durdurmaz ve mahkemece ihtiyatî tedbir kararı verilemez. Gaynmenkulün
tahliyesi sebebiyle mal sahibi ve idare tazminat ile mesul tutulmaz". Maddenin
birinci fıkrasının son cümlesinde yer alan (Ve mahkemece ihtiyatî tedbir kararı
verilemez) hükmü, fıkranın baş tarafındaki hükümler gereğince başlamış olan
işlemlerin bu arada boşaltma işinin, durdurulması için mahkemelerce karar
verilmesini önlemeği ön görmektedir. Başka bir deyimle bu hüküm, kamulaştırma
konusunda başlamış olan yürütmenin mahkeme kararı ile durdurulamıyacağını
belirtmektedir. Yürütmenin
durdurulması yetkisinin mutlak olarak (Yargı erki) kavramının içinde olmayıp
Anayasa'nın 136 ncı ve 140 ıncı maddelerine göre kanunla düzenlenmesi gereken
yargılama usullerine ilişkin bir konudan ibaret bulunduğu, kanun koyucunun
lüzum görmesi halin de yargı organına bu yetkiyi verebileceği gibi kamu
hizmetinin niteliği bakımından kullanılmasını sakıncalı gördüğü hallerde de bu
yetkiyi vermemesinin mümkün olduğu, bu takdirde de bu yoldaki bir hükmün
Anayasa'nın 31 inci maddesindeki hak arama hürriyetine ve mahkemelerin görev ve
yetkileri içindeki dâvaya bakmaktan kaçınamıyacakları kuralına aykırı olmadığı
açıktır. Öte yandan yürütmenin durdurulmazlığını Anayasa'nın 114 üncü
maddesindeki (Hiç bir eylem ve işlem) deyimi içinde düşünmeye yer yoktur. Bu
hükmün, davacı veya dâvâlı olarak, yargı mercileri önünde sonuna kadar iddia ve
savunmada bulunma hakkını önlemediği, aksine bu yolun daima açık bulunduğu,
açılmış olan davaları en geniş şekilde inceleyerek gerekli kararları vermekten
mahkemeleri alıkoymadığı aşikârdır. 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma
Kanunu'nun 25 inci ve 28 inci maddelerinde yer alan ve başlamış olan
muamelelerin durdurulması veya geri bırakılması hakkında yargı merlerince karar
verilemiyeceğine ilişkin bulunan hükümlerin Anayasa'ya aykırı oldukları ileri
sürülerek iptal edilmeleri için açılmış olan bir dâva üzerine Mahkememizin
11/6/1964 günlü ve 11725 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan 13/3/1964 günlü ve
1963/162 - 1964/19 sayılı kararı ile Anayasa'ya aykırı olmadıkları belli edilmiş
bulunmaktadır. Arhavi
Asliye Hukuk Mahkemesince itiraza konu yapılan 6830 sayılı İstimlâk Kanunu'nun
20 nci maddesindeki (Ve mahkemece ihtiyati tedbir kararı verilemez) hükmü de,
4753 sayılı Kanunun, yukarıda sözü geçen ve Anayasa'nın 31 inci ve 114 üncü
maddelerine aykırı bulunmadıklarına karar verilmiş olan hükümleriyle aynı
nitelikte bulunmuş ve o kararda açıklanan sebepler bu hüküm için de uygun olup;
ortada söz konusu kararda belirtilmiş olan görüşün değiştirilmesini gerektiren
başkaca yeni bir sebep de bulunmamış ve böylece Anayasa'ya aykırı olmadığı
belli edilen bir kanun hükmü yanında Anayasa'nın 8 inci maddesinin zedeleneceği
düşüncesine de yer verilmemek gerekmiş olduğundan itirazın reddine karar
verilmek gerekir. SONUÇ
: Yukarıda
yazılı sebeplerden ötürü itirazın reddine üyelerden Hakkı Ketenoğlu'nun
muhalefetiyle ve oyçokluğu ile 5/6/1964 gününde karar verildi. Başkan Sünuhi
  Arsan Başkan
  Vekili Lütfi
  Akadlı Üye Rifat
  Göksu Üye İ.
  Hakkı Ülkmen Üye Şemsettin
  Akçoğlu Üye İbrahim
  Senil Üye İhsan
  Keçecioğlu Üye A.
  Şeref Hocaoğlu Üye Salim
  Başol Üye Celâlettin
  Kuralmen Üye Hakkı
  Ketenoğlu Üye Ahmet
  Akar Üye Muhittin
  Gürün Üye Lûtfi
  Ömerbaş Üye Ekrem
  Tüzemen MUHALEFET
ŞERHİ Davacı
Kadem Tamtabak, üzerinde bina ve ağaçlar bulunan kendisine ait bir
gayrimenkulun, kamulaştırıldığı iddiası ile, dâvalı Belediye tarafından icra
memurluğu marifetiyle tahliyesine tevessül edildiğini, halbuki burasının
kamulaştırılmış olmadığını ileri sürerek belediyenin müdahalesinin önlenmesini
talep etmiştir. Dâvâlı belediye ise müdaafasında bu yerin kamulaştırıldığını,
kamulaştırma muamelesinin de tamamlandığını, hatta gayrimenkulun tapu kütüğünde
belediye adına tescil olunduğunu bildirerek dâvanın reddini istemiştir. Dâvanın
açılmasından sonra davacı mahkemeye yeniden bir dilekçe vererek, dâvanın sonuna
kadar, bir ihtiyatî tedbir olarak, icranın geri bırakılmasını talep etmiştir.
Bunun üzerine mahkeme de 6830 sayılı İstimlâk Kanunu'nun 20 nci maddesindeki
mahkemelerin gayrimenkulün tahliyesi hakkındaki muameleyi bir ihtiyatî tedbir
olarak durduramayacağı yolundaki hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu bu sebeple
de bu hükmü uygulayamıyaccağı gerekçesiyle ihtiyati tedbir kararı vermiş ve bu
cihetin Anayasa Mahkemesince incelenerek maddenin iptaline karara verilmesini
istemiştir. Yukarıda
açıklandığı gibi dâva bir men'i müdahale davasıdır. Dâva dilekçesinde dâva
konusu gayrimenkulun kamulaştırılmadığı ileri sürülmektedir. Böyle olunca
istimlâk Kanunu'nun, hususiyle bunun 20 nci maddesinin, davacı bakımından
hadisede uygulama yeri yoktur. Dâva gayrimenkule vâki müdahalenin önlenmesi
dâvası olduğuna göre mahkeme İstimlâk Kanununa hiç dayanmaksızın Hukuk
Mahkemeleri Usulü Kanunu'nun 101 inci ve sonraki maddeleri uyarınca ihtiyati
tedbir kararı verebilir. İstimlâk Kanunu'nun 20 nci maddesi davacının
kamulaştırmanın varlığını kabul ederek bu işleme itirazla dâva açması halinde
söz konusu olabilir. İstimlâk
Kanunu'nun 20 nci maddesinin hadisede dâvâlı belediye bakımından da uygulanması
söz konusu olamaz. Dâvâlı belediye mahkemece verilmiş olan ihtiyatî tedbir
kararına davacının iddiasının yersiz olduğunu, zira gayrimenkulun
kamulaştırıldığını ve bununla ilgili işlemlerin tekemmül ettiğini, hatta
gayrimenkulun tapu kütüğünde belediye adına tescil dahi edildiğini bildirerek
ve bütün bunları ispata yarar belgeleri de mahkemeye ibraz ederek tedbirin
kaldırılmasını isteyebilir. Bunu isbat ettiği takdirde mahkeme de tedbir
kararının kaldırılmasına ve dâvanın da reddine karar vermeğe mecburdur. Doğru
yol da budur. Kamulaştırma
işleminin mevcut olmadığı iddiası ile açılan bir dâvada dâvâlı belediyenin
İstimlâk Kanunu'nun 20 nci madesine dayanması, Mahkeme çoğunluğunun bütün
bunları nazara almıyarak, İstimlâk Kanununun hadisede uygulama yeri olmayan 20
nci maddesinin uygulama yeri olduğunu kabul edip işin esasının incelenmesine
geçmesi pek de dofiru olmamıştır. Anavasa Mahkemesince varılacak iş dâvanın
mahiyetine göre İstimlâk Kanununun 20 nci maddesinin hadisede uygulama yeri
olmadığı, bu sebeple de mahkemenin Anayasa'ııın 151. ve 22/4/1962 gün ve 44
sayılı kanunun 20 nci maddecinin 2 numaralı bendi uyarınca Anayasa Mahkemesine
başvuramıyacağı gerekçesi ile itirazın reddine karar verilmesi gerekirdi.
Çoğunluğun bunun aksine olan görüşüne bütün bu sebeplerle muhalifiz. Üye İhsan
  Keçecioğlu Üye A.
  Şeref Hocaoğlu Üye Hakkı
  Ketenoğlu Üye Ahmet
  Akar Üye Ekrem
  Tüzemen MUHALEFET
ŞERHİ 1-
Ekseriyet tarafından verilen red kararı gerekçesinde (Yürütmenin durdurulması
yetkisinin mutlak olarak "Yargı erki" kavramı içinde olmayıp
Anayasa'nın 136 ncı ve 140 ncı maddelerine göre kanunla düzenlenmesi gereken
yargılama usullerine ilişkin bir konudan ibaret bulunduğu, kanun koyucunun
lüzum görmesi halinde yargı organına bu yetkiyi verebileceği gibi kamu
hizmetinin niteliği bakımından kullanılmasını sakıncalı gördüğü hallerde bu
yetkiyi vermemesinin mümkün olduğu...) görüşüne yer verilmekte ve red kararında
başkaca gerekçe bulunmamaktadır. Anayasa'nın
136 ve 140 ncı maddeleri Yargılama Usullerinin kanunla düzenleneceğini
kaydetmektedir. İstimlâk Kanunu'nun 20 nci maddesindeki İstimlâk muamelelerinde
ihtiyatî tedbir işlemlerinden bahsedilemiyeceğini gösteren hükümlerde usulidir.
Fakat her usul kanununda olduğu gibi bu hükümde Anayasa hüküm ve prensiplerine
uygun olacaktır. Buna rağmen 136 ve 140 ncı maddelerle yasama organının Anayasa
ile mukayet olmaksızın dâva hakı teminatında olan usul hükümlerinden bazılarını
yargı erkine tanımak veya tanımamak serbestisine sahip olduğu sonucuna
ekseriyetin nasıl vardığını anlamak imkânı hasıl olmamıştır. Hele Anayasa'nın 8
inci maddesinin (Kanunlar Anayasa'ya aykırı olamaz) ve 11 inci maddesinin
(Temel hak ve hürriyetler Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak ancak
kanunla düzenlenebilir), hükümleri mevcut iken dâva hakim tanzim eden bir Usul
Kanununun yasama organının tamamen takdirine bırakılmıştır şeklinde olan
yukarıdaki izaha hukuki mesnet bulunamamıştır. 2-
Kaldıki : 6830
sayılı İstimlâk Kanununun (Mahkemece ihtiyatî tedbir kararı verilemez) hükmü,
dâva hakkına bağlı ve dâva neticesinde elde edilecek hakın muhafaza için
davacıya tanımış ihtiyatî tedbir gibi esaslı bir usul prensibini ortadan
kaldırmaktadır. İhtiyatî
tedbir dâvadan önce ve sonra hakların korunması gayesi ile alınan bir tedbir ve
herhalde dâvanın açılması ile varlığını muhafaza edebilen hukuk ve dâva
işlemidir. Bu yönü ile kişinin dâva açarak hak arama ve koruma için başvurduğu
yollardan biridir. Anayasamızın
31 inci maddesi dâva hakkını bütün şartları ile tesbit ve bu hakkı meşru bütün
vasıta ve yollardan istifade suretiyle yargı mercileri önünde kullanabilecek
bir hak olarak tarif etmektedir. Taşınmaz malın istimlâkinde yolsuzluk
bulunduğu iddiasiyle idari dâva açılması mümkünsede tedbir isteme ve alma
yetkisinden mahrum bir kişi ve muhakeme için dâva sonucunda verilecek hükümle
kabul edilecek hakların dâva sonuna kadar muhafazasını mücerret dâva ile
sağlayamayacağı şüphesizdir. Çünkü dâvalar uzun sürecek ve istimlâk muamelesi
bu müddet içinde ikmal edilerek istimlâk olunan taşınmaz mülk başka mülkiyet
altına girecek, davacının kullanma ve istifade tarzı değişecek ve belki de mülk
eskisine nazaran tanınmaz bir hale gelecektir. Dâvanın sonunda gayrimenkulun
aynine müteallik bir hak kazanılsa dahi hüküm mülkiyetin aynen muhafazasını
sağlayamayacak ve mahkemenin takdir edeceği tazminat ve ayın bedeli ise ne
kadar yüksek olursa eski sahibinin kullanmasından doğmakta olan faydayı ve eski
sahibinin maddi ve manevi bağlarla bağlı bulunduğu mülkten ayrılmasının
yarattığı ruhi sarsıntı hiç bir şekilde karşılanamıyacaktır. 20 nci madde
ihtiyatî tedbiri önlemeseydi idari tasarruftaki isabetsizlikler ortadan
kalkacak ve Anayasa'nın malike verdiği hak bir hata veya kötü kasıtla herkesin
gözü önünde çiğnenmesi, seneler sürecek, dâva sonucuna kadar önlenemeyecek ve
bu bozuk icraat hukuki mecrasına sokulmayacaktır. Bir
Fransız hukukçusunun dediği gibi tedbirde bir saatlik tehir ve taahhurun en
büyük adaletsizliği intaç etiği ve gayri kabili tamir zararlar husule getirdiği
ahval vakidir. İhtyati tedbir yolu kapalı olan dâva hakkı, bazen sadece bu
yoldan mahrum kalmakla yok olabilir. Çünkü mülkiyet hakkı gayrimenkule sahip
olmak ve hukuka uygun olarak tasarruf etmek hakidir ki tedbirle korunamayan bu
esaslar dâva sonucunda yok olmuş bulunacaktır. Aynın bedelini tediye dâva ile
ilgisiz ve esasen kanunu icabındandır, İhtiyatî tedbiri kaldırmakla dâva ve
mülkiyet hakları ortadan kalkabilecektir ve böylece Anayasa'nın 31 inci
maddesindeki (Herkes meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle
yargı mercileri önünde davacı olarak savunma hakkına sahiptir). Düsturda
haleldar olacaktır. Yukarıda
kaydedildiği gibi dâva ile savunma her zaman dâva neticesiyle sağlanamamakta ve
tedbirin yok olması dâva ile savunma hakkını da yok etmektedir. İhtiyatî
tedbirin dâvadan ayrı düşünülmesine de imkân da yoktur Cünki dâvasız bir
ihtiyati tedbir yaşayamaz. Dâvadan önce açılmış olsa bile, ancak dâva açılmakla
varlığını muhafaza edebilir. Bu itibarla ihtiyati tedbir dâvayı iyi neticeye
ulaştıran bir usul hükmüdür. Dâvanın zaferini sağlayan ve dâva ile öne sürülen
hakkı muhafaza eden bir usul dür ve bu cephesiyle de dâva hakkının
esaslarındandır. Dâva
hakları yasama yolu ile tanzim eden usul kanunları, dâva sonunda iddia edilen
hakların elde bulundurulması ve ziyanın önlenmesi gayesiyle yargı mercileri
hükmünden önce tedbir alma yetkileri ile teçhiz edilmişti. Herhangi bir
taşınmaz mülkte iyi niyetle hak iddia eder veya konumuzda olduğu gibi
istimlâkin yolsuzluğunu veya bariz bir hataya düşüldüğünü öne sürerek dâva açan
davacının mülkünün satışını, "başka ellere intikalini, devam eden işinin
bozulmasını bir tedbir kararı ile saylayamaması çok zaman hâkim elile hakkın
yok olmasına vesile olur. Çünki suiniyet sahibi olan ve kanunları ihmal eden
dâvalı mal ve mülkü elinden çıkarır, şeklini esaslı surette değiştirir ve
mahkemece hükmedilecek bedelin dahi gerçek değeri ile tahsiline imkân
vermeyecek tarzda bütün mamelekini başka ellere nakleder, bozarsa davacı için
davayı takip boş bir çaba haline gelir. Ceza dâvasında da verilecek hükmün
infazını sağlamak için tevkif tedbiri kabul edilmiştir. Tedbir yetkisinden
mahrum bir vargı denetimi haksızlığın zamanında izale edilmemesine
adaletsizliğin yargı mercilerinin sözü önünde devam etmesine ve devacının iddia
ettiği hakkın olduuğu gibi sağlanamamasına müncer olabilir. "Bu işe
mahkemelerin hak sahibine hakkını vermesi görevini ve hakkı ihlâl edilenin dâva
yolu ile hakkını geri alması esasını işlemez hale getirir. Anayasa'nın
31 inci maddesi kişinin yalnız iddia hakkına sahip olduğunu kaydetmiyor.
(Herkes meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle) kaydını koyarak
dâva hakkının bütün şümul ve yolları ile Anayasa'nın teminatı altında
bulunduğunu pek açık olarak belirtiyor. Bu itibarla da hakkın muhafazasının dâva
ile sağlanmasında başrolü olan ihtiyatî tedbirin yokluğu dâva hakkının Özünü
tahrip etmiş bulunuyor. 3-
İstimlâk muamelesi de idari bir tasarruftur. Her idari tasarruf gibi yargı
kontrolüne tabidir. Anayasa'nın 114 üncü maddesi bunu emretmekte ve hiç bir
istisna göstermediği halde (İdarenin hiç bir eylem ve işlemi hiç bir halde
yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamaz.) Hüküm ve prensibinin koymakla
idarî eylem ve işlemlerin delâleten-veya sarahaten yargı denetiminden uzak
tutulamıyacağı esasını belirtmektedir. Aksi halde İstimlâk işlem ve
muamelelerinde mevcut birçok kanuna fet yargı denetiminin dışında kalacak ve
kanuna aykırı olan istimlâk kararına binaen gayrimenkul sahibi icra merciince
mülkünden atılacak ve bu haller Anayasa'nın 2. 4 ve 114 üncü maddelerinde
açıklanan hukuk devleti ve idarenin yargı denetimi altında bulunması
prensiplerinin ihmaline vesile verecektir. Çünkü kanuna aykırı olan bir karar
ve işlem dâva sonucuna kadar tatbik edilecek ve bunun önlenmesi yollarından
bulunan ihtiyati tedbir kararı alınmazsa o memlekette hukuk devleti esasının
ayakta durduğunu iddia etmek bazen güç ve imkânsız olacaktır. Anayasa'mızın 114
üncü maddesi ve idarenin her eylem ve her işleminin her halde yargı denetimine
tabi olacağı esası, yargı denetimini senelerce işlemez halde tutan ve dâva
sonunda işe yaramaz hale getirilebilen 20 inci maddedeki hükümlere benzer
esasların yasama organı tarafından kabul ve vazını önlemek gayesiyle konmuştur. Yukarıdaki
3 üncü maddede izahına çalışılmış olan sebeplere binaen istimlâk Kanununun 20
nci maddesinde yer alan (Mahkemece ihtiyatî tedbir kararı verilemez) hükmü
Anayasa'nın 8, 11, 31 ve 114 üncü maddelerine ve Cumhuriyetimizin niteliğini
belirten ikinci maddedeki (Hukuk Devleti) esasına aykırıdır. Bu itibarla mezkûr
hükmün iptali reyinde ve red kararına muhalifim. Üye Hakkı Keteoğlu MUHALEFET
ŞERHİ Arhavi
Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan dâvada davacı, taşınmaz malının,
belediyece, kamulaştırılmış olduğundan bahisle, boşaltılması için îcra
Dairesine başvurulduğunu, ovsa bu yer için bir kamulaştırma işlemi
yapılmadığını ileri sürerek Belediyenin müdahalesinin önlenmesine karar
verilmesini istemiştir. Bu dâvaya dayandırılan istek üzerine mahkemenin, Hukuk
Yargılamaları Usulü Kanununun 101 inci maddesi uyarınca davacı yararına verdiği
ihtiyati tedbir kararına, dâvâlı belediye itirazda bulunmuş, yapılan duruşmada
da davacı, dâvâlı Belediye'nin dayandığı 6830 sayılı istimlâk Kanununun 20 nci
maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmüş, mahkemece de, bu maddede
yer alan ve mahkemenin ihtiyati tedbir kararı veremiyeceğine ilişkin bulunan
hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. Dâva,
genel nitelikte, bir müdahalenin önlenmesi davasıdır. Mahkeme, kamulaştırmanın
var olup olmadığı konusunda toplanan uyuşmazlığı çözümleyecektir. Bu durumda
mahkemenin, usulün 101 inci maddesine dayanarak verdiği ihtiyati tedbir
kararının kaldırılması isteği üzerine, ortada dâva edilen taşınmaz malı
kapsadığı kesinlikle belli olmuş bir kamulaştırma işlemi varmışcasına, istimlâk
Kanunun 20 nci maddesini uygulaması söz konusu değildir. Bu
bakımdan itirazın, işin esasının incelenmesine girişmeksizin itirazda bulunan
mahkemenin yetkisizliği yönünden reddine karar verilmek gerekir. Çoğunluğun,
Arhavi Asliye Hukuk Mahkemesinin itirazda bulunmağa yetkili olduğu yolundaki
görüşüne bu nedenlerden, ötürü karşıyım. Üye Lûtfi Ömerbaş