ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2012/94 Karar Sayısı : 2013/89 Karar Günü : 10.7.2013 R.G. Tarih-Sayı :
25.01.2014-28893 İPTAL DAVASINI AÇAN : Türkiye Büyük Millet Meclisi
üyeleri Emine Ülker TARHAN ve Levent GÖK ile birlikte 118 milletvekili İPTAL DAVASININ KONUSU : 7.6.2012
günlü, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun; 1- 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasının, 2- 4. maddesinin, 3- 5. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkralarının, 4- 9. maddesinin (1) numaralı fıkrasının, 5- 13. maddesinin, 6- 15. maddesinin (1), (3), (4) ve (5) numaralı fıkralarının, 7- 16. maddesinin, 8- 17. maddesinin (4) numaralı fıkrasının, 9- 18. maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkralarının, 10- 19. maddesinin, 11- 20. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (d) bendinin, 12- 21. maddesinin, 13- 23. maddesinin (1) numaralı fıkrasının “Bu kuruluşlar
Bakanlıktan izin alarak eğitim verebilirler.” biçimindeki ikinci
cümlesinin, 14- 26. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…eğitim
faaliyetinin kapsamı, içeriği ve başarısı konusunda Daire Başkanlığına bir
rapor sunar.” ibaresinin, 15- 30. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendinin, 16- 31. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendinin, 17- 33. maddesinin (1) numaralı fıkrasının, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 36.,
37. 138. ve 141. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve
yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir. II- YASA METİNLERİ A- İptali İstenen Yasa Kuralları 6325 sayılı Kanun'un iptali istenen kuralların da yer aldığı
maddeleri şöyledir: “ MADDE 1- (1) Bu Kanunun amacı,
hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde uygulanacak usul
ve esasları düzenlemektir. (2) Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere,
ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden
doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır. Şu kadar ki, aile
içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir. MADDE 4- (1) Taraflarca aksi
kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine
sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer
kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür. (2) Aksi kararlaştırılmadıkça taraflar da bu konudaki gizliliğe
uymak zorundadırlar. MADDE 5- (1) Taraflar,
arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dâhil üçüncü bir kişi, uyuşmazlıkla
ilgili olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvurulduğunda,
aşağıdaki beyan veya belgeleri delil olarak ileri süremez ve bunlar hakkında
tanıklık yapamaz: a) Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın
arabuluculuk faaliyetine katılma isteği. b) Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için
taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler. c) Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen
öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü. ç) Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler. (2) Birinci fıkra hükmü, beyan veya belgenin şekline bakılmaksızın
uygulanır. (3) Birinci fıkrada belirtilen bilgilerin açıklanması mahkeme,
hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemez. Bu beyan veya
belgeler, birinci fıkrada öngörülenin aksine, delil olarak sunulmuş olsa dahi
hükme esas alınamaz. Ancak, söz konusu bilgiler bir kanun hükmü tarafından
emredildiği veya arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve
icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabilir. (4) Yukarıdaki fıkralar, arabuluculuğun konusuyla ilgili olup
olmadığına bakılmaksızın, hukuk davası ve tahkimde uygulanır. (5) Birinci fıkrada belirtilen sınırlamalar saklı kalmak
koşuluyla, hukuk davası ve tahkimde ileri sürülebilen deliller, sadece
arabuluculukta sunulmaları sebebiyle kabul edilemeyecek deliller haline gelmez. MADDE 9- (1) Arabulucu
görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getirir. MADDE 13- (1) Taraflar dava
açılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında arabulucuya başvurma konusunda
anlaşabilirler. Mahkeme de tarafları arabulucuya başvurmak konusunda aydınlatıp,
teşvik edebilir. (2) Aksi kararlaştırılmadıkça taraflardan birinin arabulucuya
başvuru teklifine otuz gün içinde olumlu cevap verilmez ise bu teklif
reddedilmiş sayılır. MADDE 15- (1) Arabulucu,
seçildikten sonra tarafları en kısa sürede ilk toplantıya davet eder. (2) Taraflar, emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla
arabuluculuk usulünü serbestçe kararlaştırabilirler. (3) Taraflarca kararlaştırılmamışsa arabulucu; uyuşmazlığın
niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde
çözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculuk
faaliyetini yürütür. (4) Niteliği gereği yargısal bir yetkinin kullanımı olarak sadece
hâkim tarafından yapılabilecek işlemler arabulucu tarafından yapılamaz. (5) Dava açıldıktan sonra tarafların birlikte arabulucuya
başvuracaklarını beyan etmeleri hâlinde yargılama, mahkemece üç ayı geçmemek
üzere ertelenir. Bu süre, tarafların birlikte başvurusu üzerine üç aya kadar
uzatılabilir. (6) Taraflar arabuluculuk müzakerelerine bizzat veya vekilleri
aracılığıyla katılabilirler. MADDE 16- (1) Arabuluculuk
süreci, dava açılmadan önce arabulucuya başvuru hâlinde, tarafların ilk
toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam
ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla
belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Dava açılmasından sonra
arabulucuya başvuru hâlinde ise bu süreç, mahkemenin tarafları arabuluculuğa
davetinin taraflarca kabul edilmesi veya tarafların arabulucuya başvurma
konusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışında mahkemeye yazılı olarak beyan
ettikleri ya da duruşmada bu beyanlarının tutanağa geçirildiği tarihten
itibaren işlemeye başlar. (2) Arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar
geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate
alınmaz. MADDE 17- (1)
Aşağıda belirtilen hâllerde arabuluculuk faaliyeti sona erer: a) Tarafların anlaşmaya varması. b) Taraflara danışıldıktan sonra arabuluculuk için daha fazla çaba
sarf edilmesinin gereksiz olduğunun arabulucu tarafından tespit edilmesi. c) Taraflardan birinin karşı tarafa veya arabulucuya, arabuluculuk
faaliyetinden çekildiğini bildirmesi. ç) Tarafların anlaşarak arabuluculuk faaliyetini sona erdirmesi. d) Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olmadığının veya 4/12/2004
tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince uzlaşma kapsamına
girmeyen bir suçla ilgili olduğunun tespit edilmesi. (2) Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları,
anlaşamadıkları veya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığı bir tutanak
ile belgelendirilir. Arabulucu tarafından düzenlenecek bu belge, arabulucu,
taraflar veya vekillerince imzalanır. Belge taraflar veya vekillerince
imzalanmazsa, sebebi belirtilmek suretiyle sadece arabulucu tarafından
imzalanır. (3) Arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen tutanağa, faaliyetin
sonuçlanması dışında hangi hususların yazılacağına taraflar karar verir.
Arabulucu, bu tutanak ve sonuçları konusunda taraflara gerekli açıklamaları
yapar. (4) Arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi hâlinde, arabulucu, bu
faaliyete ilişkin kendisine yapılan bildirimi, tevdi edilen ve elinde bulunan
belgeleri, ikinci fıkraya göre düzenlenen tutanağı beş yıl süre ile saklamak
zorundadır. Arabulucu, arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlediği son tutanağın
bir örneğini arabuluculuk faaliyetinin sona ermesinden itibaren bir ay içinde
Genel Müdürlüğe gönderir. MADDE 18- (1) Arabuluculuk
faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamı taraflarca belirlenir; anlaşma
belgesi düzenlenmesi hâlinde bu belge taraflar ve arabulucu tarafından
imzalanır. (2) Taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya
varırlarsa, bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh
verilmesini talep edebilirler. Dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuşsa,
anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, asıl uyuşmazlık
hakkındaki görev ve yetki kurallarına göre belirlenecek olan mahkemeden talep
edilebilir. Davanın görülmesi sırasında arabuluculuğa başvurulması durumunda
ise anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, davanın görüldüğü
mahkemeden talep edilebilir. Bu şerhi içeren anlaşma, ilam niteliğinde belge
sayılır. (3) İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi, çekişmesiz yargı işidir
ve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden de yapılabilir. Ancak arabuluculuğa
elverişli olan aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda inceleme duruşmalı olarak
yapılır. Bu incelemenin kapsamı anlaşmanın içeriğinin arabuluculuğa ve cebri
icraya elverişli olup olmadığı hususlarıyla sınırlıdır. Anlaşma belgesine icra
edilebilirlik şerhi verilmesi için mahkemeye yapılacak olan başvuru ile bunun
üzerine verilecek kararlara karşı ilgili tarafından istinaf yoluna gidilmesi
hâlinde, maktu harç alınır. Taraflar anlaşma belgesini icra edilebilirlik şerhi
verdirmeden başka bir resmî işlemde kullanmak isterlerse, damga vergisi de
maktu olarak alınır. MADDE 19- (1) Daire Başkanlığı,
özel hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk yapma yetkisini kazanmış kişilerin
sicilini tutar. Bu sicilde yer alan kişilere ilişkin bilgiler, Daire Başkanlığı
tarafından elektronik ortamda da duyurulur. (2) Arabulucular sicilinin tutulmasına ilişkin usul ve esaslar
Bakanlıkça hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir. MADDE 20- (1) Sicile kayıt,
ilgilinin Daire Başkanlığına yazılı olarak başvurması üzerine yapılır. (2) Arabulucular siciline kaydedilebilmek için; a) Türk vatandaşı olmak, b) Mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunu
olmak, c) Tam ehliyetli olmak, ç) Kasten işlenmiş bir suçtan mahkûm olmamak, d) Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı
ve uygulamalı sınavda başarılı olmak, gerekir. (3) Arabulucu, sicile kayıt tarihinden itibaren faaliyetine
başlayabilir. MADDE 21- (1) Daire Başkanlığı,
arabuluculuk için aranan koşulları taşımadığı hâlde sicile kaydedilen veya daha
sonra bu koşulları kaybeden arabulucunun kaydını siler. (2) Daire Başkanlığı, bu Kanunun öngördüğü yükümlülükleri yerine
getirmediğini tespit ettiği arabulucuyu yazılı olarak uyarır; bu uyarıya
uyulmaması hâlinde arabulucunun savunmasını aldıktan sonra, gerekirse adının
sicilden silinmesini Kuruldan talep eder. (3) Arabulucu, arabulucular sicilinden kaydının silinmesini her
zaman isteyebilir. MADDE 23- (1) Arabuluculuk
eğitimi, bünyesinde hukuk fakültesi bulunan üniversitelerin hukuk fakülteleri,
Türkiye Barolar Birliği ve Türkiye Adalet Akademisi tarafından verilir . Bu
kuruluşlar Bakanlıktan izin alarak eğitim verebilirler. İzin verilen
eğitim kuruluşlarının listesi elektronik ortamda yayımlanır. (2) İzin için yazılı olarak başvurulur. Bu başvuruda eğitim
programı, eğiticilerin sayısı ve uzmanlıkları ile eğitim kuruluşu veya eğitim
programının finansman kaynakları hakkında gerekçeli bilgi verilir. (3) Başvuruda sunulan belgelere dayalı olarak, eğitimin amacına
ulaşacağı ve eğitim kuruluşlarında eğitim faaliyetinin devamlılığının
sağlanacağı tespit edilirse, ilgili eğitim kuruluşuna en çok üç yıl için
geçerli olmak üzere izin verilir. MADDE 26- (1) Eğitim
kuruluşları, her yıl ocak ayında bir önceki yıl içinde
gerçekleştirdikleri eğitim faaliyetinin kapsamı, içeriği ve başarısı
konusunda Daire Başkanlığına bir rapor sunar. MADDE 30- (1) Daire
Başkanlığının görevleri şunlardır: a) Arabuluculuk hizmetlerinin düzenli ve verimli olarak
yürütülmesini sağlamak. b) Arabuluculukla ilgili yayın yapmak, bu konudaki bilimsel
çalışmaları teşvik etmek ve desteklemek. c) Kurulun çalışması ile ilgili her türlü karar ve işlemi yürütmek
ve görevleri ile ilgili bakanlık, diğer kamu kurum ve kuruluşları,
üniversiteler, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına
çalışan vakıf ve dernekler ile uygun görülen gönüllü gerçek ve tüzel kişilerle
işbirliği yapmak. ç) Arabuluculuk kurumunun tanıtımını yapmak, bu konuda kamuoyunu
bilgilendirmek, ulusal ve uluslararası kongre, sempozyum ve seminer gibi
bilimsel organizasyonları düzenlemek veya desteklemek. d) Ülke genelinde arabuluculuk uygulamalarını izlemek, ilgili
istatistikleri tutmak ve yayımlamak. e) Arabuluculuk eğitimi verecek kuruluşlar tarafından bu amaçla
yapılan başvuru ile sicildeki kaydın geçerlilik süresinin uzatılması talebinin
karara bağlanmasını Bakanlığın onayına sunmak, arabuluculuk eğitimi verecek
eğitim kuruluşlarını listelemek ve elektronik ortamda yayımlamak. f) Arabulucu sicilini tutmak, sicile kayıt taleplerini karara
bağlamak, 21 inci maddenin birinci ve üçüncü fıkraları kapsamında arabulucunun
sicilden silinmesine karar vermek ve bu sicilde yer alan kişilere ilişkin
bilgileri elektronik ortamda duyurmak. g) Arabulucular tarafından arabuluculuk faaliyeti sonunda
düzenlenen son tutanakların kayıtlarını tutmak ve birer örneklerini saklamak. ğ) Görev alanına giren kanun ve düzenleyici işlemler hakkında
inceleme ve araştırma yaparak Genel Müdürlüğe öneride bulunmak. h) Yıllık faaliyet raporunu ve izleyen yıl faaliyet planını
hazırlayarak Kurulun bilgisine sunmak. ı) Yıllık Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesini hazırlamak. MADDE 31- (1) Kurul aşağıdaki
üyelerden oluşur: a) Hukuk İşleri Genel Müdürü. b) Daire Başkanı. c) Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından hukuk
mahkemelerinde görev yapmakta olan birinci sınıfa ayrılmış hâkimler arasından
seçilecek iki hâkim. ç) Türkiye Barolar Birliğinden üç temsilci. d) Türkiye Noterler Birliğinden bir temsilci. e) Yükseköğretim Kurulu tarafından seçilen özel hukuk alanından
bir öğretim üyesi. f) Adalet Bakanı tarafından seçilecek üç arabulucu. g) Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinden bir temsilci. ğ) Türkiye Esnaf ve Sanatkarları Konfederasyonundan bir temsilci. h) Türkiye Adalet Akademisi Eğitim Merkezi Müdürü. (2) Başkan ihtiyaca göre Kurul toplantılarına uzman kişileri
çağırabilir. (3) Kurul başkanı Genel Müdürdür. Genel Müdürün bulunmadığı
toplantılarda Başkanlık görevi Daire Başkanı tarafından yerine getirilir. (4) Kurul, mart ve eylül aylarında olmak üzere yılda en az iki kez
toplanır. Ayrıca, Başkanın veya en az beş üyenin talebiyle Kurul her zaman
toplantıya çağrılabilir. (5) Kurul üye tam sayısının salt çoğunluğu ile karar alır.
Mazeretsiz olarak art arda iki toplantıya katılmayan üyenin üyeliği düşer. (6) Kurulun Bakanlık dışından görevlendirilen üyelerinin görev
süresi üç yıldır. Görev süresi dolan üyeler yeniden görevlendirilebilir. (7) Başka yerden katılan Kurul üyelerinin gündelik, yol gideri,
konaklama ve diğer zorunlu giderleri 10/2/1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah
Kanunu hükümlerine göre Bakanlıkça karşılanır. (8) Kurulun çalışma usul ve esasları yönetmelikle düzenlenir. MADDE 33- (1) Bu Kanunun 4
üncü maddesindeki yükümlülüğe aykırı hareket ederek bir kişinin hukuken korunan
menfaatinin zarar görmesine neden olan kişi altı aya kadar hapis cezası ile
cezalandırılır. (2) Bu suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete
bağlıdır.” B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Dava dilekçesinde, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 5., 6.,
7., 8., 9., 10., 11., 36., 37., 138. ve 141. maddelerine dayanılmış,
Anayasa'nın 113. maddesi ise ilgili görülmüştür. III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh
KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin
YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN,
Muammer TOPAL ve Zühtü ARSLAN'ın katılımlarıyla 20.9.2012 gününde yapılan
ilk inceleme toplantısında öncelikle dava dilekçesindeki eksiklikler sorunu
üzerinde durulmuştur. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun'un 38. maddesinin (6) numaralı fıkrasında, “İptal
davalarında, Anayasaya aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin Anayasanın hangi
maddelerine aykırı olduğunun ve gerekçelerinin belirtilmiş olması zorunludur.” kuralı
yer almış; Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 45. maddesinde de “İptali
istenen kurallar ve bunların her birinin Anayasanın hangi maddelerine aykırılık
oluşturduğu”, “Anayasaya aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin her
birinin Anayasanın hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduğunun ayrı
ayrı ve gerekçeleriyle birlikte açıkça gösterilmesi” dava dilekçesinde
yer alması gereken hususlar arasında sayılmıştır. 6216 sayılı Kanun'un 39. maddesi ile İçtüzük'ün 49. maddesinde,
dava dilekçesinde eksikliklerin bulunması hâlinde, bu hususun kararla
saptanarak onbeş günden az olmamak üzere verilecek süre içinde tamamlatılması
için ilgililere tebliğ olunacağı ve
belirtilen süre içinde eksikliklerin tamamlanmaması hâlinde Genel Kurulca iptal
davasının açılmamış sayılmasına karar verileceği hükme
bağlanmıştır. Dava dilekçesinde iptali istenen kuralların bir kısmına yönelik
olarak Anayasa'nın ilgili maddelerine hangi gerekçelerle aykırı olduğunun
belirtilmediği, ayrıca dava dilekçesindeki iptali istenen bazı ibareler ile
kanun metni arasında farklılık bulunduğu anlaşıldığından, 6216 sayılı Kanun'un
39. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile İçtüzük'ün 49. maddesi uyarınca Ankara
Milletvekilleri Emine Ülker TARHAN ve Levent GÖK'e bildirimde bulunulmasına ve
söz konusu eksikliklerin giderilmesi için kararın tebliğinden başlayarak 15
(onbeş) gün süre verilmesine karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesinin 20.9.2012 günlü İlk İnceleme Kararı'nda
belirtilen eksikliklerin tamamlanması için belirlenen süre içinde 15.10.2012
gününde verilen ek dava dilekçesi üzerine, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü
hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya
KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla
PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi
DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN ve Muammer
TOPAL'ın katılımlarıyla 8.11.2012 gününde yapılan ilk inceleme
toplantısında ise; 1- Dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, 2-Yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. IV- ESASIN İNCELENMESİ Dava ve ek dava dilekçesi ile ekleri, Başraportör Mustafa ÇAĞATAY
tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu yasa kuralları,
dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Kanun'un 1. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi Dava dilekçesinde, kuralda arabuluculuğa elverişli olan
uyuşmazlıklarda tek kıstasın “tarafların üzerinde serbestçe tasarruf
edebilecekleri özel hukuk uyuşmazlıkları” olarak belirlendiği, ancak
bu kıstasın yeterince açık olmadığı, hangi konuların arabuluculuğa elverişli
olduğunun iptali istenen maddede tahdidi olarak sayılması gerekirken bunun
yapılmadığı, taraflardan birinin güçsüz konumda olduğu uyuşmazlıklarda veya
irade fesadı hâllerinde ne olacağına ilişkin herhangi bir ifadeye yer
verilmediği, özellikle kamu düzenine ilişkin hukuki ilişkilerde, aile hukuku ve
iş hukuku kapsamına giren uyuşmazlıklarda bu fıkranın uygulanması durumunda
kamu yararı, toplum menfaati ve hak arama hürriyetinin zedeleneceği, ekonomik
yönden güçsüz olan işçiler açısından da maddi ya da manevi baskı ile
arabulucuya başvuruya zorlama ve neticede ciddi hak kayıplarına uğramanın söz
konusu olacağı, Devletin yargı unsuru devre dışı bırakılarak, bir anlamda
yargının kısmi özelleştirmeye tabi tutulmuş olduğu, kuralda yer alan “yabancılık
unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere” ibaresiyle bu Kanunla
yabancıların da kendi hukuklarını yaratmasına imkân tanıyacak paralel hukuki
düzenlemelerin yaratılmasına imkân sağlanacağı ve bunun üniter devlet açısından
son derece tehlikeli durumların ortaya çıkmasına neden olabileceği, iptali
istenen kuralla ikili ve çok hukuklu bir yapı ortaya konulma tehlikesinin
bulunduğu, kuralda kamu yararı ve/veya kamu düzeninin korunması ibarelerine yer
verilmediği, ayrıca tabii hâkim ilkesinin de ihlal edildiği belirtilerek
kuralın, Anayasa'nın Başlangıç'ı, 2., 5., 6., 9., 10., 11., 36. ve 37.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Kuralda, arabuluculuğun hangi alanlarda uygulanabileceği hususu
düzenlenmektedir. Buna göre, arabuluculuk her türlü hukuki uyuşmazlıkta değil,
yalnızca tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya
işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümünde uygulanabilecektir.
Kuralda ayrıca, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa
elverişli olmadığı da hükme bağlanmıştır. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel
ilkelerinden biri “ belirlilik ilkesi ”dir. Bu ilkeye göre, yasal
düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve
kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması,
ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi
gerekir. Ancak gelişen koşul ve durumlara göre sık sık değişik önlemler alma,
bunları kaldırma ve süratli biçimde hareket etme zorunluluğunun bulunduğu
alanlarda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve
idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakmasında ve yürütme organının
yasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda genel nitelikte hukuksal
tasarruflarda bulunmasında, hukuk devletinin belirlilik ilkesine aykırılık
oluşmaz. İptali istenen kuralda arabuluculuğa elverişli konuların, yabancılık
unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf
edebilecekleri özel hukuk uyuşmazlıkları olduğu belirtilmiş, ayrıca aile içi
şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olmadığı açıkça
ifade edilmiştir. Kurala ilişkin gerekçede, tarafların üzerinde serbestçe
tasarruf edebilecekleri uyuşmazlıkların, tarafların “sulh olmak
suretiyle sona erdirebilecekleri hukuk uyuşmazlıkları” olduğu
vurgulanmıştır. Kuralda, hangi tür uyuşmazlıklarda arabulucuya başvurulacağına
ilişkin tahdidi bir yöntem seçilmemiş, bunun yerine uyuşmazlığın niteliğine
ilişkin temel bir kural konulmuştur. Her şeyden önce sayma yönteminin tercih
edilmesi durumunda, daima bazı hususların eksik kalma olasılığı söz konusu
olacaktır. Özellikle özel hukuk gibi oldukça geniş ve sürekli gelişen ve
değişen bir alanda bütün uyuşmazlık türlerini kanunda saymanın mümkün olmadığı
da açıktır. Öte yandan, kuralda geçen tarafların üzerinde serbestçe tasarruf
edebileceği işler kavramı mevzuat ve uygulamada karşılaşılan ve bilinen bir
kavramdır. Madde metninde yer verilmese de kamu düzenine ilişkin konuların,
tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri alan kapsamında kaldığı
hususunda herhangi bir şüphe yoktur. Nitekim madde gerekçesinde de “Bu durum
karşısında, kamu düzenine ilişkin olan ve dolayısıyla tarafların üzerinde
serbestçe tasarrufta bulunmalarına olanak vermeyen hukukî ilişkilerden
kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulmasında, arabuluculuk kurumuna
müracaat edilemeyecektir.” denilmek suretiyle, kamu düzenine ilişkin
olan konularda arabulucuya başvurulamayacağı ifade edilmiştir. Bu durumda,
kuralın, belirsiz olduğundan söz edilemez. Kaldı ki, Kanun'un 17. maddesinin (1) numaralı fıkrasında,
tarafların serbestçe tasarruf edilebilecek alanlar dışında arabuluculuğa
başvurduğunun tespit edilmesi durumunda arabuluculuk faaliyetinin sona
ereceğinin ifade edildiği; ayrıca Kanun'un 18. maddesinde, arabuluculuk
faaliyeti sonucunda düzenlenen anlaşma belgesinin icra edilebilirliği için söz
konusu belgeye hâkim tarafından icra edilebilirlik şerhi verilmesi gerektiği ve
hâkimin bu şerhi verirken arabuluculuk faaliyetinin arabuluculuğa elverişli
olup olmadığını inceleyeceği dikkate alındığında, bu konuda yargısal bir
denetimin de söz konusu olduğu açıktır. Anayasa'nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Milleti adına
bağımsız mahkemelerce kullanılacağı öngörülmüştür. Bu madde uyarınca, yapılacak
yargılamanın kişiler yönünden gerçek bir güvence oluşturabilmesi için aranacak
nitelikler de 36. maddede belirtilerek "Herkes, meşrû vasıta
ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı
olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme,
görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz." denilmiştir.
Anayasa'nın 141. maddesine göre davaların en az giderle ve mümkün olan süratle
sonuçlandırılması yargının görevidir. Bu görevin ağır iş yükü altında yerine
getirilmesi zorlaştıkça, yargının iş yükünün azaltılması, adalete erişimin
kolaylaştırılması ve usul ekonomisi gibi çeşitli nedenlerle yargıya ilişkin
anayasal kuralların etkililiğinin sağlanması bakımından gerekli görülmesi
durumunda uyuşmazlıkların çözümü için alternatif yöntemlerin yaşama
geçirilmesi, yasama organının takdir yetkisi içindedir. Alternatif uyuşmazlık
çözüm yollarına başvuru zorunluluğu, bu yollar sırf kişilerin hak aramalarını
imkânsız hâle getirmek amacıyla oluşturulmuş etkisiz ve sonuçsuz yöntemler
olmadığı sürece hak arama özgürlüğüne aykırı kabul edilemez. Uyuşmazlıkların çözümü konusunda temel olarak iki sistem vardır.
Birincisi, yargı yoluyla uyuşmazlıkların çözümü, diğeri ise yargılama
yapılmadan uyuşmazlığın çözümüdür. Arabuluculuk kurumunu da içine alan bu
ikinci sistem, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri olarak
adlandırılmaktadır. Alternatif uyuşmazlık çözümü kavramında geçen “ alternatif ”
terimi, mahkemelere alternatif bir yol olarak kullanılamaz. Arabuluculuk,
tarafların sorunlarını kendilerinin çözmesini amaçlayan gönüllülük esasına
dayanan dostane bir çözüm yolu olup bir yargılama faaliyeti değildir.
Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, uyuşmazlıkların çözümünde yargısal
yolların yanında yer alan ve tarafların istemleri hâlinde işlerlik kazanan,
esas itibarıyla ilişkilerin koparılmadan sürdürülmesini ve adil bir karardan
ziyade, her iki tarafı da tatmin edici bir çözüme ulaşılmasını hedefleyen
yöntemler bütünüdür. Bir başka ifadeyle, alternatif uyuşmazlık çözümleri,
Devlete ait yargı yetkisinin mutlak egemenliğine zarar vermeden işlerlik
kazanan ve uygulama alanı bulan ek yöntemler bütünü olarak nitelendirilebilir. Nitekim, Kanun'un genel gerekçesinde de, “Alternatif
uyuşmazlık çözüm yöntemleri, aslında yargı sistemi ile rekabet içinde olmadığı
gibi, amaç yargısal yollara başvuru imkânını ortadan kaldırmak da değildir.
Devlete ait olan yargı yetkisinin mutlak egemenliğine zarar vermeden
uyuşmazlıkların daha basit ve kolay çözümü amaçlanmaktadır.” denilmiştir. Yine, Kanun'un 15. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan “Niteliği
gereği yargısal bir yetkinin kullanımı olarak sadece hâkim tarafından
yapılabilecek işlemler arabulucu tarafından yapılamaz.” biçimindeki
hükümden de arabulucunun yaptığı faaliyetin yargısal bir faaliyet olmadığı
açıkça anlaşılmaktadır. Esasen, doktrinde de alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının
yargının alternatifi olan ve dolayısıyla yargısal sistemin yerine ikame
edilmeye çalışılan veya onunla rekabet içinde bulunan bir süreçler bütünü
olmadığı, tam tersine uyuşmazlıkların çözümü için öngörülen yöntemlere ilave
edilmiş tamamlayıcı yöntemler topluluğu olduğu hususunda tam bir mutabakat
bulunduğu anlaşılmaktadır. Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının başarılı olabilmesinin ön
koşulu da bu yolların yargı yoluyla yarışmaması ve yargının yerine ikame
edilmemeye çalışılmasıdır. Bu yolların asıl hedefi, basit ve kamu düzenini
ilgilendirmeyen uyuşmazlıkların adli bir soruna dönüşmeden çözümünü
sağlamaktır. Kanun'un 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde de
arabuluculuk “Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve
müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların
birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini
sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, uzmanlık
eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve
ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi” olarak tanımlanmış
ve aynı Kanun'un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da tarafların,
arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten
vazgeçmek konusunda serbest oldukları açıkça ifade edilmiştir. Bir başka
ifadeyle, taraflar arasında arabuluculuk yöntemine başvurulmuş olması, Devletin
yargılama yetkisini bertaraf edemez. Arabuluculukta iradilik ilkesi gereğince
yargıya ve diğer çözüm yollarına başvuru yolu her zaman açık bulunmaktadır.
Dolayısıyla, kuralın, Anayasa'nın 9. ve 36. maddelerine aykırı bir yönü yoktur. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 9. ve 36.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralın, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 5., 6., 10., 11. ve 37.
maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. B- Kanun'un 4. Maddesinin İncelenmesi Dava dilekçelerinde, tarafların mahalle baskısı altında tarikat ve
töre kurallarına göre hukuka aykırı bir biçimde uyuşmazlıklarının
çözümlenmesini istediklerinde, gizlilik ilkesi gereğince yürütülen faaliyetleri
denetlemenin mümkün olmayacağı için bu durumun alternatif kadı sistemini ortaya
çıkaracağı, arabuluculuk faaliyetinin gizlilik içinde yürütülmesinin güçlünün
zayıfı, haksızın haklıyı ezmesi sonucunu doğurabileceği gibi hukuka aykırı
uygulamaların gizlilik kisvesi altında meşruiyet kazanmasını da sağlayacağı,
söz konusu ilkenin arabuluculuk faaliyetinin etnik ve dinsel temelde oluşumlara
ya da mafyanın hâkimiyetine yol açabilecek bir düzenlemeye dönüşme
sakıncalarını da içinde barındırdığı, arabuluculuk faaliyetinin gizlilik
kuralına bağlanmış olmasının mahkemelerdeki yargılamanın aleni olması kuralına
aykırılık oluşturduğu belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 9., 36., 37. ve
141. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Kanun'un 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, arabulucunun,
taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde
kendisine sunulan veya bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer
kayıtları gizli tutmakla yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. Söz konusu kuralda,
gizliliğin arabulucuya ilişkin yönüne vurgu yapılmıştır. Aynı kuralın (2) numaralı fıkrasında ise tarafların da aksi
kararlaştırılmadığı sürece gizliliğe uymak zorunda oldukları ifade
edilmektedir. Söz konusu kuralda, gizliliğin taraflara ilişkin boyutuna vurgu
yapılmıştır. Anayasa'nın 141. maddesinin birinci fıkrasında “Mahkemelerde
duruşmalar herkese açıktır.” denilmek suretiyle, duruşmaların aleni
olarak yapılması gerektiği ifade edilmiştir. Dava konusu kuralda, arabuluculuğun gizliliğine ilişkin hükümler
düzenlenmektedir. Anayasa'nın 141. maddesinde öngörülen aleniyet ilkesi
mahkemelerde yapılan duruşmalı yargılamalar için söz konusudur. Oysa, Kanun'un
1. maddesinin (2) numaralı fıkrasınınincelendiği bölümünde ayrıntılı
olarak ifade edildiği üzere, arabuluculuk yargısal bir faaliyet niteliğinde
bulunmadığından ve tarafların verdikleri yetkiyle ve onların serbest
iradeleriyle ortaya çıkan bir uyuşmazlık çözüm süreci olan arabuluculukta
duruşma yapılması gibi bir durum söz konusu olmadığından, mahkemelerde yapılan
duruşmalarda aleniyet ilkesini öngören Anayasa'nın 141. maddesinin bu tür yargı
dışı uyuşmazlık çözüm yollarında emredici bir yönünün bulunmadığı açıktır. Diğer taraftan, arabuluculuğun en belirgin niteliği, doğası gereği
özel ve gizli olmasıdır. Gizlilik ilkesi, genel olarak taraflar arasındaki
uyuşmazlığın içeriğinin ve arabuluculuk sürecinde ileri sürülen bilgi ve
belgelerin açıklanmasını ve başkalarına iletilmemesini ifade eder. Gizlilik
ilkesinin korunmasında menfaati olanlar bizzat taraflardır. Kurala ilişkin
gerekçeden, tarafların arabuluculuk faaliyetleri kapsamında uyuşmazlık konusunu
bütün yönleriyle tartışmaları sırasında ortaya çıkabilecek ticari sırları ya da
mahrem bilgilerin üçüncü kişilerce öğrenilmesini istemeyecekleri gerçeğinden
hareketle kuralın yasalaştırıldığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki, kuralda, tarafların gizlilik ilkesini kaldırma yönünde
anlaşma yapabilecekleri ifade edilerek, bu konuda taraflara bir serbesti de
tanınmıştır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 141. maddesine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralın, Anayasa'nın 2., 9., 36. ve 37. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. C- Kanun'un 5. Maddesinin (1) ve (3) Numaralı Fıkralarının İncelenmesi Dava dilekçesinde, Kanun'un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında
öngörülen yasağın arabuluculuk sürecine katılmamış ve bu faaliyet içinde yer
almamış olan üçüncü kişiler için de kabul edilmesinin hak arama hürriyetine
aykırılık oluşturduğu, ayrıca dava açıldığında ya da tahkim yoluna gidildiğinde
gizlilik kuralı gereğince maddede belirtilen beyan ve belgelerin de delil
olarak ileri sürülememesinin delil serbestîsi ilkesine aykırılık oluşturduğu,
dava konusu (3) numaralı fıkrada ise mahkemelerin bile arabuluculuk
faaliyetleri dolayısıyla hazırlanan belgeleri isteyemeyeceği ve delil olarak
sunulmuş olsa dahi hükme esas alamayacaklarının belirtildiği, böyle bir
düzenlemenin hukuk devleti ilkesi ve mahkemelerin bağımsızlığı ve
tarafsızlığıyla ve ayrıca hak arama hürriyetiyle bağdaşmasının mümkün olmadığı,
arabuluculuk müessesesinde gizliliğin gereksiz olup sonuç olarak tutulan
uyuşmazlık tutanağının mahkemelere sunulabilme imkânının tanınması gerekirken
bu yapılmayarak mahkemelere bu madde ile yardımcı değil, alternatif yargı
mercii ihdas edildiği belirtilerek kuralların, Anayasa'nın 2., 9. ve 36.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Maddenin dava konusu olan (1) numaralı fıkrasında, hangi beyan ve
belgelerin, kimler tarafından, hangi kapsamda kullanılamayacağı belirtilmiştir.
Söz konusu yasak, uyuşmazlıkla ilgili doğrudan veya dolaylı bir yargılama
sırasında geçerli olup arabuluculuk faaliyetinin taraflarını, arabulucuyu,
arabuluculuk faaliyetine katılmış olsun olmasın üçüncü kişileri kapsamaktadır.
Ayrıca, yasağa dört bent hâlinde sayılan beyan ve belgeler dâhil olup bu beyan
ve belgeler yargılamada delil olarak kullanılamayacağı gibi, bu konuda tanıklık
da yapılamayacaktır. Yargılamanın mahkeme veya tahkim yoluyla yapılmasının bu
konuda bir önemi yoktur. Maddenin kapsamına giren beyan ve belgeler şunlardır: - Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın
arabuluculuk faaliyetine katılma isteği. - Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için
taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler. - Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen
öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü. - Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler. Maddenin dava konusu olan (3) numaralı fıkrasında ise taraflar
dışında, mahkeme, hakem ve idari makamlara yönelik olarak yasağın kapsamı
belirtilerek, aynı maddenin (1) numaralı fıkrasında belirtilen bilgilerin
açıklanmasının bu makamlar tarafından istenemeyeceği vurgulanmıştır. Bu yasağa
rağmen, söz konusu beyan veya belgeler, taraflarca veya tarafların bilgisi
dışında herhangi bir şekilde delil olarak sunulursa, hükme esas
alınamayacaktır. Kuralda düzenlenen yasağa, iki temel istisna getirilmiştir.
Bunlar, söz konusu bilgilerin kullanılmasının bir kanun hükmü tarafından
emredilmesi ya da bunların arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın
uygulanması ve icrası için gerekli olmasıdır. Kuralla mahkemelere yardımcı değil alternatif bir yargı mercii
ihdas edildiği yönünde ileri sürülen Anayasa'ya aykırılık itirazları, Kanun'un
1. maddesinin (2) numaralı fıkrasının incelendiği bölümde belirtilen
Anayasa'nın 2. ve 9. maddelerine ilişkin gerekçelerle yerinde görülmemiştir. Anayasa'nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü güvence altına
alınmıştır. Hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri mahkemeye erişim
hakkıdır. Bu hak, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip
bir mahkeme önüne taşınması hakkını da kapsar. Anayasa'nın 36. maddesinde, hak
arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla
birlikte, bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak
olduğu söylenemez. Özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın
doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca,
hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da
Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların
sınırlandırılması da mümkün olabilir. Ancak bu sınırlamalar, Anayasa'nın 13.
maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz. Anayasa'nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere yönelik
sınırlamalar, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve
ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı gibi, hak ve özgürlüklerin özlerine de
dokunamaz. Dava konusu kurallarla, taraflara arabuluculuk sürecinin
yargılamada aleyhlerine sonuç doğurmayacağına yönelik ve bu suretle tarafların
arabulucuya başvurma konusundaki tereddütlerini giderici bir güvence
sağlanmıştır. Kurallarla öngörülen amaç, gizlilik ilkesinin korunması ve
arabuluculuğun anlaşmazlıkla sonuçlanması durumunda ortaya çıkabilecek
sorunların çözümlenmesidir. Ancak maddenin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendinde de
belirtildiği üzere, iptali istenen kurallarda öngörülen yasak ve sınırlamalar,
tarafların uyuşmazlık sebebiyle sahip oldukları ve delil olarak kullanılacak
tüm belgeler için değil, sadece arabuluculuk dolayısıyla hazırladıkları
belgeler için söz konusudur. Düzenlemenin amacının, arabuluculuk kurumunu
teşvik etmek ve kolaylaştırmak olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, maddenin iptal konusu olmayan (5) numaralı fıkrasında da
bir hukuk davasında veya tahkimde ileri sürülen caiz delillerin, sırf
arabuluculukta kullanılmış olmaları sebebiyle, kullanılamayacak hâle
gelmeyeceği ifade edilmiştir. Bir başka ifadeyle, arabuluculuk faaliyeti söz
konusu olmasaydı dahi, taraflar bir delili ellerinde bulunduruyor veya elde
edebiliyor ve aynı zamanda mahkeme veya tahkimdeki yargılamada o uyuşmazlık
için caiz delil olarak kullanabiliyorsa, sırf daha önce bir arabuluculuk
faaliyetinde kullanılması, o delilin geçerliliğini etkilemeyecektir. Diğer taraftan, iptali istenen (3) numaralı fıkranın son
cümlesinde, (1) numaralı fıkrada belirtilen bilgilerin bir kanun hükmü
tarafından emredildiği veya arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın
uygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabileceği de ifade
edilmiştir. Dolayısıyla, iptali istenen kurallarla getirilen yasaklar ve
sınırlamalar, sadece arabuluculuk faaliyetleri nedeniyle elde edilen bilgiler
için söz konusu olup arabuluculuk faaliyetinden önce var olan deliller yasak ve
sınırlama kapsamında değildir. Ayrıca, maddenin iptal konusu olmayan (4)
numaralı fıkrasında da belirtildiği üzere, söz konusu yasak ve sınırlamalar
arabuluculuğun konusuyla ilgili olup olmadığına bakılmaksızın sadece hukuk
davaları ve tahkimde uygulanacak olduğundan, ceza hukukunda geçerli olan delil
serbestisi ilkesine aykırı bir durumun bulunmadığı da açıktır. Kurallar, arabuluculuk faaliyeti sonucunda yargıya başvurmayı
engelleyici bir hüküm içermemektedir. Kaldı ki, kurallarla getirilen yasaklar
ve sınırlamaların sadece arabuluculuk faaliyetleri nedeniyle elde edilen
bilgiler ile hukuk davaları ve tahkim için söz konusu olduğu dikkate
alındığında, kurallarda öngörülen düzenlemenin hak arama hürriyetini aşırı
derecede zorlaştıran ya da ortadan kaldıran, dolayısıyla hakkın özüne dokunan
bir sınırlama niteliğinde bulunduğu söylenemez. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2., 9. ve
36. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. D- Kanun'un 9. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi Dava dilekçelerinde, iptali istenen kuralla arabuluculuğun
hâkimlik mesleği ile adeta özdeşleştirildiği, ayrıca maddede arabulucunun
görevini gereği gibi yerine getirmemesi, görevi sırasında ya da görevi
nedeniyle suç işlemesi, taraflara baskı yapması, taraflar arasında eşitlik
ilkesine aykırı davranması ve görevini savsaklaması gibi durumlarda nasıl bir
cezalandırma yöntemine başvurulacağı ile bunun yaptırımının ne olacağı yönünde
hiç bir düzenlemeye yer verilmediği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 9.,
36., ve 37. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İptali istenen kuralda, arabulucunun görevini özenle, tarafsız bir
biçimde ve şahsen yerine getirmek durumunda olduğu hükme bağlanmaktadır. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar,
ceza hukukunun temel ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin kurallarına aykırı
olmamak kaydıyla, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik
hayatın gereksinimleri göz önüne alınarak saptanacak ceza politikasına göre
belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi
eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile
karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul
edilebileceği konularında takdir yetkisine sahiptir. Arabulucuların hangi eylemlerinin suç olup olmayacağını takdir
edip buna göre düzenlemeler yapma yetkisi, tamamen kanun koyucunun takdirinde
olup kanun koyucunun bazı eylemleri suç olarak nitelendirmemesi hususu kuralın
Anayasa'ya aykırı olduğu şeklinde nitelendirilemez. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. maddesine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralın, Anayasa'nın 9., 36. ve 37. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. E- Kanun'un 13. Maddesinin İncelenmesi Dava dilekçelerinde, arabuluculuk faaliyetinin tamamen davadan
önce başvurulabilecek bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak kabul edilmesi
gerekirken iptali istenen kuralla mahkeme aşamasında da arabuluculuğun
öngörüldüğü, bu durumun yargısal faaliyetlerin kesintiye uğramasına ve toplumda
huzursuzlukların baş göstermesine, güçlünün zayıfı ezmesine, adaletin
gecikmesine, ertelenmesine veya hiç işlememesine ve bağımsız yargı kurumlarının
etkinliğini yitirmesine yol açacağı, vatandaşın en temel anayasal hakkı olan
hak arama hürriyetinden mahrum edileceği, bağımsız yargı organları ile
irtibatın kesileceği ve hakkını hukuk dışı yollardan aramasına zorlanacağı veya
teşvik edileceği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 5., 36., 37. ve 141.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Maddenin (1) numaralı fıkrasında, tarafların dava açılmadan önce
veya davanın görülmesi sırasında arabulucuya başvurma konusunda
anlaşabilecekleri, mahkemenin de bu konuda tarafları aydınlatıp teşvik
edebileceği hususu düzenlenmiştir. Fıkradaki düzenleme, 12.1.2011 günlü, 6100
sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun ön inceleme aşamasında mahkemenin
tarafları sulha teşvik edeceğini düzenleyen 137. maddesinin (1) numaralı fıkrası
ile sulhun hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabileceğini öngören aynı
Kanun'un 314. maddesinin (1) numaralı fıkrasıyla paralel bir düzenlemedir. Maddenin (2) numaralı fıkrasında ise arabuluculuk sürecinin iki
tarafça ortak bir şekilde başlatılmamış olması ihtimali düzenlenmiştir. Buna
göre, sadece taraflardan birisinin teklifte bulunması söz konusu ise diğer
tarafın bu teklife cevabı beklenecektir. Karşı taraf, teklifin kendisine
ulaşmasından itibaren otuz gün içinde olumlu cevap vermezse, teklifi reddetmiş
sayılacaktır. Ancak, taraflar anlaşarak bu süreyi kısaltabilecekleri gibi daha
da uzatabilirler. İptali istenen kurallarda, yargılamanın her aşamasında hâkimin
arabulucuya başvuru konusunda tarafları aydınlatıp, teşvik edebileceği;
tarafların da birbirlerine arabulucuya başvurma teklifinde bulunabilecekleri,
tarafların hâkimin ya da birbirlerinin bu konudaki teklifini kabul edip
etmemede tamamen serbest oldukları hükme bağlanmaktadır. Dolayısıyla,
kurallarda yargılamayı uzatıcı bir durum söz konusu değildir. Zira, taraflardan
birisi diğer tarafın ya da hâkimin arabuluculuk kurumuna başvurulması teklifi
karşısında, bunun davayı uzatacağı kanaatine sahip olması durumunda, teklifi
derhal reddetme imkanına sahiptir. Diğer taraftan, arabuluculuk faaliyeti nedeniyle yargılamanın uzun
süre sürüncemede kalmasını önlemek amacıyla Kanun'da ek tedbirler de
öngörülmüştür. Kanun'un 15. maddesinin (5) numaralı fıkrasında, tarafların
birlikte arabulucuya başvurmak istediklerini beyan etmeleri hâlinde, hâkimin
davayı üç ayı geçmemek üzere erteleyebileceği, bu sürenin yine tarafların
birlikte başvurusu üzerine en fazla üç ay daha uzatılabileceği, bir başka
ifadeyle arabuluculuk süreci nedeniyle davanın en fazla altı ay süreyle
ertelenebileceği kurala bağlanmıştır. Dolayısıyla, kurallarda Anayasa'nın 141.
maddesiyle çelişen bir yön bulunmamaktadır. Kurallarla vatandaşın anayasal haklarından olan hak arama
hürriyetinden mahrum edileceği, bağımsız yargı organları ile irtibatının
kesileceği ve hakkını hukuk dışı yollardan aramaya zorlanacağı veya teşvik
edileceği yönünde ileri sürülen Anayasa'ya aykırılık itirazları, Kanun'un
1. maddesinin (2) numaralı fıkrasının incelendiği bölümde belirtilen
Anayasa'nın 2., 9. ve 36. maddelerine ilişkin gerekçelerle yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2., 9., 36.
ve 141. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralların, Anayasa'nın 5. ve 37. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. F- Kanun'un 15. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi Dava dilekçelerinde, kuralda arabulucunun seçilmesinden sonra
tarafların ilk toplantıya hangi süre içinde ve ne şekilde davet edileceğinin
somut olarak gösterilmediği, kuralda geçen en kısa sürede ibaresinin belirsiz
olduğu, yine kuralda belirtilen davet usulünün muğlak bırakılmasının
arabuluculuk faaliyetinin başlamasında ve mahkeme sürecinde kötü niyetli
kişilerin süreci uzatabilmesine neden olabileceği, bu durumun ayrıca bağımsız
mahkemelerin görevlerini ifa edemez konuma getirilmesine neden olacağı
belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 9. ve 141. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. Kanun'un 15. maddesinde, arabuluculuk faaliyetinin nasıl ve hangi
usûlle yürütüleceği hususları düzenlenmiştir. İptali istenen (1) numaralı
fıkrada ise arabulucunun seçildikten sonra tarafları, mümkün olan en kısa
sürede ilk toplantıya davet edeceği kurala bağlanmıştır. Kuralda düzenlenen ilk
toplantı daveti, Kanun'un 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci
cümlesinde öngörülen dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması sürecinin
başlangıcı bakımından önemlidir. Zira, dava açılmadan önceki arabuluculuk
süreci, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu
arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir
tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Buna karşılık, Kanun'un 15. maddesinin (1) numaralı fıkrasında
öngörülen ilk toplantı daveti, Kanun'un 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasının
ikinci cümlesinde düzenlenen dava açılmasından sonra yapılan arabuluculuk
sürecinin başlangıcı açısından herhangi bir önem veya etkiye sahip değildir.
Zira, dava açıldıktan sonra söz konusu olan arabuluculuk süreci, mahkemenin
arabulucuya davetinin taraflarca kabul edilmesi veya tarafların arabulucuya
başvurma konusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışında mahkemeye yazılı
olarak beyan ettikleri ya da duruşmada bu beyanlarının tutanağa geçirildiği
tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Bu durumda, Kanun'un 15. maddesinin (1) numaralı fıkrasında
öngörülen arabulucunun tarafları en kısa sürede ilk toplantıya davet etmesinin,
dava açıldıktan sonra yapılacak arabuluculuk faaliyeti sürecinin başlamasına
herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Bir başka ifadeyle, henüz dava açılmadan
önce yapılacak arabuluculuk faaliyetinde, arabulucunun tarafları ilk toplantıya
davet etmemesi durumunun, ortada henüz bir dava bulunmadığı dikkate
alındığında, bu konuda belirli bir sürenin öngörülmemiş olmasının yargılamayı
uzatma ya da etkisiz hâle getirme gibi bir sonuç doğurma ihtimali
bulunmamaktadır. Kaldı ki, taraflar arabuluculuk faaliyeti ve arabulucu üzerinde
söz sahibi olduklarından, arabulucunun tarafları en kısa zamanda toplantıya
davet etmeyerek görevini yerine getirmede ihmal göstermesi durumunda, Kanun'un
17. maddesinde de belirtildiği üzere, tek taraflı olarak ya da anlaşarak
arabuluculuk faaliyetini sonlandırabileceklerdir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 9. ve 141.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. G- Kanun'un 15. Maddesinin (3) ve (4) Numaralı Fıkralarının
İncelenmesi Dava dilekçesinde; iptali istenen (4) numaralı fıkrada “Hâkim
tarafından yapılabilecek işlemler arabulucu tarafından yapılamaz.” hükmüne
yer verilmekle birlikte, (3) numaralı fıkrada “ Arabulucu uyuşmazlığın
niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde
çözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculuk
faaliyetini yürütür.” denilmek suretiyle (4) numaralı fıkranın aksine
(3) numaralı fıkradaki hükümle arabulucuların hâkim gibi işlemler yapmasının
önünün açıldığı, bu durumun ise Anayasa'nın 2., 6., 9. ve 37. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Kanun'un 15. maddesinin dava konusu (3) numaralı fıkrasında
tarafların, arabuluculuk faaliyetinin nasıl yürütüleceğini önceden veya bu
faaliyetin başında kararlaştırmamış olmaları hâlinde ne yapılacağı hususu
düzenlenmiştir. Buna göre, arabulucu, öncelikle uyuşmazlığın niteliği ve
tarafların bu konudaki isteklerini dikkate alarak uyuşmazlığın kolay ve çabuk
çözümünü sağlayacak bir yol izleyecektir. Kanun'un 15. maddesinin dava konusu (4) numaralı fıkrasında ise
arabulucunun hâkim tarafından yapılabilecek işleri yapamayacağı açıkça ifade
edilmiştir. İptali istenen kurallarla, arabulucuya yargısal işlemler yapma
yetkisinin tanınması söz konusu olmayıp, aksine arabulucunun yargısal işlemler
yapamayacağı hususu hüküm altına alınmıştır. İptali istenen (3) ve (4) numaralı fıkralar, birbiriyle çelişen
değil, tamamlayan hükümler içermektedir. Zira, (3) numaralı fıkrada
arabulucunun taraflarca aksi kararlaştırılmaması durumunda, arabuluculuk
faaliyetini ne şekilde yürüteceği hususu düzenlenirken; (4) numaralı fıkrada
ise arabulucunun bu faaliyet kapsamında yetkisine ilişkin bir sınırlama
getirilmiştir. (4) numaralı fıkra uyarınca, arabulucu, niteliği gereği yargısal
bir yetkinin kullanımı olarak sadece hâkim tarafından yapılabilecek işlemleri
yapamayacaktır. Bu durumda, iptali istenen (4) numaralı fıkradaki hükmün, (3)
numaralı fıkrada öngörülen hükmü bertaraf ettiğini ya da anlamsız hâle
getirdiğini söylemek mümkün değildir. Tam aksine, (3) numaralı fıkra, (4)
numaralı fıkranın sınırlarını çizen bir niteliğe sahiptir. Dava konusu (4) numaralı fıkrada belirtilen kural, arabuluculuğun
yargısal bir faaliyet olmadığının açık bir göstergesidir. Yargısal bir görev
ifa etmeyen arabulucunun, yargısal bir görev yapan hâkimlerin münhasır
yetkisine sahip olması düşünülemez. Arabulucu, uyuşmazlığın çözümünde taraflara
yardımcı olan, çözüm ortamını hazırlayan kişi konumundadır; ancak, karar veren
kişi değildir. Nitekim, (4) numaralı fıkranın gerekçesinde de “Zira,
arabuluculuk yargısal bir faaliyet olmayıp alternatif bir uyuşmazlık çözüm
yöntemidir. Uyuşmazlık yargısal bir faaliyetle ve hâkim tarafından çözüldüğünde
kullanılacak yetki ile arabuluculukta arabulucunun kullanacağı yetkiler aynı
değildir. Arabulucu, uyuşmazlığın çözümünde taraflara yardımcı olan, çözüm
ortamını hazırlayan kişi konumundadır; ancak karar veren kişi değildir.” denilmiştir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2. ve 9.
maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir. Kuralların, Anayasa'nın 6. ve 37. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. H- Kanun'un 15. Maddesinin (5) Numaralı Fıkrasının
İncelenmesi Dava dilekçesinde, iptali istenen kuralla, davanın görülmesi sırasında
arabulucuya başvurulması durumunda davanın üç ay süreyle ertelenmesi ve
tarafların birlikte talepte bulunması üzerine sürenin üç ay daha
uzatılabilmesinin öngörüldüğü, bu durumun yargılamanın gereksiz yere uzamasına
neden olabileceği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 141. maddesine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. İptali istenen kuralda, dava açıldıktan sonra arabulucuya
başvurulması hâlinde bunun yargılamaya etkisi düzenlenmiştir. Buna göre,
mahkeme yargılamayı üç ayı geçmeyecek bir süreyle erteleyecek bu süre
içerisinde sonuç elde edilemez ise yine tarafların başvurusu üzerine süre en
fazla üç ay daha uzatılabilecektir. Böylece, arabulucuya başvurunun en fazla
altı ay süreyle yargılamayı erteleyici bir etkisi olacaktır. Bir başka
ifadeyle, arabuluculuk faaliyeti en fazla altı ay içinde sonuçlandırılmak
zorundadır. Kuşkusuz, bu süreler azami süreler olup taraflar daha kısa bir süre
için davanın ertelenmesini talep edebileceği gibi hâkim de daha kısa sürelerle
erteleme kararı verebilecektir. İptali istenen kuralla öngörülen davanın belli bir süre
ertelenmesine ilişkin sürelerin, davaların arabuluculuk nedeniyle belirsiz bir
zaman dilimi süresince uzamasına engel olmak için getirildiği açıktır. Kuralla
getirilen azami erteleme süreleri nedeniyle, davaların sürekli bir biçimde
arabuluculuk başvurusu gerekçe gösterilerek ertelenmesi disipline edilmiş ve
böylece davaların uzun ya da belirli olmayan bir zaman süresince ertelenmesinin
önüne geçilmiş olacaktır. Kaldı ki, erteleme sürelerini belirleme, hâkimin
takdirinde olup hâkim bu süreleri belirlerken tarafların istemi yanında,
davanın niteliğini, ağırlığını ve bir bütün olarak davanın geldiği aşamayı
dikkate alacaktır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 141. maddesine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. I- Kanun'un 16. Maddesinin İncelenmesi Dava dilekçelerinde, iptali istenen kuralda düzenlenen
arabuluculuk sürecinin başlaması ile uyuşmazlıkla ilgili zamanaşımı ve hak
düşürücü sürelerin hesaplanmasında, Kanun'un 15. maddesinin (1) numaralı
fıkrasında yer alan ilk toplantıya davet süresindeki belirsizliğin arabuluculuk
faaliyetinin başlamasında ve mahkeme sürecinde kötü niyetli kişilerin bu süreci
uzatabilmesine neden olabileceği, bu durumun ayrıca bağımsız mahkemelerin
görevlerini ifa edemez konuma getirilmesine neden olacağı belirtilerek kuralın,
Anayasa'nın 2., 9. ve 141. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Kanun'un 16. maddesinde, arabuluculuk sürecinin başlaması ve bunun
zamanaşımı ve hak düşürücü sürelere etkisi düzenlenmiştir. Bu çerçevede dava
açılmadan önce veya sonra arabulucuya başvuru konusunda bir ayrım yapılmıştır. Kanun'un 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, dava açılmadan
önce ve dava açıldıktan sonra arabuluculuk sürecinin hangi andan itibaren
başlayacağı açık bir şekilde düzenlenmiştir. Fıkranın birinci cümlesinde,
arabuluculuk sürecinin, dava açılmadan önce arabulucuya başvuru hâlinde, tarafların
ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam
ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla
belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağı hüküm altına
alınmıştır. Buna karşılık aynı fıkranın ikinci cümlesinde ise dava açılmasından
sonra arabulucuya başvuru hâlinde bu sürecin, mahkemenin arabulucuya başvurma
davetinin taraflarca kabul edilmesi veya tarafların arabulucuya başvurma
konusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışında mahkemeye yazılı olarak beyan
ettikleri ya da duruşmada bu beyanlarının tutanağa geçirildiği tarihten
itibaren işlemeye başlayacağı ifade edilmiştir. Kanun'un 16. maddesinin (2) numaralı fıkrasında ise arabuluculuk
sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen sürenin, uyuşmazlık
konusu olan hakka ilişkin zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında
dikkate alınmayacağı belirtilmiştir. Kanun'un 15. maddesinin (1) numaralı fıkrasının incelendiği
bölümde belirtilen gerekçelerle kural, Anayasa'nın 2., 9. ve 141. maddelerine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. J- Kanun'un 17. Maddesinin (4) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi Dava dilekçelerinde, kuralla, arabuluculuk faaliyeti sonunda
düzenlenen belgenin Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğüne
gönderilmesinin zorunlu kılınmasının toplumsal hukuk güvenliği açısından son
derece tehlikeli olduğu, bu durumun hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayan ve
ancak anti-demokratik rejimlere özgü bir anlayışın ürünü olduğu, avukatların
uzlaşma tutanaklarını Devletin herhangi bir birimine vermek zorunda
olmadıklarını, sır saklama yükümlülüğünün avukatın birincil ve en temel hak ve
görevi olması nedeniyle Devlet tarafından özel bir korumaya tabi olması
gerektiği, kuralla tamamen Devlete bağlı durumda olan hukukçulara kişilerin
özel alanları açılarak alınan sonuçların Devlet tarafından arşivlenerek dolaylı
yönden mahkemelere ve davaların seyrine müdahale edildiği, ayrıca savunma
hakkının da ihlal edildiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 10. ve 138.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Kuralda, arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda
arabulucunun aynı maddenin (2) numaralı fıkrası uyarınca tutulan tutanak ile
arabuluculuk faaliyetine ilişkin olarak kendisine yapılan bildirimi, tevdi
edilen ve elinde bulunan belgeleri beş yıl süreyle saklamak zorunda olduğu,
ayrıca tutulan tutanağın da arabuluculuk faaliyetinin sona ermesinden itibaren
bir ay içinde Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğüne göndereceği hükme
bağlanmıştır. Arabulucunun düzenlediği son tutağın bir örneğini Hukuk İşleri
Genel Müdürlüğüne göndermesinin temel dayanağı, Kanun'un 28. maddesiyle
arabuluculuk hizmetlerinin düzenli ve verimli olarak yürütülmesini sağlamak
amacıyla Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde ihdas edilen daire
başkanlığının görevlerini düzenleyen 30. maddenin (1) numaralı fıkrasının (g)
bendindeki “Arabulucular tarafından arabuluculuk faaliyeti sonunda
düzenlenen son tutanakların kayıtlarını tutmak ve birer örneklerini saklamak.” biçimindeki
hükümdür. Bir başka ifadeyle, Kanun'un 30. maddesinin (1) numaralı fıkrasının
(g) bendinde öngörülen görevin yerine getirilebilmesi için, iptali istenen
kuralda belirtilen son tutanağın söz konusu daire başkanlığına gönderilmesi
gerekmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel
ilkelerinden biri “ hukuk güvenliği” ilkesidir. Hukuk güvenliği,
normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde Devlete
güven duyabilmesini, Devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu
zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Maddeye ilişkin gerekçeden, iptali istenen kuralda öngörülen
arabulucuya belge saklama yükümlülüğünün, özellikle daha sonra ortaya çıkacak
tereddütlerin giderilmesi ve arabuluculuk faaliyetinin belgelendirilebilmesi
amacıyla getirildiği anlaşılmaktadır. Örneğin, taraflardan birinin arabuluculuk
sonucunda düzenlenen anlaşma tutanağına icra edilebilirlik şerhi verilmesini
istemesi üzerine diğer tarafın bu belgeye yönelik tahrifat ya da sahtecilik iddiasında
bulunması durumunda, söz konusu belgenin bir örneğinin daire başkanlığında
muhafaza edilmesi, bu konudaki tartışmaları sona erdirecektir. Dolayısıyla,
kuralla getirilen düzenlemenin, bu konuda ortaya çıkabilecek belirsizlikleri
önlemeye yönelik olduğu, tarafların arabuluculuk faaliyetlerini güven içinde
sürdürmelerine olanak sağladığı, bir başka ifadeyle düzenlemenin hukuki
güvenlik ilkesine hizmet ettiği açıktır. Diğer taraftan, daire başkanlığının Kanun'un 30. maddesi
kapsamında kendisine verilen görevleri yerine getirebilmesi açısından, örneğin
arabuluculuk uygulamalarının izlenmesi, istatistiklerin tutulması, denetim
görevlerinin yerine getirilebilmesi için, söz konusu tutanakların muhafazasında
bir gereklilik de bulunmaktadır. Kaldı ki, sicildeki tutanakları açıklayarak ya da bir başkasına
vermek suretiyle gizliliğinin Bakanlıkça ihlal edilmesi durumunda, ilgililerin
Kanun'un 33. maddesi uyarınca cezalandırılmaları cihetine gidilebilecektir.
Nitekim, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 6.
maddesinin (5) numaralı fıkrasında da gizlilik kuralının Bakanlık ve Kurul
görevlileri bakımından da geçerli olduğu ifade edilmiştir. Dava dilekçesinde, iptali istenen kuralla avukatların sır saklama
yükümlülüğünün ihlal edildiği belirtilmiş ise de avukatın sır saklama
yükümlülüğü anayasal bir ilke olmayıp, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 36.
maddesinde düzenlenen meslek etiği ilkesidir. Öte yandan, sır saklama
yükümlülüğü, mesleki faaliyet sırasında öğrenilen bilgilerle sınırlı olup,
sırrın mesleki faaliyet ile uygun nedensellik bağı içinde öğrenilmesi de
gerekir. Oysa, arabuluculuk yargısal bir faaliyet olmadığından, arabulucunun
aynı zamanda avukat sıfatına sahip olması, onun yaptığı işi yargısal niteliğe
büründürmeyecektir. Kaldı ki, Kanun'un 20. maddesine göre, arabulucu olmak için
avukat olma zorunluluğu bulunmamakta, mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip
hukuk fakültesi mezunu olmak yeterli olmaktadır. Yine Kanun'un 9. maddesinin
(4) numaralı fıkrasında “ Arabulucu,
bu sıfatla görev yaptığı uyuşmazlıkla ilgili olarak açılan davada, daha sonra
taraflardan birinin avukatı olarak görev üstlenemez. ” denilmek
suretiyle, arabulucunun aynı zamanda avukat olması durumunda, avukatın aynı
uyuşmazlıkla ilgili olarak açılacak davada tarafların birinin avukatı olarak
görev yapması da yasaklanmıştır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. maddesine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır. Kuralın, Anayasa'nın 10. ve 138. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. K- Kanun'un 18. Maddesinin (2) ve (3) Numaralı Fıkralarının
İncelenmesi Dava dilekçesinde, arabuluculuk sonunda düzenlenen anlaşma
tutanağına icra edilebilirlik şerhi verilmesi için mahkemeye başvurulduğunda
hâkimin tutanağı sadece tarafların başvurusunun serbestçe tasarrufta
bulunabilecekleri bir hakka ilişkin olup olmadığı ve icraya elverişli olup
olmadığı yönüyle inceleyeceği ve onaylamak durumunda kalacağı, oysa hâkimin
tarafların hak ve fiil ehliyetlerinin olup olmadığı, arabulucuya başvurmada
tarafların hukuki menfaatlerinin bulunup bulunmadığı, anlaşma ve arabuluculuk sürecinde
kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarını da incelemesi
gerektiği, kamu düzenine ve emredici hukuk kurallarına aykırılık olması hâlinde
hâkimin taraflara ve arabulucuya bu aykırılığı gidermeleri için ek süre vermesi
gerektiği, yargısal organların yetkilerinin biçimsel bir inceleme yapmakla
sınırlandırıldığı, icra şerhi verilen belgeye karşı tarafların irade fesadına
dayalı olarak iptal davası açmaları imkânının tanınmadığı, ayrıca anlaşmaya
icra edilebilirlik şerhi verilerek bu belgeye ilam gücü kazandırmak için nispi
değil maktu harç alınmak suretiyle kişilerin vergisel yükten kurtulmasını bir
teşvik unsuru hâline getirerek kişilerin yargıya değil arabuluculara
yönlendirildiği belirtilerek kuralların, Anayasa'nın 9. maddesine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. Kanun'un 18. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, anlaşma
belgesinin etkisi düzenlenmiştir. Taraflar varılan anlaşmayı mevcut hâliyle
uygulamak isterlerse arabuluculuk sonunda düzenlenen belge genel hükümlere tâbi
olacaktır. Ancak, bu belgeye ilam niteliği kazandırılmak isteniyorsa icra
edilebilirlik şerhi verilmesi gerekecektir. Dava açılmadan önce arabulucuya
başvurulmuşsa, anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, asıl
uyuşmazlık hakkındaki görev ve yetki kurallarına göre belirlenecek olan
mahkemeden talep edilebilecektir. Davanın görülmesi sırasında arabulucuya
başvurulması durumunda ise anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh
verilmesi, davanın görüldüğü mahkemeden talep edilebilecektir. Fıkrada, icra
edilebilirlik şerhi içeren anlaşmanın ilam niteliğinde belge sayılacağı da
kural altına alınmıştır. Kuralda, tarafların anlaşmaları hâlinde, anlaşma
belgesi düzenleyip düzenlememek ya da bu belgeye icra edilebilirlik şerhi
verilmesini istemek tamamen tarafların taleplerine bağlı tutulmuştur. Kanun'un 18. maddesinin (3) numaralı fıkrasında ise icra
edilebilirlik şerhinin verilmesi konusunda mahkemenin yapacağı işin niteliği ve
özelliği belirtilmiştir. İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi bir çekişmesiz
yargı işidir ve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden yapılacaktır. Ancak,
arabuluculuğa elverişli olan aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda inceleme,
duruşmalı olarak yapılacaktır. Mahkeme bu konudaki yapacağı incelemede
anlaşmanın içeriğinin arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli bulunup
bulunmadığını araştıracaktır. Burada aile ilişkilerinin önemine binaen
duruşmalı inceleme öngörülmüştür; fakat duruşmalı yapılması da bu incelemeyi
çekişmeli yargı hâline getirmemektedir. Bu şerhe ilişkin inceleme duruşmalı da duruşmasız
da yapılsa çekişmesiz yargı işi niteliğindedir. (3) numaralı fıkrada ayrıca, anlaşma belgesine icra edilebilirlik
şerhi verilmesi için mahkemeye yapılacak olan başvuru ile bunun üzerine
verilecek kararlara karşı ilgili tarafından istinaf yoluna gidilmesi hâlinde,
maktu harcın alınacağı, tarafları anlaşma belgesini icra edilebilirlik şerhi
verdirmeden başka bir resmî işlemde kullanmak isterlerse, damga vergisinin de
maktu olarak alınacağı hükme bağlanmıştır. İcra hukukunda ilâmlı icra sadece mahkemeler tarafından verilen
ilâmlarla sınırlı değildir. İcra ve İflas Kanunu'nun 38. maddesi “ ilâm
mahiyetini haiz belgeler ” başlığı ile mahkeme ilâmları dışında, mahkeme
huzurunda yapılan sulhler, kabuller ve para borcu ikrarını içeren resen tanzim
edilen noter senetleri ve istinaf ve temyiz kefaletnameleri ile icra
dairesindeki kefaletnameleri de ilâmların icrası hakkındaki hükümlere tâbi
kılmıştır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların uzlaşması sonucunda
düzenlenen anlaşma metni maddi anlamda kesin hüküm değildir. Anlaşmaya mahkeme
tarafından icra edilebilirlik şerhinin verilmesi söz konusu anlaşmayı
hüküm-kesin hüküm/mahkeme ilâmı hâline getirmemekte, sadece ilam niteliğinde
belge hâline getirmektedir. İlamlar ile ilam niteliğindeki belgeler birbirinden
tamamen farklıdır. İlamlar maddi anlamda kesin hüküm teşkil ederken, ilam
niteliğindeki belgelerin maddi anlamda kesin hüküm olma nitelikleri yoktur.
Kanun koyucu ilam niteliğindeki belgeleri, sadece icra edilebilirlik açısından
ilamlarla aynı hukuki rejime tabi tutmuştur. Dava dilekçesinde ileri sürülen kurallarla icra edilebilirlik
şerhi verilmesinde hâkimin inceleme yetkisinin sınırlandırılması ile mahkemeye
veya istinaf yoluna başvurulması durumunda nispi harç yerine maktu harç
alınmasının öngörülmesi suretiyle arabuluculuğun yargıya alternatif bir
uyuşmazlık çözüm yolu olarak yerleştirilmeye çalışıldığına yönelik Anayasa'ya
aykırılık itirazları, Kanun'un 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasının
incelendiği bölümde belirtilen Anayasa'nın 9. maddesine ilişkin gerekçelerle
yerinde görülmemiştir. Kaldı ki, Kanun'un 18. maddesinin (3) numaralı fıkrasının birinci
cümlesinde, icra edilebilirlik şerhinin verilmesi işleminin çekişmesiz yargı
işi olduğu ifade edilmiştir. 6100 sayılı Kanun'un 382 ilâ 388. maddeleri
arasında düzenlenen çekişmesiz yargının temel özelliklerinden birisi de resen
araştırma ilkesinin geçerli olmasıdır. Resen araştırma ilkesinin gereği olarak,
hâkim emredici hukuk kuralları ve kamu düzenine ilişkin hususları resen
inceleyebilecektir. Esasen anlaşmanın arabuluculuğa elverişli olup olmadığını
inceleme yetkisi, arabuluculuğa konu anlaşmanın tarafların üzerinde serbestçe
tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıkları
olup olmadığının araştırılmasını içerir. Kamu düzenine ilişkin hususlar ise
tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri alan kapsamındadır. Bir
başka ifadeyle, hâkim anlaşmayı arabuluculuğa elverişli olup olmadığını
değerlendirirken kamu düzenine aykırılık hususunu resen inceleyecektir. Yine, icra edilebilirlik şerhi verilmesi sürecinde hata, hile ve
ikrah gibi irade fesadı halleri taraflarca ileri sürülebilecektir. Aynı
şekilde, icra edilebilirlik şerhi verilen anlaşmanın ilam niteliğini
taşımaması, bir başka ifadeyle maddi anlamda kesin hüküm niteliğine sahip
olmaması gibi hususların da genel hükümler çerçevesinde ileri sürülmesi her
zaman mümkündür. Anayasa'nın 73. maddesi uyarınca kanunla yapılması koşuluyla bir
kamu hizmetinden harç alınması, kanun koyucunun takdirine bağlıdır. Kanun
koyucu arabuluculuk işlemlerinde, arabuluculuğu teşvik amacıyla, nispi harç
yerine tarafların daha lehine olan maktu harç alınmasını takdir etmiştir. Kanun
koyucunun yargının iş yükünü azaltmak amacıyla getirdiği arabuluculuk kurumunu
teşvik amacıyla yaptığı bu düzenleme, arabuluculuğun ihdas edilmesinde güdülen
amaçla uyumlu olduğu gibi söz konusu düzenlemenin Anayasa'ya aykırı bir yönü de
bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 9. maddesine
aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir. L- Kanun'un 19. Maddesinin İncelenmesi Dava dilekçesinde, kuralla, arabulucuların bağımsızlığının
zedelendiği, arabulucular sicilinin Adalet Bakanlığı bünyesindeki daire
başkanlığı tarafından değil daha bağımsız olan Arabuluculuk Kurulu tarafından
tutularak tüm işlemlerin bu Kurul tarafından yapılması gerektiği, kuralla adeta
sivil görünümlü Devlet avukatlığı veya Devlet hâkimliği yaratıldığı
belirtilerek kuralın, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2. ve 9. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca, iptali istenen kural
ilgisi nedeniyle, Anayasa'nın 113. maddesi yönünden de incelenmiştir. Maddenin (1) numaralı fıkrasında, Arabuluculuk Daire Başkanlığının
arabuluculuk yetkisini kazanmış kişilerin sicilini tutacağı ve bu sicildeki
arabuluculara ilişkin bilgilerin elektronik ortamda da duyurulacağı kurala
bağlanmıştır. Maddenin (2) numaralı fıkrasında ise söz konusu sicilin
tutulmasına ilişkin usul ve esasların Adalet Bakanlığınca çıkarılacak
yönetmelikle düzenleneceği ifade edilmiştir. Anayasa'da arabuluculukla ilgili görevlerin hangi nitelikteki
kurum ve kuruluşlarca ve nasıl ya da ne şekilde yürütüleceğine ilişkin bir
kural bulunmamakta olup bu konuda düzenleme yapılması yetkisi kanun koyucunun
takdirindedir. Anayasa'nın 113. maddesinde bakanlıkların kurulması, kaldırılması,
görevleri, yetkileri ve teşkilatının kanunla düzenleneceği belirtilmek
suretiyle bu konuda yasama organına takdir yetkisi tanınmıştır. Kanun koyucunun, yargısal bir faaliyet niteliğinde olmayan
arabuluculukla ilgili görevlerin yerine getirilmesi için yargıyla ilgili pek
çok önemli işi yerine getirmekle görevli olan Adalet Bakanlığı bünyesinde
arabuluculuk kurumu ile ilgili olarak daire başkanlığı ve Kurul şeklinde iki
ayrı birim ihdas etmesi ve bunların görevlerini belirlemesi, Anayasa'nın 113.
maddesinde öngörülen takdir yetkisi kapsamındadır. Diğer taraftan, bir kamu birimi tarafından yerine getirilen
görevin, diğer bir kamu birimince yerine getirilmesinin daha uygun olacağı
yönündeki değerlendirmeler, yerindelik denetimi anlamına gelmekte olup
anayasallık denetimi kapsamı dışındadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 113. maddesine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralın, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2. ve 9. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. M- Kanun'un 20. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının (d)
Bendinin İncelenmesi Dava dilekçesinde, yazılı ve uygulamalı sınavın bağımsız konumda
olan Arabuluculuk Kurulu tarafından değil de Adalet Bakanlığı tarafından
yapılmasının arabulucuların Adalet Bakanlığına bağımlı kalmasına neden olacağı,
bu durumun Devlet yargısına alternatif bir yargı ağı oluşturacağı belirtilerek
kuralın, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2. ve 9. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. Kuralda, arabuluculuk siciline kayıt olmak için Bakanlıkça yapılan
yazılı ve uygulamalı sınavda başarılı olmak gerektiği hüküm altına alınmıştır. Dava dilekçesinde ileri sürülen kuralla Devlet yargısına
alternatif bir yargı oluşturulduğu yönündeki Anayasa'ya aykırılık iddiası,
Kanun'un 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasının incelendiği bölümde belirtilen
Anayasa'nın 9. maddesine ilişkin gerekçelerle yerinde görülmemiştir. Diğer taraftan, Arabuluculuk Kurulunun da Adalet Bakanlığı
bünyesinde görev yapan sürekli bir Kurul niteliğinde olduğu dikkate
alındığında, sınavların daire başkanlığı ya da Kurul tarafından yapılması
arasında bir farkın bulunmadığı da açıktır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 9. maddesine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralın, Anayasa'nın Başlangıç'ı ve 2. maddesiyle ilgisi
görülmemiştir. N- Kanun'un 21. Maddesi ile 30. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının
(f) Bendinin İncelenmesi Dava dilekçesinde, arabulucuların sicilden silinmesi işleminin her
halükarda Arabuluculuk Kuruluna bırakılması gerekirken bu görevin daire
başkanlığına verildiği, ayrıca sicilden silinme işlemine karşı arabuluculara
yargı yoluna başvuru hakkının tanınmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın
Başlangıç'ı ile 2., 9. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca, iptali istenen kurallar
ilgisi nedeniyle, Anayasa'nın 113. maddesi yönünden de incelenmiştir. Kanun'un 21. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, arabuluculuk için
aranan koşulları taşımadığı hâlde sicile kaydedilen veya daha sonra bu
koşulları kaybeden arabulucunun kaydının silinmesi hâli düzenlenmiştir. Buna
göre, Kanun'un 20. maddesinde öngörülen arabulucular siciline kayıt için
gerekli koşulların tamamını taşımadığı hâlde, arabulucular siciline kaydedilmiş
olan kişinin bu durumunun anlaşılması üzerine, daire başkanlığınca ilgilinin
adı sicilden silinecektir. Ayrıca, bir arabulucunun Türk vatandaşlığını
kaybetmesi, fiil ehliyetini kaybetmesi veya kısıtlanması hâlinde ya da (ç)
bendi kapsamında bir suçtan mahkûm olup mahkûmiyet kararının kesinleşmesi
hâlinde sicil kaydı silinecektir. Kanun'un 21. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, Kanun'un
öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmediği tespit edilen ve yazılı olarak
uyarılmasına rağmen uyarının gereğini yerine getirmeyen arabulucunun adının
sicilden silinebileceği düzenlenmiştir. Kuralda, sicilden silinme kararının,
daire başkanlığının talebi üzerine Arabuluculuk Kurulunca verileceği hüküm
altına alınmıştır. Kanun'un 21. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, arabulucunun
kendi isteğiyle sicilden kaydını sildirmesi; yani arabuluculuk faaliyetini
sürekli olarak terk etmesi düzenlenmiştir. Bu kurala göre, arabulucular
sicilinde kayıtlı olan bir kişi, bu faaliyetini her zaman sona
erdirebilecektir. Kanun'un 30. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendinde ise
arabuluculuk sicilini tutmanın, sicile kayıt işlemlerini karara bağlamanın ve
21. maddenin (1) ve (3) numaralı fıkraları uyarınca arabulucunun sicilden
silinmesine karar vermenin daire başkanlığının görevleri arasında olduğu kurala
bağlanmıştır. Kanun'un 21. maddesi ile 30. maddesinin (1) numaralı fıkrasının
(f) bendinin birlikte değerlendirilmesinden, daire başkanlığının sicilden silme
yetkisinin Kanun'un 21. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkralarında belirtilen
durumlar için söz konusu olduğu, buna karşılık 21. maddenin (2) numaralı
fıkrasında öngörülen silme yetkisinin Arabuluculuk Kuruluna ait olduğu dikkate
alındığında, dava dilekçesinde ileri sürülen silme yetkisinin Arabuluculuk
Kurulunda olması gerektiği yönündeki Anayasa'ya aykırılık iddialarının Kanun'un
21. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkralarına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa'da arabuluculukla ilgili görevlerin hangi nitelikteki
kurum ve kuruluşlarca ve nasıl ya da ne şekilde yürütüleceğine ilişkin bir
kural bulunmamakta olup bu konuda düzenleme yapılması yetkisi kanun koyucunun
takdirindedir. Anayasa'nın 113. maddesinde bakanlıkların kurulması, kaldırılması,
görevleri, yetkileri ve teşkilatının kanunla düzenleneceği belirtilmek
suretiyle bu konuda yasama organına takdir yetkisi tanınmıştır. Kanun koyucunun, arabuluculukla ilgili görevlerin yerine
getirilmesi için Adalet Bakanlığı bünyesinde arabuluculuk kurumu ile ilgili
olarak daire başkanlığı ve Kurul şeklinde iki ayrı birim ihdas etmesi ve
bunların görevlerini belirlemesi, bu bağlamda sicilden silme yetkisini bu iki
birim arasında paylaştırması, Anayasa'nın 113. maddesinde öngörülen takdir
yetkisi kapsamındadır. Esasen, bir kamu birimi tarafından yerine getirilen görevin, diğer
bir kamu birimince yerine getirilmesinin daha uygun olacağı yönündeki
değerlendirmeler, yerindelik denetimi anlamına gelmekte olup, anayasallık
denetimi kapsamı dışındadır. Kaldı ki, Kanun'un 21. maddesinin (1) numaralı fıkrasında
öngörülen daire başkanlığının sicilden silme yetkisi, Kanun'un 20. maddesinde
belirtilen arabuluculuk siciline kayıt için gerekli koşulları taşımadığı hâlde
sicile kaydedilen veya daha sonra bu koşulları kaybedenlerle sınırlı bir
yetkidir. Kuralda belirtilen arabuluculuk için aranan koşullar ise Kanun'un 20.
maddesinde sınırlı olarak sayılmıştır. Buna göre ilgilinin arabulucular
siciline kayıt olabilmesi için; Türk vatandaşı olması, mesleğinde en az beş
yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunu olması, tam ehliyetli olması, kasten
işlenmiş bir suçtan mahkûm olmaması, arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve
Bakanlıkça yapılan yazılı ve uygulamalı sınavda başarılı olması gerekmektedir.
Kuralda, daire başkanlığının Kanun'un 20. maddesinde belirtilen kayıt koşulları
dışında arabulucuların kayıtlarını doğrudan silme gibi bir yetkisi
bulunmamaktadır. Söz konusu koşulları taşımayanların başlangıçta da Başkanlıkça
sicile kayıt edilmeyeceği dikkate alındığında, bu şartları taşıyanları sicile
kaydetme yetkisi bulunan Başkanlığın bu nitelikleri taşımayanları her zaman
sicilden silme yetkisinin bulunması doğal bir durumdur. Kanun'un 21. maddesinin (3) numaralı fıkrasında ise arabulucunun
sicilden kaydının silinmesini her zaman isteyebileceği hususu düzenlendiğinden
ve esasen arabulucunun kendi iradesiyle kaydolduğu sicilden yine kendi
iradesiyle silinmesini talep etme hakkının Anayasa'ya aykırı bir yönünün
bulunmadığı açıktır. Diğer taraftan, gerek (1) numaralı fıkra uyarınca daire
başkanlığınca, gerekse (2) numaralı fıkra uyarınca Kurulca verilen sicilden
silinme işlemine karşı ilgililerin dava açma hakkına ilişkin herhangi bir
yasaklama ya da sınırlama getirilmemiş olduğundan, kuralların Anayasa'nın 36.
maddesine aykırı bir yönü de bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2., 36. ve
113. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir. Kuralların, Anayasa'nın Başlangıç'ı ve 9. maddesiyle ilgisi
görülmemiştir O- Kanun'un 23. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının “Bu
kuruluşlar Bakanlıktan izin alarak eğitim verebilirler.” Biçimindeki
İkinci Cümlesi İle 26. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasında Yer Alan “…eğitim
faaliyetinin kapsamı, içeriği ve başarısı konusunda Daire Başkanlığına bir
rapor sunar.” İbaresinin İncelenmesi Dava dilekçelerinde, eğitim kuruluşlarının Bakanlıktan değil,
Arabuluculuk Kurulundan izin alarak faaliyetlerini sürdürmesi gerektiği, ayrıca
eğitim kuruluşlarının bilgi verecekleri merciin de daire başkanlığı değil
Arabuluculuk Kurulu olması gerekirken iptali istenen kurallarla Arabuluculuk
Kurulunun Adalet Bakanlığı güdümünde teşekkül ettirilerek arabuluculuk
kurumunun özerkliği ve bağımsızlığının hiçe sayıldığı, bu durumda yürütmenin
yargı üzerinde baskı kurmasının kaçınılmaz olacağı, eğitim faaliyetleri
konusunda rapor sunulmasının soyut ve belirsiz olduğu belirtilerek kuralların,
Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 6., 7., 8., 9., 10. ve 11. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca, iptali istenen kurallar
ilgisi nedeniyle, Anayasa'nın 113. maddesi yönünden de incelenmiştir. Kanun'un 23. maddesinde, 22. maddede içeriği belirlenen
arabuluculuk eğitiminin hangi kuruluşlar tarafından verileceği ve bu kuruluşların
eğitim verebilmeleri için Adalet Bakanlığından izin almalarına ilişkin hususlar
düzenlenmiştir. 23. maddenin (1) numaralı fıkrasında, arabuluculuk eğitiminin;
bünyesinde hukuk fakültesi bulunan üniversitelerin hukuk fakülteleri, Türkiye
Barolar Birliği ve Türkiye Adalet Akademisi tarafından verileceği ifade
edilmiştir. İptali istenen ibarede ise bu kuruluşların Bakanlık tarafından izin
verilmesi durumunda eğitim yapabileceği kurala bağlanmıştır. Kanun'un 26. maddesinde, eğitim kuruluşlarının her yıl ocak ayında
bir önceki yılda gerçekleştirdikleri eğitim faaliyetinin kapsamı, içeriği ve
başarısı konusunda daire başkanlığına bir rapor sunacakları ifade edilmiştir. Arabuluculuğun başarılı olması ve ihdas edilmesindeki hedefleri
gerçekleştirebilmesi için arabulucuların eğitimi konusu büyük bir öneme
sahiptir. Arabuluculuk kurumunun uygulanması ve başarılı olabilmesi, iyi eğitim
almış arabulucuların hizmet vermesine ve kazanacakları tecrübeleri uygulamaya
koyabilmelerine bağlıdır. Dünyada arabulucuların eğitim ve yetiştirilmeleri
konusunda farklı uygulamalar bulunmakla birlikte; arabulucuların belli bir
eğitimden geçmeleri konusunda tam bir mutabakat bulunmaktadır. Söz konu
eğitimin de bir disiplin içinde, belli kurallara bağlı olarak yapılması
gerekmektedir. Bu bağlamda, eğitimi koordine edecek, denetimini yapacak
mekanizmalara ihtiyaç bulunmaktadır. İptali istenen kuralların da bu amaçla
yasalaştırıldığı anlaşılmaktadır. Dava dilekçesinde ileri sürülen eğitim izninin daire başkanlığı
yerine Arabulucular Kurulunca verilmesinin Anayasa'ya aykırı olduğu ileri
sürülmüş ise de Kanun'un 26. maddesinin (1) numaralı fıkrasında “ Daire
Başkanlığı ” ibaresi geçmemekte, eğitim izninin “ Bakanlık ” tarafından
verileceği ifade edilmektedir. Esasen, daire başkanlığı da Arabulucular Kurulu
da Bakanlık birimidirler. Eğitim izninin daire başkanlığı yerine Arabuluculuk
Kurulunca verilmesi ile eğitim raporunun daire başkanlığı yerine Arabuluculuk
Kuruluna sunulması gerektiği yönündeki Anayasa'ya aykırılık itirazları,
Kanun'un 19. maddesinin incelendiği bölümde belirtilen Anayasa'nın 2. ve 113.
maddelerine ilişkin gerekçelerle yerinde görülmemiştir. Dava dilekçesinde Kanun'un 26. maddesinin (1) numaralı fıkrasında
daire başkanlığına sunulacak rapora ilişkin düzenlemenin soyut ve belirsiz
olduğu, objektif kriterler içermediği ileri sürülmüş ise de kanunların soyut
olması hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Diğer taraftan, kuralda sunulacak
raporun eğitim faaliyetlerinin kapsamı, içeriği ve başarısı konularını
içereceği açık bir biçimde ifade edilmiş olup kuralın belirsizliğinden söz
edilemez. Esasen, kurallarla yürütmeye herhangi bir konuda asli düzenleme
yetkisi verilmediği gibi kanun koyucunun eğitim kuruluşlarının rapor verip
vermemesi konusunu yasama yetkisinin asliliği ve genelliği ilkesi uyarınca
doğrudan kanunla düzenlemesinde Anayasa'ya aykırı bir taraf da bulunmamaktadır. Dava dilekçesinde ileri sürülen kurallarla Arabuluculuk Kurulunun
Adalet Bakanlığı güdümünde teşekkül ettirilerek arabuluculuk kurumunun
özerkliği ve bağımsızlığının hiçe sayıldığı yönündeki Anayasa'ya aykırılık
iddiası, Kanun'un 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasının incelendiği bölümde
belirtilen Anayasa'nın 9. maddesine ilişkin gerekçelerle yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2., 9. ve
113. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Kanun'un 23. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının “ Bu kuruluşlar Bakanlıktan izin alarak eğitim verebilirler. ”
biçimindeki ikinci cümlesi yönünden bu görüşe katılmamıştır. Kuralların, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 6., 7., 8., 10. ve 11.
maddeleriyle ilgisi görülmemiştir P- Kanun'un 31. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (f)
Bendinin İncelenmesi Dava dilekçesinde, kuralla öngörülen düzenlemenin Kurulun bağımsız
demokratik bir işleyişe kavuşturulmasının engellenmesi için tamamen siyasi sâiklerle
yapıldığı, arabuluculuk müessesesinin özerk ve bağımsız bir yapıda
oluşturulmasının kendisinden beklenen faydayı eksiksiz gerçekleştirmesi
bakımından zorunlu olduğu, siyasi iktidarın ise gerçekten bağımsız bir kurul
oluşturmak yerine tamamen kendisine bağımlı bir kurul oluşturma amacı güttüğü,
kendisine bağımlı alternatif bir yargı sistemi ihdas etmeye kalktığı, anılan bu
hükümle kuvvetler ayrılığı ilkesinin çiğnendiği belirtilerek kuralın,
Anayasa'nın 2., 5., 6., 7., 8., 9. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. İptali istenen kuralda arabuluculukla ilgili temel ilke ve
kararları almak ve planlamaları yapmak üzere Kanun'un 31. maddesiyle ihdas
edilen ve toplam onbeş üyeden oluşan Arabuluculuk Kurulunun üç üyesinin
arabulucular arasından Adalet Bakanı tarafından seçileceği hükme
bağlanmaktadır. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca, iptali istenen kural
ilgisi nedeniyle, Anayasa'nın 113. maddesi yönünden de incelenmiştir Kurallarla siyasi iktidarın bağımsız bir Kurul oluşturmak yerine
tamamen kendisine bağımlı bir Kurul oluşturma amacı güttüğü, kendisine bağımlı
alternatif bir yargı sistemi ihdas etmeye kalktığı yönünde ileri sürülen
Anayasa'ya aykırılık itirazları, arabuluculuk kurumunun yargısal bir faaliyet
olmaması ve bu nedenle yargıya alternatif olma gibi bir durumunun söz konusu
olmaması nedeniyle Kanun'un 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasının incelendiği
bölümde belirtilen Anayasa'nın 2. ve 9. maddelerine ilişkin gerekçelerle
yerinde görülmemiştir. Anayasa'nın 113. maddesinde bakanlıkların kurulması, kaldırılması,
görevleri, yetkileri ve teşkilatının kanunla düzenleneceği belirtilmek
suretiyle bu konuda yasama organına takdir yetkisi tanınmıştır. 3046 sayılı Kanun'un 39. maddesinde de bakanlıklarda ve bağlı
kuruluşlarda hizmetin kurul biçiminde yürütülmesi gerektiğinde, görevleri ve
teşekkül tarzı kuruluş kanunlarında veya diğer kanunlarda gösterilmek kaydıyla
sürekli kurullar kurulabileceği ifade edilmiştir. Söz konusu Kurulun yargısal süreçlere müdahale sayılabilecek
nitelikte kararlar alma gibi bir yetkisi bulunmamaktadır. Kaldı ki, onbeş
kişiden oluşan bir kurulda arabulucular arasından Adalet Bakanlığınca seçilen
üç kişinin (Bakanlıktan seçilen iki bürokratın da varlığına rağmen) sayısal
çoğunluğunun da Kurulun kararlarına etki edecek ağırlıkta olmadığı da açıktır.
Dolayısıyla, kanun koyucunun Anayasa'nın 113. maddesi uyarınca kendisine
tanınan takdir yetkisi kapsamında Bakanlık bünyesinde oluşturulan bir Kurula
üye seçiminde, Adalet Bakanına belli oranda kontenjan tanımasının Anayasa'ya
aykırı bir yönü yoktur. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 9. ve 113.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralın, Anayasa'nın 5., 6., 7., 8. ve 11. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. R- Kanun'un 33. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının
İncelenmesi Dava dilekçelerinde, arabuluculuk tutanağının maddi olgu ve fiili
gerçekle bağdaşmadığı yönünde kuvvetli emare ve şüphe bulunduğu kanaatine
ulaşıldığı takdirde arabulucunun da cezalandırılması gerektiği hâlde kuralla
sadece isabetsiz ve gerekçesiz bir biçimde gizlilik kuralının ihlalinin
yaptırıma bağlandığı, ayrıca gizlilik kuralının bu denli ağır yaptırımlara
bağlı olmasının kabul edilebilir hiç bir gerekçesinin olmadığı belirtilerek
kuralın, Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Kanun'un 33. maddesinin iptali istenen (1) numaralı fıkrasında, 4.
maddede öngörülen gizlilik yükümlülüğüne aykırı hareket etmenin cezai
sonuçlarına ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, 4. maddede belirtilen
gizlilik yükümlülüğüne aykırı hareket ederek bir kişinin hukuken korunan
menfaatinin zarar görmesine neden olan kişi, altı aya kadar hapis cezası ile
cezalandırılabilecektir. 33. maddenin iptal konusu yapılmayan (2) numaralı
fıkrasında ise söz konusu suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete
bağlı olduğu ifade edilmiştir. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar,
ceza hukukunun temel ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin kurallarına aykırı
olmamak kaydıyla, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik
hayatın gereksinimleri göz önüne alınarak saptanacak ceza politikasına göre
belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi
eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile
karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul
edilebileceği konularında takdir yetkisine sahiptir. Arabulucuların hangi eylemlerinin suç olup olmayacağını takdir
edip buna göre düzenlemeler yapma yetkisi, tamamen kanun koyucunun takdirinde
olup kanun koyucunun bazı eylemleri suç olarak nitelendirmemesi hususu kuralın
Anayasa'ya aykırı olduğu şeklinde nitelendirilemez. Diğer taraftan, kanun koyucunun, takdir yetkisine dayanarak ve
kuralla korunmak istenen hukuki yararı, suçun niteliğini, ortaya çıkan neticeyi
de dikkate alarak Kanun'un 4. maddesinde belirtilen gizlilik yükümlülüğüne
aykırı hareket ederek bir kişinin hukuken korunan menfaatinin zarar görmesine
neden olan kişi hakkında bir aydan altı aya kadar hapis cezası verilmesini
öngörmesinde, hukuk devleti ilkesine aykırılık bulunmamaktadır. Esasen, kuralda
hâkime olayın niteliğini dikkate alarak alt ve üst sınırlar arasında cezayı
belirlemede bir takdir yetkisi tanındığı gibi suçun şikayete bağlı olması
nedeniyle uzlaşma ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması, erteleme ve paraya
çevirme gibi kurumların da kişiler lehine uygulanması mümkündür. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. maddesine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 7.6.2012 günlü, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk
Kanunu'nun; A- 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasına, B- 4. maddesine, C- 5. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkralarına, D- 9. maddesinin (1) numaralı fıkrasına, E- 13. maddesine, F- 15. maddesinin (1), (3), (4) ve (5) numaralı fıkralarına, G- 16. maddesine, H- 17. maddesinin (4) numaralı fıkrasına, I- 18. maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkralarına, J- 19. maddesine, K- 20. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (d) bendine, L- 21. maddesine, M- 23. maddesinin (1) numaralı fıkrasının “Bu
kuruluşlar Bakanlıktan izin alarak eğitim verebilirler.” biçimindeki
ikinci cümlesine, N- 26. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…eğitim
faaliyetinin kapsamı, içeriği ve başarısı konusunda Daire Başkanlığına bir
rapor sunar.” ibaresine, O- 30. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendine, P- 31. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendine, R- 33. maddesinin (1) numaralı fıkrasına, yönelik iptal istemleri, 10.7.2013 günlü, E.2012/94, K.2013/89
sayılı kararla reddedildiğinden, bu maddelere, fıkralara, bentlere, cümleye ve
ibareye ilişkin yürürlüğün durdurulması istemlerinin REDDİNE, 10.7.2013 gününde
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. VI- SONUÇ 7.6.2012 günlü, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk
Kanunu'nun; A- 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, B- 4. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, C- 5. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkralarının Anayasa'ya
aykırı olmadıklarına ve iptal istemlerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, D- 9. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, E- 13. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, F- 15. maddesinin (1), (3), (4) ve (5) numaralı fıkralarının
Anayasa'ya aykırı olmadıklarına ve iptal istemlerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, G- 16. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, H- 17. maddesinin (4) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve
OYÇOKLUĞUYLA, I- 18. maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkralarının Anayasa'ya
aykırı olmadıklarına ve iptal istemlerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, J- 19. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, K- 20. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (d) bendinin
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, L- 21. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, M- 23. maddesinin (1) numaralı fıkrasının “Bu
kuruluşlar Bakanlıktan izin alarak eğitim verebilirler.” biçimindeki
ikinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, N- 26. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…eğitim
faaliyetinin kapsamı, içeriği ve başarısı konusunda Daire Başkanlığına bir rapor
sunar.” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin
REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, O- 30. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendinin
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, P- 31. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendinin
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, R- 33. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 10.7.2013 gününde karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Serruh KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Mehmet ERTEN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Zehra Ayla
  PERKTAŞ Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Burhan ÜSTÜN Üye Engin YILDIRIM Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Erdal TERCAN Üye Muammer TOPAL Üye Zühtü ARSLAN Üye M. Emin KUZ KARŞIOY YAZISI I - Özel Hayatın Gizliliği ve Fişlemeler Yönünden: Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 17. maddesinin (4)
numaralı fıkrasında arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi halinde arabulucunun,
bu faaliyete ilişkin kendisine yapılan bildirimi, tevdi edilen ve elinde
bulunan belgeler ile arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığına ilişkin
tutanağı beş yıl süre ile saklamak zorunda olduğu, faaliyetin sonunda
düzenlediği tutanağın bir örneğini arabuluculuk faaliyetinin sona ermesinden
itibaren bir ay içinde Genel Müdürlüğe göndereceği öngörülmüştür. Fıkrada sözü
geçen Genel Müdürlük, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğüdür. Kanun'un 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre arabuluculuk,
tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan
özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanacak olup aile içi şiddet
iddiasını içeren uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir. Buna göre
arabuluculuk faaliyeti sırasında tarafların her türlü mali, kişisel ve ticari
bilgileri ortaya konabilecek ve bunlara ilişkin belgeler de sunulabilecektir. Kanun'un 17. maddesinin (3) numaralı fıkrasına göre arabuluculuk
faaliyetinin sonunda düzenlenen tutanağa, faaliyetin sonuçlanması dışında hangi
hususların yazılacağına taraflar karar verecektir. Arabuluculuk faaliyetinin beklenen yararı sağlayabilmesi için
tutanağın mümkün olduğunca etraflı ve somut hususları içerecek şekilde
yazılması gerektiği açıktır. Ancak bu bilgilerin de (4) numaralı fıkra
gereğince Adalet Bakanlığına iletileceği anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti
olduğu belirtilmiş, 20. maddesinde özel hayatın gizliliği güvence altına
alınmıştır. Ancak kuralın öngördüğü biçimde arabuluculuk tutanaklarının Adalet
Bakanlığında toplanması sonucunda İdare zamanla, kimim kiminle ihtilaflı
olduğu, bu ihtilafların hangi konulara taalluk ettiği, çözümlenip
çözümlenemediği gibi hususlarda çok kapsamlı bir bilgi bankasına sahip
olacaktır. Adalet Bakanlığına kişisel bilgilerin bu şekilde arşivlenerek
saklanması yani kişilerin fişlenmesi imkanını veren kural, ihtilaf halinde
belgenin bir örneğinin bakanlıkta bulunması gereksinimi veya kişisel bilgilerin
gizliliğinin ihlali halinde faillerin yaptırımlara maruz kalacakları gibi tali
gerekçelerle anayasaya uygun hale getirilemez. Totaliter devlet uygulamalarını
andıran bir uygulamanın bir hukuk devletinde sınırlı bir biçimde dahi olsa
gerçekleştirilebilmesinin açık anayasal dayanakları ve zorunlu nedenleri olması
gerekir. Ayrıca temel hak ve özgürlüklere getirilen bir müdahale ölçülü de
olmalıdır. İptali istenen kural bu anayasal gereklere uymayan, devleti bireyin
özel alanına sokan ve açıkça fişleme anlamına gelen yersiz bir müdahaledir.
Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olan kuralın iptali gerekir. II- Adalet Bakanlığının Özerk Kurumlara Müdahalesi Yönünden: Kanun'un 23. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinde,
arabuluculuk eğitimini verebilecek kuruluşların (bünyesinde hukuk fakültesi
bulunan üniversitelerin hukuk fakülteleri, Türkiye Barolar Birliği ve Türkiye
Adalet Akademisi) Bakanlıktan izin alarak eğitim verebilecekleri
belirtilmiştir. Arabulucu olarak görev yapabilmek için gerekli şartlar Kanun'un
19. ve 20. maddelerinde düzenlenmiş olup sadece arabuluculuk eğitimi almış
olmak, arabuluculuk için yeterli değildir. Bunun için bakanlıkça yapılan yazılı
ve uygulamalı sınavda başarılı olmak gerekmektedir. Bu nedenle arabuluculuk
eğitimi veren kurumların Bakanlıktan izinli veya izinsiz olmasının bir önem
taşıdığı söylenemez. Verilen eğitim yetersiz ise arabulucu adayı olan kişi
sınavı geçemeyecektir. Bu nedenle eğitim verecek kurumların ayrıca izin almak
zorunda olmasının her hangi bir haklı nedeni yoktur. Ancak iptali istenen kural
arabuluculuk eğitimi verebilecek üniversitelerin hukuk fakültelerinin ve
Türkiye Barolar Birliğinin Adalet Bakanlığından izin almadıkça bu eğitimi
vermelerine engeldir. Buna göre, adı geçen kurumlar Adalet Bakanlığının
denetimi altına sokulmuş olmaktadır. Anayasa'nın 130. maddesinde yükseköğretim kurumlarının bilimsel
özerkliğe sahip olduğu belirtilmiştir. Hukukun diğer disiplinlerinde eğitim
vermek için İdarenin iznine ihtiyaç duymayan hukuk fakültelerinin arabuluculuk
eğitimi için Adalet Bakanlığının iznine bağlanması Anayasa'nın 130. maddesine
aykırıdır. Türkiye barolar Birliği Anayasa'nın 135. maddesinde belirtilen
kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşudur. Hukukun doğru anlaşılması,
öğretilmesi ve mensuplarıma eğitim verilmesi asli görevleri arasında olup bu
konuda Adalet Bakanlığının bir üst makam gibi kabulüne olanak yoktur. Birliğin
vereceği arabuluculuk eğitimini Adalet bakanlığının iznine bağlayan kural,
Bakanlığa, Anayasa'da öngörülmeyen bir biçimde Birlik üzerinde denetim yetkisi
tanımak anlamına geldiğinden 135. maddeye aykırıdır. Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT