ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2008/93 Karar Sayısı: 2009/41 Karar Günü : 5.3.2009 R.G. Tarih-Sayı :10.06.2009-27254 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Karşıyaka
6. Asliye Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 26.9.2004 günlü, 5237
sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103. maddesinin, 29.6.2005 günlü, 5377 sayılı
Yasa'nın 12. maddesiyle değiştirilen (3) numaralı fıkrasında yer alan
"üvey baba" ibaresinin Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine
aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Üvey baba olan sanığın, aynı evde birlikte ikamet ettiği
reşit olmayan üvey kızına yönelik olarak işlediği iddia olunan cinsel istismar
suçu nedeniyle hakkında açılan kamu davasında, itiraz konusu ibarenin
Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için re'sen
başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu ibareyi de içeren
103. maddesi şöyledir: "(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz
yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden; a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte
fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara
karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi
etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, Anlaşılır. (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması
suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis
cezasına hükmolunur. (3) (Değişik: 29/6/2005 - 5377/12 md.) Cinsel
istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba ,
evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma
ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet
ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi
tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre
verilecek ceza yarı oranında artırılır. (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara
karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde,
yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten
yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama
suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması
halinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. (7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden
olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın 2. ve 10.
maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Haşim
KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN,
Mustafa YILDIRIM, Cafer ŞAT, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve
Zehra Ayla PERKTAŞ'ın katılımlarıyla 27.10.2008 gününde yapılan ilk
inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu ibare, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, cinsel istismar suçunun mağdurun üvey annesi
tarafından da işlenebileceği, hükmün konuluş amacının cinsel istismar suçunun
çocukla aralarında belli akrabalık ilişkisi bulunanlarca işlenmesinin daha ağır
cezayla cezalandırmak suretiyle mağduru daha etkin bir şekilde koruma düşüncesi
olduğu dikkate alındığında itiraz konusu kuralla yalnızca üvey baba açısından
bir düzenlemenin yapılmış olmasının adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle
bağdaşmadığı, söz konusu düzenlemenin cinsiyete dayalı bir ayırım olduğu, bu
ayırımın yaratılış ya da işlevsel özelliklere dayalı haklı bir nedene de
dayanmadığı belirtilerek, itiraz konusu ibarenin Anayasa'nın 2. ve 10.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103. maddesinde, çocuklara
yönelik cinsel istismar suçu düzenlenmiştir. Söz konusu maddenin itiraz konusu
ibareyi de içeren (3) numaralı fıkrasında, cinsel istismarın çocukla aralarında
belli akrabalık ilişkisi bulunan kişiler tarafından, çocuğun vasisi, eğiticisi,
öğreticisi, bakıcısı, çocuğa sağlık hizmeti veren, çocuğa karşı koruma ve
gözetim yükümlülüğü altında bulunan diğer bir kişi tarafından veya hizmet
ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi
durumunda, suçun temel şekline göre cezanın ağırlaştırılması öngörülmüştür. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve
Anayasa'ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan
devlettir. Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine
ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin
kuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve
ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza politikasına
göre belirlenir. Yasakoyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi
eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile
karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul
edilebileceği ve ceza sistemini tamamlayan müesseseler konusunda takdir
yetkisine sahiptir. İtiraz konusu ibareyi de içeren Türk Ceza Kanunu'nun 103.
maddesinin (3) numaralı fıkrasında, cinsel istismar suçunun fail ile mağdur
arasındaki ilişki itibarıyla daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri
düzenlenmiştir. Söz konusu fıkrada, cinsel istismar suçunun "üvey
baba" tarafından işlenmesi durumu suçun nitelikli şekli olarak kabul
edilerek failin cezası artırılmakta iken, aynı suçun "üvey anne"
tarafından işlenmesi durumu suçun nitelikli halleri arasında sayılmamıştır.
Yapılan bu düzenlemeyle, cinsel istismar suçunun "üvey anne"
tarafından işlenmesi hali suç olarak varlığını devam ettirmekle birlikte,
yasakoyucu bu durumu ayrıca ağırlaştırıcı bir neden olarak kabul etmemiştir. Söz
konusu düzenlemenin, cinsel istismar suçunun daha ziyade erkekler tarafından
işlendiği ve erkeklerin kadınlara göre daha fazla fiziksel güç kullanma
potansiyeline sahip olmaları dikkate alınarak, böylece bu suçun işlenmesinin
önüne geçilmesi ve çocuğun daha etkin bir koruma altına alınması amacıyla
yapıldığı anlaşılmaktadır. Yasakoyucunun takdir yetkisine dayanarak ve suçun
toplumda yarattığı etkiyi dikkate alarak yaptığı bu düzenlemenin, hukuk devleti
ilkesine aykırı bir yönü yoktur. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. maddesine aykırı
değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Yukarıda belirtilen gerekçe karşısında kuralın Anayasa'nın 10.
maddesi yönünden ayrıca incelenmesine gerek duyulmamıştır. Anayasa'nın 10. maddesi yönünden yapılan değerlendirmeye Ahmet
AKYALÇIN ek gerekçeyle katılmıştır. Fulya KANTARCIOĞLU, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ile Zehra Ayla
PERKTAŞ bu düşünceye katılmamışlardır. VI- SONUÇ 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103. maddesinin,
29.6.2005 günlü, 5377 sayılı Yasa'nın 12. maddesiyle değiştirilen (3) numaralı
fıkrasında yer alan "... üvey baba, ..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve itirazın REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU, Şevket APALAK, Serruh
KALELİ ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 5.3.2009 gününde
karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket
  APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ KARŞIOY GEREKÇESİ 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Çocukların cinsel
istismarı" başlıklı 103. maddesinin ilk fıkrasında, çocuğu cinsel yönden
istismar eden kişinin, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılacağı, itiraz konusu "üvey baba" sözcüklerinin yer aldığı
üçüncü fıkrasında da cinsel istismarın, çocukla aralarında belli akrabalık
ilişkisi olan veya çocuğun bakımı, korunması, gözetimi, eğitimi ve sağlığı
konusunda sorumluluk üstlenen kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin
sağladığı nüfuz kötüye kullanılarak veya birden fazla kişi tarafından birlikte
gerçekleştirilmesi durumunda, verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı
öngörülmüştür. Ancak, söz konusu üçüncü fıkrada, suçun üvey baba tarafından
işlenmesi cezanın artırım nedeni kabul edildiği halde üvey anne tarafından
işlenmesi aynı kapsamda görülmemiştir. Böylece, suçun artırım nedeninin
uygulanması bakımından üvey baba ile üvey anne arasında cinsiyete dayalı bir
ayırım yapılmıştır. Anayasa'nın kanun önünde eşitlik ilkesinin yer aldığı 10.
maddesinde, "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefî
inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde
eşittir"; "Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu
eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür"; "Hiçbir kişiye,
aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz" denilmektedir. Buna göre,
kişiler arasında kadın ve erkek olmaları nedeniyle ayırım yapılamayacak,
kadınların, erkeklerle aynı haklardan yararlanmaları, biyolojik bazı özellikleri
öne sürülerek engellenemeyecektir. Kadın, erkek eşitliğinin, gerektiğinde
pozitif ayırımcılık temelinde yaşama geçirilmesi de aynı maddede devlete görev
olarak verilmektedir. Ancak, hak eşitliğinin sağlanabilmesi için kadınlar
yönünden pozitif ayırımcılığa izin verilmesi, aynı konumda bulunan erkeklerin
hak kaybına uğramalarının nedeni olamaz. Kadınlarla erkeklerin aynı haklardan
yararlanmalarının sağlanması amacı dışında kadınlara kimi ayrıcalıklar
tanınmasının eşitlik ilkesiyle bağdaştırılması
olanaksızdır. Ceza hukuku alanında eşitlik ilkesinin uygulanması ise Türk Ceza
Kanunu'nun 3. maddesinin (2) numaralı fıkrasında açık bir şekilde ifade
edilerek "Ceza Kanununun uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din,
mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri,
felsefî inanç, millî veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal
konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz"
denilmiştir. Birbirleriyle uyum içinde olan Anayasa ve Türk Ceza Kanunu'ndaki
bu düzenlemeler aynı suçun faili olmaları durumunda kadınla erkek arasında
ayırım yapılamayacağını göstermektedir. Aynı suçu işleyen kadına, erkekten daha az ceza verilmesine neden
olan itiraz konusu kuralı ceza siyaseti ile açıklamak da olası değildir. Ceza
siyaseti gereği yasa koyucuya, hangi eylemlerin suç sayılacağı ve bu eylemlere
verilecek cezalar konusunda tanınan takdir yetkisi, Anayasa ve ceza hukukunun
genel ilkeleriyle sınırlıdır. Bu ilkeler arasında bulunan eşitliğin, haklardan
yararlanmada olduğu kadar sorumluluğu üstlenmede de gözetilmesi gerektiğinde
kuşku bulunmamaktadır. Yasakoyucunun bu ilkeyi dikkate almadan düzenleme
yapması, açık bir Anayasa ihlâlidir. Türk Ceza Kanunu'nun 103. maddesinin itiraz konusu "üvey
baba" sözcüklerinin yer aldığı üçüncü fıkrasında, aynı suçu işleyen üvey
baba ile üvey anne arasında ayırım yapılarak suçun üvey anne tarafından
işlenmesi durumunda, bunun artırım nedeni kabul edilmemesi eşitlik ilkesiyle
bağdaşmamaktadır. Aile üzerinde nüfuz kullanan kişinin, çoğunlukla baba olduğu
düşüncesi de varsayıma dayandığından bu eşitsizliğin gerekçesi olarak kabul
edilemez. Çünkü ; maddede nüfuzun kötüye kullanılması hali
sadece hizmet ilişkisiyle sınırlı tutulmuş, ağırlaştırıcı nedenin uygulanması
için üvey baba ilişkisi yeterli görülmüştür. Öte yandan, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti
ilkesi, eşitlik temelinde adaletli bir hukuk düzeninin kurulup, korunmasını
zorunlu kılar. Aynı suçu işleyen üvey anaya artırım nedeni uygulanmaması, üvey
babaya ise artırım nedeni uygulanarak daha fazla ceza verilmesi sonucunu
doğuran itiraz konusu sözcüklerin kuralda yer alması, cinsiyet farkına dayanan
bir ayırımcılığa ve adaletsizliğe yol açtığından Anayasa'nın 2. maddesine de
aykırıdır. Yasa'nın 103. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan
"üvey baba" sözcüğünün iptal edilip, yasakoyucuya verilecek süre
içinde yapılacak yeni düzenleme ile eşitsizliğin ve adaletsizliğin giderilmesi
olanaklı iken, itirazın reddine karar verilmesinde, Anayasa'ya uyarlık
bulunmadığı düşüncesiyle çoğunluk görüşüne
karşıyım. Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU EK
GEREKÇE Başvuran Mahkeme itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 10.
maddesindeki eşitlik ilkesine de aykırı olduğunu ileri sürmesine karşın karar
gerekçesinde bu yönden inceleme yapılmasına gerek görülmeyerek, Anayasa ve ceza
hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla ceza düzenlemeleri yapmanın
yasa koyucunun takdir yetkisi içinde bulunduğu vurgulanmaktadır. Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesiyle herkese
hiçbir ayırım gözetilmeksizin yasalar önünde eşit davranılması güvence altına
alınmakta, böylece bireylerin yasalardan eşit yararlanma konusundaki temel
haklarına da işaret edilmektedir. Eşitliğin hukuk devletinin de önde gelen
temel ilkelerinden biri olduğunda duraksama bulunmamaktadır. Yasa koyucunun ceza hukuku alanında düzenleme yaparken sahip
olduğu takdir yetkisi, sınırsız olmayıp Anayasa ve hukukun genel ilkeleriyle
sınırlandırılmıştır. Başvuran mahkeme tarafından yasa koyucunun düzenleme yapma
konusundaki takdirini eşitlik ilkesine aykırı olarak kullandığı ileri
sürülerek, yalnız Anayasa'nın değil, evrensel hukukun da temel ilkelerinden
biri olan eşitlik ilkesine aykırılıktan kaynaklanan bir temel hak ihlâlinden
söz edilmektedir. Ceza hukuku alanında, suç sayılan eylemlerin belirlenmesi ve
korunan hukuki yarar, suçu işleyenler ile suçun nitelikleri gözetilerek bunlara
verilecek cezanın türü ve miktarının saptanması yasa koyucunun sahip olduğu
takdir yetkisi içinde ise de  bu durum, özellikle eşitlik ilkesine
aykırılık gibi temel hak ihlâli savları karşısında Anayasal denetim yapılmasına
engel oluşturmaz. Esasen Anayasa yargısının amacı ve işlevi de bu denetimi
zorunlu kılmaktadır. Bu nedenle konunun, başvuran Mahkeme'nin ileri sürdüğü eşitlik
ilkesi yönünden de incelenerek itiraz konusu kuralın hangi gerekçe ile bu
ilkeye aykırı olmadığının belirtilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun
karardaki redde ilişkin görüşüne katılıyorum.  26.2.2009 Üye Ahmet
  AKYALÇIN Azlık
Oyu Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti adil ve kamu
yararını esas alan haklı nedenlere dayalı yasal düzenlemeleri gerektirmekte,
10. maddesinde öngörülen yasa önünde eşitlik ilkesinin anayasal irdelemelerle
çizilen boyut ve açılımı ise, aynı konumda olma özelliğini taşıyanlar yönünden
aynı kuralların geçerli olmasını, ayrıcalıklı kişiler oluşturulmasının önüne
geçilmesini amaçlamaktadır. Yasaların ereklerinin ve öngörülerinin tam
anlamıyla gerçekleşebilmesi için, bu kapsam içinde durumları özdeş olanlar
arasında değişik uygulama ve ilkelerin geliştirilmemesine özen gösterilmelidir. Çocuğa yönelik cinsel davranışlarda, cezayı ağırlaştırıcı durumlar
arasında bu eylemin üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, evlat
edinen, vasi, eğitici, bakıcı gibi kişiler tarafından işlenmesi de yer almış,
ancak cinsel kimlik yönünden bir ayrım yapılmamıştır. Çünkü bu konuda önemli
olan suç olarak tanımlanan cinsel davranışın, çocuğa yakın kişilerce
işlenmesidir. Eylemi oluşturan cinsel davranışın kimlik ayrımı yapılmadan
ortaya çıkabileceği varsayılmıştır. Bu oluşa karşın, üveylik olgusu söz konusu
olduğunda salt "üvey baba"nın bu tanıma alınması "üvey ana"nın
olası davranışlarının ise ağırlaştırıcı görülmemesinin inandırıcı ve haklı bir
nedeni yoktur. Yasa koyucunun tüm durumları göz önünde tutması, gerçekleşme
olasılıklarıyla kurallar geliştirmemesi tehlikeye sebep olan yönünden cinsiyet
ayrımı yapmaması gerekmektedir. İtiraza konu kuralın bu bakımdan anayasal
eşitlik ilkesiyle çeliştiğinde ve adaleti ilke alan hukuk devletine aykırı
olduğunda duraksama bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, 5237 sayılı Yasa'nın 103. maddesinin itiraza
konu (3) nolu fıkrasında yer alan "üvey baba" yanında "üvey
ana" kavramının yer almamasıyla oluşan eksik düzenlemenin iptali
gerekeceği oyuyla karara karşıyız. Üye Şevket APALAK Üye Serruh KALELİ KARŞIOY
GEREKÇESİ İtiraz konusu "üvey baba" ibaresinin yer aldığı
26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103. maddesinin 29.6.2005
günlü, 5377 sayılı Yasa'nın 12. maddesiyle değiştirilen (3) numaralı fıkrasında
"Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey
baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya
koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet
ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi
tarafından gerçekleştirilmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza
yarı oranında artırılır." denilmekte olup, madde hükmü ile cinsel istismar
suçunun fail ile mağdur arasındaki ilişki itibariyle daha ağır cezayı
gerektiren nitelikli halleri düzenlenmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, Anayasa
Mahkemesi'nin birçok kararında açıklandığı gibi insan haklarına dayanan, bu hak
ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her
alanda adaletli bir  hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren
Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına
egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık,
Anayasa'nın ve yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk
ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Görüldüğü gibi hukuk devleti
olmanın gereği "adaletli hukuk düzeninin kurulması ve bunun
sürdürülmesi" olup, bu bağlamda devlet yönetiminde keyfiliğin değil, hukuk
kurallarının egemen olmasıdır. Anayasa Mahkemesi'nin pek çok kararında, hukuk devletinde
yasakoyucunun ceza hukuku alanında yetkisini kullanırken, Anayasa ve ceza
hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla toplumda belli eylemlerin suç
sayılıp sayılmaması, hangi çeşit ve ölçülerde ceza yaptırımı uygulanacağı,
hangi hallerde ağırlaştırıcı veya hafifletici neden olarak kabul edileceği
konusunda takdir yetkisine sahip olduğu belirtilmektedir. Yukarıda yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere söz konusu
fıkrada öngörülen nitelikli halleri saptamanın yasakoyucunun takdirinde olduğu
konusunda bir  duraksama bulunmamakla birlikte, itiraz konusu ibare
açısından takdir yetkisinin keyfilikten uzak ve amaca uygun olarak kullanılması
hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Buna göre; cinsel istismar suçunun
mağdurunun erkek veya kadın olabileceği yönündeki suçun temel yapısı göz önünde
bulundurulmadan, failinin genellikle erkekler olabileceği gibi eksik ve hatalı
bir değerlendirme yapılmak suretiyle, düzenlemede "üvey baba"
ibaresinin yer alması, suçun nitelikli halleri olarak öngörülen hususların
konuluş amacına uygun değildir. Bu durumda itiraz konusu kuralın konuluş amacına uygun olmayan ve
suçun failinin "üvey anne"de olabileceği gerçeğinin göz ardı edilmesi
suretiyle sadece "üvey baba" yönünden bir düzenleme yapılması,
adaletli bir hukuk düzeninin kurulmasını devlet yönetiminin bir şartı olarak
gören hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Açıklanan nedenle, Türk Ceza Kanunu'nun 103. maddesinin (3)
numaralı  fıkrasında yer alan itiraz konusu ibare Anayasa'nın 2. maddesine
aykırı olup, iptali gerektiği düşüncesi ile verilen karara karşıyım. Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ