ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı: 1990/15 Karar Sayısı: 1991/5 Karar Günü: 28.2.1991 R.G. Tarih-Sayı :27.03.1992-21184 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Almus Asliye Hukuk Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 17.2.1926 günlü, 743 sayılı Türk Kanunu
Medenisi'nin 292. maddesinin, Anayasa'nın Başlangıç'ıyla 2., 5., 10., 12., 13.
ve 41. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY: Evli erkeğin zinasından doğan ve baba tarafından noterlikçe
düzenlenen Resmi senetle tanınan çocuğun bu işleme dayanılarak nüfus kaydının
yapılması üzerine Cumhuriyet Savcılığınca, "Hatalı yapılan baba
ha-nesindeki kaydın iptali ile çocuğun annesi üzerine tescili" için açılan
davada davalıların Anayasa'ya aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varan
yerel mahkeme Medeni Kanun'un 292. maddesinin iptali istemiyle Anayasa
Mahkemesi'ne başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ : A) İPTALİ İSTENEN YASA KURALI: Türk Kanunu Medenisi'nin itiraz konusu 292. maddesi şöyledir: "Madde 292.- Birbirleriyle evlenmeleri memnu olanlardan veya
evli erkek ve kadınların zinasından doğan çocuk, tanınamaz." B) DAYANILAN ANAYASA KURALLARI: İptal istemine dayanak gösterilen Anayasa kuralları şunlardır: 1. "BAŞLANGIÇ Ebedi Türk vatan ve milletinin bütünlüğüne ve kutsal Türk
Devletinin varlığına karşı, Cumhuriyet devrinde benzeri görülmemiş bölücü ve
yıkıcı kanlı bir iç savasın gerçekleşme noktasına yaklaştığı sırada; Türk Milletininayrılmaz parçası olan Türk Silahlı Kuvvetlerinin,
milletin çağrısıyla gerçekleştirdiği 12 Eylül 1980 harekâtı sonucunda, Türk
Milletinin meşru temsilcileri olan Danışma Meclisince hazırlanıp, Milli
Güvenlik Konseyince son şekli verilerek Türk Milleti tarafından kabul ve tasvip
ve doğrudan doğruya O'nun eliyle vazolunan bu ANAYASA: - Türkiye Cumhuriyetinin kurucusu, ölümsüz önder ve eşsiz kahraman
Atatürk'ün belirlediği milliyetçilik anlayışı ve O'nun inkılâp ve ilkeleri
doğrultusunda; - Dünya milletler ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi
olarak; Türkiye Cumhuriyetinin ilelebet varlığı, refahı, maddi ve manevi mutluluğu
ile çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma azmi yönünde; - Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız
Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmağa yetkili kılınan
hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun
icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı; - Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük
sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret
ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak
Anayasa ve kanunlarda bulunduğu; - Hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk milli menfaatlerinin, Türk
varlığının Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve
Manevi değerlerinin: Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılâpları ve
medeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği ve lâiklik ilkesinin gereği
kutsal din duygularının, Devletişlerine ve politikaya kesinlikle
karıştırılmayacağı; - Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden
eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve
hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve Manevi varlığını bu
yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu; - Topluca Türk vatandaşlarının milli gurur ve iftiharlarda, milli
sevinç ve kederlerde, milli varlığa karşı hak ve ödevlerde, nimet ve
külfetlerde ve millet hayatının her türlü tecellisinde ortak olduğu, birbirinin
hak ve hürriyetine kesin saygı, karşılıklı içten sevgi ve kardeşlik
duygularıyla ve "Yurtta sulh, cihanda sulh" arzu ve inancı içinde,
huzurlu bir hayat talebine haklan bulunduğu; FİKİR, İNANÇ VE KARARIYLA anlaşılmak, sözüne ve ruhuna bu yönde
saygı ve mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanmak üzere, TÜRK MİLLETİ TARAFINDAN, demokrasiye âşık Türk evlatlarının vatan
ve millet sevgisine emanet ve tevdi olunur." 2- "Madde 2.- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli
dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk
milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,
demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir." 3. "Madde 5.- Devletin temel amaç ve görevleri, Türk
milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti
ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu
sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet
ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayansiyasal, ekonomik ve sosyal
engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve Manevi varlığının gelişmesi için gerekli
şartları hazırlamaya çalışmaktır." 4. "Madde 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasİ
düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun
önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." 5. "Madde 12.- Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz,
devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer
kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." 6. "Madde 13.- Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve
milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli
güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve
genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde
öngörülen özelsebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla
sınırlanabilir. Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar
demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç
dışında kullanılamaz. Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak ve
hürriyetlerin tümü için geçerlidir." 7. "Madde 41.- Aile, Türk toplumunun temelidir. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların
korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için
gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar." IV- İLK İNCELEME: Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Necdet
DARICIOĞLU, Yekta Güngör ÖZDEN, Muammer TURAN, Mehmet ÇINARLI, Servet TÜZÜN,
Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Erol CANSEL ve Yavuz
NAZAROĞLU'nun katılmaları ile 29.5.1990 gününde yapılan ilk inceleme
toplantısında "dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine, sınırlama sorununun esas inceleme evresinde ele alınmasına"
oybirliğiyle kararverilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ: İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, itiraz
konusu yasa kuralıyla dayanılan Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri öteki
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A) SINIRLAMA SORUNU: İtiraz konusu kuralla, evlilik dışı doğan çocukların baba yönünden
neseplerinin gayri sahih hale getirilmesini önleyen bir düzenleme yapılmakta,
nitelikleri yönünden aralarında büyük farklılık bulunan, birbirleri ile
evlenmeleri memnu olanlardan doğan çocuklar ile zina mahsulü çocuklar değişik
gerekçelerle tanıma kapsamına alınmaktadır. Bu iki grup çocuğun ayrı ayrı irdelenmesi hukuksal bir
zorunluluktan kaynaklanmaktadır. İtiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta
olduğu davada, çocuk evli babanın zinası sonucu olmuştur. Bu yönden anayasal
denetime itiraz konusu 292. maddenin tamamı değil, doğrudan konuya ilişkin ve
uygulanacak kısmının esas alınması gerekir. Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Yasa'nın 2.8. maddelerine göre,
itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne yapılan başvurular, mahkemenin görev alanı,
bakmakta olduğu davada uygulanacak yasa kuralı ile sınırlı tutulmuştur. Uygulanacak yasa kuralından amaç, bir davanın değişik evrelerinde
ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da
olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan yahut tarafların istek ve
savunmaları çerçevesinde bir karar vermek için ön planda tutulması gereken
kurallardır. Uygulama olanağı bulunmayan hükümler Anayasa'ya uygunluk
denetiminin dışında kalmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin işin esasına girerek verdiği red kararının
Resmi Gazete'de yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı yasa hükmünün
Anayasa'ya aykırılığı savıyla tekrar başvuruda bulunulamayacağını öngören
Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Yasa'nın 28. maddeleri de sınırlama sorunu
üzerinde önemle durulmasını zorunlu kılmaktadır. İtiraz yoluna başvuran mahkeme Yasa'nın 292. maddesini Anayasa'ya
aykırı görerek başvururken herhangi bir sınırlama yapmamıştır. Maddenin,
tümünün iptalini istemek bir ayırım yapmadan itirazda bulunmak olaya uygun bir
başvuru değildir. Bakılmakta olan davanın kapsamını aşan istemin uygulanacak
kuralla sınırlı tutulması incelemenin uygunluğu yönünden de gereklidir. İtiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğu davada doğrudan
gözönünde tutulacak kural ise Medeni Kanun'un 292. maddesinin evli erkeklerin
zinasından doğan çocukların tanınmayacağına ilişkin kısmıdır. Bu nedenlerle 17.2.1926 günlü, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin
itiraz konusu 292. maddesiyle ilgili esas incelemenin evli erkeklerin
zinasından doğan çocukların tanınamayacağına ilişkin "... erkek ve
..." sözcükleriyle sınırlı olarak yapılması gerekmektedir. Erol CANSEL bu görüşe katılmamıştır. İtiraz konusu kuralın Anayasa yönünden incelenmesine geçilmeden
önce evlilik dışı doğan çocuğun hukuksal konumuna değinilmesinde, sorunun genel
olarak ilişkisi saptanan başka konularla ve diğer hukuk sistemleriyle birlikte
ele alınmasında yarar görülmüştür. B) İTİRAZ KONUSU KURALIN ANLAM VE KAPSAMI: Aile hukukunda düzenlenen nesep "bir kimsenin sadece babasına
ve anasına nispeti, yani ana, baba ile çocuk arasındaki hısımlık ilişkisi"
olarak tanımlanabilen dar ve sınırlı bir anlam taşır. Evlilik dışı çocuğun babası, tanıma veya mahkeme kararı ile
saptanır. (MK. Md. 290) İtiraz konusu kural tanıma yolu ile evli erkeklerin zinasından
doğan çocukların babaya sahih olmayan neseple bağlanmasını önlemektedir. Özellikle şahsa bağlı haklardan olan tanıma evlilik dışı bir
çocuğun yaş ve süre sınırı aranmaksızın Medeni Yasa'da yazılı şekil ve şartlara
uygun olarak babası tarafından benimsenmesidir. Medeni Yasa'nın tanınmalarını yasakladığı çocuklar aralarında çok
yakın kan hısımlığı bulunduğu için, birbirleriyle evlenmeleri yasak olanlardan
doğan (fücur mahsulü) çocuklar ile evli bir kimsenin bir başkasıyla
birleşmesinden doğan (zina ürünü) çocuklardır (MK. Md. 292). Bu kurala göre
evli erkek başka bir kadınla olan ilişkisinden doğan çocuğu tanıyamayacaktır.
Bu takdirde evlilik dışı çocukla babası arasında hukuken bir hısımlık bağı
yoktur. Çocukla anası arasında ise doğrudan doğruya bir hukuksal ilişki doğar (MK.
Md. 290/ 1); soyut doğum olayı ile çocuk anasına nisbet olunur ve anasının
hısımlarıyla onun arasında hukuken kan hısımlığı gerçekleşir. Çocuk anasının soyadını ve vatandaşlık hakkını kazanır, onun
mirasçısı olur. Onunla annesi ve annesinin hısımları arasındaki bağ, velayet ve
çocuğun mallarını idare ve yararlanma dışında nesebi sahih çocuklarla anaları
arasındaki hukuki bağın aynıdır (MK. Md. 312/son, 314). "Sahih nesep", çocuğun evlilik içinde doğmasıyla (MK.
241), evlilik dışında doğmakla birlikte, sonradan ana babanın evlenmesiyle (MK.
247), yargıç kararıyla (MK. 249) yahut da nesebin özel yasalarla (idari yoldan)
düzeltilmesiyle kurulur. Bu durumlarda hem. babaya hem anaya sahih nesep bağı
oluşur. "Sahih olmayan nesep" ise, ana ve baba bakımından değişik
biçimlerde doğar. Ana bakımından sahih olmayan nesep, doğumla meydana gelir. Medeni
Yasa'nın 290. maddesinde "Nesebi sahih olmayan çocuğun anası, doğuran
kadındır." denilerek bu husus belirtilmiştir. Baba bakımından sahih olmayan nesep ise ancak, evlilik dışı bir
ilişkiden doğan çocuğun tanınması (MK. 291) ya da kişisel sonuçlarıyla babalığa
hükmedilmesiyle (MK. 295 vd.) oluşur. Evlilik dışı doğan bir çocuğun tabii babası ile başlangıçta hiçbir
hukuksal bağ yoktur. Yasal olarak çocuğun babası belli değildir. Hukuki yönden çocukla onun doğumuna neden olan erkek arasında bir
nesep ilişkisi kurulabilmesi için sadece kan bağının bulunması yeterli
değildir. Yasa'da aranan kimi koşulların oluşması gerekir. Tanıma, babanın veya bazı durumlarda büyükbabanın yasanın
saptadığı şekle uygun olarak yaptığı tek taraflı yenilik doğuran bir hukuksal
işlemle evlilik dışı çocuğun babalığının kabul edilmesidir. Hukukumuza göre, evlilik dışı çocuklar analarına karşı daima aynı
hukuki konuma sahiptirler. Babaya karşı ise her zaman gayrı sahih nesep bağı
ile bağlı değildirler. Evlilik dışı bir çocuğun, babasına gayrı sahih nesep bağı ile
bağlanabilmesi için babası tarafından tanınması, ya da tüm sonuçlarıyla
babalığa hükmedilmesi gerekir. 1) TÜRK MEDENİ KANUNU ÖN TASARISININ TANIMA KONUSUNDA ÖNGÖRDÜĞÜ
DÜZENLEME: 2467 sayılı Yasa hükümlerine göre Adalet Bakanlığı'nca kurulan
komisyon tarafından hazırlanan Türk Medeni Kanunu ön tasarısı ve gerekçesinde
itiraz konusu kuralın yer aldığı madde aşağıdaki biçimde düzenlenmiştir: "Tanıma 1. Şartları ve Şekli Madde 281.- Tanıma, babanın nüfus memuruna veya sulh hakimine
yazılı başvurusu veya resmi senette ya da vasiyetnamesinde yapacağı açıklama
ile olur. Tanıma beyanında bulunan kimse küçük veya kısıtlı ise veli veya
vasisinin de rızası gereklidir. Başka bir erkekle soybağı bulunan çocuk bu bağ geçersiz
kılınmadıkça tanınamaz. Birbiriyle evlenmeleri yasak oları kan hısımlarının cinsel
ilişkilerinden doğan çocukların tanınması yasaktır." Öte yandan; tanıma yasağına ilişkin olarak da şu gerekçeye yer
verilmiştir: "... Buna mukabil yürürlükteki kanunun 292. maddesindeki evli
erkek veya kadınların zinasından doğan çocukların tanınmayacağına ilişkin hükme
tasarıda yer verilmemiştir. Gerek evlilik dışı çocukların korunmasına ve
anayasal haklarına ilişkin düşünceler, gerekse mukayeseli hukuk alanında tesbit
edilen gelişmeler gözönünde tutularak evli erkek ve kadınların zinasından doğan
çocukların dahi tanınabilmesinetasarıda imkân sağlanmıştır. Buna mukabil,
birbirleriyle evlenmeleri yasak olan kan hısımlarının cinsel ilişkilerinden
doğan çocukların tanınmasının bu çocukların toplum içinde utanç duymalarına
sebep olabileceği de dikkate alınarak bu husustaki tanıma yasağı muhafaza
edilmiş, yürürlükteki kanunun 292. maddesinin buna ilişkin hükmü tasanda bu
maddeye son fıkra olarak alınmıştır." 2) AF YASALARI YÖNÜNDEN İTİRAZ KONUSU KURAL: Medeni Yasa'nın itiraza konu edilen hükmü toplumsal hayatımıza tam
uyum sağlayamamış ve çıkan sorunları çözmekte yetersiz kalmıştır. Evlilik dışı birleşmeler önlenemediğinden bu tür birleşmelerin
ürünü olan çocukların neseplerinin düzeltilmesi bakımından zaman zaman
çıkarılan yasalar ile geçici nitelikte önlemler alınmaya çalışılmıştır.
"Af kanunu", "Tescil edilmeyen birleşmeler ile bunlardan doğan
çocukların tescili hakkında kanun" gibi değişik adlarla çıkartılan çeşitli
yasalar ile bu toplumsal soruna çözüm aranmış ve Cumhuriyetin Onuncu Yılı
nedeniyle ilk kez 1933 yılında 2330 sayılı"Af Kanunu"nu, 1934 yılında
2576, 1945 yılında 4727, 1950 yılında 5524, 1956 yılında 6652, 1965 yılında
554, 1974 yılında 1826, 1981 yılında dn 2526 sayı ile çıkan Yasalar izlemiştir.
Bu yasalar ile evlilik dışı ilişkiden doğmuş çocukların nesepleri yönetsel
yoldan sahih hale dönüşmüştür. 20.6.1974 günlü, 1826 sayılı Yasa'nın gerekçesinde
şu görüşlere yer verildiği görülmektedir: "Medeni Kanun yürürlüğe gireli
yarım asra yakın bir süre geçmesine karşın evlenme ve nesebe ilişkin hükümler
hâlâ yerleşmemiştir.Ancak evlilik dışı çocukların Medeni Kanunu ihlâlde bir
kusurları yoktur. Bu çocuklar tanınmadıkça ya da yargıç tarafından babalığa
hüküm verilmedikçe babaları hanesine kayıt edilebilme olanakları yoktur. Bu
gibi çocuklar babasız olmanın üzüntüsünü her zaman yüreklerinde hissetmekte ve
doğuştan topluma karşı küskün bir şekilde yetişmektedirler. Evlilik dışı ya da
tescil edilmemiş evlenmelerden doğan çocukların hukuki statülerinin Medeni
Kanun çerçevesi içinde bir düzene koymamak ve onların bazı yurttaşlıkhaklarından
yararlanmalarını engellemek sosyal esprisi yönünden adil bir hukuk devleti
anlayışı ile bağdaşamaz." Sözü edilen bu yasalar ve gerekçelerindeki açıklamalar şu gerçeği
belirlemektedir: Medeni Yasa'nın evli erkeğin zinasından doğan çocuğun
tanınmayacağını öngören 292. maddesinin bu kuralı evlilik dışı birleşmeleri
önleyememiş, bu birleşmenin etkeni değil ancak sonucu ve ürünü olan çocukların
neseplerinin düzeltilmesi bakımından kökü olmayan geçici önlemler zaman zaman
çıkarılan yasalar ile alınmayaçalışılmış ve böylece sözü edilen çocuklara,
sahih nesep bağı ile babalarına bağlanma olanağı tanınmıştır. 3) ANAYASA MAHKEMESİ KAKARLARININ NESEBJ SAHİH OLMAYAN ÇOCUKLARIN
HUKUKSAL KONUMLARINA GETİRDİĞİ ANLAYIŞ: a- Anayasa Mahkemesi'nin, 21.5.1981 günlü,E. 1980/29, K. 1981/22
sayılı kararı ile; Medeni Yasa'nın 310. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan
"Münasebeti cinsiye zamanında, müddeialeyh evli ise, hâkim, babalığa
hükmedemez." biçimindeki kural iptal edilmiştir. Böylece Anayasa Mahkemesi
bu kararından sonra, erkeğin zinası ütünü olan bir çocuğun babalık davası
yoluyla nesebinin gayri sahih hale getirilmesine yasal engel kalmamıştır. Ancak, mahkeme yoluyla, zina ürünü çocukların, neseplerinin gayri
sahih hale getirilmesine karşı, "tanıma" suretiyle bu hakkın
verilmemesi bir çelişki olarak ortaya çıkmıştır. b- Anayasa Mahkemesi, 11.9.1987 günlü, E. 1987/1, K. 1987/18
sayılı kararı ile, sahih olmayan nesepte miras haklarına yönelik Medeni
Yasa'nın 443. maddesinin ilk fıkrasının ikinci cümlesinin ve aynı maddenin
ikinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir. Bu
karar sonucu, evlilik dışı çocukların hukuksal konumlarındaki çarpıklık büyük
ölçüde giderilmiş, nesebi gayrı sahih çocukların mirasdan nesebi sahih çocuklar
gibi tam pay alması gerektiği kabul edilmiştir. Günümüzde pek çok ülkede evlilik dışı ve içi çocuklar arasındaki
farklı uygulamalar kalkmıştır. C) İPTALİ İSTENİLEN YASA KURALININ ANAYASA'YA AYKIRILIĞI SORUNU: 1- Anayasa'nın 5. Maddesi Yönünden inceleme: 5. madde, Devletin temel amaç ve görevlerini belirlerken, Devlete
kişilerin refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve
hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak
surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın
maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmak
görevini vermiştir. Madde gerekçesinde: "... Devlet aynı zamanda milletin
huzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür. Devlet
ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracak, ferdin insan haysiyetine uygun bir
ortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir. Ferdin temel hak ve özgürlüklerden olduğu gibi yararlanmasını
engelleyen sebepleri ortadan kaldırmak, sosyal devletin görevidir."
denilmektedir. Medeni Yasa'nın itiraz konusu kuralı ise; zina ürünü çocuğun
tanınamayacağını belirleyerek çocuğun doğal babası ile arasında sahih olmayan
nesep ilişkisi kurulmasını önlemektedir. Bu durumdaki çocuk babasının nüfusuna kaydedilmek, mirasçısı
olmak, babanın soyadını takmak gibi kişiliğine bağlı temel haklarına sahip
olmamaktadır. Çocuk annesinin ve babasının kusurundan sorumlu tutularak toplum
içinde aşağılanmakta ve kimi haklardan yoksun kılınmışlığın getirdiği eziklikle
maddi ve Manevi gelişme olanağını bulamamak suretiyle toplumdan
soyutlanmaktadır. Nitekim benzer bir konuda Alman Anayasa Mahkemesi görüşlerini
"Belirli bir grup insanın kendi iradeleri dışında kalmış bir nedenle, salt
bir doğum yanlışı yüzünden aşağılanmalarının, horlanmalarının ... eşitlik
ilkesi ve kişiliğin serbestçe oluşumu, gelişimi, temel hakkı ile bağdaşmayacağı
acıktır." biçiminde belirtmiştir. Ondokuzuncu yüzyıldan başlamak ve gittikçe hızlanarak zamanımıza
kadar gelmek üzere, bir yandan insan haklan kavramının kapsamında, öte yandan
devletin etkinliği anlayışında "sosyal yönde" bir gelişme ve
genişleme görülür. İnsan artık yalnızca yaşama hürriyetine sahip olmakla kalmayarak,
aynı zamanda insan haysiyetine yaraşır yaşama şartlarını da bir hak olarak
isteyebilmektedir; yalnız çalışma hürriyetine, öğrenme hürriyetine değil, fakat
çalışma hakkına, öğrenim hakkına da sahip olacaktır. Hürriyet kağıt üzerinde kalan teorik bir kavram olmaktan çıkmakta,
kişiler ve kitleler için erişilebilir, gerçekleşebilir, kullanılabilir, pozitif
haklarhaline gelmektedir. Devlet vatandaşlarına insanca yaşama şartlan sağlamak için gerekli
tedbirleri alacaktır. Devlet fertlerin hak ve hürriyetlerini gerçekleştirmek,
onları herkesçe faydalanılabilir bir hale getirmek ödevini yüklenmiştir.
Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, Devletin temel amaç
ve görevidir. Siyasal, ekonomik ve sosyal engellerin temel haklan sosyal hukuk
devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak biçimde sınırlamaları halinde
Devletin karışması bir görev olarak ortaya çıkmıştır. Devletin temel amaç ve görevlerini belirleyen Anayasa'nın 5. maddesinde
geçen "cumhuriyet", "demokrasi" kurumları, "sosyal
hukuk devleti" ve "adalet" ilkeleri geniş anlamda düzenlemeyi
kapsayacak kavramlar olarak görülebilirse de, madde, cumhuriyetin ve
demokrasinin korunmasıyla birlikte kişinin temel hak ve özgürlüklerini bu kurum
ve ilkelerle bağdaşmayacak biçimde sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal
engellerin kaldırılmasına ağırlık vermektedir. İtiraz konusu kural, sınırlı biçimiyle, zina ürünü çocukların
temel hak ve özgürlüklerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle
bağdaşmayacak surette sınırladığından Anayasa'nın 5. maddesine aykırıdır. Belirtilen nedenlerle, iptali gerekir. 2- ANAYASA'NIN 10. MADDESİ YÖNÜNDEN İNCELEME: Anayasa'nın 10. maddesinin birinci fıkrası ile, "Herkes, dil,
ırk, renk, cinsiyet, siyasİ düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri
sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir." kuralı
konulduktan sonra, ikinci fıkrasındaki "Hiçbir kişiye, aileye,zümreye veya
sınıfa imtiyaz tanınamaz." biçimindeki hükümle bu ilkeye açıklık ve
kesinlik kazandırılmıştır. Madde gerekçesinde "... İnsanın insan olması dolayısıyla
doğuştan bir değeri ve haysiyeti vardır. Bu onun tabii bir hakkıdır. Bu hak
dolayısıyla herhangi bir niteliğe veya ölçüye dayanılarak insanlar arasında
ayırım yapılamaz. Kanunların uygulanması açısından da hiçbir fark gözetilemez.
Eşitliğin temellerinden birini de böylece kanunlar önünde eşitlik
sağlar..." denilmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında
belirtildiği gibi, yasa önünde eşitlik, aynı durumda olan kişilerin aynı yasa
hükmüne bağlı tutulmalarını içerir. Eşitlik, herkesin her yönden aynı yasa
hükmüne bağlı olacağı anlamında ele alınamaz. Kimi kişilerin başka kurallara
bağlıtutulmalarında haklı neden varsa, bu durumda yasa önünde eşitlik ilkesine
aykırılıktan söz edilemez. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, itiraz konusu kuralın evli erkeğin
zinasından doğan çocuğun diğer çocuklardan ayrı ve ona zarar verici bir durum
içine sokulmasını eşitlik ilkesine aykırı bulmaktadır. Söz konusu kural,
evlilik dışı doğan bir grup çocuğun, babalarının tanınma yoluyla belirlenmesini
ve nesebi sahih olmayan çocuk durumuna gelmelerini engellemekte ve bu
çocukların diğerlerine oranla maddi ve Manevi ayrılık içine itilmelerine neden
olarak bunlara kişiliklerinin serbestçe oluşumu ve gelişimi temel hakkını
tanımamaktadır. Anayasa Mahkemesi, benzer konuda şu hususları belirtmektedir.
"Zina ürünü çocukların ötekilerle aynı durumda olmadıklarından söz
edilerek bunlara ayrı kuralların uygulanmasının eşitlik ilkesine aykırı düşmediği
görüşü, bu çocukların da "herkes" kapsamı içinde olmaları, ötekiler
gibi salt doğumla kişilik kazanmaları karşısında yerinde görülemez. Ana rahmine
düştüğü sırada babası, annesinden başka biriyle evli olan çocukla, babası evli
olmayan çocuk arasında yapay bir ayırım yaparak, birinci çocuğu babaya karşı
nesepsiz duruma düşürürken, ikincisine babasına sahih olmayan nesep bağı ile
bağlanma olanağı tanınması eşitlik ilkesiyle bağdaşmayacağı gibi, bunun haklı
nedeni de gösterilemez. Aile birliğinin korunması savı, konuyla doğrudan ilgili
olmaması dolayısıyla haklı bir neden olarak ileri sürülemez. Bir grup çocuğu
iterek, horlayarak, onları kimi temel haklardan yoksun bırakarak aile
birliğinin korunacağım düşünmek, bu sosyal olguya gerçekçi bir yaklaşım olamaz.
Çünkü aile birliğini tehlikeye atan ve huzursuzluk yaratan bu tür çocuklara
kimi temel hakların tanınması değil, bu duruma zemin hazırlayan normal olmayan
kadın-erkek ilişkilerinin varolması ve sürmesidir. Çocuk, bu tür ilişkilerin
etkeni değil ancak ürünüdür. Toplum yaşamında önemli olan, bu tür ilişkilerin
sonucu doğan çocuğu, toplum dışına iterek ve kimi haklardan yoksun kılarak
cezalandırmak değil, onu ortaya çıkaran anormalve toplumun değer yargıları
açısından da ahlâklı davranış sayılmayan ilişkileri yok etmektedir." Uygar ülkeler, nesebi sahih ve nesebi gayri sahih çocuklar
arasındaki tüm eşitsizlikleri kaldırmışlar. Anayasa üstü normlar olarak
niteleyebileceğimiz sözleşmelerde çocuklar arasında her türlü ayrımcılığa son
vermişlerdir. Hangi nedenle olursa olsun, dünyaya gelen kişinin haklarının
engellenmesi veya azaltılması ve böylece nesebi sahih çocuklar yanında
ayrıcalıklı hukuki durum yaratılması eşitlikle bağdaşmaz. İtiraz konusu kural zina ürünü çocukların neseplerinin gayri sahih
hale getirilmesini önleyip evlilik dışı doğan çocuklar arasında dahi,
babalarının evli olup olmamasına göre bir ayrılığa neden olmaktadır. Belirtilen nedenlerle, Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır, iptali
gerekir. 3- ANAYASA'NIN 12. MADDESİ YÖNÜNDEN İNCELEME: Anayasa'nın temel hak ve hürriyetlerin niteliği başlıklı 12.
maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişiliğine bağlı dokunulmaz,
devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu, ikinci
fıkrasında ise bu temel hak ve hürriyetlerin kişinin topluma, ailesine ve diğer
kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da kapsayacağı belirtilmiştir. Bu
biçimde düzenleme ile anayasakoyucu, kişiyi temel hak ve hürriyetlerle
donatırken bu hak ve hürriyetlerin kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere
karşı olan ödev ve sorumluluklarından ayrı düşünülemeyeceğini de vurgulamıştır. Maddenin gerekçesinde; "Devletin, kişiye ayrılmış bu alana
ilke olarak, hiçbir müdahalede bulunmamak, bu özel alan sınırları içine
girmemekle yükümlü bulunduğu, temel hak ve hürriyetlerin içinde yaşanılan
topluma, aileye ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumlulukları da beraberinde
getirdiği kişinin sahip bulunduğu hak ve hürriyetleri kendi iradesi
doğrultusunda kullanırken bu ödev ve sorumlulukları da gözönünde bulundurmak
zorunda olduğu" açıklanmıştır. Evlilik dışı ilişkilerden doğan çocuklar hakkında ayrımlı uygulama
getirilmesiyle genel ahlâkın korunması sağlanmış olamaz. Bu uygulama ile bir
sınırlama yapılmamakta, hakkın tümü ortadan kalkmaktadır. Ayrımlı uygulamanın evlilik içinde doğan çocuklara daha fazla
değer verilmesinin sonucu olduğu ve evlenme kurumunun üstün tutulması
ilkesinden meydana geldiği düşünülebilir ise de bu nedenler ayrım yapılmasına
dayanak olamaz. Bu uygulamanın evlilik dışı birleşmeleri önlemediği de Medeni
Yasa'nın kabulünden bu yana çıkarılan nesebin idari yoldan düzeltilmesini
sağlayan af yasaları ve evlenme bağılına dayanmayan birleşmelerin sayısından
anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 12. maddesinin birinci fıkrasındaki kural ile
herkesin, yalnız insan olması nedeniyle kişiliğine bağlı, kendisinin dahi
vazgeçemeyeceği kimi temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu belirlenmiştir. Kişilik doğumla başlayıp ölümle sona ereceğine göre kendi ana
babasını seçme olanağı bulunmayan çocuk, evlilik dışı dünyaya gelse bile
Anayasa'nın sözü edilen bu maddesindeki "herkes" sözcüğünün kapsamı
içindedir. Çocuğun ana babasını bilmek, babasının nüfusuna yazılmak, bunun
getireceği haklardan yararlanmak, ana ve babasından kendisine karşı olan
görevlerini yerine getirmelerini istemek gibi hakları, çocuğun kişiliğine bağlı
temel haklarındandır. İnsan ve çocuk haklan ile ilgili bildiri ve sözleşmeler soruna
bütün devletlerce ne kadar çok önem verildiğinin kanıtıdır. Konunun hangi
boyutta algılandığının saptanması bakımından bu hususların özetle irdelenmesine
gerek görülmüştür. İnsan ve Çocuk Hakları ile Bu Konulardaki Bildiri ve Sözleşmeler: "İnsan hakları" bütün insanların, hiçbir ayrım
gözetmeksizin, insanlık onurunun gereği olarak sahip oldukları hakların
bütününü kapsar ve bu niteliğiyle, gerçekleştirilmiş bir durumdan çok, varılmak
istenen bir amacı belirler. İnsan hak ve hürriyetlerine saygıyı sağlamak için birçok
milletlerarası antlaşmalar yapılmıştır. Bunlardan, taraf olduğumuz Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesiyle Türkiye Cumhuriyeti yüklenimler altına girmiştir. Daha
sonra yapılan birçok anayasa gibi, Türkiye Cumhuriyeti Anayasaları da
sözleşmeden esinlenmişlerdir. Dünyada insan haklarına karşı büyük bir duyarlılık vardır.
Anayasa'nın pek çok maddeleri insan haklarına ilişkindir. Çağımızda bu durum, çoğu dünya ülkelerince kabul edilmiş, bildirge
ve sözleşmelerle açıkça dile getirilmiştir. 1789 Fransız İhtilalinden sonra yayımlanan "İNSAN VE VATANDAŞ
HAKLARI BEYANNAMESİ" adındaki belgede: "İnsan hukuken hür ve eşit
doğar ve yaşarlar. Devletin gayesi vatandaşların tabii haklarını
korumaktır." deniliyordu. 1945 de kabul edilen "BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ANAYASASI" gereğince, Birleşmiş Milletler Kurulu'nda ayrıca bir "İnsan
Hakları Komisyonu" tesis olunmuş ve ona bu hakların nelerden ibaret
olduğunu saptamak üzere bir bildiri hazırlanması görevi verilmiştir. Komisyon
üç sene çalıştıktan sonra hazırladığı bildiriyi Birleşmiş Milletler Kurulu'na
sunmuş ve "İNSAN HAKLARI EVRENSEL BİLDİRİSİ" kurulca kabul edilerek
10 Aralık 1948'de dünyaya ilân edilmiştir. Bu bildiriyi, Türkiye ve Birleşmiş Milletler üyesi tüm devletler
imzalamış ve onaylamışlardır. Bildiri konumuzla ilgili olarak insan haklarının hukuksal bir
koruma ve güvence altına alınmasının bir zorunluluk olduğunu belirten başlangıç
kısmı ile otuz maddeyi kapsamaktadır. Maddelerde Özetle: - Hakka ve özgürlüklere sahip olmak bakımından insanlar arasında
doğuş ayrımı ve ayrıcalığının olmadığı, - Her insanın, hukuk kişiliğinin tanınmasını ve buna uyulmasını
isteme hakkının bulunduğu, - Herkesin yasa önünde eşit olup yasa tarafından korunmaya hakkı
olduğu, - Ailenin toplumun tabii ve temel öğesi olup anaların ve
çocukların; devletten özel bakım ve yardım görmeye hakları bulunduğu, bütün
çocukların evlilik içi veya dışı doğmuş olmalarına bakılmaksızın aynı sosyal
korunmadan yararlanması gerektiği açıklanmaktadır. Bu haklar, artık sadece milli anayasaların konusu değil,
milletlerarası hukukun ve Birleşmiş Milletler Anayasası'nın temeltaşı olmuştur. İnsan Haklarının ve Temel Özgürlük 1 erinin Korunmasına
İlişkin Sözleşme: Avrupa Konseyi'ne üye devletler tarafından Roma'da 4 Kasım 1950
tarihinde imza edilmiştir. Türkiye Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ni 10 Mart
1954 tarih ve 6366 sayılı Yasa ile onaylayarak Türk hukuk düzeninde yürürlüğe
koymuştur. İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına ilişkin
Sözleşmeye Ek Protokol: Avrupa Konseyi üyesi hükümetler tarafından Paris'te 20 Mart 1952
tarihinde imza edilmiş, bizde 10 Mart 1954 tarih ve 6366 sayılı Yasa ile
onaylanmıştır. 20 Kasım 1959 tarihinde, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nda 78
ülke temsilcilerinin oybirliğiyle kabul edilen "ÇOCUK HAKLARI
BİLDİRGESİ"nde: "... Ve işte bu nedenlerle Genel Kurul, çocuğun, mutlu bir
çocukluk geçirebilmesi ve hem kendisinin hem de toplumun iyiliği için burada
belirtilen hak ve özgürlüklerden yararlanabilmesi amacıyla bu Çocuk Haklan
Bildirgesi'ni ilân eder; ve ana-babaları, bireyler olarak erkekleri ve
kadınları, gönüllü kuruluşları, yerel otoriteleri ve ulusal hükümetleri bu
haklan kabul ederek, aşağıdaki ilkelere uygun olarak alınmış ya da alınacak
hukuki veya diğer önlemlerle bunların gerçekleştirilmesi için çaba göstermeye
çağırır" denilmiş ve çocuk açısından şu ilkelere yer verilmiştir: - Çocuk, bu bildirgede belirtilen bütün haklardan yararlanır.
Bütün çocuklar, hiçbir istisna olmaksızın ve ırk, renk, cinsiyet, dil, din,
siyasİ veya başka bir görüş, milli ve sosyal köken, mülkiyet doğum veya başka
bir statü nedeniyle herhangi bir ayrım yapılmaksızın -bunlar ister kendisini,
isterse ailesini ilgilendirsin- bu haklara sahiptirler. - Çocuk, doğduğu andan itibaren bir isim ve tabiiyet edinme
hakkına sahiptir. - Kişiliğin tam olarak ve uyumlu bir biçimde gelişebilmesi için
çocuğun sevgiye ve anlayışa ihtiyacı vardır. Mümkün olan her durumda çocuk, ana
babasının bakımı ve sorumluluğu altında bir şefkat ve güvenlik ortamında
yetişecektir. 18 Ekim 1961 günlü, AVRUPA SOSYAL HAKLAR TEMEL YASASI'nın 1. Bölüm
17. maddesinde de "Evlilik ve aile bağlarına bakılmadan ana ve çocuğun
sosyal durumuna uygun iktisadi korunmaya hakkı vardır" denmektedir. Türkiye tarafından da imzalanan ve onaylanan bu temel metinler,
çocuğun, evlilik içinde ve dışında doğduğuna bakılmaksızın kişiliğini
geliştirmesi ve ileride topluma sağlıklı bir birey olarak katılabilmesi için
gerekli her türlü olanaktan yararlandırılmasını öngörmektedir. Öte yandan
Birleşmiş Milletler Örgütü Ekonomik ve Sosyal Kurulu'nun 18 Mayıs 1973 tarihli
kararında sahih ve sahih olmayan nesepli çocukların eşithukuksal duruma sahip
olmaları ilke olarak kabul edilmiştir. Öte yandan, çok kısa bir süre Önce, Türkiye dahil dünyanın çoğu
ülkelerince imzalanan ancak, henüz TBMM'nde onaylanıp, Resmi Gazete'de
yayımlanamayan BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ÇOCUK HAKLARI SÖZLEŞMESİ'nde; "...
Toplumun temel birimi ve bütün üyelerinin ve özellikle çocukların büyümeleri ve
esenlikleri için doğal ortamı oluşturan ailenin toplum içindeki işlevini tam
olarak yerine getirebilmesi amacıyla gerekli koruma ve yardım görmesinin
zorunluluğunainanıldığı" belirtilerek saptanan kurallar şu şekilde
açıklanmıştır: - "Taraf devletler, bu sözleşmede yazılı olan haklara saygı
gösterilmesini ve bu hakların kendi yetkileri altında bulunan çocuklara, hiç
bir ayrım gözetilmeksizin tanınmasını taahhüt ederler. - Yasama organları ya da idari makamlar, mahkemeler, kamusal ya da
özel yardım kuruluşları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün
faaliyetlerde çocuğun yararı temel düşüncedir. - Taraf devletler, her çocuğun özüne bağlı yaşama hakkına sahip
olduğunu, - Çocuğun hayatta kalması ve gelişmesi için mümkün olan her çabayı
göstereceklerini kabul ederler. - Çocuk doğumdan sonra derhal sicile (nüfusa) kaydedilecek ve
doğumdan itibaren bir isim hakkına, bir vatandaşlık kazanma hakkına ve mümkün
olduğu ölçüde ana babasını bilme ve onlar tarafından bakılma hakkına sahip olacaktır." itiraz konusu kural, çocuğun kişiliğine bağlı temel haklarına
engel oluşturarak Anayasa'ya ve bu konudaki uluslararası güvencelere aykırı
düşmüştür. Belirtilen nedenlerle Anayasa'nın 12- maddesine aykırıdır, iptali
gerekir. 4- ANAYASA'NIN 41. MADDESİ YÖNÜNDEN İNCELEME: Anayasa'da aile Türk toplumunun temeli sayılmıştır. Devlet,
ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunmasını sağlamak
için gerekli önlemleri alır, örgütleri kurar. Türk toplumunun temeli olan aile,
anayasal düzeninin önemli bir öğesi olarak güvenceleri e korunmuştur. Maddenin gerekçesinde: "... Ailenin korunması fikrinin
herşeyden önce Medeni Kanun anlamında evliliklerin kurulmasını yaygınlaştırmak
ve kolaylaştırmak olduğu şüphesizdir. Çünkü medeni olmadan bir aileden
bahsedilemez... Millet hayatı bakımından aile kutsal bir temeldir. Bu nedenle
devlet, ailenin refahını ve huzurunu koruyacaktır... Ailenin korunması yanında
ananın ve çocuğun dakorunması hükme bağlanmıştır.... Çocuğun korunması, genel
olarak ifade edilmekle yetinilmiş ve evlilik içi ve dışı çocuklar arasında
ayırım gözetilmemesi esası benimsenmiştir. Bu sonuç, esasen "eşitlik
ilkesi"nden de çıkarılabilir. Çeşitli anayasalarda evlilik dışı çocuklar
için sevkedilen hükümlere benzer bir düzenleme bu nedenle gereksiz
görülmüştür.... Devlet sadece çocukların eğitimiyle değil yetişkinlerin eğitimi
çerçevesinde anne ve babaların eğitim ve yetişmesiyle de ilgili önlemleri almak
ve teşkilâtı kurmakla yükümlü kılınmıştır. Madde yasakoyucuya aileyi toplumun temeli
olarak koruma, refahını ve huzurunu sağlama ödevini de yüklemektedir."
denilmektedir. Bu suretle Anayasa, ailenin yanı sıra evlilik dışında doğan
çocukların da korunmasını devlete bir ödev olarak yüklemiş bulunmaktadır.
Medeni Yasa'nın düzenlemesine göre, evlilik dışı çocuğun durumu evlilik içi
çocuğa göre elverişsizdir. Bu durum bireyin insan olmaktan doğan kişiliğini
özgürce geliştirme temel hakkıyla bağdaşmaz. Medeni Yasa'nın koyduğu bu yasak
Anayasa ile uyumlu değildir. Anayasa'da, devlet ailenin, özellikle ana ve çocuğun korunması
için önlemler almakla yükümlü tutulmuştur. Çocukların evlilik içinde ya da
dışında doğmuş olmasına bakılmaksızın bu görev yerine getirilecektir. Çağdaş ve
uygar ülkelerin yasalarına bakıldığında sahih ve sahih olmayan nesep ayrımına
son verildiği, itiraz konusu kuralı aldığımız İsviçre'de 1978 yılında yürürlüğe
konulan yasa değişikliği ile evlilik içi ve evlilik dışı çocuk ayrımına son
verildiği görülmektedir. İtiraz konusu kuralın İsviçre Medeni Yasası'nda yer alışma gerekçe
olarak meşru ailenin korunması gösterilmişti. Bu metin, yasadan çıkarılmakla
İsviçre yasakoyucusunun aileyi korumaktan vazgeçtiği düşünülemeyeceğine göre
tek olasılık bu kuralın ailenin korunması ile doğrudan ilişkisi yönündeki
görüşlerin değişmesidir. Evlilik dışı çocuk sorunu aile hukukunun temel konularından
biridir. Evlilik dışı çocuğun hukuksal durumu sahih nesepli çocuğun durumundan
farklı mı olmalıdır, yoksa tam bir eşitlik mi sağlanmalıdır' Evlilik dışı çocuklara sahih nesepli çocukların hukuksal konumunu
tanımak istemeyen akım, aile kurumunun nüfuz ve otoritesini savunma
iddiasındadır: Evlilik dışı çocukların hukuksal durumları kuvvetlendirilirse,
aile yuvası bundan zarar görecek ve evli olmayan kadınların, çocuğu ile birlikte
veya çocuk vasıtasıyla evli bir erkeğin yuvasına karışabilmesi olanağı
sağlanarak, aile düzeni yıkılabilecektir. Eşitlik taraftarları ise, masum ve hiçbir şeyden habersiz
çocuklara ana ve babalarının eylemleri için ceza çektirmeyi sakıncalı bulmakta
ve evlilik dışı çocukların hukuksal durumlarının zayıflamasından toplumun büyük
zararlar göreceğini belirtmektedirler. 1961 Anayasası'nın ön tasarısında; "Kanun, evlilik dışında
doğan çocukların ... toplum hayatında evlilik içinde doğmuş çocuklara denk bir
yer elde etmelerini sağlayacak hükümleri koyar" denilmekte idi. Fakat her
nedense bu hüküm tasarıdan çıkarıldı ve yasalaşmadı. Çocukla baba arasında hukuksal bir nesep bağı kurulması, çocuğun
kendiliğinden babanın ailesine katılması sonucunu da doğurmaz. Medeni Yasa'nın
312. maddesine göre sahih olmayan nesepli çocuğun velayetinin ana ve babaya
verilmesi, hatta 298. maddenin son tümcesine göre, gerektiğinde çocuğa bir vasi
tayini yargı kararı ile olmaktadır. Zina ürünü çocuklarla babaları arasında nesep bağı kurulması
serbest birleşmeleri aile kurumu zararına, artırmaz. Evlilik dışı çocukla
babası arasında nesep bağının kurulmasına olur verilmesi, hiç kusuru ve katkısı
olmaksızın toplumda güç duruma düşürülen çocuğun korunması ile ilgili bir önlem
olup, serbest birleşmeleri artırmaya yönelik bir yanı yoktur, hatta kişinin
doğacak çocuğun mali, sosyal ve hukuksal sorumluluğunu taşıyacağını bilmesi
kendisini daha dikkatli davranmaya itebilir. Medeni Yasa'nın söz konusu hükmü meşru olmayan birleşmeleri
engelleyememiştir. İtiraz konusu Yasa hükmü, Anayasa'nın 41. maddesinde yer alan
çocukların korunması ilkesine aykırıdır. Medeni Yasa'ya göre sahih olmayan nesep, çocuk için çok önemli ve
kişiliğine sıkı sıkıya bağlı hukuksal sonuçlar doğurmaktadır. Medeni Yasa'nın itiraz konusu maddesi kapsamındaki çocuğun
babasının nüfusuna kaydedilememesi sonucu, Medeni Yasa'nın 92. maddesindeki
belli hısımlarla evlenme yasağı kısmen uygulanamayacak ve bu çocukların babalan
yönünden evlenmeleri yasak olan hısımları ile evlenmesi tehlikesi doğacaktır. Evlilik dışında doğan çocuk toplum içinde yalnızlığa itilecek,
horlanacak, ekonomik açıdan güçsüz bırakılarak korunamayacağına göre erkeğin
zinası ürünü çocukların babaları tarafından tanınmalarını engelleyen itiraz
konusu kural, "çocuğun korunması"na ilişkin Anayasa kuralı ile
çelişmektedir. Tüm toplumlarda çocuk, önemini sürekli biçimde korumaktadır.
Çocukların her yönüyle sağlıklı ve dengeli yetiştirilmeleri o toplumun geleceği
açısından yaşamsal önem taşır ve çocukların her türlü olumsuz etkilerden uzak
tutulmalarını zorunlu kılar. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 41.
maddesine aykırıdır, iptali gerekir. 5- ANAYASA'NIN BAŞLANGIÇ KISMI İLE 2., VE 13. MADDELERİ YÖNÜNDEN
İNCELEME: Davalılar vekili tarafından, Türk Kanunu Medenisi'nin 292.
maddesinin aynı zamanda Anayasa'nın 2. ve 13. maddelerine aykırılığı ileri
sürülmüş, mahkemece iddia ciddi görülerek iptal istemi ile itiraz yoluna
başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen kuralları
yasanın kendi yapısı içinde ele almak ve Anayasa'ya uygunluk denetimini bu
anlayış içinde yerine getirmek durumundadır. Sınırlama kararı uyarınca incelenen itiraz konusu yasa kuralının,
Anayasa'nın Başlangıç kısmı ile Cumhuriyetin niteliklerini belirleyen 2-, temel
hak ve hürriyetlerin sınırlanmasını düzenleyen 13. maddeleri ile doğrudan veya
dolaylı ilişkisi kurulamamış ve Anayasa'nın Başlangıç kısmı ile belirtilen
maddelerine aykırılığı saptanamamıştır. VI- SONUÇ: A. 17.2.1926 günlü, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin itiraz
konusu 292. maddesiyle ilgili esas incelemenin evli erkeklerin zinasından doğan
çocukların tanınamayacağına ilişkin "... erkek ve ..." sözcükleriyle
sınırlı olarak yapılmasına Erol CANSEL'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, B. Sınırlama kararı uyarınca incelenen "... erkek ve
..." sözcüklerinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE, 28.2.1991 gününde karar verildi. Başkan Necdet
  DARICIOĞLU Başkanvekili Yekta Güngör
  ÖZDEN Üye Servet TÜZÜN Üye Mustafa ŞAHİN Üye İhsan PEKEL Üye Selçuk TÜZÜN Üye Ahmet N. SEZER Üye Erol CANSEL Üye Yavuz
  NAZAROĞLU Üye Güven DİNÇER Üye Haşim KILIÇ KARŞIOY
YAZISI itiraz yoluna başvuran Almus Asliye Hukuk Mahkemesi Medeni Kanunun
292. maddesinin iptalini istemiştir. Madde "Birbirleriyle evlenmeleri
memnu olanlardan veya evli erkek ve kadınların zinasından doğan çocuklar
tanınamaz" demektedir. Maddede üç ayrı konumda çocuğun tanınması
yasaklanmıştır: a) Birbirleriyle evlenmeleri memnu olanlardan; b)Evli erkeğin
zinasından; c) Evli kadının zinasından doğan çocuklar. Mahkemenin bakmakta olduğu davada (a) bendine giren çocukların
tanınması söz konusu değildir. Görünüşte (c) bendinde adı geçen, evli kadının
zinasından doğan çocuklar da davanın konusu olmayıp, yalnız (b) bendindeki,
evli erkeğin zinasından doğan çocuk söz konusudur. Yüksek Mahkeme, 2949 sayılı
Kuruluş Yasası'nın 28/1. maddesine göre. olaya uygulanacak fıkranın yalnız
Medeni Kanunun 292. maddesindeki: ".. evli erkek .... zinasından doğan
çocuk tanınamaz" sözcükleriyle sınırlı olmasına karar vermiş ve yalnız bu
sözcükleri iptal etmiştir. Yüksek Mahkeme, yaptığı bu daraltıcı yorumla evli
kadınların zinasından doğan çocukları tanıma yasağını yürürlükte bırakmış ve
ikisi de zina ürünü olan bu ikiçocuktan evli babanın zinasından olana tanınma
olanağı sağlarken, evli kadınınkine ilişkin tanıma fırsatını vermemiştir. Bu
sınırlama, eşitlik ilkesine aykırıdır. Belirtmek gerekir ki, Medeni Kanunun
292. maddesini karşılayan İsviçre Medeni Kanununun 304.maddesi, l Ocak 1978
tarihinde yürürlükten kaldırılmadan önce: "Zina ürünü çocuklarla
evlenmeleri yasak kimselerin çocukları tanınamaz" biçiminde idi. Yani evli
erkeğin zinasından doğan çocukla evli kadının zinasından doğan çocuk biçiminde
bir ayrım yoktu. Doğru olan da mehaz kanunundaki düzenlemedir. İptalin
iyileştirici sonucu zina ürünü çocuklara yarar sağlayacağına göre, evli erkek
veya kadının zinasından doğan çocuk ayrımı yapmanın gereksiz, hatta ananın
çocuğu bakımından haksız olduğu inancındayım. Şüphesiz, evli kadının zinasından
doğan çocuğun gerçek babası tarafından tanınabilmesi, kocanın bu çocuğun
nesebini reddi işlemine bağlıdır (MK. 242. vd. maddeler). Koca ret hakkını
kullanmazsa, Medeni Kanun'un 245. maddesinde sayılan diğer ilgililer ret davası
açabilir. Nesebi baba tarafından reddedilen çocuk gerçek babasına karşı babalık
davası açabildiğine göre (MK. 303. md.) gerçek baba tarafından tanınabilmesine
bir engel olmamak gerekir (Bkz. Tekinay, SS. Türk Aile Hukuku, 1971, İstanbul,
S. 418). Esasen Adalet Bakanlığı'nca hazırlanmış olan Türk Medeni Kanunu Ön
Tasarısı'nın 281. maddesinin üçüncü fıkrası: "Başka bir erkekle soy bağı
bulunan çocuk, bu bağ geçersiz kılınmadıkça tanınamaz" demek suretiyle
evli kadının zinasından doğan çocuğun gerçek babatarafından tanınmasının
koşullarını belirtmiştir, İsviçre Medeni Kanunu 25 Haziran 1976'da kabul ve l
Ocak 1978 tarihinden itibaren yürürlüğe giren değişiklikle zina ürünü çocukların
ve evlenmeleri yasak kişilerden doğan çocukların tanınmasını önleyen 304.
maddeyi yürürlükten kaldırmıştır. Bu durumda Yüksek Mahkemenin, incelemeyi
yalnız "erkeğin zinasından olan çocuğun tanınamaması" tümceleriyle
sınırlaması mehaz kanununun eski orijinal 304. maddesiyle uyumlu değildir. Eski
metin evli erkekle evli kadınınzinasından doğan çocuk arasında bir ayrım
yapmamış; her ikisinin de tanınamayacağı kuralını koymuştur. Kadının zinasından
olan çocuğun gerçek baba tarafından tanınabilmesi için, nesebinin koca
tarafından reddi prosedürü, neticede tanıma olayını bir süre geciktirebilirse
de, tanımayla çocuğun yararının korunması, evli erkeğin zinasından doğan
çocuğun tanınmasıyla korunan yararıyla eş değerdedir. Bu bakımdan, yapılan
sınırlama kadının zinasından doğan çocuğun gerçek baba tarafından tanınmasını
önleyerek onunzararına olmuştur. Medeni Kanun ön tasarısı 292. maddedeki zina
ürünü çocukların tanınması yasağını kaldırmıştır (md. 281). Bu gerekçelerle, davanın salt evli babanın zinasından doğan
çocuğun tanınma yasağıyla sınırlı olarak görülmesine karşıyım. Üye Erol CANSEL