ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2007/67 Karar Sayısı : 2010/1 Karar Günü : 14.1.2010 R.G. Tarih-Sayı
:Yayımlanmamıştır (Tebliğ edildi). İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: İstanbul 4. İş Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 22.5.2003 günlü, 4857 sayılı
İş Kanunu'nun 2. maddesine 1.7.2006 günlü, 5538 sayılı Kanun'un 18. maddesi ile
eklenen sekizinci ve dokuzuncu fıkraların Anayasa'nın Başlangıç'ı
ile 10., 49. ve 55. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri istemidir. I- OLAY İstanbul Büyükşehir Belediyesinin iştiraki olan ve deniz
taşımacılığı yapan bir firmaya ait gemide alt işverene bağlı olarak gemi adamı
statüsünde çalışan işçi adına üyesi bulunduğu sendika tarafından, alt
işverenlik ilişkisinin yasal koşullarının oluşmadığı ve asıl işverenle alt
işveren arasında muvazaa bulunduğu ileri sürülerek, alt işveren işçisi ile asıl
işveren işçisinin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesi arasındaki mali açıdan var
olan farklılıkların ödenmesi istemiyle açılan davada, itiraz konusu kuralların
Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri için re'sen
başvurmuştur. II- İTİRAZ KONUSU YASA KURALLARI 22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine 1.7.2006
günlü, 5538 sayılı Kanun'un 18. maddesi ile eklenen itiraz konusu sekizinci ve
dokuzuncu fıkralar şöyledir: 'Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu
kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en
az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu
veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan
sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde
çalışmış olmalarına dayanarak; a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara
atanmaya, b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya
pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya
ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile
sosyal yardımlardan yararlanmaya, hak kazanamazlar. Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında
kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları
ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği
ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir.
Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine
katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak
durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına
atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile
sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri
uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin
kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak
aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.' III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ, Sacit
ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, A.
Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz
PAKSÜT'ün katılmalarıyla 12.7.2007 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında,
öncelikle davada uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür. Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta
oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname
kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü
aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali için
Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir
mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve
mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların da
o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın
değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı
sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan
kurallardır. Başvuran Mahkeme, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine 5538
sayılı Yasa'nın 18. maddesiyle eklenen sekizinci ve dokuzuncu fıkraların
iptalini istemektedir. 4857 sayılı Yasa'nın 2. maddesinin sekizinci fıkrasında, kanuna
veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile
bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip
oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun
hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince
yüklenici aracılığıyla çalıştırılanların, bu kurumlara ait kadro ve
pozisyonlara atanmaya ve toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili
diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal
yardımlardan yararlanmaya hak kazanamayacakları hükmü yer almaktadır. Aynı
maddenin dokuzuncu fıkrasında ise sekizinci fıkrada belirtilen yükleniciler
dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi
oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak
üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanların da sekizinci fıkra
hükümlerine tabi olacağı ifade edilmektedir. Başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu davada, davacı yüklenici (alt
işveren) aracılığıyla çalıştırılmaktadır. Bu durumda, davada uygulanacak kural,
4857 sayılı Yasa'nın 2. maddesinin sekizinci fıkrası olduğundan, aynı maddenin
dokuzuncu fıkrası davada uygulanacak kural niteliğinde değildir. Bu nedenle, 22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2.
maddesine 5538 sayılı Yasa ile eklenen dokuzuncu fıkranın, itiraz başvurusunda
bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu
fıkraya ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine, dosyada
eksiklik bulunmadığından, 22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2.
maddesine 5538 sayılı Yasa ile eklenen sekizinci fıkranın ise esasının
incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir. IV- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu kurallar, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: İtiraz konusu kuralın yer aldığı 4857 sayılı Yasa'nın amaç ve
kapsamı düzenleyen 1. maddesinin ikinci fıkrasında, 'Bu Kanun, 4 üncü
maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, bu işyerlerinin
işverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine faaliyet konularına
bakılmaksızın uygulanır.' hükmü yer almaktadır. Yollama yapılan 4. maddenin
birinci fıkrasının (a) bendinde 'Deniz ve hava taşıma işlerinde' bu
Kanun'un uygulanmayacağı hükmüne yer verilmiş; ikinci fıkrasının (a) bendinde
ise bu kuralın istisnasına yer verilerek 'Kıyılarda veya liman ve iskelelerde
gemilerden karaya ve karadan gemilere yapılan yükleme ve boşaltma işleri' nin
4857 sayılı Yasa kapsamında olduğu belirtilmiştir. 20.4.1967 günlü, 854 sayılı Deniz İş Kanunu'nun kapsamı düzenleyen
1. maddesinin birinci fıkrasında ise, ' Bu Kanun denizlerde, göllerde ve
akarsularda Türk Bayrağını taşıyan ve yüz ve daha yukarı grostonilatoluk
gemilerde bir hizmet akti ile çalışan gemi adamları ve bunların işverenleri
hakkında uygulanır.' kuralına yer verilmiştir. Aynı maddenin ikinci
fıkrasında ise, 'Aynı işverene ait gemilerin grostonilatoları toplamı 100
veya daha fazla olduğu veyahut işverenin çalıştırdığı gemi adamı sayısı 5 veya
daha fazla bulunduğu takdirde birinci bent hükümleri uygulanır.' hükmü yer
almaktadır. Başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu davada davacı, dosyada örneği
bulunan 'Belirli süreli iş sözleşmesi'ne göre alt işverene bağlı olarak 'yağcı'
(gemi adamı) statüsünde çalışmaktadır. Asıl işveren ise İstanbul'da deniz
otobüsleriyle yolcu ve araç taşıyan bir firmadır. Bu durumda, davacının deniz
taşıma işinde çalıştığı ve 'Kıyılarda veya liman ve iskelelerde gemilerden
karaya ve karadan gemilere yapılan yükleme ve boşaltma işleri' nde de
çalışmadığı anlaşıldığından , davacının yaptığı iş, 4857 sayılı Yasa'nın
kapsamı dışında kalmaktadır. Bu nedenle 22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine
5538 sayılı Yasa ile eklenen sekizinci fıkranın, itiraz başvurusunda bulunan
Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkraya
ilişkin başvurunun da Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine, oybirliğiyle
karar verilmiştir. V- SONUÇ 22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine 1.7.2006
günlü, 5538 sayılı Yasa'nın 18. maddesiyle eklenen sekizinci fıkranın, itiraz
başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı
bulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun Mahkeme'nin yetkisizliği
nedeniyle REDDİNE, 14.1.2010 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket
  APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ