ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2007/100 Karar Sayısı : 2010/4 Karar Günü : 14.1.2010 R.G Tarih - Sayı :
18.05.2010-27585 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Donanma Komutanlığı Askeri
Mahkemesi Gölcük/Kocaeli İTİRAZIN KONUSU: 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı
Askeri Ceza Kanunu'nun 8. maddesinin (3) numaralı fıkrasının Anayasa'nın 2.,
10. ve 122. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Barışta Türk kara suları dışında bulunan bir savaş gemisinde
işlendiği iddiasıyla emre itaatsizlikte ısrar suçundan açılan davada, itiraz
konusu kuralınAnayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için
başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun itiraz konusu kuralı da içeren
8. maddesi şöyledir: 'Seferberlik ve tarifi: Madde 8- 1 - Sefer tabiri harb halini ihtiva eden seferberliktir. 2 - Seferberlik, ordunun veya bazı kısımlarının seferber olmasını
amir olan emirde yazılı ve muayyen tarihten başlayarak ilgasını mübeyyin
neşrolunan emirde yazılan tarihte biten haldir. 3 - Hazarda Türkiye Cumhuriyeti hudut ve kara suları dışında
yalnız dahi seyrü hareket eden her harb tayyare ve harb gemisi
üssülharekelerinden birine varıncaya kadar bu kanunun tatbikatında seferber
sayılır.' B- Dayanılan Anayasa Kuralları Mahkeme, başvuru kararında Anayasa'nın 2., 10. ve 122. maddelerine
dayanmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa
YILDIRIM, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve
Zehra Ayla PERKTAŞ'ın katılımlarıyla 22.11.2007 gününde yapılan ilk inceleme
toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,
oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile
diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, itiraz konusu kuraldaki seferber sayılmanın
emre itaatsizlikte ısrar suçunda cezada artırım nedeni kabul edildiği, söz
konusu artırımda suçla ceza arasında demokratik bir toplumda uygun
görülebilecek adil bir dengenin bulunmadığı, vatan hudutları dışında kara
birliğinde görev yapan personelin savaş ya da fiili çatışma çıkmadığı sürece
seferber sayılmadığı, barışta hava ve kara suları dışında bulunan savaş
uçakları ve savaş gemilerinin seferber sayılması nedeniyle bu araçlardaki
personelin aynı suçu işlemeleri halinde seferberlik hükümlerinin uygulanmasıyla
daha ağır ceza ile cezalandırılmalarının eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı,
Anayasa'da ve 2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu'nda barış halinde
seferberlik hükümlerinin uygulanacağına ilişkin hüküm bulunmadığı, belirtilen nedenlerle
itiraz konusu düzenlemenin Anayasa'nın 2., 10. ve 122. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk
devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun
olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her
alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya
aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı
sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 8. maddesinin (1) numaralı
fıkrasında sefer tabirinin harb halini ihtiva eden seferberlik olduğu, (2)
numaralı fıkrasında seferberliğin, ordunun veya bazı kısımlarının seferber
olmasını amir olan emirde yazılı ve muayyen tarihten başlayarak ilgasını
mübeyyin neşrolunan emirde yazılan tarihte biten hal olduğu belirtilmiştir.
İtiraz konusu (3) numaralı fıkrada ise barışta, Türkiye Cumhuriyeti hudut ve
kara suları dışında yalnız dahi seyrü hareket eden her harb tayyare ve harb
gemisinin üssülharekelerinden birine varıncaya kadar Askeri Ceza Kanununun
uygulanmasında seferber sayılacağı öngörülmüştür. 1632 sayılı Yasa'da bazı suçların seferberlikte işlenmesi, cezada
ağırlaştırıcı neden olarak görülmüştür. Yasa'nın itaatsizlikte ısrar edenlerle
ilgili 87. maddesinin birinci fıkrasında, hizmete ilişkin emri hiç yapmayan
asker kişilere 'bir aydan bir seneye kadar' , emrin yerine getirilmesini
söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği halde emri yerine
getirmeyenlere, 'üç aydan iki seneye kadar' hapis cezası söz konusu olduğu
halde, ikinci fıkrasında anılan suçların seferberlikte işlenmesinde 'beş
seneye kadar' ağır hapis cezasına hükmolunacağı belirtilmiştir. Yasa'nın yabancı memlekete firar edenlerle ilgili 67. maddesindeki 'bir
seneden beş seneye' ve 'üç seneden yedi seneye' kadar hapis cezası
seferberlikte 'beş seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası', firara
kalkışanları haber vermeyenlerle ilgili 74. maddesindeki 'altı aya kadar
hapis cezası' seferberlikte 'iki seneye kadar hapis cezası', kendini
askerliğe yaramayacak hale getirenlerle ilgili 79. maddesindeki 'bir seneden
beş seneye kadar hapis cezası' seferberlikte 'on seneye kadar ağır hapis
cezası', toplu asker karşısında veya hizmetten savuşmak için veya silahlı
iken yapılan itaatsizlikle ilgili 88. maddesindeki 'altı aydan beş seneye
kadar hapis cezası' seferberlikte 'beş seneye kadar ağır hapis cezası', askeri
isyanla ilgili 100. maddesindeki 'beş seneden az olmamak üzere muvakkat ağır
hapis cezası' seferberlikte 'on seneden az olmamak üzere muvakkat ağır
hapis cezası' olarak öngörülmüştür. İtiraz konusu kuralla barışta Türkiye Cumhuriyeti hudut ve kara
suları dışındaki savaş uçak ve savaş gemilerinin üssülharekelerinden birine
varıncaya kadar seferber sayılmasıyla yalnızca Askeri Ceza Kanunu'ndaki bazı
suçların seferberlikte işlenmesindeki cezada artırım hükmünün uygulanması
amaçlanmıştır. Başka bir anlatımla itiraz konusu kural, seferberlik hükümleriyle
ilgili olmayıp sadece cezada artırma hükümlerine yollamadır. 4.1.1961 günlü, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet
Kanunu'nun 51. maddesinin birinci fıkrasında kışla 'Askerin barındırıldığı ve
hizmet gördüğü tek bir bina veya toplu halde bulunan muhtelif binalar ile
bunların müştemilatından olan diğer binalar ve arazidir. ' şeklinde
tanımlanmış, ikinci fıkrasında ise 'Karargâh ve askerî kurumlar ile Deniz
Kuvvetleri (Sahil Güvenlik dahil) teşkilâtında bulunan gemiler gibi askerî
tesisler de kışla olarak mütalâa edilir.' denilmiştir. Bu düzenlemelerden kışla niteliğinde kabul edilensavaş
gemilerinin, kara birliklerindeki kışlalardan farklı olarak barış zamanında
dahi Türk kara sularından ayrıldıklarında, her an büyük risklerle karşı karşıya
oldukları, anılan ortamda gelebilecek tehlikeleri önceden öngörebilmenin de her
zaman mümkün olmadığı, bu açıdan savaş gemilerinin, askeri disiplinin en üst
düzeyde olması gereken kışlalar olduğu ve anılan gemilerdeki disiplin
zafiyetinin, telâfisi imkânsız zararları beraberinde getirebileceği, barışta
Türk kara sularından ayrılan bir savaş gemisinin, yabancı alanlarda daha riskli
olmasının bir sonucu olarak bazı suçların cezasında artırıma gidilerek bu
gemideki kişilerinsuç işlemekten caydırılmak istenmesinin, askerlik hizmetinin
ve onun ayrılmaz bir parçası olan askeri disiplinin gereği olduğu
anlaşılmaktadır. Yasakoyucu ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisini
kullanırken kuşkusuz, Anayasa'ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı
kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacak
yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı veya hafifleştirici tutum ve
davranışların neler olacağı, hangi cezaların para cezasına çevrilebileceği veya
ertelenebileceği gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Bu takdir yetkisinin
kullanılmasında, askeri bir suçun işlendiği alanın özelliklerinin dikkate
alınabileceği de doğaldır. Askerlik hizmetinin ve askeri disiplinin
gereklerinin gözetilerek barışta Türk kara sularından ayrılan bir savaş gemisinde
işlenen bazı suçlarda seferberlikteymiş gibi bir yaklaşımla yalnızca cezada
artırımın öngörülmesinin de yasakoyucunun takdir hakkı kapsamında kaldığı
açıktır. Öte yandan, itiraz konusu kuralda seferber sayılmanın, bu sırada
işlenen bazı suçlar için artırım sebebi olup olmayacağına ve cezanın ne kadar
artırılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Seferberlikte suçun
işlenmesinin cezanın artırım sebebi olması ve artırımın ne şekilde yapılacağı
Askeri Ceza Kanunu'nun diğer hükümlerinden kaynaklanmaktadır. Ülke kara suları dışındaki bir savaş gemisinde bulunan personelin
çalışma alan ve şartları ile yabancı topraklarda görevli kara birliğindeki
personelin çalışma alan ve şartlarının aynı olmadığı gözetildiğinde bu kişiler
arasında eşitlik karşılaştırılması yapılamaz. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa'nın 2. ve 10.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. İtiraz konusu kuralın, Askeri Ceza Kanunu'ndaki barışta işlenen
bazı suçlarda yalnızca cezada artırıma neden olduğu, seferberlik hükümleri
açısından bir sonuç doğurmadığı gözetildiğinde Anayasa'nın 122. maddesiyle
ilgisi görülmemiştir. Haşim KILIÇ ile Serruh KALELİ bu görüşe katılmamıştır. VI-SONUÇ 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 8. maddesinin
(3) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Haşim
KILIÇ ile Serruh KALELİ'nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 14.1.2010 gününde
karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket
  APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ KARŞIOY 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun itiraz konusu 8. maddesinin
üçüncü fıkrasında yazılı hal; sınır ve kara suları dışında hareket eden savaş
uçağı ve savaş gemisinin hedefe varıncaya kadar seferber olduğunu, yani
maddenin 'seferberlik ve tarifi' başlığından ve birinci fıkrasından da
anlaşıldığı üzere seferber olduğunda harp hali durumunda olduklarının kabulü
gerektiğini ifade etmektedir. Bu kabul, seferber sayılan hallerde (Askeri Ceza Kanunu 87/2 md.
gereği) işlenen suçların suçun temel şekline nazaran daha ağır bir cezayı
gerektiren nitelikli halini buna göre de cezanın arttırılması sonucunu
getirmektedir. Çoğunluk görüşünde, harp aracının Türk kara sularından
ayrıldığından itibaren riskin büyümesi nedeniyle askeri disiplinin en üst
düzeyde olması gerektiği, yasakoyucunun suça karşı cezanın yüksek tutulmasını
öngörmesinin takdir yetkisinde bulunduğu ve bunun seferberlik hükümleri ile bir
ilgisinin bulunmadığı belirtilmektedir. Somut norm denetimine gelen olayda unifil görevi kapsamında
personeli olduğu geminin Türk karasuları dışında bulunduğu esnada oluşan haksız
fiillere ceza tayininde suçun cezasının nitelikli bir hali olarak öngörülen ve
ölçü birim olarak kabul edilip atıfta bulunulan seferberlik hali; Anayasa'nın
tanıdığı hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan
kaldırmaya yönelik, olağanüstü hal ilanını gerektiren halden daha vahim şiddet
hareketlerinin yaygınlaştırılması veya savaş hali, ayaklanma olması veya vatan
ve cumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir kalkışmanın veya ülkenin ve
milletin bölünmez bütünlüğünün içten veya dıştan tehlikeye düşüren şiddet
hareketlerinin yaygınlaşması sebepleri ile ancak TBMM tarafından alınabilecek
bir kararnameye bağlı olağanüstü bir durumu tasvir eden bir içerik
taşımaktadır. Türk Ceza Kanunu'nunda kabul edilen sistemde suçun maddi unsurları
başlığı altında sayılan nitelikli hal genelde; fiilin işleniş tarzı, fiilin
işlendiği yer veya zaman ve fail ya da mağdurun vasfı, irtibatı, suçun konusu,
fiilin işlenişiyle güdülen amaç gibi unsurları yönünden suçun temel şekline
nazaran daha ağır cezayı gerektiren haller olarak kabul edilmiştir. Fıkranın atıfta bulunduğu ve ancak Anayasa'nın 122. maddesinde
tanımını bulan ve nitelikli halin varlığının kabulü için özel kararın varlığını
gerektiren seferberlik hali, içeriği itibarı ile Türk Ceza Kanunu'nun kabul
ettiği suçun maddi unsurundan sayılan nitelikli hal ilkeleri ile
bağdaşmamaktadır. Ülkede olağanüstü ve savaş hali durumu ile özdeşleşmiş içeriğe
sahip seferberlik hali uygulaması kendi gerçeğinden soyutlanarak kuralda ceza
tayin kriteri yapılmıştır. Yeni Türk Ceza Yasamızda suçun nitelikli hali sayılacak fiiller
genelde bir başka ara normu olarak düzenlenmiş ceza kanunu ilkelerinin
uygulanmasında her somut olayda temel cezanın alt ve üst sınırı arasındaki
açıklığı cezanın belirlenmesine yarayan ve suçun işleniş biçimi, kullanılan
araçlar, suçun işlendiği yer ve zaman, önemi, değeri, zarar ve tehlikenin
ağırlığı, failin kast ve taksire dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve
saikle ilgili veriler belirlenmiştir. Bu konuda yasadaki boşluklar var ise
hakimlerce takdiren doldurulacağı kuşkusuzdur. Öte yandan, Türk Silahlı Kuvvetlerinde askeri disiplin ise hizmet
gereği bir bütünlük arz eder ve askeri disiplinin karşılaşılacak hadisenin
vahametine göre az, çok, yumuşak, sert v.b. ölçü değerlendirilmesi yapılamaz.
Disiplini ile her türlü övgüye sahip bir kurumun disiplin seviye ölçüleri değil,
görevi gereği düzeni korumak adına teyakkuz, alarm, seviye ölçüleri vardır. O halde, askeri hizmet gereği olarak disiplin seviyesi kriteri
elverişli bir ölçü olmayacağı kabulü karşısında, Anayasa'nın 122. maddesinde
getirilen kara suları ve hudut dışında işlenen suçlar için cezanın
ağırlaştırıcı nedeni sayılan seferberlik hali içeriği ve tanımı itibari ile
elverişli, gerekli ve ölçülü bir kriter olmadığından Anayasa'nın 2. maddesine
aykırıdır. Bu nedenlerle çoğunluk görüşüne karşıyız. Başkan Haşim
  KILIÇ Üye Serruh
  KALELİ