ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı:2019/78 Karar Sayısı:2020/6 Karar Tarihi:23/1/2020 R.G. Tarih – Sayı:13/5/2020 –
31126 İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye
Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin ÖZKOÇ ile birlikte
137 milletvekili İPTAL DAVASININ KONUSU: 14/5/2019 tarihli ve (36) numaralı Cumhurbaşkanlığı
Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Değişiklik Yapılmasına Dair
Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 1. maddesiyle 10/7/2018 tarihli ve 30474
sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan (1) numaralı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı
Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’ne eklenen 4/A maddesinin ikinci cümlesi
ile üçüncü cümlesinin “… Kurul üyelerine yapılabilecek ödemeler
Cumhurbaşkanınca belirlenir. ” bölümünün Anayasa’nın 2., 8., 104. ve 128.
maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin
durdurulmasına karar verilmesi talebidir. I. İPTALİ İSTENEN CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİ KURALLARI Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin (CBK) iptali talep
edilen kuralların da yer aldığı 1. maddesiyle (1) numaralı CBK’ya eklenen 4/A
maddesi şöyledir: “Cumhurbaşkanlığı Yüksek İstişare Kurulu MADDE 4/A- (Ek:RG-15/5/2019-30775- CK- 36 / 1 md.) Millete ve devlete hizmeti geçmiş, bilgi ve birikim
sahibi kişilerin bu kazanımlarından istifade edilebilmesi amacıyla
Cumhurbaşkanlığı Yüksek İstişare Kurulu oluşturulmuştur. Kurul üyeleri
Cumhurbaşkanınca belirlenir . Kurulun çalışma usul ve esasları ile Kurul
üyelerine yapılabilecek ödemeler Cumhurbaşkanınca belirlenir .” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü
ARSLAN, Engin YILDIRIM, Hasan Tahsin GÖKCAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ,
Burhan ÜSTÜN, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ,
Kadir ÖZKAYA, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ve Yıldız SEFERİNOĞLU’nun
katılımlarıyla 11/7/2019 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine; yürürlüğü durdurma
talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör
Ergin ERGÜL tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu CBK kuralları, dayanılan
ve ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A. Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Anayasal Çerçevesi
ve Yargısal Denetimi 3. 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa’nın bazı
maddelerinde değişiklik yapılmıştır. Yapılan değişikliklerle yeni bir hükümet
sistemine geçilmiş ve buna bağlı olarak Cumhurbaşkanı’nın görev ve yetkileri
yeniden düzenlenmiştir. Anayasa’nın 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin
Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kuruluna ait olduğu ifade edilmekte iken maddede
yapılan değişiklikle Bakanlar Kurulu kaldırılarak yürütme yetkisi ve görevi tek
başına Cumhurbaşkanı’na verilmiştir. Anayasa’da Bakanlar Kuruluna verilen görev
ve yetkilere ilişkin maddelerde de aynı doğrultuda değişiklik yapılarak daha
önce Bakanlar Kuruluna ait olan görev ve yetkilerin Cumhurbaşkanı tarafından
yerine getirilmesi öngörülmüştür. 4. Yeni hükümet sisteminin en önemli özelliklerinden biri
Cumhurbaşkanı’na “ Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ” adı altında düzenleme
yapma yetkisinin tanınmasıdır. CBK’ların en belirgin özelliği ise
Cumhurbaşkanı’na belirli konularda ilk elden düzenleme yapma yetkisinin
verilmiş olmasıdır. Yürütmenin diğer düzenleyici işlemlerinden farklı olarak
Cumhurbaşkanı Anayasa’da belirlenen yetki çerçevesinde herhangi bir kanuna
dayanmadan ya da yasama organının onayı olmadan CBK’lar yoluyla düzenleme
yapabilecektir. 5. Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının
birinci cümlesinde Cumhurbaşkanı’nın yürütme yetkisine ilişkin konularda CBK
çıkarabileceği hüküm altına alınmıştır. Düzenlemeyle yürütme yetkisine
ilişkin olmak kaydıyla CBK çıkarma konusunda Cumhurbaşkanı’na genel bir
yetki verilmiştir. Maddenin gerekçesinde, yeni hükûmet sistemi gözetilerek
Cumhurbaşkanı’nın genel siyasetin yürütülmesinde yürütme yetkisi ile ilgili
olarak ihtiyaç duyduğu konularda CBK çıkarabilmesine imkân tanımak amacıyla ilk
elden düzenleme yapma yetkisinin tanındığı ifade edilmiştir. 6. Cumhurbaşkanı’na yürütme yetkisine ilişkin konularda
CBK çıkarma yetkisinin genel olarak verilmesinin yanı sıra Anayasa’nın diğer
bazı maddelerinde belirtilen kimi konuların CBK ile düzenleneceği ayrıca ifade
edilmiştir. Bu kapsamda Anayasa’nın 104. maddesinin dokuzuncu fıkrasında üst
kademe kamu yöneticilerinin atanmalarına ilişkin usul ve esasların; 106.
maddesinin on birinci fıkrasında bakanlıkların kurulması, kaldırılması,
görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının
kurulmasının; 108. maddesinin dördüncü fıkrasında Devlet Denetleme Kurulunun
işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işlerinin; 118. maddesinin
altıncı fıkrasında Millî Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevlerinin
CBK’larla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Anayasa’nın 123. maddesinin
üçüncü fıkrasında ise kamu tüzel kişiliğinin kanunla veya CBK ile kurulacağı
belirtilmiştir. 7. Anayasa’nın 148. maddesinde CBK’ların şekil ve esas
bakımdan Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesi öngörülmüş, yargısal denetim
görev ve yetkisi de Anayasa Mahkemesine verilmiştir. 8. Anayasa’da Cumhurbaşkanı’na CBK çıkarma yetkisi
verilmekle birlikte bu yetki sınırsız değildir. Kanunlardan farklı olarak
Anayasa’da CBK’yla düzenlenecek konular sınırlandırılmıştır. Konu bakımından
yetki yönünden getirilen bu sınırlamalar Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci
fıkrasının ilk dört cümlesinde düzenlenmiştir. 9. Anılan fıkranın birinci cümlesinde Cumhurbaşkanı’nın yürütme
yetkisine ilişkin konularda CBK çıkarabileceği ifade edilmiştir. Buna göre
yürütme yetkisine ilişkin konular dışında CBK ile düzenleme yapılması mümkün
değildir. 10. Fıkranın ikinci cümlesinde “ Anayasa’nın ikinci
kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve
ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin” CBK’yla
düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Bu hüküm uyarınca belirtilen alanlarda CBK
ile düzenleme yapılamaz. 11. Fıkranın üçüncü cümlesinde de Anayasa’da münhasıran
kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda CBK çıkarılamayacağı hüküm altına
alınmıştır. Ancak Anayasa’da hangi konuların münhasıran kanunla düzenleneceğine
ilişkin özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin
yerleşik içtihadında anayasa koyucunun kanunla düzenlenmesini öngördüğü
konuların bu kapsamda görülmesi gerektiği kabul edilmektedir (AYM, E.2016/150,
K.2017/179, 28/12/2017, § 57; E.2016/180, K.2018/4, 18/1/2018, § 17; E.2017/51,
K.2017/163, 29/11/2017, § 13; E.2016/139, K.2016/188, 14/12/2016, § 9;
E.2013/47, K.2013/72, 6/6/2013). Buna göre Anayasa’da kanunla düzenleneceği
belirtilen alanlarda Cumhurbaşkanı’nın CBK çıkarma yetkisi bulunmamaktadır. 12. Fıkranın dördüncü cümlesinde ise kanunda açıkça
düzenlenen konularda CBK çıkarılamayacağı ifade edilmiştir. Anılan hükme
göre Cumhurbaşkanı’nın, yürütme yetkisine ilişkin konularda CBK çıkarabilmesi
için CBK’yla düzenlenecek konunun kanunlarda açıkça düzenlenmemiş olması
gerekir. 13. CBK’ların yukarıda belirtilen konu bakımından yetki
kurallarına uygun olarak çıkarılması gerekmektedir. Aksi takdirde içeriği
Anayasa’ya aykırılık oluşturmasa bile bu düzenlemelerin Anayasa’ya
uygunluğundan söz edilemez. Dolayısıyla CBK’ların yargısal denetiminde
öncelikle Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasında belirtilen konu
bakımından yetki kurallarına uygunluğunun ele alınması gerekir. Anılan fıkra
yönünden herhangi bir aykırılık tespit edilmemesi durumunda ise bu defa
CBK’ların içerik yönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi yapılmalıdır. B. CBK’nın 1. Maddesiyle 1 Numaralı CBK’ya Eklenen 4/A
Maddesinin İkinci Cümlesinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 14. Dava dilekçesinde özetle; Cumhurbaşkanlığı Yüksek
İstişare Kurulu (Kurul) üyelerinin niteliklerine, sayısına ve uzmanlıklarına
ilişkin bir belirliliğin bulunmadığı, yürütme organının istisnai olarak sahip
olduğu asli düzenleme yetkisinin Anayasa’ya aykırı olarak kullanıldığı
belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2, 8. ve 104. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu a. Kuralın Konu Bakımından Yetki Yönünden İncelenmesi 15. Kuralda, Kurul üyelerinin Cumhurbaşkanınca
belirleneceği öngörülmüştür. 16. Kuralın yer aldığı madde ile Cumhurbaşkanlığı makamı
altında istişari bir birim olarak Kurul oluşturulmuştur. Kuralla da bu Kurulun
üyelerinin Cumhurbaşkanı tarafından belirleneceğinin hükme bağlandığı
gözetildiğinde kuralın Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının ilk
cümlesinde belirtilen yürütme yetkisine ilişkin konular dan olduğu
anlaşılmaktadır. 17. Anılan fıkranın ikinci cümlesinde ise CBK ile
düzenlenemeyecek alanlar Anayasa’nın İkinci Kısım Birinci ve İkinci
Bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle Dördüncü
Bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler olarak belirtilmiştir. Kurul
üyelerinin Cumhurbaşkanınca belirlenmesini öngören kural, sayılan konulara
ilişkin bir düzenleme de içermemektedir. 18. Söz konusu fıkranın üçüncü cümlesi uyarınca CBK’lar
bakımından aranan bir diğer husus, CBK kuralının Anayasa’da münhasıran kanunla
düzenlenmesi gereken konulara ilişkin olmaması gereğidir. Kurul; tüzel kişiliği
bulunmayan, istişari nitelik taşıyan bir birim olarak düzenlenmiştir. 19. Anayasa’nın 128. maddesinin birinci ve ikinci
fıkraları “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu
tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu
hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu
görevlileri eliyle görülür./ Memurların ve diğer kamu görevlilerinin
nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık
ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal
haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” hükümlerini
içermektedir. Bu bakımdan Kurul üyelerinin Anayasa’nın anılan maddesinin
birinci fıkrasında yer alan diğer kamu görevlileri nden olup
olmadıklarının belirlenmesi önem taşımaktadır. Bunun için de öncelikle Kurul
üyelerinin yaptıkları görevin Anayasa’nın söz konusu maddesinde belirtilen
devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle
yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden
olup olmadığının tespiti gerekir. 20. Genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli
kamu hizmetlerinde kadro ve pozisyon esastır. Bu hizmetleri yürüten memur ve
diğer kamu görevlileri kendilerine özgü statüye sahiptir. Görevleri dışında da
kamu hizmetleri statüsünün bir bölümü olan bu statü hükmüne tabi olurlar ve
resmî sıfat ve yetkilerini korurlar. Oysa Kurul, Cumhurbaşkanlığı teşkilatı
içinde Cumhurbaşkanına bağlı icrai bir karar alma ve bunu uygulatma yetkisi
olmayan tamamıyla istişari nitelikte bir birim olarak düzenlenmiştir. Kurul
üyelerinin ancak kurul hâlinde çalıştıkları, tek başlarına bir hizmet
yapmadıkları, kamu hizmetlerine geçici ve arızi olarak katıldıkları, görevin
ifası sırasında devletin emredici gücünün kullanılmadığı, Kurulda yer alacak
üyeler için kadro ve pozisyonun belirlenmediği, bu üyeler ile merkezî idare
arasında tam bir statüer ilişkinin kurulmadığı, söz konusu Kurul üyelerinin
Kurul üyeliği dışında başka meslek ve uğraşlarına devam edebildikleri
anlaşılmaktadır. Bu itibarla Kurul üyelerinin yaptıkları görev, Anayasa’nın
128. maddesi anlamında devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu
tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu
hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli bir görev niteliğinde değildir.
Dolayısıyla Kurul üyelerinin belirlenmesi hususu münhasıran kanunla
düzenlenmeyi gerektiren bir konu değildir. 21. Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının
dördüncü cümlesinde “ Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı
kararnamesi çıkarılamaz ” denilmiştir. Buna göre öncelikle CBK’ların anılan
Anayasa hükmü yönünden yapılacak denetiminde karşılaştırmaya esas olabilecek,
daha önce çıkarılmış bir kanun olup olmadığının tespit edilmesi gerekir.
Sonrasında ise -böyle bir kanun varsa- incelenen CBK kuralının kanunun açıkça
düzenlediği konuyu düzenleyip düzenlemediği belirlenmelidir. Bu değerlendirme
yapılırken önce ilgili kanunun CBK ile düzenlenen alanda hüküm ifade edip
etmediğinin belirlenmesi, ardından da kanundaki düzenlemenin açık olup
olmadığının tespit edilmesi gerekir. Cumhurbaşkanlığı bünyesinde daha önce
mevcut olmayan Kurulun üyelerinin belirlenme usulü ilk defa (1) numaralı CBK’ya
4/A maddesi olarak eklenen (36) numaralı CBK’nın 1. maddesi ile düzenlenmiştir.
Bu nedenle kanunda açıkça düzenlenen konuda çıkarılmış bir CBK kuralından söz
etmek mümkün değildir. 22. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 104.
maddesinin on yedinci fıkrasına aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. M. Emin KUZ bu görüşe katılmamıştır. b. Kuralın İçerik Yönünden İncelenmesi 23. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti
eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve
özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuki güvenliği sağlayan, hukuk
kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. 24. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri
belirliliktir. Belirlilik ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş
anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Hukuki belirlilik ilkesinde
asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk
düzeninde öngörülebilir olmasıdır. Yasal düzenlemeye dayanılarak erişilebilir,
bilinebilir ve öngörülebilir olması koşuluyla yargısal içtihatlar ile de hukuki
belirlilik sağlanabilir. Asıl olan, muhtemel muhataplarının mevcut şartlar
altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini
mümkün kılacak bir normun varlığıdır. 25. Anayasa’nın 2. maddesi kapsamında hukuk devleti
ilkesinin unsurları arasında yer alan hukuki güvenlik ilkesi kişilerin
hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlarken belirlilik ilkesi ise kanunlar gibi
CBK’ların da hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve
kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını,
ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini
ifade etmektedir. Kurala konu üyelerin nitelikleri, CBK’nın 4/A maddesinin
birinci cümlesinde düzenlenmiştir. Buna göre üyelerin millete ve devlete
hizmeti geçmiş, bilgi ve birikim sahibi kişiler arasından belirlenmesi
gerekmektedir. Kurulun danışma işlevi gözetildiğinde belirtilen nitelikteki
kişilerden atanacak üye sayısı zamana ve duruma göre değişiklik
gösterebilecektir. Kurul üyelerinin sayısının belirtilmemiş olmasının kişilerin
kuralın kendileri için doğuracağı sonuçları öngörememelerine neden olacağı veya
idare bakımından kuralı belirsiz, anlaşılmaz ve uygulanamaz kılacağı
söylenemez. Bu itibarla herhangi bir sayı belirtilmeden Kurul üyelerinin
Cumhurbaşkanınca belirleneceğinin hükme bağlanmasında hukuk devleti ilkesine
aykırı bir yön bulunmamaktadır. 26. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. maddesine
aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. M. Emin KUZ bu görüşe katılmamıştır. Kuralın Anayasa’nın 8. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. C. CBK’nın 1. Maddesiyle 1 Numaralı CBK’ya Eklenen 4/A
Maddesinin Üçüncü Cümlesinin “… Kurul üyelerine yapılabilecek ödemeler
Cumhurbaşkanınca belirlenir. ” Bölümünün incelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 27. Dava dilekçesinde özetle; Kurul üyelerinin mali
haklarının Anayasa gereği kanunla belirlenmesi gerektiği, bu konuda
Cumhurbaşkanı’na doğrudan belirleme ve düzenleme yapma yetkisi veren bir kanun
hükmünün bulunmadığı, 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde
Kararname’nin (KHK) ek 30. maddesinde CBK’larla unvan itibarıyla ilk kez ihdas
edilen kadro veya pozisyonların özlük hakları konusunun açıkça düzenlendiği, bu
itibarla dava konusu CBK kuralının Kanun’da açıkça düzenlenen konuyu hükme
bağladığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 8., 104. ve 128. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu a. Kuralın Konu Bakımından Yetki Yönünden İncelenmesi 28. Dava dilekçesinde konu bakımından yetki yönünden
kuralın Anayasa’nın 128. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de
CBK’ya ilişkin konu bakımından yetki kuralları Anayasa’nın 104. maddesinin on
yedinci fıkrasında düzenlendiğinden bu husustaki inceleme anılan fıkra
kapsamında yapılacaktır. 29. Kural, Kurul üyelerine yapılabilecek ödemelerin
Cumhurbaşkanınca belirlenmesini öngörmektedir. 30. Cumhurbaşkanlığı makamına bağlı bir kurulun üyelerine
yapılabilecek ödemelerin Cumhurbaşkanı tarafından belirlenmesini hükme bağlayan
kuralın Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının ilk cümlesinde
belirtilen yürütme yetkisine ilişkin konular dan olmadığı söylenemez. 31. Kuralın, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve
ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü
bölümünde yer alan siyasi hakları ve ödevleri düzenleyen bir yönü de
bulunmamaktadır. 32. Öte yandan CBK’nın 1. maddesiyle (1) numaralı CBK’ya
eklenen 4/A maddesinin ikinci cümlesinin Anayasa’ya uygunluk denetimi bölümünde Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular a ilişkin
olarak belirtilen gerekçeler bu kural yönünden de geçerlidir. 33. Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının
dördüncü cümlesinde ise kanunda açıkça düzenlenen konularda CBK
çıkarılamayacağı hükme bağlanmıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin (TBMM)
Anayasa’nın 87. maddesinde düzenlenen “ kanun koymak ” yetkisi kapsamında
kanun adı altında yaptığı düzenlemelerin bu kapsamda olduğunda kuşku
bulunmamaktadır. 34. Bu bağlamda Anayasa’nın mülga 91. maddesi kapsamında
çıkarılmış olan KHK’ların da aynı kapsamda görülüp görülemeyeceklerinin
değerlendirilmesi gerekir. KHK’lar ilk olarak 1961 Anayasası’nın 64. maddesinde
1971 yılında 1488 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle hukuk sistemimize
girmiştir. 35. Anılan değişikliğin gerekçesi şöyledir:
“[Parlamenter] rejimlerde, kanun yapmanın belli usullere uyulmak zorunluluğu
sebebiyle, bir zaman aldığı ve gecikmeler meydana getirdiği bir gerçektir.
Değişen iktisadi ve sosyal şartların gereği olarak, bâzı hukuk kurallarının bu
usuller dışında yürürlüğe konulabilmesi çağdaş Devlet anlayışının tabiî bir
sonucu olarak karşımıza çıkmaktadır. Anayasanın 5 nci maddesi hükmünün
prensibini bozmamak ve her halde önceden yasama meclislerince esasları bir
kanunla tesbit olunan sınırlar içerisinde kalmak kaydıyla Hükümete kanun
hükmünde kararnameler çıkarma yetkisinin verilmesi ve bu yetkiyi düzenliyen
hükmün, Türkiye Büyük Millet Meclisinin genel olarak görev ve yetkilerini
belirliyen 64 ncü maddesine eklenmesi uygun görülmüştür. ” 36. 1982 Anayasası’nın 87. maddesinin 2017 yılında 6771
sayılı Kanun’la yapılan değişikliğinden önceki hâlinde “ Bakanlar Kuruluna
belli konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermek ” TBMM’nin
görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. 37. Anayasa Mahkemesi Anayasa’da kanunla düzenleneceği
öngörülen konuların kural olarak KHK ile düzenlenebileceğini “ Anayasa'nın
herhangi bir maddesinde kanunla düzenleneceği öngörülen bir konunun,
Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrasının açıkça yasakladığı hükümler ile
ilgili olmadıkça ya da Anayasa'nın 163. maddesinde olduğu gibi kanun hükmünde
kararname çıkarılamayacağı açıkça belirtilmedikçe kanun hükmünde kararname ile
düzenlenmesi Anayasa'ya aykırılık oluşturmaz. ” biçimindeki ifadelerle kabul
etmiştir (AYM, E.2011/149, K.2012/187, 22/11/2012). 38. Uygulamada da -Anayasa’nın 91. maddesinin birinci
fıkrasındaki yasak alan ile Anayasa’da KHK ile düzenlenemeyeceği öngörülen
alanlar dışında- KHK’lar ile kanun hükümleri değiştirilmiş, yürürlükten
kaldırılmış veya bunlara eklemeler yapılmıştır. Aynı şekilde kanunlarla da KHK
hükümleri değiştirilmiş, yürürlükten kaldırılmış veya bunlara eklemeler
yapılmıştır. 39. KHK’ların Anayasa’nın mülga hükümlerinde belirtilen
niteliği, yukarıda ifade edilen getiriliş amacı, Anayasa Mahkemesinin KHK’larla
ilgili içtihadı ve uygulama dikkate alındığında KHK’ların kanun hükmünde
oldukları görülmektedir. Dolayısıyla KHK ile açıkça düzenlenen bir konuda da
Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının dördüncü cümlesi uyarınca CBK
çıkarılamaması gerekir. 40. 375 sayılı KHK’nın ek 30. maddesinde “Cumhurbaşkanlığı
kararnameleriyle unvan itibarıyla ilk kez ihdas edilen kadro veya
pozisyonların, mevzuatta yer alan kadro veya pozisyonlardan hangisine mali ve
sosyal hak ve yardımlar ile diğer özlük hakları bakımından karşılık geldiği
Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde gösterilir. İhdas edilen kadro veya
pozisyonlarda bulunanlara, karşılık gösterilen kadro veya pozisyonda bulunan
emsali personele mali ve sosyal hak ve yardımlar ile diğer özlük hakları
kapsamında yapılan ödemeler aynı usul ve esaslar çerçevesinde ödenir.” denilmektedir. 41. Dava konusu kuraldan memur ve diğer kamu görevlisi
niteliği taşımayan Kurul üyeliğinin mevcut veya ihdas edilen bir kadro ve
pozisyona bağlı bir görev olarak düzenlenmediği anlaşılmaktadır. 375 sayılı
KHK’nın ek 30. maddesinde ise CBK’larla unvan itibarıyla ilk kez ihdas edilen
kadro veya pozisyonlara ilişkin bir hüküm getirilmiştir. Dolayısıyla anılan
hüküm bir kadro ve pozisyona bağlı olmayan Kurul üyelerine yapılabilecek
ödemeler bakımından uygulanabilecek bir kural niteliğinde değildir. Bu itibarla
dava konusu kuralın kanunun açıkça düzenlediği bir konuya ilişkin olmadığı
anlaşılmaktadır. 42. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 104.
maddesinin on yedinci fıkrasına aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Zühtü ARSLAN, Recep KÖMÜRCÜ, Engin YILDIRIM, M. Emin KUZ
ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katılmamışlardır. b. Kuralın İçerik Yönünden İncelenmesi 43. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural,
ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir. 44. Kurul üyelerinin yürüttükleri görev, genel idare
esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli bir görev olmasa da
Cumhurbaşkanlığı makamı için kurul hâlinde yerine getirilen danışma niteliğinde
bir kamu hizmetidir. Dolayısıyla gerektiğinde verilen hizmetin bir karşılığı
olarak hizmet alan makam tarafından kendilerine bir ödeme yapılması da
doğaldır. Yapılacak ödemelerin Cumhurbaşkanınca belirlenecek olması ise
üyelerin niteliklerini, işin özelliğini ve alınacak hizmetin kapsamı ile
gelişen koşul ve ihtiyaçları dikkate almaya imkân veren bir esneklik
sağlamaktadır. Kurulun oluşturulma amacını, üyelerin niteliklerini ve
belirlenme usulünü düzenleyen diğer hükümlerle birlikte ele alınan kuralda bir
belirsizliğin söz konusu olmadığı, bu itibarla kuralın Anayasa’nın 2. maddesine
aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşılmaktadır. M. Emin KUZ bu görüşe katılmamıştır. Kuralın Anayasa’nın 8. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. IV. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ 45. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralların
uygulanmaları hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararlar doğabileceği
belirtilerek yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir. 14/5/2019 tarihli ve (36) numaralı Cumhurbaşkanlığı
Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Değişiklik Yapılmasına Dair
Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 1. maddesiyle 10/7/2018 tarihli ve 30474
sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan (1) numaralı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı
Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’ne eklenen 4/A maddesinin ikinci
cümlesine ve üçüncü cümlesinin “…Kurul üyelerine yapılabilecek ödemeler
Cumhurbaşkanınca belirlenir.” bölümüne yönelik iptal talepleri 23/1/2020
tarihli ve E.2019/78, K.2020/6 sayılı kararla reddedildiğinden bu cümle ve
bölüme ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE 23/1/2020 tarihinde
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V. HÜKÜM 14/5/2019 tarihli ve
(36) numaralı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde
Değişiklik Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 1. maddesiyle
10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan (1) numaralı
Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’ne eklenen 4/A
maddesinin; A. İkinci cümlesinin konu bakımından yetki ve içeriği
itibarıyla Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE M. Emin
KUZ’un karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, B. Üçüncü cümlesinin “…Kurul üyelerine yapılabilecek
ödemeler Cumhurbaşkanınca belirlenir.” bölümünün; 1. Konu bakımından yetki yönünden Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE Zühtü ARSLAN, Recep KÖMÜRCÜ, Engin
YILDIRIM, M. Emin KUZ ile Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2. İçeriği itibarıyla Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
talebinin REDDİNE M. Emin KUZ’un karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 23/1/2020 tarihinde
karar verildi. Başkan Zühtü
  ARSLAN Başkanvekili Hasan
  Tahsin GÖKCAN Başkanvekili Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Muammer
  TOPAL Üye M.
  Emin KUZ Üye Kadir
  ÖZKAYA Üye Rıdvan
  GÜLEÇ Üye Recai
  AKYEL Üye Yusuf
  Şevki HAKYEMEZ Üye Yıldız
  SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin
  MENTEŞ KARŞIOY GEREKÇESİ 1. Mahkememiz çoğunluğu, 14/5/2019 tarihli ve (36)
numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 1. maddesiyle 10/7/2018 tarihli ve
(1) numaralı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesi’ne eklenen 4/A maddesinin üçüncü cümlesinde yer alan “… Kurul
üyelerine yapılabilecek ödemeler Cumhurbaşkanınca belirlenir ” bölümünün
Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir. 2. Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin (CBK) iptali istenen
bölümün de içinde yer aldığı “ Cumhurbaşkanlığı Yüksek İstişare Kurulu ”
başlıklı 4/A maddesi şu şekildedir: “ Millete ve devlete hizmeti geçmiş,
bilgi ve birikim sahibi kişilerin bu kazanımlarından istifade edilebilmesi
amacıyla Cumhurbaşkanlığı Yüksek İstişare Kurulu oluşturulmuştur. Kurul üyeleri
Cumhurbaşkanınca belirlenir. Kurulun çalışma usul ve esasları ile Kurul
üyelerine yapılabilecek ödemeler Cumhurbaşkanınca belirlenir. ” 3. Anayasa Mahkemesi, bir CBK kuralının Anayasa’ya aykırı
olup olmadığını denetlerken, öncelikle Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci
fıkrasında belirtilen konu bakımından yetki kurallarına uygunluk bakımından bir
inceleme yapmaktadır. Bu kapsamda, kuralın (a) yürütme yetkisine ilişkin bir
konuda olması, (b) Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde
yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümünde yer alan
siyasi haklar ve ödevleri düzenlememesi, (c) Anayasa’da münhasıran kanunla
düzenlenmesi öngörülen konularda olmaması ve (d) kanunda açıkça düzenlenen
konularda çıkarılmamış olması gerekmektedir. 4. Dava konusu kural, istişari bir organ niteliğinde olan
Cumhurbaşkanlığı Yüksek İstişare Kurulu üyelerine yapılabilecek ödemelerin
Cumhurbaşkanı tarafından belirlenmesini öngörmektedir. Bu kapsamda kuralın
yürütme yetkisine ilişkin bir konuda yapılan düzenleme olduğu açıktır.
Dolayısıyla kuralın Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının birinci
cümlesine aykırı olmadığı anlaşılmaktadır. 5. Bununla birlikte, kuralın on yedinci fıkranın ikinci
cümlesine uygun olmadığı görülmektedir. Cumhurbaşkanlığı kararnameleri,
Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel
haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar
ve ödevleri düzenleyemez. Esasen bu hüküm daha önce aynı temel hak ve
özgürlüklerin kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceğine ilişkin
Anayasa’nın mülga 91. maddesinin CBK’lar yönünden tekrarı niteliğindedir.
Anayasa koyucu, anılan temel hak ve özgürlüklerin olağan dönem Cumhurbaşkanlığı
kararnameleri ile düzenlenmesini yasaklamıştır. Buradaki “düzenleme”,
sınırlamayı da içine alan geniş bir terimdir. Söz konusu hak ve özgürlükler,
CBK’lar bakımından bir nevi yasak alandır. Bu alanda düzenleme yapma yetkisi
münhasıran yasama organına aittir. 6. Bu durumda yapılması gereken, incelenen CBK kuralının
Anayasa’nın ilgili bölümlerinde belirtilen hak ve özgürlüklere ilişkin bir
düzenleme içerip içermediğini tespit etmektir. 7. Anayasa Mahkemesi Anayasa'nın 35. maddesiyle güvenceye
bağlanan mülkiyet hakkının, “ ekonomik değer ifade eden ve parayla
değerlendirilebilen her türlü mal varlığı haklarını ” kapsadığını
belirtmiştir (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, §§ 20, 21). Bu çerçevede
gerek norm denetiminde gerekse bireysel başvuruda kişilere ödenmesi öngörülen
ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi
ödemeler mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmiştir (bkz. Adli tıp uzmanına
ödenen otopsi ücreti konusunda Yasemin Balcı [GK], B. No: 2014/8881,
25/7/2017; noterlerin ücreti konusunda AYM, E.2017/163, K.2018/90, 06/09/2018;
ek gösterge ve makam tazminatı dahil aylık maaş konusunda Ayten Yeğenoğlu ,
B. No: 2015/1685, 23/5/2018; yaşlılık aylığı konusunda AYM, E.2019/50, K.
2019/96, 25/12/2019, Naci Altınbulduk , B. No: 2017/38608, 11/12/2019 ve Muzaffer
Peker , B. No: 2016/7192, 7/11/2019; emekli ikramiyeleri konusunda AYM,
E.2018/8, K.2018/85, 11/5/2018, Ferda Yeşiltepe [GK], B. No: 2014/7621,
25/7/2017; işçilere ödenen kıdem tazminatı konusunda AYM, E. 2018/8, K.2018/85,
11/7/2018, Adnan Alver , B. No: 2014/5800, 9/11/2017). 8. Dava konusu kural Cumhurbaşkanlığı Yüksek İstişare
Kurulu üyelerine yapılabilecek ödemelerin Cumhurbaşkanınca belirlenmesini
düzenlemektedir. Kurulda görev yapacak kişilerin kamu görevlisi olma
zorunluluğu olmamakla birlikte, kamu görevlisi olup olmadığına bakılmaksızın bu
kişilere yapılacak ödemelerin bu kişiler açısından “mülk” teşkil ettiği
kuşkusuzdur. Dolayısıyla kurul üyelerine verdikleri hizmet karşılığında
yapılacak ödemeler “mülkiyet hakkı” kapsamındadır. 9. Dahası kurul üyelerine yapılacak ödemeleri belirleme
yetkisi, bu ödemelerin artırılması veya azaltılmasını da kapsamaktadır. Bu
çerçevede sözgelimi ödemelerin azaltılması durumunda bunun mülkiyet hakkına
yönelik bir sınırlandırma olacağı da açıktır. Bu nedenle kural, Anayasa’nın
ikinci kısmının ikinci bölümünde yer alan mülkiyet hakkına ilişkin bir
düzenleme mahiyetindedir. Bu durumda iptali istenen CBK hükmünün, Anayasa’nın
104. maddesinin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesinde sınırları çizilen yasak
alanı ihlal ettiği anlaşılmaktadır. 10. Açıklanan gerekçelerle kuralın iptal edilmesi
gerektiğini düşündüğümden çoğunluğun red yönündeki görüşüne katılmıyorum. Başkan Zühtü ARSLAN KARŞIOY GEREKÇESİ 1. Anayasa Mahkemesi çoğunluğu tarafından 14/5/2019
tarihli ve (36) numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 1. maddesiyle
10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan (1) numaralı
Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’ne eklenen 4/A
maddesinin üçüncü cümlesindeki “…Kurul üyelerine yapılabilecek ödemeler
Cumhurbaşkanınca belirlenir.” bölümünün “Anayasa’nın 104. Maddesi
Yönünden İncelenmesi” başlığı altında yapılan incelemede bu bölümün 104.
maddenin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesine aykırı olmadığı kanaatine
ulaşılmıştır. Çoğunluk görüşüne göre dava konusu kuralın Anayasa’nın ikinci
kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve
ödevleriyle dördüncü bölümünde yer alan siyasi hakları ve ödevleri düzenleyen
bir yönü bulunmamaktadır (§ 31). Dava konusu ibarenin Anayasa’nın 104.
maddesinin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesine aykırı olduğu gerekçesiyle
iptali gerektiği kanaatinde olduğumuzdan çoğunluk görüşüne katılmamaktayız. 2. Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının
ikinci cümlesinde “Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde
yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan
siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez.” hükmü yer almaktadır. 3. 2017 Anayasa değişikliği ile Cumhurbaşkanlığı
sistemine geçilirken Cumhurbaşkanına tanınan Cumhurbaşkanlığı kararnamesi
çıkarma yetkisi bağlamında Anayasa Mahkemesi yapacağı anayasaya uygunluk
denetiminin esas yönünden incelenmesi başlığı altında ilk olarak dava konusu
Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin konu yönünden Anayasa’nın 104. maddesinin on
yedinci fıkrasına uygunluğunu denetlemektedir. Eğer 104. maddenin on yedinci
fıkrasına aykırılık yoksa dava konusu Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükmünün
içerik olarak Anayasa’ya uygunluğunun denetimi aşamasına geçilmektedir. 4. Anayasa Mahkemesi çoğunluğu “Kurul üyelerine yapılabilecek ödemeler Cumhurbaşkanınca belirlenir.” hükmünün Anayasa’nın 104. maddesinin on
yedinci fıkrasının ikinci cümlesine aykırı olmadığı kanaatine ulaşmıştır. 5. Dava konusu ödemeler ile ilgili olarak
Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleme yapılması mümkün olmadığından
çoğunluk görüşüne katılmamaktayız. Zira Kurul üyelerine ödeme yapılması açıkça
mülkiyet hakkı ile ilgilidir. Dava konusu kural her ne kadar bu konuda bir
ödemeden bahsettiği için esasında mülkiyet hakkına sınırlama getirmiyor olsa
dahi mülkiyet hakkının Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesi
Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesine göre mümkün
değildir. 6. Yukarıda sıralanan gerekçelerle dava konusu ibarenin
Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesine aykırı
olduğu için iptali gerekmektedir. Bununla birlikte çoğunluk görüşünde bu
hususta Anayasa’ya aykırılık tespit edilmediğinden kuralın içerik yönünden
Anayasa’ya uygunluk denetimi aşamasına geçilmiştir. Anayasa’nın 104. maddesinin
on yedinci fıkrasına aykırılık boyutu geçildikten sonraki aşamada dava konusu
ibarenin içeriği itibarıyla Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin
reddine ilişkin görüşe ise katılmaktayız. Başkanvekili Recep KÖMÜRCÜ Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ KARŞIOY GEREKÇESİ 1. 16/4/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 7/11/1982 tarihli ve 2709
sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda bazı maddelerinde değişiklik
yapılmıştır. Yapılan değişikliklerle Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri yeniden
düzenlenerek Cumhurbaşkanına belli konularda ilk elden düzenleme yapma yetkisi
tanınmıştır. Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasının birinci
cümlesinde, yürütme yetkisine ilişkin olmak şartıyla kararname çıkarma
konusunda Cumhurbaşkanına genel bir yetki verilmiştir. Fıkranın devamında bu
yetkinin tabi olduğu sınırlamalara yer verilmiştir. 2. Fıkranın ikinci cümlesinde, Anayasanın ikinci
kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişinin hakları
ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin kararnameyle
düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Buna göre belirtilen alanlarda kararname ile
düzenleme yapılması mümkün değildir. Fıkranın dördüncü cümlesinde kanunda
açıkça düzenlenen konularda kararname çıkarılamayacağı ifade edilmiştir.
Bir konunun kanunda açıkça düzenlenmesi, konuyla ilgili tüm hususların hiçbir
tereddüde yer bırakmayacak şekilde kanunda yer alması anlamına gelmektedir.
Dolayısıyla, Cumhurbaşkanının kararname çıkarabilmesi için, kararnameyle düzenlenecek
konunun yürürlükte olan kanunlarda açık bir şekilde düzenlenmemiş olması
gerekir. 3. Cumhurbaşkanının yürütme yetkisine ilişkin konularda
çıkarabileceği kararnamelerden farklı olarak Anayasa’da bazı alanların açıkça
kararname ile düzenlenmesi öngörülmüştür. Bu bağlamda Anayasa’nın 104.
maddesinin dokuzuncu fıkrasında, üst kademe kamu yöneticilerinin atanmalarına
ve görevlerine son verilmesine ilişkin usul ve esasların; 106. maddesinin on
birinci fıkrasında bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve
yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulmasının;
108. maddesinin dördüncü fıkrasında, Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi,
üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işlerinin; 118. maddesinin altıncı
fıkrasında Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve
görevlerinin kararnamelerle düzenleneceği belirtilmiştir. 4. Anayasa’da, yukarıda sayılan konuların açıkça
kararname ile düzenleneceği ifade edilmekle birlikte bu düzenlemelerin
Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasında kararnameler için öngörülen
sınırlamalara tabi olmayacağına ilişkin herhangi bir istisna hükmüne yer
verilmemiştir. Buradan hareketle, Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci
fıkrasında kararnameler için getirilen sınırlamaların kural olarak Anayasa’da
açıkça kararnameler ile düzenleneceği belirtilen konular için de geçerli olduğu
sonucuna varılmaktadır. 5. Onyedinci fıkranın ikinci cümlesinde “Anayasanın
ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi
hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler
Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez” hükmüne yer verilmiştir. Aynı
fıkranın üçüncü cümlesinde ise, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi
öngörülen konularda kararname çıkarılamayacağı hüküm altın alınmıştır.
Anayasa’da hangi konuların münhasıran kanunla düzenleneceğine yönelik bir hüküm
bulunmamaktadır. Ancak Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında, Anayasa’da
vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük
hakları gibi anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü
konuların münhasıran kanunla düzenlenmesi gerektiği kabul edilmektedir (AYM,
E.2016/150, K.2017/179, 28/12/2017, § 57; E.2016/180, K.2018/4, 18/1/2018, §
17; E.2017/51, K.2017/163, 29/11/2017, § 13; E.2016/139, K.2016/188,
14/12/2016, § § 9,10). Anılan içtihada göre Anayasa’da kanunla düzenlenmesi
öngörülen konular münhasır kanun alanını oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasa’da
kanunla düzenleneceği belirtilen alanlarda Cumhurbaşkanının kararname düzenleme
yetkisi bulunmamaktadır. 6. Anayasa Mahkemesine göre “ Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olması ve bu
yetkinin devredilememesi kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Bu hükme
yer veren anılan maddenin gerekçesinde yasama yetkisinin parlamentoya ait
olması hususu demokrasi rejimini benimseyen siyasi rejimlerde kaçınılmaz bir
durum olarak nitelendirilmiştir ” (E. 2019/28, K.2019/57,
26/6/2019 § 5). Aynı kararda Mahkeme, “ Anayasa’nın
128. maddesinde devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel
kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu
hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu
görevlileri eliyle yürütüleceği, bu kapsama giren personelin niteliklerinin,
atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hak ve yükümlülüklerinin, aylık ve
ödenekleri ile diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği öngörülmüştür” tespitinde de bulunmuştur (E. 2019/28,
K.2019/57, 26/6/2019 § 7). 7. Sistematik olarak Anayasamıza yaklaştığımızda,
yasamanın asliliği, genelliği, yasama yetkisinin devredilemezliği ve idarenin
kanuniliğinin anayasal kimliğimizin önemli bir parçasını oluşturduğunu
görmekteyiz. Anayasanın 7. maddesini, 8.maddesini, 87.maddesini, 104.
maddesinin onyedinci fıkrasının tamamını, 123. maddesinin birinci fıkrası ile
128. maddenin ikinci fıkrasını bir bütün olarak dikkate aldığımızda Anayasa
koyucunun kanunu, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin (CBK) üstünde gördüğünü kabul
etmek gerekir. 8. 36 nolu CBK 1. maddesiyle 1 numaralı Cumhurbaşkanlığı
teşkilatı hakkındaki CBK’ya eklenen 4/A maddesinin ilk fıkrasında yer alan
Cumhurbaşkanlığı Yüksek İstişare Kurulu ile ilgili düzenlemede “… kurul
üyelerine yapılabilecek ödemeler Cumhurbaşkanınca belirlenir” hükmü
bulunmaktadır. 9. Dava konusu kural, Cumhurbaşkanlığı Yüksek İstişare
Kurulu üyelerine yapılacak ödemelerle ilgili olduğundan kurul üyelerinin
mülkiyet haklarıyla bağlantılıdır. Anayasanın 104. maddesinin onyedinci
fıkranın ikinci cümlesi gereğince kural, bir temel hakla ilgili olarak
düzenleme getirdiğinden söz konusu Anayasa hükmüne aykırılık taşımaktadır. 10. CBK’larla ihdas edilen kadrolarda istihdam edilecek
kamu görevliliklerine verilecek olan mali hakların ya kanunla ya da kanunun
belirlediği usulü çerçevesinde tespit edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, bu
konuda CBK düzenlemesi Anayasanın 128. maddesine aykırı olacaktır. Yüksek
İstişare Kurulu üyelerinin mali haklarına ilişkin konularda ne Anayasada ne de
kanunlarda Cumhurbaşkanına herhangi bir kural ile bağlı olmaksızın doğrudan
belirleme ve düzenleme yapma yetkisi verilmemiştir. İtiraz konusu kural ile
Cumhurbaşkanı tarafından kurul üyelerinin mali haklarına ilişkin düzenleme
yapılmıştır. Bu durum, Anayasanın 128. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. 11. Cumhurbaşkanlığı Yüksek İstişare Kuruluna dayanak
oluşturan 36 sayılı CBK’da kurul üyelerinin mevzuatta yer alan kadro veya
pozisyonlardan hangisine mali ve sosyal hak yardımlar ile diğer özlük
bakımından karşılık geldiğinin gösterilmesi gerekmektedir. Oysa CBK bu hususu
doğrudan düzenlemek yerine yürütme organın ikincil düzenlenmesine bırakmıştır.
Dolayısıyla halen yürürlükte olan 375 sayılı KHK’nın Ek 30. maddesinin
düzenlendiği konuda CBK ile Cumhurbaşkanına yetki verilmiştir. Bu durum 104.
maddenin on yedinci fıkrasındaki konu bakımından yetki sınırının aşılması
sonucunu doğurmaktadır. 12. Yukarıda belirtilen gerekçelerle çoğunluk kararına
katılmadım. Üye Engin YILDIRIM KARŞIOY GEREKÇESİ (1) numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine (CBK) eklenen
4/A maddesinin ikinci cümlesinin ve üçüncü cümlesindeki “… Kurul üyelerine
yapılabilecek ödemeler Cumhurbaşkanınca belirlenir.” bölümünün Anayasaya aykırı
olmadığına ve iptal talebinin reddine karar verilmiştir. Red kararının gerekçesinde; Kurulun üyelerinin ve üyelere
yapılacak ödemelerin belirlenmesinin yürütme yetkisine ilişkin konulardan
olduğu, kuralların Anayasanın İkinci Kısmının Birinci ve İkinci Bölümlerinde
yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle Dördüncü Bölümünde yer alan
siyasî haklara ve ödevlere ilişkin düzenleme içermediği, Anayasada kanunla
düzenlenmesi öngörülen konulara ilişkin bir düzenleme yapmadığı ve bu konuların
daha önce kanunlarda açıkça düzenlenmediği belirtilerek, kuralların konu
yönünden Anayasanın 104. maddesine aykırı olmadığı ve her iki kuralda da bir
belirsizlik olmaması nedeniyle içerik yönünden de Anayasanın 2. maddesine
aykırı bir yönünün bulunmadığı sonucuna varılmıştır. İncelenen 4/A maddesinin birinci cümlesiyle “Millete ve
devlete hizmeti geçmiş, bilgi ve birikim sahibi kişilerin bu kazanımlarından
istifade edilebilmesi amacıyla Cumhurbaşkanlığı Yüksek İstişare Kurulu
oluşturulmuş”; dava konusu ikinci cümlesinde Kurulun üyelerinin, üçüncü
cümlesinde de Kurul üyelerine yapılabilecek ödemelerin Cumhurbaşkanınca
belirleneceği hükme bağlanmıştır. Ancak maddede Kurulun üye sayısı ile üyelerin
nitelikleri ve yapılacak ödemeler de dahil olmak üzere hakları konusunda
herhangi bir hükme yer verilmemiştir. 1. Çoğunluğun red gerekçesinde; konu bakımından yetkiye
ilişkin olarak, Kurulun Cumhurbaşkanlığı teşkilatı içinde istişarî nitelikte
bir birim olarak düzenlendiği, üyelerin heyet hâlinde çalıştıkları ve tek
başlarına bir hizmet yapmadıkları, kamu hizmetlerine geçici ve arızî olarak
katıldıkları, görevlerinin ifası sırasında devletin emredici gücünün
kullanılmadığı, üyeler için kadro ve pozisyon belirlenmediği ve üyelerle
merkezî idare arasında tam bir statüer ilişkinin kurulmadığı, bu nedenle Kurul
üyelerinin Anayasanın 128. maddesi anlamında kamu görevlileri; yaptıkları
görevin de bu maddede belirtilen devletin yürütmekle yükümlü olduğu kamu
hizmetinin gerektirdiği aslî ve sürekli görev niteliğinde olmadığı ifade
edilerek Kurul üyelerinin belirlenmesi ile bunlara yapılacak ödemelerin
belirlenmesinin kanunî düzenlemeyi gerektiren konular olmadığı ve kuralların
Anayasanın 104. maddesinin onyedinci fıkrasının -diğer cümlelerine aykırı
olmadığı gibi- üçüncü cümlesine de aykırı bulunmadığı belirtilmiştir. Bilindiği gibi Anayasanın 128. maddesinde, devletin genel
idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği
aslî ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği
belirtilerek memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları,
görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer
özlük işlerinin kanunla düzenlenmesi öngörülmüştür. Anayasanın 128. maddesinden önce gelen “D. Kamu hizmeti
görevlileriyle ilgili hükümler” ara başlığının da ortaya koyduğu üzere, 128. ve
129. maddelerde durumları düzenlenen kamu görevlileri Anayasa koyucu tarafından
“memurlar ve diğer kamu görevlileri” olarak nitelendirilmiş; Danışma Meclisinin
madde gerekçesinde de “kamu görevlileri için genel bir düzenleme yoluna
gidil[diği]” ve “kamu hizmeti görevlilerinin çalıştırılma biçimlerine göre
kendi içinde ayrılması[nın] kanun koyucuya bırakıl[dığı]” belirtilmiştir.
Anayasanın mezkûr ara başlığı ile bu ara başlık altında düzenlenen 128. ve 129.
maddelerden ve Danışma Meclisinin gerekçelerinden anlaşılacağı gibi, 128.
maddede belirtilen kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin
“kamu hizmeti görevlileri” eliyle görülmesi zorunludur. Böylece -Anayasada bir “kamu (hizmeti) görevlisi” tanımı
bulunmamakla birlikte- 128. maddede “kamuda mutlaka kamu görevlileri
statüsünde” görev yapanlar eliyle görülmesi gereken görevlerin belirlenerek bu
statüde bulunmayanlar tarafından yürütülmesi mümkün olmayan bir “idarî faaliyet
alanı” oluşturulduğu anlaşılmaktadır (Ali D. Ulusoy, Yeni Türk İdare Hukuku, 2.
bs., Ankara 2019, s. 571-572). Buna göre, anılan maddede kamu hizmeti
görevlileri tarafından görülmesi gereken görevler belirlenirken esas olan, bazı
kamu hizmetlerinin kamu görevlilerinin eliyle yürütülmesi zorunluluğu
olduğundan bu görevlerin kamu hizmeti görevlisi olmayan kişiler veya özel
sektör tarafından yerine getirilmesine imkân bulunmamaktadır (Ulusoy, age., s.
572). Bu sebeple, Anayasanın 128. maddesindeki “genel idare
esaslarına göre yürütülmesi gereken kamu hizmetleri”nin, “kamu hizmetinin
yürütülmesi esnasındaki üst düzeyde genel idaresi” olarak yorumlanması ve “tüm
kamu hizmetlerinde ‘üst düzey yönetim ve denetim kademelerindeki (aslî ve
sürekli) görevlerin’ ‘kamu görevlisi’ statüsündeki personel eliyle
yürütülmesinin zorunlu olması” şeklinde anlaşılması gerekmektedir (Ulusoy,
age., s. 573). Kuşkusuz “iştişare” veya “danışma” fonksiyonu da “yönetim”
kavramına dahil ve söz konusu kamu hizmetlerinin üst düzey yönetimi
kapsamındadır. Nitekim bakanlıklar başta olmak üzere bütün kamu kurum ve
kuruluşlarının teşkilat yapısında da birimler anahizmet, danışma ve denetim
birimleri olarak belirlenmekte ve bunların tamamı kamu hizmetlerinin üst
düzeydeki genel idaresi kapsamında değerlendirilmektedir. Bu itibarla, adı geçen Kurulun -Cumhurbaşkanlığı
teşkilatı içinde düzenlendiği de dikkate alındığında- istişarî nitelikte görev
yapması, icrai bir karar alma ve bunu uygulatma yetkisinin bulunmaması, yapılan
görevin ifası sırasında devletin emredici gücünün kullanılmaması gibi
gerekçeler Kurulun ve üyelerinin Anayasanın 128. maddesi kapsamında
olmadıklarının kabul edilmesi için yeterli olmadığı gibi diğer red gerekçeleri
de Kurul üyelerinin statüleri bakımından kanunla düzenlenmesi gereken bazı
hususların düzenlenmediğini göstermektedir. Diğer taraftan çoğunluğun red gerekçesinde Kurul
üyelerinin 128. maddede belirtilen kamu görevlilerinden olup olmadığına ilişkin
olarak yapılan değerlendirmede sayılan kriterler, mesela 4641 sayılı Kanunla
kurulan (ve 2010 yılında yapılan değişiklikle Anayasanın 166. maddesine
eklenen) Ekonomik ve Sosyal Konsey gibi -bakanlar ve bürokratlar ile özel
sektör ve sivil toplum kuruluşlarının temsilcilerinden oluşan, idarî teşkilat
içinde yer almayan ve üyelerine de herhangi bir ödeme yapılması öngörülmeyen-
kurulların ve bu kurulların üyelerinin 128. madde kapsamında olmadığının
savunulması için yeterli ise de, Cumhurbaşkanlığı teşkilatı (merkezî idare)
içinde oluşturulan ve üyelerine aylık ödeme yapılması öngörülen Yüksek İstişare
Kurulunun ve bu Kurulun üyelerinin hukukî durumlarının belirlenmesi açısından esas
alınması isabetli değildir. Bu kapsamda, Anayasadan kaynaklanan kanunla düzenleme
zorunluluğunun bütçe hakkı ile ilgisinin de vurgulanması gerekir. Genel olarak
kamu görevlilerinin ve yukarıda belirtildiği üzere bu kapsamda
değerlendirilmesi gereken mezkûr Kurul üyelerinin -nitelikleri, atanmaları,
görev ve yetkileri ile yükümlülüklerinin yanında- sayıları ile aylık ve
ödeneklerinin yukarıda belirtilen sebeplerle Anayasanın 128. maddesi
çerçevesinde kanunî düzenlemeyi gerektirmesinin temelinde, esasen
parlamentoların varlık sebebi yatmaktadır. Başka bir anlatımla, bu husus sadece
anılan görevlere atanacak kişiler açısından değil, bütçe hakkı ile ilgisi
itibariyle, genel olarak bütün vatandaşlar açısından da önemli bir güvence
oluşturmaktadır. Yasama organının, halk adına kamu gelirlerini toplama ve
yine halk adına bu gelirleri harcama konusunda yürütme organına sınırları
belirleyerek yetki vermesi ve sonuçları denetlemesi anlamına gelen bütçe hakkı,
vergi ve benzeri gelirlerle kamu harcamalarının çeşit ve miktarını belirleme,
onaylama ve harcamaların sonuçlarını denetleme hakkıdır ve bu hak, kuvvetler
ayrılığı esasına dayanan bütün demokratik ülkelerde halk tarafından seçilen
yasama organına aittir (26/5/2016 tarihli ve E.2015/7, K.2016/47 sayılı [§ 33,35];
14/2/2018 tarihli ve E.2016/47, K.2018/10 sayılı [§ 25]; 14/2/2018 tarihli ve
E.2017/61, K. 2018/12 sayılı [§ 20] kararlarımız). Kuşkusuz bu, sadece bütçenin ve bütçeye ilişkin
kesinhesabın değil, kamu harcamalarında büyük paylardan birini oluşturan kamu
görevlilerinin aylık ve ödeneklerinin de kanunla belirlenmesini gerektiren bir
ilkedir. Nitekim bu ilkenin gereği olarak Anayasanın örneğin 76. maddesinde
milletvekillerinin ödenek ve yolluklarının -üst sınırları da Anayasada açıklığa
kavuşturulmak suretiyle- kanunla belirleneceği hükme bağlanırken, 128.
maddesinde genel olarak memurların ve diğer kamu görevlilerinin; 130. ve 140.
maddelerinde de özel olarak öğretim elemanları ile hâkimlerin ve savcıların
aylık ve ödenekleri ile diğer malî haklarının kanunla düzenlenmesi
öngörülmüştür. Anayasanın anılan hükümleri gereğince söz konusu görevleri
yerine getirenlerin (sayıları dahil olmak üzere) kadroları da kanunla
(milletvekili sayısı Anayasa ile) belirlenerek, diğer bütün kamu harcamaları
gibi bu kamu harcamalarının da yasama organının iznine ve denetimine bağlanması
sağlanmıştır. Bu sebeplerle Yüksek İstişare Kurulu üyelerinin sayısı ve
nitelikleri ile üyelere yapılacak ödemeler, Anayasanın 128. maddesi gereğince
kanunla düzenlenmesi gereken konulardan olduğundan, incelenen her iki kuralın
da konu bakımından yetki yönünden Anayasanın 104. maddesinin onyedinci
fıkrasının üçüncü cümlesine aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiği
düşüncesiyle çoğunluğun red kararına katılmıyorum. 2. İçerik yönünden yapılan incelemede de; maddenin
birinci cümlesinde Kurul üyelerinin niteliklerinin “millete ve devlete hizmeti
geçmiş, bilgi ve birikim sahibi kişiler” şeklinde belirlendiği, üye sayısının
Kurulun danışma işlevi gözetildiğinde zamana ve duruma göre değişebileceği,
üyelere yapılacak ödemelerin ise üyelerin nitelikleri, işin özelliği ve
alınacak hizmetin kapsamı ile gelişen şartları ve ihtiyaçları dikkate almaya
imkân verecek bir esneklikte olduğu, bu nedenle kurallarda bir belirsizliğin
bulunmadığı ifade edilerek, kuralların hukuk devletinin unsurları arasında yer
alan hukukî güvenlik ve belirlilik ilkelerine, dolayısıyla Anayasaya aykırı
olmadığı belirtilmiştir. Bilindiği gibi hukuk devleti -kararlarımızda birçok defa
ifade edilen diğer niteliklerinin yanında- adaletli bir hukuk düzeni kurarak
bunu sürdüren, hukukî güvenliği sağlayan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan
kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan
devlettir. Hukuk devletinin temel unsurlarından biri olan belirlilik ilkesi de;
Mahkememizin yerleşik içtihadına göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de
idare yönünden herhangi bir tereddüte ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık,
net, anlaşılır ve nesnel olmasını gerektirmekte ve hukukî güvenlik ilkesiyle
bağlantılı olarak bireyin, kanundan belirli bir kesinlik içinde hangi somut
olgulara hangi sonuçların bağlandığını görebilmesini zorunlu kılmaktadır. Söz konusu ilke CBK’lar bakımından da geçerli olduğundan,
CBK’ların da herhangi bir tereddüte ve kuşkuya yer bırakmayacak şekilde açık,
net, anlaşılır ve nesnel olması gerekmektedir. Belirlilik ilkesi, genel olarak Anayasanın 2. maddesi
gereğince hukuk devletinin temel unsurlarından biri olduğu gibi, bütçe hakkı
bağlamında özel olarak da kamu harcamalarının belirli olması şartının ve
Anayasanın 128. maddesinin hukukî güvenliği ve öngörülebilirliği sağlamaya
yönelik olarak getirdiği düzenlemenin gereğidir. Anayasaya göre herhangi bir tereddüte ve şüpheye yer
vermeyecek şekilde ve belli bir kesinlik içinde açık, net, anlaşılır ve nesnel
bir şekilde belirlenmesi gereken ve yine çoğunluğun kararında kamu
otoritelerinin keyfî uygulamalarına engel olacak tedbirleri içermesi gerektiği
belirtilen kurallarda, Kurulun kaç üyeden oluşacağı, üyelerin -birinci cümlede
çok genel olarak ve hemen hemen herkesi kapsayacak şekilde ifade edilen
özellikleri dışında- nitelikleri ile üyelere yapılacak ödemelerin esasları
açık, net ve nesnel bir şekilde belirlenmemiştir. Red gerekçesinde, incelenen
kurallarla zamana ve duruma göre değişen koşul ve ihtiyaçları dikkate almaya
imkân veren bir esneklik sağlandığı açıklansa da, konuya ilişkin esaslar
belirlenmeden ve kuralların objektif olarak uygulanmasına imkân sağlayacak
hiçbir kritere yer verilmeden Kurul üyelerinin de, üyelere yapılacak ödemelerin
de Cumhurbaşkanınca belirleneceğinin hükme bağlanmasıyla yetinilmiştir.
Dolayısıyla incelenen kuralların açık, net ve herhangi bir tereddüte yer
vermeyecek nitelikte olduğu söylenemeyeceği gibi, belirli bir kesinlik ve
nesnellikle uygulanabilecek nitelikte olduğu da söylenemez. Bu sebeplerle, incelenen kuralların içerik yönünden de
Anayasaya aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun red
kararına katılmıyorum. Üye M. Emin KUZ