ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı:2003/71 Karar Sayısı:2008/79 Karar Günü:11.3.2008 R.G. Tarih-Sayı:16.04.2008-26849 İPTAL DAVASINI AÇAN: Anamuhalefet Partisi (Cumhuriyet Halk Partisi) Grubu
adına Grup Başkanvekilleri Oğuz OYAN ve Haluk KOÇ İPTAL DAVASININ KONUSU: 5.6.2003 günlü, 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar
Kanunu'nun 3. maddesinin; 1- (d) bendinin, 2- (e) bendinin, 3- (f) bendinin ikinci tümcesinin Anayasanın Başlangıcı ile 2., 3., 6., 9.,
11., 125. ve 138. maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlülüğünün
durdurulması istemidir. II- YASA METİNLERİ A- İptali İstenilen Yasa Kuralları 5.6.2003 günlü, 4875 sayılı Doğrudan
Yabancı Yatırımlar Kanunu'nun iptali istenilen kuralları da içeren 3. maddesi
şöyledir: "Doğrudan yabancı yatırımlara ilişkin
esaslar MADDE 3. - a) Yatırım serbestisi ve millî muamele Uluslararası anlaşmalar ve özel kanun
hükümleri tarafından aksi öngörülmedikçe; 1-Yabancı yatırımcılar tarafından
Türkiye'de doğrudan yabancı yatırım yapılması serbesttir. 2- Yabancı yatırımcılar yerli yatırımcılarla
eşit muameleye tabidirler. b) Kamulaştırma ve devletleştirme Doğrudan yabancı yatırımlar, yürürlükteki
mevzuat gereğince; kamu yararı gerektirmedikçe ve karşılıkları ödenmedikçe
kamulaştırılamaz veya devletleştirilemez. c) Transferler Yabancı yatırımcıların Türkiye'deki
faaliyet ve işlemlerinden doğan net kâr, temettü, satış, tasfiye ve tazminat
bedelleri, lisans, yönetim ve benzeri anlaşmalar karşılığında ödenecek meblağlar
ile dış kredi ana para ve faiz ödemeleri, bankalar veya özel finans kurumları
aracılığıyla yurt dışına serbestçe transfer edilebilir. d) Taşınmaz edinimi Yabancı yatırımcıların Türkiye'de
kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerin, Türk
vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı
aynî hak edinmeleri serbesttir. e) Uyuşmazlıkların çözümü Özel hukuka tabi olan yatırım sözleşmelerinden
kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü ile yabancı yatırımcıların idare ile
yaptıkları kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan
yatırım uyuşmazlıklarının çözümlenmesi için; görevli ve yetkili mahkemelerin
yanı sıra, ilgili mevzuatta yer alan koşulların oluşması ve tarafların
anlaşması kaydıyla, milli veya milletlerarası tahkim ya da diğer uyuşmazlık
çözüm yollarına başvurulabilinir. f) Nakit dışı sermayenin değer tespiti Nakit dışındaki sermayenin değer tespiti,
Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde yapılır. Yabancı ülkelerde kurulu
bulunan şirketlerin menkul kıymetlerinin yatırım aracı olarak kullanılması
halinde, menşe ülke mevzuatına göre değer tespitine yetkili makamların veya
menşe ülke mahkemelerince tespit edilecek bilirkişilerin ya da uluslararası
değerlendirme kuruluşlarının değerlendirmeleri esas alınır. g) Yabancı personel istihdamı Bu Kanun kapsamında kurulan şirket, şube ve
kuruluşlarda istihdam edilecek yabancı uyruklu personele, Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığınca çalışma izni verilir. 27.2.2003 tarihli ve 4817 sayılı
Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanunun 23 üncü maddesi uyarınca Hazine
Müsteşarlığı ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca müştereken hazırlanacak
yönetmelikte; yabancı sermayeli şirket ve kuruluşlardan hangilerinin bu kapsama
gireceği ile söz konusu yönetmelik kapsamında izin verilecek kilit personelin
tanımı ve çalışma izinlerine ilişkin özel nitelikteki diğer esas ve usuller
belirlenir. Bu kapsamda istihdam edilecek personele,
4817 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uygulanmaz.
İstihdam edilecek yabancı uyruklu kilit personele, 4817 sayılı Kanunun 13 üncü
maddesinin birinci fıkrasının hangi durumlarda uygulanacağı hazırlanacak
yönetmelikte belirlenir. h) İrtibat büroları Müsteşarlık, yabancı ülke kanunlarına göre
kurulmuş şirketlere, Türkiye'de ticarî faaliyette bulunmamak kaydıyla irtibat
bürosu açma izni vermeye yetkilidir." B- Dayanılan Anayasa Kuralları Dava dilekçesinde, Anayasa'nın Başlangıcı
ile 2., 3., 6., 9., 11., 125. ve 138. maddelerine dayanılmıştır. III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi
uyarınca, Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Ali HÜNER,
Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN
ve Fazıl SAĞLAM'ın katılımlarıyla 7.10.2003 tarihinde yapılan ilk inceleme
toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,
yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara
bağlanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir. IV- ESASIN İNCELENMESİ Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına
ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve
bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra
gereği görüşülüp düşünüldü: A- Genel Açıklamalar 5.6.2003 Günlü, 4875 Sayılı Doğrudan
Yabancı Yatırımlar Kanunu, 17 Haziran 2003 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanmış
ve aynı tarihte yürürlüğe girmiştir. 4875 Sayılı Kanun, yürürlük ve yürütme
maddeleri dahil toplam yedi maddeden oluşmaktadır. 4875 sayılı Kanunun 3. maddesinin (d) ve
(e) bentleri ile (f) bendinin ikinci cümlesinin Anayasaya aykırılığı iddiası
ile iptal davası açılmıştır. Yasa'nın 3. maddesinin iptali istenilen (d) bendi,
yabancı yatırımcıların Türkiye'de taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hak
edinmelerinin serbest olduğuna; (e) bendi, yabancı yatırımcıların Türkiye'deki
yatırım faaliyetlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda milli veya milletlerarası
tahkime başvurulabileceğine; (f) bendinin ikinci cümlesi ise, yabancı yatırımcı
tarafından Türkiye'de şirket kurulurken yabancı ülkede kurulu bulunan
şirketlerin menkul kıymetlerinin yatırım aracı olarak kullanılması halinde bu
menkul kıymetlerin değerinin hangi yöntemle tespit edileceğine ilişkindir. 4875 sayılı Kanun'un amacı, Kanun'un 1.
maddesinde gösterilmiştir. Buna göre, Kanunun amacı; doğrudan yabancı
yatırımların özendirilmesi, yabancı yatırımcıların haklarının korunması ile
yatırım ve yatırımcı tanımlarında uluslararası standartlara uyulması, doğrudan
yabancı yatırımların gerçekleştirilmesinde izin ve onay sisteminin
bilgilendirme sistemine dönüştürülmesi ve yabancı yatırımların artırılmasına
ilişkin esasların düzenlenmesidir. 4875 sayılı Kanunun 2. maddesinde ise, "yabancı
yatırımcı" ve "doğrudan yabancı yatırım" kavramları
tanımlanmıştır. Buna göre, " yabancı yatırımcı" kavramı,
Türkiye'de doğrudan yatırım yapan, yabancı gerçek kişiler ile yurt dışında
ikamet eden Türk vatandaşlarını ve yabancı ülkelerin kanunlarına göre kurulmuş
tüzel kişileri ve uluslararası kuruluşları ifade etmektedir. "Doğrudan
yabancı yatırım" kavramı ise Kanunun 2. maddesinde şu şekilde
tanımlanmıştır: Doğrudan yabancı yatırım, Yabancı yatırımcı tarafından, yurt
dışından getirilen; Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasınca alım satımı yapılan
konvertibl para şeklinde nakit sermaye, şirket menkul kıymetleri (Devlet
tahvilleri hariç), makine ve teçhizat, sınaî ve fikrî mülkiyet hakları; yurt
içinden sağlanan; yeniden yatırımda kullanılan kâr, hâsılat, para alacağı veya
malî değeri olan yatırımla ilgili diğer haklar, doğal kaynakların aranması ve
çıkarılmasına ilişkin haklar gibi iktisadî kıymetler aracılığıyla; yeni şirket
kurmayı veya şube açmayı veya menkul kıymet borsaları dışında hisse edinimi
veya menkul kıymet borsalarından en az % 10 hisse oranı ya da aynı oranda oy
hakkı sağlayan edinimler yoluyla mevcut bir şirkete ortak olmayı ifade
etmektedir. Doğrudan yabancı yatırımlar konusu, 4875
sayılı Yasa'nın yürürlüğe girmesinden önce, 1954 tarihli ve 6224 sayılı Yabancı
Sermayeyi Teşvik Kanunu ile düzenlenmiş bulunuyordu. Bu iki Kanunda yer alan
düzenlemeler arasındaki başlıca benzerlikler ve farklılıklar özetle şöyledir: 1954 tarihli, 6224 sayılı Yabancı Sermayeyi
Teşvik Kanunu'a göre, yurt dışında yerleşik kişi ve kuruluşların Türkiye'de
yatırım yapmaları, ticari faaliyette bulunmaları, ortaklığa katılmaları, hisse
almaları, ticari faaliyette bulunmaları, şube açmaları ve irtibat bürosu
kurmaları; sözü geçen etkinliklerin, ülkemizin ekonomik kalkınmasına yararlı
olması, Türk özel sektörüne açık bulunan bir faaliyet sahasında çalışılması
kaydıyla serbestti ve yerli ve yabancı yatırımcılar kural olarak aynı hak ve
yükümlülüklere sahip bulunuyorlardı. 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar
Kanunu'na göre de; Uluslararası anlaşmalar ve özel kanun hükümleri tarafından
aksi öngörülmedikçe yabancı yatırımcılar tarafından Türkiye'de doğrudan yabancı
yatırım yapılması serbesttir ve yabancı yatırımcılar yerli yatırımcılarla eşit
muameleye (milli muamele ilkesine) tabidirler. 4875 sayılı Yasada, yatırım serbestisi
daha geniş kapsamlı olarak düzenlenmiş ve önceki yasada aranan kimi koşulların
aranmasından vazgeçilmiştir. Bununla beraber, yatırım serbestisi ve milli
muamele ilkesine, "uluslararası anlaşmalar ve özel kanun hükümleri
tarafından aksi öngörülmedikçe" şeklinde bir sınırlama da getirilmiş
bulunmaktadır. Bu nedenle, 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve
Yayınları Hakkında Kanun, 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye
(Kabotaj) ve Limanlarla Karasuları Dahilinde İcrayı Sanat ve Ticaret Hakkında
Kanun, 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu, 406 sayılı Telgraf ve Telefon
Kanunu gibi çeşitli yasalarda kamu düzeni, kamu güvenliği, kamu sağlığı ve kamu
yararı gerekçeleriyle öngörülmüş bulunan kısıtlamalar etkisini devam
ettirmektedir. Ayrıca, 3213 sayılı Maden Kanunu, 2872 sayılı Çevre Kanunu ve
2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu gibi kimi yasalarda yer alan izin alma
zorunluluğu da varlığını sürdürmektedir. 4875 sayılı Kanunla, yabancı sermayeli
olarak kurulacak şirketlerin şirket kuruluşu için Yabancı Sermaye Genel
Müdürlüğünden almak zorunda oldukları ön izin kaldırılmıştır. Önceki mevzuatta,
Türkiye'de yabancı yatırım yapılması izin sistemine bağlı tutulmuşken yeni
Yasada bu noktada izin ve onay koşulu aranmamakta, bunun yerine Hazine
Müsteşarlığına bilgi verilmesi yeterli görülmektedir. Yasa'nın 2. maddesine göre, yabancı ülke
vatandaşı gerçek kişiler ile yabancı ülkelerin kanunlarına göre kurulmuş tüzel
kişiler ve uluslararası kuruluşların yanı sıra, yurtdışında yerleşik Türk
vatandaşları da yabancı yatırımcı sayılmaktadır. Önceki yasada ise yurt dışında
yerleşik Türk vatandaşlarının yabancı yatırımcı tanımına dahil edilmesi söz
konusu değildi. Yasa'nın 3. maddesinin (d) bendinde, "Yabancı
yatırımcıların Türkiye'de kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe
sahip şirketlerin, Türk vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmaz
mülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinmeleri serbesttir" hükmüne yer
verilmiştir. (e) bendinde de, "Özel hukuka tabi olan yatırım
sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü ile yabancı yatırımcıların
idare ile yaptıkları kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden
kaynaklanan yatırım uyuşmazlıklarının çözümlenmesi için; görevli ve yetkili
mahkemelerin yanı sıra, ilgili mevzuatta yer alan koşulların oluşması ve
tarafların anlaşması kaydıyla, milli veya milletlerarası tahkim ya da diğer
uyuşmazlık çözüm yollarına başvurulabilinir" hükmü yer almıştır. 4875 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden
önce de, hem Anayasanın 125. maddesinde kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya
milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesine olanak tanınmıştı, hem de Türkiye
Cumhuriyeti Devletinin, pek çok ülkeyle yaptığı yatırımların karşılıklı
korunması ve teşvik edilmesi konusundaki ikili uluslararası antlaşmalarda
yatırım uyuşmazlıklarının çözümünde tahkim usulüne başvurulabileceğine ilişkin
hükümlere yer verilmişti. Böylece, önceki yasal rejimde, Anayasada ve
çeşitli uluslararası andlaşmalarda düzenlenmekle birlikte yabancı yatırımlar
konusundaki özel yasa olan Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu'nda ayrıca
düzenlenmemiş olan tahkim konusu, yeni yasal rejimde, uyuşmazlık durumunda
yabancı yatırımcıların milli veya milletlerarası tahkime başvurabilmeleri
güvence altına alınarak Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu'nda düzenlenmiştir. Önceki rejimde, yabancı yatırımcılar için
getirmeleri gereken asgari bir sermaye miktarı öngörülmüşken yeni rejimde,
yabancı yatırımcılar için özel bir kurala yer verilmemiştir. Bununla birlikte,
Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde Anonim ve Limited şirket
kurulabilmesi için gerekli olan asgari sermaye miktarlarına ilişkin hükümlerin
hem yerli hem de yabancı girişimciler için uygulanacağı açıktır. B- Yasa'nın 3. Maddesinin (d) Bendinin
İncelenmesi Dava dilekçesinde, 4875 sayılı Yasa'nın 3.
maddesinin (d) bendi ile, yabancı yatırımcıların Türkiye'de kurdukları veya
iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerin, Türk vatandaşlarının
edinimine açık olan bölgelerde karşılıklılık koşulu olmaksızın kamu yararı ve
ülke güvenliği açısından belli alanlar dışlanmadan ve miktar bakımından
sınırlama yapılmaksızın taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinmelerine
imkan sağlandığı; bu durumun Anayasanın Başlangıç kısmı ile 2., 3. ve 11.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İptali istenilen (d) bendinde, taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı
ayni hak edinilmesi konusunda, yabancı yatırımcıların yerli yatırımcılarla aynı
statüde değerlendirildikleri, aralarında hiçbir fark gözetilmediği, yabancı
yatırımcıların kurdukları veya iştirak ettikleri şirketlerin taşınmaz mülkiyeti
edinmeleri konusunda miktar yönünden herhangi bir sınırlamaya yer verilmediği
görülmektedir. Böylece, herhangi bir miktar kısıtlaması olmaksızın ve yatırım
faaliyeti bakımından gerekli olup olmadığına bakılmaksızın yabancı yatırımcılar
Türk vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmaz mülkiyeti veya
sınırlı ayni hak edinebileceklerdir. Bilim ve teknolojideki gelişmeler, artan ulaşım ve iletişim
olanakları, ekonomik, sosyal ve siyasal ilişkilerde beliren yeni yapılanma
gereksinimleri, uluslararası ilişkilere yoğunluk ve yeni boyutlar
kazandırmıştır. Bunun sonucu olarak kimi durumlarda yabancı yatırımcılara mülk
edinme hakkının tanınması ve buna koşut olarak da konunun ülke koşullarına göre
belli yasal sınırlamalara bağlı tutulması gereği ortaya çıkmıştır. Anayasa'nın Cumhuriyet'in niteliklerini belirleyen 2.
maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet
anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı,
başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir
hukuk Devleti olduğu vurgulanmaktadır. Bu maddeyle göndermede bulunularak
Cumhuriyetin nitelikleriyle özdeşleştirilen Anayasa'nın Başlangıç'ının beşinci
paragrafında ise, hiçbir faaliyetin, Türk milli menfaatlerinin, Türk
varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve
manevi değerlerinin karşısında korunma göremeyeceğine işaret edilmektedir. Anayasa'nın 5. maddesinde de, Türk Milletinin bağımsızlığını ve
bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak,
kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak
ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette
sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya çalışmak, devletin
temel amaç ve görevleri arasında sayılmaktadır. Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 5. maddesi bağlamında anlam ve
içerik kazanan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına
dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup, güçlendiren, her alanda adaletli bir
hukuk düzeni kurup, bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve
tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve
hukukun üstün kurallarıyla bağlı, işlem ve eylemleri yargı denetimine açık,
yasaların üstünde Anayasa'nın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk
ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Dava konusu yasa kuralıyla yabancı yatırımcıların Türkiye'de
kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerin Türk
vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı
ayni hak edinmeleri serbesttir denilmiştir. Hukuk devletinin yukarda belirtilen
işlevlerinin yaşama geçirilebilmesi bağlamında milli ekonominin ulusal çıkarlar
doğrultusunda düzenlenebilmesi için yabancı yatırımcıların edineceği taşınmaz
mülkiyeti ve sınırlı ayni hakların iktisap amacı, kullanım şekli ve devrine
ilişkin esas ve usullerin Yasada belirlenmesi gerekirken bu yönde hiçbir
düzenleme yapılmamış olması belirsizliklere yol açmakta ve yabancı
yatırımcılara sınırsız bir şekilde taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hak
edinme olanağı tanınmaktadır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2.
maddesine aykırıdır; İptali gerekir. Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Ahmet AKYALÇIN,
Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ bu görüşe katılmamışlardır. Dava konusu Yasa kuralı, Anayasanın 2.
maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden, Anayasanın Başlangıcı ile 3. ve
11. maddeleri yönünden ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir. C- Yasa'nın 3. Maddesinin (e) Bendinin
İncelenmesi Dava dilekçesinde, iptali istenilen Yasa
kuralıyla, özel hukuka tabi olan yatırım sözleşmelerinden kaynaklanan
uyuşmazlıkların çözümü ile yabancı yatırımcıların idare ile yaptıkları kamu
hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan yatırım
uyuşmazlıklarının çözümünde uluslararası tahkime olanak sağlandığı, oysa
Anayasa'nın 125 inci maddesinde, sadece kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmelerinde, bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya
milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesinin düzenlendiği; 125 inci maddedeki
tahkim olanağının, idare ile yatırımcı arasındaki özel hukuka tabi olan yatırım
sözleşmelerini kapsamadığı, idare ile yatırımcı arasındaki özel hukuka tabi
olan yatırım sözleşmelerinin de kapsama alınmasının, tahkimin sınırlarının
Anayasa'ya rağmen genişletilmesi anlamına geldiği; Anayasa'nın izin verdiği,
kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinin milli veya
milletlerarası tahkim aracılığıyla çözümüne ilişkin düzenlemeye, idare ile
yatırımcı arasındaki özel hukuka tabi olan yatırım sözleşmelerinden kaynaklanan
uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim aracılığıyla çözümünün
eklenmesiyle, Anayasa'nın 125 inci maddesine açıkça aykırı olan bir düzenleme
ortaya çıktığı; Anayasa'ya aykırı bir hükmün Anayasa'nın 2 nci maddesindeki
hukuk devleti ve 11 inci maddesindeki Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı
ilkeleriyle bağdaşmayacağı ileri sürülmüştür. Dava konusu Yasa kuralına göre, "özel
hukuka tabi olan yatırım sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar" ile "kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan yatırım
uyuşmazlıklarının çözümlenmesi için " milli veya milletlerarası tahkim
yoluna başvurulabilecektir. Dava konusu Yasa kuralıyla yatırım
uyuşmazlıklarının çözümü için tahkim yoluna gidilebilmesi iki koşula
bağlanmıştır. Bunlardan birincisi ilgili tarafların anlaşması kaydıyla tahkime
gidilebilmesi, ikincisi ise, ilgili mevzuatta aranan koşulların gerçekleşmesi
şartıyla tahkime başvurulabilecek olmasıdır. Bu itibarla, yatırım
uyuşmazlıklarında tahkim yoluna gidilebilmesi için, başta 4686 sayılı
Milletlerarası Tahkim Kanunu olmak üzere ilgili yasalarda öngörülen bütün
koşulların gerçekleşmiş olması şarttır. Dava konusu Yasa kuralıyla, yatırım
uyuşmazlıklarının çözümü bağlamında, görevli ve yetkili mahkemelere
başvurulabilmesi imkanı ortadan kaldırılmamış, taraflara bu konuda seçim hakkı
tanınmıştır. Böylece, taraflar, isterlerse uyuşmazlığın çözümü için devlet
mahkemelerine, bunu tercih etmemeleri durumunda ise, HUMK'na tabi olan milli
tahkim yoluna başvurabilecekleri gibi, Milletlerarası Tahkim Kanunu ve ilgili
diğer ulusal ve uluslararası sözleşmeler çerçevesinde cereyan edecek olan
milletlerarası tahkim yoluna ya da diğer uyuşmazlık çözüm yollarına
başvurabileceklerdir. Anayasanın 125. maddesinde sadece, imtiyaz
sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar için tahkime gidilebileceğine dair bir
hüküm yer almaktadır. Bununla birlikte, Anayasanın hiçbir maddesinde, özel
hukuka tabi yatırım sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar için tahkime
başvurulabilmesine engel teşkil eden yasaklayıcı bir kural bulunmamaktadır. Bu nedenle, yabancı yatırımcının tarafı
olduğu ve özel hukuka tabi yatırım sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar
hakkında tahkim yönteminin uygulanmasına yasayla izin verilmesinde Anayasayla
bağdaşmayan bir yön bulunmadığından dava konusu kural Anayasanın 125. maddesine
aykırı değildir; iptal isteminin reddi gerekir. Şevket APALAK bu görüşe katılmamıştır. Kuralın Anayasanın 2. ve 11. maddeleriyle
ilgisi görülmemiştir. D- Yasa'nın 3. Maddesinin (f) Bendinin
İkinci Tümcesinin İncelenmesi Dava dilekçesinde, 4875 sayılı Yasanın 3.
maddesinin (f) bendinin iptali istenilen ikinci tümcesinin Anayasaya aykırılığı
bağlamında özetle; egemenliğin kayıtsız şartsız Millete ait olduğu; Türk
Milletinin egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organlar
eliyle kullandığı; Yetkili organların yasama yetkisini kullanan TBMM, yargı
yetkisini kullanan bağımsız mahkemeler ile yürütme yetkisini/görevini
kullanıp/yerine getiren Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulundan ibaret bulunduğu;
Yargı yetkisinin Türk Ulusu adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı ve
Anayasanın 6. ve 9. maddelerinin birlikte düşünülmesi halinde, bir başka
devletin yargı organı kararlarının veya tespitlerinin Türk hukuk sisteminde
geçerli olamayacağı; bir başka devletin yargı organı kararlarının veya
tespitlerinin Türk Mahkemelerinde geçerlilik kazanabilmesi için, bunların Türk
Mahkemeleri kararı ile istenmesi ve verdikleri kararlar ile tespitlerin yine
Türk Mahkemeleri tarafından benimsenmesi gerektiği; yabancı ülkelerde kurulu
bulunan şirketlerin menkul kıymetlerinin yatırım aracı olarak kullanılması
halinde, bunların değerlendirmelerinin menşe ülke mevzuatına göre değer
tespitine yetkili makamların veya menşe ülke mahkemelerince tespit edilecek
bilirkişilerin ya da uluslararası değerlendirme kuruluşlarının
değerlendirmelerinin esas alınması suretiyle yapılmasının, Türk mahkemelerinin
ve hakimlerin bağımsızlığını zedeleyeceği; hakimlerin uygun gördükleri kişileri
bilirkişi olarak seçememeleri ve verecekleri kararda dava konusu (f) bendinde
tanımlanan makam, bilirkişi ya da uluslararası değerlendirme kuruluşlarının
değerlendirmelerini esas almak zorunda bırakılmalarının Anayasanın 6, 9 ve 138
inci maddelerine aykırı olduğu savı ileri sürülmüştür. Yasanın 3. maddesinin (f) bendinin dava
konusu ikinci tümcesinde, " yabancı ülkelerde kurulu bulunan şirketlerin
menkul kıymetlerinin yatırım aracı olarak kullanılması halinde, menşe ülke
mevzuatına göre değer tespitine yetkili makamların veya menşe ülke
mahkemelerince tespit edilecek bilirkişilerin ya da uluslararası değerlendirme
kuruluşlarının değerlendirmeleri esas alınır" hükmü yer almaktadır. Buna göre; yabancı ülkelerde kurulu bulunan
şirketlerin menkul kıymetlerinin değeri, -Menşe ülke mahkemelerince tespit
edilecek bilirkişiler tarafından, -Menşe ülke mevzuatına göre değer tespitine
yetkili makamlar tarafından veya -Uluslararası değerlendirme kuruluşları
tarafından belirlenebilecektir. Anayasanın, "Egemenlik" başlığını
taşıyan 6. maddesinde; "Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir. Türk
Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları
eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye,
zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan
almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz." hükmüne yer verilmiş; "Yargı
Yetkisi" başlığını taşıyan 9. maddesinde de "Yargı yetkisi, Türk
Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır." denilmiş;
"Mahkemelerin bağımsızlığı" başlığını taşıyan 138. maddesinde ise "Hâkimler,
görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî
kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı
yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez;
genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava
hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru
sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve
yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar
ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine
getirilmesini geciktiremez." düzenlemesine yer verilmiştir. İptali istenilen yasa kuralında, yabancı
yatırımcı tarafından Türkiye'de bir şirket kurulması veya kurulu bir şirkete
ortak olunması sırasında, sermaye olarak yurt dışında kurulu bulunan
şirketlerin menkul kıymetlerinin getirilmesi halinde, bu şirketlerin menkul
kıymetlerinin değerlendirilmesi gerektiğinde, bu değerlendirmeyi yapması için
Türk mahkemelerince bilirkişi tayin edilmesinin söz konusu olmayacağı; bunun
yerine, sözü edilen menkul kıymetlerin değerinin tespiti noktasında yasada sözü
edilen makam, bilirkişi ya da uluslararası değerlendirme kuruluşlarının
yapacakları değerlendirmelere itibar edileceği açıkça belirtilmektedir. Bu nedenle, (f) bendinin ikinci tümcesinde
sözü edilen yabancı makam, bilirkişi ya da uluslararası değerlendirme
kuruluşlarının söz konusu menkul kıymetlerin değerine ilişkin yapmış oldukları
tespit veya değerlendirmeler hakkında (bunların gerçeği yansıtmadığı,
değerlendirmede hile yapılmış olduğu vb. iddialarla) Türk mahkemelerinde bir
dava açılması durumunda, Türk mahkemelerinin uyuşmazlığın çözümünde sözü edilen
değerlendirmelerle bağlı olacağı sonucuna varmak mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle dava konusu kural,
Anayasanın 6., 9. ve 138. maddelerine aykırı değildir; iptal isteminin reddi
gerekir. Kuralın Anayasanın 2. ve 11. maddeleriyle
ilgisi görülmemiştir. V- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN
SORUNU Anayasa'nın 153. maddesi ve 2949 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 53.
maddesine göre, Anayasa Mahkemesi'nce, Anayasa'ya aykırı olduğundan, iptaline
karar verilen kanun, kanun hükmünde kararname veya TBMM İçtüzüğü ya da bunların
belirli madde veya hükümleri iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlandığı gün
yürürlükten kalkar. Ancak, Anayasa Mahkemesi iptal kararı ile meydana gelecek
hukuksal boşluğu kamu düzenini tehdit veya kamu yararını ihlal edici nitelikte
görürse, boşluğun doldurulması için iptal kararının yürürlüğe gireceği günü
ayrıca kararlaştırabilir. 4875 sayılı Yasa'nın 3. maddesinin dava
konusu (d) bendinin iptaline karar verilmesi ile meydana gelen hukuksal boşluk
kamu yararını ihlâl edici nitelikte görüldüğünden, yeni düzenleme yapılabilmesi
için yasama organına süre tanımak amacıyla iptal kararının Resmi Gazete'de
yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi uygun bulunmuştur. VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 5.6.2003 günlü, 4875 sayılı Doğrudan
Yabancı Yatırımlar Kanunu'nun 3. maddesinin; A- (d) bendine ilişkin iptal hükmünün süre
verilerek yürürlüğe girmesinin ertelenmesi nedeniyle bu bende yönelik
YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, B- (e) bendine ve (f) bendinin ikinci
tümcesine yönelik iptal istemleri, 11.3.2008 günlü, E.2003/71, K.2008/79 sayılı
kararla reddedildiğinden, bu bent ve tümceye ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI
İSTEMİNİN REDDİNE, 11.3.2008 gününde OYBİRLİĞİYLE karar
verildi. VII- SONUÇ 5.6.2003 günlü, 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar
Kanunu'nun 3. maddesinin; A- 1- (d) bendinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Haşim
KILIÇ, Sacit ADALI, Ahmet AKYALÇIN, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ'nin
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2- (e) bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin
REDDİNE, Şevket APALAK'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 3- (f) bendinin ikinci tümcesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına
ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, B- İptal edilen (d) bendinin doğuracağı hukuksal boşluk kamu
yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesinin
üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa'nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci
fıkraları gereğince iptal hükmünün, KARARIN RESMÎ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN
BAŞLAYARAK ALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE, 11.3.2008 gününde karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit ADALI Üye Fulya KANTARCIOĞLU Üye Ahmet AKYALÇIN Üye Mehmet ERTEN Üye A. Necmi ÖZLER Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Şevket APALAK Üye Serruh KALELİ Üye Zehra Ayla PERKTAŞ KARŞIOY GEREKÇESİ 5.6.2003 günlü, 4875 sayılı "Doğrudan Yabancı Yatırımlar
Kanunu"nun genel amacı, yabancı yatırımcıların kurdukları veya iştirak
ettikleri şirketlerin yerli yatırımcılarla aynı haklara sahip bulunması ve
onlarla aynı yükümlülüklere tâbi olmasıdır. Çünkü, bu şirketler Türk hukukuna
göre kurulacak, tüzel kişilik kazanacak ve faaliyet göstereceklerdir. Öğreti ve
uygulamada da Türkiye'de ve Türk hukukuna göre kurulmuş ve idare merkezi
Türkiye'de bulunan yabancı sermayeli ortaklıkların Türk uyruklu olduğu kabul edilmektedir. 4875 sayılı Kanun'la yürürlükten kaldırılan 6224 sayılı
"Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu"nun 10. maddesinde "Yerli
sermaye ve teşebbüslere tanınan bütün haklar, muafiyetler ve kolaylıklardan,
aynı sahalarda çalışan yabancı sermaye ve teşebbüsler de aynı şartlar dahilinde
istifade ederler" denildiğinden; yabancı yatırımcılar Türkiye'de taşınmaz
edinimi ve sınırlı ayni haklar bakımından yerli yatırımcılarla eşit muameleye
tâbi tutulmaktaydılar. Diğer bir deyişle, 4875 sayılı Kanun'un 3/d maddesi ile
getirilen taşınmaz edinimi (sınırlı ayni haklar dahil) olanağı eski uygulamaya
nazaran yeni bir düzenleme niteliğini taşımadığı, yabancı yatırımlar hukuku
alanında düzenleme ve uygulamanın devam ettirildiği görülmektedir. Türkiye'de yatırım ve üretim faaliyetinde bulunacak olan yabancı
yatırımcının asıl hedefi taşınmaz edinmek olmayıp, planladığı yatırım ölçeğinde
pazarda pay için üretim ve sermaye yatırımının getireceği sınıra bağlı olası
kâr transferidir, kaldı ki olası kârın; ülke içinde kalarak rekabet edebilme,
kalite, fiyat avantajını muhafaza, büyüyen pazara yetişmek için teknoloji
yenileme, araştırma ve geliştirme konularına büyük oranda ayrılacağı da bir
başka gerçektir. Doğrudan yabancı yatırım, sadece kazanç sağlama amacı ile
yapılan (hisse senedi alımları hariç) üretim işletmelerinin alınması,
kurulması, ya da ortaklık edinilmesi olup yabancı yatırımcı yönünden başka
ülkede kalıcı ekonomik çıkar elde etmek ve sermaye yatırımcısı ile ülke arasında
uzun dönem bağımlılığı ifade etmektedir. Yabancı sermaye çekmeye yönelik iptali istenen düzenleme
yönünden Türk vatandaşının edinimine açık bölgelerde, karşılıklılık koşulu
aranmadan, miktar sınırlanması yapılmadan, yatırım faaliyeti yönünden
gerekliliği belirlenmediği hususları kararın gerekçesi olmuştur. Doğaldır ki, yabancı yatırımcı sermayesinin gerektirdiği yatırım
planı ve programı ile ilgili taşınmaz ya da sınırlı ayni hak edinecektir. Kaldı
ki, aynı alanda faaliyet gösteren yerli şirketlere tanınan hak ve
muafiyetlerden aynı şekilde yararlanma hakkına sahip yabancı sermayeli Türk
şirketi, yerli sermayeli Türk şirketi ile aynı sorumluluğu taşımakta olup
yatırımcı sermaye grubu, yatırım teşvik sistemine göre halen ülkede dört ilde
ücretsiz olmak üzere ücretsiz arazi, gelir vergisi indirimi, enerji desteği,
KDV muafiyeti, faiz desteği gibi v.b., çeşitli teşviklerden doğrudan ve eşit
şekilde yararlanmaktadır. Mahkeme'miz çoğunluk gerekçesinde "yabancı yatırımcı"
kavramını salt yabancılık hassasiyeti (toprak ülke varlığı arası ilişki)
üzerine tanımlamış, Tapu Kanunu denetiminde öne çıkan gerekçeler, doğrudan
yabancı yatırım içeriği dikkate alınmadan kullanılmıştır. Mülk edinme ile ortaya çıkan Tapu Kanunu'nu yönünden
değerlendirmeler, bağlı yabancı sermayenin bireyi aşan ülke ekonomik kalkınması
için olan elzemliği bir yana teknoloji transferi, know-how, yönetim becerisi,
dış pazarlara erişim, istihdam artışı, ülke ödeme dengesine katkı, üretim
kapasite artışı, dış ticaret kısıtlamalarından kurtulma gibi sayısız yararları
ülke adına beraberinde getirdiği, şirketler hukuku yönünden Türk hukuk
sistemine dahil olduğu, kamusal yararın bireysel yararın ötesine geçtiği
verileri, yasanın amaçsal yorumu yönünden değerlendirilmemiştir. Yasa'da yabancı yatırımcı kavramı içinde, yabancı gerçek ya da
tüzel kişi kadar yurt dışında yaşayan, ikamet eden TÜRK VATANDAŞLARI'da
sayılmakta ve bunların bu ülkede kuracakları Türk şirketi aracılığı ile
yapacakları yatırımlarının desteklenmek istendiği görülmektedir. Amacın Türk ekonomisine sermaye katkısı sağlanması ve kalıcı
yatırımın ülkeye yönlendirilmesi iken; sermayenin rengi, pasaportu olmadığı
unutularak, taşıyanın adı önündeki milliyet ya da Türk vatandaşları yönünden
ülke milli sınırı dışında yaşıyor olmasını bile bir yabancılık hassasiyeti
dahilinde görüp kabul eden kararın bizatihi kendisi yurtiçi ve dışında yaşayan
T.C. vatandaşları yönünden Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılık
yaratmaktadır. Bir diğer ifade ile; Türkiye'de yaşayan Türk'ün kuracağı Türk
yatırım şirketi ile Türkiye'de dışında yaşayan Türklerden oluşan ancak
Türkiye'de kurulacak yatırım şirketi yönünden haklarının eşit olmadığını ifade
eden kararla oluşturulan farklı statü; ayrımcılık ve eşitsizlik yaratmaktadır. Bu anlamda bir Türk şirketi olan yabancı yatırımcı şirketin
ortağının milliyetine bakılarak, Türk hukuku ve ekonominin ulusal çıkarları
adına endişe duyuluyor olmasına katılmak mümkün olmamıştır. Kaldı ki, netice olarak doğrudan yabancı yatırımlarda
karşılıklılık beklenmediği sürece ülke yararı adına adeta sermaye ihraç etmeden
bir nevi ithal etme kolaylığı getirilmekte, gelen sermaye adı üstünde doğrudan
yatırıma veya yatırımlara ülkede uygulanan teşviklerden yararlanmaya
özgülenmekte ve de zaten yatırım dışı alanlarda taşınmaz edinmek konusunda,
Tapu Kanunu, Askeri Yasak-Güvenlik Bölgeleri Kanunu, Mukabele-i Bilmisil
Kanunu, Hilafetin Kaldırılmasına ilişkin 431 sayılı Kanun, 403 sayılı Türk
Vatandaşlığı Kanunu, Tarım Reformu Kanunu, 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları
Kanunu gibi kanuni sınırlamalarda kanuni ve fiili karşılık olarak yabancının
taşınmaz ediniminin önünde durmaktadır. Günümüzde doğrudan yabancı yatırımın, kamu adına dış yardım ya
da dış krediden kamu adına daha az yararlı ve faydalı olduğunu söylemek olası
değildir. Doğrudan yabancı yatırımın getirdiği eleştiri ve sorunları izole
etmek de yasa koyucunun işidir. Bu anlamda yararı eleştirisinden yüksek ve
öncelikli yabancı sermaye ve yatırımcısına avantaj sağlayan düzenlemelerde
karardaki çoğunluk görüşünde yeralan "hak iktisabında kullanım şekli ve
devrine ilişkin belirsizlikler" ifadesi, Sermaye Piyasası Kanunu, Borçlar
Kanunu, Türk Ticaret Kanunu ve bunlarda her an değişiklik yapma yetkisine haiz
yasa koyucu var oldukça neyin ifade edildiği, ya da belirsizliğin ne olduğu konusunda
kendi belirsizliğini korumaktadır. Ekonomi, yasa koyucunun eko-siyasasına göre
yönetilir, Anayasal denetimi ile, kural düzenlemenin gayesinin Anayasa'nın
normatif düzenini uygunluğunu araştırılmak olmalı, yargı kararları ile
şekillendirilmemelidir. Taşınmaz mülkiyeti ile, sınırlı aynî hakların; Türk hukuk
sisteminde ticari şirketler yönünden nasıl kullanılacağı ya da devri yönünden
bir belirsizlik bulunmaması, yabancı yatırımcının doğrudan yatırım yapmakta ki
amacının da SALT ana sözleşmesine endekslenmiş yatırım faaliyet alanı olacağı
gözetildiğinde, taşınmaz ya da sınırlı ayni hak iktisap amacının ve de kullanım
şeklinin bir de yasa da ayrıca belirtilmesi gerektiği yolundaki çoğunluk
görüşünde isabet yoktur. Anayasa'nın 5. maddesinde kişilerin ve toplumun refah, huzur ve
mutluluğunu sağlamak, sosyal devlet ile bağdaşmayacak ekonomik engelleri
kaldırarak insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için şartları
hazırlamak devletin en temel amaç ve görevleri arasında sayılmış olup,
Anayasa'nın 167. maddesi ile de Devletin, para, kredi, sermaye yönünden
tedbirler almak zorunda olduğunu ifade edilmektedir. Küreselleşme öncesinde önemsenmeyen yabancı sermayenin,
kalkınmaya olan katkısını önce anlayan sermaye kıt, emek bol ülkeler
diğerlerine göre daha önce gelişmekte olup, 4875 sayılı Yasa'nın yabancı
yatırımcıya verdiği önem, teşvik ve Türk sermaye şirketleri ile eşitlenen
haklarınında bu gereklerden doğduğu bir gerçektir. 4875 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (d) bendinin Anayasa'nın 2.
maddesine aykırı düşen bir yönü de bulunmamaktadır. Anılan bende göre yabancı
ortaklı Türk şirketlerinin taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı ayni hak
edinimlerinin usul ve esaslarının gösterilmesine gerek bulunmamaktadır. Çünkü,
yukarıda işaret edildiği üzere, bu edinimi yapacak olan şirket Türk şirketidir
ve Türk hukukuna göre de önünde bu yönde sınırlama olamayacağından, kuralda bir
belirsizlik sözkonusu değildir. Aynı şekilde, ortada bir yabancı yatırım durumu
bulunduğundan, Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararı ile işaret edilen ve salt
yabancı gerçek kişiler ile yabancı ticaret şirketleri yönünden belirtilen hal
ve durumlarını bu arada satın almanın amacı, koşulları ve Devletden Devlete
uyulacak usullerinde yabancı yatırımcının taşınmaz edinimine uyarlanması
düşünülmemelidir. Bu saptamanın doğal sonucu olarak da, iptal davasına konu
olan kuralın hukuk devleti ile çelişen bir yönü bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, 4875 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (d)
bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığı kanaatine vardığımızdan, kuralın iptali
yolundaki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Başkan Haşim KILIÇ Üye Sacit ADALI Üye Ahmet AKYALÇIN Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ AZLIK OYU Anayasa 9. maddesinde yargı yetkisinin Türk Milleti adına
bağımsız mahkemelerce kullanılacağını açıklamış, temel hak ve hürriyetlerin
yabancılar için milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabileceği
öngörülmüştür. 36. madde ile de hak arama özgürlüğü düzenlenirken yargı
mercileri vurgusu yanında, hemen ikinci fıkrasında hiçbir mahkemenin davaya
bakmaktan kaçınamayacağını belirtmiştir. Anayasa bununla da yetinmemiş 37.
maddesi ile hiç kimsenin kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne
çıkarılamayacağını öngörmüştür. Bu bakımdan "yargı mercii" kavramının
içinde barındırdığı hukuksal konumun sözleşmelerle yapılan belirlemelerden çok
önce yasalarla saptanmış bir statüyü, uyuşmazlıkları çözen bir "makam"ı
öngördüğünü söylemek doğal bir sonuçtur. Anayasa'nın "yargı mercii" kavramına yönelik bu
belirlemesi dışında, 125. maddesinde idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı
yargı yolunun açık olduğunu vurgulanırken, kamu imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden
doğan uyuşmazlıklara ilişkin tahkim olanağına değinilmiş ve böylece yargı
yolunu veya merciini gösterirken gerek duyarsa yargı yanında hakem seçeneğine
yer verebileceğine işaret etmiştir. Anayasal bu görünüme karşın, iptali istenen kuralla özel hukuka
tabi yatırım sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü yönünden yargı
yolunun ve doğal yargıç ilkesinin tarafların anlaşmasıyla sınırlanmasına neden
olunmaktadır. Ayrıca yetkin temyiz incelemesi hak arama özgürlüğünün doğal bir
sonucu olduğundan, hak arama özgürlüğünün boyutu ve kapsamının bu nedenle de
daraltılamayacağı kuşkusuzdur. Dahası yargı yerlerinin ve yargı yolunun,
bireylerin istençleriyle tamamen silinmesinin anayasal ilkelerle örtüşmesi olanaksızdır. Açıklanan nedenlerle 4875 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (e)
bendi bu yönden Anayasa'nın 9., 16., 13., 36., 37. ve 125. maddelerine
aykırıdır. İptali gerekir. Bu gerekçelerle kararın bu kısmına karşıyım. Üye Şevket APALAK