ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2004/100 Karar Sayısı : 2005/16 Karar Günü : 5.4.2005 Resmi Gazete Tarih-Sayısı : 18.11.2005 – 25997 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN
: Kara Kuvvetleri Komutanlığı 1. Ordu Komutanlığı Askeri
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 22.5.1930 günlü, 1632
sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 5080 sayılı Kanun ile değiştirilen 67. maddesinin
birinci fıkrasının (A) bendinin, Anayasa'nın 13. ve 23. maddelerine aykırılığı
savıyla iptali istemidir. I- OLAY 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 67. maddesinin birinci
fıkrasının (A) bendinde yer alan yurt dışına firar suçundan açılan kamu
davasında itiraz konusu kuralın, Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan
Mahkeme, iptali için başvurmuştur. III. YASA
METİNLERİ 1. İtiraz Konusu Yasa Kuralı 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 5080 sayılı Kanunla değişik 67.
maddesinin itiraz konusu ( A ) bendini de kapsayan birinci fıkrası şöyledir: “Aşağıda yazılı fiilleri işleyen asker kişiler, yabancı ülkeye
kaçmış sayılarak bir seneden beş seneye kadar hapis cezası ile
cezalandırılırlar : A) Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme
müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenler. B) Ülke sınırları dışındaki bir askerî birlik veya görev yerinden,
deniz veya hava aracından kaçıp da bu durumda üç günü geçirenler. C) Ülke sınırları dışındaki bir askerî birlikten, deniz veya hava
aracından herhangi bir nedenle ayrı düşüp de askerî veya sivil bir Türk resmî
makamına veya müttefik devlet makamlarına özürsüz olarak müracaat etmeksizin üç
günü geçirenler. D) Harp esiri iken serbest bırakılıp da askerî veya sivil bir Türk
resmî makamına veya müttefik devlet makamlarına teslim olmak üzere harekete
geçme imkânı doğduğu halde, özürsüz olarak hareketsiz kalan ve bu durumda üç günü
geçirenler.” B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın 13. ve 23. maddelerine dayanılmış,
38. maddesiyle ilgili görülmüştür. IV. İLK
İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Mustafa
BUMİN, Haşim KILIÇ, Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet
AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, Fazıl SAĞLAM, A. Necmi ÖZLER ve
Serdar ÖZGÜLDÜR'ün katılmalarıyla 18.11.2004 günü yapılan ilk inceleme
toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine
oybirliği ile karar verilmiştir. V. ESASIN
İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile
diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı Askeri Ceza Kanunu'nun 66. maddesinin birinci fıkrasının (a)
bendinde firar suçu, kıt'asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu
yerden izinsiz olarak altı günden fazla uzaklaşmak olarak tanımlanmış, 5080
sayılı Yasa ile değişik 67. maddesinin birinci fıkrasında da “Aşağıda yazılı
fiilleri işleyen asker kişiler, yabancı ülkeye kaçmış sayılarak bir seneden beş
seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar” denildikten sonra yabancı
ülkeye kaçma eylemleri A-D bentlerinde düzenlenmiştir. Bunlardan
itiraz konusu (A) bendinde herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı
ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü
geçirenlerin eylemleri, yabancı memlekete firar sayılmıştır. Askeri
Ceza Kanunu'nun 73. maddesinde ise firar, izin tecavüzü, yabancı memlekete
firar ve sözleşerek firar suçlarını işleyenler hakkında kaçak, kaçtığından altı
hafta içinde kendiliğinden geri gelirse bu suçlardan verilecek cezaların
yarısına kadar indirileceği öngörülmüştür. Askeri Ceza Kanunu'nun 67. maddesinin birinci fıkrasının (A)
bendi, “İzinsiz vatan hudutlarından dışarı çıkan askeri şahıslar gaybubetleri
gününden üç gün sonra” biçiminde iken 4551 sayılı Yasa ile birinci fıkrada
öngörülen unsurlarda ve ceza süresinde bir değişiklik yapılmaksızın “Herhangi
bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke
sınırları dışında üç günü geçirenler” şeklinde değiştirilmiştir. Bu kurala
yapılan itiraz başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi'nin, 21.01.2004 tarihli ve
E:2002/166, K:2004/3 sayılı kararıyla Askeri Ceza Kanunu'nun 67. maddesinin
birinci fıkrasının (A) bendi, suç olarak kabul edilen eylemle cezası arasında
demokratik bir toplumda uygun görülebilecek adil bir dengenin bulunmadığı gerekçesiyle
Anayasa'nın 2. maddesine aykırı bulunarak iptal edilmiş ve iptal edilen kuralın
Anayasa'nın 13. ve 23. maddeleri yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir. Bu
karar Resmî Gazete'de yayımlanmadan önce Askeri Ceza Kanunu'nun 67. maddesinin
birinci fıkrasının (A) bendini değiştiren ve yürürlüğe giren 5080 sayılı Yasa
ile, suçun unsurlarında bir değişiklik yapılmadan yurt dışına firar suçuna
uygulanacak hapis cezasının alt sınırı üç yıldan bir yıla indirilmiştir. Bu
suretle, yasanın genel ve madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, yabancı
memlekete firar suçundan mahkum olanların ceza mahkumiyetinin sonucu olarak
Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası ile cezalandırılmaları önlenmiştir.
Yeni düzenlemeye göre de, yabancı memlekete firar suçunun maddi unsuru, izinli
veya raporlu olunsa dahi yetkili makamlardan yurt dışına çıkma izni almadan
yasal veya yasa dışı yollarla yurt dışına çıkma ve yurt dışında üç gün
geçirmedir. Suçun manevi unsuru ise, yurt dışına çıkma için ayrı bir izin
alınması gerektiği bilindiği halde bu izin alınmadan bilerek ve isteyerek yurt
dışına çıkma iradesidir. Bu unsurun oluşup oluşmadığının her olayda yargılamayı
yapan mahkemece değerlendirileceği açıktır. B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Başvuru kararında, Türkiye'nin taraf olduğu insan haklarına
ilişkin uluslararası sözleşmelerde, seyahat hürriyetinin temel hak ve
özgürlüklerden birisi olarak düzenlendiği, temel hak ve özgürlüklerin genel
sınırlama sebeplerinin Anayasa'nın 13. maddesi gereğince kaldırılmış olması
nedeniyle, Anayasa'nın 23. maddesinde düzenlenen seyahat hürriyetinin ancak
özel sınırlama sebepleriyle sınırlanabileceği, bu maddede özel sınırlama
sebepleri olarak sadece vatandaşlık ödevi, ceza soruşturması ve kovuşturmasının
öngörüldüğü, Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının özel konumlarının söz konusu
olduğu durumlarda Anayasa'nın 67., 76., 129. ve 137. maddelerinde olduğu gibi
özel düzenlemelerin yapıldığı, Anayasa'nın 23. maddesinde asker kişilere
ilişkin özel bir düzenleme yapılmadığı ve asker kişiler açısından ek olarak
herhangi bir sınırlama getirilmediği, bu nedenlerle seyahat hürriyetine asker
kişiler açısından ek kısıtlama getiren itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 13.
ve 23. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanunu'nun 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi yasaların, kanun
hükmünde kararnamelerin ve TBMM İçtüzüğü'nün Anayasa'ya aykırılığı konusunda
ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda değildir.
İstemle bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa'ya aykırılık kararı
verilebileceğinden itiraz konusu kural, ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 38.
maddesi yönünden de incelenmiştir. Anayasa'nın l3. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve kanunla sınırlanabileceği, 23. maddesinin beşinci fıkrasında
vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin vatandaşlık ödevi ya da ceza
soruşturması veya kovuşturması sebebiyle sınırlanabileceği öngörülmüş, 38.
maddesinde de suç ve cezalara ilişkin esaslar belirlenmiştir. Serbestçe yer değiştirme olarak nitelendirilebilecek seyahat
hürriyeti yurt içi ve yurt dışı seyahati kapsamaktadır. Mevzuatımızda yurt
dışına çıkma ve yurda girme işlemleri 5682 sayılı Pasaport Kanunu'nda
düzenlenmiştir. Anılan Yasa'nın 2. maddesine göre, Türk vatandaşları ile
yabancılar Türkiye'ye girebilmek ve Türkiye'den çıkabilmek için yolcu giriş ve
çıkış kapılarındaki polis makamlarına usulüne uygun ve muteber pasaport veya
pasaport yerine geçerli bir vesika ibraz etmeye mecburdurlar. Bu zorunluluk,
seyahat özgürlüğünün kullanımında evrensel bir şekil şartı olduğu gibi, Türk
Silahlı Kuvvetlerinin disiplini ve askerlik hizmetlerinin gerekleri yurt dışına
çıkmak isteyen asker kişiler için buna ek olarak bazı es­aslar tespit
edilmesini zorunlu kılabilir. İdarenin, savunma hizmetlerinin planlanması ve
yürütülmesi için ne kadar askeri personelin görev başında, ne kadarının izinde
ve ne kadarının da yurt dışında olduğunu bilmesi gerekebilir. Nitekim, 926
sayılı TSK Personel Kanunu'nun 127. maddesinde yurt dışı izinlerinin esasları
düzenlenmiş ve bu izni vermeye yetkili makamlar belirlenmiştir. Asker kişilerin
yurt dışına çıkışlarında sivil vatandaşların yerine getirmek zorunda oldukları
şekil şartlarına ek olarak, mevzuatta belirtilen bazı biçimsel şartları yerine
getirmek zorunda olmaları farklı hukuksal konumlarının sonucudur. Asker kişilerin yurt dışına çıkışta izin rejimine tabi olmaları ve
bu kurala aykırı davranarak yurt dışına çıkan ve orada üç gün geçirenlerin
eylemleri itiraz konusu kuralla yaptırıma bağlanmıştır. Yasa koyucu, ceza
hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisini kullanırken kuşkusuz Anayasa'ya ve
ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç
sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı
ve hafifletici nedenlerin neler olacağı, hangi cezaların para cezasına
çevrilebileceği veya ertelenebileceği gibi konularda takdir yetkisini haizdir.
Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve
ağırlığı, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları
gerektiren kimi eylemlerin suç olarak kabul edilmelerini ve ağır yaptırımlara
bağlanmalarını zorunlu kılabilmektedir. Bu nedenle itiraz konusu kuralı ihlal eden faillerin eylemleri
için ceza yaptırımı öngörülmesi Anayasa'nın 38. maddesine aykırı değildir.
İtirazın reddi gerekir. İtiraz konusu kuralın Anayasa'nın 13. ve 23. maddeleri ile ilgisi
görülmemiştir. Fulya KANTARCIOĞLU bu görüşlere değişik gerekçe ile katılmıştır. Cafer ŞAT ve Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamışlardır. VI- SONUÇ 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı “Askeri Ceza Kanunu”nun 5080 sayılı
Yasa ile değiştirilen 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin Anayasa'ya
aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Cafer ŞAT ve Serdar
ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 5.4.2005 gününde karar verildi. Başkanvekili Haşim
  KILIÇ Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Tülay
  TUĞCU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Mustafa
  YILDIRIM Üye Cafer
  ŞAT Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Ali
  GÜZEL Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR DEĞİŞİK
GEREKÇE İtiraz konusu kuralla, asker kişilerin herhangi bir nedenle izinli
olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında
üç günü geçirmeleri halinde hapis cezası ile cezalandırılacakları
öngörülmüştür. Buna göre, asker kişilerin, yurt dışına izinsiz çıkmaları suç
kabul edilerek yaptırıma bağlandığından konunun başvuru dilekçesinde ileri
sürüldüğü gibi seyahat özgürlüğünün sınırlandırılması ile ilgisi
bulunmamaktadır. Bu nedenle uluslararası hukuktan kaynaklanan kimi
yükümlülükler içeren 5682 sayılı Pasaport Kanunu'nda yer alan genel, soyut ve
nesnel nitelikteki kuralların, “suç ve ceza” bağlamında incelenen itiraz konusu
(A) bendinin Anayasa'ya uygunluk denetiminde yardımcı norm olarak kullanılması
olanaklı değildir. Sivil kişiler için suç oluşturmayan kimi eylemler, askerlik
hizmetinin gerekleri gözetilerek asker kişiler için suç kabul edilerek
yaptırıma bağlanabilir. Ceza siyaseti ile ilgili olan bu konu Anayasa ve ceza
hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla yasa koyucunun takdirindedir. Açıklanan nedenlerle karara değişik gerekçe ile katılıyorum. Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU KARŞIOY
GEREKÇESİ 1- “Sırf askeri suçlar” kategorisinde bulunmak itibariyle tecil
edilmesi ya da para cezasına çevrilmesi imkânı olmayan “firar” suçu, 1632
sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 66. maddesinde düzenlenmekte ve bir askerin askerlik
vazifesinden kaçıp kurtulmak kastıyla, kıt'asından veya isbatı vücut
etmeye mecbur olduğu mevkiden uzaklaşması, bu suça sebebiyet vermektedir.
Askeri Ceza Kanunu'nun 67. maddesinde düzenlenen “yurtdışına
firar” suçu ise firar suçunun vasıflı hali olup, firar suçuna nazaran
farklı (daha ağır) yaptırıma bağlanmıştır. 22.5.1930 tarihli olup 15.6.1930 tarihinde yayımlanan Askeri Ceza
Kanunu'nun itiraz konusu 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi, 22.3.2000
tarih ve 4551 sayılı Kanun'la yapılan değişikliğe değin (70 yıl boyunca) “ izinsiz
vatan hudutlarından dışarı çıkan askeri şahıslar” ın, gaybubetleri gününden
üç gün sonra yabancı memlekete kaçmış sayılacaklarını hükme bağlamış; Anayasa
Mahkemesi'nin 21.1.2004 tarih ve E.2002/166, K.2004/3 sayılı (RG. 2.7.2004,
S.25510) iptal kararı ile “suç kabul edilen eylemle cezası arasında demokratik
bir toplumda uygun görülebilecek adil bir dengenin bulunmadığı” gerekçesiyle
Anayasa'nın 2. maddesine aykırı görülerek iptal edilen 1632 sayılı Askeri Ceza
Kanunu'nun 22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanun'la değişik 67. maddesinin
birinci fıkrasının (A) bendiyle ise “Herhangi bir nedenle izinli olsa
dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç
günü geçirenler” in yurtdışına firar suçunu işlemiş sayılacakları hüküm
altına alınmıştır. Sözkonusu iptal kararından sonra kabul edilen 22.1.2004
tarih ve 5080 sayılı Kanun'la 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 67. maddesinin
birinci fıkrasının (A) bendinin yeniden düzenlenmesinde sözkonusu suçun
unsurunda hiçbir değişiklik yapılmamış, yalnız “üç seneden beş seneye kadar
hapis cezası” olan yaptırım, “bir seneden beş seneye kadar hapis cezası” olarak
değiştirilmiştir. İzinliyken, yurt dışı izni olmaksızın yurt dışına çıkan asker
kişilerin bu davranış biçimlerinin, askeri disiplin ve askerlik hizmetinin
gerekleri yönünden bir yaptırıma bağlanması gerektiği, bir askeri cürüm ya da
disiplin suçu olarak düzenlenmesinin yasakoyucunun takdir alanında bulunduğu
kuşkusuzdur. Ne var ki, firar (askerlikten kaçıp kurtulmak) kastı olmadığının
açık olmasına rağmen, izinli bir asker şahsın, sırf yurtdışı izni
almadığı/alamadığı gerekçesiyle yurt dışına çıkışının “vasıflı firar”
(yurtdışına firar) kabul edilmesi hukukun genel ilkelerinden “hakkaniyet”e
aykırı düştüğü gibi, adaletsiz bir sonuca yol açtığı da kuşkusuzdur. Oysa, adil
bir hukuk devletinde yasakoyucu, ceza alanında herhangi bir eylemi suç olarak
belirlerken, bu suçu işleme kastı olanlarla olmayanları ayırt etmeye elverişli
düzenlemeler yapmakla ve buna göre “ölçülü” bir yaptırım belirlemekle yükümlüdür.
70 yıllık bir uygulamadan sonra, askerlikten kaçıp kurtulmak kastı olmayan
asker kişilerin izinli (ancak yurtdışı izni almamış/alamamış) olsalar da ülke
sınırları dışında üç gün geçirmeleri halinin yurtdışına firar kabul edilmesi,
firar suçlarının genel esprisi ve korunmak istenen hukuki değerle örtüşmediği
gibi; itiraz konusu kuralın neden olduğu bu adaletsiz durum, adil bir hukuk
düzeni kurmak ve kişilere hukuk güvenliği, sağlamakla yükümlü bir hukuk
devletinde kabul edilemez. Bu bakımdan, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2.
maddesine aykırıdır, iptali gerekir. 2. Asker kişilerin, herhangi bir nedenle izinli olsalar bile, yurt
dışı izni olmaksızın yurt dışına çıkmaları ile görev başında bulunması gereken
asker kişilerin -izinli olmaksızın- yurt dışına firar etmelerinin aynı
nitelikte görülmesi ve aynı şekilde cezalandırılmaları “eşitlik” ilkesini de
zedelemektedir. Gerçekten, yıllık izin, hastalık veya diğer bir mazereti
nedeniyle izinli olduğu sırada, ancak yurtdışı izni almadan ülke sınırları dışına
çıkan ve izin süresi içinde ülkeye geri dönen asker kişinin sözkonusu eylemi,
yasakoyucunun bu konudaki takdir hakkına göre, bir disiplin cezasını ya da
firar suçu dışında ayrı bir suç olarak kabulünü gerekli kılabilir. Ancak,
askerlikten kaçıp kurtulma kastı olmadığı aşikâr olan bir asker kişinin, sırf
yurtdışı izni almadığı gerekçesiyle, yurt içinde izinli olduğu arada yurt
dışına çıkarak üç gün geçirmesinin “yurt dışına firar suçu”na sebebiyet veren
bir hareket olarak kabulü, firar suçunda korunan hukuki değer bakımından bir
eşitsizliğe yol açmaktadır. Çünkü, firar suçunda korunan hukuki değer, askerlik
bağının kasıtlı veya kusurlu olarak kopartılmasıdır. Oysa, yurt içinde izinli
bulunduğu sırada yurt dışına çıkan ve izin süresi içinde ülkeye geri dönen
kişinin böyle bir kastı olmadığı gibi, ancak ortada bir idari kanunun (926
sayılı TSK Personel Kanunu) yurt dışı iznini düzenleyen hükümlerinin ihlâlinden
söz edilebilir. Yukarıda işaret edildiği üzere, bu hareket tarzı ancak ayrı bir
suç tipine yol açabilir ve her halükarda bu suç için öngörülecek yaptırımın,
cezası ve sonuçları çok ağır olan yurt dışına firar suçundan farklı şekilde
düzenlenmesi gerekir. Bu bakımdan, firar kastıyla hareket eden asker kişilerle, firar
suçunu işleme kastı olmadığı açık olan asker kişiler arasında, cezalandırma
açısından hiçbir fark gözetilmemesi; farklı durumda bulunan bu asker kişilerin
aynı hukuki muameleye tâbi tutulmamasını haklı ve meşru gösterir bir hukuki
nedenin bulunmaması karşısında; itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 10. maddesine
de aykırı düştüğü görülmektedir. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2. ve 10.
maddelerine aykırı düştüğü ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumuzdan; aksi
yöndeki sayın çoğunluk kararına katılamıyoruz. 5.4.2005 Üye Cafet
  ŞAT Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR