ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı     :  2015/79 Karar Sayısı  :  2017/164 Karar Tarihi :  29.11.2017 R.G. Tarih – Sayı :  20.3.2018 – 30366 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara
4. Asliye Hukuk Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 22.11.2001 tarihli ve 4721
sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’nın 17.
maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir. OLAY: Davacının nüfus
sicilinde “ kadın” olarak kayıtlı olan cinsiyetinin “ erkek” olarak
düzeltilmesi talebi ile açtığı nüfus kayıt tashihi davasında itiraz konusu
kuralın Anayasa’ya aykırılık iddiasını ciddi bulan Mahkeme, iptali için
başvurmuştur. I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ Kanun’un itiraz konusu kuralı da içeren 40. maddesi şöyledir: “Cinsiyet değişikliğinde Madde 40- Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen
başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini
isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını
doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet
değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden
sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden
alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır. Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir
cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu
raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin
yapılmasına karar verilir. ” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,
Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal
Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN,
Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ’in katılımlarıyla 3.9.2015 tarihinde yapılan ilk
inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Osman KODAL
tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü,
dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A. Anlam ve Kapsam 3. Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrasında,
mahkeme tarafından cinsiyet değişikliğine izin verilebilmesi için gerekli olan
şartlar düzenlenmiştir. Buna göre mahkemece cinsiyet değişikliğine izin
verilebilmesi için cinsiyetini değiştirmek isteyen kimsenin mahkemeye şahsen
başvuruda bulunması, istem sahibinin on sekiz yaşını doldurmuş bulunması, evli
olmaması, transseksüel yapıda olması, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı
açısından zorunlu olması, üreme yeteneğinden sürekli biçiminde yoksun bulunması
ve belirtilen son üç koşulun bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak
sağlık kurulu raporuyla belgelenmesi gerekmektedir. 4. Kanun’un 40. maddesinin itiraz konusu ikinci
fıkrası ise cinsiyet değişikliği için verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî
yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî
sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde mahkemece nüfus sicilinde gerekli
düzeltmenin yapılmasına karar verileceğini öngörmektedir. 5. Kanun’un 40. maddesinin birinci ve ikinci
fıkrası birlikte değerlendirildiğinde “ cinsiyet değişikliği ”nin üç
aşamalı olarak düzenlendiği görülmektedir. Birinci aşamayı cinsiyet değişikliği
için mahkemeden izin alınması, ikinci aşamayı mahkemece verilen bu izne bağlı
olarak cinsiyet değiştirme ameliyatının gerçekleştirilmesi, üçüncü aşamayı ise
nüfus kaydındaki cinsiyet hanesinin değiştirilerek hukuksal tanımanın sağlanması
oluşturmaktadır. B. İtirazın Gerekçesi 6. Başvuru kararında
özetle, itiraz konusu kuralda mahkeme tarafından cinsiyet
değişikliğine izin verilmesinden sonra amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir
cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporu
ile doğrulanması hâlinde nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılabileceğinin
düzenlendiği, kişinin bedensel ve ruhsal sağlığının korunmasının da vücut
bütünlüğünün korunması kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu çerçevede
transseksüel yapıda olan kadınların sırf erkekliğe ilişkin cinsel organ
ameliyatı olmamaları sebebiyle kadın kimliği taşımaya zorlanmalarının kişinin
maddî ve manevî varlığının korunmasını düzenleyen Anayasa’nın 17. maddesine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 7. 6216 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi
uyarınca ilgisi nedeniyle kural, Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleri yönünden de
incelenmiştir. 8 . Anayasa’nın 17. maddesinin
birinci fıkrasında “ Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve
geliştirme hakkına sahiptir. ” denilmektedir. Kişinin yaşama hakkı ile maddî
ve manevî varlığını koruma hakkı; birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez
ve vazgeçilmez haklardandır. Maddenin ikinci fıkrasında da “ Tıbbî
zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne
dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz. ”
denilerek kural olarak kişilerin kendi bedenleri üzerinde karar verme yetkisine
sahip oldukları kabul edilmiştir. Anılan madde uyarınca Devletin tüm bireylerin
yaşam hakkını kamusal makamların ve diğer bireylerin eylemlerine karşı koruma
şeklinde pozitif bir yükümlülüğü bulunmaktadır. 9. Anayasa’nın “ Özel hayatın gizliliği ”
başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında ise “Herkes, özel hayatına
ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve
aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.” hükmü yer almaktadır. 10. Anayasa’nın 20. maddesinin gerekçesinde
belirtildiği üzere özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı; bir yönüyle
özel hayatın gizliliğinin korunmasını, başkalarının gözleri önüne
serilmemesini, bir başka ifadeyle kişinin özel hayatında yaşananların yalnız
kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini
isteme hakkını korurken diğer yönüyle resmî makamların özel hayata müdahale
edememesi yani kişinin ferdî ve aile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip
yaşayabilmesi hakkını güvence altına almaktadır. 11. Anayasa'nın 13. maddesinde "Temel
hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili
maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.
Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve
lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." denilmektedir. 12. Anılan madde, hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılmasını ilgili temel hak ve özgürlüğe ilişkin Anayasa maddesinde
gösterilen özel sebeplerin bulunmasına bağlı kılmıştır. Bununla birlikte
Anayasa Mahkemesi kararlarında, özel sınırlama nedeni öngörülmemiş özgürlüklerin
de o özgürlüğün doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu, ayrıca
Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan kuralların da temel hak ve özgürlüklere
sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir. 13. Transseksüel yapıda olan kişinin nüfus sicilindeki
cinsiyet hanesini değiştirmek istemesi, kişinin maddî ve manevî varlığının
korunması ve geliştirilmesi hakkı ile özel hayata saygı hakkı kapsamında
kalmakta olup kuralda mahkeme tarafından verilen cinsiyet değişikliği iznine
bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun olarak cinsiyet değişikliği
ameliyatının gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması
hâlinde nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verileceği
öngörülmektedir. 14. Kişilerin
cinsel tercihleri, özel hayatları ve maddî, manevî varlıklarının korunması
kapsamında Anayasal düzenle koruma altına alınmış olup sorgulanamayacağı gibi
bu tercihleri nedeniyle kişilerin hukuk düzeninde negatif ayrımcılığa muhatap
edilmeleri de mümkün değildir. 15. Cinsiyet; bireyin sahip olduğu
fizyolojik, biyolojik ve genetik özelliklerini ifade eden bir kavram olup
biyolojik cinsiyet, bireyin doğuştan sahip olduğu üreme organları ve sistemleri
dikkate alınarak “kadın” veya “erkek” olarak
yapılan tanımlamadır. 16. Kanun
koyucu itiraz konusu kuralla nüfus kaydında cinsiyet değişikliğini düzenlerken
biyolojik cinsiyet kavramından hareketle transseksüel yapıda olan kişinin nüfus
sicilinde cinsiyet hanesinin değiştirilebilmesini, mahkemece bu konuda verilen
izin doğrultusunda cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî
sağlık kurulu raporuyla doğrulanması şartına bağlamıştır. 17.  Kuralla nüfus sicilinde cinsiyet
değişikliğinin yapılabilmesinin belirtilen koşula bağlanması, kişinin maddî ve
manevî varlığını geliştirme ve özel
hayata saygı hakkına getirilen bir sınırlandırma niteliği taşımaktadır. 18. Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak
ve özgürlükler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’da öngörülen
sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabilir. Dokunulamayacak “öz” her
temel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunla
getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların
kullanılmasını ciddi surette güçleştirip amacına ulaşmasına engel olmaması ve
etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir. 19. Yine maddede, temel hak ve özgürlüklerin
özlerine dokunulmaksızın yapılan sınırlamaların demokratik toplum düzeninin
gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Bir başka
deyişle öze dokunan sınırlamalar, “demokratik toplum düzeninin
gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine evleviyetle
aykırı olacağından, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunan sınırlamalar
yönünden “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkeleri
bakımından ayrıca inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır. 20. Öze dokunma yasağını ihlal etmeyen
müdahaleler yönünden gözetilmesi öngörülen “demokratik toplum düzeninin
gerekleri” ölçütü, öncelikle ilgili hak yönünden getirilen
sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını,
başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerini
göstermelerini gerektirmektedir. “Demokratik toplum düzeninin
gerekleri” nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir
toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik ve ölçülü olmasını ifade
etmektedir. 21. Anayasa’nın 13. maddesinde ifade
edilen “ölçülülük ilkesi” , temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılmasında dikkate alınması gereken bir diğer ilkedir. Demokratik
toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleri, iki ayrı ölçüt olarak
düzenlenmiş olmakla birlikte ikisi arasında sıkı bir ilişki vardır. Temel hak ve
özgürlüklere yönelik herhangi bir sınırlamanın demokratik toplum düzeni için
gerekli nitelikte, başka bir ifadeyle öngörülen kamu düzeni amacını
gerçekleştirmekle birlikte temel haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü
bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir. 22. Ölçülülük, temel hak ve özgürlükleri
sınırlama amaçları ile sınırlama araçları arasındaki ilişkiyi yansıtır.
Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak
için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple kuralın hedeflenen amaca
ulaşabilmek için elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı
değerlendirilmelidir. 23. Belirtilen nitelikleri gereği,
Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ve aralarında sıkı bir ilişki bulunan “ temel
hak ve hürriyetlerin özü ”, “ demokratik toplum düzeninin gerekleri ”
ve “ ölçülülük ilkesi ” bir bütünün parçaları olup “ demokratik bir
hukuk devleti ”nin özgürlükler rejiminde gözetilmesi gereken temel ölçütleri
oluşturmaktadır. 24. Kişinin doğduğu anda biyolojik cinsiyeti
gözetilerek nüfus kaydı düzenlenmekte ve nüfus kaydındaki cinsiyetine göre
kişi, hukuk sisteminde erkekler ve kadınlar için farklı düzenlenen haklarını
kullanmakta ve yükümlülüklerini yerine getirmektedir. Diğer taraftan kişinin
doğuştan sahip olduğu biyolojik cinsiyeti çok istisnai hâllerde
değiştirilebilmektedir. Belirli koşulların gerçekleşmesi hâlinde kişinin
biyolojik cinsiyetini değiştirebilmesi, diğer bir ifadeyle kişinin cinsiyet
değiştirme operasyonu geçirebilmesi mümkündür. 25. Cinsiyet değiştirme ameliyatlarının geri
dönüşünün olmaması, sağlık açısından riskler taşıması bu tür ameliyatların
koşullarının kanun koyucu tarafından belirlenmesini ve bu sürecin Devletin
denetimine tâbi tutulmasını gerektirmektedir. 26. Bu nedenlerle söz konusu ameliyatların
herhangi bir denetim olmaksızın gerçekleştirilmesi suretiyle
sıradanlaştırılmasının önüne geçilmesi ve mahkemelerin nüfus kaydında cinsiyet
değişikliği yapılması noktasında sadece onay makamı olmaktan çıkarılması
amaçlarıyla cinsiyet değişikliğinin kanun koyucu tarafından belirli bir
mevzuata bağlanarak denetime tabi tutulduğu, bu bağlamda itiraz konusu kuralın
düzenlendiği görülmektedir. 27. İtiraz konusu kuralla nüfus
sicilinde cinsiyet değişikliğinin yapılabilmesinin bu konuda mahkemece verilen
izin doğrultusunda cinsiyet değiştirme ameliyatının gerçekleştirildiğinin resmî
sağlık kurulu raporuyla doğrulanması koşuluna bağlanmasının sebebini, nüfus
kayıtlarının hukuk düzeni bakımından taşıdığı önem ve bu anlamda kamu düzeninin
korunması oluşturmaktadır. İtiraz konusu kuralla getirilen sınırlama ile
cinsiyet değişikliği ameliyatı gerçekleştirilmeden nüfus sicilinde değişiklik
yapılması suretiyle nüfus kayıtlarının isteğe bağlı olarak değiştirilmesinin önüne
geçilmesi amaçlanmıştır. 28. Kişinin ve toplumun refah, huzur ve
mutluluğunu sağlamanın ön koşulu kamu düzeninin tesisidir. Anayasa’da bireylere
tanınan hak ve özgürlüklerin bireyler tarafından sağlıklı bir şekilde
kullanılabilmesi, kamu düzeninin tesis edilmiş olmasına bağlıdır. Bir başka
ifadeyle kamu düzeninin olmadığı bir ortamda Anayasa ve kanunlarla bireylere
tanınan hakların sağlıklı bir şekilde kullanılması mümkün değildir. 29. Transseksüel yapıda olan kişiler, sahip
oldukları biyolojik cinsiyetten farklı olarak kendilerini karşı cinsten
hissetmekte ve kendilerini karşı cins ile özdeşleştirmektedirler. Transseksüel
yapıda olan kişilerin Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen
koşulları bulundurmaları hâlinde cinsiyet değişikliğine mahkeme tarafından izin
verilmek suretiyle bu kişilerin cinsiyet değiştirme ameliyatı olabilmelerine
imkân tanınmaktadır. 30. İtiraz konusu kuralla transseksüel yapıda
olan kişinin nüfus kaydındaki cinsiyet hanesini değiştirebilmesi için cinsiyet
değiştirme ameliyatı olması yönünde bir yükümlülük getirilirken kuralla aynı
zamanda cinsiyet değiştirme ameliyatı olmuş transseksüel kişinin nüfus kaydında
görünen cinsiyetinin değiştirilmesine olanak da sağlanmaktadır. 31. Cinsiyet değişikliğinin nihai aşaması
olan hukuksal tanıma, transseksüel yapıda olan kişilerin biyolojik
cinsiyetlerinden farklı olarak kendilerini özdeşleştirdikleri cinsiyetin hukuk
düzeni tarafından kabul edilmesini diğer bir ifadeyle nüfus sicilinde
değişiklik yapılmasını ifade etmektedir. 32. İtiraz konusu kuralla transseksüel
yapıda olan kişinin cinsiyet değiştirme ameliyatı olup olmama noktasındaki
seçim hakkına ve özel hayata saygı hakkı kapsamındaki cinsel yaşamına ilişkin
tercihlerine herhangi bir müdahale söz konusu olmayıp kişinin nüfus kaydındaki
cinsiyet hanesini değiştirmek istemesi durumunda cinsiyet değiştirme ameliyatı
gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması yönünde bir
yükümlülük getirilmektedir. Kuralla getirilen sınırlama nüfus kayıtlarının
kalıcı ve tereddütsüz olması ve kamu düzeninin korunması gibi demokratik toplum
düzeni yönünden zorlayıcı toplumsal ihtiyaçlardan kaynaklanmakta olup bu
sınırlama, kişinin nüfus kaydında cinsiyet değişikliği yapabilme hakkını
ortadan kaldırmamakta ya da kullanılamaz hâle getirmemektedir. Nitekim
mahkemece bu yönde verilen izne bağlı olarak cinsiyet değiştirme ameliyatı
olmuş transseksüel kişi, bu ameliyatın resmî sağlık kurulu raporuyla
doğrulanması hâlinde nüfus kaydındaki cinsiyetini değiştirme hakkına her zaman
sahiptir. 33. Diğer
taraftan transseksüel yapıda olan kişinin cinsiyet
değiştirme ameliyatı olmaksızın nüfus sicilindeki cinsiyet hanesinin
değiştirilebileceğinin kabul edilmesi, kişinin biyolojik cinsiyeti ile nüfus
kaydında görünen cinsiyeti arasında farklılığın ortaya çıkmasına sebebiyet
verecektir. Bir başka ifadeyle kişinin biyolojik cinsiyetine uygun olmayan bir
durumun hukuken tanınmasına olanak sağlanmış olacaktır. 34. Bu durum Türk hukuk sisteminde bazı
mesleklerin yapılması ve diğer konularda kadınları koruyucu pozitif ayrımcılık
içeren, hak ve yükümlülükler öngören kamusal düzenle çatışacaktır. Kadınların
erkeklere göre daha az pirim ödeyerek erken yaşta emekli olabilmesi, maden
ocaklarında kadınların çalıştırılamaması, kadının evlendiği tarihten itibaren
bir yıl içinde kendi arzusuyla iş akdini sona erdirmesi hâlinde kıdem
tazminatına hak kazanabilmesine ilişkin düzenlemeler belirtilen hukuksal
durumların örneklerini oluşturmaktadır. 35.  Bunun yanı sıra kişi, hukuk düzeni
tarafından öngörülen ve biyolojik cinsiyeti nedeniyle yararlanamadığı belirli
haklardan yararlanmak veya yükümlülüklerden kurtulmak amacıyla da nüfus
kaydında görünen cinsiyetini değiştirebilecektir. Neticede bu durum, toplumsal
hayatı olumsuz etkileyebileceğinden kamu düzenini bozucu bir etki
yaratabileceği gibi bireylerin hak ve özgürlüklerini gereği gibi kullanmalarına
da engel oluşturabilecektir. 36. Dolayısıyla transseksüel yapıda olan
kişinin cinsiyet değiştirme ameliyatı olmaksızın nüfus sicilindeki cinsiyetini
değiştirilebileceğinin ve bu suretle biyolojik cinsiyetinden farklı bir
cinsiyete sahip olabileceğinin hukuksal anlamda kabul edilmesinin hukuk düzeni
bakımından yaratacağı sorunlar ve bu durumun toplum düzenine olumsuz
yansımaları da göz önünde bulundurularak getirilen kural, kişinin maddî ve
manevî varlığını geliştirme hakkı ile özel hayatına saygı gösterilmesi hakkına
ölçüsüz bir sınırlama niteliği taşımadığı gibi kamu düzeninin korunması amacını
taşıyan kuralda demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırılık da
bulunmamaktadır. 37. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın
13., 17. ve 20. maddelerine  aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir. Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh
KALELİ, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL ve M. Emin KUZ bu görüşe
katılmamışlardır. IV. HÜKÜM 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40.
maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,
Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR,  Serruh KALELİ, Celal Mümtaz AKINCI,
Muammer TOPAL ile M. Emin KUZ’un karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 29.11.2017
tarihinde karar verildi. Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ KARŞIOY GÖRÜŞÜ 1. Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesinin ikinci fıkrasında yer
alan “ Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet
değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla
doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına
karar verilir ” düzenlemesi hakkında Mahkememize bir itiraz başvurusunda
bulunulmuştur. 2. İtiraz konusu kuralla cinsiyet değişikliği
için verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet
değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla
doğrulanması hâlinde mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına
karar verileceği öngörülmektedir. Kural,
transseksüel kişinin nüfus kaydındaki cinsiyet hanesini değiştirebilmesi için
cinsiyet değiştirme ameliyatı olması yönünde bir zorunluluk getirmektedir. 3. Anayasal değerlendirmeden önce konuyla ilgili uluslararası ve
karşılaştırmalı hukuktaki gelişmelere ve eğilimlere kısaca bakmakta fayda
vardır. A) Uluslararası ve Karşılaştırmalı Hukuk 4. Birleşmiş Milletler (BM) Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar
Komitesi hukuki olarak cinsiyet tanınmasının cinsiyet değiştirme ameliyatına
bağlanmaması yönünde görüş belirtmiştir. 1 Komite cinsel sağlık ve
üremeye ilişkin 22 No’lu Genel Yorumunda da cinsiyet kimliğinin hukuken
tanınması için kişiyi ameliyata zorlamanın insan haklarına saygı ilkesine
aykırı olacağına dikkat çekmiştir. 2 5. BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği, transseksüel kişilerin
tercih ettikleri cinsiyetin hukuki olarak tanınmasının kolaylaştırılması ve
diğer insan haklarını ihlal etmeyecek şekilde, tercih edilen cinsiyetle ilgili
bilgilerin yeni kimlik belgelerine kaydedilebilmesi için tedbirler alınmasını
tavsiye etmiştir. 3 Yüksek Komiserlik cinsel yönelim ve cinsiyet
kimliğinin kişilik, vatandaşlık, adalet, haysiyet ve eşitlikle ilgili olduğuna
da işaret etmiştir. 4 BM İnsan Hakları Komitesi de 2016’da
“Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği Temelli Ayrımcılık ve Şiddete Karşı
Korunma” başlıklı kararı kabul etmiştir. 5 BM İşkence ve Diğer
Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele konusundaki Özel Raportörü de
cinsiyet kimliğiyle ilgili tıbbi müdahalelerin işkence ve aşağılayıcı muamele
olarak nitelendirilebileceğini belirtmiştir. 6 6. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) cinsiyet kimliğinin kendi
kaderini tayin hakkının veya kendini belirleme hakkının en temel unsurlarından
biri olduğunu çeşitli kararlarında kabul etmiştir. 7 AİHM yeni
verdiği bir kararda hukuki olarak cinsiyetin tanınması için zorunlu
kısırlaştırma ve tıbbi tedavilerin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS)
8. maddesini ihlal ettiğine hükmetmiştir. 8 Mahkeme, bu tür
tıbbi tedavi ve cerrahi müdahalelerin, Sözleşme'nin merkezindeki temel
ilkelerden biri olan kişinin haysiyetine ve özgürlüğüne saygı ile
bağdaşmadığını vurgulamaktadır. 7. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Cinsel Yönelim ve
Cinsiyet Kimliğine Dayalı Ayrımcılıkla Mücadelede Alınacak Önlemlere
İlişkin 2010’da aldığı Tavsiye Kararınında, lezbiyen, gey, biseksüel
ve trans (LGBT) kişilerin insan haklarından tam olarak yararlanabilmesi için
özel eylem gerekliliğinden bahisle, üye devletlere cinsel yönelim ve cinsiyet
kimliği temelli doğrudan ya da dolaylı ayrımcılığın izlenmesi ve tanzim
edilmesi için var olan yasal ve diğer önlemleri incelemeleri tavsiye
edilmiştir. 9 8. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi transseksüel bireylerin
hukuk önünde tercih ettikleri cinsiyet ile tanınmalarının ön şartı olarak tıbbi
süreçlerden geçmek zorunda bırakılmalarının sona erdirilmesi konusunda üye
devletlere çağrı yapmıştır. 10 Benzer şekilde Avrupa Konseyi
İnsan Hakları Komiseri de cinsiyet ve ad değiştirilmesinin zorunlu ameliyata
tabi tutulmasının kaldırılması yönünde üye devletlere tavsiyede bulunmuştur. 11 9. Endonezya’nın Yogyakarta kentinde 2006 yılında bir araya gelen
ve uluslararası insan hakları hukuku alanında uzmanlardan oluşan bağımsız bir
kurul tarafından yayınlanan “Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliğiyle İlişkili
Olarak Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun Uygulanmasına Dair Yogyakarta
İlkeleri” de herhangi bir bağlayıcılığı olmamakla beraber uluslararası
kabul edilmiş insan haklarının, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği bazında da
tanınması ve irdelenmesi bakımından önemlidir. 12 Kısaca
Yokyakarta İlkeleri olarak bilinen bu metinde herkesin cinsel yönelim veya
cinsiyet kimliği esaslı ayrımcılığa tabi olmaksızın tüm insan haklarından yararlanma
hakkının mevcut olduğu belirtilmiştir. 10. Almanya Anayasa Mahkemesi sürekli kısırlaştırmayı ve ameliyatı
cinsiyet değişikliği için ön koşul gören bir düzenlemenin Alman Anayasasını
ihlal ettiğine hükmetmiştir. 13 Federal Anayasa Mahkemesi, üreme
yeteneğinden sürekli biçimde yoksunluk ile dış görünüşle ilgili özellikleri
değiştirmek amacıyla cerrahi müdahale şartının, fiziksel bütünlüğe ilişkin
anayasal güvencelere ve cinsiyet kimliğini kendi belirleme hakkına aykırı
olduğu kanaatine varmıştır. 11. İtalyan Anayasa Mahkemesi kişilerin resmi belgelerdeki
cinsiyetleri ile anatomik cinsiyetleri arasındaki uyumun onların sağlıklarına
feda edilemeyeceğini belirterek cinsiyet değiştirme ameliyatının isteğe bağlı
olduğu yönünde karar vermiştir. 14 12. Hindistan Yüksek Mahkemesi cinsiyet kimliğinin bireyin kendi
kaderini belirleme hakkının ve insan haysiyetinin korunmasının önemli bir
parçası olduğuna dikkat çekerek hiç kimsenin cinsiyet kimliğinin hukuken
tanınması için kısırlaştırma ve cinsiyet değiştirme ameliyatı gibi tıbbi
prosedürlere zorunlu olarak tabi tutulamayacağını bir kararında vurgulamıştır. 15 B) Anayasal İnceleme 13. Kişinin nüfus sicilindeki cinsiyet
hanesini değiştirmek istemesi, Anayasamızda güvence altına alınan maddî ve
manevî varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı ile özel hayata saygı hakkı
kapsamındadır. 14. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci
fıkrasında “ Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme
hakkına sahiptir. ” denilmektedir. Maddenin ikinci fıkrasında da “ Tıbbî
zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne
dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz. ”
denilerek kural olarak kişilerin kendi bedenleri üzerinde karar verme yetkisine
sahip oldukları kabul edilmiştir. 15. Anayasa’nın Başlangıç bölümünde “ Her Türk
vatandaşının onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi
varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu ”
(vurgu eklenmiştir), 5. maddesinde devletin temel amaç ve görevleri arasında
“… kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet
ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal
engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli
şartları hazırlamaya çalışmaktır ” sayılmakta ve 12. maddesinde de “ Herkes,
kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve
hürriyetlere sahiptir ” denilmektedir. Anayasa’nın 17. maddesini Başlangıç
bölümünde yer alan yukarıdaki ibarelerle birlikte değerlendirdiğimizde insan
onurunun anayasal bir kavram olarak, anayasada korunan hayati bir değer
olduğunu söyleyebiliriz. 16. Anayasa’nın “ Özel hayatın gizliliği ”
başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında ise “Herkes, özel hayatına
ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve
aile hayatının gizliliğine dokunulamaz” hükmü yer almaktadır. 
Özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı, kişinin özel hayatında
yaşananların yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler
tarafından bilinmesini isteme hakkını koruduğu gibi resmî makamların özel
hayata müdahale edememesi yani kişinin bireysel ve aile hayatını kendi anladığı
gibi düzenleyip yaşayabilmesi hakkını güvence altına almaktadır. 17. Anayasa'nın 13. maddesinde "Temel
hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili
maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.
Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve
lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." denilmektedir.
Temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın yapılan sınırlamaların
demokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı
belirtilmiştir. Demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütü, öncelikle ilgili
hak yönünden getirilen sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde
olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak
kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. Bu ölçüt, bir sınırlamanın
demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına
yönelik ve ölçülü olmasını ifade etmektedir. Ölçülülük, temel hak ve
özgürlükleri sınırlama amaçları ile sınırlama araçları arasındaki ilişkiyi
yansıtır. Burada kuralın hedeflenen amaca ulaşabilmek için elverişli, gerekli
ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmektedir. 18. Birey doğuştan sahip olduğu üreme
organları ve sistemlerine göre “kadın” veya  “erkek” olarak tanımlanmakta
ve sınıflandırılmaktadır. Cinsiyetin biyolojik, fizyolojik ve genetik 
nesnel bir yönü olduğu kadar sosyolojik ve psikolojik boyutları olduğunu da
düşünürsek cinsiyetin doğuştan gelen üreme organlarıyla, kişilerin bedenleriyle
sınırlandırılamayacak kadar çok yönlü ve geniş bir kavram olduğunu kabul etmek
gerekir. 16 19. Cinsiyet kimliği kişinin sadece biyolojik cinsiyetini değil
kendisini ait hissettiği cinsiyete ilişkin kimliğini belirtmektedir. Örneğin
bir kişi biyolojik olarak erkek olabilir, ancak kendisini kadın gibi
hissedebilir. Bu durumda biyolojik cinsiyeti erkek, ancak cinsiyet kimliği kadın
olacaktır. Bedensel cinsiyet ile cinsiyet kimliğinin uyuşmaması hali “trans”
bir durum olarak kabul edilir. Transseksüellik karşı cinsin bir üyesi olarak
yaşama ve kabul edilme isteğini tanımlar.  Transseksüellik cinsiyete dair
kimliği belirlediğinden bireylerin cinsel yönelimi ile bir ilgisi yoktur.
Transseksüel bir kişi heteroseksüel, biseksüel veya eşcinsel olabilir. Kişi
sıklıkla kendi cinsiyetinden rahatsızlık duyar ya da bunun uygun olmadığını
düşünür. Bazı transseksüeller bedenlerinin seçtikleri cinsiyete uygun hale
gelmesi için tıbbi müdahaleye razı olurken bazıları bunu istemezler. 20. Transseksüellik yakın bir tarihe kadar tıp tarafından cinsel
kimlik bozukluğu olarak nitelendiğinden bir hastalık olarak kabul edilmekteydi.
Amerikan Psikiyatri Birliği’nin en son yayınladığı  Ruhsal Bozuklukların
Tanısal ve İstatistiksel El Kitabı 5’ de ( Diagnostic and Statistical Manual
of Mental Disorders-DSM 5 ) cinsel kimlik bozukluğu yerine cinsiyet
uyumsuzluğu, cinsiyetten yakınma veya cinsiyet hoşnutsuzluğu olarak
çevirebileceğimiz “ gender dysphoria ”  kavramı kullanılmıştır. Yapılan bir bilimsel araştırmaya göre
transseksüellerin beyinlerindeki nörolojik yapılar biyolojik veya anatomik
cinsiyetlerine değil karşı cinsin beynindeki nörolojik yapılara benzemektedir. 17 Başka
bir ifadeyle transseksüel kişilerde biyolojik cinsiyetle beyindeki cinsiyet,
hissedilen ve deneyimlenen cinsiyet arasında uyumsuzluk söz konusudur. 21. Nüfus sicilinde cinsiyet değişikliğinin
yapılabilmesinin bu konuda mahkemece verilen izin doğrultusunda cinsiyet
değiştirme ameliyatının gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla
doğrulanması koşuluna bağlanmasının sebebini nüfus kayıtlarının hukuk düzeni
bakımından taşıdığı önem ve bu anlamda kamu düzeninin korunması
oluşturmaktadır. Nüfus kayıt bilgilerinin kalıcı ve güncel olması, biyolojik ve
hukuki cinsiyetler arasındaki farklılığın gündelik hayatta ve resmi işlerde
neden olabileceği çeşitli sorunları dikkate aldığımızda kuralın kamu düzeninin
korunması meşru amacına hizmet ettiğini söyleyebiliriz. 22. Bu amaca ulaşmak demokratik toplum
düzeninin gereklilikleri açısından zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın varlığının
tespiti ve eğer bir ihtiyaç varsa amacı gerçekleştirmek için kullanılan aracın,
yani cinsiyet değiştirme ameliyatının zorunlu tutulmasının demokratik toplum
gerekleri bakımından ölçülü olup, olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. 23. İncelediğimiz kural, cinsiyeti tamamen
biyolojik bir temelden hareketle tanımlamakta ve bunun bir yansıması olarak
transseksüel bireylerin kendileriyle özdeşleştirdikleri cinsiyetin hukuk düzeni
tarafından kabul edilebilmesi için cinsiyet değiştirme ameliyatı yaptırmalarını
zorunlu tutmaktadır. Kadın ve erkeklerin kendi
cinsiyetleriyle bağdaşlaştırılan biyolojik niteliklerini özcüleştiren ve
içselleştiren toplumsal cinsiyet kalıplarına şu veya bu nedenden dolayı uymayan
davranışlar sergileyen, aykırı davranan ve bu kalıpların dışına çıkan bireylerden
kamu düzeni gerekçe gösterilerek cari cinsiyet rejimine uymaları
beklenmektedir. Toplumsal normlar biyolojik cinsiyet ve cinsiyet kimliğinin
birbirleriyle uyum içerisinde olması  umar ve beklentiler de bu yöndedir. 24. Çoğunluk görüşünde “ i tiraz
konusu kuralla transseksüel yapıda olan kişinin cinsiyet değiştirme ameliyatı
olup olmama noktasındaki seçim hakkına ve özel hayata saygı hakkı kapsamındaki
cinsel yaşamına ilişkin tercihlerine herhangi bir müdahale…” (E. 2015/79, K. 2017/164, K.T. 29/11/2017, §32) yapılmadığı savunulmaktadır. Bununla beraber transseksüel
kişinin cinsiyet değiştirme ameliyatı olup olmama hususunda seçim hakkına
müdahalede bulunulmadığını söylemek pek mümkün gözükmemektedir, zira biyolojik
cinsiyetlerini kendilerini ruhen ait hisettikleri cinsiyet yönünde değiştirmek
isteyen transseksüel bireylerin bu yeni durumlarını hukuk alemine kabul
ettirebilmelerinin tek yolu cinsiyet değiştirme ameliyatı olmaktan geçmektedir.
Dolayısıyla bu kişiler yönünden ortada bir seçim yapma hakkı değil,  tam
tersine kişinin istemediği tıbbi bir müdahaleye zorlanması söz konusudur. 25. Sayın çoğunluk, kuralla getirilen
sınırlamanın “ nüfus kayıtlarının kalıcı ve tereddütsüz olması ve kamu
düzeninin korunması gibi demokratik toplum düzeni yönünden zorlayıcı toplumsal
ihtiyaçlardan kaynaklanmakta olup bu sınırlama, kişinin nüfus kaydında cinsiyet
değişikliği yapabilme hakkını ortadan kaldırmamakta ya da kullanılamaz hâle
getirmemektedir ” düşüncesindedir (E. 2015/79, K. 2017/164, K.T. 29/11/2017, § 32).
Kişinin cinsiyet değişikliği yapma hakkını kural kabul ettiğinden bununla
ilgili olarak ortada bir sorun yoktur. Kanaatimce, meselenin düğüm noktası
kişinin bu yönde bir ameliyat olmasının şart koşulmasıdır. Bazı transseksüel
kişiler biyolojik ve psikolojik cinsiyetlerini birleştirmek ve hukuki
cinsiyetleriyle de uyumlu hale getirebilmek için cinsiyet değiştirme
ameliyatına girme de bir sakınca görmeyebilir ama diğerleri de çeşitli
sebeplerle buna rıza göstermeyebilir. 18 26. Mahkememiz çoğunluğu, transseksüel
kişinin cinsiyet değiştirme ameliyatı olmaksızın nüfus sicilindeki cinsiyetinin
değiştirilmesinin kamu düzeninin korunması açısından yaratcağı mahzurlardan
hareketle kuralın kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı ile özel
hayatına saygı gösterilmesi hakkına ölçüsüz bir sınırlama getirmediğini ve
demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırılık taşımadığı sonucuna
ulaşmıştır (E. 2015/79, K. 2017/164, K.T. 29/11/2017, § 36). 27. İtiraz konusu kuralda geçen amaca ve tıbba uygun ameliyat
kişinin vücut bütünlüğünü kalıcı olarak bozabilecek riskler içermektedir.
Bireyler kendi sağlıklarına zarar verme ihtimali olan bir tıbbi müdahaleye
maruz bırakılmamalıdır. Yasa koyucunun geleneksel cinsiyet  kavramını
koruması ve örneğin, “hamile erkekler” gibi bir durumun ortaya çıkmasını
istememesi anlaşılabilir olmakla beraber bu amaç kişinin kendi cinsiyetini
belirleme ve fiziksel bütünlüğünü koruma hakkı karşısında hemen feda edilebilir
bir değere sahip değildir. Kişinin
kendisini ait olduğunu düşündüğü cinsiyete hukuken kavuşup, bunu hukuk alemine
kabul ettirmesi için beden bütünlüğünü bozma riski taşıyan bir ameliyat olmaya
zorlanması kamu düzeni ile bireysel menfaat arasında birey aleyhine ciddi bir
yük getirmektedir. Cinsiyet değiştirme ameliyatı olmak istemeyen
transseksüel bireyler kendilerini ait olmadıklarını hisettikleri cinsiyetin
nüfus cüzdanını taşımak ve bunun hukuki sonuçlarıyla gündelik hayatlarında sık
sık mücadele etmek zorunda bırakılmaktadır. 28. Transseksüel kişilerin hisettikleri cinsiyete kavuşmak için
cinsiyet değiştirme ameliyatına zorlanması onları temel hakları arasında seçim
yapmaya mecbur bırakmaktadır. Transseksüel insan kamu düzeni adına kendisi
açısından iki olumsuz durumdan birini tercih etmek durumunda kalmaktadır: Ya
kendisinin hissettiği cinsiyetin hukuken tanınmamasına  razı olacak ya da
kendi fiziksel ve bedensel bütünlüğüne müdahaleye katlanacaktır. Bu şekilde
transseksüel bireyler bedensel bütünlükleri ile ait olduklarını düşündükleri
cinsiyetlerinin hukuken tanınmamasından birini seçmeye zorlanmaktadır.
Kişilerin resmi belgelerdeki cinsiyetleri ile biyolojik cinsiyetleri arasında
tutarlılık sağlamak amacı onların bedensel  bütünlüklerine müdahale
edilmesinden üstün görülmemelidir. 29. Kuralla gerçekleştirilmek istenen amaçların meşru olduğunun
kabulü bu amaçların gerçekleştirilmesinde kullanılan araç olan cinsiyet
değiştirme ameliyatının ilgilinin maddi ve manevi varlığı ve özel hayata saygı
hakları üzerinde neden olduğu müdahalenin ve getirdiği sınırlamanın demokratik
toplumda zorlayıcı bir ihtiyacı karşıladığı ve ölçülü olduğu anlamına gelmez.
Kullanılan araç ulaşılmak istenen amaç için elverişli olsa bile transseksüel
kişi yönünden bedensel ve ruhsal olarak katlanılması gerekli olmayan bir
nitelik taşımakta ve ondan orantısız bir fedakarlıkta bulunmasını beklemektedir. 30. Transseksüel kişinin kendini ait hisettiği cinsiyetin hukuk
düzeni tarafından tanınması için ameliyat olmak zorunda bırakılması, ona bedensel ve ruhsal olarak fiziksel ve
psikolojik bir yük getirmektedir. Kişinin bedeniyle uyuşmayan bir
cinsiyette doğmuş olması ona belki de tüm hayatı boyunca sürecek bir külfet
zaten yüklemektedir. Bu açıdan bakıldığında t oplumu
korumak adına transseksüellerden istenen fedakarlık hiç de ölçülü değildir. Toplumun, devletin, hukukun beklentileri
doğrultusunda cinsiyetleşmeyenler, yani biyolojik cinsiyetleri ile
sosyo-psikolojik cinsiyetleri uyuşmayanların insanlıkları, vatandaşlıkları,
herkeslikleri sorgulanır hale gelmemelidir. 19 31. Elbette, k işinin kendi cinsiyet
kimliğini belirleme hakkıyla toplumun ve hukukun o kişinin cinsiyetiyle ilgili
algısının dengelenmesi gereklidir ancak bu yapılırken t oplumun hukuki ve biyolojik cinsiyetleri örtüşmeyen kişilerden
rahatsızlık duyması transseksüelin cinsiyet kimliği ve vücut bütünlüğünün
otomatikman hiçe sayılmasını gerekli kılmamalıdır. Dolayısıyla buarada
transseksüel kişiler yönünden getirilen sınırlama ile ulaşılmak
istenen amaç arasında makul bir dengenin varlığından söz edilemez. 32. Bireyin kişiliğinin meşru ve ayrılmaz bir yönü olan cinsiyet
kimliği kişilik hakkının ve kendini ifade etmenin önemli bir unsuru olup,
kişisel özerklik ve insan haysiyetiyle yakından ilgilidir. Kişiler kendi
bedenleri üzerinde karar verme hakkına sahiptir ve kişinin bedensel ve
ruhsal sağlığı vücut bütünlüğünün korunması kapsamındadır. Kural gereğince
cinsiyet değiştirme ameliyatı olmak istemeyen transseksüel kişiler kendilerini
ruhen ve duygusal olarak ait hisetmedikleri bir cinsiyetin kimliğini hukuken
taşımak zorunda bırakılmaktadır. Bu da kişinin maddî ve manevî varlığının
korunmasını düzenleyen Anayasa’nın 17. maddesine aykırılık teşkil
etmektedir.  Bu madde kişinin beden bütünlüğü kadar bedensel
özerkliğini ve (cinsel) kendi kaderini tayin hakkını korumaktadır. Bedensel özerklik
kişinin kendi bedeniyle ilgili karar vermede tercih serbestisine sahip olması
anlamına gelmektedir. 33. Anayasa Mahkemesi Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesinin ilk
fıkrasında yer alan “…ve üreme
yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu…” ibaresini, Anayasa’nın 13., 17. ve 20.
maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle oyçokluğuyla iptal etmiştir (E.
2017/130, K. 2017/165, K.T. 29/11/2017). Mahkememiz burada cinsiyetini
değiştirmek isteyen transseksüel kişinin, cinsiyet değişikliği için mahkemeden
izin alınması aşamasında, üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunma
koşulunun aranmasının kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı ile
özel hayatına saygı gösterilmesi hakkına demokratik toplum düzeninin
gerekleriyle uyuşmayan ve ölçülü olmayan bir müdahale olduğu saptamasında
bulunarak yukarıdaki sonuca ulaşmıştır. 34. Bu kuralın iptalinin bir sonucu olarak cinsiyet değiştirme ameliyatı
olmak için önceden ayrı bir üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bırakacak
bir ameliyata transseksüel kişilerin katlanma zorunluluğu ortadan kalmıştır. Diğer bir ifadeyle cinsiyet değiştirme
ameliyatı olmak için kişinin zorla kısırlaştırılması anayasaya aykırı
bulunduğundan artık gerekmemektedir. Buna karşılık, söz konusu maddenin ikinci
fıkrasında yer alan ve Mahkeme tarafından oyçokluğuyla anayasa uygun bulunan
burada değerlendirmeye çalıştığımız itiraz konusu kural da bir yönden zorla
kısırlaştırma sonucunu doğurmaktadır. Nitekim Mahkeme çoğunluğu da maddenin ilk
fıkrasını iptal ederken maddenin ikinci fıkrası gereğince gerçekleştirilen
cinsiyet değiştirme ameliyatının  “doğal sonucu olarak” transseksüel
yapıda olan ve üreme yeteneği bulunan kişinin, bu yeteneğinden “sürekli yoksun
hale” geleceğini kabul etmiştir (E.2017/130, K. 2007/165, K.T.
29.11.2017, §§ 24-25). 
Kısaca belirtmek gerekirse, itiraza konu olan kural bir anlamda zorla
kısırlaştırmaya neden olan tıbbi bir müdahaleyi meşru görmekte ve bu bakımdan
iptal edilen birinci fıkradaki kuraldan çok da farklı olmayan sonuçlara yol
açmaktadır. 35. Cinsiyet değiştirme ameliyatı gibi vücut bütünlüğüne
müdahaleyi gerektiren zorlayıcı tıbbi uygulamalarda bireyin arzusunun temel
alınması hususunda uluslararası insan hakları hukuk alanında artan bir şekilde
kabul gören bir mutabakatın da ortaya çıktığını göz önüne alırsak, bireyin
kendi cinsiyet kimliğini tayin konusundaki tercih serbestisine saygı göstermek
gerekmektedir. Denebilir ki kural, transseksüel kişilere yaşamlarını tercih
ettikleri, kendilerini ait hissettikleri cinsiyete uygun bir şekilde
sürdürmelerine imkan tanımaktadır. İlk bakışta bu doğru olmakla birlikte,
kuralın bunu sağlamak için kişilerin beden bütünlüklerine müdahaleyi zorunlu
tutması sunduğu imkanın bir fırsattan, nimetten ziyade bir eziyete ve külfete
dönüşmesine neden olmaktadır. Transseksüel kişiler toplum veya devlet
tarafından düzeltilmesi gereken “bozuk” bedenlere ve ruhlara sahip bir tür “ acaib
el-mahlukat ve garaib el-mevcudat ” insanlar değildir. 36. Belirtilen nedenlerle, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 13.,
17. ve 20. maddelerine aykırılık taşıdığı düşüncesiyle çoğunluk kararına
katılmadım. Başkanvekili Engin YILDIRIM KARŞIOY
GEREKÇESİ Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu konudaki istikrarlı kararları
(başta Y.Y./Türkiye, B.No.14793/08, Karar Tarihi: 10.3.2015 kararı olmak üzere
bkz. A.P./Fransa, B.No: 79885/12, Karar Tarihi: 6.7.2017; E.G./Fransa,
B.No:52471/13, Karar Tarihi: 6.7.2017; B./Fransa, B.No. 13343/87, Karar Tarihi:
25.3.1992; Van Kuck/Almanya. B.No: 35968/97, Karar Tarihi : 12.6.2003;
L./Litvanya, B.No:27527/03, Karar Tarihi: 11.9.2007) dikkate alındığında,
transseksüel bireylerin ait olduğunu talep ettiği cinsiyetin tescili için bir
cinsiyet değiştirme ameliyatına zorlanmalarının Avrupa İnsan Hakları 
Sözleşmesi’nin 8.  maddesinin ihlâli  mahiyetinde olduğunda kuşku
bulunmamaktadır. Avrupa Parlamentosu’nun 12.9.1989 tarihli tavsiye kararıyla, üye
devletler, transseksüel kişilere endokrinolojik tedavilere, plastik cerrahiye
ve estetik tedavilere başvuru yoluyla cinsiyetdeğiştirme hakkı tanıyan ve
özellikle yasal olarak tanınmalarını sağlayan, yani isim ve cinsiyet
değişikliğinin nüfus cüzdanlarında ve kimlik kartlarında yer almasını öngören
kanun hükümlerini kaldırmaya davet edilmiştir. Avrupa Konseyi Parlamenter
Meclisi’nin 29.4.2010 tarih ve 1728 sayılıTavsiye Kararında, üye devletler şu
konularda karar almaya davet edilmektedir: Daha önceden kısırlaştırma veyacinsiyet
değiştirmeameliyatı veyahormon tedavisi dahil olmak üzere, tıbbi prosedürleri
geçirme yükümlülüğü olmaksızın, bir bireyin tercih ettiği cinsiyet kimliğini
yansıtan resmi belgeleri düzenleme. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek
Komiserliği, transseksüel bireyler konusunda 17.11.2011 tarihleri Araştırma
Raporunun “Sonuçlar ve Tavsiyeler” başlıklı bölümünde, transseksüel kişilerin
tercih ettikleri cinsiyetin hukuki olarak tanınmasının kolaylaştırılması ve
diğer insan haklarına ihlal teşkil etmeyecek şekilde, tercih edilen cinsiyet ve
seçilen isimle ilgili bilgilerin yeni kimlik belgelerine kaydedilebilmesi için
tedbirler alınması tavsiye edilmektedir. Avrupa Birliği Komisyonu’nun 2015
yılına ilişkin Türkiye İlerleme Raporu’nda da “...Lezbiyen, eşcinsel,
biseksüel, transseksüel ve interseks bireylerin (LGBTİ) temel haklarına saygı
gösterilmemesi ciddi bir endişe kaynağı olmaya devam etmektedir... Nefret
suçları ve transseksüellere yönelik saldırı ve cinayetler ciddi bir endişe kaynağıdır.
Bu tür nefret suçlarına karşı koruma sağlayan özel bir mevzuat bulunmamaktadır.
Transseksüeller keyfi para cezaları, ev baskınları ve polis şiddetine maruz
kalmaya devam etmiştir. AİHM Mart 2015’de cinsiyet değiştirmenin tanınması
bakımından Türkiye’deki ulusal gerekliliklerin aşırı olduğuna hükmetmiştir...
bu gelişmeler, LGBTİ bireylere ve bu bireylerin insan haklarına yönelik bir
hoşgörü atmosferinin oluşmasına uygun değildir...” denilmektedir. Bu gün tıp biliminin ulaştığı seviye dikkate alındığında, bir
bireyin transseksüel bir yapıda olup olmadığının “cinsiyet değiştirme
ameliyatı” geçirmeden de saptanması imkân dahilinde olup, bu bireyleri bu tür
bir ameliyat olmaya zorlayan iptal istemine konu kural, Anayasanın 17. maddesi
ile de uyumlu değildir. Gerçekten, Anayasanın 17. maddesinin 2. fıkrasında
“Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut
bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tâbi
tutulamaz” denilmiştir. Bu Anayasa hükmü ile kural olarak, kişilerin kendi
bedenleri üzerinde karar verme yetkisine sahip oldukları kabul edilmiştir.
Anayasanın bu hükmü özel hayatın gizliliğini koruma altına alan 20. maddesi ile
birlikte değerlendirildiğinde, Medeni Kanunun itiraz istemine konu 40.
maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin, Anayasanın 17. maddesinin 2.
fıkrasındaki “...kanunda yazılı hallerde...” şeklindeki istisna kapsamında
mütalâa edilebilmesine imkân yoktur. AİHM’nin, Sözleşme’nin 8. maddesini
yorumladığı çok sayıdaki kararında da “cinsel yönelim” , “cinsel yaşam” ,
“cinsiyetin belirlenmesi” gibi durumların bu hakkın korunması kapsamında
olduğuna vurgu yapılmakta, “kamu düzeni” ve “aile yapısını korumak” gibi bir
hukuki menfaat saikiyle yapılmış olsa da, bu yöndeki yasal düzenlemelerin
Sözleşmenin 8. maddesi karşısında koruma göremeyeceği ifade edilmektedir. Diğer
bir deyişle, bu tür yasal düzenlemelerin, demokratik bir toplumda gerekli
olmadığına hükmedilmiştir. Nitekim Y.Y./Türkiye kararında bu hususa temas
edilerek, başvuranın özel hayatına saygı hakkına yönelik yapılan müdahalenin,
demokratik bir toplumda gerekli olarak değerlendirilemeyeceğine, dolayısıyla
ilgilinin özel hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Açıklanan nedenlerle, transseksüel bireylerin cinsiyet değişikliği
taleplerinde, kişinin bir cinsiyet değiştirme ameliyatı geçirmesini ve bunun
sağlık kurulu raporuyla tevsik edilmesini öngören iptal istemine konu kural,
Anayasanın 17. ve 20. maddelerine açıkça aykırı düştüğünden, iptaline karar
verilmesi gerektiği kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına
katılmıyoruz. Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ KARŞIOY
GEREKÇESİ 4721 sayılı Kanunun 40. maddesinin ikinci fıkrasının
Anayasaya aykırı olmadığına ve itirazın reddine karar verilmiştir. Kararda, itiraz konusu kuralın, “kişinin maddî ve manevî varlığını
geliştirme hakkı ile özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına ölçüsüz
bir sınırlama niteliği taşımadığı gibi kamu düzeninin korunması amacını taşıyan
kuralda demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırılık dabulunma(dığı)”belirtilmektedir
(§ 36). Kanunun 40. maddesinin birinci fıkrasında, cinsiyet değişikliğine
mahkemece izin verilebileceği ve bu iznin verilebilmesi için fıkrada sayılan
diğer şartların yanında “istem sahibinin… transseksüel yapıda olup, cinsiyet
değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu” olduğunu bir eğitim ve araştırma
hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesinin gerektiği;
itiraz konusu ikinci fıkrasında ise “verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî
yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî
sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli
düzeltmenin yapılmasına karar veri(leceği)” hükme bağlanmaktadır. Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere, madde ile öncelikle cinsiyet
değişikliği yasal olarak mümkün kılınmakta; birinci fıkrada mahkemece bu iznin
verilebilmesinin, ikinci fıkrada ise nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin
yapılabilmesinin şartları belirlenmektedir. Başka bir anlatımla, kararda
belirtilenin aksine, 40. madde aslında bu kişilerin “cinsiyet değiştirme
ameliyatı olabilmelerine” (§ 29) değil, cinsiyet değiştirmelerine imkân
tanımaktadır. İtiraz konusu kural ise, kararda ifade edildiği gibi, nüfus
sicilinde düzeltme yapılması için bu ameliyatın gerçekleştirilmesini zorunlu
hâle getirerek bu yönde bir yükümlülük öngörmektedir (§ 30). Yine kararda, itiraz konusu kuralla zorunlu kılınan cinsiyet
değiştirmeameliyatının geri dönüşünün olmadığı ve sağlık açısından riskler
taşıdığı kabul edilirken (§ 25), nüfus sicilinde değişiklik yapılabilmesinin
ameliyat koşuluna bağlanmasının sebebinin“nüfus kayıtlarının hukuk düzeni
bakımından taşıdığı önem ve bu anlamdakamu düzeninin korunması” olduğu
belirtilerek, kuralın söz konusu ameliyat gerçekleştirilmeden “nüfus
kayıtlarının isteğe bağlı olarak değiştirilmesinin önüne geçilmesi”ni
amaçladığı ifade edilmektedir (§ 27). Özetle, çoğunluğun, nüfus kayıtlarının isteğe bağlı olarak
değiştirilmesinin önüne geçilmesini ve böylece nüfus kayıtlarının kalıcı ve
tereddütsüz olmasını kamu düzeninin korunması bakımından gerekli görerek, geri
dönüşü olmayan ve sağlık açısından riskli bir ameliyat zorunluluğu
getirilmesini demokratik toplum düzeni bakımından alınması gereken tedbirler
kapsamında değerlendirdiği ve ölçülü bulduğu anlaşılmaktadır. Öncelikle, anılan hükmün, nüfus kayıtlarının isteğe bağlı olarak
değiştirilmesinin ve buna bağlı olarak kamu düzeninin bozulmasına sebebiyet
verilmesinin önüne geçilmesini hedeflediği yönündeki değerlendirmenin isabetli
olmadığı düşünülmektedir. Nüfus kayıtlarının değiştirilmesi, cinsiyetini
değiştirmek isteyenin transseksüel yapıda olması ve cinsiyet değişikliğinin ruh
sağlığı açısından zorunluluğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak
resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şartları başta olmak üzere, birinci
fıkrada sayılan şartların bulunmasına ve buna dayalı olarak mahkemenin iznine
bağlandığından, ikinci fıkradaki ameliyat şartının olmamasının “nüfus
kayıtlarının isteğe bağlı olarak değiştirilmesi” sonucunu doğuracağı
söylenemeyeceği gibi ameliyat olmak isteyenler için bu yolu kapatacağı da
söylenemez. Nüfus kayıtlarının “doğru ve tereddütsüz” olmasının hukuk ve
kamu düzeninin korunması bakımından zorunlu olduğunda kuşku bulunmamakla
birlikte bu kayıtların “kalıcı” olmasının (veya geri dönülemeyecek şekilde
değiştirilmesinin) kamu düzeninin korunması için gerekli olduğu yönündeki
görüşün de yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. Kararda, ikinci fıkrada öngörülen ameliyat şartının kamu düzeninin
korunması ve hukuk düzeni bakımından zorunlu olduğuna ilişkin olarak yapılan
değerlendirmelerin (§§ 33-36),esasen cinsiyet değiştirme ameliyatının zorunlu
kılınmasının değil, cinsiyet değişikliğine ve cinsiyet değiştirme ameliyatına
izin verilmemesinin gerekçesi olabileceği düşünülmektedir. Oysa cinsiyet
değişikliği müessesesine de bunun hukuk düzeni tarafından tanınmasına da, söz
konusu40. madde izin vermektedir. Diğer taraftan, itiraz konusu kuralda öngörülen sınırlamanın
ölçüsüz bir sınırlama niteliği taşımadığı yönündeki çoğunluk görüşüne (§ 36)
katılmak da mümkün değildir. Yukarıda belirtildiği gibi, kararda da cinsiyet değiştirme
ameliyatının geri dönüşünün olmadığı ve sağlık açısından riskler taşıdığı kabul
edilmekte ve bu özellikleri sebebiyle mezkûr ameliyatın şartlarının kanun
koyucu tarafından belirlenerek Devletin denetimine tâbi tutulmasının gerektiği
ifade edilmektedir. Bu görüşe katılmamak mümkün değildir. Ancak itiraz konusu
kural söz konusu sürecin Devlet denetimine tâbi tutulmasının ötesine geçerek
ameliyat olma zorunluluğu getirmektedir. AİHM, bir kararında cinsiyet değiştirme ameliyatının sağlığın
korunmasına ilişkin gerekçelerle bir mevzuata bağlanabileceğini ve Devletin
denetimine tâbi tutulabileceğini kabul ederken (Y.Y./ Türkiye, B.No:14793/08,
10/3/2015, § 79), yakıntarihli bir kararında da başvuruculara benzer durumda
olanların Fransız pozitif hukukuna göre, görünüşlerinde geri döndürülemez bir
değişime neden olan ağır bir tıbbî tedaviye veya cerrahî bir müdahaleye maruz
kalmaktan başka bir şanslarının kalmadığını tespit ederek, bu müdahalelerin
başvurucuların Sözleşmenin 3. ve 8. maddeleriyle güvence altına alınan fiziksel
bütünlüklerine zarar verdiğine, böyle bir cerrahî müdahaleye maruz kalmak
istemeyen ve açıkça rızası alınmamış olan kişilere yapılan bu müdahalelerin
Sözleşmenin 8. maddesini ihlal ettiğine hükmetmiştir (6/7/2017 tarihli ve
79885/12, 52471/13, 52596/13 sayılı karar). İtiraz konusu ikinci fıkranın, yukarıda da açıklandığı üzere, esas
olarak cinsiyet değiştirme ameliyatına izin veren bir hüküm değil, aksine bu
ameliyatı olmak istemeyen, ancak cinsiyet değişikliği için birinci fıkraya göre
mahkemeden izin isteyen transseksüel kişileri de nüfus sicilindeki değişiklik
için ameliyata zorlayan bir hüküm olduğu açıktır. Cinsiyet değiştirme talebini, aslında ikinci fıkrada öngörülen
ameliyatı olabilmek için (ve belki sadece bu amaçla) mahkeme önüne götüren ve
birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdığını iddia edenlerden farklı olarak bu
ameliyatı olmak istemeyen transseksüel kişilerin mahkemeden cinsiyet
değişikliğine izin verilmesini talep etmelerinin, AİHM’in son kararında
belirtilen “rıza” anlamına gelmediği düşünülmektedir. Nitekim Anayasaya aykırılık itirazında bulunan Ankara 4. Asliye
Hukuk Mahkemesinin bakmakta olduğu davada da davacı kadının, cinsiyet
değişikliğine izin verilmesini talep etmekle birlikte nüfus sicilinde düzeltme
yapılmasına karar verilmesi için ikinci fıkrada zorunlu kılınan cinsiyet
değiştirme ameliyatını olmak istememesinden dolayı Anayasaya aykırılık
itirazında bulunduğu anlaşılmaktadır. Mahkememizin,Kanunun 40. maddesinin birinci fıkrasında geçen “… ve
üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu…” ibaresinin iptaline
ilişkin 29/11/2017 tarihli ve E. 2017/130, K. 2017/165 sayılı kararında da,
ikinci fıkrada öngörülen cinsiyet değiştirme ameliyatına göre daha az risk
taşıyan tıbbî müdahalenin bile ölçülü olmadığı belirtilerekmezkûr ibarenin
Anayasanın 13., 17. ve 20. maddelerine aykırı bulunduğu dikkate alındığında
itiraz konusu kuralda öngörülen sınırlamanın da aynı gerekçelerle Anayasayaaykırı
olduğu düşünülmektedir. Bu sebeplerle, çoğunluğun red yönündeki kararına katılmıyoruz. Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ 1 Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Concluding
observations on the second periodic report of Lithuania , 24 June
2014, http://www.refworld.org/country,,CESCR,,LTU,,53c789b94,0.html, erişim
01/03/2018. 2 Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General
Comment No. 22 (2016) on the Right to sexual and reproductive health (article
12 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights) ,
4 March 2016, §58, erişim 01/03/2018. 3 Report of the United Nations High Commissioner for Human
Rights, (2011), Discriminatory laws and practices and acts of violence
against individuals based on their sexual orientation and gender identity A/HRC/19/41,17.11.2011,§84,http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/19session/A.HRC.19.41_English.pdf,
erişim 02/03/2018. 4 BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği (2013), Herkes
Eşit ve Özgür Doğar: Uluslararası İnsan Hakları Hukukunda Cinsel Yönelim ve
Cinsiyet Kimliği, http://www.ohchr.org/Documents/Publications/BornFreeAndEqual_Turkish.pdf,
erişim 24/01/2018. 5 Resolution adopted by the Human Rights Council on 30 June
2016 32/2: Protection against violence and discrimination based on
sexual orientation and gender identity; https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/154/15/PDF/G1615415.pdf?OpenElement,
erişim 24/01/208. 6 Human Rights Council (2013) Report of the Special
Rapporteur on Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or
Punishment, Juan E. Méndez, §78, A/HRC/22/53,
http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session22/A.HRC.22.53_English.pdf,
erişim 03/03/2018. 7 Y.Y. v. Turkey, B. No: 14793/08, 10/03/2015,
§ 102; Van Kück v. Germany , B.No: 35968/97, 12/09/2003, § 69, Christine
Goodwin v. the United Kingdom [GC], B. No. 28957/95, 11/07/2002,
http://hudoc.echr.coe.int adresinden erişilmiştir. 8 A.P., Garçon and Nicot v. France , B. No: 79885/12, 52471/13 ve 52596/143,06/07/2017; http://hudoc.echr.coe.int
adresinden erişilmiştir. 9 Council of Europe Committee of Minister (2010), Recommendation
of the Committee of Ministers to member states on measures to combat
discrimination on ground of sexual orientation or gender identity, CM/Rec(2010)5,
31 March 2010, https://rm.coe.int/168047f2a6, erişim 25/01/2018. 10 Council of Europe Parliamentary Assembly, Discrimination
against Transgender people in Europe , Resolution
2048(2015), http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-EN.asp?fileid=21736, erişim
02/03/2018. 11 Thomas Hammarberg, “ Human rights and gender identity ”,
CommDH/IssuePaper(2009), s. 23-25, 44, https://rm.coe.int/16806da753, erişim
03/03/2018. 12 Bu ilkeler, devletlerin, cinsel yönelimleri veya cinsiyet
kimliklerine bakmaksızın, bütün insanların insan haklarına saygı gösterme,
koruma ve yerine getirme yükümlülüklerini tanımlamak için önemli bir araç
olarak görülmekte olup, insan haklarının insan onuruna hizmet ettiğini
hatırlatmaktadır. Bkz: International Commission of Jurists, (2007), The
Yogyakarta Principles: Principles on the Application of International Human
Rights Law in Relation to Sexual Orientation and Gender Identity http://www.yogyakartaprinciples.org/principles
en.pdf. Yokyakarta İlkeleri hakkında ayrıntılı değerlendirmeler için bkz
Bkz.Brown, David (2010), “Making room for sexual orientation and gender
identity in international human rights law: An introduction to the Yokyagarta
Principles”, Michigan Journal of International Law, 31, ss:
821-879;O’Flaherty, Michael ve John Fisher (2008), “Sexual Orientation, Gender
Identity and International Human Rights Law: Contextualising the Yogyakarta
Principles”, Human Rights Law Review, 8(2): 207-248.
Yokyakarta İlkeleri hakkında Türkçe bir kaynak için bkz.
http://www.pembehayat.org/dosya/yogyakarta_ilkeleri.pdf, erişim 26/01/2018. 13 Federal Constitutional Court of
Germany, http://www.bundesverfassungsgericht.de/en/press/bvg11-007en.BverfG,
beschluss v.11.01.2011-1 BvR 32,1 BvR 3295/07, 11 January 2011, erişim
06/03/2018. 14 Italian Republic the Constitutional Court, Sentenza 221/2015,
5 November 2015; http://tgeu.org/wp- content/uploads/2015/12/206580v1-Translation-of-Const-Court-decision-221-2015-ROMLIB01_TGEU.pdf,
erişim 06/03/2018. 15 National Legal Services Authority v. Union of India and Others (2014)
5 SCC 438, (Writ Petition No. 400 of 2012 with Writ Petition No. 604 of 2013), §
20, http://orinam.net/377/wp-ontent/uploads/2014/04/Judgement_Nalsa_Transgenderrights.pdf,
erişim 06/03/2018. 16 Feminist düşünür Simone de Beauvoir bu durumu “kadın
doğulmaz, kadın olunur” şeklinde veciz olarak ifade etmiştir. 17 Vanderhorst, Blaise(2015), “Whither Lies the Self:Intersex
and Transgender Individuals and a Proposal for Brain-based Legal Sex”, Harvard
Law and Policy Review 9, s. 260. 18 Cinsiyet değiştirme ameliyatı olmak istemeyenlerin
gerekçeleriyle ilgili olarak bir değerlendirme için bkz. Atamer,
Yeşim M. ve Z. Damla Taşkın (2016) “Transseksüellere İlişkin Hukuksal
Düzenlemeler: Uygulama, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Aykırı
Yönler ve Revizyon Teklifleri”, Yargıtay Dergisi , 42(4),s. 758-759. 19 Butler, Judith (1993), Bodies that Matter: On the
Discursive Limits of “Sex”, New York: Routledge, s.8.