ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2020/11 Karar Sayısı : 2023/98 Karar Tarihi : 18/5/2023 R.G.Tarih-Sayı :
12/9/2023-32307 İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet
Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin ÖZKOÇ ile birlikte 129
milletvekili (2020/11) İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi (2021/39) DAVA VE İTİRAZIN KONUSU : 5/12/2019 tarihli ve 7194 sayılı Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı
Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması
Hakkında Kanun’un; A. 7. maddesinin
(2) numaralı fıkrasının, B. 9. maddesiyle
13/7/1956 tarihli ve 6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu’nun başlığı ile
birlikte yeniden düzenlenen mülga 34. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci
cümlesinin “…katma değer vergisi yönünden bağlı olunan vergi dairesine
(katma değer vergisi mükellefiyeti bulunmayanlarca tesisin bulunduğu yer vergi
dairesine)…” bölümünün, C. 30. maddesiyle
29/7/1970 tarihli ve 1319 sayılı Emlak Vergisi Kanunu’na eklenen 42. maddenin, Ç. 31. maddesiyle
1319 sayılı Kanun’a eklenen 43. maddenin birinci fıkrasının; 1. Birinci
cümlesinde yer alan “…yaptırılan…” ibaresinin, 2. Dördüncü
cümlesinin, D. 32. maddesiyle
1319 sayılı Kanun’a eklenen 44. maddenin üçüncü fıkrasının, E. 35. maddesiyle
1319 sayılı Kanun’a eklenen 47. maddenin; 1. Birinci
fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…Gelir İdaresi Başkanlığına bağlı…” ibaresinin, 2. Beşinci
fıkrasının, F. 36. maddesiyle
1319 sayılı Kanun’a eklenen 48. maddenin, G. 40. maddesiyle
21/5/1986 tarihli ve 3289 sayılı Gençlik ve Spor Hizmetleri Kanunu’nun başlığı
ile birlikte değiştirilen ek 12. maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarının , Ğ. 41. maddesiyle
25/3/1987 tarihli ve 3332 sayılı Sermaye Piyasasının Teşviki, Sermayenin Tabana
Yaygınlaştırılması ve Ekonomiyi Düzenlemede Alınacak Tedbirler ile 5422 Sayılı
Kurumlar Vergisi Kanunu, 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu ve 3182 Sayılı Bankalar
Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’a eklenen geçici 4. maddenin, H. 44. maddesiyle
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin birinci
fıkrasına eklenen (aa) bendinin, I. 45. maddesiyle
4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesine
eklenen “…; Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğünün idareler adına
gerçekleştireceği taşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi
malzeme ve tıbbi cihaz alımlarında…” ibaresinin, Anayasa’nın 2., 7., 10., 13., 22., 26., 35., 36., 48.,
59., 73., 90., 127., 128. ve 138. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek
iptaline ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talepleridir. I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ Kanun’un iptali talep edilen kuralların da yer aldığı; 1. 7. maddesi şöyledir: “Vergi güvenliği MADDE 7- (1) 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul
Kanunu kapsamına giren vergilere ilişkin beyanname verme ve ödeme
yükümlülüklerini süresinde yerine getirmeyen bu Kanun kapsamındaki dijital
hizmet sağlayıcılarına veya Türkiye’deki yetkili temsilcisine, bu
yükümlülüklerin yerine getirilmesi için dijital hizmet vergisini tarha yetkili
vergi dairesi tarafından internet sayfalarındaki iletişim araçları, alan adı,
IP adresi ve benzeri kaynaklarla elde edilen bilgiler kullanılarak 213 sayılı
Kanunda sayılan tebligat yöntemleri, elektronik posta veya diğer tüm iletişim
araçları ile ihtarda bulunulabilir ve bu durum Gelir İdaresi Başkanlığının
internet sitesinde ilan edilir. (2) İlandan itibaren otuz gün içinde bu yükümlülüklerin
yerine getirilmemesi hâlinde, dijital hizmet sağlayıcılarının sunmuş oldukları
hizmetlere erişimin, bu yükümlülükler yerine getirilinceye kadar engellenmesine
Hazine ve Maliye Bakanlığınca karar verilir ve bu karar erişim sağlayıcılarına
bildirilmek üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna gönderilir.
Engelleme kararlarının gereği bildirimden itibaren yirmi dört saat içinde
erişim sağlayıcıları tarafından yerine getirilir. (3) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar,
Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının görüşü alınarak Hazine ve Maliye Bakanlığınca
belirlenir.” 2. 9. maddesiyle
6802 sayılı Kanun’un başlığı ile birlikte yeniden düzenlenen mülga 34.
maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir: “Konaklama vergisinde vergilendirme dönemi, faaliyet
gösterilen takvim yılının birer aylık dönemleridir. Her bir vergilendirme
dönemine ait konaklama vergisi, vergilendirme dönemini takip eden ayın yirmi
altıncı günü akşamına kadar katma değer vergisi yönünden bağlı olunan vergi
dairesine (katma değer vergisi mükellefiyeti bulunmayanlarca tesisin bulunduğu
yer vergi dairesine) beyan edilir ve aynı süre içinde ödenir.” 3. 30. maddesiyle
1319 sayılı Kanun’a eklenen 42. madde şöyledir: “Konu: Madde 42- (Ek:5/12/2019-7194/30
md.) Türkiye sınırları içinde bulunan mesken nitelikli
taşınmazlardan bina vergi değeri veya Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce
belirlenen değeri 5.000.000 Türk lirası ve üzerinde olanlar değerli konut
vergisine tabidir.” 4. 31. maddesiyle
1319 sayılı Kanun’a eklenen 43. madde şöyledir: “Vergiye ait değerlerin tespiti, ilanı ve kesinleşmesi: Madde 43- (Ek:5/12/2019-7194/31 md.) Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce ilgili mevzuat
kapsamında yapılan veya yaptırılan değerleme sonucunda belirlenen ve
değeri 42 nci maddede yer alan tutarı aşan (bu tutar dâhil) mesken nitelikli
taşınmazlar, ilgilileri tarafından ulaşılabilecek şekilde Tapu ve Kadastro
Genel Müdürlüğünün internet sitesinde ilan edilir ve ilgilisine ayrıca tebliğ
edilir. Tebliğ tarihinden itibaren on beşinci günün sonuna kadar Tapu ve
Kadastro Genel Müdürlüğüne itiraz edilmeyen mesken nitelikli taşınmaz değeri
kesinleşir. Süresinde yapılan itirazlar, on beş gün içinde değerlendirilerek
sonuçlandırılır ve kesinleşen değer, aynı usulle ilan ve ilgilisine tebliğ
edilir. Bu değer, değerli konut vergisi uygulamasında Tapu ve Kadastro Genel
Müdürlüğünce belirlenen değer olarak kabul edilir. Bu vergi uygulamasında, Tapu ve Kadastro Genel
Müdürlüğünce belirlenen bir değerin bulunmaması durumunda, bina vergi değeri
esas alınarak vergilendirme işlemleri yapılır. Bina vergi değeri, 29 uncu maddeye göre belirlenen vergi
değeridir.” 5. 32. maddesiyle
1319 sayılı Kanun’a eklenen 44. madde şöyledir: “Matrah ve nispet: Madde 44- (Ek:5/12/2019-7194/32 md.) Verginin matrahı, bina vergi değeri ve Tapu ve Kadastro
Genel Müdürlüğünce belirlenen değerden yüksek olanıdır. Değerli konut vergisine tabi mesken nitelikli taşınmazlardan
değeri; 5.000.000 TL ile 7.500.000 TL arasında olanlar (Binde 3) 7.500.001 TL ile 10.000.000 TL arasında olanlar (Binde 6) 10. 000.001 TL’yi aşanlar (Binde 10) oranında vergilendirilir. Paylı mülkiyette ve elbirliği mülkiyette, matrahın
hesabında mesken nitelikli taşınmazın toplam değeri esas alınır. 42 nci maddede yer alan tutar, ikinci fıkrada yer alan
vergi oranlarına esas mesken nitelikli taşınmaz değerlerinin alt ve üst
sınırları ile Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce belirlenen ve 42 nci maddede
yer alan tutarı aşan (bu tutar dâhil) mesken nitelikli taşınmazların değeri her
yıl bir önceki yıla ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümlerine
göre belirlenen yeniden değerleme oranında artırılır. Bu şekilde hesaplanan
tutarların 10.000 Türk lirasına kadar olan kesirleri dikkate alınmaz (Şu kadar
ki; Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce belirlenen taşınmaz değeri, değer
tespitinin yapıldığı yıl yeniden değerleme oranında artırılmaz.).” 6. 35. maddesiyle
1319 sayılı Kanun’a eklenen 47. madde şöyledir: “Verginin beyanı, ödeme süresi ve ödeme yeri: Madde 47- (Ek:5/12/2019-7194/35 md.) Mükellef tarafından, mesken nitelikli taşınmaza ilişkin
bina vergi değeri (…), buna ait vesikalarla, mesken nitelikli taşınmazın
bulunduğu yerdeki Gelir İdaresi Başkanlığına bağlı yetkili vergi
dairesine, mesken nitelikli taşınmazın değerinin 42 nci maddede belirtilen
tutarı aştığı (…) yılı takip eden yılın şubat ayının 20 nci günü sonuna kadar
beyanname ile beyan edilir ve vergi, yetkili vergi dairesince yıllık olarak
tarh ve tahakkuk olunur. Müteakip yıllar için mükellef tarafından aynı şekilde
yıllık olarak beyanname verilir ve vergi ilgili vergi dairesince tarh ve
tahakkuk olunur. Elbirliği mülkiyetinde mükellefler müşterek beyanname
verebilecekleri gibi, münferiden de beyanname verebilirler. Paylı mülkiyet
hâlinde ise beyanname münferiden verilir. Vergi dairesi tarafından tarh ve tahakkuk ettirilen
vergi, ilgili yılın şubat ve ağustos aylarının sonuna kadar iki eşit taksitte
ödenir. Yıl içerisinde mükellefiyetin başlamasını gerektirecek
durumun meydana gelmesi hâlinde, mükellef tarafından takip eden yılın beyanname
verme süresi içerisinde ilgili vergi dairesine beyanname verilir. Bu Kanunun 37 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrası
hükümleri, değerli konut vergisi bakımından uygulanmaz. ” 7. 36. maddesiyle
1319 sayılı Kanun’a eklenen 48. madde şöyledir: “Değerli konut vergisi hasılatı: Madde 48- (Ek:5/12/2019-7194/36
md.) Tahsil edilen değerli konut vergisi, genel bütçe geliri
olarak kaydedilir ve 2/7/2008 tarihli ve 5779 sayılı İl Özel İdarelerine ve
Belediyelere Genel Bütçe Vergi Gelirlerinden Pay Verilmesi Hakkında Kanun ile
diğer kanunlara göre mahalli idarelere verilecek payların hesabında dikkate
alınmaz.” 8. 40. maddesiyle
3289 sayılı Kanun’un başlığı ile birlikte değiştirilen ek 12. maddesi şöyledir: “ Amatör sporun
desteklenmesi Ek Madde 12 – (Ek: 21/3/2018-7103/35 md.) (Başlığı ile
Birlikte Değişik:5/12/2019- 7194/40 md.) Gençlik ve Spor Bakanlığı, Türkiye Futbol Federasyonu ve
bağımsız spor federasyonlarına tescil edilmiş olan ve Türkiye’de faaliyette
bulunan spor kulüpleri ve sportif alanda faaliyette bulunan sermaye şirketleri
tarafından sporculara ödenen ücretlerden tevkif edilerek ilgili vergi dairesine
kanuni süresinde beyan edilen ve ödenen gelir vergisinden Gençlik ve Spor
Bakanlığının talebi üzerine Hazine ve Maliye Bakanınca uygun görülen pay,
Gençlik ve Spor Bakanlığı adına açılacak özel hesaba Hazine ve Maliye
Bakanlığınca aktarılır. Özel hesaba aktarılan tutarlar aşağıdaki harcamalar
dışında kullanılamaz: a) Amatör spor dallarında sportif faaliyet gösteren
sporculara, bunların çalıştırıcılarına ve diğer spor elemanlarına yapılan ücret
ve ücret sayılan ödemeler (Her bir sporcu, çalıştırıcı ve diğer spor elemanları
için yıllık olarak yapılacak ödeme, 31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir
Vergisi Kanununun 103 üncü maddesinde yazılı tarifenin üçüncü gelir diliminde
yer alan ve ilgili yılda ücretler için geçerli olan tutarın üç katını aşamaz.), b) Bu fıkranın (a) bendi kapsamındaki sporcu,
çalıştırıcılar ve diğer spor elemanlarının, sportif faaliyetlerine ilişkin
iaşe, ibate, seyahat, sağlık, eğitim-öğretim harcamaları ile amatör spor
dallarına ilişkin hazırlık kampları, müsabaka, malzeme ve ekipman, federasyon
vize, lisans, tescil ve katılım harcamaları. Özel hesaptan spor kulüpleri ve sportif alanda faaliyette
bulunan sermaye şirketlerine aktarılan tutarlar ile bu tutarlardan yapılan
harcamalar, gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gelir, gider, indirim
veya maliyet olarak dikkate alınamaz. Özel hesaba aktarılan tutarların kullanılması ve
denetlenmesi ile maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye
Hazine ve Maliye Bakanlığı ile Gençlik ve Spor Bakanlığı müştereken yetkilidir. ” 9. 41. maddesiyle
3332 sayılı Kanun’a eklenen geçici 4. madde şöyledir: “Geçici Madde 4- (Ek:5/12/2019-7194/41 md.) 31/12/2014 tarihine kadar, pay sahibi sayısı nedeniyle
payları halka arz olunmuş sayılan ve payları borsada işlem gören anonim
ortaklıklar tarafından doğrudan veya dolaylı olarak nominal ya da primli değer
üzerinden pay veya pay adı altında satışı yapılmış olan her türlü araç,
6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun kaydileştirmeye
ilişkin şartlarına tabi olmaksızın 29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı mülga Türk
Ticaret Kanunu ile 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu
kapsamında pay addolunur, bu ortaklıklara yapılan ödemeler pay karşılığı
yapılmış kabul edilir ve ortaklık ilişkisi kurulmuş sayılır. Bu payların
kaydileştirilmemiş olması ortaklık haklarına halel getirmeyeceği gibi ortaklık
ilişkisinin kurulmadığı da iddia edilemez. Birinci fıkra kapsamında kurulmuş olan ortaklık
ilişkileri hakkında; geçerli bir ortaklık ilişkisi bulunmadığı veya primli pay
satışı yapıldığı ileri sürülerek sebepsiz zenginleşme, haksız fiil, sözleşme
öncesi görüşmelere aykırılık veya sözleşmeye aykırılık nedenlerine dayalı
olarak açılan ve kanun yolu incelemesindekiler dahil görülmekte olan menfi
tespit, tazminat veya alacak davalarında, karar verilmesine yer olmadığına dair
karar verilir ve yargılama gideri ile maktu vekalet ücreti ortaklık üzerinde
bırakılır.” 10. 44. maddesiyle
4734 sayılı Kanun’un birinci fıkrasına (aa) bendinin eklendiği 3. maddesinin
ilgili kısmı şöyledir: “ İstisnalar Madde 3- (Değişik: 30/7/2003-4964/2 md.) … aa) (Ek:5/12/2019-7194/44
md.) Faaliyet ve görev alanı kapsamında yer alan tarımsal ürünlerle ilgili
olmak üzere, üretimin yetersiz olması nedeniyle ürün fiyatlarında meydana
gelebilecek olağanüstü dalgalanmaların önlenmesi veya ürünlerde fiyat
istikrarının sağlanması amacıyla ilgili bakanın onayı ve Toprak Mahsulleri
Ofisi Yönetim Kurulunun görevlendirmesi ile Toprak Mahsulleri Ofisi Genel
Müdürlüğünün ithalat yoluyla yapacağı tarımsal ürün alımları ve buna ilişkin
hizmet alımları, … Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna
tâbi değildir.” 11. 45. maddesiyle
4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin ibarenin eklendiği beşinci fıkrası şöyledir: “(Ek fıkra: 30/7/2003-4964/40 md.) Enerji, su, ulaştırma
ve telekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve
şirketler, özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar bu Kanunun 3 üncü
maddesinin (g) bendi hükmüne, bu bent kapsamında yer almayan mal ve hizmet
alımları ile yapım işlerinde ise Kanunun diğer hükümlerine tâbi olurlar. (Ek
cümle: 22/12/2005-5436/13 md.) Bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendinde yer
alan parasal limit, (…) Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığının ve Boru Hatları
ile Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile
yurt dışında kurdukları şirketlerin (…)petrol ve doğalgaz arama, sondaj,
üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırma faaliyetleri ile ilgili olarak
yapılacak her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde ; Devlet
Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğünün idareler adına gerçekleştireceği taşıt alımı,
taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz
alımlarında uygulanmaz.” II. İLK İNCELEME A. E.2020/11 Sayılı Başvuru Yönünden 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü (İçtüzük) gereğince Zühtü
ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Recep KÖMÜRCÜ, Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN,
Engin Yıldırım, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ,
Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız
SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ’in katılımlarıyla 22/1/2020 tarihinde yapılan
ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik
bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas
inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. B. E.2021/39 Sayılı Başvuru Yönünden 2. Anılan İçtüzük hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir
ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin
KUZ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ,
Basri BAĞCI ve İrfan FİDAN’ın katılımlarıyla 29/4/2021
tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından
işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III. BİRLEŞTİRME KARARI 3. 25/3/1987 tarihli
ve 3332 sayılı Sermaye Piyasasının Teşviki, Sermayenin Tabana
Yaygınlaştırılması ve Ekonomiyi Düzenlemede Alınacak Tedbirler ile 5422 Sayılı
Kurumlar Vergisi Kanunu, 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu ve 3182 Sayılı Bankalar
Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’a 5/12/2019 tarihli ve 7194
sayılı Kanun’un 41. maddesiyle eklenen geçici 4. maddenin iptaline ve yürürlüğünün
durdurulmasına karar verilmesi talebiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin
E.2021/39 sayılı davanın aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E.2020/11 sayılı
dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esas incelemenin E.2020/11
sayılı dosya üzerinden yürütülmesine 29/4/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. IV. ESASIN İNCELENMESİ 4. Dava dilekçesi, başvuru kararı ve ekleri, Raportör
Fatih TORUN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu kanun
hükümleri, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların
gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü: A. Kanun’un 7. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının
İncelenmesi 1. Genel Açıklama 5. Bilgi teknolojilerinin hızla gelişmesi, iletişim
ağının sınırları aşarak küresel bir mal hâline gelmesi ve dünyanın dijital
dönüşüme uğraması toplumların sosyal ve ekonomik hayatını bütün yönleri ile
etkilemektedir. Ekonomik aktörlerden biri olan işletmeler, dijital dönüşümle
birlikte farklı tür ve boyuttaki hizmetlerini dijitalleştirmek suretiyle ulusal
sınırları aşmıştır. Bilgi teknolojisinde yaşanan gelişmeler ve yenilikler;
sosyal, kültürel ve ekonomik alandaki küreselleşmenin hızını artırmış ve bu
durum aynı zamanda dijital hizmet sunan çok uluslu şirketlerin mukim
olmadıkları ülkelerde bir fiziki varlıkları olmadan ticari faaliyette
bulunmasına imkân tanımıştır. 6. Buna bağlı olarak dijital hizmet sunarak kazanç elde
eden dijital hizmet sağlayıcılarını vergilendirmek ve kamu harcamalarının
finansmanına ortak etmek maksadıyla birçok ülkede kanuni düzenlemeler
yapılmaktadır. Ülkemizde ise dijital alanda yürütülen faaliyetlerin
vergilendirilmesine yönelik kanuni düzenleme dava konusu kuralın da yer aldığı
7194 sayılı Kanun ile yapılmıştır. 7. Anılan Kanun’la ihdas edilen dijital hizmet vergisinin
konusu 1. maddeye göre Türkiye’de sunulan dijital hizmetlerden elde edilen hasılat olarak belirlenmiştir. Hizmetin Türkiye’de sunulması ise 2. madde
uyarınca hizmetin Türkiye’de sunulmasını, hizmetten Türkiye’de
faydalanılmasını, hizmetin Türkiye’de bulunan kişilere yönelik
gerçekleştirilmesini veya hizmetin Türkiye’de değerlendirilmesini ifade
etmektedir. 8. Bu bağlamda Kanun’un 1. maddesinde dijital hizmet
vergisinin konusuna giren hizmetler; dijital ortamda sunulan her türlü reklam
hizmetleri, sesli, görsel veya dijital herhangi bir içeriğin dijital ortamda
satışı ile bu içeriklerin dijital ortamda dinlenmesine, izlenmesine,
oynanmasına veya elektronik cihazlara kaydedilmesine ya da bu cihazlarda
kullanılmasına yönelik dijital ortamda sunulan hizmetler ile kullanıcıların
birbirleriyle etkileşime geçebilecekleri dijital ortamların sağlanması ve
işletilmesi hizmetleri olarak belirlenmiştir. Anılan maddenin (2) numaralı
fıkrası uyarınca Kanun’da belirtilen bu hizmetlerin yanı sıra yine bu
hizmetlerin sağlanabilmesi için dijital ortamda ve dijital hizmet sağlayıcıları
tarafından sunulması şartıyla aracılık hizmeti yapılması sonucunda elde edilen
hasılat da dijital hizmet vergisinin konusunu oluşturmaktadır. 9. Kanun’un 3. maddesine göre dijital hizmet vergisinin
mükellefi, dijital hizmet sağlayıcılarıdır. Dijital hizmet
sağlayıcılardan kasıt, Kanun’un 1. maddesinde sayılan hizmetleri
sunanlardır. Bunların 31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile
13/6/2006 tarihli ve 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu bakımından tam
mükellef olup olmaması, dar mükellefiyette söz konusu faaliyetleri Türkiye’de
bulunan işyeri veya daimî temsilcileri vasıtasıyla gerçekleştirip
gerçekleştirmemesi dijital hizmet vergisi mükellefiyetini etkilemez. Ayrıca
mükellefin Türkiye içinde ikametgâhının, işyerinin veya iş merkezinin
bulunmaması hâlleri ile gerekli görülen diğer hâllerde Hazine ve Maliye
Bakanlığı, vergi alacağının emniyet altına alınması amacıyla vergiye tabi
işlemlere taraf olanlar ile işleme ve ödemeye aracılık edenleri verginin
ödenmesinden sorumlu tutabilir. 2. Anlam ve Kapsam 10. 7194 sayılı Kanun’un 7. maddesinde vergi
güvenliğine ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Bu kapsamda anılan maddenin
(1) numaralı fıkrasında 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu
kapsamına giren vergilere ilişkin beyanname verme ve vergi ödeme
yükümlülüklerini süresinde yerine getirmeyen bu Kanun kapsamındaki dijital
hizmet sağlayıcılarına veya Türkiye’deki yetkili temsilcisine, bu
yükümlülükleri yerine getirmesi için dijital hizmet vergisini tarha yetkili
vergi dairesi tarafından internet sayfalarındaki iletişim araçları, alan adı,
IP adresi ve benzeri kaynaklarla elde edilen bilgiler kullanılarak 213 sayılı
Kanun’da sayılan tebligat yöntemleri, elektronik posta veya diğer tüm iletişim
araçları ile ihtarda bulunulabileceği ve bu durumun Gelir İdaresi Başkanlığının
internet sitesinde ilan edileceği düzenlemesine yer verilmiştir. 11. 7194 sayılı Kanun’un 7. maddesinin dava konusu (2)
numaralı fıkrasında ise ilandan itibaren otuz gün içinde bu yükümlülüklerin
yerine getirilmemesi hâlinde, dijital hizmet sağlayıcılarının sunduğu
hizmetlere erişimin, bu yükümlülükler yerine getirilinceye kadar engellenmesine
Hazine ve Maliye Bakanlığınca karar verileceği ve bu kararın erişim
sağlayıcılarına bildirilmek üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna
gönderileceği, engelleme kararlarının gereğinin bildirimden itibaren yirmi dört
saat içinde erişim sağlayıcıları tarafından yerine getirileceği hükme
bağlanmıştır. 3. İptal Talebinin Gerekçesi 12. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla
yükümlülüklerini yerine getirmeyen dijital hizmet sağlayıcılarının sunduğu
hizmetlere erişimin engellenmesinin öngörülmesi suretiyle özünde bir tür
süresiz işyeri kapatma cezasının verildiği, hem aynı mükelleflere başka
vergiler bakımından uygulanmayan hem de diğer tüm mükellefler hakkında geçerli
olmayan bir yaptırımın dijital hizmet vergisi mükellefleri bakımından uygulanmasının
eşitlik ilkesine aykırı olduğu, dijital hizmet sağlayıcılarının sunmuş olduğu
hizmetlere erişimin engellenmesine Hazine ve Maliye Bakanlığınca karar
verilmesinin haberleşme hürriyetini ihlal ettiği zira haberleşmenin
engellenebilmesi için Anayasa maddesinde sayılı gerekçeler ve usulüne göre
verilmiş hâkim kararının gerekli olduğu, ayrıca düşünceyi açıklama ve yayma
özgürlüğüne de müdahale teşkil ettiği belirtilen kuralın Anayasa’nın 10., 13., 22. ve 26. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 4. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu a. Fıkranın Birinci Cümlesi 13. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43.
maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 48. maddesi yönünden de
incelenmiştir. 14. Anayasa’nın “Çalışma ve sözleşme hürriyeti” başlıklı
48. maddesinde “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine
sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir./ Devlet, özel teşebbüslerin millî
ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve
kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.” denilerek
çalışma ve teşebbüs özgürlüğü güvence altına alınmıştır. 15. Çalışma
özgürlüğü; kişinin çalışıp çalışmama, çalışacağı işi seçme ve çalıştığı işten
ayrılma özgürlüğünü korur. Çalışma özgürlüğü, ücretli olarak bağımlı çalışma
hakkını olduğu kadar iktisadi ve ticari faaliyet yapma ve mesleki faaliyette
bulunma hakkını da içerir. Çalışma özgürlüğünün bir parçası olan özel teşebbüs
özgürlüğü de her gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin tercih ettiği alanda
iktisadi-ticari faaliyette bulunmak üzere teşebbüs kurabilmesini, dilediği
mesleki faaliyete girebilmesini ve faaliyetiyle mesleğini devletin veya üçüncü
kişilerin müdahalesi olmaksızın dilediği biçimde yürütebilmesini güvence altına
almaktadır (AYM, E.2019/48, K.2019/74, 19/9/2019, § 14). 16. 213 sayılı Kanun kapsamına giren vergilere ilişkin
beyanname verme ve vergi ödeme yükümlülüklerini süresinde yerine getirmeyen,
7194 sayılı Kanun kapsamında bulunan dijital hizmet sağlayıcılarına veya
Türkiye’deki yetkili temsilcisine, bu yükümlülükleri yerine getirmeleri için
ihtarda bulunulmasının ve bu durumun Gelir İdaresi Başkanlığının internet
sitesinde ilan edilmesinin ardından dava konusu kural, ilandan itibaren otuz
gün içinde bu yükümlülükleri yerine getirmemeleri hâlinde dijital hizmet
sağlayıcılarının sunduğu hizmetlere erişimin bu yükümlülükleri yerine
getirmelerine kadar engellenmesine Hazine ve Maliye Bakanlığınca karar
verileceğini ve bu kararın erişim sağlayıcılarına bildirilmek üzere Bilgi
Teknolojileri ve İletişim Kurumuna gönderileceğini öngörmektedir. Bu itibarla
dijital hizmet sağlayıcılarının sunduğu hizmetlere erişim engeli getirilmesine imkân
sağlayan kural, dijital hizmet sağlayıcılarının teşebbüs özgürlüğünü
sınırlamaktadır. 17. Anayasa’nın
13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca
Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak
kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,
demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük
ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir. Buna göre teşebbüs hürriyetine
sınırlama getiren kanuni düzenlemelerin Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine
uygun ve ölçülü olması gerekir. 18. Dava konusu kuralda dijital hizmet sağlayıcılarının sunduğu hizmetlere
erişimin engellenme sebebi, usul ve şekli herhangi bir tereddüde yer vermeyecek biçimde açık ve net olarak düzenlendiği
gözetildiğinde kuralın belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olduğu
ve bu yönüyle kanunilik şartını taşıdığı anlaşılmaktadır. 19. Anayasa’nın anılan
maddesi, hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını ilgili temel hak ve özgürlüğe
ilişkin Anayasa maddesinde gösterilen özel sebeplerin bulunmasına bağlı
kılmıştır. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi kararlarında özel sınırlama
nedeni öngörülmemiş özgürlüklerin de o özgürlüğün doğasından kaynaklanan bazı
sınırlarının bulunduğu, ayrıca Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin de temel hak ve özgürlüklere sınır teşkil
edebileceği kabul edilmektedir (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014; AYM,
E.2014/177, K.2015/49, 14/5/2015). 20. Anayasa’nın 73. maddesinde
düzenlenen vergi ödevinin yerine getirilmesini sağlamak üzere vergi alacağının
sorunsuz bir şekilde tahsil edilebilmesi bakımından vergi hukuku uygulamasında vergi
güvenlik önlemleri olarak adlandırılan vergi alacağının güvence altına
alınmasını sağlayacak birtakım düzenlemelerin öngörülmesi mümkündür. Bir başka
deyişle vergi güvenlik önlemleri;
mükelleflerin vergi kanunlarında yer alan düzenlemelere aykırı davranmasını
engelleyen, vergileri tam ve eksiksiz bir şekilde beyan etmelerini ve
ödemelerini sağlamaya çalışan uygulamalardır. 21. Kamu alacağı kavramı, kamu
hizmetlerinin finansmanı amacıyla devletin egemenlik gücüne dayanarak koyduğu
mali yükümlülüklerden doğan alacakları ifade etmektedir. Toplumun ortak
ihtiyaçlarını gidermeyi esas alan kamu hizmetlerinin aksatılmadan
yürütülebilmesi için kamu alacaklarının tahsil edilmesi büyük önem
taşımaktadır. Kamu alacağı niteliğindeki vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin
ödenmesi için gerekli tedbirlerin alınması ve bu kapsamda gerekli ve uygun
araçların seçilmesinde kanun koyucunun geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır.
Bu geniş takdir yetkisi, vergilerin tahsilini güvence altına almak amacıyla hem
gerekli vergisel düzenlemeleri ihdas etmek hem de gerekli tasarruflarda
bulunmak bakımından geçerlidir (Arbay Petrol Gıda Turizm Taşımacılık Sanayi
Ticaret Ltd. Şti ve Arbay Turizm Taşımacılık İthalat İhracat İnşaat ve
Organizasyon Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. [GK] , B. No: 2015/15100,
27/2/2019, § 46). Bu nedenle kamu alacağının tahsilinin tehlikeye düşebileceği
bazı durumlar için bu alacağın güvence altına alınmasına yönelik birtakım
koruyucu tedbirlerin öngörülmesi doğaldır (AYM, E.2018/142, K.2019/38,
15/5/2019, § 38). 22. Kuralla mükelleflerin 213 sayılı Kanun kapsamına giren vergilere
ilişkin beyanname verme ve vergi ödeme yükümlülüklerini süresinde yerine
getirmeyen dijital hizmet sağlayıcılarına veya Türkiye’deki yetkili
temsilcisine, bu yükümlülükleri yerine getirmeleri için ihtarda bulunulmasına
ve bu durumun Gelir İdaresi Başkanlığının internet sitesinde ilan edilmesine
rağmen ilandan itibaren otuz gün içinde bu yükümlülükleri yerine getirmemeleri
hâlinde dijital hizmet sağlayıcılarının sunduğu hizmetlere erişimin bu
yükümlülükleri yerine getirilmelerine kadar engellenmesi suretiyle dijital
hizmet sağlayıcılarının vergisel ödevlerini eksiksiz bir şekilde yerine
getirmeleri ile vergilerini tam ve zamanında ödemeleri amaçlanmaktadır. Buna göre kuralın anayasal bakımdan meşru bir
amaca dayandığı anlaşılmaktadır. 23. Bununla birlikte söz
konusu hak bağlamında getirilen sınırlamanın kanunilik ve meşru amaç şartlarını
taşıması yeterli olmayıp aynı zamanda ölçülü olması da gerekir. Anayasa’nın
13. maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi elverişlilik,
gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik ,
öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli
olmasını; gereklilik , ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın
zorunlu olmasını, diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile
ulaşılmasının mümkün olmamasını; orantılılık ise hakka getirilen
sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi
gerekliliğini ifade etmektedir. 24. Dijitalleşme süreci ile birlikte dijital hizmet
sektöründe faaliyette bulunan çok uluslu şirketlerin oldukça önemli ticari
avantajlar elde ettiği konuşulagelmiştir. Yerleşik olmadıkları ve genellikle
fiziki varlıklarının dahi bulunmadığı ülkelerde ticari faaliyette bulunma
imkânına kavuşan bu şirketler, dijitalleşmeye bağlı olarak ulusal düzeylerde
çeşitli düzenlemelere konu olmuşlardır. 25. Dijitalleşmeyle birlikte arz ve talebin fiziki
ortamdan bağımsız olarak internet ortamında gerçekleştirildiği elektronik
ticaret yöntemiyle birlikte gerek satıcılar gerekse alıcılar oldukça büyük
avantajlara kavuşmuş olsa da dijital ekonominin vergilendirilememesi ülkeler
açısından bir sorun teşkil etmekte ve potansiyel bir gelir kaybına neden
olmaktadır. Zira dijital ekonomi, sadece şirketlerin ve işletmelerin
yapılarında değişiklikler meydana getirmemekte; ayrıca geleneksel vergilendirme
tekniklerinin bu alanı vergilendirmesi konusunda yetersiz kalmasına yol
açmaktadır. 26. Bu durum temelde dijital hizmetler üzerinden gelir
sağlayan şirketlerin genellikle fiziki olarak sabit bir işyerine bağlı olmadan
internet ortamında faaliyet göstermelerinden ve gelir yaratma şekillerinin
geleneksel işletmelerden farklı olmasından kaynaklanmaktadır. Bu işletmelerin
kaynak ülkesinde sabit bir işyerinin bulunmaması durumunda, kaynak ülkesinde
elde edilse dahi bu değerler üzerinden elde edilen gelir, kaynak ülkesinde
vergilendirilememekte ve söz konusu ülke bu gelirden pay alamamaktadır. 27. Dijital ekonominin vergilendirilmesinde işyeri
kavramının oluşturduğu sorunların yanı sıra dijitalleşmeyle birlikte ekonomik
faaliyetlerin ve üretimin sürekli olarak boyut ve şekil değiştirmesi nedeniyle
mal ve hizmetlerin muhteviyatında ortaya çıkan farklılıklar da çeşitli vergisel
sorunlara neden olmaktadır. Bir başka deyişle dijital ekonominin soyut mahiyeti
nedeniyle geleneksel vergi sistemi ve kuralları bu sektörün etkin bir şekilde
vergilendirilmesinde yetersiz kalmaktadır. Zira elektronik kitap, dijital
platform üyeliği, dijital müzik hizmetleri ve eğitimler, internetten
indirilebilen görseller, internet üzerinden oynanan oyunlar gibi dijital mal ve
hizmetlerin tesliminde herhangi bir gümrükten geçiş olmamasının yanı sıra bu
işlemlerin takip edilmesi de oldukça güçtür. 28. Bu bağlamda dava
konusu kuralla öngörülen 213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamına giren
vergilere ilişkin beyanname verme ve vergi ödeme yükümlülüklerini yerine
getirmeyen dijital hizmet sağlayıcılarının sunduğu hizmetlere erişimin Hazine
ve Maliye Bakanlığınca engellenmesi önlemi de dijital hizmet vergisi
mükellefleri için getirilen özel bir vergi güvenlik uygulaması niteliğindedir.
Dolayısıyla kuralın vergilendirme faaliyetiyle hedeflenen kamusal yararın
gerçekleşmesini temin etme amacına hizmet ettiği açıktır. 29. Buna göre 213 sayılı Kanun kapsamına giren vergilere
ilişkin beyanname verme ve vergi ödeme yükümlülüklerini yerine getirmeyen
dijital hizmet vergisi mükellefi dijital hizmet sağlayıcılarının sunduğu
hizmetlere erişimin engellenmesinin söz konusu yükümlülükleri yerine
getirmelerini zorlayıcı bir etkiye neden olacağı gözetildiğinde kuralın anılan
amaca ulaşma bakımından elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez. Nitekim
hizmet sağlayıcılarının sunduğu hizmetlere erişimin engellenmesi, kural
uyarınca bu yükümlülüklerin yerine getirilmesi anına kadar geçerli olacaktır. 30. Öte yandan kişilerin iktisadi faaliyetlerini
etkileyebilecek düzenlemeler açısından orantılılık ilkesi kamu yararı ile
kişinin teşebbüs özgürlüğünden yararlanabilmesi arasında makul bir dengenin
kurulmasını gerektirmektedir. Bir başka ifadeyle kişilerin teşebbüs özgürlüğü
ile vergi alacağının güvence altına alınması arasında makul bir denge
kurulmalıdır. Bu bağlamda 213 sayılı Kanun kapsamına giren vergilere ilişkin
beyanname verme ve vergi ödeme yükümlülüklerini süresinde yerine getirmeyen
7194 sayılı Kanun kapsamındaki dijital hizmet sağlayıcılarının sunduğu
hizmetlere erişimin bu yükümlülüklerin yerine getirilmelerine kadar
engellenmesine Hazine ve Maliye Bakanlığınca karar verilmesine ilişkin
yaptırımın teşebbüs sahiplerine aşırı ve katlanılamaz bir külfet yüklememesi
gerektiği açıktır. 31. Erişimin engellenmesi, internet ortamında yayın yapan
bir siteye girişin çeşitli yöntemlerle önlenmesidir. Bu kapsamda erişimin
engellenmesi 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan
Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele
Edilmesi Hakkında Kanun’un 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (o) bendinde,
alan adından erişimin engellenmesi, IP adresinden erişimin engellenmesi,
içeriğe (URL) erişimin engellenmesi ve benzeri yöntemler kullanılarak erişimin
engellenmesi olarak tanımlanmıştır. 32. Çağımızın temel araçlarından biri olan internet,
hayatın hemen her alanında etkin olarak kullanılmaktadır. Verilerin
saklanmasını ve erişilebilirliğini büyük ölçüde kolaylaştıran internet; bilgiye
ulaşılması, bilgi ve düşüncelerin paylaşılması açısından etkili ve yaygın bir
yöntem olduğu gibi haberleşmenin ve iletişimin sağlanması bakımından da
vazgeçilmez niteliktedir. İnternet, haberleşme ve iletişimin yanı sıra sanayi
devriminden sonra küresel ekonomideki en önemli yapısal kırılmalardan biri
olarak kabul edilen dijitalleşme sürecinde ekonomik ve ticari faaliyetlerin
yürütüldüğü en önemli kanallardan biri hâline gelmiştir. 33. İnternet vasıtasıyla ticaretin geleneksel kuralları
değişmekte, bir işyerine bağlı olmaksızın fiziksel olmayan malların da alım
satımı yoluyla ticaretinin yapılabilmesine imkân sağlamaktadır. 34. Bu çerçevede fiziki olarak sabit bir işyeri
bulunmayan, genellikle elektronik ortamda faaliyet gösteren dijital hizmet
sağlayıcılarının vergisel yükümlülüklerini yerine getirmelerini sağlamak için
yetersiz kaldığı anlaşılan geleneksel vergi güvenlik önlemeleri yerine tüm
faaliyetlerini yürüttükleri internet sitesi üzerinden birtakım önlemlere
başvurulması doğaldır. Bununla birlikte hukuken korunması gereken amaçla bu amacı gerçekleştirmek için kanunda tanımlı hukuki himaye yönteminin yani aracın orantılı olması aranmalıdır. Bu bağlamda eğer bireyin hak ve
özgürlüklerine daha az zarar verebilecek bir tedbir varsa onunla yetinilmeli
veya öncelikle bu tedbire başvurulmalıdır. 35. Bu çerçevede 213 sayılı Kanun kapsamına giren
vergilere ilişkin beyanname verme ve vergi ödeme yükümlülüklerini süresinde
yerine getirmeyen dijital hizmet sağlayıcılarının sunduğu hizmetlere erişimin
engellenmesi ise en ağır yaptırım olan internet sitesinin bütününün erişime
engellenmesi anlamına gelmektedir. Dijital hizmet sağlayıcılarının tüm
faaliyetlerini yürüttükleri internet sitesi ile ilgili reklam yasağı, bu
kapsamda yeni sözleşme kurulmasının yasaklanması, internet trafiği bant
genişliğinin kademeli olarak daraltılması gibi daha hafif kısıtlamaların
öncelikle uygulanması, bu kısıtlamalara rağmen vergisel ödevlerin yerine
getirilmemesi durumunda daha ağır yaptırımlara başvurulması ve son aşamada
dijital hizmet sağlayıcılarının sunduğu hizmetlere internet sitesinin tamamına
erişimin engellenmesi yolu öngörülerek kademeli bir vergi güvenlik tedbiri
ihdas edilmesi mümkünken doğrudan erişimin engellenmesine karar verilmesinin
hükme bağlanması suretiyle hizmet sağlayıcılarına aşırı külfet yüklendiği,
teşebbüs özgürlüğü ile kamu yararı arasında bulunması gereken makul dengenin
bozulduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralla teşebbüs özgürlüğüne getirilen
sınırlamanın orantısız olduğu ve ölçülülük ilkesini ihlal ettiği sonucuna
ulaşılmıştır. 36. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13. ve 48.
maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. İrfan FİDAN ve Muhterem İNCE bu görüşe
katılmamışlardır. Kural, Anayasa’nın 13. ve 48. maddelerine aykırı
görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 10., 22. ve 26. maddeleri
yönünden incelenmemiştir. b. Fıkranın İkinci Cümlesi 37. Kanun’un 7. maddesinin dava konusu
(2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin iptali nedeniyle anılan fıkranın
ikinci cümlesinin uygulanma imkânı kalmamıştır. Bu nedenle söz konusu cümle
6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası kapsamında
değerlendirilmiş ve bu kural yönünden Anayasa’ya uygunluk denetiminin
yapılmasına gerek görülmemiştir. B. Kanun’un 9. Maddesiyle 6802 Sayılı Kanun’un Başlığı
ile Birlikte Yeniden Düzenlenen Mülga 34. Maddesinin Sekizinci Fıkrasının
İkinci Cümlesinin “…katma değer vergisi yönünden bağlı olunan vergi
dairesine (katma değer vergisi mükellefiyeti bulunmayanlarca tesisin bulunduğu
yer vergi dairesine)…” Bölümünün İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 38. Dava dilekçesinde özetle; konaklama vergisinin yerel
yönetimlerin değil merkezî yönetimin gelirleri arasına dâhil edildiği, yerel
yönetimlerin özerkliği ilkesinin mali özerkliği de kapsadığı, yerel
yönetimlerin en önemli unsurunu oluşturan belediyelerin temel görevinin belde
sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak olduğu, bu
açıdan yerel yönetimlere görevleri ile orantılı gelir kaynaklarının sağlanması
gerektiği, farklı adlarla ve şekillerde uygulanmakla birlikte özünde benzer
olan konaklama vergilerinin o bölgeyi ziyaret eden yerli ya da yabancı uyruklu
turistlerin sunulan hizmetlere maddi katılımını düzenleyen turizm kaynaklı bir
vergi olarak ortaya çıktığı, bu nedenle bu vergilerin yerel düzeyde
planlanması, toplanması ve elde edilen kaynağın doğrudan turizmin
geliştirilmesi, turizm endüstrisinden kaynaklanan olumsuz etkilerin önlenmesi
amacıyla kullanılması gerektiği, ihdas edilen konaklama vergisinin ise genel
bütçe geliri olarak düzenlenmesi ve doğrudan bir tahsis mekanizmasının da olmaması
nedeniyle turizmin desteklenmesinde kullanılmasının mümkün olmadığı, ayrıca bu
durumun yerel makamlara yeterli mali kaynak sağlanması ve yerel makamların mali
kaynaklarının sorumluluklarıyla orantılı olması gerektiğine ilişkin
uluslararası sözleşmelerle de bağdaşmadığı belirtilerek
kuralın Anayasa’nın 90. ve 127. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 39. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi
uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 73. maddesi yönünden de incelenmiştir. 40. Her bir vergilendirme dönemine ait konaklama
vergisinin, vergilendirme dönemini takip eden ayın yirmi altıncı günü akşamına
kadar kural uyarınca katma değer vergisi yönünden bağlı olunan vergi dairesine
(katma değer vergisi mükellefiyeti bulunmayanlarca tesisin bulunduğu yer vergi
dairesine) beyan edileceği ve aynı süre içinde ödeneceği hükme bağlanmıştır. 41. Anayasa’nın 73. maddesinde; herkesin, kamu
giderlerini karşılamak üzere mali gücüne göre vergi ödemekle yükümlü bulunduğu,
vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımının maliye politikasının sosyal amacı
olduğu belirtilmiştir. 42. Anayasa’nın anılan maddesinin üçüncü fıkrasında “Vergi,
resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya
kaldırılır.” şeklinde ifade edilen ve vergilendirme yetkisini yasama
organına özgü kılan vergilerin kanuniliği ilkesi, vergilere ilişkin
düzenlemelerin gerek şeklî gerekse maddi anlamda kanunla yapılmasını
gerektirmektedir. Başka bir deyişle vergilerin kanuniliği ilkesi, devletin
vergilendirme yetkisinin genel, soyut, objektif, vergiye ilişkin esaslı
unsurlara yer veren ve yasama organı tarafından anayasal usullere uygun olarak
çıkartılan kanunlarla kullanılması anlamına gelmektedir. 43. Vergilendirme yetkisi, devletin ülkesi üzerindeki
egemenliğine dayanarak vergi alma konusunda sahip olduğu hukuki ve fiilî
güçtür. Bu tanım çerçevesinde vergilendirme yetkisi kavramı, devlete vergi
toplama imkânı tanıyan egemenlik unsuru üzerinden şekillenmekte olup devletin
mali egemenliğinin bir görünümüdür. Vergi alacaklısı konumunda olan devlet,
anayasal olarak egemenlik gücüne dayanılmak suretiyle çıkarılan kanunlarla
vergiyi koyma ve uygulama yetkisine sahiptir. 44. Verginin kanuniliği ilkesi, takdire dayalı keyfî
uygulamaları önleyecek sınırlamaların kanunda yer almasını gerektirmekte ve
vergi yükümlülüğüne ilişkin düzenlemelerin konulması, değiştirilmesi veya
kaldırılmasının kanun ile yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Buna göre vergide
mükellef, matrah, oran, tarh, tahakkuk, tahsil, uygulanacak yaptırımlar ve
zamanaşımı gibi konuların kanunla düzenlenmesi zorunludur. Bu durumda kanun
koyucunun mahallî idarelere görevleri ile orantılı gelir sağlama konusunda
-anayasal ilkelere bağlı kalmak koşuluyla- takdir yetkisi bulunmaktadır. Kanun
koyucu vergi, resim ve harç kanunlarında sosyal, ekonomik, mali ve kültürel
amaçlı birtakım değişiklikler yapabilir (AYM, E.2009/63, K.2011/66, 14/4/2011). 45. Türk vergi sistemi, verginin tarh ve
tahsiline yetkili idareler açısından üç gruba ayrılmaktadır. Bunlardan ilki;
dâhilde alınan vergiler başlığı altında gelir, harcama ve servet unsurları
üzerinden Gelir İdaresince kovuşturulan ve tarh, tahakkuk ve tahsili 213 sayılı
Kanun’da öngörülen hükümlere tabi olan vergi, resim ve harçlardır. İkincisi;
yine dâhilde alınan ve tarh, tahakkuk ve tahsili 213 sayılı Kanun’da öngörülen
hükümlere tabi olan, tarh ve tahsili konusunda ise mahallî idarelerin
yetkilendirildiği vergi, resim, harç ve harcamalara katılma payıdır. Üçüncüsü
ise dış ticarete konu eşyanın ithalinde veya ihracında Gümrük İdaresince
kovuşturulan ve tarh, tahakkuk ve tahsili 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı
Gümrük Kanunu’nda öngörülen usul hükümlerine tabi olan vergi ve diğer mali
yükümlülüklerden oluşmaktadır. 46. Vergilendirme yetkisinin sahibi olan devletin
Anayasa’nın 73. maddesinde yer alan vergilendirme ilkelerinden verginin
kanuniliği ilkesine aykırı olmamak şartıyla ülke çapında uygulanacak vergilerin
tarh, tahakkuk, tahsil yetkisinin hangi idarede olduğunu belirleme konusunda
takdir yetkisi bulunmaktadır. 47. Anayasa’nın 127. maddesinin birinci fıkrasında;
mahallî idarelerin il, belediye veya köy halkının mahallî müşterek
ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar
organları yine kanunda gösterilen seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan
kamu tüzel kişileri oldukları ifade edilmiştir. Anayasa’da merkezî
yönetim-yerel yönetim ayrımının yapılması, yerel yönetimlerin organlarının
seçimle göreve gelmesinin öngörülmesi, seçimlerinin süreli olması, yerel
yönetimlerin kararlarını kendi organları eliyle alması ve uygulatması,
kendilerine özgü bütçelerinin bulunması, yerel yönetimlere görevleri ile
orantılı gelir kaynakları sağlanması gibi yetki ve ayrıcalıkların tanınmış
olması bu idarelerin özerkliklerinin göstergesidir. 48. Özerklik, kişi ve kuruluşların kanunla belirlenen
sınırlar içinde kalmak şartıyla kendi faaliyetlerine ilişkin kararları alma ve
uygulama konusunda gerekli yetkiyle donatılmış olması anlamına gelmektedir. Bu
aynı zamanda kurumların dış etkilere karşı korunmasını ifade eder. Kamu
kuruluşlarına özerklik tanınmasının nedeni bu kuruluşların faaliyetlerini
hizmetin gereklerine ve kamu yararına uygun bir şekilde sürdürmelerini güvence
altına almaktır (AYM, E.2019/112, K.2020/35, 25/6/2020, § 31). 49. Anayasa’nın 127. maddesinde öngörülen yerel
yönetimlerin özerkliği ilkesi , yerinden yönetimin varlık
şartlarından olan mali özerkliği de kapsamaktadır. Mali özerklik kavramı
mahallî idarelerin mali kaynaklarının bir bölümünü yerel vergi ve harçlardan
oluşturmalarını, gelirlerini ve varlıklarını kendi amaçlarına uygun bir biçimde
kullanabilmelerini ve esnek bir bütçe sistemine sahip olmalarını ifade
etmektedir. Diğer bir deyişle mahallî idarelerin mali özerkliği; merkezî
yönetimin mal varlığından ayrı mal varlığı, bağımsız gelir kaynakları ve
bütçeleri olması esasına dayanır. Nitekim anılan maddenin altıncı fıkrasının
son cümlesinde de “ Bu idarelere, görevleri ile orantılı gelir kaynakları
sağlanır.” hükmüne yer verilmek suretiyle mahallî idarelerin mali özerkliği
teminat altına alınmıştır (AYM, E.2014/72, K.2014/141, 11/9/2014; E.2019/112,
K.2020/35, 25/6/2020, § 32). 50. Anayasa’nın anılan maddesi uyarınca mahallî
idarelerin kuruluş amacı olarak gösterilen mahallî müşterek ihtiyaç, herhangi
bir yerel yönetim biriminin sınırları içinde yaşayanların, aynı yörede birlikte
yaşamaktan doğan somut durumların yarattığı, yoğunlaştırdığı ve sürekli
güncelleştirdiği, özünde etkinlik, ölçek ve sağladığı yarar bakımından yerel
sınırları aşmayan, bölünebilir ve rekabet konusu olabilen yerel ve kamusal
hizmet karakterinin ağır bastığı ortak beklentilerini ifade etmektedir.
Anayasa’da il, belediye ya da köy halkının yerel ortak ihtiyaçlarının neler
olduğu belirlenmemiş; bunun tespiti kanuna bırakılmıştır. Bu durumda kanun, kamu
yararını gözeterek anayasal sınırlar içinde merkezî yönetimle yerel yönetim
arasındaki görev sınırlarını belirleyebilir. 51. Turizm genel olarak devamlı yaşanan yer dışında
tatil, dinlenme, eğlenme gibi ihtiyaçların giderilmesi amacıyla yapılan seyahat
ve geçici konaklama hareketleridir. Turizmin gelişmesiyle birlikte özellikle
kitlelerin yoğun olarak ziyaret ettiği bölgelere ilişkin ulaşım, altyapı,
temizlik ve güvenlik gibi birtakım tedbirlerin alınmasına yönelik uygulamalara
daha fazla ihtiyaç duyulmaktadır. Turizmin maliyeti olarak adlandırılan bu
uygulamalar belirli mali kaynakların buralara tahsis edilmesini
gerektirmektedir. Bunun sonucunda söz konusu maliyeti karşılamak amacıyla
birtakım vergilerin yürürlüğe konulması yoluna gidilmektedir. 52. Ülkemizde konaklama vergisi, dava konusu kuralın da
yer aldığı 7194 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle 6802 sayılı Kanun’un başlığıyla
birlikte yeniden düzenlenen mülga 34. maddesiyle ihdas edilmiştir. Anılan
maddenin birinci fıkrasına göre konaklama vergisinin konusunu otel, motel,
tatil köyü, pansiyon, apart otel, misafirhane, kamping, dağ evi, yayla evi gibi
konaklama tesislerinde verilen geceleme hizmeti ile bu hizmetle birlikte
satılmak suretiyle konaklama tesisi bünyesinde sunulan diğer tüm hizmetler
(yeme, içme, aktivite, eğlence hizmetleri ve havuz, spor, termal ve benzeri
alanların kullanımı gibi) oluşturur. Maddenin ikinci fıkrası uyarınca konaklama
vergisinin mükellefi, verginin konusuna giren hizmetleri sunanlardır. Başka bir
ifadeyle verginin mükellefi, konaklama hizmetlerinin verildiği tesisi fiilen
işletenlerdir. 53. Dava konusu kuralın da yer aldığı sekizinci fıkrada
ise konaklama vergisinde vergilendirme döneminin faaliyette bulunulan takvim
yılının birer aylık dönemleri olduğu, her bir vergilendirme dönemine ait
konaklama vergisinin vergilendirme dönemini takip eden ayın yirmi altıncı günü
akşamına kadar katma değer vergisi yönünden bağlı olunan vergi dairesine,
(katma değer vergisi mükellefiyeti bulunmayanlarca tesisin bulunduğu yer vergi
dairesine) beyan edileceği ve aynı süre içinde ödeneceği hükme
bağlanmıştır. 54. 6802 sayılı Kanun’un 34. maddesinin gerekçesinde de “Bilindiği
üzere, başta turizm merkezi ülkeler olmak üzere çok sayıda ülkede, ilgili
ülkede veya şehirde konaklama veya turistik amaçlı verilen hizmetlerden
faydalanan kişilerden, bu hizmetlerin sunulması amacıyla merkezi yönetim veya
yerel yönetimlerin katlandığı kamusal maliyetlerin bir kısmının finanse
edilebilmesi amacıyla, merkezi yönetim veya yerel yönetimler tarafından konaklama
tesislerinin verdiği hizmetler üzerinden turizm vergisi, turist konaklama
vergisi, ziyaretçi vergisi, şehir vergisi, konaklama vergisi gibi adlar
altında, konaklanan gece sayısı üzerinden maktu veya verilen hizmet bedeli
üzerinden oransal olarak vergi alınmaktadır. Bazı ülkelerde/şehirlerde bu vergi
sadece yabancı turistlerden, bazı ülkelerde ise hem yabancı turistlerden hem de
ülke içinde seyahat eden yurtiçi yerleşiklerden alınmaktadır./ Aynı amaca matuf
olmak üzere, ülkemizde de bu alanı vergilendirmeye yönelik olarak, farklı ülke
uygulamaları da dikkate alınmak suretiyle, vergilendirme tekniği bakımından
uygulanabilir bir model geliştirilmiştir./Bu kapsamda, maddeyle; genel bütçe
geliri olarak tahsil edilmek üzere konaklama vergisi ihdas edilmekte [dir] ” denilmektedir. 55. Turizm sektörünün geliştirilmesi ve düzenlenmesi esas itibarıyla merkezî idarenin görevleri arasındadır.
Bu bağlamda 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan (1)
numaralı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin
277. maddesinde; tarihî ve kültürel varlıkları korumak, turizmi millî
ekonominin verimli bir sektörü hâline getirmek için yurdun turizme elverişli
bütün imkânlarını değerlendirmek, geliştirmek ve pazarlamak, kültür ve turizm
alanlarında her türlü yatırım, iletişim ve gelişim potansiyelini yönlendirmek,
kültür ve turizm yatırımları ile ilgili taşınmazları temin etmek, gerektiğinde
kamulaştırmak, bunların etüt, proje ve inşaatını yapmak, yaptırmak, Türkiye’nin
turistik varlıklarını her alanda tanıtıcı faaliyetler ile her türlü imkân ve
araçlardan faydalanarak kültür ve turizmle ilgili tanıtma hizmetlerini
yürütmek, Kültür ve Turizm Bakanlığının görev ve yetkileri arasında
sayılmıştır. 56. Bunun yanı sıra turizm hizmetlerinin sunulması amacıyla merkezî yönetimle
birlikte yerel yönetimlerin birtakım kamusal maliyetlere katlandığı açık
olmakla birlikte bu alandaki ihtiyaçların
giderilmesi amacıyla yapılan hizmetler ve yürütülen faaliyetler toplumun
genelini ilgilendirmektedir. Bu nedenle turizmin geliştirilmesi ve millî
ekonominin verimli bir sektörü hâline getirilmesi amacıyla gerek merkezî
yönetim gerekse yerel yönetimler tarafından yürütülen faaliyetler mahallî müşterek ihtiyaçların karşılanmasının ötesinde
ulusal düzeyde ihtiyaçların karşılanmasına ve ulusal çıkarların korunmasına
yönelik faaliyetlerdir. 57. Ülkemizde uygulanmaya başlanan konaklama vergisi, merkezî
yönetim gelirleri arasına dâhil edilmiş; bu verginin tarh, tahakkuk ve tahsili 213 sayılı Kanun’da
öngörülen hükümlere tabi olan ve Gelir İdaresince kovuşturulan vergi, resim ve
harçlardan biri olarak kabul edilmiştir. Mahallî idarelerin o yöre halkının
mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulmuş kamu tüzel
kişileri olması nedeniyle bunlara tanınan mali özerkliğin kapsamı da görevleri
gereği yerine getirmekle yükümlü oldukları mahallî hizmetlere tahsis edilmiş
ayni ve nakdî mal varlığı ile sınırlıdır. Bu çerçevede kuralla görevleri gereği
yükümlü oldukları mahallî hizmetlerin yerine getirilmesiyle doğrudan bir ilgisi
bulunmayan turizm sektörüne ilişkin gelirlerin merkezî idare bütçesine dâhil
edilmesinin mahallî idarelerin mali özerkliğine bir müdahale teşkil ettiği
söylenemez. 58. Öte yandan 2/7/2008 tarihli ve 5779 sayılı İl Özel
İdarelerine ve Belediyelere Genel Bütçe Vergi Gelirlerinden Pay Verilmesi
Hakkında Kanun uyarınca genel bütçe vergi gelirlerinden yerel yönetimlere
yerleşik nüfus ve diğer ölçütler esas alınmak suretiyle pay aktarılması söz
konusudur. Bu kapsamda konaklama vergisinin de genel bütçe vergi gelirlerinden
olduğu gözönünde bulundurulduğunda bu verginin tahsil edilen tutarından belli
bir miktarın yerel yönetimlere aktarılacağı tabiidir. 59. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 73. ve 127.
maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Kuralın Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. C. Kanun’un 30. Maddesiyle 1319 Sayılı Kanun’a Eklenen
42. Maddenin İncelenmesi 60. Dava konusu kuralda yer alan “…bina vergi değeri
veya Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce belirlenen değeri 5.000.000 Türk
lirası ve…” ibaresi 14/2/2020 tarihli ve 7221 sayılı Kanun’un 16.
maddesiyle “…29 uncu maddeye göre belirlenen bina vergi değeri 5.000.000
Türk lirasının…” şeklinde değiştirilmiştir. Dava konusu kuralın “ …29 uncu maddeye göre belirlenen bina
vergi değeri 5.000.000 Türk lirasının…” şeklinde
değiştirilen ibaresi dışında kalan kısmına ilişkin olarak bağımsız bir anayasal
denetim yapılmasına imkân bulunmamaktadır. 61. Açıklanan nedenle konusu kalmayan iptal talebi
hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekir. Ç. Kanun’un 31. Maddesiyle 1319 Sayılı Kanun’a Eklenen
43. Maddenin Birinci Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan “…yaptırılan…” İbaresi ile Dördüncü Cümlesinin İncelenmesi 62. Dava konusu kurallar 7221 sayılı Kanun’un 17.
maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. 63. Açıklanan nedenle konusu kalmayan iptal talebi
hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekir. D. Kanun’un 32. Maddesiyle 1319 Sayılı Kanun’a Eklenen
44. Maddenin Üçüncü Fıkrasının İncelenmesi 64. 1319 sayılı Kanun’un dava konusu kuralın da yer
aldığı 44. maddesi 7221 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle değiştirilmiştir. 65. Açıklanan nedenle konusu kalmayan iptal talebi
hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekir. E. Kanun’un 35. Maddesiyle 1319 Sayılı Kanun’a Eklenen
47. Maddenin Birinci Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan “…Gelir İdaresi
Başkanlığına bağlı…” İbaresi ile Beşinci Fıkrasının İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 66. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kurallarla değerli
konut vergisinin yerel yönetimleri değil merkezî yönetimlerin gelirleri arasına
dâhil edildiği, yerel yönetimlerin özerkliği ilkesinin yerinden yönetimin
varlık şartlarından olan mali özerkliği de kapsadığı, yerel yönetimlerin en
önemli unsurunu oluşturan belediyelerin temel görevinin belde sakinlerinin
mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak olduğu, bu açıdan yerel
yönetimlere görevleri ile orantılı gelir kaynaklarının sağlanmasının zorunlu
olduğu, bu nedenle değerli konut vergisinin yerel yönetimlerin en önemli
unsurunu oluşturan belediyelerce toplanması gerektiği, bunun yanı sıra değerli
konut vergisinin konusunu oluşturan meskenlerin aynı zamanda emlak vergisinin
de konusu olduğu yani sahip olduğu mesken niteliğindeki taşınmazından dolayı
değerli konut vergisi mükellefi olan bir kişinin aynı zamanda emlak (bina)
vergisinin de mükellefi olduğu, bu durumun ise mükellef bakımından hem ilgili
belediyeye hem de ilgili vergi dairesine karşı ayrı ayrı yükümlülüklerin
doğmasına yol açacağı, ayrıca bu hâlin yerel makamlara yeterli mali kaynak
sağlanması ve yerel makamların mali kaynaklarının sorumluluklarıyla orantılı
olması gerektiğine ilişkin uluslararası sözleşmelerle de bağdaşmadığı belirtilerek kuralların Anayasa’nın 90. ve 127.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 67. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi
uyarınca kurallar, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 73. maddesi yönünden de
incelenmiştir. 68. 1319 sayılı Kanun’un 47. maddesinin birinci
fıkrasının birinci cümlesinde, mesken nitelikli taşınmaza ilişkin bina vergi
değerinin buna ait vesikalarla, mesken nitelikli taşınmazın bulunduğu yerdeki
Gelir İdaresi Başkanlığına bağlı yetkili vergi dairesine mesken nitelikli
taşınmazın değerinin 42. maddede belirtilen tutarı aştığı yılı takip eden yılın
şubat ayının 20. günü sonuna kadar mükellef tarafından beyanname ile beyan
edileceği ve verginin yetkili vergi dairesince yıllık olarak tarh ve tahakkuk
olunacağı düzenlenmiştir. Anılan cümlede yer alan “…Gelir İdaresi
Başkanlığına bağlı…” ibaresi dava konusu kurallardan birini
oluşturmaktadır. 69. Değerli konut vergisi, Türkiye sınırları içinde
bulunan ve emlak vergisine esas bina vergi değeri 5.000.000 TL’yi aşan mesken
nitelikli taşınmazlardan alınmak ve hasılatı genel bütçeye kaydedilmek üzere
1319 sayılı Kanun’da yapılan düzenlemelerle ihdas edilen bir vergidir. Anılan
Kanun’un 47. maddesinin birinci fıkrasının dava konusu ibarenin de yer aldığı
birinci cümlesinde, değerli konut vergisinin merkezî hükûmet tarafından
toplanması ve merkezî yönetim geliri olarak kabul edilmesi kararlaştırılmıştır. 70. Kanun’un 47. maddesinin dava konusu beşinci
fıkrasında ise 37. maddenin ikinci ve üçüncü fıkrası hükümlerinin değerli konut
vergisi bakımından uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. 71. Kanun’un 37. maddesi “Usul hükümleri” başlığını
taşımaktadır. Anılan maddenin ikinci fıkrasında, bu Kanun’da geçen “ Vergi
dairesi ” tabirinin belediyeleri ifade edeceği öngörülmüştür. Maddenin
üçüncü fıkrasında da bu Kanun’un uygulanmasında 213 sayılı Kanun’un vergi
inceleme yetkisi hariç olmak üzere belediye gelir şube müdürünün, gelir şube
müdürü olmayan yerlerde belediye hesap işleri müdürünün, hesap işleri müdürü
olmayan yerlerde ise muhasebecinin vergi dairesi müdürünün sıfat ve yetkisini
haiz olduğu, 213 sayılı Kanun’da mahallin en büyük mal memuruna verilmiş görev
ve yetkilerin belediye başkanları tarafından kullanılacağı hükme bağlanmıştır. 72. Buna göre değerli konut vergisinden elde edilen
hasılatın genel bütçe geliri olarak kaydedilmesiyle uyumlu bir şekilde, vergi
dairesi yerine belediyelere, vergi dairesi başkanı yerine belediye başkanına ve
diğer görevlilere verilen yetkileri içeren 1319 sayılı Kanun’un 37. maddesinin
ikinci ve üçüncü fıkrası hükümlerinin değerli konut vergisi bakımından
uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır. 73. Değerli konut vergisinin konusunu oluşturan Türkiye
sınırları içinde bulunan mesken nitelikli taşınmazlar, istisna ve muafiyet
kapsamına girmemeleri durumunda aynı zamanda emlak vergisinin de konusunu
oluşturmaktadır. Verginin konusu, mükellefi ve vergi değerinin belirlenmesi
gibi hususlar da benzer düzenlemeler içermekle birlikte değerli konut vergisi
ile emlak vergisi bazı yönlerden birbirinden ayrılmaktadır. Buna göre değerli
konut vergisi, merkezî yönetim gelirleri arasına dâhil edilmişken emlak
vergisi ilgili belediyece tarh ve tahakkuk olunur. Emlak vergisinin tarh ve
tahsil yetkisinin belediyelere devredilmesiyle bu yerel yönetim birimi olan
belediyelerin önemli mali imkânlara kavuşturulması ve bu yolla yerel
yönetimlerin merkezî idare karşısında özerkliklerini sağlayacak daha geniş mali
imkânlara sahip olması amaçlanmıştır. 74. Emlak
vergisi, belediyelerin kamu hizmeti sunarken ihtiyaç duydukları önemli bir
finansman kaynağı niteliği taşımasının yanı sıra yerel ve yaygın ölçekli bir
vergi olması dolayısıyla da önemli bir niteliğe sahiptir . Emlak vergisinde esas olan şey, vergilerin mahallî olarak
alınmasıdır. Buradaki amaç da yerel yönetimler tarafından toplanan vergilerin
yerel hizmetlere harcanmasıdır. 75. Değerli konut
vergisinin amacı, bir yerleşim yerinde bulunan taşınmazlardan kaynaklanan
mahallî müşterek ihtiyaçların karşılanmasına katkı sağlamak değil lüks servet
unsuru niteliğinde görülen ve belirli bir tutarın üzerinde değere sahip olan
mesken niteliğinde taşınmazların vergilendirilmesidir. Değerli konut vergisine
tabi taşınmazlara ilişkin olarak yerine getirilmesi gereken mahallî müşterek
ihtiyaçların ise emlak vergisinin yanı sıra çevre temizlik vergisi gibi mahallî
idarelerin tahsil ve yönetimine bırakılmış olan vergilerle veya 5779
sayılı Kanun hükümleri uyarınca genel bütçe vergi gelirlerinden yerel
yönetimlere aktarılan paylarla sağlanması
mümkündür. 76. Mahallî idarelerin o yöre halkının
mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulmuş kamu tüzel
kişileri olması nedeniyle bunlara tanınan mali özerkliğin kapsamı da görevleri
gereği yerine getirmekle yükümlü oldukları mahallî hizmetlere tahsis edilmiş
ayni ve nakdî mal varlığı ile sınırlıdır. Bu çerçevede dava konusu kuralla,
aynı zamanda mahallî idarelerin tarh ve tahsile yetkili olduğu emlak vergisinin
de konusunu oluşturan mesken niteliğindeki taşınmazlar üzerinden alınan değerli
konut vergisi gelirlerinin merkezî idare bütçesine dâhil edilmesinin mahallî
idarelerin mali özerkliğine bir müdahale teşkil ettiği söylenemez. 77. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa’nın 73. ve
127. maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir. Kuralların Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi
görülmemiştir. F. Kanun’un 36. Maddesiyle 1319 Sayılı Kanun’a Eklenen
48. Maddenin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 78. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla değerli
konut vergisinin mahalli idarelere verilecek payların hesabında dikkate
alınmayacağının düzenlendiği, yerel yönetimlerin özerkliği ilkesinin yerinden
yönetimin varlık şartlarından olan mali özerkliği de kapsadığı, yerel
yönetimlerin en önemli unsurunu oluşturan belediyelerin temel görevinin belde
sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak olduğu, bu
açıdan yerel yönetimlere görevleri ile orantılı gelir kaynaklarının sağlanması
gerektiği, ayrıca bu durumun yerel makamlara yeterli mali kaynak sağlanması ve
yerel makamların mali kaynaklarının sorumluluklarıyla orantılı olması
gerektiğine ilişkin uluslararası sözleşmelerle de bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 90. ve 127.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 79. Dava konusu kuralda tahsil edilen değerli konut
vergisinin, genel bütçe geliri olarak kaydedileceği ve 5779 sayılı Kanun ile
diğer kanunlara göre mahallî idarelere verilecek payların hesabında dikkate
alınmayacağı hükme bağlanmıştır. 80. Mahallî idareler, kendi­lerine verilen görevleri yerine
getirebilmek için yeterli gelir kaynaklarına ihti­yaç duymaktadır. Bu nedenle
birçok ülkede bir yandan harcama sorumlulukları yerel idarelere devredilirken
diğer yandan da onlara merkezî idarenin kontrolü altındaki birtakım maddi
kaynaklara erişim imkânı sağlanmaktadır. Bu husus ise iki şekilde
gerçekleştirilmektedir. İlkinde yerel idarelere, merkezî idarenin kontrolü
altındaki birtakım maddi kaynaklar üzerinde kontrol imkânı sağlanmaktadır.
Yerel idareler bu sayede kendi öz kaynaklarına sahip olabilmektedir.
İkincisinde ise merkezî idarenin kontrolü altındaki birtakım maddi
kaynaklardan, yerel idarelere mali aktarımlar yapılmaktadır. İdareler arası
mali transferler olarak adlandırılabilecek bu uygulamayla merkezî idare, mali
kaynakları tek taraflı olarak yerel yönetimlere aktarmaktadır. 81. Günümüzde şehirleşme hareketlerinin gelişmesi, şehir
niteliğindeki yerleşim alanlarında yaşayan nüfusun hızla artması, şehir
halkının giderek sosyal, ekonomik ve kültürel ihtiyaçlarının çoğalması ve
şehirlerin çağın gereklerine göre yeniden tanzim ve imar çabaları, bu konudaki
giderlerin geniş ölçüde artması sonucunu doğurmuş ve bu durum eski şartlara ve
anlayışlara göre kurulmuş olan yerel yönetim finans sistemlerinin kaynak
ihtiyacını artırmıştır. Bu nedenle, kanunlarla çizilen
çerçeve içinde kalmak kaydıyla, belediyelere pay aktarılmaktadır. 82. İl özel idareleri ve belediyelere genel bütçe vergi
gelirleri tahsilatı toplamı üzerinden ayrılacak paylara ilişkin usul ve esaslar
5779 sayılı Kanun’da düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 2. maddesinin (1) numaralı
fıkrasında, il özel idareleri ve belediyelere genel bütçe vergi gelirleri
tahsilatı toplamı üzerinden pay verileceği; (2) numaralı fıkrasında, genel
bütçe vergi gelirleri tahsilatı toplamının %1,50’sinin büyükşehir dışındaki
belediyelere, %4,50’sinin büyükşehirlerdeki ilçe belediyelerine ve %0,5’inin il
özel idarelerine ayrılacağı; (3) numaralı fıkrasında 6/6/2002 tarihli ve 4760
sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’na ekli (I) sayılı Liste’de yer alan
mallardan tahsil edilen özel tüketim vergisi hariç olmak üzere büyükşehir
belediye sınırları içinde yapılan genel bütçe vergi gelirleri tahsilatı
toplamının %6’sı ile genel bütçe vergi gelirleri tahsilatı toplamı üzerinden
büyükşehirlerdeki ilçe belediyelerine ayrılan payların %30’unun büyükşehir
belediye payı olarak ayrılacağı belirtilmiştir. 83. Bununla birlikte mahallî idarelerin gelirleri, sadece
merkezî idare gelirlerinden aktarılan paylardan oluşmamaktadır. 3/7/2005
tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin gelirleri” baş­lıklı
59. maddesinde sayılmakta olup bunlar kanunlarla gösterilen belediye vergi,
resim, harç ve katılma payları, genel bütçe vergi gelirlerinden ayrılan pay,
genel ve özel bütçeli idarelerden yapılacak ödemeler, taşınır ve taşınmaz malların
kira, satış ve başka suretle değerlendirilmesinden elde edilecek gelirler,
belediye meclisi tarafından belirlenecek tarifelere göre tahsil edilecek hizmet
karşılığı ücretler, faiz ve ceza gelirleri, bağışlar, her türlü girişim,
iştirak ve faaliyetler karşılığı sağlanacak gelirler ve diğer gelirler olarak
belirtilmiştir. 84. Buna göre belediyelerin doğrudan doğruya kendi
tasarrufları altında bulunan kaynaklardan temin ettikleri gelirler, belediyelerin öz gelirlerini oluşturmaktadır. Bu gelirler kapsamında belediyelere tahsis edilen vergi,
resim ve harçlar, harcamalara katılma payları ile benzeri gelirler
bulunmaktadır. Bu gelirleri tahakkuk ve tahsil yetkisi doğrudan belediyelere
aittir. Ülkemizde belediyelerin öz gelirleri 1319 sayılı Kanun ile 26/5/1981
tarihli ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’na dayanmaktadır. 2464 sayılı
Kanun’da öz gelirler; belediye vergileri, belediye harçları ve harcamalara
katılma payı olarak üç ana başlık altında düzenlenmiştir. Belediyelerin öz
gelirlerinin yanı sıra diğer gelirler başlığı altında toplanabilecek çok
sayıda geliri bulunmaktadır. Bunlardan bir kısmı borçlanma, emlak gelirleri,
para cezaları ve faiz geliri, taşınır ve taşınmaz mallardan elde edilen
gelirler, ücret ve rüsum gelirleri gibi gelirlerdir. Buna göre söz
konusu belediye gelirleri, belediyelerin kamu hizmeti sunarken ihtiyaç
duydukları finansman kaynağını sağlayacak niteliğe sahiptir . 85. Bunun yanı sıra değerli konut vergisinin konusunu
oluşturan Türkiye sınırları içinde bulunan mesken nitelikli taşınmazlar,
istisna ve muafiyet kapsamına girmemeleri durumunda aynı zamanda emlak
vergisinin de konusunu oluşturmaktadır. Değerli konut vergisi, merkezî yönetim
geliri olarak belirlenmişken emlak vergisi ilgili belediyece tarh ve tahakkuk olunur. Buna göre yerel
yönetimlerin yetki alanlarında yerine getirmiş
oldukları hizmetlerin ve yaptıkları masrafların finansmanının sağlanması
noktasında yukarıda belirtilen gelir kalemlerinin yanı sıra emlak
vergisinin de yer aldığı görülmektedir. 86. Açıklanan nedenlerle t ahsil
edilen değerli konut vergisinin genel bütçe geliri olarak kaydedilmesinin ve
5779 sayılı Kanun ile diğer kanunlara göre mahallî idarelere verilecek payların
hesabında dikkate alınmamasının yerel yönetimlerin özerkliği ilkesine
aykırı bir yönü bulunmamaktadır. 87. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 127.
maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Kuralın Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. G. Kanun’un 40. Maddesiyle 3289 Sayılı Kanun’un Başlığı
ile Birlikte Değiştirilen Ek 12. Maddesinin Birinci ve Dördüncü Fıkralarının
İncelenmesi 88. 3289 sayılı Kanun’un dava konusu kuralların da yer
aldığı ek 12. maddesi 9/3/2023 tarihli ve 7440 sayılı Kanun’un 17. maddesiyle
başlığı ile birlikte değiştirilmiştir. 89. Açıklanan nedenle konusu kalmayan iptal talebi
hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekir. Ğ. Kanun’un 41. Maddesiyle 3332 Sayılı Kanun’a Eklenen
Geçici 4. Maddenin İncelenmesi 1. Anlam ve Kapsam 90. Dava ve itiraz konusu kuralda, 31/12/2014 tarihine
kadar, pay sahibi sayısı nedeniyle payları halka arz olunmuş sayılan ve payları
borsada işlem gören anonim ortaklıklar tarafından doğrudan veya dolaylı olarak
nominal ya da primli değer üzerinden pay veya pay adı altında satışı yapılmış
olan her türlü aracın 6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun
kaydileştirmeye ilişkin şartlarına tabi olmaksızın 29/6/1956 tarihli ve 6762
sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu ile 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk
Ticaret Kanunu kapsamında pay addolunacağı, bu ortaklıklara yapılan ödemelerin
pay karşılığı yapılmış kabul edileceği ve ortaklık ilişkisinin kurulmuş
sayılacağı, bu payların kaydileştirilmemiş olmasının ortaklık haklarına halel
getirmeyeceği gibi ortaklık ilişkisinin kurulmadığının da iddia edilemeyeceği
hükme bağlanmıştır. 91. 6362 sayılı Kanun’un “Kısaltmalar ve tanımlar” başlıklı 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (e) bendinde halka açık
ortaklık ; kitle fonlaması platformları aracılığıyla para toplayanlar hariç
olmak üzere, payları halka arz edilmiş olan veya halka arz edilmiş sayılan
anonim ortaklıklar olarak tanımlanmıştır. Halka arz ise aynı fıkranın
(f) bendinde, sermaye piyasası araçlarının satın alınması için her türlü yoldan
yapılan genel bir çağrıyı ve bu çağrı devamında gerçekleştirilen satış olarak
tanımlanmıştır. Fıkranın (ş) bendinde ise sermaye piyasası araçları ,
menkul kıymetler ve türev araçlar ile yatırım sözleşmeleri de dâhil olmak üzere
Sermaye Piyasası Kurulunca (SPK) bu kapsamda olduğu belirlenen diğer sermaye
piyasası araçları olarak tanımlanmıştır. 92. Söz konusu Kanun’un 13. maddesinin (1) numaralı
fıkrasında SPK’nın kayden ihraç edilecek sermaye piyasası araçlarını ve kayden
izlenecek hakları belirleyeceği, türleri ve ihraççıları itibarıyla
kaydileştirilmesine, kayıtların tutulmasına ve üyelik şartlarını kaybeden
ihraççıların paylarının kayden izlenmesinin sona erdirilmesine ilişkin usul ve
esasları düzenleyeceği belirtilmiştir. Anılan maddenin (4) numaralı fıkrasında
ise kaydileştirilmesine karar verilen sermaye piyasası araçlarının SPK’ca
belirlenen esaslar çerçevesinde tesliminin zorunlu olduğu, teslim edilen
sermaye piyasası araçlarının kendiliğinden hükümsüz hâle geleceği, teslim
edilmeyen sermaye piyasası araçlarının ise kaydileştirilme kararından sonra
borsada işlem göremeyeceği, aracı kurumlarca bu sermaye piyasası araçlarının
alım satımına aracılık edilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Bu düzenlemeyle,
borsaya açılmış ve açılacak anılan holdinglerin sayıları on binleri bulan
kurucu ortaklarının eski hisse senetlerini teslim etmeleri ve kaydileştirme
yaptırmaları zorunlu hâle getirilmiştir. 93. Kanun’un “Halka açık ortaklık statüsünün
kazanılması” başlıklı 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise payları
borsada işlem gören ortaklıklar ile kitle fonlaması suretiyle halktan para
toplayan ortaklıklar hariç olmak üzere pay sahibi sayısı beş yüzü aşan anonim
ortaklıkların paylarının halka arz olunmuş sayılacağı, bu ortaklıkların halka
açık ortaklık hükümlerine de tabi olduğu öngörülmüştür. Bu itibarla payları
halka arz edilmiş sayılan anonim ortaklıkların yanı sıra payları halka arz
edilmemiş olmakla birlikte ortak sayısı 500’ün üzerinde olan ortaklıklar da
halka açık anonim ortaklık hükümlerine tabi kılınmıştır. 94. Dava ve itiraz konusu kuralın kapsamına ise
31/12/2014 tarihine kadar pay sahibi sayısı nedeniyle payları halka arz olunmuş
sayılan ve payları borsada işlem gören anonim ortaklıklar girmektedir. Bu
anonim ortaklıklar, payları halka arz edilmemiş olmakla birlikte ortak sayısı
500’ün üzerinde olması nedeniyle payları halka arz olunmuş sayılan ve payları
borsada işlem gören anonim ortaklıklardır. 31/12/2014 tarihi itibarıyla bu
durumda olan dört adet anonim ortaklık bulunmaktadır. Anılan anonim ortaklıklar
1990’lı yıllardan itibaren faizsiz yüksek oranlı getiri vaadiyle halktan para
toplamak suretiyle faaliyetlerini yürüten ve Anadolu’nun çeşitli şehirlerinde holding olarak faaliyet gösteren anonim ortaklıklardır. 95. Bu bağlamda söz konusu anonim ortaklıkların ortaya
çıkışı, ticari faaliyetleri ile hukuki varlıklarının sona erme süreçlerinin
ortaya konması gerekmektedir. Tasarruflarını bankacılık alanı dışında
değerlendirmek isteyen, diğer bir ifadeyle faiz dışında gelir getiren alanlara
yatırım yapma niyetinde olan ve büyük çoğunluğu yurt dışında yaşayan önemli
sayıdaki küçük tasarruf sahibinin birikimlerinden oluşan ve faizsiz getiri
alanlarında değerlendirilmesi amaçlanan bu fonların varlığı, yoğun olarak
1990’lı yıllarda birtakım kişilerce Anadolu’da holding adı altındaki
şirketlerin kurulmasına ve sonrasında da faizsiz yüksek oranlı getiri vaadiyle
halktan para toplanmasına imkân sağlamıştır. Bu yöntemle fon toplama
faaliyetlerinin başarıya ulaşması, 1990’lı yılların ortalarından itibaren
kurulan şirketlerin sayısının ve buna bağlı olarak da fon toplama
faaliyetlerinin hızlı bir şekilde artış göstermesine, ortaklık vaadiyle fon
toplayan şirketlerin sayısındaki hızlı yükseliş ise rekabet koşulları nedeniyle
vaat edilen getiri oranlarının sürekli artmasına yol açmıştır. 96. Anılan holdingler ile bunların iştirakleri ve bağlı
ortaklıkları tarafından gerçekleştirilen fon toplama faaliyetlerinin sermaye
piyasası mevzuatı ve bankacılık mevzuatı karşısındaki durumu SPK gibi ilgili
kurumlarca değerlendirilmiş; bu faaliyetler, sermaye piyasası mevzuatı
kapsamında izinsiz halka arz olarak nitelendirilmiştir. İzinsiz halka
arz olarak tanımlanan bu faaliyetin sürdürülebilirliği, sisteme sürekli olarak
taze para girişine bağlı olduğundan zamanla fon girişinin azalması ve sonrasında
da fon girişinin durmasına karşın fonlarını geri almak isteyenlerin sayısının
hızla artması sistemin sürdürülemez olduğunun açığa çıkmasına ve sonuçta da
tıkanmasına yol açmıştır. 97. SPK, bu kapsamdaki holdinglerden kanuni
yükümlülüklerini yerine getirmeyenleri zaman içinde tasfiye etmiş; kanuni
yükümlülüklerini yerine getiren holdingler ise kendi denetiminde yeniden
yapılandırılmış, bu kapsamda gerekli şartları yerine getirmek suretiyle borsaya
açılmaya ve borsada işlem görmeye hak kazanmıştır. 98. Bu süreç devam ederken söz konusu holdinglere
herhangi bir ad altında ödeme yapan çok sayıda tasarruf sahibi tarafından
ödemiş oldukları paranın iadesi talebiyle davalar açılmıştır. Tasarruf
sahipleri tarafından açılan davalarda temel uyuşmazlık konusunu, tasarruf
sahipleri ile anonim şirketler arasındaki ortaklık ilişkisinin geçerli bir
ortaklık ilişkisi olup olmadığı ve bununla beraber ortaklık payı için ödenen
payın iade edilip edilemeyeceği, bir başka deyişle taraflar arasındaki hukuki
ilişkinin tespiti oluşturmuştur. 99. Anılan holdingler ve bunların iştirakleri ile bağlı
ortaklıkları tarafından hukuki esaslara ve iktisat kurallarına uygun olmayan
bir faaliyet düzeni içinde gerçekleştirilen ve izinsiz halka arz olarak
nitelendirilen bu faaliyetin sermaye piyasası mevzuatında belirtilen belge ve
kayıt düzenine uyulmadan gerçekleştirilmesi nedeniyle gerek tasarruf
sahiplerinin gerekse şirketlerin elinde taraflar arasındaki hukuki ilişkinin
niteliğini ortaya koyacak bilgi ve belgeler bulunmadığından derece mahkemeleri
ve Yargıtay tarafından taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği hakkında
çelişkili kararların verildiği ve uzun yıllardır devam eden yargılamalar
sırasında içtihadın sıklıkla değiştiği görülmektedir. 2. Maddenin Birinci Fıkrası a. İptal Talebinin ve İtirazın Gerekçeleri 100. Dava dilekçesinde ve itiraz başvurusunda özetle;
dava ve itiraz konusu kuralla yurt dışında yaşayan vatandaşlardan çeşitli
yöntemlerle yüksek gelir vaadi ile para toplayıp vatandaşların mağduriyetine
neden olan şirketlerle ilgili bir düzenlemenin yapıldığı, buna göre bu
şirketlerden payları borsada işlem gören anonim ortaklıklar tarafından doğrudan
veya dolaylı olarak nominal ya da primli değer üzerinden pay veya pay adı
altında satışı yapılmış olan her türlü sermaye aracının 6362 sayılı Kanun’un
kaydileştirmeye ilişkin şartlarına tabi olmaksızın pay addolunacağı ve bu
ortaklıklara yapılan ödemelerin pay karşılığı yapılmış kabul edileceği, böylece
vatandaşların 25-30 yıl önce yüksek kâr payı vaadi karşılığında vermiş
oldukları paralardan dolayı şirketin ortağı olarak kabul edildikleri ancak
geçen 25-30 yıl boyunca paralarını geri alamayan veya herhangi bir getiri elde
edemeyen vatandaşların kayıplarının gözardı edilerek 25-30 yıl önceki nominal
değer üzerinden ortak kabul edildikleri, kuralın bu hâliyle mülkiyet hakkını
ihlal ettiği, ayrıca bazı şirketler lehine düzenleme yapılmasının meşru amaç
taşımadığı, söz konusu şirketlerin vatandaşlardan para toplarken onlara belirli
bir getiri sağlamayı ve istediklerinde paralarını geri ödemeyi taahhüt
ettikleri, bu itibarla vatandaşların söz konusu parayı verirken bir şirket payı
alma niyetiyle hareket etmedikleri, şirketlerin vatandaşlarla yaptıkları
sözleşmenin ortaklık sözleşmesi olmaktan ziyade kredi sözleşmesi niteliği
taşıdığı, bu nedenle şirketlere para yatıran her bireyin şirket ortağı olarak
tanımlanmasının sözleşme özgürlüğüyle
bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 35. ve 48. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. b. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 101. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural,
ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 5. ve 13. maddeleri yönünden de incelenmiştir. 102. Anayasa’nın 35. maddesinde “ Herkes, mülkiyet ve
miras haklarına sahiptir./ Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir./
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. ”
denilmektedir. Anayasa’nın anılan maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı,
ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı
hakkını kapsamaktadır. 103. Anayasa’nın 5. maddesi insanın maddi ve manevi
varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayı devletin temel amaç ve
görevleri arasında saymıştır. Devletin kişilerin mülkiyet hakkından tam
anlamıyla yararlanabilmeleri ve mülkiyet hakkının etkili bir şekilde korunması
amacıyla yasal, idari, mali, yargısal ve diğer önlemleri alması gerekir. 104. Anayasa’nın 35. maddesinde bir temel hak olarak
güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkının etkili bir şekilde korunabilmesi
yalnızca devletin bu hakka müdahaleden kaçınmasıyla sağlanamaz. Anayasa’nın 5.
ve 35. maddeleri uyarınca devletin mülkiyet hakkının korunmasına ilişkin
pozitif yükümlülükleri de bulunmaktadır. Bu pozitif yükümlülükler kimi
durumlarda özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklar da dâhil olmak üzere mülkiyet
hakkının korunması için belirli tedbirlerin alınmasını gerektirmektedir (AYM,
E.2019/11, K.2019/86, 14/11/2019, § 13; Eyyüp Boynukara , B. No:
2013/7842, 17/2/2016, § 39; Osmanoğlu İnşaat Eğitim Gıda Temizlik Hizmetleri
Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi , B. No: 2014/8649,
15/2/2017, § 44). 105. Devletin pozitif yükümlülükleri, mülkiyet hakkına
yapılan müdahalelere karşı usule ilişkin güvenceleri sunan yargısal yollarını
da içeren etkili hukuksal bir çerçeve oluşturmak ve oluşturulan bu hukuksal
çerçeve kapsamında yargısal ve idari makamların bireylerin özel kişilerle olan
uyuşmazlıklarında etkili ve adil bir karar vermesini temin etmek
sorumluluklarını da kapsamaktadır ( Feridun
Çalışkan ve diğerleri , B. No:
2017/32275, 16/9/2020, § 46, Selahattin Turan, B. No: 2014/11410,
22/6/2017, § 41). 106. Bununla birlikte
kanun koyucunun öngördüğü düzenlemelerin menfaatler dengesinin kurulmasında
taraflardan biri aleyhine ölçüsüzlüğe neden olması mülkiyet hakkı yönünden
pozitif yükümlülüklerle de bağdaşmayabilir. Bu bağlamda her iki tarafın
menfaatlerinin mümkün olduğunca dengelenmesi ve sürecin taraflardan biri
aleyhine ölçüsüz bir netice doğuracak şekilde sonuçlandırılmaması gerekir.
Menfaat dengesinin adil bir şekilde kurulup kurulmadığının değerlendirilmesinde
ise taraflara tanınan tüm imkânların gözönünde bulundurulması zorunludur. ( AYM,
E.2019/59, K.2020/61, 22/10/2020, § 24; Feridun
Çalışkan ve diğerleri , § 50; Faik
Tari ve Sultan Tari, B. No: 2014/12321, 20/7/2017, § 52). 107. Kuralla, 31/12/2014 tarihine kadar, pay sahibi sayısı nedeniyle
payları halka arz olunmuş sayılan ve payları borsada işlem gören anonim
ortaklıklar tarafından doğrudan veya dolaylı olarak nominal ya da primli değer
üzerinden pay veya pay adı altında satışı yapılmış olan her türlü aracın pay
addolunacağı, bu ortaklıklara yapılan ödemelerin pay karşılığı yapılmış kabul
edileceği ve ortaklık ilişkisi kurulmuş sayılacağı, ayrıca bu payların
kaydileştirilmemiş olmasının ortaklık haklarına halel getirmeyeceği düzenlenmek
suretiyle kuralda belirtilen anonim ortaklıklara yapılan tüm ödemelerin pay
karşılığı yapılmış kabul edilmesi nedeniyle bu
tür ödemeleri gerçekleştiren tasarruf sahipleri ile anonim ortaklığın mülkiyet
hakkı çatışmaktadır. 108. Dava ve itiraz konusu
kuralla tasarruf sahipleri tarafından 31/12/2014 tarihine kadar, pay
sahibi sayısı nedeniyle payları halka arz olunmuş sayılan ve payları borsada
işlem gören anonim ortaklıklardan satın alınan her türlü sermaye aracının pay
addolunması, bu şirketlere yapılan ödemelerin pay karşılığı yapılmış kabul
edilmesi ve tasarruf sahipleri ile anonim şirketler arasındaki hukuki ilişkinin
ortaklık ilişkisi olarak belirlenmesi suretiyle tasarruf sahipleri ile anonim
şirketler arasındaki hukuki ilişkinin ve anılan holdingler ile bunların
iştirakleri ve bağlı ortaklıkları tarafından sermaye piyasası ile bankacılık
mevzuatına uygun olmayan fon toplama faaliyetlerine hukuki nitelik
kazandırıldığı görülmektedir. Buna göre tasarruf sahipleri ile bu şirketler
arasındaki ilişkinin alacak-borç ilişkisi değil ortaklık ilişkisi olduğu hükme
bağlanmıştır. 109. Kuralda anılan anonim şirketlerin bütün ortakları
yönünden bir düzenleme yapılmamış olup belirli bir dönemde bu şirketlere ödeme
yapan ancak sonraki süreçte anonim ortaklıkla arasındaki hukuki ilişki
konusunda ihtilaf oluşan ortakların hukuki statüleri belirlenmiştir. Bu
itibarla kural ile söz konusu şirketlerde pay sahibi olan diğer ortakların
mülkiyet hakkının korunmasının, bu şirketlerle ticari ilişkiye giren üçüncü şahısların
haklarının güvence altına alınmasının ve şirketin serbest piyasa koşullarında
faaliyetlerini sürdürmesinin temininin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Kuralın
gerekçesinde de “ Madde ile, (…) tüm ortakların mülkiyet hakkını eşit bir
şekilde korumak, ülkemiz için ekonomik ve stratejik öneme sahip üretimlerin
varlığını ve devamını sağlamak, bu şirketlerin sermayesine güvenerek ticari
ilişkiye giren 3. şahısların haklarını korumak, istihdamı artırmak, şirketlerin
faaliyetlerini sürekli kılmak, serbest piyasa koşullarında adil bir rekabet
ortamı oluşturarak hisse senetlerinin değerinin borsada oluşmasının temini
amacıyla; bu ortaklıklar bağlamında pay, ortaklık ilişkisi, ortaklıklara
yapılan ödemelerin pay karşılığı yapılmış kabul edilmesi gerektiği ile ortak ve
ortaklık haklarının tanımı yapılarak, ortaklık haklarının korunması
amaçlanmıştır…” denilmektedir. 110. Bununla birlikte tasarruf sahipleri tarafından bu
şirketler aleyhine açılan davalarda, aralarında geçerli bir ortaklık
ilişkisinin bulunmadığı ileri sürülerek sebepsiz zenginleşme, haksız fiil,
sözleşme öncesi görüşmelere aykırılık veya sözleşmeye aykırılık nedenlerine
dayalı olarak menfi tespit, tazminat veya alacak davalarının açıldığı, açılan
davalarda ise bu şirketlere yapılmış ödemelerin farklı gerekçelerle iadesinin
talep edildiği görülmektedir. Kuralla ise tasarruf sahipleri ile bu şirketler
arasındaki hukuki ilişkinin niteliği ortaklık ilişkisi olarak belirlenmiştir.
Böylece tasarruf sahipleri tarafından bu şirketlere aktarılan paralar her ne
şekilde verilmiş olursa olsun bu ödemelerin pay karşılığı yapılmış olduğu kabul
edilerek taraflar arasındaki hukuki ilişkinin biçimi değiştirilmiştir. 111. Özel borç ilişkilerindeki edimler kural olarak eşit
konumda bulunan tarafların serbest iradeleriyle belirlenir. Sözleşmedeki
edimlerin belirlenmesinde mutlak anlamda bir eşitlik ve adalet fikrinden
hareket edilmesi gerekmez. Özerk bir varlık olarak birey kendi çıkarının ne
olduğunu ve ne tür bir edimin kendi menfaatine sonuç doğuracağını en iyi bilebilecek
konumdadır. Buna bağlı olarak bireyin yaptığı sözleşmenin hukuksal sonuçlarına
katlanma sorumluluğu ve mecburiyeti bulunmaktadır. Bireylerin özgür
iradeleriyle akdettikleri sözleşmelerin onlara yüklediği edimler arasında
dengesizlik bulunması da söz konusu olabilir. Ancak özerk bireyin serbest
iradesiyle yükümlendiği edimin taraflardan birine ölçüsüz bir külfet yüklemiş
olması ve edimler arasında dengesizlik bulunması kural olarak devletin
müdahalesini gerektirmemektedir. Kamu müdahalesi ancak tarafların iradeleri
arasında uyumsuzluk bulunması ya da hata, hile, zorlama gibi bireyin iradesini
sakatlayan hâllerin varlığı veya sözleşmenin kamu düzenine, hukuka ve ahlaka
açıkça aykırı hükümler içermesi şeklinde istisnai durumların varlığı koşuluyla
haklı görülebilir. Bu gibi istisnai hâller haricinde kamunun özel hukuk
sözleşmeleriyle yüklenen edimlere -adalet düşüncesiyle bile olsa- müdahale
etmesi, özerk bireyin devletin vesayeti altına sokulması anlamına gelir ki bu
durum özgürlükçü demokratik hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Devletin özel
borç ilişkilerindeki rolü üstün buyurma gücüne dayanarak sözleşmelerin ifasını
sağlamaktan ibarettir. Dolayısıyla sözleşmeyle tayin edilen edimin dengesiz
olduğu gerekçesi tek başına yargı organlarının o sözleşmenin hükümlerini ihmal
ederek karar vermesini gerektirmez ( Mustafa Karaca , B. No: 2014/11657,
22/6/2017, § 54). 112. Dava konusu kural, tasarruf
sahipleri ile şirketler arasındaki sözleşmenin mahiyetini belirlemekte ve
taraflar arasındaki ilişkinin biçimini ortaklık ilişkisi olarak
tanımlamaktadır. Tasarruf sahipleri ile şirketler arasındaki hukuki ilişkinin
mahiyetinin belirlenmesine bağlı olarak tasarruf sahiplerinin menfaatleri
önemli ölçüde etkilenmiştir. Tasarruf sahiplerinin alacağın temerrüdü hükümleri
çerçevesinde dava açma ve bu alacağına ilişkin olarak icra takibi başlatma
yetkileri ortadan kaldırılmıştır. Tasarruf sahipleri pay sahibi hâline
getirilmiş ise de tasarruf sahiplerinin ortaklıktan ayrılma imkânı
bulunmamaktadır. Payın devrinin önünde hukuki bir engel bulunmasa da payın
değerinin şirkete konulan tasarruftan kaynaklanan alacağın değerini
karşılayacağının kesin olarak ifade edilmesi güçtür. Bu hususlar dikkate
alındığında dava konusu kuralın şirketler ile tasarruf sahipleri arasındaki
menfaat dengesinin kurulmasında yeterince başarılı çözümler sunmadığı, menfaat
dengesinin şirketler lehine kayması sonucunu doğurduğu anlaşılmaktadır. 113. Belirtilmelidir ki tasarruf
sahiplerinin alacaklarından dolayı şirketlerin mali güçlüklerle karşılaşacak olması
tek başına devletin taraflar arasındaki sözleşme ilişkisine, taraflardan
birinin lehine olarak müdahalede bulunmasını meşru kılmamaktadır. Şirketlerin
üçüncü kişilerle akdettikleri sözleşmelerden doğan borçlardan kaynaklı olarak
ortaya çıkabilecek sonuçlara katlanmaları işin doğası gereğidir. Kuşkusuz
devletin stratejik nitelikte gördüğü bazı şirketlerin varlığını sürdürmesini
-bunlarla hukuki ilişki içine giren üçüncü kişilerin mağduriyetine yol açmamak
kaydıyla- temin edecek tedbir alması mümkündür. Ancak dava konusu kuraldaki
şirketlerin ülke ekonomisi yönünden stratejik bir noktada bulunduklarına dair
bir olgu yasama belgelerine yansımadığı gibi kuralda tasarruf sahiplerinin
menfaatlerinin yeterince gözetildiği de söylenemeyecektir. Diğer bir anlatımla
tasarruf sahiplerinin yaptığı ödemeler nedeniyle hak kaybına uğramamalarını
sağlamaya yönelik herhangi bir hukuki güvenceye yer verilmediği görülmektedir. 114. Bu itibarla kural, bir bütün olarak mülkiyet hakkı
bağlamında tasarruf sahipleri ve şirketler arasında gözetilmesi gereken menfaat dengesini tasarruf sahipleri aleyhine bozarak tasarruf sahiplerine aşırı bir külfet yüklemekte olup tarafların çatışan
menfaatlerini dengelemekten uzaktır. 115. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 5., 13. ve 35.
maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Recai AKYEL, Selahaddin MENTEŞ, Basri
BAĞCI, İrfan FİDAN ve Muhterem İNCE bu görüşe katılmamışlardır. Kural, Anayasa’nın 5., 13. ve 35. maddelerine
aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 48. maddesi yönünden
incelenmemiştir. 3. Maddenin İkinci Fıkrası 116. 7194 sayılı Kanun’un 41. maddesiyle 3332 sayılı
Kanun’a eklenen geçici 4. maddenin birinci fıkrasının iptali nedeniyle anılan
maddenin ikinci fıkrasının uygulanma imkânı kalmamıştır. Bu nedenle söz konusu
fıkra 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası kapsamında
değerlendirilmiş ve bu kural yönünden Anayasa’ya uygunluk denetiminin
yapılmasına gerek görülmemiştir. H. Kanun’un 44. Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun’un 3.
Maddesinin Birinci Fıkrasına Eklenen (aa) Bendinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 117. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla
öngörülen istisnanın kamu kaynaklarının kullanılmasında saydamlığı, doğru,
etkin ve verimli kaynak kullanımını gerçekleştirme amacına hizmet etmediği,
kamu ihalelerinde rekabetçi bir ortamın yaratılması ve ihaleye katılanlar
arasında fırsat eşitliğinin sağlanmasının zorunlu olduğu, bu açıdan
bakıldığında kuralın çalışma ve sözleşme özgürlüğüne aykırı olduğu, ayrıca
kuralın yürütmeye tanımış olduğu takdir yetkisinin objektif ölçülere göre ve
hakkaniyete kullanılmasını sağlayacak nitelikte olmadığı, bu durumun yasama
yetkisinin devredilemezliği ilkesiyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın
Anayasa’nın 2., 7. ve 48. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 118. Dava konusu kuralda ,
faaliyet ve görev alanı kapsamında yer alan tarımsal ürünlerle ilgili olmak
üzere, üretimin yetersiz olması nedeniyle ürün fiyatlarında meydana gelebilecek
olağanüstü dalgalanmaların önlenmesi veya ürünlerde fiyat istikrarının
sağlanması amacıyla ilgili bakanın onayı ve Toprak Mahsulleri Ofisi (TMO)
Yönetim Kurulunun görevlendirmesi ile TMO’nun ithalat yoluyla
yapacağı tarımsal ürün alımları ile buna ilişkin hizmet alımlarının ceza ve
ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun’a tabi olmadığı hüküm
altına alınmıştır. 119. Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin
demokratik bir devlet olduğu belirtilmiş, anılan maddeye ilişkin olarak Danışma
Meclisinin kabul ettiği metnin gerekçesinde ise “ Demokrasi, egemenliğin
millete ait olduğu bir siyasi rejimdir. ” denilmiştir. Demokratik devlette
kamu kaynakları ve bu kaynakların kullanılmasına ilişkin yetki esas itibarıyla
egemenliğin sahibi olan millete ait olduğundan idare, kurum ya da kuruluşların
kamu kaynaklarını kullanırken tabi olacağı hükümlerin hesap verme yükümlülüğüne
uygun şekilde düzenlenmesi gerekir (AYM,
E.2019/93, K.2023/87, 4/5/2023, § 42 ). 120. Öte yandan kamu kaynağı kullanan idare, kurum ve kuruluşların
mali işlemlerinin denetlenmesi anılan kaynağın kamu yararına uygun kullanılması
ve esas sahibi olan topluma hesap verilmesini sağlamak bakımından demokratik
devlet ilkesinin gereğidir. Başka bir ifadeyle demokratik devlet denetime
açık ve şeffaf bir mali düzen kurmak, kişilerden kamu gücü kullanılarak
toplanan vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerle yaratılan kaynağın
kamu yararına uygun şekilde harcanmasını güvence altına alan yöntemleri
geliştirmekle yükümlüdür (AYM, E.2019/93,
K.2023/87, 4/5/2023, § 81 ). 121. Ayrıca Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına
alınan eşitlik ilkesi teşebbüslerin devlete mal ve hizmet satımında fırsat
eşitliği içinde yarışabilmesini zorunlu kılmaktadır. Kuşkusuz nesnel ve meşru
sebeplerin bulunması hâlinde teşebbüsler arasında durumun gerektirdiği ölçüde
farklılıkların oluşturulması, bu bağlamda kamuya mal ve hizmet satımında
objektif şartlara dayanan birtakım kriterlerin belirlenmesi mümkündür. Ancak
belirlenecek şartların teşebbüsler arasında fırsat eşitliğini ortadan
kaldıracak mahiyette olmaması gerekir (AYM,
E.2021/27, K.2023/26, 16/2/2023, § 67 ). 122. Bu itibarla saydamlık, hesap verilebilirlik ve
fırsat eşitliği ilkelerinin Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerinden kaynaklanan,
kamunun mal ve hizmet alımlarında dikkate alınması gereken anayasal ilkeler
olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Dolayısıyla kamu kaynağı kullanan kamu
kurumlarının mal ve hizmet alımlarının saydamlık, hesap verilebilirlik ve
fırsat eşitliği ilkelerine dayalı olarak gerçekleştirilmesi anayasal bir
zorunluluktur (AYM, E.2021/27, K.2023/26, 16/2/2023, § 68 ). 123. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri
belirliliktir. Belirlilik ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş
anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Hukuki belirlilik ilkesinde
asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk
düzeninde öngörülebilir olmasıdır. Yasal düzenlemeye dayanılarak erişilebilir,
bilinebilir ve öngörülebilir olması koşuluyla yargısal içtihatlar ile de hukuki
belirlilik sağlanabilir. Asıl olan, muhtemel muhataplarının mevcut şartlar
altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini
mümkün kılacak bir normun varlığıdır. 124. Anayasa’nın 2. maddesi kapsamında hukuk devleti
ilkesinin unsurları arasında yer alan hukuki güvenlik ilkesi kişilerin
hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlarken belirlilik ilkesi ise kanunların hem
kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer
vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu
otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade
etmektedir. 125. Belirlilik ilkesi; düzenlenen
konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesini değil bunların kanun
metninde kurallaştırılmasını gerekli kılar. Kurallaştırma ise düzenlenen alanda
temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder. Buna
karşılık söz konusu düzenlemelerin tamamının aynı kanunda yapılması zorunlu
olmayıp incelenen kanun dışındaki kanunlar ya da başka kanunlarla yapılmış
olması da belirlilik ilkesi açısından yeterlidir. 126. Kamu kurum ve
kuruluşları tarafından yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri kural
olarak 4734 sayılı Kanun kapsamında yürütülmektedir. Mal ve hizmet alımı
ihaleleri ile ilgili olarak anılan Kanun’da saydamlık, rekabet, eşit muamele,
güvenirlik, gizlilik ve kamuoyu denetimi ilkeleri esas alınmıştır. Kamu
ihalelerinde bu Kanun’un uygulanmasını zorunlu kılan bir Anayasa hükmü
bulunmadığından kanun koyucunun kamu ihaleleri yönünden farklı usuller
benimsemesinde anayasal açıdan bir engel yoktur ( AYM, E.2017/33, K.2019/20, 10/4/2019, § 102 ). Bununla birlikte
kanun koyucunun belirleyeceği usullerin saydamlık, hesap verilebilirlik ve
fırsat eşitliği ilkelerini temin etmesi anayasal bir mecburiyettir (AYM, E.2021/27, K.2023/26, 16/2/2023, § 72 ). 127. Dava konusu kuralla öngörülen
istisna ise TMO’nun ithalat yoluyla yapacağı
tarımsal ürün alımları ve buna ilişkin hizmet alımlarıdır. 128. Buna göre TMO’nun faaliyet ve görev alanı kapsamında yer alan
tarımsal ürünlerle ilgili olmak üzere, üretimin yetersiz olması nedeniyle ürün
fiyatlarında meydana gelebilecek olağanüstü dalgalanmaların önlenmesi veya
ürünlerde fiyat istikrarının sağlanması ve bu anlamda ihalelerin süratle
yapılması amacıyla farklı usullerin benimsenmesi anlaşılabilir bir durumdur. 129. Bununla birlikte kuralın anayasallık denetiminde
değerlendirilmesi gereken asıl mesele, TMO’nun hangi usul ve esaslar
çerçevesinde ihale yapacağının, mal ve hizmet alımlarında hangi kanuni
hükümlere bağlı olacağının ve öngörülen usullerin saydamlık, hesap
verilebilirlik ve fırsat eşitliği ilkelerini temin ettiğinin belirli olup
olmadığıdır. İ ncelenen kuralda söz konusu mal ve
hizmetler 4734 sayılı Kanun’dan istisna tutulmakla birlikte buna ilişkin
herhangi başka bir usul de düzenlenmemiştir. TMO’nun söz konusu mal ve hizmet
alımlarında hangi usul ve esaslar çerçevesinde ihale yapacağı, mal ve
hizmet alımlarında hangi kanuni hükümlere bağlı olacağı belirli değildir. Bu durumda istisna getirilen alana ilişkin ihalelerde saydamlık,
hesap verilebilirlik, fırsat eşitliği ve öngörülebilirlik ilkelerinin güvenceye
alındığı söylenemez (benzer yöndeki
değerlendirme için bkz. AYM, E.2021/27,
K.2023/26, 16/2/2023, § 75 ). 130. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine
aykırıdır. İptali gerekir. Kadir ÖZKAYA, Muammer TOPAL, İrfan FİDAN
ve Muhterem İNCE bu görüşe katılmamışlardır. Kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı
görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 7. ve 48. maddeleri yönünden
incelenmemiştir. I. Kanun’un 45. Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun’un Geçici 4.
Maddesinin Beşinci Fıkrasının İkinci Cümlesine Eklenen “…; Devlet Malzeme
Ofisi Genel Müdürlüğünün idareler adına gerçekleştireceği taşıt alımı, taşıt
kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarında…” İbaresinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 131. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla
öngörülen istisnanın kamu kaynaklarının kullanılmasında saydamlığı, doğru,
etkin ve verimli kaynak kullanımını gerçekleştirme amacına hizmet etmediği,
kamu ihalelerinde rekabetçi bir ortamın yaratılması ve ihaleye katılanlar
arasında fırsat eşitliğinin sağlanmasının zorunlu olduğu, bu açıdan
bakıldığında kuralın çalışma ve sözleşme özgürlüğüne aykırı olduğu, ayrıca
kuralın yürütmeye tanımış olduğu takdir yetkisinin objektif ölçülere göre ve
hakkaniyetle kullanılmasını sağlayacak nitelikte olmadığı, bu durumun yasama
yetkisinin devredilemezliği ilkesiyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın
Anayasa’nın 2., 7. ve 48. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 132. Dava konusu kuralla 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (g) bendinde yer alan parasal limitin Devlet
Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğünün (DMO) idareler adına gerçekleştireceği taşıt
alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz
alımlarında uygulanmayacağı öngörülmüştür. 133. Anılan
Kanun’un 3. maddesinin (g) bendinde, Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan
kuruluşların ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde doğrudan mal ve hizmet
üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için
yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden
aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki mal ve hizmet alımlarından
yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli iki trilyon üç yüz milyar Türk lirasını
aşmayanlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç olmak üzere 4734
sayılı Kanun’a tabi olmadığı hükme bağlanmıştır. 134. Kural uyarınca anılan parasal limit, DMO’nun
idareler adına gerçekleştireceği taşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımı
ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarında uygulanmayacak olması
nedeniyle parasal miktarı ne olursa olsun bu kapsamdaki alım ve kiralamalarda
ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç olmak üzere 4734 sayılı Kanun
hükümleri uygulanmayacaktır. 135. DMO,
Ana Statüsü’nde belirtilen mal ve hizmetleri iç ve dış piyasadan, öncelikle
yerinden ve ilk elden, toplu alımların sağladığı fiyat avantajlarından azami
ölçüde yararlanarak en ekonomik biçimde mutat ticari usullerle tedarik etmekle
yükümlüdür. DMO, bu mal ve hizmetleri 4734 sayılı Kanun çerçevesinde veya
anılan Kanun’un 3. maddesinin (g) bendinde düzenlenen istisna kapsamına giren
alımlar yönünden, katalog anlaşmaları kapsamında veya elektronik ihale veya
diğer satın alma usulleriyle temin etmektedir. 136. Dava konusu kuralda yer alan istisna hükmü DMO’nun
tüm mal ve hizmet alımlarına değil taşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt
alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarına ilişkindir. 137. K uralda söz konusu
mal ve hizmetler 4734 sayılı Kanun’dan istisna tutulmakla birlikte buna ilişkin
herhangi başka bir usul düzenlenmemiştir. DMO’nun söz konusu mal ve hizmet
alımlarında hangi usul ve esaslar çerçevesinde ihale yapacağı, mal ve
hizmet alımlarında hangi kanuni hükümlere bağlı olacağı belirli değildir. Bu durumda istisna getirilen alana ilişkin ihalelerde saydamlık,
hesap verilebilirlik, fırsat eşitliği ve öngörülebilirlik ilkelerinin güvenceye
alındığı söylenemez. 138. Öte yandan kuralın
gerekçesinde, DMO’nun idareler adına gerçekleştireceği taşıt alımı,
taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz
alımlarında ortak kamu ihtiyaçlarının toplulaştırılmasının amaçlandığı, bu
suretle azami ölçüde fiyat avantajının sağlanmasına çalışıldığı belirtilmekte
ise de birden fazla idarenin alım ihtiyaçlarının bir araya getirilmesi ve ortak
kamu ihtiyaçlarının toplulaştırılması suretiyle yapılacak bir ihalenin 4734 sayılı Kanun’dan istisna tutulmasının bu alım ve
kiralamalarda fiyat avantajı sağlanması amacına hizmet etmediği açıktır.
Zira 4734 sayılı Kanun’da öngörülen usul ve
esasların uygulanması yoluyla da söz konusu alım ve kiralamaların daha uygun fiyata tedarik edilmesi ve fiyat
avantajının sağlanması mümkündür. 139. Anılan hususlar gözetildiğinde DMO’nun idareler
adına gerçekleştireceği taşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç,
tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarının 4734 sayılı Kanun kapsamı
dışına çıkarılmasını öngören kuralın söz konusu
ihalelerde fiyat avantajı sağlanması amacına ulaşmak bakımından elverişli ve
gerekli olmadığı sonucuna varılmaktadır. 140. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine
aykırıdır. İptali gerekir. Muammer TOPAL, İrfan FİDAN ve Muhterem
İNCE bu görüşe katılmamışlardır. Kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı
görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 7. ve 48. maddeleri yönünden
incelenmemiştir. V. İPTALİN DİĞER KURALLARA ETKİSİ 141. 6216
sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrasında kanunun,
Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün
belirli kurallarının iptali, diğer kurallarının veya tümünün uygulanmaması
sonucunu doğuruyorsa bunların da Anayasa Mahkemesince iptaline karar
verilebileceği öngörülmektedir. 142. 7194 sayılı Kanun’un 7.
maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci
cümlesi ile anılan Kanun’un 41. maddesiyle 3332 sayılı Kanun’a eklenen
geçici 4. maddenin birinci fıkrasının iptali
nedeniyle uygulanma imkânı kalmayan 7194 sayılı Kanun’un 7. maddesinin
(2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesi ile 3332
sayılı Kanun’a eklenen geçici 4. maddenin ikinci fıkrasının 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı
fıkrası gereğince iptali gerekir. VI. İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU 143. Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında “ Kanun,
Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da
bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte
yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe
gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede
yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez” denilmekte, 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu
kural tekrarlanarak Anayasa Mahkemesinin gerekli gördüğü hâllerde Resmî
Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak iptal kararının yürürlüğe gireceği
tarihi bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceği belirtilmektedir. 144. 7194 sayılı Kanun’un 7. maddesinin (2) numaralı
fıkrasının iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal
edici nitelikte görüldüğünden Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile
6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince bu fıkraya
ilişkin iptal hükmünün kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak
dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür. VII. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ 145. Dava dilekçesinde
özetle, dava konusu kuralların uygulanması hâlinde telafisi güç veya imkânsız
zararların doğabileceği belirtilerek yürürlüklerinin durdurulmasına karar
verilmesi talep edilmiştir. 5/12/2019
tarihli ve 7194 sayılı Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı
Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un; A. 1. 41. maddesiyle 25/3/1987 tarihli ve 3332
sayılı Sermaye Piyasasının Teşviki, Sermayenin Tabana Yaygınlaştırılması ve
Ekonomiyi Düzenlemede Alınacak Tedbirler ile 5422 Sayılı Kurumlar Vergisi
Kanunu, 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu ve 3182 Sayılı Bankalar Kanununda
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’a eklenen geçici 4. maddeye, 2. 44. maddesiyle 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu
İhale Kanunu’nun 3. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (aa) bendine, 3. 45. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin
beşinci fıkrasının ikinci cümlesine eklenen “…; Devlet Malzeme Ofisi Genel
Müdürlüğünün idareler adına gerçekleştireceği taşıt alımı, taşıt kiralama,
akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarında…” ibaresine, yönelik yürürlüğün
durdurulması taleplerinin, koşulları oluşmadığından REDDİNE, B. 7. maddesinin (2) numaralı fıkrasına yönelik iptal hükmünün yürürlüğe
girmesinin ertelenmesi nedeniyle bu fıkraya ilişkin yürürlüğün durdurulması
talebinin REDDİNE, C. 1. 9. maddesiyle 13/7/1956 tarihli ve 6802 sayılı
Gider Vergileri Kanunu’nun başlığı ile birlikte yeniden düzenlenen mülga 34.
maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesinin “ …katma değer vergisi
yönünden bağlı olunan vergi dairesine (katma değer vergisi mükellefiyeti
bulunmayanlarca tesisin bulunduğu yer vergi dairesine)…” bölümüne, 2. 35. maddesiyle 29/7/1970 tarihli ve 1319 sayılı Emlak
Vergisi Kanunu’na eklenen 47. maddenin; a. Birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…Gelir
İdaresi Başkanlığına bağlı…” ibaresine, b. Beşinci fıkrasına, 3. 36. maddesiyle 1319 sayılı Kanun’a eklenen 48. maddeye, yönelik iptal talepleri
18/5/2023 tarihli ve E.2020/11, K.2023/98 sayılı kararla reddedildiğinden bu maddeye,
fıkraya, bölüme ve ibareye ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerinin
REDDİNE, Ç. 1. 30. maddesiyle 1319 sayılı Kanun’a eklenen 42.
maddeye, 2. 31. maddesiyle 1319 sayılı Kanun’a
eklenen 43. maddenin birinci fıkrasının; a. Birinci cümlesinde yer alan “…yaptırılan…” ibaresine, b. Dördüncü cümlesine , 3. 32. maddesiyle 1319 sayılı Kanun’a eklenen 44. maddenin
üçüncü fıkrasına, 4. 40. maddesiyle 21/5/1986 tarihli ve 3289 sayılı Gençlik
ve Spor Hizmetleri Kanunu’nun başlığı ile birlikte değiştirilen ek 12.
maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarına, yönelik
iptal talepleri hakkında 18/5/2023 tarihli ve E.2020/11, K.2023/98 sayılı
kararla karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğinden bu maddeye,
fıkralara, cümleye ve ibareye ilişkin yürürlüğün durdurulması talepleri
hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 18/5/2023 tarihinde
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. VIII. HÜKÜM 5/12/2019 tarihli ve 7194 sayılı Dijital
Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un; A. 7. maddesinin (2) numaralı fıkrasının; 1. Birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE , İrfan FİDAN ile Muhterem İNCE ’nin
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, iptal hükmünün Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66.
maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince KARARIN RESMÎ GAZETE’DE
YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE, 2. İkinci
cümlesinin 6216 sayılı
Kanun’un 43. maddesinin (4)
numaralı fıkrası gereğince İPTALİNE, iptal
hükmünün Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66.
maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince KARARIN RESMÎ GAZETE’DE
YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE, B. 9. maddesiyle
13/7/1956 tarihli ve 6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu’nun başlığı ile
birlikte yeniden düzenlenen mülga 34. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesinin
“ …katma değer vergisi yönünden bağlı olunan vergi dairesine (katma değer
vergisi mükellefiyeti bulunmayanlarca tesisin bulunduğu yer vergi dairesine)…” bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin
REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, C. 30. maddesiyle 29/7/1970 tarihli ve 1319 sayılı Emlak Vergisi Kanunu’na eklenen
42. maddeye ilişkin iptal talebi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA
OYBİRLİĞİYLE, Ç. 31.
maddesiyle 1319 sayılı Kanun’a eklenen 43. maddenin birinci fıkrasının; 1. Birinci cümlesinde
yer alan “…yaptırılan…” ibaresine ilişkin iptal talebi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER
OLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE, 2. Dördüncü cümlesine ilişkin iptal talebi
hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE, D. 32. maddesiyle 1319
sayılı Kanun’a eklenen 44. maddenin üçüncü fıkrasına ilişkin iptal talebi
hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE, E. 35. maddesiyle 1319 sayılı Kanun’a eklenen 47. maddenin; 1. Birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…Gelir İdaresi Başkanlığına bağlı…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, 2. Beşinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına
ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, F. 36. maddesiyle 1319 sayılı Kanun’a eklenen 48. maddenin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, G. 40. maddesiyle 21/5/1986 tarihli ve 3289 sayılı Gençlik ve Spor Hizmetleri
Kanunu’nun başlığı ile birlikte değiştirilen ek 12. maddesinin birinci ve
dördüncü fıkralarına ilişkin iptal talepleri hakkında KARAR VERİLMESİNE YER
OLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE, Ğ. 41. maddesiyle
25/3/1987 tarihli ve 3332 sayılı Sermaye Piyasasının Teşviki, Sermayenin Tabana
Yaygınlaştırılması ve Ekonomiyi Düzenlemede Alınacak Tedbirler ile 5422 sayılı
Kurumlar Vergisi Kanunu, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu ve 3182 sayılı Bankalar
Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’a eklenen geçici 4. maddenin; 1. Birinci
fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve
İPTALİNE, Recai AKYEL, Selahaddin MENTEŞ, Basri BAĞCI, İrfan FİDAN ile Muhterem
İNCE ’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2. İkinci
fıkrasının 6216 sayılı
Kanun’un 43. maddesinin (4)
numaralı fıkrası gereğince İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE, H. 44. maddesiyle
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin birinci fıkrasına
eklenen (aa) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğuna
ve İPTALİNE, Kadir ÖZKAYA, Muammer TOPAL, İrfan FİDAN ile Muhterem İNCE ’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, I. 45. maddesiyle
4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesine
eklenen “…; Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğünün idareler adına
gerçekleştireceği taşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi
malzeme ve tıbbi cihaz alımlarında…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Muammer TOPAL, İrfan
FİDAN ile Muhterem İNCE ’nin karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA, 18/5/2023 tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN Başkanvekili Kadir ÖZKAYA Üye Engin YILDIRIM Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ Üye Yıldız SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin MENTEŞ Üye Basri BAĞCI Üye İrfan FİDAN Üye Kenan YAŞAR Üye Muhterem İNCE KARŞI OY Mahkememiz çoğunluğunca, 5/12/2019 tarihli ve 7194 sayılı
Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 44. maddesiyle 4734 Sayılı
Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (aa) bendinin iptaline karar
verilmiştir. Aşağıda açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne dayalı iptal
kararına iştirak edilmemiştir. İptaline karar verilen kuralda ,
faaliyet ve görev alanı kapsamında yer alan tarımsal ürünlerle ilgili olmak
üzere, üretimin yetersiz olması nedeniyle ürün fiyatlarında meydana gelebilecek
olağanüstü dalgalanmaların önlenmesi veya ürünlerde fiyat istikrarının
sağlanması amacıyla ilgili bakanın onayı ve Toprak Mahsulleri Ofisi (TMO)
Yönetim Kurulunun görevlendirmesi ile TMO’nun ithalat
yoluyla yapacağı tarımsal ürün alımları ile buna ilişkin hizmet alımlarının
ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun’a tabi olmadığı
hüküm altına alınmıştır. Mahkememiz çoğunluğunca, TMO’nun faaliyet ve görev alanı kapsamında yer alan
tarımsal ürünlerle ilgili olmak üzere, üretimin yetersiz olması nedeniyle ürün
fiyatlarında meydana gelebilecek olağanüstü dalgalanmaların önlenmesi veya
ürünlerde fiyat istikrarının sağlanması ve bu anlamda ihalelerin süratle
yapılması amacıyla farklı usullerin benimsenmesinin anlaşılabilir bir durum
olduğu belirtildikten sonra, kuralda, TMO’nun
söz konusu mal ve hizmet alımlarında hangi usul ve esaslar çerçevesinde ihale
yapacağının, mal ve hizmet alımlarında hangi kanuni hükümlere bağlı
olunacağının belirli olmadığı, hal böyle olunca da istisna getirilen alana ilişkin ihalelerde saydamlık, hesap
verilebilirlik, fırsat eşitliği ve öngörülebilirlik ilkelerinin güvenceye
alındığının söylenemeyeceği gerekçesiyle Anayasa’nın 2. maddesine aykırı
bulunarak iptaline karar verilmiştir. Bilindiği üzere Toprak Mahsulleri Ofisi (TMO) görev ve
faaliyetleri Ana Statüsünde düzenlenmiş, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye
tabi bir iktisadi devlet teşekkülü olup, Ana Statüsünde belirtilen faaliyet ve
görevleri kapsamında tarımsal ürünlerle ilgili olmak üzere ürün fiyatlarında
meydana gelebilecek olağanüstü dalgalanmalar gibi acil durumların önlenmesi
veya ürünlerde fiyat istikrarının sağlanması gibi ürün piyasalarında düzenleme
görevi yürütmektedir. İptal edilen kuralın gerekçesinde belirtildiğine göre,
piyasa düzenleme görevinin, niteliği gereğince çok seri ve aktif bir şekilde
yürütülmesi, bunu için de kararların hızlı alınması ve zamanında hayata
geçirilmesi gerekmektedir. Zira hububat ürünleri stratejik önemi haizdir.
Dolayısıyla bu ürünlerin ithalat ve ihracat işlemlerinde, piyasa
dalgalanmalarının ve iklim şartlarının da dikkate alınması suretiyle hızlı ve
zamanında karar alınması ve uygulamaya geçirilmesi çok önemlidir. İthalat
ihaleleri açısından Kamu İhale Kanunundaki ihale ilan süreleri ve ihale
kuralları ile ilgili süreler, günlük, hatta saatlik olarak değişen ve bu yönde
kısa fiyat opsiyonu verilen hububat ithalat ihaleleri için çok uzun olabilir.
Uzun sürede sonuçlanan bir ihale ile de dalgalanmalara açık dünya fiyatlarının,
ülkemiz çıkarları açısından en uygun zamanda yakalanması mümkün olamayabilir.
Dolayısıyla dalgalanmalara açık dünya fiyatlarını ülke çıkarları açısından en
uygun zamanda ve en uygun fiyatla yakalamak her zaman mümkün olmadığından böyle
bir düzenleme ihtiyacı doğduğu anlaşılmaktadır. Ürün piyasasının düzenlenmesine ilişkin bulunan ve söz
konusu piyasayı niteliğine uygun olarak daha etkin, zamanında ve verimli bir
şekilde düzenlemeyi amaçladığı anlaşılan kuralın, biraz sonra da değinileceği
üzere, Kamu İhale Kanunu’nun dışında olmayı öngörüyor olmasına karşın bu
Kanundaki ilke ve yöntemlerden ayrılmadığı ve işlemlerin daha kısa zamanda
yerine getirilmesine, gerektiği anda etkin ve verimli bir piyasa müdahalesine
imkân sağladığı sonucuna varılan kuralın kamu yararına yönelik bir düzenleme
olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ayrıca kural, herkes için herhangi bir
duraksamaya meydan vermeyecek şekilde sınırları belirlenmiş, hukuki güvenlik,
belirlilik ve hesap verilebilirlik ilkelerine de uygun bir düzenlemedir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 2. maddesinde “
Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan
karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun
hükümlerine göre yürütülür:” denildikten sonra; 3. maddesinde, ceza ve
ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi olmayan mal ve hizmet
alımları ile yapım işleri sayılmıştır. İptaline karar verilen kural da,
maddenin (aa) bendinde yer almaktadır. Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesine göre İdareler, bu
Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği,
gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında
karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur lar.
Ayrıca aynı Kanun’un 61. maddesine göre de, bu Kanun kapsamındaki idarelerce
mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce söz
konusu maddede belirtilen hususlara da uyulması bir zorunluluktur. Söz konusu 5 ve 61. maddelerde belirtilen hususlara
uyulmaması, dolayısıyla belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına
izin verilmesi halinde ise görevliler ile izin verenler ve ihale yapanlar
hakkında Kanun’un 60. maddesinde belirtilen müeyyideler uygulanacaktır. “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60. madde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun
ceza ve yasaklılık hükümleri içeren bir maddesi olduğundan, istisnaları
düzenleyen 3. maddede yer alan ve iptal edilen kurala da ilişkin bulunan “ceza
ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç” ibaresi gereğince, 4734 sayılı
Kanun hükümlerine tabi mal ve hizmet alımı ile yapım işi ihalelerinde olduğu
gibi istisna kapsamındaki iş ve işlemlerde de uygulanacaktır. Dolayısıyla anılan hükümler gereğince, TMO’nun ithalat yoluyla yapacağı tarımsal ürün
alımları ile buna ilişkin hizmet alımlarında da Kanunun 5. maddesinde sayılan
saydamlık, hesap verilebilirlik, fırsat eşitliği ve öngörülebilirlik gibi
ilkelere uyulması bir anlamda bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. Hal
böyle olunca da, çoğunluk görüşünde belirtilen görüşün tersine kuralın
Anayasa’ya aykırı bir yönü bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. Açıklanan nedenlerle 7194 sayılı Kanun’un 44. maddesiyle
4734 Sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (aa) bendinin
iptaline ilişkin çoğunluk görüşüne dayalı karara katılınmamıştır. Başkanvekili Kadir ÖZKAYA Üye Muammer TOPAL Üye İrfan FİDAN Üye Muhterem İNCE KARŞI OY 1- 4734 sayılı Kanun’da istisnalar, yani bu Kanun’un
uygulanmayacağı kurumlar ve işler, “İstisnalar” başlıklı 3. maddede sayılmıştır.
4734 sayılı Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3. maddesinde 25 bent halinde
sayılan ihalelerde “ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç” olmak üzere
4734 sayılı Kanun’un uygulanmayacağı hüküm altına alınmıştır. 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (g) bendine göre de,
“2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların,
ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine
veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi
veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse
edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar
Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet atımları ”nda 4734 sayılı Kanun
uygulanmayacaktır. Bu miktar Kamu İhale Tebliğleri ile güncellenmektedir. 4734 sayılı Kanun’un “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde,
Kanun kapsamına giren idareler belirtilmiş ve bu idarelerin kullanımında
bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımı ile yapım işi
ihalelerinin bu Kanun hükümlerince yürütüleceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, maddenin (b) bendinde, kamu iktisadi
kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi
teşebbüsleri sayılmıştır. Maddenin (d) bendinde ise, (a), (b) ve (c) bentlerinde
belirtilen idarelerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı
sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş,
müessese, birlik, işletme ve şirketler yer almaktadır. İtiraz konusu kural ise “İstisnalara ilişkin esas ve
usuller” başlıklı geçici 4. maddede yer almaktadır. 4734 sayılı Kanun’un geçici
4. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesinde, “Kanunun 3 üncü maddesinin
(g) bendinde yer alan parasal limit, Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığının ve
Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı
ortaklıkları ile yurt dışında kurdukları şirketlerin petrol ve doğalgaz arama,
sondaj, üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırma faaliyetleri ile ilgili olarak
yapılacak her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde; Devlet Malzeme
Ofisi Genel Müdürlüğünün idareler adına gerçekleştireceği taşıt alımı, taşıt
kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarında
uygulanmaz” hükmü yer almaktadır. Söz konusu düzenleme ile 4734 sayılı Kanun’un 3.
maddesinin (g) bendinde kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet
teşekkülleri ile bunların sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları
her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketlerin yapacakları bazı
mal ve hizmet alımları için getirilmiş olan parasal limit kaldırılmaktadır. Parasal limitin uygulanmayacağı mal ve hizmet
alımlarından birisi de, Devlet Malzeme Ofisi (DMO) Genel Müdürlüğü’nün idareler
adına gerçekleştireceği taşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç,
tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımları olarak belirlenmiştir. 2-DMO, Ana Statüsü’nün 6. maddesinde belirtilen mal ve
hizmetleri iç ve dış piyasadan, öncelikle yerinden ve ilk elden, toplu
alımların sağladığı fiyat avantajlarından azami ölçüde yararlanılarak en
ekonomik biçimde mutat ticari usullerle tedarik eder. DMO, bu mal ve hizmetleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu
çerçevesinde veya aynı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendinde düzenlenen
istisna kapsamına giren alımlar yönünden, katalog anlaşmaları kapsamında veya
elektronik ihale veya diğer satınalma usulleriyle temin edebilir. DMO’nun, Ana Statüsü’nün 6. maddesinde belirtilen mal ve
hizmet gruplarından hangilerini sağlayacağı katalogda gösterilir. Kataloğun
hazırlanması, uygulanması ve yayımlanmasıyla ilgili hususlar ile katalogda yer
alacak ürünler DMO tarafından belirlenir. Katalogda yer alacak firmaların ülke
düzeyinde taahhüdünü yerine getirecek yeterliliğe sahip olması ve rekabeti
engellemeyecek şekilde belirlenmesi esastır. Ancak, yerel olarak üretilen
ürünlerin ve küçük ölçekli firmaların da ekonomiye kazandırılması amacıyla,
belli bir il veya bölgeye hizmet veren firmaların katalogda yer almalarını
sağlayacak tedbirler alınır. 3-Yukarıda belirtilen usullerin herhangi biriyle temin
edilemeyen veya piyasa fiyatlarının yüksek olduğu veya toplu alımında kamu
yararının bulunduğu anlaşılan mal ve hizmetler DMO tarafından belirlenecek esas
ve usuller çerçevesinde tedarik edilerek kamu kurum ve kuruluşlarının talepleri
karşılanabilir. Görüldüğü üzere DMO, bu mal ve hizmetleri 4734 sayılı
Kamu İhale Kanunu çerçevesinde temin etmektedir. Bir başka deyişle, DMO’nun tüm
mal ve hizmet alımları yönünden getirilmiş bir istisna hükmü bulunmamaktadır.
Ancak yukarıda belirtildiği üzere 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (g) bendi
uyarınca kurumun, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve
hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için
yapılması kaydıyla bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını aşmayan mal veya
hizmet alımları 4734 sayılı Kanun’dan istisna tutulmuştur. İtiraz konusu
kuralda ise, DMO’nun faaliyet alanına giren üç tür alım yönünden Kanun’un 3.
maddesinin (g) bendinde yer alan parasal sınır kaldırılmış olup bunlar, a) Taşıt alımı ve taşıt kiralama, b) Akaryakıt alımı, c) İlaç, tıbbi cihaz ve sağlık ürünleri alımlarıdır. 4- Dava konusu kuralla 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin
(g) bendinde yer alan parasal limitin, DMO’nun idareler adına gerçekleştireceği
taşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi
cihaz alımlarında uygulanmayacağı öngörülmüştür. 5-Anılan Kanun’un 3. maddesinin (g) bendinde, Kanun’un 2.
maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların
ticarî ve sınai faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine
veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine
garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle
finanse edilenler dışındaki mal ve hizmet alımlarından, yaklaşık maliyeti ve
sözleşme bedeli iki trilyon üçyüz milyar Türk lirasını aşmayanlarının ceza ve
ihalelerden yasaklama hükümleri hariç olmak üzere 4734 sayılı Kanun’a tâbi
olmadığı hükme bağlanmıştır. Kural uyarınca anılan parasal limit, DMO’nun idareler
adına gerçekleştireceği taşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç,
tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarında uygulanmayacak olması nedeniyle
parasal miktarı ne olursa olsun bu kapsamdaki alım ve kiralamalarda ceza ve ihalelerden
yasaklama hükümleri hariç olmak üzere 4734 sayılı Kanun hükümleri
uygulanmayacaktır. DMO, 233 sayılı KHK hükümlerine tabi olarak ve söz konusu
KHK çerçevesinde özerk bir şekilde faaliyetlerini yürüten tüzel kişiliği haiz,
sorumluluğu sermayesi ile sınırlı, iktisadi devlet teşekkülü statüsünde
faaliyet gösteren bir kamu iktisadi teşebbüsüdür. DMO’nun hukuki statüsü ile
birlikte kuruluş amacı ve faaliyet konuları, 25/12/2019 tarihli ve 30989 sayılı
Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Devlet Malzeme Ofisi Genel
Müdürlüğü Ana Statüsü’nde düzenlenmiştir. Ana Statü’nün 5. maddesinde, DMO’nun amacı, kamu hukukuna
tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan ya da kamu kaynağı kullanan
kamu kurum ve kuruluşlarının ihtiyacı olan mal ve hizmetlerin kamu yararı
gözetilerek, kamu kaynaklarının etkin ve verimli biçimde kullanılması,
savurganlığın önlenmesi, faaliyet alanına giren ihtiyaç konusu malzemenin
standart ve kalitesinin azami ölçüde sağlanması, şeffaflık, rekabet, hesap
verebilirlik prensipleri doğrultusunda iç ve dış piyasadan tedarik edilmesi ve
dağıtımı için kamu kurum ve kuruluşları adına merkezi satın alma işlevini
yürütmek üzere, satın almak veya alıcı kurum ve kuruluşlar ile üretici veya
satıcıları buluşturmak suretiyle ihtiyaçlarının teminini sağlamak olarak
gösterilmiştir. DMO, Ana Statüsü’nde belirtilen mal ve hizmetleri iç ve
dış piyasadan, öncelikle yerinden ve ilk elden, toplu alımların sağladığı fiyat
avantajlarından azami ölçüde yararlanarak en ekonomik biçimde mutat ticari
usullerle tedarik etmekle yükümlüdür. DMO, bu mal ve hizmetleri 4734 sayılı
Kanun çerçevesinde veya anılan Kanun’un 3. maddesinin (g) bendinde düzenlenen
istisna kapsamına giren alımlar yönünden, katalog anlaşmaları kapsamında veya
elektronik ihale veya diğer satın alma usulleriyle temin etmektedir. 6- Dava konusu kuralda yer alan istisna hükmü DMO’nun tüm
mal ve hizmet alımlarına değil, taşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımı
ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarına ilişkindir. 7- 4734 sayılı Kanunun 3. maddesinin (g) bendinde yer
alan parasal limitin, DMO Genel Müdürlüğünün idareler adına gerçekleştireceği
taşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi
cihaz alımlarında uygulanmaması suretiyle ortak kamu ihtiyaçlarının
toplulaştırılmasının amaçlandığı, bu suretle azami ölçüde fiyat avantajının
sağlanmasına çalışıldığı anlaşılmaktadır. Kuralın ofise söz konusu malların
alımında gelişen koşul ve ihtiyaçları dikkate almaya imkan veren bir esneklik
kazandırdığı söylenebilir. 8- Kanun koyucu, Anayasa'ya aykırı olmamak kaydıyla her
türlü düzenlemeyi yapmak ve toplumun çıkarlarını en iyi şekilde
belirleyebilecek organ konumuyla, hangi araç ve yöntemlerle kamu yararının
sağlanabileceği konusunda takdir yetkisine sahiptir. 9- Bu nedenle Kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında
kuralla buna imkan tanımasında kamu yararı amacı dışında bir amaç güdüldüğü
saptanamadığından kuralda hukuk devleti ilkesine aykırılık söz konusu değildir. 10- Dava konusu, belli mal alımlarında Kanunda yer alan
limitin uygulanmayacağı yönündeki düzenlemenin ofisin yapacağı mal alımlarının,
4734 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmaksızın gerçekleştirilmesi suretiyle
alımların daha kısa ve verimli bir süreç içinde gerçekleştirilmesinin amaçlandığı
anlaşıldığından kuralda Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır. 11- Açıklanan nedenlerle kuralın Anayasa'nın 2. maddesine
aykırı olmadığı düşüncesiyle çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmadık. Üye Muammer TOPAL Üye İrfan FİDAN Üye Muhterem İNCE Karşı Oy 1. 7194 sayılı Kanun’un 41. maddesiyle 3332
sayılı Kanun’a eklenen Geçici 4. maddenin incelenmesinde; 31/12/2014 tarihine kadar, pay sahibi sayısı nedeniyle
payları halka arz olunmuş sayılan ve payları borsada işlem gören anonim
ortaklıklar tarafından doğrudan veya dolaylı olarak nominal ya da primli değer
üzerinden pay veya pay adı altında satışı yapılmış olan her türlü aracın, pay
addolunacağı, bu ortaklıklara yapılan ödemelerin pay karşılığı yapılmış kabul
edileceği ve ortaklık ilişkisi kurulmuş sayılacağı, ayrıca bu payların
kaydileştirilmemiş olmasının ortaklık haklarına halel getirmeyeceği düzenlenmek
suretiyle kuralda belirtilen anonim ortaklıklara yapılan tüm ödemelerin pay
karşılığı yapılmış kabul edilmesi nedeniyle bu tür ödemeleri gerçekleştiren
tasarruf sahipleri ile anonim ortaklık arasında ortaya çıkan mülkiyet
ihtilafına müdahale edilmektedir. 2. Diğer taraftan sözleşme
özgürlüğü devletin, kişilerin istedikleri hukukî sonuçlara ulaşmalarını
sağlaması ve bu bağlamda kişilerin belirli hukukî sonuçlara yönelen iradelerini
geçerli olarak tanıması, onların iradelerinin yöneldiği hukukî sonuçların
doğacağını ilke olarak benimsemesi ve koruması anlamına gelmektedir. Sözleşme
özgürlüğü uyarınca kişiler, hukuksal ilişkilerini özgür iradeleriyle ve
sözleşmelerle düzenlemekte serbesttir. Anayasa’nın anılan maddesinde koruma
altına alınan sözleşme özgürlüğü, sözleşme yapma serbestisinin yanı sıra
yapılan sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını da içerir (AYM, E.2017/154,
K.2019/18, 10/4/2019, § 11; E.2016/192, K.2017/160, 29/11/2017, § 13;
E.2019/40, K.2020/40, 17/7/2020, § 27). 3. Kural, tasarruf sahipleri
tarafından hangi amaçla yapılmış olduğuna bakılmaksızın söz konusu şirketlere
yapılan ödemelerin pay karşılığı yapıldığını ve tasarruf sahiplerinin iradeleri
bu yönde olmasa dahi bu ödeme nedeniyle taraflar arasında ortaklık ilişkisinin
kurulduğunu belirtmek suretiyle tasarruf sahiplerinin sözleşme özgürlüğünü
sınırlamaktadır. 4. Anayasa’nın 13.
maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca
Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak
kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,
demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük
ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir. Buna göre sözleşme özgürlüğüne
sınırlama getiren kanuni düzenlemelerin Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine
uygun olması ve ölçülü olması gerekir. 5. Bu kapsamda sözleşme
özgürlüğünü sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin şeklen var olması
yeterli olmayıp yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli,
ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir. 6. Kanunda bulunması gereken
bu nitelikler hukukî güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu
ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, kişilerin tüm eylem ve
işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu
güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM,
E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13.
maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2.
maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır. 7. Kuralla tasarruf
sahipleri tarafından hangi amaçla yapılmış olduğuna bakılmaksızın kuralda
belirtilen anonim ortaklılara yapılan ödemelerin pay karşılığı yapıldığı
belirtilmiş, ayrıca tasarruf sahiplerinin iradeleri bu yönde olmasa dahi bu
ödeme nedeniyle taraflar arasında ortaklık ilişkisinin kurulduğu, bu payların
kaydileştirilmemiş olmasının ortaklık haklarına halel getirmeyeceği
düzenlenmiştir. Dolayısıyla kuralın belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir
nitelikte olduğu ve bu yönüyle kanunilik şartını taşıdığı anlaşılmaktadır. 8. Öte yandan Anayasa’nın
13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın
Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun olması gerekir. Anayasa’nın 48.
maddesinde sözleşme özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş
olmakla birlikte özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da o hakkın
doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca
Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete yüklenen
ödevler, özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere sınır teşkil
edebilir. 9. Anayasa’nın 167.
maddesinin birinci fıkrasında “ Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet
piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici
tedbirleri alır;…” denilmiştir. 10. Anayasa’nın anılan
maddesinde devletin para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı
ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alacağı ifade
edilerek ekonomik hayatın işleyişini düzenlemek, gerektiğinde bu alana müdahale
etmek hususunda görevli kılındığı anlaşılmaktadır. Devlet bu görevini yerine
getirebilmek için para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarını
düzenleme ve denetleme gereksinimi duyabilir ya da bu sistemi yönlendirebilir. Devletin
para, kredi ve sermaye politikalarının oluşması ve belirlenmiş politikaların
uygulanması konusunda sahip olduğu ekonomik görevlerini gerçekleştirebilmesi
için ulusal ekonominin gereklerine uygun olarak hangi düzenlemeleri yapacağı
ise anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır (AYM,
E.2019/55, K.2020/44, 10/09/2020, § 24, AYM, E.2014/103, K.2014/199,
25/12/2014). Bu çerçevede devletin millî ekonominin gereklerine uygun şekilde
mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemesini sağlayıcı tedbirleri
almak amacıyla sözleşme hürriyetine sınırlamalar getirmesi mümkündür. 11. Diğer yandan inceleme
konusu kuralı Anayasa’nın 13. maddesinde güvence altına alınan ölçülülük
ilkesi çerçevesinde değerlendirdiğimizde anılan şirketlerin ticari
faaliyetini sürdürebilmesini ve bu sayede mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı
ve düzenli işlemesini sağlama amacına ulaşma bakımından elverişli ve gerekli
olmadığı söylenemez. 12. Kişilerin, hukuksal
ilişkilerini özgür iradeleriyle serbestçe sözleşmelerle düzenleyebilmeleri
açısından orantılılık ilkesi kamu yararı ile kişinin sözleşme özgürlüğünden
yararlanabilmesi arasında makul bir denge kurulmasını gerektirmektedir. Bir
başka ifadeyle tasarruf sahiplerinin sözleşme özgürlüğü ile toplumun çıkarları
arasında makul bir denge kurulmalıdır. Bu bağlamda söz konusu anonim
ortaklıklar tarafından doğrudan veya dolaylı olarak nominal ya da primli değer
üzerinden pay veya pay adı altında satışı yapılmış olan her türlü sermaye
aracının pay addolunması ve bu ortaklıklara yapılan ödemelerin pay karşılığı
yapılmış kabul edilmesi suretiyle tasarruf sahipleri ile anonim şirketler
arasında ortaklık ilişkisi kurulmuş sayılmasının tasarruf sahiplerine aşırı ve
katlanılamaz bir külfet yüklememesi gerektiği açıktır. 13. Kuralla tasarruf
sahipleri ile anonim şirketler arasındaki hukukî ilişkinin ortaklık ilişkisi
olarak belirlenmesi suretiyle sermaye piyasası ile bankacılık mevzuatına uygun
olmayan fon toplama faaliyetlerine hukukî nitelik kazandırıldığı görülmektedir.
Buna göre 1990’lı yılların ortalarından bu yana söz konusu anonim ortaklıklar
tarafından ihraç edilen paylar ile bu anonim ortaklıklara yapılan ödemelerle
ilgili tereddütler giderilerek tasarruf sahipleri ile bu şirketler arasındaki
ilişkinin alacak-borç ilişkisi değil, ortaklık ilişkisi olduğuna ilişkin
düzenleme yapılmış ve kanun koyucu takdir yetkisini bu yönde kullanmıştır. 14. Belirtildiği üzere
itiraz konusu kuralın ihdas edilmesinin amaçlarından birisi, söz konusu
şirketlerin ticari faaliyetini sürdürebilmesini ve millî ekonominin gereklerine
uygun şekilde mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemesini
sağlamaktır. Bunun yanı sıra itiraz konusu kuralda bahsi geçen anonim
şirketlerin bütün ortakları yönünden bir düzenleme yapılmamış olup belli bir
dönemde bu şirketlere ödeme yapan ancak sonraki süreçte anonim ortaklıkla
arasındaki hukukî ilişki konusunda ihtilaf oluşan ortakların hukukî statülerini
belirlemek amacıyla düzenleme yapılmıştır. Bu nedenle kuralın, söz konusu
şirketlerin devamlılığının sağlanmasının yanı sıra pay sahibi olan diğer
ortaklar ile bu şirketler ile ticari ilişkiye giren üçüncü şahısların
haklarının da güvence altına alınması amacını taşıdığı da görülmektedir. 15. Ayrıca itiraz konusu
kuralla, tasarruf sahipleri ile bu şirketler arasındaki ilişkinin ortaklık
ilişkisi olduğuna ilişkin düzenleme yapılmış olduğundan tasarruf sahipleri pay
sahipliği (ortak) sıfatından doğan hakları kullanabilecekleri gibi sahip
oldukları payı devretme veya bazı durumlarda şirketten ayrılma hakkına da
sahiptir. 16. Anılan hükümler
gözetildiğinde devletin millî ekonominin gereklerine uygun şekilde mal ve
hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemesini sağlayıcı tedbirleri almak
amacıyla getirilen kuralla, tasarruf sahipleri ile anonim şirketler arasında
ortaklık ilişkisinin kurulması yönünde bir düzenleme yapılmak suretiyle
tasarruf sahiplerinin sözleşme özgülüğüne bir sınırlama getirilmiş ise de
tasarruf sahiplerinin bu şirketlere yapmış oldukları ödemelerden kaynaklanan ve
mal varlığı olarak kabul edilen paylar üzerinde özgür iradesi ile tasarruf
edebilmesini sağlamayı hedefleyen hukukî kurumların ilgili kanunlarda bulunduğu
görülmektedir. Bu yönüyle kuralın tasarruf sahipleri aleyhine aşırı bir külfete
yol açmadığı, söz konusu düzenlemelerin bir bütün olarak sözleşme özgürlüğü
bağlamında tarafların çatışan menfaatlerini dengelediği anlaşılmaktadır. 17. Bu itibarla kuralın
sözleşme özgürlüğüne getirilen sınırlama ile kamu yararı arasında kurulması
gereken adil dengeyi bozmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla kural
orantısız bir sınırlamaya neden olmamakta ve anılan hakka ölçüsüz bir sınırlama
getirmemektedir. 18. Açıklanan nedenlerle
kural Anayasa’ya aykırı olmadığını değerlendirdiğimizden çoğunluğun aksi
yöndeki görüşüne iştirak edilmemiştir. Üye Recai AKYEL Üye Selahaddin MENTEŞ Üye Basri BAĞCI Üye İrfan FİDAN Üye Muhterem İNCE