ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı      :  2014/92 Karar Sayısı   :  2016/6 Karar Tarihi   :  28.1.2016 R.G. Tarih-Sayı   : 
03.03.2016-29642 İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi
üyeleri M. Akif HAMZAÇEBİ, Engin  ALTAY ve Muharrem İNCE ile birlikte 121
milletvekili İPTAL DAVASININ KONUSU: 26.2.2014 tarihli ve
6527 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un; A- 1. maddesiyle değiştirilen, 31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılı
Orman Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının; 1- Üçüncü cümlesinde yer alan ".otuz gün içinde. "
ibaresinin, 2- Dördüncü cümlesinde yer alan " İlan süresi geçtikten
sonra. " ibaresinin, B- 3. maddesiyle 6831 sayılı Kanun'un ek 9. maddesine eklenen
beşinci fıkranın ikinci cümlesinde yer alan "...bu tesislerden
herhangi bir bedel alınmaz. " ibaresinin, C- 8. maddesiyle 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale
Kanunu'nun 84. maddesine eklenen dördüncü fıkranın, D- 9. maddesiyle 2886 sayılı Kanun'a eklenen geçici 4. maddenin, E- 17. maddesiyle 4.5.2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet
Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen
Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un 8. maddesine eklenen (15) numaralı
fıkranın, F- 18. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 9/A maddesine eklenen (9)
numaralı fıkranın, G- 23. maddesiyle değiştirilen, 21.2.2013 tarihli ve 6428 sayılı
Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması,
Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 4. maddesinin (9) numaralı fıkrasının, H-  24. maddesiyle 6428 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin; 1- Birinci fıkrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer
alan ".üst hakkı tesisine yönelik hükümleri ile. "
ve ".ve 4 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası. "
ibarelerinin, 2- Eklenen (3) numaralı fıkrasının, Anayasa'nın Başlangıç kısmı ile 2., 5., 10., 13., 22., 26., 28.,
35., 36., 37., 40., 138., 140., 167. ve 169. maddelerine aykırılığı ileri
sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi
talebidir. I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKÜMLERİ İptali istenilen kuralların da yer aldığı; 1. 6831 sayılı Kanun'un 11. maddesi şöyledir: " Madde 11- (Değişik : 5/11/2003-4999/6  md.) (Değişik birinci fıkra: 26/2/2014-6527/1 md.) Orman kadastro
komisyonlarınca alınan kararlara ilişkin düzenlenen tutanak ve haritalar askı
suretiyle otuz gün süre ile ilan edilir. Bu ilan ilgililere şahsen yapılan
tebliğ hükmündedir. Tutanak ve haritalara karşı itirazı olanlar; askı
tarihinden itibaren otuz gün içinde kadastro mahkemelerinde,
kadastro mahkemesi olmayan yerlerde kadastro davalarına bakmakla görevli
mahkemelerde dava açabilirler. İlan süresi geçtikten sonra , dava
açılmayan kararlara ilişkin düzenlenen tutanak ve haritalar kesinleşir. Orman
kadastro komisyonlarınca düzenlenen tutanak ve haritaların kesinleştiği
tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere
dayanarak Hazine hariç itiraz olunamaz ve dava açılamaz. (Değişik ikinci fıkra: 26/2/2014-6527/1 md.) Hak sahibi gerçek ve
tüzel kişiler tarafından açılacak sınırlamaya itiraz davalarında hasım Orman
Genel Müdürlüğü; 2 nci maddeye göre orman sınırları dışına çıkarma işlemlerine
karşı açılacak itiraz davalarında ise hasım Hazine ve Orman Genel Müdürlüğüdür. (Değişik üçüncü fıkra: 26/2/2014-6527/1 md.) Orman Genel
Müdürlüğünce açılacak davalarda hasım, hak sahibi gerçek ve tüzel kişilerdir. (Değişik dördüncü fıkra: 26/2/2014-6527/1 md.) Kadastrosu yapılıp
kesinleşen Devlete ait ormanlar orman vasfı ile, 2 nci maddeye göre orman
sınırları dışına çıkarılan yerler ise kaydında belirtme yapılarak hâlihazır
vasfı ile; kesinleşme tarihleri tescil tarihi olarak gösterilmek suretiyle, en
geç üç ay içinde hiçbir harç ve bedel alınmaksızın Hazine adına tapu
kütüklerine kaydedilir. Bu Kanunun; a) 20.6.1973 tarihli ve 1744 sayılı Kanunla değişik 2 nci maddesi, b) 23.9.1983 tarihli ve 2896 sayılı, 5.6.1986 tarihli ve 3302
sayılı kanunlarla değişik 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (B) bendi, Uygulamaları ile orman sınırları dışına çıkarılan, ancak fiilen
orman olduğu Orman Genel Müdürlüğünce tespit edilen yerler, talep üzerine
Maliye Bakanlığınca Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilir. Tahsisi yapılan bu
yerler Hazine adına tapuya orman vasfıyla tescil edilir. Sınır noktaları ile ölçü işinde kullanılan tüm noktalardaki taş,
beton kazık ve diğer işaretler Orman Genel Müdürlüğünce korunur. Noktaların
tahribatı veya yerlerinin değiştirilmesi yasaktır. 2. 6831 sayılı Kanun'un ek 9. maddesi şöyledir: " Ek Madde 9- (Ek : 31/7/2008 - 5801/2 md.) Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünce yapılacak spor tesislerine bu
Kanunun 17 nci maddesinin üçüncü fıkrası esaslarına göre izin verilebilir.
Verilen bu izinlerden bedel alınmaz. (Ek fıkra: 25/6/2010-6001/33 md.) 9/5/1985 tarihli ve 3202 sayılı
Köye Yönelik Hizmetler Hakkında Kanun çerçevesinde köye ve bağlı yerleşim
birimlerine yönelik yol, su, atık su, gölet, mezarlık ve altyapı hizmetlerinin
yerine getirilmesi maksadı ile verilen izinlerden bedel alınmaz. (Ek fıkra: 19/4/2012-6292/13 md.) Gerçek veya özel hukuk tüzel
kişileri ya da vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumları hariç olmak
üzere; yükseköğretim kurumlarına eğitim ve araştırma maksatlı tesisler
yapılması için bu Kanunun 17 nci maddesinin üçüncü fıkrası esaslarına göre
orman sayılan alanlardan bedelli izin verilebilir. Ayrıca, izin verilen bu alan
içinde izin sahibi yükseköğretim kurumuna veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar
Kurumu Genel Müdürlüğüne yurt yapılması maksadıyla bedelli izin verilebilir.
(Ek cümle: 26/2/2014-6527/3 md.) Verilen bu izinlerden ağaçlandırma ve arazi
izin bedeli dışında herhangi bir bedel alınmaz. (Ek fıkra: 19/4/2012-6292/13 md.) Yukarıdaki fıkrada belirtilen
bina ve tesislerin, yükseköğretim kurumlarınca veya Yüksek Öğrenim Kredi ve
Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğünce özel ve hükmi şahsiyeti haiz amme
müesseselerine ait ormanlarda yapılmak istenmesi hâlinde Orman ve Su İşleri
Bakanlığınca izin verilebilir. Bu takdirde kullanım bedeli, süresi, yapılan
bina ve tesislerin devri gibi hususlar genel hükümlere uygun olarak taraflarca
tespit edilir. İzin verilen alanda yapılacak yol ve açık olarak düzenlenen;
otopark, garaj, havuz, spor alanları ve benzeri tesisler ile enerji nakil
hattı, su isale hattı, haberleşme, doğalgaz hattı, kanalizasyon gibi her türlü
altyapı tesisleri ve yine bu Kanunun 17 nci maddesine göre genel kamu
hizmetlerine yönelik verilen izinler hariç olmak üzere, binaların taban
alanları toplamı, izne konu orman sayılan alanın yüzde onbeşini geçemez. (Ek fıkra: 26/2/2014-6527/3 md.) Devlet ormanlarında, erişme
kontrolü uygulanan karayollarındaki ulaştırma yapıları ve müştemilatı olan
hizmet tesisleri ile bakım işletme tesislerine, karayolu sınır çizgisi içinde
kalmak kaydıyla izin verilir. Devlet idareleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca
yapılan, işletilen, işlettirilen veya yap-işlet-devret modeli esas alınarak
yaptırılan ve işlettirilen bu tesislerden herhangi bir bedel alınmaz. (Ek fıkra: 26/2/2014-6527/3 md.) Ayrıca; demiryolu, otoyol, Devlet
ve il yolları ile su isale hatlarının yapımında zorunlu olarak ortaya çıkan
kazı fazlası malzemenin depolanacağı alanlara, Orman Genel Müdürlüğünce
belirlenen yerlerden ağaçlandırma bedeli alınarak izin verilebilir." 3. 2886 sayılı Kanun'un 84. maddesi şöyledir: " İdarelerce ihalelere katılmaktan geçici yasaklama: Madde 84- 83 üncü maddede
belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları anlaşılanlar, bu fiil ve
davranışlar ihale safhasında vaki olmuşsa idarelerce o ihaleye iştirak
ettirilmeyecekleri gibi fiil veya davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan
bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, haklarında bir yıla kadar bütün
ihalalere katılmaktan yasaklama kararı verilir. Kararı veren idareler, bu
kararı, Resmi Gazete'de ilan ettirirler. Bu kararlar ilgililerin müteahhitlik
siciline de işlenir. İhalelere katılmaktan yasaklananlar, yasaklı oldukları
süre içinde diğer idarelerce yapılacak ihalelere de müteahhit veya müşteri
sıfatıyla katılamazlar. Haklarında bu yolda işlem yapılanların sermayesinin çoğunluğuna
sahip bulunduğu tespit edilen tüzel kişilere de aynı müeyyide uygulanır. Üzerine ihale yapıldığı halde usulüne göre sözleşme yapmayan
istekliler ile sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir
sebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak
yerine getirmeyen müteahhit veya müşteriler hakkında da, ihaleyi yapan bakanlık
veya ilgili bakanlık tarafından, bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama
kararı verilir ve bu kararlar Resmi Gazete'da ilan ettirildiği gibi ilgililerin
müteahhitlik sicillerine işlenir. (Ek: 26/2/2014-6527/8 md.) 83 üncü maddede belirtilen fiil veya
davranışlarda bulunanlar hariç olmak üzere, Türkiye genelinde faaliyet gösteren
tüzel kişilerden; şube personeli, vekil, mümessil gibi yetkili temsilcilerin
şahsi kusurlarından kaynaklanan ve bu maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen
fiil veya davranışları sebebiyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama
kararı verilmesi gerektiği idarece tespit edilenlerden, verilecek bir aylık
süre içinde ihale bedelinin üç katı tutarında tazminatı peşin olarak ödeyenler
hakkında ihaleden yasaklama kararı verilmez. İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı
gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu
durumu ilgili bakanlığa bildirmekle yükümlüdürler." 4. 2886 sayılı Kanun'un geçici 4. maddesi şöyledir: " Geçici Madde 4 - (Ek: 26/2/2014-6527/9 md.) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, 83 üncü
maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunanlar hariç olmak üzere,
Türkiye genelinde faaliyet gösteren tüzel kişilerden; şube personeli, vekil,
mümessil gibi yetkili temsilcilerin şahsi kusurlarından kaynaklanan ve 84 üncü
maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen fiil veya davranışları sebebiyle
haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiği idarece
tespit edilenlerden henüz yasaklama kararı verilememiş olanlar hakkında da 84
üncü maddenin dördüncü fıkrası hükmü uygulanır. " 5. 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesi şöyledir: " Eri­şi­min en­gel­len­me­si ka­ra­rı ve ye­ri­ne ge­ti­ril­me­si MAD­DE 8- (1) İn­ter­net or­ta­mın­da
ya­pı­lan ve içe­ri­ği aşa­ğı­da­ki suç­la­rı oluş­tur­du­ğu hu­su­sun­da ye­ter­li
şüp­he se­be­bi bu­lu­nan ya­yın­lar­la il­gi­li ola­rak eri­şi­min en­gel­len­me­si­ne
ka­rar ve­ri­lir: a) 26/9/2004 ta­rih­li ve 5237 sa­yı­lı Türk Ce­za Ka­nu­nun­da
yer alan; 1) İn­ti­ha­ra yön­len­dir­me (mad­de 84), 2) Ço­cuk­la­rın cin­sel is­tis­ma­rı (mad­de 103, bi­rin­ci fık­ra), 3) Uyuş­tu­ru­cu ve­ya uya­rı­cı mad­de kul­la­nıl­ma­sı­nı ko­lay­laş­tır­ma
(mad­de 190), 4) Sağ­lık için teh­li­ke­li mad­de te­mi­ni (mad­de 194), 5) Müs­teh­cen­lik (mad­de 226), 6) Fu­huş (mad­de 227), 7) Ku­mar oy­nan­ma­sı için yer ve im­kân sağ­la­ma (mad­de 228), suç­la­rı. b) 25/7/1951 ta­rih­li ve 5816 sa­yı­lı Ata­türk Aley­hi­ne İş­le­nen
Suç­lar Hak­kın­da Ka­nun­da yer alan suç­lar. (2) Eri­şi­min en­gel­len­me­si ka­ra­rı, so­ruş­tur­ma ev­re­sin­de
hâ­kim, ko­vuş­tur­ma ev­re­sin­de ise mah­ke­me ta­ra­fın­dan ve­ri­lir. So­ruş­tur­ma
ev­re­sin­de, ge­cik­me­sin­de sa­kın­ca bu­lu­nan haller­de Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı
ta­ra­fın­dan da eri­şi­min en­gel­len­me­si­ne ka­rar ve­ri­le­bi­lir. Bu du­rum­da
Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı ka­ra­rı­nı yir­mi­dört sa­at için­de hâki­min ona­yı­na
su­nar ve hâkim, ka­ra­rı­nı en geç yir­mi­dört sa­at için­de ve­rir. Bu sü­re
için­de ka­ra­rın onay­lan­ma­ma­sı halin­de ted­bir, Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı
ta­ra­fın­dan der­hal kal­dı­rı­lır. (Ek cümle: 6/2/2014-6518/92 md.) Erişimin
engellenmesi kararı, amacı gerçekleştirecek nitelikte görülürse belirli bir
süreyle sınırlı olarak da verilebilir. Ko­ru­ma ted­bi­ri ola­rak ve­ri­len eri­şi­min
en­gel­len­me­si­ne iliş­kin ka­ra­ra 4/12/2004 ta­rih­li ve 5271 sa­yı­lı Ce­za
Mu­ha­ke­me­si Ka­nu­nu hü­küm­le­ri­ne gö­re iti­raz edi­le­bi­lir. (3) Hâ­kim, mah­ke­me ve­ya Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı ta­ra­fın­dan
ve­ri­len eri­şi­min en­gel­len­me­si ka­ra­rı­nın bi­rer ör­ne­ği, ge­re­ği ya­pıl­mak
üze­re Baş­kan­lı­ğa gön­de­ri­lir. (4) İçe­ri­ği bi­rin­ci fık­ra­da be­lir­ti­len suç­la­rı oluş­tu­ran
ya­yın­la­rın içe­rik ve­ya yer sağ­la­yı­cı­sı­nın yurt dı­şın­da bu­lun­ma­sı
ha­lin­de ve­ya içe­rik ve­ya yer sağ­la­yı­cı­sı yurt için­de bu­lun­sa bi­le,
içe­ri­ği bi­rin­ci fık­ra­nın (a) ben­di­nin (2) ve (5) ve (6) nu­ma­ra­lı alt
bent­le­rin­de ya­zı­lı suç­la­rı oluş­tu­ran ya­yın­la­ra iliş­kin ola­rak eri­şi­min
en­gel­len­me­si ka­ra­rı re'sen Baş­kan­lık ta­ra­fın­dan ve­ri­lir.  Bu
ka­rar, eri­şim sağ­la­yı­cı­sı­na bil­di­ri­le­rek ge­re­ği­nin ye­ri­ne ge­ti­ril­me­si
is­te­nir. (5) Eri­şi­min en­gel­len­me­si ka­ra­rı­nın ge­re­ği, der­hal ve
en geç ka­ra­rın bil­di­ril­me­si anın­dan iti­ba­ren ­dört sa­at için­de ye­ri­ne
ge­ti­ri­lir. (6) Baş­kan­lık ta­ra­fın­dan ve­ri­len eri­şi­min en­gel­len­me­si
ka­ra­rı­nın ko­nu­su­nu oluş­tu­ran ya­yı­nı ya­pan­la­rın kim­lik­le­ri­nin
be­lir­len­me­si ha­lin­de, Baş­kan­lık ta­ra­fın­dan, Cum­hu­ri­yet baş­sav­cı­lı­ğı­na
suç du­yu­ru­sun­da bu­lu­nu­lur. (7) So­ruş­tur­ma so­nu­cun­da ko­vuş­tur­ma­ya yer ol­ma­dı­ğı ka­ra­rı
ve­ril­me­si ha­lin­de, eri­şi­min en­gel­len­me­si ka­ra­rı ken­di­li­ğin­den
hü­küm­süz ka­lır. Bu du­rum­da Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı, ko­vuş­tur­ma­ya yer
ol­ma­dı­ğı ka­ra­rı­nın bir ör­ne­ği­ni Baş­kan­lı­ğa gön­de­rir. (8) Ko­vuş­tur­ma ev­re­sin­de be­ra­at ka­ra­rı ve­ril­me­si ha­lin­de,
eri­şi­min en­gel­len­me­si ka­ra­rı ken­di­li­ğin­den hü­küm­süz ka­lır. Bu du­rum­da
mah­ke­me­ce be­ra­at ka­ra­rı­nın bir ör­ne­ği Baş­kan­lı­ğa gön­de­ri­lir. (9) Ko­nu­su bi­rin­ci fık­ra­da sa­yı­lan suç­la­rı oluş­tu­ran
içe­ri­ğin ya­yın­dan çı­ka­rıl­ma­sı ha­lin­de; eri­şi­min en­gel­len­me­si ka­ra­rı,
so­ruş­tur­ma ev­re­sin­de Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı, ko­vuş­tur­ma ev­re­sin­de
mah­ke­me ta­ra­fın­dan kal­dı­rı­lır. (10) Ko­ru­ma ted­bi­ri ola­rak ve­ri­len eri­şi­min en­gel­len­me­si
ka­ra­rı­nın ge­re­ği­ni ye­ri­ne ge­tir­me­yen yer ve­ya eri­şim sağ­la­yı­cı­la­rı­nın
so­rum­lu­la­rı, fi­il da­ha ağır ce­za­yı ge­rek­ti­ren baş­ka bir suç oluş­tur­ma­dı­ğı
tak­dir­de, beş yüz günden üç bin güne kadar adli para cezası ile ce­za­lan­dı­rı­lır.(3) (11) İda­rî ted­bir ola­rak ve­ri­len eri­şi­min en­gel­len­me­si
ka­ra­rı­nın ye­ri­ne ge­ti­ril­me­me­si ha­lin­de, Baş­kan­lık ta­ra­fın­dan
eri­şim sağ­la­yı­cı­sı­na, on­bin Ye­ni Türk Li­ra­sın­dan yüz­bin Ye­ni Türk
Li­ra­sı­na ka­dar ida­rî pa­ra ce­za­sı ve­ri­lir. İda­rî pa­ra ce­za­sı­nın
ve­ril­di­ği an­dan iti­ba­ren yir­mi­dört sa­at için­de ka­ra­rın ye­ri­ne ge­ti­ril­me­me­si
ha­lin­de ise Baş­kan­lı­ğın ta­le­bi üze­ri­ne Ku­rum ta­ra­fın­dan yet­ki­len­dir­me­nin
ip­ta­li­ne ka­rar ve­ri­le­bi­lir. (12) Bu Ka­nun­da ta­nım­la­nan ka­ba­hat­ler do­la­yı­sıy­la Baş­kan­lık
ve­ya Ku­rum ta­ra­fın­dan ve­ri­len ida­rî pa­ra ce­za­la­rı­na iliş­kin ka­rar­la­ra
kar­şı, 6/1/1982 ta­rih­li ve 2577 sa­yı­lı İda­rî Yar­gı­la­ma Usu­lü Ka­nu­nu
hü­küm­le­ri­ne gö­re ka­nun yo­lu­na baş­vu­ru­la­bi­lir. (13) (Ek: 5/11/2008-5809/67 md.) İşlemlerin yürütülmesi için
Başkanlığa gönderilen hakim ve mahkeme kararlarına 4/12/2004 tarihli ve 5271
sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre Başkanlıkça itiraz edilebilir. (14) (Ek: 12/7/2013-6495/47 md.) 14/3/2007 tarihli ve 5602 sayılı
Şans Oyunları Hasılatından Alınan Vergi, Fon ve Payların Düzenlenmesi Hakkında
Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde tanımlanan kurum ve
kuruluşlar, kendi görev alanına giren suçların internet ortamında işlendiğini
tespit etmeleri hâlinde, bu yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesi
kararı alabilirler. Erişimin engellenmesi kararları uygulanmak üzere
Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına gönderilir. (15) (Ek: 26/2/2014-6527/17 md.) Bu maddeye göre soruşturma
aşamasında verilen hâkim kararı ile 9 uncu ve 9/A maddesine göre verilen hâkim
kararı birden fazla sulh ceza mahkemesi bulunan yerlerde Hâkimler ve Savcılar
Yüksek Kurulu tarafından belirlenen sulh ceza mahkemeleri tarafından verilir. (16) (Ek: 10/9/2014-6552/127 md.; İptal: Anayasa Mahkemesi'nin
2/10/2014 tarihli ve E.: 2014/149, K.: 2014/151 sayılı Kararı ile.) 6. 5651 sayılı Kanun'un 9/A. maddesi şöyledir: " Özel hayatın gizliliği nedeniyle içeriğe erişimin
engellenmesi MAD­DE 9/A- (Ek: 6/2/2014-6518/94 md.) (1) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel
hayatının gizliliğinin ihlal edildiğini iddia eden kişiler, Başkanlığa doğrudan
başvurarak içeriğe erişimin engellenmesi tedbirinin uygulanmasını isteyebilir. (2) Yapılan bu istekte; hakkın ihlaline neden olan yayının tam
adresi (URL), hangi açılardan hakkın ihlal edildiğine ilişkin açıklama ve
kimlik bilgilerini ispatlayacak bilgilere yer verilir. Bu bilgilerde eksiklik
olması hâlinde talep işleme konulmaz. (3) Başkanlık, kendisine gelen bu talebi uygulanmak üzere derhâl
Birliğe bildirir, erişim sağlayıcılar bu tedbir talebini derhâl, en geç dört
saat içinde yerine getirir. (4) Erişimin engellenmesi, özel hayatın gizliliğini ihlal eden
yayın, kısım, bölüm, resim, video ile ilgili olarak (URL şeklinde) içeriğe
erişimin engellenmesi yoluyla uygulanır. (5) Erişimin engellenmesini talep eden kişiler, internet ortamında
yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiğinden
bahisle erişimin engellenmesi talebini talepte bulunduğu saatten itibaren yirmi
dört saat içinde sulh ceza hâkiminin kararına sunar. Hâkim, internet ortamında
yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatın gizliliğinin ihlal edilip
edilmediğini değerlendirerek vereceği kararını en geç kırk sekiz saat içinde
açıklar ve doğrudan Başkanlığa gönderir; aksi hâlde, erişimin engellenmesi
tedbiri kendiliğinden kalkar. (6) Hâkim tarafından verilen bu karara karşı Başkanlık tarafından
5271 sayılı Kanun hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebilir. (7) Erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılmış
olması durumunda hâkim kararı kendiliğinden hükümsüz kalır. (8) Özel hayatın gizliliğinin ihlaline bağlı olarak gecikmesinde
sakınca bulunan hâllerde doğrudan Başkanın emri üzerine erişimin engellenmesi
Başkanlık tarafından yapılır. (Mülga cümle: 26/2/2014-6527/18 md.) (9) (Ek: 26/2/2014-6527/18 md.) Bu maddenin sekizinci fıkrası
kapsamında Başkan tarafından verilen erişimin engellenmesi kararı, Başkanlık
tarafından, yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin onayına sunulur. Hâkim,
kararını kırk sekiz saat içinde açıklar. 7. 6428 sayılı Kanun'un 4. maddesi şöyledir: " Sözleşme MADDE 4- (1) Sözleşme özel
hukuk hükümlerine tabi olup süresi, tesisin özelliklerine ve fizibilite
raporuna bağlı olarak sözleşmede belirtilen sabit yatırım dönemi hariç otuz
yılı geçmemek üzere idarece belirlenir. (2) Tesisin ve ticari hizmet alanlarının yapım işlerinin
projelendirilmesinden ve finansmanının sağlanmasından, yapımından, bakım ve
onarımından, yükleniciye bırakılan hizmetlerin yerine getirilmesi ile ticari
hizmet alanlarının işletilmesinden, sözleşme süresi sonunda yerleşkenin her
türlü borç ve taahhütten ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda
Bakanlığa devredilmesinden yüklenici sorumludur. Yüklenici, sözleşme süresince
üçüncü kişilere vereceği her türlü zarardan sorumludur. Yüklenicinin sözleşmede
öngörülen yükümlülüklerini yerine getirmemesi hâlinde idarenin uğrayacağı
zararın tazminine ve cezai şartlara ilişkin hükümlere sözleşmede yer verilir. (3) İdarenin sözleşmede belirtilen bedeli yükleniciye ödemekte
gecikmesi hâlinde uygulanacak gecikme faizine ve şartlarına ilişkin hükümlere
sözleşmede yer verilir. (4) İdare, yüklenicinin sözleşme kapsamına giren faaliyetlerini
bütün aşamalarda denetler (.) Bakanlık, yüklenicinin performans denetimi ve
işin yönetimine ilişkin olarak bir denetim ve yönetim sistemi kurabilir. (5) Yüklenici, sözleşmeden doğan tüm hak ve vecibelerini, aynı
şartlarla ve bu Kanunda belirtilen şartları haiz başka bir gerçek veya özel
hukuk tüzel kişisine idarenin onayı ile devredebilir. Sözleşmenin bu şekilde
devri hâlinde diğer sözleşmeler de devralan gerçek veya özel hukuk tüzel
kişisine devredilmiş sayılır. (6) Yapım sözleşmesi imzalandıktan sonra sabit yatırım döneminde
yüklenicinin sözleşme kapsamındaki taahhütlerini yerine getirememesi hâlinde,
sözleşmede belirlenen derhâl fesih hâlleri hariç olmak üzere, idarenin noter
aracılığı ile yapacağı yazılı ihtarla keyfiyet açıkça belirtilerek yükleniciye
gereğinin yapılması için işin mahiyetine uygun süre verilir. Ayrıca keyfiyet,
projenin finansmanına kaynak sağlayan finans sağlayıcılara da ihbar edilir.
Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikmeden kaynaklanan
cezai şartın uygulanmasını da engellemez. İhtarla belirlenen süre sonunda
taahhüdün yerine getirilmemesi hâlinde, finans sağlayıcılar idare ile anlaşarak
yüklenicinin ortaklık yapısında değişikliğe gitmek suretiyle işin yapılmasını
sağlayabilir. Bunun sağlanamaması hâlinde idare tarafından sözleşme feshedilir. (7) Yapım sözleşmesinde yüklenicinin işletme döneminde sözleşme
kapsamındaki taahhütlerini yerine getirememesi hâlinde, sağlık hizmetlerinin
sürdürülemez hâle gelmesi durumu hariç olmak üzere, idarenin noter aracılığı
ile yapacağı yazılı ihtarla keyfiyet açıkça belirtilerek yükleniciye gereğinin
yapılması için işin mahiyetine uygun süre verilir. Ayrıca keyfiyet, projenin
finansmanına kaynak sağlayan finans sağlayıcılara da ihbar edilir. Verilen bu
süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikmeden kaynaklanan cezai şartın
uygulanmasını da engellemez. Verilen süre içinde yüklenicinin, yazılı ihtardaki
talimata uymaması hâlinde iş, idare tarafından pazarlık usulü ile yüklenicinin namı
hesabına yaptırılarak yükleniciye ödenecek bedelden mahsup edilir. Sağlık
hizmetlerinin sürdürülemez hâle gelmesi durumunda ise keyfiyet yükleniciye en
hızlı vasıtalarla bildirilerek iş, idare tarafından yüklenici namı hesabına
yaptırılır. Sağlık hizmetlerinin sürdürülemezliğiyle ilgili hâllerin neler
olduğu ve bildirim usulleri yönetmelikle belirlenir. Yüklenicinin işletme
döneminde sözleşmede belirtilen performans puanının altında kalması hâlinde
idare tarafından sözleşme feshedilir. Bu hâllerde de, finans sağlayıcıların
idare ile anlaşarak yüklenicinin ortaklık yapısında değişikliğe gitme hakkı
saklıdır. (8) Yenileme, araştırma-geliştirme, danışmanlık ve hizmet alım
sözleşmelerinde yüklenicinin sözleşme kapsamındaki taahhütlerini yerine
getirememesi hâlinde, sağlık hizmetlerinin sürdürülemez hâle gelmesi durumu
hariç olmak üzere, idarenin noter aracılığı ile yapacağı yazılı ihtarla
keyfiyet açıkça belirtilerek yükleniciye gereğinin yapılması için işin
mahiyetine uygun süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini
etkilemeyeceği gibi gecikmeden kaynaklanan cezai şartın uygulanmasını da
engellemez. Verilen süre içinde yüklenicinin, yazılı ihtardaki talimata
uymaması hâlinde sözleşme feshedilir. Taahhüdün yerine getirilmemesi
dolayısıyla sağlık hizmetlerinin sürdürülemez hâle gelmesi durumunda ise
sözleşme derhâl feshedilir. (9) (Değişik: 26/2/2014-6527/23 md.) Mücbir sebepler, olağanüstü
hâller veya sözleşme ve eklerinin uygulanmasını etkileyen bir durumun ortaya
çıkması veya sözleşme ve eklerindeki hükümlerin ihtilaf içermesi hâllerinde
sözleşmenin uygulanabilirliğini veya anlaşılabilirliğini sağlamak amacıyla,
sözleşme bedelini değiştirmemek kaydıyla Sağlık Bakanı onayı ile sözleşme ve
eklerinde taraflarca değişiklik yapılabilir. Yapım işlerinde mücbir sebepler,
olağanüstü hâller veya yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan sebeplerle,
sözleşmede öngörülen şartlarda işin tamamlanamayacağının anlaşılması hâlinde
bedel, ihalede nihai teklifin verildiği tarih esas alınarak güncellenir ve buna
bağlı olarak Bakan onayı ile sözleşmede gerekli düzenlemeler yapılır. Yüksek
Planlama Kurulunun yetkilendirme kararından sonra yapım işlerine ilişkin ön
fizibilite raporu veya projelerde, ihale dokümanındaki yatırım maliyetinde
öngörülen sınırları aşan bir değişiklik olması hâlinde; değişen fizibilite
raporu veya projeler ve ilgili diğer belgeler Yüksek Planlama Kuruluna yeniden
sunulur, Yüksek Planlama Kurulunun yeni yetkilendirmesine istinaden sözleşme
taslağında ve eklerinde gerekli tadiller yapılır. Sözleşmenin taraflarca
karşılıklı sona erdirilmesine veya sözleşme değişikliklerine ilişkin hususlar
sözleşmede belirlenir. Sözleşmenin sona erdirilmesi hâlinde kesin teminat
mektubu iade edilir ve sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göre
yapılır. (10) Sözleşmenin feshi hâlinde sözleşme konusu işlerin hesabı
sözleşme ve genel hükümlere göre yapılır ve yüklenicinin idare ile ilişkisi
kesilir. Maliye Bakanlığınca Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmaz üzerinde
yüklenici lehine tesis edilen üst hakkı herhangi bir yargı kararı aranmaksızın
iptal edilir ve tapu idaresince resen terkin olunur. Bu durumda taşınmaz
üzerindeki tüm yapı ve tesisler sağlam ve işler durumda Hazineye intikal eder.
Taşınmaza veya üzerinde bulunan yapı, tesis ve müştemilata yüklenici tarafından
zarar verilmesi hâlinde, zarar bedeli de yükleniciden ayrıca alınır. Bunlardan
dolayı, hak lehtarı veya üçüncü kişilerce üst hakkından kaynaklanan herhangi
bir hak veya talepte bulunulamaz. Sözleşmenin fesih tarihinde işlerin mevcut
durumu, idarece görevlendirilecek bir heyet tarafından yüklenici veya vekili
ile birlikte tespit edilerek bir durum tespit tutanağı düzenlenir. Önceden
bildirilen günde yüklenici veya vekili hazır bulunmaz ise durum tespit tutanağı
yüklenicinin yokluğunda düzenlenir ve keyfiyet tutanakta belirtilir.
Sözleşmenin feshedilmesi hâllerinde kusurlu tarafın ödeyeceği tazminat ve cezai
şartlara sözleşmede yer verilir. Yükleniciden kaynaklanan sebeple sözleşmenin
feshi hâlinde yüklenicinin kesin teminatı Hazineye gelir kaydedilir. Gelir
kaydedilen kesin teminat yüklenicinin borcuna mahsup edilmez ve yükleniciler
kesin teminat için herhangi bir hak, bedel veya tazminat talebinde bulunamaz. (11) Sözleşmenin uygulanması sırasında taraflar arasında
doğabilecek hukuki ihtilaflarda Türk hukuku uygulanır ve ihtilafların çözümünde
Türkiye Cumhuriyeti mahkemeleri görevli ve yetkilidir. Ancak, taraflar
ihtilafın esasına Türk hukukunun uygulanması (.) kaydıyla ihtilafın 21/6/2001
tarihli ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu çerçevesinde
çözümlenebileceğini kararlaştırabilirler. (12) İdare ile yüklenici arasında imzalanacak sözleşme Türkçe
olarak hazırlanır. Ancak yüklenicinin talebi hâlinde sözleşme Türkçe ve
İngilizce olarak iki dilde hazırlanabilir. Metinler arasında herhangi bir
çelişki olması hâlinde Türkçe metin esas alınır. (13) Bu maddenin uygulanmasına ve sözleşmede yer alacak diğer
konulara ilişkin hususlar yönetmelikle belirlenir." 8. 6428 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesi şöyledir: " Mevcut ihaleler ve yönetmelik GEÇİCİ MADDE 1- (1) Bu Kanunun
yürürlüğe girdiği tarihten önce 3359 sayılı Kanunun bu Kanunla yürürlükten
kaldırılan ek 7 nci maddesi çerçevesinde ilana çıkılarak ihale süreci
başlatılmış olan işler mevcut ihale şartnamelerine göre sonuçlandırılır.
(Değişik ikinci cümle: 26/2/2014-6527/24 md.) Ancak bu Kanunun üst
hakkı tesisine yönelik hükümleri ile 3 üncü maddesinin yedinci
fıkrası ve 4 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası , süreci devam eden
ihalelere ve sözleşmesi imzalanmış işlere de uygulanır. (2) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 3359 sayılı Kanunun
ek 7 nci maddesi çerçevesinde ihale süreci tamamlanmış olan veya devam eden
işlere ait şartnamelerdeki, yüklenici tarafından yapılacak sağlık yerleşkesinin
dışındaki taşınmazların ticari alan olarak işletilmek üzere yükleniciye
verilebileceğine dair hükümler uygulanmaz ve sağlık yerleşkesi dışındaki
taşınmazlar yükleniciye verilmez; ihale iş ve işlemleri ile yapılmış olan
sözleşmeler bu hükümler geçerli olmaksızın yürütülür. (3) (Ek: 26/2/2014-6527/24 md.) Bu fıkranın yürürlüğe girdiği
tarihten önce 3359 sayılı Kanunun ek 7 nci maddesi çerçevesinde yapılan
ihalelere karşı açılan davalarda idari yargı mercilerince verilen kararların
gerekleri mevcut ihale dokümanında ve sözleşmelerde gerekli düzenlemeler
yapılarak yerine getirilir ve işler buna göre yürütülür. (4) Bu Kanunun 10 uncu maddesinde öngörülen yönetmelik altı ay
içerisinde yürürlüğe konulur." II- İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Serruh KALELİ,
Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin
YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN,
Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M. Emin KUZ ve Hasan Tahsin GÖKCAN'ın
katılımlarıyla 14.5.2014 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma
talebinin ise esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. III- ESASIN İNCELENMESİ 2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Ümit DENİZ tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen kanun hükümleri,
dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Kanun'un 1. Maddesiyle Değiştirilen 6831 Sayılı Kanun'un 11.
Maddesinin Birinci Fıkrasının Üçüncü Cümlesinde Yer Alan ".otuz
gün içinde. " İbaresi İle Dördüncü Cümlesinde Yer Alan " İlan
süresi geçtikten sonra. " İbaresinin İncelenmesi a- İptal Talebinin Gerekçesi 3. Dava dilekçesinde özetle, kuralda yapılan değişiklik ile orman
kadastro komisyonlarınca alınan kararlara ilişkin düzenlenen tutanak ve
haritalara karşı dava açma süresinin askı suretiyle ilanından itibaren altı ay
iken otuz güne düşürüldüğü ve bu süre içerisinde dava açılmayan kararlara
ilişkin harita ve tutanakların kesinleşmesinin öngörüldüğü,  hukuksal
işlemlerin sonuç doğurması için muhatabına şahsen tebliğ edilmesi gerekirken
mülkiyet hakkına dayanan orman kadastrosuna ilişkin işlemlerin yüksek ve
engebeli koşullarda yaşayan ya da büyük şehirlere taşınmış kişilere şahsen
yapılacak tebliğ yerine ilanen tebliğ edilmesinin ve ilandan itibaren otuz gün
içerisinde dava açma zorunluluğu olmasının mülkiyet hakkının korunması
bakımından demokratik hukuk devletinin gerekleri arasında yer alan hukuki
güvenlik ilkesini ihlal ettiği gibi hak arama hürriyetine ve mahkemeye erişim
hakkına da engel teşkil ettiği, ayrıca ölçülülük ilkesiyle bağdaşmadığı,
bunların yanında hak arama hürriyetinin özünü ortadan kaldırdığı belirtilerek
dava konusu ibarelerin, Anayasa'nın 2., 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. b- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 4. 6831 sayılı Kanun'un 11. maddesi, Orman kadastro
komisyonlarınca alınan kararlara ilişkin düzenlenen tutanak ve haritaların askı
suretiyle otuz gün süre ile ilan edilmesini, bu ilanın ilgililere şahsen
yapılan tebliğ hükmünde olmasını, tutanak ve haritalara karşı itirazı olanların
askı tarihinden itibaren otuz gün içinde kadastro mahkemelerinde, kadastro
mahkemesi olmayan yerlerde ise kadastro davalarına bakmakla görevli
mahkemelerde dava açabilmelerini, söz konusu ilan süresi geçtikten sonra, dava
açılmayan kararlara ilişkin düzenlenen tutanak ve haritaların kesinleşmesini,
bu tutanak ve haritaların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten
sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak Hazine haricinde itiraz
olunamayacağını ve dava açılamayacağını, açılacak davalarda yer alacak
hasımları, haklarındaki tutanak ve haritaların kesinleşmeleri durumunda
ormanların tapuya kayıt ve tescillerini düzenlemektedir. 5. Maddede yer alan dava konusu " otuz gün "
ibaresi, orman kadastro komisyonların tarafından alınan kararlara ilişkin
düzenlenecek tutanak ve haritalara askıya çıkarılmalarından itibaren kadastro
mahkemelerinde veya kadastro mahkemelerinin olmaması durumunda kadastro
davalarına bakmakla görevli mahkemelere dava açma süresini, " İlan
süresi geçtikten sonra " ibaresi ise, otuz günlük ilan ve dolayısıyla
dava açma süresinin geçmesi ile birlikte dava açılmayan kararlara ilişkin
tutanak ve haritaların kesinleşmesini öngörmektedir. 6. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün
kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. 7. Hukuk devletinin ön koşulları arasında hukuki güvenlik ilkesi
bulunmaktadır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik
ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve
işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu
güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. 8. Kadastro tutanak ve haritalarının kesinleşmesinden itibaren on
yıl içerisinde, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak dava açılabilirse
de on yıldan sonra bu nedenlere dayanarak itiraz edilemez ve dava açılamaz.
Belirtilen on yıllık süre dava konusu kurallar uyarınca; otuz günlük ilan
süresinin geçmesinden sonra haklarında dava açılmayan tutanak ve haritaların
kesinleşmesi ile başlayacaktır. Otuz günlük süre içerisinde dava açılması
durumunda tutanak ve haritalar kesinleşmeyecek, kesinleşme için açılan davanın
sonucu beklenecektir. 9.  Yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca kanun
koyucunun Anayasa'ya aykırı olmamak kaydıyla her konuyu kanunla
düzenleyebileceği kuşkusuzdur. Dava konusu ibarelerle öngörülen dava açma
süresini belirleme yetkisi, Anayasa'da belirlenen kurallara bağlı kalmak
koşuluyla kanun koyucuya aittir. 10. Kanun'un genel gerekçesinden, düzenlemenin, Anayasa
Mahkemesinin 22.5.2012 tarihli ve E. 2012/108 K. 2013/64 sayılı kararı ile
verilen iptal hükmünün boşluğunun doldurulması ve 3402 sayılı Kadastro
Kanununun benzer hükümleri ile uyumluluk sağlanması amacıyla;  içeriğinden
ise kadastro çalışmalarının hızlandırılarak, ivedi bir şekilde
sonuçlandırılması ve taşınmazların tapuya bağlanmasının, böylece hak
sahiplerinin haklarına bir an önce kavuşmalarının sağlanması dolayısıylakamu
yararı amacıyla yapıldığı sonucuna ulaşılmaktadır. Ne var ki, bir
düzenlemenin kamu yararına yönelik olarak yapılmış olması, onun Anayasa'ya
uygunluğu bakımından tek başına yeterli değildir. Temel hak ve hürriyetler
bakımından meşru amaçla getirilen sınırlamalar Anayasa'nın 13. maddesinde ifade
edilen kriterlere aykırı olamaz. Bu anlamda dava konusu kuralların da
Anayasa'nın 13. maddesine aykırılık taşımaması gerektiği açıktır. 11. Mülkiyet hakkı, kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve
kanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediği
gibi kullanma, ürünlerinden yararlanma ve tasarruf olanağı veren temel bir
haktır. Anayasa'nın 35. maddesinde, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu
belirtildikten sonra, bu hakkın sadece kamu yararı amacıyla, kanunla
sınırlanabileceği, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı
olamayacağı hükme bağlanmıştır. Mülkiyet hakkının sınırlandırılabilmesi için
belirtilen nedenlerden birinin varlığı yeterli olmayıp temel hak ve
hürriyetlerin sınırlandırılması rejimini belirleyen Anayasa'nın 13. maddesine
de uyulması gerekmektedir. 12. Anayasa'nın hak arama özgürlüğüne ilişkin 36. maddesiyle
güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü ise bir temel hak
niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken
şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili
güvencelerden birini oluşturmaktadır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya
zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama
veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını
giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava
hakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması
adil yargılamanın ön koşulunu oluşturur. Mahkemeye erişim hakkı, hukuki bir
uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip bir mahkeme önüne
götürülmesi hakkını da kapsar. 13. Anayasa'nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü için herhangi
bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir şekilde
sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özel
sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı
sınırları bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca hakkı düzenleyen maddede
herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da, Anayasa'nın başka
maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması da
mümkün olabilir. Dava açma hakkının kapsamına ve kullanım koşullarına ilişkin
bir kısım düzenlemelerin hak arama özgürlüğünün doğasından kaynaklanan
sınırları ortaya koyan ve hakkın norm alanını belirleyen kurallar olduğu
açıktır. Ancak, bu sınırlamalar Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan güvencelere
aykırı olamaz. Her temel hak ve özgürlüğün doğasından kaynaklanan
sınırları da bulunmaktadır. 14. Temel hak ve özgürlükler özlerine dokunulmaksızın yalnızca
Anayasa'da öngörülen sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabilir.
Dokunulamayacak " öz ", her temel hak ve özgürlük açısından
farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne
dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddî surette
güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı
bir nitelik taşımaması gerekir. Temel hak ve özgürlüklerin özlerine
dokunulmaksızın yapılan sınırlamalar yönünden ise bu sınırlamaların, demokratik
toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı
belirtilmiştir. 15. Hak arama özgürlüğü demokratik hukuk devletinin vazgeçilmez
unsurlarından biri olup tüm bireyler açısından mümkün olan en geniş şekilde
güvence altına alınmalıdır. Diğer taraftan, hukuki işlem ve kuralların sürekli
dava tehdidi altında bulunması hukuk devletinin unsurları olan hukuki istikrar
ve hukuki güvenlik ilkeleriyle bağdaşmaz. Bu nedenle hak arama özgürlüğü ile
hukuki istikrar ve hukuki güvenlik gerekleri arasında makul bir denge
gözetilmelidir. 16. Orman kadastro komisyonlarınca alınan kararlara ilişkin tutanak
ve haritaların kesinleşmesi ile gerek orman gerekse diğer vasıflardaki
taşınmazların sınırları belirlenmiş olacak ve tapu kütüğüne kayıt
edilebilecektir. Kesinleşme ne kadar erken olursa hak sahiplerinin haklarına
kavuşmalarının da o kadar hızlı olacağı kuşkusuzdur. Ayrıca sürenin uzamasının
tereddütler oluşmasına, işlemler kesinleşmediğinden sürekli itiraz
edilebileceğinden hukuki belirsizliklerin yaşanmasına, hak sahiplerinin
haklarına geç ulaşmalarına dolayısıyla da kamu hizmetinin aksamasına neden olacağı
açıktır. Kanun koyucu belirtilen olumsuzlukların yaşanmaması için kesinleşme
süresini otuz gün olarak öngörmüştür. Anılan süre sınırlamaları kamu düzeniyle
doğrudan ilgili olan kadastro işlemlerinin hızlandırılması ve düzenli bir tapu
sicilinin oluşturulması bakımından gereklidir. Dava konusu ibarelerle öngörülen
süreler, hak sahiplerinin haklarına bir an önce ulaşmalarını, belirsizlik
içerisinde kalmamalarını ve hukuki işlem ve kuralların sürekli dava tehdidi
altında kalmamalarını sağlayacağından hukuki istikrar ve hukuki güvenlik
ilkelerine dolayısıyla da hukuk devleti ilkesine aykırı olarak
değerlendirilemez. 17. Öte yandan belli bir hakkın mahkemede ileri sürülebilmesi ya
da hak arama hürriyeti kapsamında bir davanın açılabilmesi için öngörülecek
süreler hukuk güvenliği ilkesi gereği olup, adil yargılama hakkının ihlali
olarak değerlendirilemez. Dava ya da hukuki işlemler için tanınan süreler,
mahkemelerin zamanın geçmesi nedeniyle güvenilirliği kalmayan, eksik ya da
ulaşılması zor kanıtlara dayanarak uzak geçmişte meydana gelmiş olaylar
hakkında karar vermelerini istemekle oluşabilecek adaletsizliklerin önüne geçmek
ve hukuk güvenliğini sağlamak gibi önemli ve meşru amaçlara hizmet ederler.
Süre sınırlaması getiren bu müdahaleler, devletin takdir yetkisi içinde olup,
ulaşılmak istenen meşru amaçla orantılı oldukça ve hakkın özünü zedelemedikçe
Anayasa'da yer alan hak arama hürriyetini engellemiş sayılmazlar. 18. Dava konusu ibarelerin de yer aldığı 6831 sayılı Kanun'un 11.
maddesi uyarınca orman kadastro komisyonları tarafından alınan kararlara
ilişkin tutanak ve haritalar askı suretiyle otuz gün boyunca ilan edilirler. Bu
şekilde yapılan ilan ilgililere şahsen gerçekleştirilmiş tebligat hükmündedir.
İlan edilen bu tutanak ve haritalara karşı hak sahibi gerçek ya da tüzel kişi
tarafından askı tarihinden itibaren otuz gün içerisinde kadastro
mahkemelerinde, bu mahkemenin olmadığı yerlerde ise kadastro davalarına
bakmakla görevlendirilmiş mahkemelerde dava açılabilecektir. Otuz günlük ilan
süresi geçtikten sonra dava açılmayan kararlara ilişkin tutanak ve haritalar
kesinleşecektir. Kesinleşme tarihinden itibaren on yıl geçmesi ile artık Hazine
dışında kadastrodan önceki nedenlere dayanılarak itiraz edilemeyecek, dava
açılamayacaktır. Ayrıca düzenlemede tapulu ve tapusuz taşınmaz ayrımı da
bulunmamaktadır. Kadastrodan önceki nedenlere dayalı olarak açılacak davalarda
hak düşürücü süre on yıldır. Böylece kadastro komisyonlarınca alınan kararlara
ilişkin düzenlenen tutanak ve haritalarına karşı kadastrodan önceki nedenlere
dayalı olarak otuz günlük ilan süresi içerisinde dava açılmaz ise bu süre
geçtikten sonra tutanak ve haritaların kesinleşmesinden itibaren on yıl içinde
de aynı nedenlere dayanılarak dava açılabilecektir. 19. Kadastro çalışmalarının hızlanmasını ve bir an önce sonuca
bağlanmasını sağlamak gibi kamu yararı taşıyan meşru bir amaçla ilan ve buna
bağlı olarak dava açma sürelerinin sınırlanması ulaşılmak istenilen amaca
gerçekleştirmek için hem gerekli hem de elverişlidir. Kaldı ki kadastro
mahkemelerinde açılacak davalar için otuz gün, genel yetkili mahkemelerde on
yıl içerisinde dava açma zorunluluğu mahkemeye ulaşmayı aşırı derecede
zorlaştıracak ya da imkânsız hale getirecek kadar da kısa değildir. Bu nedenle
hak sahiplerinin dava açma haklarını kullanabilmeleri bakımından ölçülü ve bir
an önce haklarına kavuşmasını ve uzun süre dava tehdidi altında kalmasını
önlemeye, bu kişilerin haklarının ve hukuki güvenliklerinin korunmasını
sağlamaya elverişlidir. Bunun yanında ilan süresi geçtikten sonra kesinleşen
tutanak ve haritalara karşı hak sahiplerinin kadastrodan önceki hukuki
sebeplere dayanarak dava açma hakkını tamamen ortadan kaldırmadığı gibi on yıl
gibi makul ve uzun bir süreye bağlamaktadır. Bu nedenle dava konusu ibarelerin,
kişilerin mülkiyet haklarının sona ermesine ya da ölçüsüz bir şekilde
sınırlandırılmasına sebebiyet verdiği, bireyin hakları ile kamu yararı arasında
açık bir dengesizlik yarattığı ve ulaşılmak istenen meşru amaç ile de orantılı
olmadığından söz edilemeyeceği gibi hak arama ve mahkemeye erişim haklarının
özüne dokunacak boyutta bir sınırlandırma, temel hakkın kullanımını ortadan
kaldıran ya da güçleştiren, demokratik toplum düzeninin gerekleriyle çelişen ve
ölçülü olmayan bir müdahale içerdiği de söylenemez. Dolayısıyla belirtilen
ibarelerin hak arama hürriyetine, mahkemeye erişim hakkına ve mülkiyet hakkına
aykırı bir yönü bulunmamaktadır. 20. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa'nın 2., 13., 35. 
ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. B- Kanun'un 3. Maddesiyle 6831 Sayılı Kanun'un Ek 9. Maddesine
Eklenen Beşinci Fıkranın İkinci Cümlesinde Yer Alan "...bu
tesislerden herhangi bir bedel alınmaz. " İbaresinin İncelenmesi a- İptal Talebinin Gerekçesi 21. Dava dilekçesinde özetle, orman sayılan alanlarda
üniversitelerin eğitim ve araştırma tesisleri ile öğrenci yurdu yapılmak üzere
verilen izinlerde ağaçlandırma bedeli, ağaçlandırma ve erozyon kontrolü geliri,
arazi izin bedelinden bir ya da bir kaçının alındığı halde erişme kontrollü
karayollarının (otoyolların) karayolu sınır çizgisi içinde yapılan veya
yapılacak olan ticari amaçlı otel, motel, lokanta, akaryakıt istasyonu ve diğer
tesisler yapımı ve işletmesi için verilen izinlerden bu bedellerin hiç birinin
dava konusu kural uyarınca alınmayacağı, kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde
kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet
ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerektiği, bazı
tesislerden herhangi bir bedel alınmamasının kamu yararıyla bağdaşmamasının
yanında adalet ve hakkaniyete de uygun düşmediği, bunun yanında Anayasa'nın
Devlete verdiği ormanların korunması ve orman sahalarının genişletilmesi görevi
verilmesine rağmen herhangi bir bedel alınmamasının mali kaynak yokluğu
nedeniyle muadil ormanlık alanın yetiştirilememesi ve dolayısıyla orman
alanlarının daralmasıyla sonuçlanacağı, kar amaçlı tesisler için izne konu
alanın Devlet bütçesinin kaynaklarıyla oluşturulmasının da adalet ve
hakkaniyetle bağdaşmayacağı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 5. ve 169.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. b- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 22. Kanun'un ek 9. maddesi, Devlet ormanlarına yapılacak
tesisleri, bu tesisler için bedel alınıp alınmamasını, tesisleri yapabilecek
kurum ve kuruluşları, köye ve bağlı yerleşim birimlerine yönelik yapılabilecek
tesisleri, bu ormanlara bina ve tesislerin özel ve hükmi şahsiyeti haiz amme
müesseselerine ait ormanlarda yapılmak istenmesi hâlinde izin verecek kurumu,
erişme kontrolü uygulanan karayollarındaki tesisler ile demiryolu, otoyol,
Devlet ve il yolları ile su isale hatlarının yapımında zorunlu olarak ortaya
çıkan kazı fazlası malzemenin depolanacağı alanları düzenlemektedir. 23. Maddenin beşinci fıkrası ise, Devlet ormanlarında, erişme
kontrolü uygulanan karayollarındaki ulaştırma yapıları ve müştemilatı olan
hizmet tesisleri ile bakım işletme tesislerine karayolu sınır çizgisi
içerisinde kalması şartıyla izin verilmesini, Devlet idareleri ile kamu kurum
ve kuruluşlarınca yapılan, işletilen, işlettirilen veya yap-işlet-devret modeli
esas alınarak yaptırılan ve işlettirilen bu tesislerden herhangi bir bedel
alınmamasını öngörmekte olup ".bu tesislerden herhangi bir bedel
alınmaz." ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır. 24. Hukuk devleti ilkesinin gereklerinden biri kanunların kamu
yararı amacını gerçekleştirmek üzere çıkarılmasıdır. Ayrıca bir kanun hükmünün
ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı ve hangi araç ve yöntemlerle kamu
yararının sağlanabileceği bir siyasî tercih sorunu olarak kanun koyucunun
takdirinde olduğundan, bu kapsamda kamu yararı değerlendirmesi yapmak anayasa
yargısıyla bağdaşmaz. Bununla birlikte kamu otoritelerinin hak, yetki, görev ve
sorumluluklarının ne şekilde düzenleneceği de kanun koyucunun takdirindedir.
Kanun koyucu bu takdir hakkını anayasal ilkelere aykırı olmamak üzere istediği
gibi kullanabilecektir. 25. Anayasa'nın 5. maddesinde, " Devletin temel amaç ve
görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin
bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun
refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini,
sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan
siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî
varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. "
denilmektedir. Buna göre, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu
sağlamak Devletin temel amaç ve görevlerindendir. 26. Anayasanın 169. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü
fıkralarında " Devlet, ormanların korunması ve sahalarının
genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan
ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve
hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir. Devlet
ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe
yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu
yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz. Ormanlara zarar
verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Ormanların tahrip
edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz; münhasıran orman suçları için
genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak
amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz." denilmektedir. 27. Anayasa'nın 169. maddesinin birinci fıkrasında, ormanların
korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli yasaların çıkarılması
görevi Devlete verilmiştir. Keza, maddenin üçüncü fıkrasında, ormanlara zarar
verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemeyeceğine dair hüküm yer
almaktadır. Ayrıca 169. maddenin ikinci fıkrasında, kamu yararının bulunması
halinde Devlet ormanlarının irtifak hakkına konu olabileceği belirtilmektedir.
Buna göre, Devlet ormanlarının irtifak hakkına konu olması için kamu yararının
bulunması mutlaktır. Anayasa'da bu konuyla ilgili olarak başkaca bir sınırlama
veya düzenleme bulunmamaktadır. Anayasa, Devlet ormanları üzerinde özel
mülkiyete izin vermemekte, sadece, kamu yararının bulunması halinde irtifak
hakkı tesis edilmesine olanak tanımaktadır. Önemli olan husus, bu hizmetlere
ilişkin bina ve tesislerin Devlet ormanları üzerinde bulunması veya
yapılmasındaki kamu yararının orman arazisinin bu hizmetlere tahsisini zorunlu
hale getirmesidir. Bu çerçevede, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde erişme
kontrolü uygulanan karayolu ve bu karayolu için gerekli bina ve tesislerin
yapımı için de Devlet ormanları üzerinde irtifak hakkı tesis edilebileceği
kuşkusuzdur.  Bu bağlamda ek 9. maddenin beşinci fıkrası ile erişme
kontrolü uygulanan yol yapımı için gereken ulaştırma yapılarına, bunların
müştemilatı olan hizmet tesisleri ile bakım işletme tesislerinin yapılmasına
izin verilmiştir. Kuralda öngörülen tesislerin yapılmasının erişme kontrolü
uygulanan yollar açısından zorunluluk taşıdığı belirgindir. Bunun yanında,
Devlet ormanlarında, erişme kontrolü uygulanan karayollarının karayolu sınır
çizgisi içinde kalan ve Devlet idareleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılan,
işletilen, işlettirilen veya yap-işlet-devret modeli esas alınarak yaptırılan
ve işlettirilen tesislerden bedel alınmaması öngörülmektedir. Devlet idareleri
ile kamu kurum ve kuruluşlarının yapacağı erişme kontrolü uygulanan
karayollarının karayolu sınır çizgisi içinde yer alan yapı ve tesislere izin
verilmesi sonucu bedel alınıp alınmaması konusu Anayasal sınırlar içinde kanun
koyucunun takdirindedir. Bu nedenle kuralın Anayasa'nın 2. maddesine aykırı
yönü bulunmamaktadır. 28. Öte yandan söz konusu yapı ve tesisler, 6001 sayılı
Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 2.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (j) bendine göre kamulaştırılmış, kamuya
terk veya tahsis edilmiş karayolunda mülk ile olan sınır çizgisini; diğer karayollarında,
yarmada şevden sonra hendek varsa hendek dış kenarı, hendek yoksa şev üstü
kenarı, dolguda şev etek çizgisini; yaya yolu ile ayrılmış karayolunda yaya
yolunun mülkle birleştiği çizgiyi ifade eden ve daha önce sınırları belirlenen
ve orman alanı ile arasında engel olan karayolu sınır çizgisi içerisinde
bulunacak, diğer anlatımla daha önce izin verilen mevcut sınırın ötesinde orman
alanına yeni bir müdahaleye neden olmayacaktır. Dolayısıyla ormanlık alanların
korunmasına ya da genişlemesine engel olmayacak düzenlemenin Anayasa'nın 5. ve
169. maddelerine de aykırı olduğu söylenemez. 29. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., 5. ve 169.
maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. 30. Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ ile Osman
Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamışlardır. C- Kanun'un 8. Maddesiyle 2886 Sayılı Kanun'un 84. Maddesine
Eklenen Dördüncü Fıkra ile Kanun'un 9. Maddesi ile 2886 Sayılı Kanun'a Eklenen
Geçici 4. Maddenin İncelenmesi a- İptal Taleplerinin Gerekçeleri 31. Dava dilekçesinde özetle, şube kavramının tanımının 6102
sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda yapılmayarak öğreti ve yargı içtihatlarına
bırakıldığı, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre üçüncü kişilerle merkez
adına hukuki işlemler yapabilmenin şube olmak için yeterli olduğu, şubenin ve
şube personelinin yaptığı hukuki işlemlerden merkezin de sorumlu olduğu, şube
personelinin şahsi kusurunun bu sorumluluğu ortadan kaldırmadığı, ticari vekil,
ticari temsilci (mümessil) gibi yetkili temsilcilerin temsil ettikleri tüzel
kişi adına üçüncü kişilerle yaptıkları hukuki işlemlerden ve şahsi
kusurlarından kaynaklanan fiil ve davranışlarından tüzel kişinin de sorumlu
olduğu halde Kanun'un 84. maddesine eklenen dördüncü fıkra ile idarelerin
belirsiz gerekçelerle haklarında ihaleye katılmaktan yasaklama kararı vermesi
gereken tüzel kişiler hakkında ihale bedelinin üç katı tutarındaki tazminatın
peşin olarak ödenmesi koşuluyla ihaleden yasaklama kararı vermemesinin
kurallaştırıldığı, ayrıca Kanun'a eklenen geçici 4. maddeyle bu kuralın geçmişe
de uygulanmasının öngörüldüğü, böylece kurallarla hukuk devletinin temel
ilkelerinden olan hukuki belirlilik ve yasamanın genelliği ilkelerinin de ihlal
edildiği, bununla birlikte dava konusu kuralların sadece Türkiye genelinde
faaliyet gösteren tüzel kişiler için getirilerek diğer gerçek ya da tüzel
kişilerin kapsam dışında tutulmasının eşitlik ilkesine uygun olmadığı
belirtilerek kuralların, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. b- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 32. Kanun'un 84. maddesinde, idarelerce ihalelere katılmaktan
geçici yasaklamaya ilişkin hükümler düzenlenmiştir. Kanun'un 84. maddesinin
birinci fıkrasında, 83. madde öngörülen ihale işlemlerinin hazırlanması,
yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında; hile, desise, vait, tehdit, nüfuz
kullanma ve çıkar sağlama suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin
işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek, açık teklif ve pazarlık
usulü ile yapılan ihalelerde isteklileri tereddüde düşürecek veya rağbeti
kıracak söz söylemek ve istekliler arasında anlaşmaya çağrıyı ima edecek işaret
ve davranışlarda bulunmak veya ihalenin doğruluğunu bozacak biçimde görüşme ve
tartışma yapmak, ihale işlemlerinde sahte belge veya sahte teminat kullanmak
veya kullanmaya teşebbüs etmek, taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmemek,
taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verecek işler yapmak veya işin
yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak olarak
ifade edilen yasak fiil ve davranışların ihale safhasında vaki olmuşsa bu fiil
ve davranışları gerçekleştirenlerin idarelerce o ihaleye iştirak
ettirilmemeleri ve fiil veya davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan
bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, haklarında bir yıla kadar bütün
ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi, ikinci fıkrasında, yasaklama
kararının haklarında yasaklama kararı verilenlerin sermayesinin çoğunluğuna
sahip oldukları tüzel kişilere de uygulanması, üçüncü fıkrasında, ihalenin
yapılmasından sonra usulüne göre sözleşme yapmayanlar, sözleşme yapılmasına
rağmen taahhüdünden vazgeçenler ile mücbir sebep dışında taahhüdünü sözleşme ve
şartname hükümlerine göre yerine getirmeyenler hakkında yasaklama kararı
uygulanması hükmedilmektedir. 33. Kanun'un 84. maddesinin dava konusu dördüncü fıkrasında aynı
Kanun'un 83. maddesinde belirtilen fiil ve davranışlarda bulunanların dışında
Türkiye genelinde faaliyet gösteren tüzel kişilerin şube personeli, vekil,
mümessil gibi yetkili temsilcilerinin şahsi kusurlarından kaynaklanan ve 83.
maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen fiil ve davranışları sebebiyle haklarında
ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiği tespit edilenlere,
verilecek bir ay içerisinde ihale bedelinin üç katı tazminatı peşin ödemeleri
durumunda haklarında yasaklama kararı verilmemesi öngörülmektedir. 34. Kanun'un dava konusu geçici 4. maddesinde ise, bu maddenin
yürürlüğe girdiği tarihten önce haklarında 84. maddenin üçüncü fıkrası uyarınca
yasaklama kararı verilebilecekken henüz verilmemiş olanlar hakkında da 84.
maddenin dördüncü fıkrasının uygulanacağı belirtilmektedir. 35. Hukuk devletinde, ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğu
gibi idari yaptırımlar açısından da Anayasa'ya ve ceza hukukunun temel
ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin kabahat sayılacağı, bunlara
uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü gibi konularda kanun koyucu takdir
yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken kabahat ve yaptırım
arasındaki adil dengenin korunmasını da dikkate almak zorundadır. Ancak sadece
kabahatin konusunu esas alarak ve benzer eylemler için öngörülen yaptırım
miktarlarını kıyaslayarak haksızlık ve yaptırım arasında adil denge bulunup
bulunmadığı konusunda bir karar vermek sorunu tek yönlü ya da eksik olarak ele
almak anlamına gelir. Haksızlığa konu eylem ile yaptırım arasında adalete uygun
bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında benzer bir fiil için konulmuş
yaptırım ile yapılacak bir kıyaslamanın değil, o fiilin yarattığı etkinin ve
sonuçlarının dikkate alınması gerekir. 36. Zaman içinde toplum gereksinimlerinin değişmesi yeni
ihtiyaçlara uygun önlemlerin alınmasını, var olanların güçlendirilmesini,
geliştirilmesini ya da gereksiz olanların kaldırılmasını zorunlu kıldığından,
izlenen suç ve ceza politikasına uygun olarak gerekli yasal önlemleri almak
kanun koyucunun görevidir. Hukuk devletinde, ülkenin sosyal, kültürel yapısı,
etik değerleri ve ekonomik hayatın gerekleri dikkate alınarak ceza siyasetini,
idari yaptırımları, kamu düzeninin sağlanması için alınacak idari önlemleri
belirleme yetkisi de kanun koyucuya aittir. Kanun koyucu, kendisine tanınan
takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı
ölçütlerini göz önünde tutarak çeşitli düzenlemeler yapabilir. 37. Dava konusu kuralların gerekçelerinde, Türkiye genelinde
faaliyet gösteren ve bir çok il ve ilçede çok sayıda şubesi olan bazı
bankaların para çekme makineleri (ATM) ile bazı telekomünikasyon şirketleri,
GSM operatörleri ve medya kuruluşlarının baz istasyonları, radyo ve televizyon
vericileri için kullanılmak üzere ihtiyaç duyulan başta Hazineye ait olanlar
olmak üzere diğer kamu idarelerinin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar hakkında,
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri uyarınca yapılan kiralama ihaleleri
sonucunda kiralama işlemi yapıldığı, Türkiye genelinde faaliyet gösteren bu
tüzel kişilerin sadece bir il veya ilçede faaliyette bulunan şubelerinin veya
temsilciliklerinin şahsi kusurlarından kaynaklanan ve yasaklamayı gerektiren
fiil ve davranışlarından dolayı haklarında bir yıla kadar bütün ihalelere
katılmaktan yasaklanma kararı verilmesinin kamu hizmeti niteliği de olan
faaliyetlerinde önemli ölçüde aksamalara, az sayıda tüzel kişiliğin faaliyette
bulunduğu sektörlerde rekabetin engellenmesine ve vatandaşların hizmet alma
kalitesinin olumsuz yönde etkilenmesine neden olduğu belirtilmektedir. Bu bağlamda
kamu ihalelerinde serbest rekabet ortamının sağlanması, toplumsal ihtiyaçların
gecikmeksizin ivedi bir şekilde giderilmesi, bu yapılırken de kamusal
kaynakların en etkili ve verimli biçimde kullanılması, kamu hizmeti niteliği de
olan faaliyetlerinde önemli ölçüde aksamalar olmaması, az sayıda tüzel kişinin
faaliyette bulunduğu sektörlerde rekabetin engellenmemesi ve vatandaşların
hizmet alma kalitesinin olumsuz yönde etkilenmemesi ve kamu zararının önlenmesi
için öngörülen kurallarla ihaleye katılmaktan yasaklamanın kapsamının,
süresinin ve bu yaptırımdan ne şartlarla vazgeçilebileceğinin belirlenmesinin
kanun koyucunun takdirinde olduğu açıktır. 38. Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devletinin temel
ilkelerinden biri de " belirlilik "tir. Belirlilik ilkesi ise
yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifade
etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve
öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme
içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik
sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde
asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk
düzeninde öngörülebilir olmasıdır. 39. Dava konusu kuralda, ihaleden yasaklama kararı verilmeyecek
haller ve bunun şartları açık, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olarak
belirlenmiştir. Kanun koyucu, ihaleden yasaklama kararı verilmemesinin
koşullarını ve kuralın içeriğinin çerçevesini belirlemiştir. Yasaklama
kararının verilmemesinin şartları şunlardır: 1- Aynı Kanun'un 83. maddesinde yer alan fiil ve davranışlarda
bulunulmaması, 2- Türkiye genelinde faaliyet gösteren tüzel kişi olunması, 3- Tüzel kişilerden şube personeli, vekil, mümessil gibi yetkili
temsilcilerin şahsi kusurlarından dolayı 84. maddenin üçüncü fıkrasındaki
belirtilen fiil ve davranışların gerçekleşmesi, 4- Verilecek bir aylık süre içerisinde ihale bedelinin üç katı
tutarında tazminatın peşin ödenmesi. 40. Bunun yanında kuralda geçen şube personeli, vekil, mümessil ya
da şahsi kusur gibi bazı kavramlar diğer kanunlara, genel hükümlere, yargı
kararlarına ve öğretiye göre belirlenebilir niteliktedir. Kaldı ki bu
kavramların kanun koyucu tarafından önceden tek tek tanımlanarak kanun metninde
ifade edilmesi olanaksızdır. Bunun yanında kuralın muhataplarının mevcut
şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini
öngörmelerini mümkündür. Dolayısıyla belirtilen kavramları içermesi nedeniyle
dava konusu kuralların da öngörülemez ya da
belirsiz olduğundan söz edilemez. 41. Dava konusu kural ile ihaleden yasaklamaya neden olacak fiil
veya davranış nedeniyle doğabilecek kamu zararının ihale bedelinin üç katı
tazminat alınması suretiyle karşılanmasını öngörmüştür. Böylece kanun koyucu,
bir yandan ihaleden yasaklamaya neden olabilecek fiil ve davranışların
önlenmesi için yaptırım öngörürken diğer taraftan da belirli şartları taşımak
ve muhtemel kamu zararını tazminatla karşılamak koşuluyla yasaklama yaptırımı
uygulanmamasını hükme bağlamıştır. Böylelikle kanun koyucu kurallarda
belirlenen şartları yerine getiren kişiler açısından yaptırım uygulama
yetkisinden feragat etmiştir. Dolayısıyla kanun koyucunun takdir yetkisine
dayanarak kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla düzenlediği kuralın hukuk
devleti ilkesiyle bağdaşmayan bir yönü bulunmamaktadır. 42. Dava konusu geçici 4. madde ile maddenin yürürlüğe girdiği
tarihte 83. maddede belirtilenler dışında 84. maddenin üçüncü fıkrasında yer
alan fiil ve davranışları gerçekleştirenlere bu fıkra uyarınca henüz yasaklama
kararı verilmemiş ise, 84. maddenin dördüncü fıkrasının onların hakkında da
uygulanması hükmedilmektedir. Böylece 84. maddenin dördüncü fıkrası geçmiş
dönemlere de uygulanabilecektir. İhaleye katılmaktan yasaklamanın kapsamının,
süresinin ve bu yaptırımdan ne şartlarla vazgeçilebileceğinin belirlenmesinin
kanun koyucunun takdirinde ise henüz uygulanmamış bu yasaklamadan belirli
koşullarla vazgeçmek de kanun koyucunun takdirindedir. Kanun koyucunun
belirtilen takdir hakkı kapsamında ihaleden yasaklama yaptırımının kapsamını
daraltması mümkün olduğu gibi koşulları ve çerçevesi önceden belirlenmek
şartıyla ihaleye katılmaktan yasaklama kararından da vazgeçebileceği açıktır.
Dolayısıyla dava konusu kural hukuk devleti ilkesine aykırılık
oluşturmaz. 43. Öte yandan Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen " kanun
önünde eşitlik " ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz
konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik
ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme
bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını
önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı
kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır.
Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı
anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için
değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı,
ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen
eşitlik ilkesi zedelenmez. 44. Dava konusu kurallar kamu ihalelerine katılmaktan yasaklamanın
belirli şartların gerçekleşmesi durumunda uygulanmamasını öngörmektedir.
Haklarında ihaleden yasaklama kararı uygulananlar ya da uygulanması ihtimali
bulunanlar ile diğer isteklilerin aynı konumda oldukları kabul
edilemeyeceğinden aralarında eşitlik karşılaştırması yapılmasına olanak
bulunmamaktadır. Bununla birlikte Türkiye genelinde faaliyet gösteren tüzel
kişilerle yerel faaliyet gösteren diğer gerçek ya da tüzel kişilerin hukuksal
durumları aynı değildir. Bu nedenlerle, farklı konumlardaki kişilere farklı
yaptırımlar belirlemek ya da yaptırımların uygulanma koşullarını değiştirmek
kanun koyucunun takdirinde olup eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. 45. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa'nın 2. ve 10.
maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir. D- Kanun'un 17. Maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 8. Maddesine
Eklenen (15) Numaralı Fıkranın İncelenmesi a- İptal Talebinin Gerekçesi 46. Dava dilekçesinde özetle, düzenlenme nedenine ilişkin gerekçe
bulunmayan kuralın saklı gerekçesinin erişimin engellenmesi kararının Hâkimler
ve Savcılar Yüksek Kurulunun yapısında ve işleyişinde yapılan son düzenlemeler
ile Adalet Bakanlığına dolayısıyla yürütme organına yakın hâkimlerin vermesini
sağlamak olduğu, düzenleme ile taraflı bir yargı yaratılmak istenildiği,
tarafsız ve bağımsız olması gereken yargı organına gölge düşürüldüğü, böylesi
bir düzenlemenin mahkemelerin bağımsızlığı ve bağımsız yargı ilkeleri ile
bağdaşmadığı, hakimlik teminatına ve kanunî hâkim güvencesine aykırılık teşkil
ettiği, bu ilkeleri ihlal eden düzenlemenin kuvvetler ayrığı ilkesini de ihlal
etmesinin kaçınılmaz olduğu, kural ile yeni özel yetkili mahkemeler ihdas
edildiği, bu durumun yürütme ve yasama organının yargılama faaliyetlerine
müdahalesini önlemeye yarayan tabii (kanuni, olağan) hâkim ilkesiyle çeliştiği,
yürütme ve hatta yasama organının yargılama faaliyetine müdahalesine neden
olacak ve bu haliyle sulh ceza mahkemelerinin çalışma ve karar verme yöntemine
açık bir müdahale niteliği taşıyan düzenlemenin diğer ilkelerin yanında hukuk
devleti ilkesini de ihlal ettiği belirtilerek kuralın Anayasa'nın Başlangıç
kısmı ile 2., 37., 138. ve 140. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. b- Kuralın Anlam ve Kapsamı 47. 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesi, erişimin engellenmesi kararı
verilebilecek suçları, kimlerin karar verebileceğini, bu kararın usul ve
esaslarını, kararlara itirazı, verilen kararların yerine getirilmesi
usullerini, Tele­ko­mü­ni­kas­yon İle­ti­şim Baş­kan­lı­ğı (TİB) tarafından
erişimin engellenmesi kararı verilebilecek hâlleri, engelleme kararının
kaldırılmasını, erişimin engellenmesi kararını yerine getirmeyenlere
uygulanacak yaptırımları ve bu yaptırımlara karşı başvurulabilecek kanun
yollarını, erişimin engellenmesine ilişkin kararları vermeye yetkili
mahkemelerin belirlenmesi usulünü düzenlemektedir. 48. 5651 sayılı Kanun'un (1) numaralı fıkrası uyarınca, internet
ortamında gerçekleştirilen ve içeriği aynı fıkranın bentlerinde belirtilen
suçları oluşturduğu konusunda yeterli şüphe olan eylemlerde erişimin
engellenmesi kararı verilebilecektir. Aynı maddenin (2) numaralı fıkrasına göre
erişimin engellenmesi kararı soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde
mahkeme tarafından verilebilir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde
yirmi dört saat içerisinde hâkim onayına sunulmak üzere Cumhuriyet savcısı
tarafından da karar verilebilmektedir. Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört
saat içerisinde hâkim onayına sunar, hâkim kararını yirmi dört saat içerisinde
verir. Kararın onaylanmaması durumunda tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından
derhal kaldırılır. Bunun yanında (4) numaralı fıkra uyarınca erişimin
engellenmesi kararı birinci fıkranın (a) bendinin (2), (5) ve (6) numaralı alt
bentlerinde yazılı olan çocukların cinsel istismarı, müstehcenlik ve fuhuş
suçlarında Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından da verilebilir.
İlgili suçtan dolayı kovuşturmaya yer olmadığı ya da beraat kararı verilmesi
durumunda karar kendiliğinden hükümsüz hale gelecektir. 49. 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesinin (1) numaralı fıkrası
uyarınca internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının
ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar,
içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması hâlinde yer sağlayıcısına başvurarak
uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebileceği gibi doğrudan
sulh ceza hâkimine başvurarak da erişimin engellenmesini isteyebilirler. Bu
talebin yirmi dört saat içerisinde değerlendirilmesi gerekir. İnternet
ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini
iddia edenlerin talebi ile hâkim erişimin engellenmesi kararı verebilir. Hâkim
yapılan başvuruyu yirmi dört saat içerisinde karara bağlamalıdır. Bu karara
karşı CMK hükümleri uyarınca itiraz edilmesi mümkündür. Karara konu içerik
yayından kaldırılır ise karar kendiliğinden hükümsüz kalacaktır. Erişim
sağlayıcı kendisine gönderilen kararı derhal, en geç dört saat içerisinde
yerine getirmelidir. Kararın yerine getirilmemesi halinde sorumlu kişi hakkında
adli para cezası uygulanacaktır. 50. Kanun'un 9/A maddesi uyarınca internet ortamında yapılan yayın
içeriği nedeniyle özel hayatının gizliliğinin ihlal edildiğini iddia eden
kişilerin başvurusu üzerine Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından
erişimin engellenmesi tedbiri uygulanabilir. Bunun yanında aynı maddesinin (5)
numaralı fıkrasına göre (1) numaralı fıkra uyarınca erişimin engellenmesini
Telekomünikasyon İletişim Başkanlığından talep eden kişiler, internet ortamında
yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiğinden
bahisle erişimin engellenmesi talebini talepte bulunduğu saatten itibaren yirmi
dört saat içinde sulh ceza hâkiminin kararına sunarlar. Bunun yanında aynı
maddenin (8) numaralı fıkrası uyarınca özel hayatın gizliliğinin ihlaline bağlı
olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde doğrudan Başkanın emri üzerine
Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından erişimin engellenmesi kararı
(9) numaralı fıkraya göre yirmi dört saat içerisinde sulh ceza hâkiminin
onayına sunulması gerekmektedir. 51. Kanun'un 8. maddesinin dava konusu (15) numaralı fıkrasında,
8. maddeye göre soruşturma aşamasında verilen hâkim kararı ile 9. ve 9/A
maddesine göre verilen hâkim kararının birden fazla sulh ceza mahkemesi bulunan
yerlerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından belirlenen sulh ceza
mahkemeleri tarafından verilmesi öngörülmektedir. c- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 52. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun'un 43. maddesi uyarınca, kural ilgisi nedeniyle
Anayasa'nın 142. maddesi yönünden de incelenmiştir. 53. Hukuk devletinde, ceza yargılamasına ilişkin kurallar, ceza
hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin kuralları başta olmak
üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın
gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine göre belirlenir.
Kanun koyucu, ceza yargılamasına ilişkin kuralları belirleme ve bu çerçevede
mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi, yargılama usulleri ve
yapısı hakkında Anayasa kurallarına bağlı olmak koşuluyla ihtiyaç duyduğu
düzenlemeyi yapma yetkisine sahiptir. Nitekim Anayasa'nın 142. maddesinde,
" Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama
usulleri kanunla düzenlenir. " denilmiştir. 54. Dava dilekçesinde Kanun'un farklı gerekçelerle çıkarıldığı
iddiası anayasallık denetimi açısından sınırlı bir işleve sahiptir. Anayasa'nın
açıkça amaç öngörmediği durumlarda Anayasa'nın 2. maddesindeki " hukuk
devleti " ilkesi gereğince, yasama işlemlerinin kişisel yararları değil
kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması zorunludur. Kurala ilişkin
yasama belgelerinin incelenmesinden ve kuralın objektif anlamından kanunun kamu
yararı dışında bir amaç güttüğüne dair bir sonuca ulaşılamamaktadır. Bununla
birlikte kanun koyucunun mahkemelerin görev, yetki ve yargılama usullerini
belirleme yetkisi kapsamında, erişimin engellenmesi kararını vermek üzere
birden fazla sulh ceza mahkemesi olan yerlerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu tarafından belirlenmesini öngörmesi takdir yetkisi kapsamındadır.
Dolayısıyla dava konusu kuralda hukuk devleti ilkesiyle çelişen bir yön
bulunmamaktadır. 55. Anayasa'nın 37. maddesinde, " Hiç kimse kanunen tâbi
olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tâbi
olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı
yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz. " denilmektedir. 56. Anayasa'nın 138. maddesinin birinci fıkrasında, hâkimlerin
görevlerinde bağımsız oldukları ve Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak
vicdanî kanaatlerine göre hüküm verecekleri, ikinci fıkrasında ise hiç bir
organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere
ve hâkimlere emir ve talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve
telkinde bulunamayacağı belirtilerek hukuk devleti olmanın zorunlu bir gereği
olan mahkemelerin bağımsızlığı teminat altına alınmıştır. 57. Anayasa'nın 140. maddesinde " Hâkimler ve savcılar adlî
ve idarî yargı hâkim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten
hâkim ve savcılar eliyle yürütülür. Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve
hâkimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler. Hâkim ve savcıların
nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte
ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak
değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası
verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından
dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten
çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri
ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı
esaslarına göre kanunla düzenlenir. Hâkimler ve savcılar altmışbeş yaşını
bitirinceye kadar hizmet görürler; Askerî hâkimlerin yaş haddi, yükselme ve
emeklilikleri kanunda gösterilir. " denilmiştir. 58. Bir yargı yerinin, kuruluş, görev, işleyiş ve izleyeceği
yargılama usulü itibariyle hukuki yapılanmasının, kanuni (doğal) hâkim ilkesine
uygunluğunun sağlanabilmesi için, bu alana iliş­kin belirlemenin kanunla
yapılmış olması tek başına yetmez. Ayrıca sözü edilen belirlemenin,
yargılanacak olan uyuşmazlığın gerçekleş­mesinden önce yapılmış olması da
gerekir. Bu nedenle, kanuni hâkim ilkesinin bünyesinde, " kanuniliğin "
yanı sıra " önceden belirlenmiş " olmaya da yer veril­miştir.
Kanuni hâkim ilkesi, suçun işlenmesinden veya uyuşmazlığın doğmasından önce
davayı görecek yargı yerini yasanın belirlemesi şeklinde tanımlanmaktadır.
Kanuni hâkim ilkesi yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin
uyuşmazlığın meydana gelmesinden sonra kurulmasına veya yargıcın atanmasına;
başka bir anlatımla, sanığa veya davanın taraflarına göre hâkim atanmasına
engel oluşturur. 59. Kanun'un gerek 8. maddesinin dava konusu kural dışındaki
fıkralarında gerekse 9. ve 9/A maddelerinde internet erişiminin engellenmesine
ilişkin kararların verilmesi usulü ve kararı verecek makamlar düzenlenmiş,
erişimin engellenmesi kararının verileceği mahkemeler ve hâkimlikler de
belirlenmiştir. Dava konusu kural ile birden fazla sulh ceza mahkemesi
bulunması hâlinde hangisinin yetkili olduğuna Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulunun karar vereceği öngörülmektedir. Belirli bir suçun işlenmesinden sonra
buna ilişkin davayı görecek yargı yerini belirlemeyi amaçlamayan kural,
istisnai alanda geçerli olup birden fazla sulh ceza mahkemesinin bulunması
durumuna münhasırdır. Bunun yanında kural, yürürlüğe girmesini müteakip
kapsamına giren tüm davalara ve şüpheli ayrımı olmaksızın herkese
uygulanabilecektir. Diğer anlatımla belirtilen erişim engeline neden olan eylem
ya da eyleme ilişkin başvuru bulunmaksızın bu konulara hangi mahkemenin
bakacağı, yani görevli mahkeme önceden belirlenmiştir. Kaldı ki görevlendirme
Anayasa'nın 159. maddesi ile bir mahkemenin kaldırılması ya da yargı çevresini
değiştirmekle görevlendirilmiş Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından
yapılacaktır. Dolayısıyla dava konusu kuralın kanuni hâkim güvencesine aykırı
bir yönü bulunmamaktadır. 60. Hukuk devleti olmanın ön şartları arasında yargı bağımsızlığı
ve tarafsızlığı olduğu açıktır. Yargı bağımsızlığı, insan hakları ve
özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı,
genellikle hâkimlerin bağımsızlığı kavramı ile eş anlamlı olarak kullanılmakta
ve biri diğerinin nedeni ve doğal sonucu olarak anlaşılmaktadır. Hâkimlerin
görevlerine ilişkin bağımsızlığı konusunda Anayasa ile tanınan teminat, onlara
tanınan bir ayrıcalık olmayıp, bunun amacı adaletin dolaylı dolaysız her türlü
etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılacağı yolundaki güven ve
inancı yerleştirmektir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinmeden
ve endişe duymadan, Anayasa'nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış
etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hâkim
bağımsızlığının yalnız yürütme organına karşı değil, demokratik bir toplumda,
devlet yapısı içinde tüm kurum ve kuruluşlar ile kişilere karşı da sağlanması
gerekir. 61. Yargı bağımsızlığı konusunda düzenlemeler yapılırken,
hâkimlerin yargı içi ve dışı her türlü etki ve kuşkudan uzak karar vermeleri
koşullarının hazırlanması kadar, tarafların ve toplumun yargıya olan güveninin
sağlanmasına da özen gösterilmelidir. Hâkimler, hâkimliğin gerektirdiği her
türlü yüksek nitelikleri taşısalar bile kamu vicdanında tarafsızlıkları
konusunda kuşku uyandıracak düzenlemelerden kaçınılmalıdır. Herhangi bir baskının,
etkinin yapılması kadar yapılabilme olasılığı da yargı bağımsızlığını zedeler. 62. Dava konusu kuralda geçen sulh ceza hâkimleri diğer tüm
hâkimler gibi HSYK tarafından atanmakta ve Anayasa'nın 139. maddesinde
öngörülen hâkimlik teminatına sahip bulunmaktadır. Bu çerçevede, sulh ceza
hâkiminin, internete erişime ilişkin kararlarının etkisiz veya yürütmenin
etkisi altında kalabileceğine yönelik iddiaların anayasal bir dayanağı
bulunmamaktadır. Ayrıca sulh ceza mahkemelerinin bağımsızlığı yönünden diğer mahkemelerden
farklı bir konuma yerleştirildikleri ve bağımsızlık güvencelerinin
zayıflatıldığı kanaatini oluşturacak herhangi bir neden görülmemektedir. Zira
dava konusu kural sadece birden fazla mahkemenin bulunduğu yerler için görevli
mahkemeyi belirleme usulünü öngörmektedir. Dolayısıyla dava konusu kuralın
hâkimlik teminatını, yargı bağımsızlığını ve mahkemelerin tarafsızlığını
olumsuz etkilediği söylenemez. 63. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., 37., 138., 140. ve
142. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. 64. Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ bu görüşe katılmamışlardır. 65. Kuralın Anayasa'nın Başlangıç kısmı ile ilgisi görülmemiştir. F- Kanun'un 18. Maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 9/A Maddesine
Eklenen (9) Numaralı Fıkranın İncelenmesi a- İptal Talebinin Gerekçesi 66. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralda Başkanlığın
verdiği erişimin engellenmesi tedbirinin onaylanmasına ilişkin sulh ceza
hâkiminin kararına karşı içerik sahibi de dâhil olmak üzere hiç kimseye itiraz
hakkı tanınmadığı, itiraz yolunun da gösterilmediği, bu durumun hak arama
hürriyetinin açık bir biçimde ihlâli anlamına geldiği, içeriğin kaldırılması
talebinde bulunan kişiye sulh ceza hâkiminin kararına karşı itiraz hakkının
tanınmamasının da hak arama hürriyetini, yetkili mercilere başvurma hakkını ve
başvurulacak kanun yolları ile süresinin bildirilmesine ilişkin hakları ihlal
ettiği, herhangi bir ihbar, iddia, şikâyet, başvuru ya da herhangi bir talep
bulunmaksızın TİB Başkanının resen erişimin engellemesine ilişkin tedbir
kararına hükmedebilmesinin sansür niteliğinde olduğu ve hukuk devleti ilkesiyle
çeliştiği, ayrıca ifade hürriyetinin, haberleşme hürriyetinin ve basın
hürriyetinin çok açık ve ağır bir biçimde ihlâli anlamına geldiği, ağır
yaptırımlara bağlanmış katalog suçlarda dahi öngörülmediği halde erişimin
engellenmesine ilişkin tedbir sürecinin özel hayatın gizliliğinin ihlâli durumu
için öngörülmüş olmasının ve sıkı bir yargı denetimine tâbi kılınmasının
ölçülülük ilkesiyle ve düzenleme ile korunmak istenen menfaatlerle
bağdaşmadığı, 9/A. maddesinin bütün fıkraları arasında organik bir bağın mevcut
bulunduğundan açılan diğer dava sonucu (8) numaralı fıkranın iptaline karar
verilmesi durumunda varlığının sürdürmesi mümkün olmayan dava konusu kuralın da
6216 sayılı Kanun'un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca iptaline
karar verilmesinin gerekeceği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 13., 22.,
26., 28., 36. ve 40. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. b- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 67. 5651 sayılı Kanun'un 9/A maddesi özel hayatın gizliliği
nedeniyle içeriğe erişimin engellenmesini düzenlemektedir. Bu madde uyarınca
internet ortamında özel hayatının gizliliğinin ihlali edildiğini ileri süren
kişiler doğrudan Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına (TİB) başvurulabileceği
gibi gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Başkanın emri üzerine TİB tarafından
da erişimin engellenmesi tedbiri uygulanabilecektir. Maddenin (8) numaralı
fıkrasında, özel hayatın gizliliğinin ihlaline bağlı olarak gecikmesinde
sakınca bulunan hâllerde doğrudan Başkanın emri üzerine erişimin
engellenmesinin Başkanlık tarafından yapılacağı belirtilmiş, dava konusu (9)
numaralı fıkrasında ise (8) numaralı fıkra kapsamında Başkan tarafından verilen
erişimin engellenmesi kararının, Başkanlık tarafından yirmi dört saat
içerisinde sulh ceza hâkiminin onayına sunulmasını ve sulh ceza hâkiminin
kararını kırk sekiz saat içerisinde açıklamasını öngörmektedir. 68. Anayasa'nın 22. maddesinde haberleşme hürriyeti düzenlenmekte
olup bu madde uyarınca gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili
kılınmış merciin kararı ile haberleşme engellenmiş ise bu karar yirmi dört saat
içerisinde hâkim onayına sunulmalıdır. Aksi halde bu karar kendiliğinden
kalkmış sayılacaktır. Benzer hüküm basın hürriyetini düzenleyen Anayasa'nın 28.
maddesinin üçüncü fıkrasında da bulunmaktadır. Bu nedenle engelleme kararının
hâkim onayına sunulması Anayasa'nın 22. maddesinin ikinci fıkrasının emrettiği
bir husustur. Dava konusu kural, aynı maddenin 8. fıkrasına göre yapılan
kısıtlamanın hâkim onayına sunulmasına ilişkindir. Bu anlamda dava konusu
kural, Başkanlığın gerçekleştirdiği erişimin engellenmesi işleminin yargısal
denetimini sağladığından temel hak ve özgürlükleri kısıtlamak bir yana
korunmasına katkı sağlamaktadır. Dolayısıyla kuralın Anayasa'nın 26. maddesinde
yer alan düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlaması ya da kısıtlaması
da söz konusu değildir. Ayrıca Anayasa Mahkemesi,  8.12.2015 tarihli ve E.
2014/87, K. 2015/112 sayılı kararı ile 6518 sayılı Kanun'un 94. maddesiyle 5651
sayılı Kanun'a eklenen 9/A maddesinin (1), (2), (3), (4), (5), (6) (7) ve (8)
numaralı fıkralarını Anayasa'ya aykırı görmemiş ve iptal talebinin reddine
karar vermiştir. 69. Öte yandan, Anayasa'nın 40. maddesi uyarınca Anayasa ile
tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkesin yetkili makama
geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkı bulunmaktadır.
Erişimin engellenmesi kararının hâkimin onayına sunulmaması ya da hâkimin
kararını kırk sekiz saat içerisinde açıklamaması hâlinde kararın kendiliğinden
kalkmış sayılacağına ilişkin bir düzenlemenin kuralda yer almaması kuralı
münhasıran Anayasa'ya aykırı hale getirmez. Nitekim dava konusu kural ile
Başkanlığın, (8) numaralı fıkraya göre takdir yetkisini kullanarak vereceği erişimin
engellenmesi kararı yargı denetimine tâbi kılınmaktadır. Başkanlığın engelleme
kararı sulh ceza hâkimi tarafından incelenerek sonuca bağlanacaktır. Kararın
sulh ceza mahkemesi onayına sunulması ve kuralda belirtilen sürede açıklanması
emredici hüküm içermektedir. Kaldı ki Kanun'a göre üst norm olan
Anayasa'nın 22. maddesinde yetkili merciin kararını yirmi dört saat içerisinde
görevli hâkim onayına sunacağı, hâkimin kırk sekiz saat içerisinde kararını
açıklayacağı, aksi halde kendiliğinden kalkacağı belirtilmektedir. Bununla
birlikte 5271 sayılı CMK'nın 267. maddesi uyarınca, hâkim kararlarına karşı
itiraz yoluna gidilebilir. CMK'nın 268. maddesi uyarınca da, itiraz hakkı
ilgililere tanınmıştır. Mağdurun bu ilgililer kapsamında olduğu açıktır.
Dolayısıyla, mağdurun da CMK hükümleri uyarınca itiraz hakkının bulunması
karşısında hukuk devletinde bulunması zorunlu olan kişilerin temel hak ve
özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esasının gerçekleştiği, kişilere etkili
hak arama ve başvurma imkânı sağlayan güvencelerin tanındığı açıktır. Bu
bağlamda kuralda itiraz yolunun öngörülmemesi hak arama hürriyetini, yetkili
mercilere başvurma ve başvurulacak kanun yolları ile süresinin bildirilmesine
ilişkin hakları engellemez. Bu bağlamda temel hak ve özgürlükleri ortadan
kaldırmayan, özüne dokunmayan ya da sınırlandırmayan kuralın Anayasa'nın 13.
maddesine aykırılığından da söz edilemez. 70. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., 13., 22., 26.,
28., 36. ve 40. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. 71. Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ bu görüşe katılmamışlardır. G- Kanun'un 23. Maddesiyle Değiştirilen 6428 Sayılı Kanun'un 4.
Maddesinin (9) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi a- İptal Talebinin Gerekçesi 72. Dava dilekçesinde özetle, özel hukuk hükümlerine tabi kılınan
sözleşmelere ilişkin mücbir sebep ve olağanüstü hallerin neler olduğunun
açıklanmamış olması ve Kanun'da düzenlenmemesinin idareye geniş ve ölçüsüz
takdir yetkisi tanıdığı ve hukuki belirlilik ilkesiyle bağdaşmadığı, hukukun
temel ilkeleri arasında sözleşmeye bağlılık ilkesinin bulunduğu, sözleşmenin
yapıldığında karşılıklı edimler arasında olan dengenin sonradan şartların
olağanüstü şekilde değişmesinin adalet, hakkaniyet ve objektif hüsnüniyet
kaidelerine aykırılık oluşturmaması için sözleşmenin değişen şartlara
uydurulabileceği, bu uyarlamanın Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinden
yararlanılarak gerçekleştirilebileceği ancak buna hâkimin karar vermesi
gerektiği, öte yandan Kanun'un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yüklenici
lehine düzenlemelerin bulunduğu halde dava konusu kurallarla sözleşme bedelini
doğrudan veya dolaylı olarak değiştirmenin gerekçesinin yaratıldığı ve
ihtilaflara ilişkin düzenlemelerin Kanun'da bulunmasına rağmen dava konusu
kuralın öngörülmesinin genel hukuk kuralları, sözleşmeye bağlılık ve
dolayısıyla da hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı, Anayasa'da ihaleye
ilişkin hükümlerin bulunmaması nedeniyle kanun koyucunun bazı mal ve hizmetler
yönünden farklı usuller benimsemesinde anayasal bir engel bulunmadığı ancak
bunun kanun koyucunun hiç bir anayasal ilkeyle bağlı olmayacağı anlamına
gelmeyeceği,  belirlenen usullerin dışına çıkabilmek için kamu yararının
bulunması gerektiği oysa gerekli hazırlıklar yapılmadan ihalenin yapılıp
sözleşmenin imzalanmasından sonra hukuki belirliliği olmayan ve hatta doğrudan
hukuka aykırı olan gerekçelerle yapım işlerinin bedelinin doğrudan, diğer
işlerin bedelinin ise sözleşme kapsamındaki işlerin ifasından vazgeçilmek
suretiyle dolaylı bir şekilde yüklenici lehine değiştirildiği, bunu öngören
yasal düzenlemelerin kamu yararına olmadığı gibi mali anlamda kamu zararına
neden olacağının açık olduğu, bu durumun da hukuk devleti ilkesiyle
bağdaşmadığı, istekli olarak ihaleye giren ve üzerine ihale yapıldıktan sonra
sözleşmeyi imzalayan yüklenicinin basiretli bir iş adamı gibi davranma
yükümlülüğünün olmasına rağmen imzalanan sözleşmede sonradan doğrudan veya
dolaylı yollarla değişiklikler yapılmasına olanak tanınmasına ya da sözleşmenin
taraflarca karşılıklı sona erdirilmesine veya sözleşme değişikliklerine ilişkin
hususların sözleşmede belirlenmesine yönelik kurallar konulmasının ihalede
saydamlık, rekabet ve eşit muamele ilkelerini bütünüyle ortadan kaldıracağı,
düzenlemelerin üzerine ihale yapılan istekliye ihaleden sonra ayrıcalık
tanıdığı için eşitlik ilkesine de aykırı olduğu, bunların yanında düzenlemenin
Devlete verilen mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini
sağlayıcı ve geliştirici önlemleri alma göreviyle de bağdaşmadığı belirtilerek
kuralın, Anayasa'nın 2., 10. ve 167. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. b- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 73. 6428 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (1) numaralı fıkrası
uyarınca bu Kanun'un amacı; ihale ile özel hukuk hükümlerine göre, kamu özel iş
birliği modeli çerçevesinde; Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca
yapılmasına ihtiyaç duyulan tesislerin ön proje, ön fizibilite raporu ve
belirlenecek temel standartlar çerçevesinde, Hazinenin özel mülkiyetindeki
taşınmazlar üzerinde sözleşmede belirtilen sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı
geçmemek üzere bağımsız ve sürekli nitelikte üst hakkı tesis edilmek suretiyle
yaptırılması, mevcut tesislerin yenilenmesinin sağlanması ve bu projeler için
alınacak danışmanlık, araştırma-geliştirme hizmetleri ile ileri teknoloji ya da
yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesine ilişkin usul ve
esasları belirlemektir. Kanun uyarınca gerçekleştirilecek kamu özel işbirliği
(KÖİ) sözleşmeleri aynı maddenin (2) numaralı fıkrasının (ö) bendinde
tanımlanmaktadır. Buna göre sözleşme: Yapım işlerinde özel amaçlı şirketle
idare arasında; yenileme işleri ile bu Kanun çerçevesinde ihtiyaç duyulan
araştırma, geliştirme, danışmanlık hizmetleri veya ileri teknoloji ya da yüksek
mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesi için yüklenici ile idare
arasında özel hukuk hükümlerine göre yapılan sözleşme ve eklerini ifade
etmektedir. 74. Kanun'un 4. maddesinde, " sözleşme " ile ilgili
düzenlemeler yer almaktadır. Bu maddenin dava konusu (9) numaralı fıkrasında
ise genel olarak, KÖİ modeli ile gerçekleştirilecek projelere ilişkin olarak
yapılan sözleşme ve eklerinde taraflarca değişiklik yapılması, bedelin
güncellenmesi ve sözleşmenin taraflarca karşılıklı anlaşma ile sona erdirilmesi
düzenlenmektedir. 75. Maddenin dava konusu (9) numaralı fıkrasının birinci cümlesi,
sözleşme bedeli değişmemek üzere mücbir sebep, olağanüstü hal ya da sözleşme ve
eklerinin uygulanmasını etkileyen bir durumun ortaya çıkması ile sözleşme ve
eklerindeki hükümlerin ihtilaf içermesi hallerinde sağlık bakanının onayı ile
sözleşme ve eklerinde taraflarca değişiklik yapılabilmesini, ikinci cümlesi,
yapım işlerinde mücbir sebep, olağanüstü hal veya yüklenicinin kusurundan
kaynaklanmayan sebeplerle sözleşmeden öngörülen işin tamamlanmayacağının
anlaşılması durumunda bedelin bakan onayı ile güncellenmesini ve buna bağlı
düzenlemelerin yapılmasını, üçüncü cümlesi, Yüksek Planlama Kurulunun (YPK)
yetkilendirme kararından sonra yapım işlerine ilişkin ön fizibilite raporu veya
projelerde, ihale dokümanındaki yatırım maliyetinde öngörülen sınırları aşan
bir değişiklik olması hâlinde yeni fizibilite raporu veya diğer belgelerin
Yüksek Planlama Kuruluna yeniden sunularak, Kuruldan yeni yetki almak suretiyle
sözleşme taslağı ve eklerinde tadilat yapılmasını, dördüncü cümlesi,
sözleşmenin taraflarca karşılıklı sona erdirilmesi ile sözleşmedeki
değişikliklerin sözleşmede öngörülmesini, beşinci cümle ise, sözleşmenin
taraflarca karşılıklı sona erdirilmesi hâlinde kesin teminat mektubunun iade edilmesini
ve sözleşme konusu işlerin hesabının genel hükümlere göre yapılmasını
öngörmektedir. 76. Hukuk devletinin önemli bir unsuru olan belirlilik ilkesi,
bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri, davranış ve tutumlarını bu
kurallara göre güvenle düzene sokabilmelerini gerektirmekte olup hukuk
kurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca kanunla düzenleme yapılması
anlamına gelmemektedir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil,
daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal dayanağının
bulunması ve erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olması gibi
gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin
düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Asıl olan muhtemel
muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar
doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığıdır. 77. Kanunların, ilke olarak genel ve nesnel nitelikte bulunmaları
gerekir. Kanunun genelliği, onun belli bir kişiyi hedef almayan, özel, aktüel,
geçici bir durumu gözetmeyen, fakat önceden saptanmış olup soyut şekilde
uygulanabileceği bütün kişilere hitap eden hükümler içermesi demektir. Kanunun
genel olması, yalnızca kanunun belli bir kişiyi veya kişileri göz önünde
tutmaksızın genel hükümler koymasını, hukuki durumları soyut olarak
düzenlemesini gerektirmektedir. 78. Belirtildiği üzere Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk
devleti ilkesi gereği kanunların kamu yararı gözetilerek çıkarılması
zorunludur. Kanun koyucu, Anayasa'ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak
kaydıyla her türlü düzenlemeyi yapma yetkisine sahip olup düzenlemenin kamu
yararına, başka bir anlatımla ülke koşullarına uygun olup olmadığının takdiri
kanun koyucuya aittir. Anayasa'ya uygunluk denetiminde, kanun koyucunun kamu
yararı anlayışının isabetli olup olmadığı değil, kuralın kamu yararı dışında
belli bireylerin ya da grupların çıkarları gözetilerek çıkarılıp çıkarılmadığı
incelenebilir. 79. Sağlık hizmetleri, nitelikleri gereği diğer kamu hizmetlerinden
farklıdır. Devletin, sağlık hizmetinin önemi ve ivediliği nedeniyle çeşitli
tedbirler alması doğal ve zorunludur. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü
fıkrasında, Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde
sürdürmesini sağlama ödevi verilmiştir. Sağlık hizmetinin sunumunu engelleyecek
ya da zorlaştıracak engelleri gidermek üzere tedbir alınması Anayasa'nın
Devlete verdiği yükümlülüklerin yerine getirilmesi zorunluluğunun bir
gereğidir. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı sorunu
geciktirilemez ve ikame edilemez. Bu yönüyle sağlık hizmetleri, kendi iç
dinamikleri ve nitelikleri gereği üretilmesi ve halk yararına sunulmasında özel
sektörün kazanç, rekabet ve büyüme dinamiklerinden yararlanılacak türdeki
hizmetlerdendir. 80. Bilime dayalı olması gereken tanı ve tedavi metotlarının insan
yararına sürekli yenilik ve gelişme göstermesi, hizmet kalite ve beklentilerini
çağın koşullarına yaklaştırmayı gerektirmektedir. Bu çerçevede, artan sağlık
hizmeti talebini en doğru şekilde karşılamak, yüksek sermaye grubuna dâhil
sürekli yenilenen teknoloji elde etmek ve cihaz-ekipman-sigorta-bakım-yenileme
maliyetlerini minimize etmek, birden çok kuruma ortak hizmet alanı yaratmak,
yetersiz ve kısıtlı kalifiye insan gücü kaynağını değerlendirerek hizmette
etkinlik ve verimlilik sağlamak, değişen şartlara ve ihtiyaca göre hizmet
planlama ve sunumunu yapmak, yerinde sağlık hizmeti sunarak gereksiz hasta
transferi ve beraberinde getireceği sosyal sorunlara son vermek, kaynak
kullanımı kontrollü, kaliteyi yükselten, maliyeti düşüren etkin, süratli,
kesintisiz bir sağlık hizmeti sunmak, gereksiz bina ve cihaz alımının önüne
geçmek, kurumlar arası işbirliği ve halkın sosyal memnuniyetini arttırmak
sağlık hizmetleri yönünden Devlet için bir kamusal zorunluluk ve sosyal devlet
olmanın gereğidir. 81. Anayasa Mahkemesinin 1.4.2015 tarihli ve E. 2013/50, K.
2015/38 sayılı kararında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere " Kamu Özel
İş Birliği " modeli esas itibarıyla, Sağlık Bakanlığı ve bağlı
kuruluşlarının projelerinin gerçekleştirilmesinde kullanılmak üzere
geliştirilen özel bir finansman modelidir. KÖİ modeli, Sağlık Bakanlığı ve
bağlı kuruluşlarının ihtiyaç duyduğu tesislerin idare ile projeyi yürütecek
kişiler arasında karşılıklı hak ve yükümlülükleri içeren özel hukuk hükümlerine
tabi sözleşme ile Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde mülkiyet
yükleniciye devredilmeksizin sadece yüklenici lehine sabit yatırım dönemi hariç
otuz yılı geçmemek üzere üst hakkı tesis edilerek gerçekleştirilen, hastane
binası inşası, bakımı ve işletilmesi gibi tıbbi hizmetler dışında kalan
yardımcı hizmetlerin yüklenici, kamu hizmetinin bizzat kendisini oluşturan
tıbbi hizmetlerin ise idarenin sorumluluğunda olduğu kamu yatırım finansmanı
çeşididir. Geleneksel kamu hizmeti sunumundaki dinamizm eksikliğine çare olarak
öngörülen bu model, hem çok sayıda hizmet unsurunu içermesi nedeniyle karmaşık
hem de uzun süreli bir ilişki barındırmaktadır. Çünkü sağlık hizmetlerinin
geliştirilmesi için gerekli finansmanın sağlanması uzun süreli ve esneklik
içeren sözleşmeler yoluyla yapılmaktadır. Uzun vadeye yayılan bu model aynı
zamanda büyük bir finansman gerektirmektedir. Bu modelde yüklenici, sözleşmede
belirtilen sabit yatırım dönemi hariç 30 yılı geçmemek üzere idarece belirlenen
süre boyunca tesisi kiralayacak ve kiralama süresinin sonunda tesisi, her türlü
borç ve taahhütten ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda ilgili kamu
idaresine bedelsiz olarak devredecektir. Dolayısıyla gerçekleştirilecek yatırım
özel sektör tarafından yapılsa da mülkiyeti kamuya ait bir tesis söz konusudur.
Anayasa Mahkemesinin anılan kararında, 6428 sayılı Kanun'un genel
gerekçesinden, yatırımlar için gerekli olan harcamaları uzun döneme yayması,
hizmeti kısa dönemde sunma fırsatı tanıması gibi avantajları dikkate alınarak
sağlık hizmetlerinin sunumunda KÖİ modelinin benimsendiği ve bu amacın kamu
yararına dönük olduğu belirtilmiştir. 82. Kuralda geçen " sözleşme eklerinin uygulanmasını
etkileyen sebeplerin ortaya çıkması " ya da " sözleşme ve eklerindeki
hükümlerin ihtilaf içermesi " ibarelerinin düzenlenme amacının, mücbir
sebep ya da olağanüstü hal kavramlarının dışında zaman içerisinde
gerçekleşebilecek muhtemel sorunları çözerek sağlık hizmeti sunumunun sorunsuz
devamını sağlayarak ihtiyaçları karşılamak olduğu anlaşılmaktadır. KÖİ
modelinin uygulandığı hastanelerde ne zaman, hangi alanlarda ya da hangi
nedenle ihtiyaç olacağının, bu ihtiyacın boyutunun ve ne zaman doğacağının
önceden kanunla belirlenmesi olanağı yoktur. Sağlık hizmetinin önemi, ivediliği
ve ertelenemez oluşu da dikkate alındığında bir an önce ihtiyaçların
giderilmesi gerektiği de açıktır. Nitekim Kanun'un madde gerekçesinde özetle,
sağlık hizmetlerinin niteliği ve yatırıma ayrılabilen kaynaklar göz önüne
alınarak, sağlık hizmetlerinin kaliteli şekilde sürdürülebilmesi için finansman
ihtiyaçlarının alternatif kaynaklardan karşılanması zorunluluğu nedeniyle
geliştirilen KÖİ modelinin hayata geçmesi ve sorunsuz çalışabilmesi için
oldukça karmaşık ve geniş kapsamlı olarak yapılan sözleşmelerin sürekli
değişmesi ve güncellenmesi amacıyla düzenlendiği belirtilmiştir. Mücbir sebep
niteliği taşımayan ancak sağlık hizmetinin yerine getirilmesini zorlaştıran
nedenlerin gerçekleşebileceğinin önceden öngörülmesi mümkün olmadığından hastanelerde
bulunması gereken yatak sayısını, tıbbi malzeme ihtiyacını belirlemek de
olanaksızdır. Bunun yanında zaman içerisinde tıbbi teknolojinin değişmesi
ve/veya gelişmesi yepyeni ihtiyaçlar ortaya çıkaracaktır. Böylece her yeni
teknolojik gelişme ya da değişme sonucu sözleşme koşullarında değişiklik
doğması olasıdır. Dolayısıyla sağlık hizmeti sunumunun eksiksiz yapılabilmesi
için önceden belirlenmesi mümkün olmayan ihtiyacın ortaya çıktığı döneme göre
sözleşme ve eklerinde değişiklik yapılabilmesi için idareye takdir hakkı
tanınmasında kamu yararı olduğu anlaşılmaktadır. Üstelik KÖİ modelinde özel
sektör ile karmaşık ve uzun süreli ortaklık yapılmaktadır. Bu ortaklık kamu
kaynaklarının ve bütçesinin sınırlı olması nedeniyle tercih edilmektedir.
Yapılan yatırımlar oldukça büyük boyutlu ve kolay vazgeçilemeyecek
niteliktedir. Kaldı ki yatırımın gerçekleşmesinden, özellikle kamu hizmeti
sunumunun başlamasından sonra geri dönülmesi büyük kamusal zararlara neden
olabilecektir. Finansmanın özel sektör tarafından karşılandığı düşünüldüğünde
karşılıklı hükümler içeren sözleşmelerin yerine getirilmesinde kamu yararı
olduğu açıktır. 83. Diğer taraftan dava dilekçesinde ahde vefa yani söze bağlılık
ilkesinden bahsedilmektedir. Bu ilke uyarınca sözleşme geçerli olarak kurulduktan
sonra koşullar ne kadar değişirse değişsin, taraflar sözleşmenin gereğini aynen
yerine getirmek zorundadırlar.  Ancak bu ilke mutlak ve sınırsız değildir.
Sözleşmenin değişen koşullar karşısında feshi ya da yeni koşullara uyarlanması,
kanunda özel olarak öngörülmüş olduğu gibi, genel olarak doğruluk ve dürüstlük
kuralları gereği kabul edilen haller vardır. Bu haller her zaman sayılmak
suretiyle belirtilemez. Bu durumda kanunlara genel hükümler konulabileceği gibi
kanuna dayanmak üzere belirleme düzenleyici işlemlere bırakılabilmektedir.
Sözleşmenin devamı sırasında ortaya çıkan nedenlerle sözleşmenin uygulanması
taraf ya da taraflar için artık imkânsız hale gelmiş ya da sözleşmenin
sürdürülmesi dürüstlük kuralına aykırı hâli gelmiş ise hâkimden uyarlama
yapılmasını istemek mümkündür. Kanun koyucu, KÖİ modeli uygulamasında bu
hususları kanun maddesi olarak ancak genel hüküm olarak düzenlemiştir. Diğer
bir anlatımla kanun koyucu, sözleşmenin taraflarca kolaylıkla sona erdirilmesi
yerine olabildiğince tadil edilmesi yoluyla devamını öngörmektedir. Bunu
yaparken de uyarlama için hâkime başvurmak yerine tarafların aralarında anlaşma
yoluna gitmelerini ve buna göre değişiklik yapılmasını uygun görmektedir. Zira
uyarlamanın yargı kararı ile yapılması hem zaman alacak hem de taraflar
açısından daha külfetli olacağı tartışmasızdır. Bu şekilde hem sözleşmenin
devam etmesi sağlanırken ahde vefa ilkesinin istisnasını oluşturan sözleşmenin
değişen koşullara uyarlanması yine tarafların karşılıklı iradeleri ile gerçekleştirilmektedir.
Aralarındaki sorununun yargı kararına gerek kalmaksızın karşılıklı irade ile
çözülmesinin kamu menfaatini zedeleyen herhangi bir yön olmadığı gibi hem ivedi
hem de daha etkili ve yararlı olacağından sağlık hizmetinin sorunsuz devamı açısından
kamu yararına olduğu tartışmasızdır. 84. Bu bağlamda dava konusu kural, belli bir kişiyi veya kişileri
göz önünde tutmaksızın genel hükümler içermekte ve hukuki durumu soyut olarak
düzenlemektedir. Ayrıca sözleşme ve sözleşme taslağında değişiklik ile
sözleşmenin karşılıklı anlaşma ile sona erdirilmesi usulünü düzenleyen ve kamu
yararı amacı dışında bir amaç güttüğü saptanamayan kural, belirtilen yönleri
itibarıyla hukuk devleti ilkesine aykırı değildir. 85. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü
konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık isteyen
ve teknik konulara ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin
devri olarak yorumlanamaz. 6428 sayılı Kanun'un 4. maddesinin diğer fıkralarında
gerek sözleşme içeriğinde yer alacak hususlar gerek sözleşmeye riayet
edilmemesi halinde gerçekleştirilecek yaptırımlar ayrıntılı olarak
düzenlenmiştir. Nitekim belirtilen maddenin (2), (7), (8) ve (10) numaralı
fıkralarında sözleşmeye riayet edilmemesi, taahhütlerin yerine getirilmemesi
durumunda idarenin yapması gerekenleri ve uygulanacak yaptırımları
içermektedir. Bunun yanında dava konusu kuralda sözleşme taslağında ve
imzalanan sözleşmelerde değişiklik yapılmasına ilişkin genel esaslar ve
koşullar belirlenmiştir. Buna göre fıkranın birinci cümlesinde sözleşme bedeli
değişmemek üzere mücbir sebep, olağanüstü hal ya da sözleşme ve eklerinin
uygulanmasını etkileyen bir durumun ortaya çıkması ile sözleşme ve eklerindeki
hükümlerin ihtilaf içermesi hallerinde sağlık bakanının onayı ile sözleşme ve
eklerinde taraflarca değişiklik yapılabilmesi, ikinci cümlede, yapım işlerinde
mücbir sebep, olağanüstü hal veya yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan
sebeplerle sözleşmeden öngörülen işin tamamlanmayacağının anlaşılması durumunda
bedelin bakan onayı ile ihalede nihai teklifin verildiği tarih esas alınarak
güncellenmesi, üçüncü cümlede ise Yüksek Planlama Kurulunun yetkilendirme
kararından sonra yapım işlerine ilişkin ön fizibilite raporu veya projelerde,
ihale dokümanındaki yatırım maliyetinde öngörülen sınırları aşan bir değişiklik
olması hâlinde yeni fizibilite raporu veya diğer belgelerin Yüksek Planlama
Kuruluna yeniden sunularak Kuruldan yeni yetki almak suretiyle sözleşme taslağı
ve eklerinde tadilat yapılması öngörülmektedir. Kural uyarınca belirlenmeyen
sadece önceden tespiti mümkün olmayan değişiklik nedenleridir. Belirtildiği
üzere bu nedenlerin önceden belirlenmesi ve tek tek sayılması olanaklı
değildir. Kuralın düzenlenme amacı bunun gerçekleştirilmesinin mümkün olmaması
ve ortaya çıktıktan sonra giderilmesi için gerekli değişikliklerin
yapılabilmesidir. Kural farklı aşamalara ve durumlara göre düzenlenmiş ve
değişiklik yapmanın sınırları belirlenmiştir. Nitekim kuralın ilk üç cümlesi
sözleşme ve eklerinde değişikliğe ilişkin farklı hususları düzenlemiştir. Bu
hususlar; 1- Sözleşmenin uygulanabilirliğini ve anlaşılabilirliğini sağlamak
amacıyla, bedel değişikliği yapmaksızın, sözleşme ve eklerinde değişiklik, 2- Sözleşmede yer alan bedelin güncellenmesi, 3- YPK'nın yetkilendirme kararından sonra ön fizibilete raporu ve
projelerde değişiklik yapılmasıdır. 86. Bununla birlikte kuralda sözleşmenin taraflarca karşılıklı
sona erdirilmesine ilişkin hususların da sözleşmede belirleneceği hükme
bağlanmıştır. Ayrıca kuralda geçen kavramların genel hükümlere, yargı
kararlarına ve öğretiye göre belirlenmesi de mümkündür. Bununla birlikte gerek
mücbir sebep gerek olağanüstü hal gerektiren olayların tek tek belirlenerek
bunlara hukuki sonuç atfedilmesi olanaklı değildir. Kaldı ki belirtilen
hususların yönetmelik gibi idari düzenleyici işlemlerle de tespit edilmesi mümkündür.
Nitekim 6428 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (13) numaralı fıkrasında " Bu
maddenin uygulanmasına ve sözleşmede yer alacak diğer konulara ilişkin hususlar
yönetmelikle belirlenir. " denilerek bazı hususların yönetmelikte
açıklanacağı belirtilmiş, 9.5.2014 tarihli ve 28995 No.lu Resmi Gazete'de
yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli
İle Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınmasına Dair Uygulama
Yönetmeliği'nin 59. maddesinde mücbir sebep halleri sayılmıştır. Dolayısıyla
gelişen koşul ve durumlara göre sık sık değişik önlemler alma, bunları kaldırma
ve süratli biçimde hareket etme zorunluluğunun bulunduğu alanlarda, idareye
yasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda ve değişen koşullara uyum
sağlayabilecek esnekliğe sahip kriterlere uygun olarak kullanabileceği takdir
alanı tanınmasının hukuki belirsizlik oluşturduğu söylenemez. 87. Anayasa'nın " Piyasaların denetimi ve dış ticaretin
düzenlenmesi " başlıklı 167. maddesinin birinci fıkrasında, " Devlet,
para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli
işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya
anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler. "
denilmektedir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, bu hükümle Devlete,
piyasada fiilen veya anlaşma sonucu oluşabilecek tekelleşmeleri önleme ödevi
yüklenmektedir. 88. Dava konusu kurallarla öngörülen sözleşme veya sözleşme taslağında
gerekli değişikliklerin yapılması ile sözleşmenin karşılıklı anlaşma ile sona
erdirilmesi durumu tekelleşmeye neden olmayacaktır. Zira sözleşmenin feshi
nedenleri 6428 sayılı Kanun'da aynen devam etmektedir. Dava kurallar ile mücbir
sebep, olağanüstü hal ve sözleşme ve eklerinin uygulanmasını etkileyen
nedenlerin gerçekleşmesi durumunda sadece sözleşme ve ekleri ile sözleşme
taslağında tadilat yapılması söz konusudur. Sözleşmede değişikliğe neden olacak
hususların neler olacağı konusunda idarenin de takdir hakkının olduğu, uygun
görülmeyen hususların kabul edilmeyebileceği, bu durumda da yargı yoluna
başvurulması gerektiği açıktır. Ayrıca konuyla ilgili kişilerin sonradan ortaya
çıkan ve tadilata neden olan eylemlerin kanundaki şartları taşımadığını
belirterek yine yargı yoluna gidilmesi de olanaklıdır. Dolayısıyla kuralın
Anayasa'nın 167. maddesine aykırılığından da söz edilemez. 89. Öte yandan dava dilekçesinde dava konusu kuralların
Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir. İhaleyi kazanan ve
idare ile sözleşme taslağını görüşen ya da bu aşamayı geçerek sözleşme
imzalayan yüklenici ile diğer istekliler aynı hukuki durumda değildir. Eşitlik
karşılaştırması yapılabilmesi için karşılaştırmaya esas alınacak kişi ya da
grupların aynı veya benzer durumda bulunmaları gerekir. Yüklenici ile sadece
ihaleye katılmış olan isteklilerin aynı durumda olmamaları nedeniyle eşitlik
karşılaştırmasına tabi tutulamazlar. Bunun yanında ihalenin gerçekleşmesinden
önce ya da sonra gerekli koşullar oluştuğu takdirde sözleşme ve eklerinde
değişiklik yapılabilmesi ilişkin hususları belirleme kanun koyucunun takdir
yetkisi kapsamında olup nitekim 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nda
da sözleşmede değişiklik yapılması, devri ve feshine ilişkin çeşitli hükümler
bulunmaktadır. Kanun koyucu, dava konusu kural ile sözleşme ve eklerinde
değişiklik yapılabilmesinin genel çerçevesini belirlemiştir. Kanun'da
belirtilen hallerin gerçekleşmemesi durumunda sözleşme şartlarında değişiklik
yapılamayacağı açıktır. KÖİ modeli sözleşmelerinin niteliği ve süreleri dikkate
alındığında ihalenin gerçekleşmesinden sonra değişen ve gelişen koşullara uygun
olarak sözleşme ve eklerinde değişiklik yapılamaması bu modelin işlememesine ve
dolayısıyla da sağlık hizmeti sunumunu olumsuz etkilenmesine neden
olabilecektir. Kaldı ki belirtilen aşamalarda bulunan tüm yüklenicilerin aynı
hukuki kurallara tabi olacağı kuşkusuzdur. Yüklenici ile herhangi bir nedenle
sözleşmenin yapılmaması ya da feshedilmesi durumunda diğer istekliler ile aynı
işlemler yapılabilecek ve onların da aynı kurallara muhatap olabilecekleri
açıktır. Dolayısıyla dava konusu kuralın eşitlik ilkesine aykırılığından söz
edilemez. 90. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., 10. ve 167.
maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. 91. Engin YILDIRIM, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Alparslan ALTAN, Celal
Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, M. Emin KUZ ile Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe
katılmamışlardır. H- Kanun'un 24. Maddesiyle 6428 Sayılı Kanun'un Geçici 1.
Maddesinin Birinci Fıkrasının Değiştirilen İkinci Cümlesinde Yer Alan " .üst
hakkı tesisine yönelik hükümleri ile. " ve " .ve 4 üncü
maddesinin dokuzuncu fıkrası. " İbarelerinin İncelenmesi a- İptal Talebinin Gerekçesi 92. Dava dilekçesinde Kanun'un geçici 1. maddenin
birinci fıkrasının ikinci cümlesindeki; a- ".üst hakkı tesisine yönelik hükümleri ile . "
ibaresine ilişkin olarak özetle; 3359 sayılı Kanun'un ek 7. maddesi ile
öngörülen üst hakkı tesisine ilişkin kurallar ile 6428 sayılı Kanun'daki kuralların
birbirinden farklı olduğu, kırk dokuz yıl olan üst hakkı tesisine yönelik
sürenin otuz yıla indirildiği ve değişiklik ile üst hakkı sözleşmesinin
Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde sağlık tesisi yanında hizmet
alanları için de tesis edilebildiği, üst hakkı tesisinin süresinin ve ayrıca
hizmet tesislerini de içerecek şekilde kapsamının değişmesi ile yapım ve
işletme maliyetlerinin değişmesinin ihale yapıldıktan ve sözleşme imzalandıktan
sonra ihale şartlarının da değişmesi sonucunu doğurduğu, oysa her ihalenin
kendi şartları içinde değerlendirilmesi gerektiği, ihale yapıldıktan sonra
ihalede teklif edilen bedeli değiştirecek değişiklikler yapılmasının ihalede
rekabeti ortadan kaldıran ve üzerine ihale yapılan istekliye ayrıcalık tanıyan
bir işlev gördüğü, sözleşmede üst hakkı sözleşmesi üzerinden değişiklikler
yapılmasının sözleşmeye bağlılık ilkesi ile bağdaşmamasının yanında adil ve
hakkaniyetli olmadığı ayrıca hukuki güvenlik, doğruluk, dürüstlük kuralına da
uygun olmadığı, bu uygulamanın kamu yararı ölçütüyle örtüşmediğinden hukuk
devleti ilkesine de aykırılık teşkil ettiği, bunların yanında ihalede rekabeti
ortadan kaldırdığı ve ihale yapılan istekli lehine ayrıcalık tanıyan bir işlev
gördüğü için eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın
2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu, b-  " .ve 4 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası. " ibaresine
ilişkin olarak özetle; hukuki uyuşmazlıkların, uyuşmazlığa konu işlemin
yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan hukuk kurallarına göre çözülmesi
gerektiği, bu ilkenin ihale ve sözleşme hukukunun temelini oluşturduğu, dava
konusu kural uyarınca ihale işlerin sonradan yürürlüğe giren yasal kurallara
göre sonuçlandırılmasının ihalelerde rekabeti ortadan kaldıran bir işlev
görmesi nedeniyle hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil ettiği, idari yargı
mercileri nezdinde davaların olduğu ve bunlardan bir kısmı için yürütmeyi
durdurma kararı verildiği halde Kanun'un 4. maddesinin dokuzuncu fıkrasının
süreci devam eden ihaleler ile sözleşmesi imzalanmış işlere de uygulanacağı, bu
davaların kimleri ilgilendirdiğinin belli olduğu, kanunların genelliği ilkesi
uyarınca kuralların belli bir kişiyi hedef almayan, özel, aktüel, geçici bir
durumu gözetmeyen, fakat önceden saptanmış olup soyut şekilde uygulanabileceği
bütün kişilere hitap eden hükümler içermesi gerektiği öte yandan hukuki
güvenliğin sadece bireylerin devlet faaliyetlerine duyduğu güveni değil, aynı
zamanda yürürlükteki hukuk düzeninin süreceğine duyulan güveni de içermesi
nedeniyle yürürlükte bulunan yasal düzenlemelere göre verilmiş yargı
kararlarını geçersiz kılan yasal düzenlemelerin yapılmasının bu ilkeyle
bağdaşmayacağı, ayrıca bu durumun kamu yararı ilkesiyle de örtüşmediği,
Kanun'un 4. maddesinin dokuzuncu fıkrasına ilişkin olarak yer verilen iptal
gerekçelerinin dava konusu kural yönünden de geçerli olduğu belirtilerek
kuralın, Anayasa'nın 2., 10., 138. ve 167. maddelerine aykırı olduğu, ileri sürülmüştür. b- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 93. Kanun'un geçici 1. maddesi, 3359 sayılı Kanun'un ek 7.
maddesinin yürürlükte olduğu dönemde bu madde çerçevesinde gerçekleştirilen
ihalelerin nasıl sonuçlandırılacağını, uygulanacak kuralları, sözleşmelerin
geçerliliğini, yapılan ihalelere karşı açılan davalarda verilen kararların
nasıl yerine getirileceğini düzenlemektedir. Dava konusu ibareleri de içeren
(1) numaralı fıkra; " Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 3359
sayılı Kanunun bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ek 7 nci maddesi çerçevesinde
ilana çıkılarak ihale süreci başlatılmış olan işler mevcut ihale şartnamelerine
göre sonuçlandırılır. (Değişik ikinci cümle: 26/2/2014-6527/24 md.) Ancak bu
Kanunun üst hakkı tesisine yönelik hükümleri ile 3 üncü
maddesinin yedinci fıkrası ve 4 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası ,
süreci devam eden ihalelere ve sözleşmesi imzalanmış işlere de uygulanır. "
şeklinde olup fıkranın birinci cümlesi, 6428 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği
tarihten önce 3359 sayılı Kanun'un ek 7. maddesi gereğince ilana çıkılarak ihale
süreci başlatılmış olan işlerin mevcut ihale şartnameleri doğrultusunda
gerçekleştirilmesini hükmederken üst hakkı ve sözleşme ya da sözleşme
taslaklarında değişiklik yapılmasına ilişkin 4. maddenin (9) numaralı
fıkrasının bu uygulamadan istisna tutularak süreci devam eden ihalelere ve
sözleşmesi imzalanmış işlere de uygulanmasını öngörmektedir. Buna göre üst
hakkı ile sözleşme ve eklerinde yapılacak değişiklikler ve sözleşmenin sona
erdirilmesine ilişkin işlemlere 6428 sayılı Kanun hükümleri uygulanacaktır. 94. Kişilere hukuk güvenliğinin sağlanması, hukuk devletinin ön
koşullarındandır. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını,
bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de
yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını
gerektirir. Hukuk güvenliğinin sağlanması, bu doğrultuda kanunların geleceğe
yönelik öngörülebilir belirlemeler yapılabilmesine olanak verecek kurallar
içermesini gerekli kılar. Geriye dönük düzenlemelerle kişilerin haklarının
hukuki istikrar ve güvenlik ilkesi gözetilmeden kısıtlanması hukuk devleti
ilkesiyle bağdaşmaz. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk
güvenliği, kural olarak kanunların geriye yürütülmemesini gerekli kılar.
Kanunların geriye yürümezliği ilkesi uyarınca, kanunlar kamu yararı ve kamu
düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda
iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihinden
sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar; geçmiş, yeni
çıkarılan bir kanunun etki alanı dışında kalır. Bu nedenle, sonradan yürürlüğe
giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili
olmaması hukukun genel ilkelerindendir. 95. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında, kanunların geriye
yürümezliği ilkesi ile ilgili olarak gerçek geriye yürüme ve gerçek olmayan
geriye yürüme ayrımı yapılmaktadır. Gerçek geriye yürüme, yeni getirilen
kuralın eski kural döneminde tamamlanmış ve hukuki sonuçlarını doğurmuş
hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanmasıdır. Gerçek olmayan geriye yürüme
ise yeni getirilen kuralın eski kural yürürlükte iken başlamakla beraber henüz
sonuçlanmamış hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanması anlamına
gelmektedir. 96. 6428 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (1) numaralı fıkrası
uyarınca KÖİ modeli yatırımlarda sözleşmeler belirtilen sabit yatırım dönemi
hariç en fazla otuz yıl olmak üzere yapılabilmektedir. Aynı Kanun'un 1. maddesi
uyarınca sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemek üzere üst hakkı tesis
edilebilmektedir. İdare ile yüklenici arasındaki hukuki ilişki belirtilen
sürelerin sonuna kadar devam etmektedir. Dolayısıyla aralarındaki hukuki ilişki
devam eder niteliktedir. Bu nedenle kazanılmış haktan ya da kesinleşmiş
işlemlerden söz edilemez. 97. Diğer yandan KÖİ modelinin ilk uygulamaları 3359 sayılı
Kanun'un ek 7. maddesine göre gerçekleştirilmekte iken 6428 sayılı Kanun'un
yürürlüğe girmesi ile bu Kanun hükümleri uygulanmaya başlanmıştır. Ek 7.
maddeye göre ihaleyi kazanan gerçek veya tüzel kişilere tanınan üst hakkı en
fazla kırk dokuz yıl olarak saptanmışken 6428 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile bu
süre otuz yıla indirilmiştir. Ayrıca KÖİ modelinde sürekli ve bağımsız üst
hakkı tanınması benimsenmiştir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 826.
maddesi üst hakkının sürekli ve bağımsız olması için en az otuz yıl olarak
kurulması gerekmektedir. Dava konusu kural ile üst hakkına ilişkin süre otuz
yıl olarak öngörülerek 6428 sayılı Kanun hükümleriyle uyumlu hale
getirilmiştir. Bunun yanında Kanun'un 4. maddesinin (9) numaralı fıkrası
sözleşme ve ekleri ile sözleşme taslağında değişiklik yapılması ve sözleşmenin
karşılıklı anlaşma ile sona erdirilmesine ilişkindir. Yeni koşulların ortaya
çıkması durumunda ancak tarafların ortak iradeleri ile sözleşmede değişiklik
yapabilmeleri ya da sözleşmeyi sona erdirmeleri söz konusudur. Böylece
kişilerin iradelerinin tek taraflı etkisiz kılınması söz konusu değildir.
Böylece dava konusu ibareler ile gerek TMK ve 6428 sayılı Kanun arasında gerekse
sözleşmeler arasında eşgüdüm sağlanmasının amaçlandığı ve bu amacın kamu
yararını gerçekleştirmeye yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki dava konusu
ibareler ile 3359 sayılı Kanun döneminde yapılan sözleşmeler ile 6428 sayılı
Kanun döneminde yapılan sözleşmeler aynı hükümlere tabi olabilecektir. Böylece
yapılan değişiklik ile eski ve yeni kuralların geçerli olduğu dönemde yapılan
üst hakkı ve sözleşmelere ilişkin uygulamalar ortak hükümlere tabi kılınmakta,
kurallar arasındaki farklar giderilerek eşgüdüm sağlanmakta ve aynı hukuki
durumdaki yükleniciler aynı hükümlere tabi olmaktadır. Bu anlamda yapılan
değişikliklerin hukuki güvenlik ve istikrarı engellediği ve eşitlik ilkesine
aykırı olduğu söylenemez. 98. Öte taraftan dava dilekçesinde " .ve 4 üncü maddesinin
dokuzuncu fıkrası. " ibaresinin Anayasa'nın 138. maddesine
de aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 138. maddede hâkimlerin görevlerinde
bağımsız oldukları, Anayasa, kanun ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine
göre hüküm verecekleri, hiç bir organ, makam, merci veya kişinin yargı
yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat
veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağı,
görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması
ile ilgili soru sorulamayacağı, görüşme yapılamayacağı veya herhangi bir
beyanda bulunulamayacağı, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme
kararlarına uymak zorunda bulundukları, bu organlar ve idarenin mahkeme
kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini
geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır. 99. Yasama organının mahkeme kararlarını değiştirememesi ilkesi
yasama organının kanun yoluyla kesinleşmiş olan kararları ortadan kaldıramaması
anlamına gelir. Mahkeme kararının kanun yoluyla değiştirilememesi ilkesi, maddi
hukukta herhangi bir değişiklik yapmaksızın sadece somut mahkeme kararlarının
kanun yoluyla değiştirilmesi ya da uygulanmasının engellenmesi hâlleri için söz
konusu olacaktır. 100. Dava konusu ibare ile mevcut ihaleler yönünden ile sözleşme
ve eklerinin değiştirilmesi ve sona erdirilmesi konularına yönelik olup
sözleşmeden doğan ihtilaflara ilişkin değildir. Zira kuralda devam eden
yargılamalara uygulanacağına ilişkin hüküm olmadığı gibi bu konuda etkilediği
açılmış bir dava olup olmadığının belirlenmesi ya da var ise kurala göre karar
verilmesi de olanaklı değildir. Ayrıca kuralın yargılaması devam eden davalara
uygulanmasına ilişkin bir Kanun'da ifade de yer almamaktadır. Daha önce tesis
edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan kaldıracak
şekilde yasama tasarrufunda bulunulması da söz konusu değildir. Dolayısıyla
yargı mercilerince verilecek kararların uygulanmasını öngören kural Anayasa'nın
138. maddesine aykırı değildir. 101. Açıklanan nedenlerle, dava konusu " .üst hakkı
tesisine yönelik hükümleri ile. " ibaresi Anayasa'nın 2. ve 10.
maddelerine, " .ve 4 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası. " ibaresi
Anayasa'nın 2., 10. ve 138. maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin
reddi gerekir. 102. Engin YILDIRIM, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Alparslan ALTAN,
Celal Mümtaz AKINCI ile Erdal TERCAN 6428 sayılı Kanun'un geçici 1.
maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan " .ve 4 üncü
maddesinin dokuzuncu fıkrası. " ibaresi yönünden, M. Emin
KUZ ile Hasan Tahsin GÖKCAN ise her iki ibare yönünden bu görüşe
katılmamışlardır. 103. 6428 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin birinci
fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan " .ve 4 üncü maddesinin dokuzuncu
fıkrası. " ibaresinin Anayasa'nın 167. maddesi ile ilgisi
görülmemiştir. I- Kanun'un 24. Maddesiyle 6428 Sayılı Kanun'un Geçici 1.
Maddesine Eklenen (3) Numaralı Fıkranın İncelenmesi a- İptal Talebinin Gerekçesi 104. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kural ile mevcut ihale
dokümanlarında ve sözleşmelerde geçmiş ve geleceği kapsayacak şekilde düzenleme
yapılmasının tüm ihalelerin temelinde yatan rekabet, eşit muamele ve
güvenilirlik ilkelerini askıya alacağı, yolsuzluk ve usulsüzlükleri
yasallaştıracağı, somut ihaleler hakkında verilmiş yargı kararlarını etkisiz
hâle getireceği, mevcut ihale dokümanlarına göre ihale yapıldığı ve sözleşmeye
bağlanarak hukuksal işlemin tamamlandığı halde ihaleden sonra değişiklik
yapılması sonucu ihale dokümanına göre teklifte bulunan isteklilerin tekliflerini
değiştirebilmelerinin engellendiği, bu durumun yapılmış ihalede saydamlığın,
rekabetin, eşit muamelenin ve güvenirliliğin ortadan kalkması ve dolayısıyla
yapılmış ihalenin hukuken sakatlanması sonucunu doğuracağı, uygulamanın adil ve
hakkaniyete uygun olmamasının yanında kamu yararı ölçütüyle, hukuk devleti ve
sözleşmeye bağlılık ilkeleri ile üzerine ihale yapılan istekliye ayrıcalık
tanınması sonucunu doğurması nedeniyle de kanun önünde eşitlik ilkesiyle
bağdaşmadığı, bununla birlikte idari yargı mercilerinde görülmekte olan hukuki
uyuşmazlıklar için her aşamada verilecek her türlü yargı kararının gereğinin,
yargı kararı doğrultusunda değil, mevcut ihale dokümanında ve sözleşmelerde
gerekli düzenlemeler yapılarak yerine getirilmesi ile hukuk yollarının
kapatılmış olduğu belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 10. ve 138. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. b- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 105. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca, kural ilgisi
nedeniyle Anayasa'nın 36. maddesi yönünden de incelenmiştir. 106. Dava konusu kural, 6428 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği
tarihinden önce 3359 sayılı Kanun'un ek 7. maddesine göre yapılan ihalelere
karşı açılan davalarda idari yargı mercilerince verilen kararların gereklerinin
ihale dokümanı ve sözleşmelerde gerekli düzenlemeler yapılarak yerine
getirilmesini öngörmektedir. 107. Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması
ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama imkânı sağlayan
güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasa'nın " Hak
arama hürriyeti " başlıklı 36. maddesinin birinci
fıkrasında, " Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak
suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve
savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. " denilerek,
herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme imkânı
sağlanmıştır. Böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir koruma
mekanizmasına kavuşturulmuştur. Mahkeme kararlarının değiştirilememesi,
yasamanın ve yürütmenin kesinleşmiş yargı kararlarıyla oluşmuş hukuksal
durumlara dokunamaması ya da bunları ortadan kaldıramaması hukuk devletinin
temel ilkelerindendir. Nitekim Anayasa'nın 138. maddesinin son fıkrasında da
" Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak
zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararını hiçbir suretle değiştiremez
ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez. " hükmüne yer
verilmiştir. Bu nedenle, davaya taraf olan kişinin anayasal güvencelerinin
etkin olarak korunması ve hukuka uygunluğun sağlanması için, idarenin kendisi
hakkında verilen nihai yargı kararlarına uyması gerekmektedir. 108. Adalete olan inancın ve güven duygusunun sarsılması, 
Devletin temeli sayılan adaleti koruyan ve sağlamakla görevli yargı organını
işlevsiz hâle getirecek, yargı kararının bağlayıcılık ifade etmemesi algısı
yaratıldığında ise idareye keyfi davranış sergileme imkânı verilmiş olacaktır. 109. Bir uyuşmazlığı mahkeme önüne götürme, mahkemece verilen
kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama
hürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Hak arama özgürlüğünün bir gereği olan
mahkemeye erişim hakkı, yargılama sonunda verilen kararın etkili bir şekilde
aynen ve gecikmeksizin uygulanmasını da gerektirmektedir. Mahkeme kararlarını
uygulanamaz hâle getiren düzenlemeler, mahkemeye erişim hakkını da anlamsız
kılacaktır. 110. Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevi
varlıklarını geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri
ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde
gerçekleşebilir. Hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için
Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterli
olmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanması
da gerekir. Bir işlemin hukuka aykırı olduğu yapılan yargısal denetim
neticesinde tespit edilmesine rağmen işlemin iptali yönündeki yargısal kararın
uygulanmaması, Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık
tutulmasını anlamsız hâle getirir. Zira hukuk güvenliği ve hukukun üstünlüğü
sadece hukuka aykırılıkların tespit edilmesiyle değil, bunların tüm sonuçlarıyla
ortadan kaldırılmasıyla sağlanabilir. Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve
gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması hukuk
devletinin asgari gereklerindendir. 111. Kamu bütçesini aşacak boyutta finansman gerektiren KÖİ modeliyle
yapılan yatırımların kapsamı, boyutu, ekonomik değeri ve sağlık hizmetine
yapacağı katkılar düşünülerek ihale sürecine ilişkin işlemlerin ve sonrasında
imzalanan sözleşmelerin mümkün olduğu ölçüde sürdürülmesinin hedeflenmesinde
kamu yararı olduğu açıktır. Gerekçesine bakıldığında dava konusu kuralın, 6428
sayılı Kanun kapsamında kapsamda yapılan işlerin önemi ve yüksek maliyeti ve
uluslararası finans kuruluşlarının uzun süreli ve hukuki anlamda güven içeren
yatırımlara destek vermeleri nedeniyle ihalenin tümüyle iptal edilmeksizin bazı
tadilatlarla düzeltilebilmesi, hukuka dolayısıyla da mahkeme kararlarına uygun
hâle getirilebilmesi için idari yargı mercilerince verilecek kararlar
çerçevesinde ihale dokümanı ve sözleşmelerde gereken düzenlemelerin yapılması
suretiyle işlerin yürütülmesi amacıyla düzenlendiği anlaşılmaktadır. 112. Kural uyarınca sözleşmeler ve ihale dokümanları iptal
edilmeyecek, mahkeme kararlarının gerekleri yönünde değiştirilecektir. Böylece
hem mahkeme kararlarının gerekleri yerine getirilecek hem de sözleşme ve ihale
süreci devam edebilecektir. Dolayısıyla dava konusu kural uyarınca idari yargı
organları tarafından verilen kararların uygulanmamasını ya da geciktirilmesini
öngörmemekte, sadece bu kararların uygulanma şeklini göstermektedir. Diğer
anlatımla kural, yargının verdiği ve bağlayıcı olan kesin hüküm niteliğini
almış yargı kararlarının etkili bir şekilde aynen ve gecikmeksizin
uygulanmasına engel teşkil etmemektedir. Doküman ya da sözleşmelerde kararlar
doğrultusunda değişiklik yapılması, kararların yerine getirilmemesi anlamını da
taşımaz. Kural, idarenin mahkeme kararını değiştirebilmesine değil sadece karar
doğrultusunda doküman ya da sözleşmenin değiştirilmesini hükmetmektedir. Kaldı
ki yargı organı tarafından ihalenin tamamen iptal edilmesi ya da ana
unsurlarının iptal edilmesi durumunda doküman ya da sözleşmelerde değişiklik
yapılması olanağının da ortadan kalkacağı kuşkusuzdur. Bu nedenle kural,
doküman ya da sözleşmede değişiklik yapılarak uygulanması mümkün haller için
geçerlidir. Tüm bunlara rağmen kararın yerine getirilmediğinin düşünülmesi
durumunda yeniden yargı yoluna gidilmesi de mümkündür. Dolayısıyla dava konusu
kural hak arama özgürlüğüne, hukuki güvenlik ve hukuk devleti ile mahkeme
kararlarının bağlayıcılığı ilkelerine aykırılık teşkil ettiği söylenemez. 113. Öte yandan dava dilekçesinde kuralın eşitlik ilkesine de
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İhaleyi kazanan ve idare ile sözleşme
taslağını görüşen ya da bu aşamayı geçerek sözleşme imzalayan yüklenici ile
diğer istekliler aynı hukuki durumda değildirler. Eşitlik karşılaştırması
yapılabilmesi için karşılaştırmaya esas alınacak kişi ya da grupların aynı veya
benzer hukuki durumda bulunmaları gerekir. Yüklenici ile sadece ihaleye
katılmış olan diğer isteklilerin aynı durumda olmamaları nedeniyle eşitlik
karşılaştırmasına tabi tutulamazlar. Üstelik belirtilen aşamalarda bulunan
tüm yüklenicilerin aynı hukuki kurallara tabi olacağı kuşkusuzdur. Haklarında
verilmiş yargı kararı bulunan yüklenicilerin dava konusu kurala tabi olacakları
kuşkusuzdur. Yüklenici ile herhangi bir nedenle sözleşmenin yapılmaması ya da
feshedilmesi durumunda diğer istekliler ile aynı işlemler yapılabilecek ve
onların da aynı kurallara muhatap olabilecekleri açıktır. Dolayısıyla dava konusu
kuralın eşitlik ilkesine aykırılığından söz edilemez. 114. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., 10., 36. ve 138.
maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. 115. M. Emin KUZ ile Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe
katılmamışlardır. IV- YÜRÜRLÜĞÜN
DURDURULMASI TALEBİ 116. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralların
uygulanmasının insanların maddi ve manevi zararlarının doğmasına yol açacağı,
hukuk devleti sayılmanın gereği olarak anayasal düzenin en kısa sürede hukuka
aykırı kurallardan arındırılması gerektiği, aykırılıkların sürdürülmesinin,
hukukun üstünlüğü ilkesini zedeleyeceği ve bu durumda kişi hak ve özgürlükleri
güvence altında sayılamayacağından hukuk devleti yönünden de giderilmesi
olanaksız durum ve zararlara yol açılacağı belirtilerek yürürlüklerinin durdurulması
talep edilmiştir. 26.2.2014 tarihli ve 6527 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun'un; A- 1. maddesiyle değiştirilen, 31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılı
Orman Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer
alan ".otuz gün içinde." ibaresi ile dördüncü
cümlesinde yer alan " İlan süresi geçtikten sonra. " ibaresine, B- 3. maddesiyle 6831 sayılı Kanun'un ek 9. maddesine eklenen
beşinci fıkranın ikinci cümlesinde yer alan "...bu tesislerden
herhangi bir bedel alınmaz. " ibaresine, C- 8. maddesiyle 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale
Kanunu'nun 84. maddesine eklenen dördüncü fıkraya, D- 9. maddesiyle 2886 sayılı Kanun'a eklenen geçici 4. maddeye, E- 17. maddesiyle 4.5.2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet
Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen
Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un 8. maddesine eklenen (15) numaralı
fıkraya, F- 18. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 9/A maddesine eklenen
(9) numaralı fıkraya, G- 23. maddesiyle değiştirilen, 21.2.2013 tarihli ve 6428
sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması,
Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 4. maddesinin (9) numaralı fıkrasına, H- 24. maddesiyle 6428 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin; 1- Birinci fıkrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer
alan ".üst hakkı tesisine yönelik hükümleri ile. "
ve ".ve 4 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası. " ibaresine, 2- Eklenen (3) numaralı fıkrasına, yönelik iptal talepleri, 28.1.2016 tarihli ve E.2014/92, K.2016/6
sayılı kararla reddedildiğinden, bu madde, fıkra ve ibarelere ilişkin
yürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE, 28.1.2016 tarihinde
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- HÜKÜM 26.2.2014 tarihli ve 6527 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun'un; A- 1. maddesiyle değiştirilen, 31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılı
Orman Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer
alan ".otuz gün içinde." ibaresi ile dördüncü
cümlesinde yer alan " İlan süresi geçtikten sonra. "
ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE, B- 3. maddesiyle 6831 sayılı Kanun'un ek 9. maddesine eklenen
beşinci fıkranın ikinci cümlesinde yer alan "...bu tesislerden
herhangi bir bedel alınmaz." ibaresinin Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh
KALELİ ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, C- 8. maddesiyle 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale
Kanunu'nun 84. maddesine eklenen dördüncü fıkranın Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, D- 9. maddesiyle 2886 sayılı Kanun'a eklenen geçici 4. maddenin Anayasa'ya
aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, E- 17. maddesiyle 4.5.2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet
Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen
Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un 8. maddesine eklenen (15) numaralı
fıkranın Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Serdar
ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ'nin  karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, F- 18. maddesiyle 5651 sayılı Kanun'un 9/A maddesine eklenen
(9) numaralı fıkranın Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin
REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ'nin  karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA, G- 23. maddesiyle değiştirilen, 21.2.2013 tarihli ve 6428
sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması,
Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 4. maddesinin (9) numaralı
fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Engin
YILDIRIM, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Alparslan ALTAN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal
TERCAN, M. Emin KUZ ile Hasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyları ve 6216 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 65.
maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince OYÇOKLUĞUYLA, H- 24. maddesiyle 6428 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin; 1- Birinci fıkrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan; a- ".üst hakkı tesisine yönelik hükümleri ile. "
ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, M.
Emin KUZ ile Hasan Tahsin GÖKCAN'ın  karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, b- ".ve 4 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası." ibaresinin Anayasa'ya
aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Engin YILDIRIM, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Alparslan ALTAN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, M. Emin KUZ ile
Hasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyları ve 6216 sayılı Kanun'un 65. maddesinin (1)
numaralı fıkrası gereğince OYÇOKLUĞUYLA, 2- Eklenen (3) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, M. Emin KUZ ile Hasan Tahsin GÖKCAN'ın
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 28.1.2016 tarihinde karar verildi. Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Alparslan
  ALTAN Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Erdal TERCAN Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ KARŞIOY GEREKÇESİ 1. 6527 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında
Kanun'un 3. maddesiyle, 6831 sayılı Kanun'un ek 9. maddesine eklenen beşinci
fıkranın ikinci cümlesinde yer alan ".bu tesislerden herhangi bir
bedel alınmaz" ibaresinin iptali isteminin reddine ilişkin
çoğunluk kararına aşağıdaki nedenlerle katılmıyoruz: 2. İptali istenen kuralla, Devlet ormanlarında, erişme kontrolü
uygulanan karayollarındaki ulaştırma yapıları ve müştemilatı olan hizmet
tesisleri ile bakım işletme tesislerine, karayolu sınır çizgisi içinde kalmak
kaydıyla izin verilmesini öngören beşinci fıkranın kapsamındaki bu tesislerden,
Devlet idareleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılan, işletilen,
işlettirilen veya yap-işlet-devret modeli esas alınarak yaptırılan ve
işlettirilenlerden herhangi bir bedel alınmayacağı öngörülmektedir. 3. Kural kapsamındaki yerlerin "karayolu sınır
çizgisi içinde" olanları ifade ettiği açıktır. Dolayısıyla, hangi
tesislerden bedel alınmayacağı, karayolu sınır çizgisine göre
belirlenecektir. "Karayolu sınır çizgisi" nin 6001 sayılı
Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 2.
maddesindeki tanımına göre "kamulaştırılmış, kamuya terk veya
tahsis edilmiş karayolunda mülk ile olan sınır çizgisini; diğer karayollarında
yarmada şevden sonra hendek varsa hendek dış kenarı, hendek yoksa şev üstü
kenarı, dolguda şev etek çizgisini; yaya yolu ile ayrılmış karayolunda yolun
mülkle birleştiği çizgiyi" ifade etmektedir. Yine 2918 sayılı
Karayolları Trafik Kanunu'na göre karayolu sınır çizgisi aynı ölçütlere göre
tanımlanmaktadır. Anılan Kanun'da, otoyollarda karayolu sınır çizgisi
belirlenirken sadece üzerinden trafik akan yol gövdesi değil, otoyol hizmet
tesisleri, bakımevleri gibi zorunlu tesis ve güvenlik alanlarının da
gözetileceği öngörülmektedir. 4. İlgili yasalarda yapılan bu tanımlamalara göre karayolu sınır
çizgisinin mülkle birleştiği durumlar dışında somut ve önceden belirlenebilir
bir sınır çizgisi mevcut olmayıp, bu çizginin otoyol projesi yapılırken idare
ve/veya müteahhit tarafından serbestçe belirlenebileceği anlaşılmaktadır. Buna
göre, orman içinden geçen otoyollarda zorunlu olarak müdahale edilecek orman
alanı, özel bir mülke temas etmedikçe, idare tarafından istenildiği ölçüde
orman sahasına girebilecektir. 5. Anayasa, birçok ülke anayasasından farklı olarak, ormanların
korunmasını özel ve sıkı bir rejime bağlamıştır. Tarihsel olarak Fatih Sultan
Mehmet'le başlayan ancak Osmanlı döneminde gereğince uygulanamayan, ormanların
gerekirse en sert tedbirlerle korunması kaygısı, Cumhuriyet döneminde ormanlara
tekrar verilen öneme rağmen orman alanlarının kaybının önlenemeyişi, anayasa
koyucuyu, 1961 ve 1982 Anayasalarında özel hükümler vazetmeye yöneltmiştir.
Anayasa'nın 169. maddesi, ormanların korunması ve orman sahalarının
genişletilmesi için Devlete görev vermiş; devlet ormanlarının mülkiyetinin
devrolunamayacağını, kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağını,
yanan ormanların yerine yenisinin yetiştirileceğini hükme bağlamıştır. Anayasa
Mahkemesinin 17.2.2002 tarihli ve E:2000/75, K:2002/200 sayılı kararında şu
husus vurgulanmaktadır: "Devlet ormanlarının gerçek ve tüzelkişilere tahsisinin,
karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma
tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerinin ormandan geçmesi ya da
anılan bina ve tesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğu
bulunduğu hallerle sınırlı olması gerekir. Başka bir anlatımla, kamu yararının
bulunması ve zorunluluk hallerinde Devlet ormanları üzerinde ancak irtifak
hakkı tesisine olanak tanınabilir." Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin daha sonraki kararlarında, orman
arazileri üzerinde Devletçe yapılan ve işletilen tesisler için bedel
alınmamasını Anayasa'ya aykırı bulmadığı; orman arazisinde madencilik faaliyeti
yapılması halinde ise devlet hakkının %30 fazlasıyla alınacak olmasını, zorunlu
olarak yapılacak madencilik faaliyeti ile ormanın aynen korunması arasındaki
kamu yararını makul bir dengeye kavuşturduğu gözetilerek, orman alanındaki
madencilik faaliyetlerini Anayasa'ya aykırı bulmadığı anlaşılmaktadır. 6. İptali istenen kuralla, yap-işlet-devret modeliyle yapılacak ve
işletilecek tesislerden, kamu idareleri tarafından yapılanlar gibi, herhangi
bir bedel alınmaması esası getirilmiştir. Bu durum, daha önce Anayasa
Mahkemesince incelenen ve Anayasa'ya aykırı bulunmayan düzenlemelerden de
oldukça ileri gitmektedir. Çünkü bu durumda madencilik faaliyetlerinde olduğu
gibi dengeleyici bir unsur (devlet hakkı) söz konusu olmadığı gibi, herhangi
bir bedel veya ücret ödemeyecek olan girişimci, aynı oranda yüksek kar elde
edecek ancak eksilen orman arazisinin telafisi için ayrılması gereken kamu
kaynakları karşılanmayacaktır. Anayasa Mahkemesinin önceki içtihatlarıyla
oluşan ve ormanların aynen korunması gereği ile zorunlu hallerde kamu yararını
gerçekleştirmek amacıyla orman alanlarına belli ölçülerde müdahaleyi olanaklı
kılan irtifak hakkı kullanımı arasında sağlanan adil denge, bu kez iptali
istenen kuralla bozulmaktadır. Açıklanan nedenlerle kuralın, Anayasa'nın 169. maddesine aykırı
olduğu düşüncesindeyiz. Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT KARŞIOY GEREKÇESİ Muhtelif kanunlarda değişiklik yapılması amacıyla
milletvekillerince verilen 4 ayrı kanun teklifi Türkiye Büyük Millet Meclisi
(TBMM) Plân ve Bütçe Komisyonunda birleştirilerek görüşülmüş ve TBMM Genel
Kuruluna sevkedilmiş ve 26.2.2014 tarih ve 6527 sayılı "Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun" olarak kabul edilerek 1.3.2014 tarih
ve 28928 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu Kanun'un 3. maddesi ile 6831 sayılı Kanun'un Ek 9. maddesine
eklenen beşinci fıkranın 2. cümlesinde yer alan "...bu tesislerden
herhangi bir bedel alınmaz..." ibaresi ile Kanun'un 17. maddesi ile 5651
sayılı Kanun'un 8. maddesine eklenen (15) numaralı fıkranın ve Kanun'un 18.
maddesi ile 5651 sayılı Kanun'un 9/A maddesine eklenen (9) numaralı fıkranın
anılan kanun tekliflerinde yer almadığı ve bu kuralların TBMM Plân ve Bütçe
Komisyonunca birleştirilen metne eklendiği anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 88. maddesinde "Kanun teklif etmeye Bakanlar
Kurulu ve milletvekilleri yetkilidir. Kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde
görüşülme usul ve esasları İçtüzükle düzenlenir." denilmektedir.
Anayasa'nın 88. maddesinin birinci fıkrasının ihlâli sonucu bir yasalaştırma
söz konusuysa, bu konudaki ihlâl Anayasa'nın 148. maddesi anlamında bir
"şekil sakatlığı"na değil, doğrudan 88. maddesine aykırı düşer ve
yapılacak anayasal denetimin, "şekil bakımından" değil, "esas
bakımından" söz konusu olması gerekir. 88. maddenin ikinci fıkrasındaki
"Kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülme
usul ve esasları İçtüzükle düzenlenir" hükmünün de, bu açıklama
çerçevesinde yorumlanması ve bu düzenlemenin aynı maddenin birinci fıkrasındaki
anayasal hüküm doğrultusunda anlaşılması ve hüküm ifade etmesi gerekir. Yani,
birinci fıkraya aykırı bir durum söz konusu ise artık ortada doğrudan bir
Anayasa ihlâli söz konusu olacak ve Anayasa'nın bu hükmünün bir tekrarından
ibaret olan TBMM  İçzüğü'nün 35. maddesinin ihlâli nedeniyle, Anayasa'nın
148. maddesinde belirtilen (ve son oylamaya ilişkin olmadığından kanunun
iptalini gerektirmeyen) bir şekil sakatlığından ve şekil denetiminden değil;
88. maddenin birinci fıkrasının ihlâli sonucu esası ilgilendiren bir
sakatlıktan ve esas denetimden söz edilebilecektir. Davanın somutu ile ilgili olarak düzenleme öngören TBMM
İçtüzüğü'nün "Komisyonların yetkisi, toplantı yeri ve zamanı"
başlıklı 35. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir: "Komisyonlar,
kendilerine havale edilen kanun tasarı ve/veya tekliflerini aynen veya değiştirerek
kabul veya reddedebilirler; birbirleriyle ilgili gördüklerini birleştirerek
görüşebilirler ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığınca kendilerine
ayrılan salonlarda toplanırlar. Ancak, komisyonlar, 92 nci maddedeki özel durum dışında kanun teklif
edemezler, kendilerine havale edilenler dışında kalan işlerle uğraşamazlar.
Başkanlık Divanının kararı olmaksızın Genel Kurulun toplantı saatlerinde
görüşme yapamazlar ve kanun tasarı ve tekliflerini bölerek ayrı ayrı metinler
halinde Genel Kurula sunamazlar." İçtüzüğün 35. maddesinin yukarıdaki açık metninden de açıkça
anlaşılacağı üzere, komisyonların kendilerine havale edilen Kanun tasarı ve
tekliflerini görüşme yetkileri sınırlandırılmış olup, Komisyonların İçtüzüğün
92. maddesindeki özel durum dışında (genel veya özel af ilanını içeren kanun
tasarı ve teklifleri) kanun teklif etme yetkileri yoktur. Yukarıda belirtilen
yasa değişiklikleri önerilen teklif metinlerinde olmadığı halde Plân ve Bütçe
Komisyonu tarafından birleştirilen metne ilave edilerek kanunlaştırıldığından,
bu durum Anayasa'nın 88. maddesinin birinci fıkrasına (dolayısiyle de bu hükmün
açıklaması mahiyetinde bulunan TBMM İçtüzüğü'nün 35. maddesine) açıkça aykırı
düşmektedir. Anayasa'nın 88. maddesinin birinci fıkrasının açık âmir hükmü
karşısında, TBMM İçtüzüğü'nün 87 nci maddesi gerekçe gösterilerek, görüşülmekte
olan bir tasarı veya teklifin konusu olmayan "başka" kanunlarda ek ve
değişiklik getiren "yeni bir kanun teklifi mahiyetindeki" 
değişikliklerin "Genel Kurul" tarafından da yapılamayacağı açıktır. Anayasa'nın 148. maddesindeki "Kanunların şekil bakımından
denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı.
hususları ile sınırlıdır." hükmünün de bu belirlemeye etkisinin
olamayacağı kuşkusuzdur. Gerçekten, 88 nci maddenin birinci fıkrasına açıkça
aykırı bir yasama faaliyeti sözkonusu olduğundan, Genel Kurulca öngörülen
çoğunlukla yapılacak bir "son oylama"nın belirtilen Anayasa'ya
aykırılığı düzelteceği kabul edilemez. Ancak 88 inci maddenin birinci fıkrasına
uygun bir yasama faaliyeti içerisinde 148 inci maddedeki "şekil
denetimi" kuralı işletilebilir. Davanın somutunda ise yukarıda açıklandığı
üzere, aksi yönde bir yasama faaliyeti bulunduğu görüldüğünden; 148 inci maddenin
bu davanın somutunda uygulama kabiliyeti bulunmamaktadır. (Bu konudaki bir
inceleme için bkz.: Torba Yasalar ve Yasama sürecindeki İçtüzük Hükümlerinin
Şekil Denetimi Sorunu, Hıfzı DEVECİ, TBB Dergisi, 2015 (117) s. 55-90) Esasen Anayasa Mahkemesinin 25.12.2008 tarih ve E.2008/71,
K.2008/183 sayılı kararına (RG 9.4.2009, Sayı:27195) konu iptal davası
başvurusunun içeriğinden de, bu şekildeki bir uygulamanın TBMM İçtüzüğü'nün 35.
maddesine aykırı düştüğünün TBMM Başkanlığınca saptandığı ve ilgili komisyona
kabul edilen tasarı metninin iade edilmesine karşılık, ilgili komisyonca iade
edilen tasarı metninin yeniden bir üst yazı ile Genel Kurulun onayına sunulmak
üzere TBMM Başkanlığına geri gönderildiği ve akabinde yasalaştığı
anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle; yukarıda işaret edilen kuralların
Anayasa'nın 88. maddesine aykırı düşmesi nedeniyle iptaline karar verilmesi
gerektiği kanaatine ulaştığımızdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına
katılmıyoruz. Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ KARŞIOY GEREKÇESİ 26.2.2014 tarihli ve  6527 sayılı, Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun'un bazı maddelerinin iptallerine karar verilmesi
istenmiştir. Bu kapsamda aşağıdaki kuralların da iptali istenmiş, ancak
Mahkememiz çoğunluğu tarafından kurallar Anayasaya aykırı bulunmayarak iptal
talebi reddedilmiştir. Aşağıda belirtilen kuralların, açıklanan nedenlerle Anayasa'ya
aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumuzdan, Mahkememiz
çoğunluğunun görüşüne katılmamız mümkün olmamıştır. I- Kanun'un 23. Maddesiyle Değiştirilen 6428 Sayılı Kanun'un 4.
Maddesinin    (9) Numaralı Fıkrası 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli
İle Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi Ve Hizmet Alınması İle Bazı Kanun Ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un iptali
istenen,  4. maddesinin 9 numaralı fıkrası şu şekildedir: " (9) Mücbir sebepler, olağanüstü hâller veya sözleşme ve
eklerinin uygulanmasını etkileyen bir durumun ortaya çıkması veya sözleşme ve
eklerindeki hükümlerin ihtilaf içermesi hâllerinde sözleşmenin
uygulanabilirliğini veya anlaşılabilirliğini sağlamak amacıyla, sözleşme
bedelini değiştirmemek kaydıyla Sağlık Bakanı onayı ile sözleşme ve eklerinde
taraflarca değişiklik yapılabilir. Yapım işlerinde mücbir sebepler, olağanüstü
hâller veya yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan sebeplerle, sözleşmede
öngörülen şartlarda işin tamamlanamayacağının anlaşılması hâlinde bedel,
ihalede nihai teklifin verildiği tarih esas alınarak güncellenir ve buna bağlı
olarak Bakan onayı ile sözleşmede gerekli düzenlemeler yapılır. Yüksek Planlama
Kurulunun yetkilendirme kararından sonra yapım işlerine ilişkin ön fizibilite
raporu veya projelerde, ihale dokümanındaki yatırım maliyetinde öngörülen
sınırları aşan bir değişiklik olması hâlinde; değişen fizibilite raporu veya
projeler ve ilgili diğer belgeler Yüksek Planlama Kuruluna yeniden sunulur,
Yüksek Planlama Kurulunun yeni yetkilendirmesine istinaden sözleşme taslağında
ve eklerinde gerekli tadiller yapılır. Sözleşmenin taraflarca karşılıklı sona
erdirilmesine veya sözleşme değişikliklerine ilişkin hususlar sözleşmede
belirlenir. Sözleşmenin sona erdirilmesi hâlinde kesin teminat mektubu iade
edilir ve sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göre yapılır." Kural, Mahkememiz çoğunluğu tarafından, uzun süreli bir sözleşmede
bu gibi değişikliklerin yapılması ihtiyacının olabileceği, kanun koyucunun
mümkün olduğunca sözleşmeyi sona erdirmeden devam ettirme amacında olduğu, bu
açıdan bu gibi düzenlemeleri yapma konusunda takdir yetkisine sahip olduğu
gerekçeleriyle Anayasaya aykırı bulunmamıştır. İptali istenen fıkrada, kamu özel ortaklığı kapsamında yapılan
ihaleler ve  imzalanan sözleşmelerde daha sonra değişiklik yapılması
ihtiyacı ortaya çıkarsa bunların ne şekilde yapılacağına ilişkin olarak çeşitli
durumlar öngörülmüş ve bu durumlara ilişkin olarak çözüm getirilmeye
çalışılmıştır. Getirilen düzenlemenin genel gerekçesi kapsamında şu hususlara yer
verilmiştir: ". Kamu Özel İşbirliği projelerinin ülkemizde yeni
uygulanmaya başlanması, yüksek bütçeli olup uzun vadeye dayanması sebebiyle
projelerin temelini oluşturan karmaşık sözleşmelerin gelişen hal ve durumlar
için gözden geçirilip güncellenmesi gerekmektedir. Aksi takdirde projelerin
kolaylıkla sona erdirilmesi gündeme gelecektir ki; bu durumda ortaya çıkacak
zarar kamuya, hem hizmetlerin aksaması hem de maddi kayıp olarak yansıyacaktır.
Ayrıca yapısı gereği uluslararası nitelikte ve büyük ölçekli olan bu projelerin
sona erdirilmesi hizmetler ve maliyette ortaya çıkan zararın yanı sıra
uluslararası piyasada; ülkemiz adına güven ve yatırımcı kaybına da sebebiyet
verecektir. Bu sebeplerden dolayı Teklif ile sözleşmelerde değişiklik yapılması
ve bu değişikliklere ilişkin hükmün Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce
yapılmış sözleşmelere de uygulanması amaçlanmıştır. Ayrıca bu kapsamda yapılan işlerin
önemi ve yüksek maliyeti dikkate alınarak idari yargı mercilerince verilecek
kararlar çerçevesinde ihale tümüyle iptal edilmeksizin, ihale dokümanı ve
sözleşmelerde kararların gerektirdiği düzenlemeler yapılarak işlerin
yürütülmesi öngörülmüştür." Kanun koyucu, yüksek maliyet gerektiren ve uzun süreli yapılması
gereken yatırımların özel sektör tarafından yapılıp, sağlık hizmeti verilmesini
sağlamak amacıyla kamu  özel işbirliği (KÖİ) usulünü kabul etmiştir.
Anayasa Mahkemesinin  14.2.2013 tarih ve E. 2011/150, K. 2013/30 sayılı
kararında KÖİ, " özel sektörle kamu idaresi arasında, bir hizmetin
tasarlanması, yapımı, kiralanması, ortaklık kurulması ve finansmanının
sağlanması, işletilmesi gibi unsurların bileşiminden oluşan ve özel hukuk
hükümlerine tabi sözleşmeler üzerinden uygulanan bir işbirliği
modelidir." şeklinde tanımlamıştır.  Buna göre, KÖİ
modeli, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının ihtiyaç duyduğu tesislerin
idare ile projeyi yürütecek kişiler arasında karşılıklı hak ve yükümlülükleri içeren
özel hukuk hükümlerine tabi sözleşme ile Hazinenin özel mülkiyetindeki
taşınmazlar üzerinde mülkiyet yükleniciye devredilmeksizin sadece yüklenici
lehine sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemek üzere üst hakkı tesis
edilerek gerçekleştirilen, hastane binası inşası, bakımı ve işletilmesi gibi
tıbbi hizmetler dışında kalan yardımcı hizmetlerin yüklenici, kamu hizmetinin
bizzat kendisini oluşturan tıbbi hizmetlerin ise idarenin sorumluluğunda olduğu
kamu yatırım finansmanı çeşididir. KÖİ'ne ilişkin sözleşme, 6428 sayılı Kanun'un 4. maddesine
göre özel hukuk hükümlerine tabi olmakla beraber, sözleşmenin kurulması
özel hukuk hükümlerine göre tarafların bir araya gelerek akit serbestisi
çerçevesinde sözleşmenin şartlarını belirlemeleri şeklinde olmamakta; 
öncesinde,  kiminle sözleşme yapılacağının ve sözleşmenin şartlarının
belirlenmesi için, söz konusu Kanun'un 3. maddesi gereğince ayrıca bir de ihale
yapılması gerekmektedir. Nitekim, Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrasında " İhalelerde
saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği, gizliliği, kamuoyu
denetimini, kaynakların verimli kullanılmasını, ihtiyaçların uygun şartlarda ve
zamanında karşılanmasını sağlamak esastır", denilmiş, maddenin
müteakip fıkralarında ihalenin ne şekilde yapılacağı açıklanmış, arkasından 4.
maddede de sözleşmenin yapılması düzenlenmiştir. Buna göre idare, yapılan ihalelerde saydamlığı, rekabeti eşit
muameleyi, güvenilirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun
zamanda ve şartlarda karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını
sağlamakla sorumludur. Özel hukuk sözleşmelerinde iki taraf karşılıklı ve
birbirine uygun suretle rızalarını beyan ettikleri takdirde akit tamam olur.
Özel hukuk sözleşmelerinde uyulması gereken kurallar kamu hukuku için yeterli
değildir. İdarenin özel hukuka göre yapacağı sözleşmelerde uyacağı birçok kural
vardır. Bu kuralların başında ekonomik açıdan en avantajlı teklifi
değerlendirmek vardır. Ayrıca idare sözleşme yapacağı kişiyi ve yeri serbestçe
seçememektedir. Kanun koyucu, bu şekilde sözleşme öncesinde ihale süreci
öngörerek, kamu yararının daha iyi gerçekleşmesini sağlamaya çalışmaktadır. KÖİ'ne ilişkin sözleşmeler uzun süreli olduklarından, zamanla
değişen şartlara sözleşmenin uyarlanması, öngörülmeyen durumlara göre gözden
geçirilmesi gerekebilir. Ancak, kamu yararı gereği, ihale sürecinden sonra
kurulan sözleşmenin, ihale sonucuna göre yapılması gerekli olduğu gibi, daha
sonraki değişikliklerin de bu esas çerçevesinde gerçekleştirilmesi, ihaleyi
anlamsız hale getirecek şekilde yapılmaması gerekir. Anayasa Mahkemesi'nin pek çok kararında belirtildiği üzere,
Anayasa'nın  2. maddesi gereğince hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka
uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren,
Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla
kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinin önemli bir unsuru olan belirlilik ilkesi,
bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri, davranış ve tutumlarını bu
kurallara göre güvenle düzene sokabilmelerini gerektirmekte olup hukuk
kurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca kanunla düzenleme yapılması
anlamına gelmemektedir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil,
daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal dayanağının
bulunması ve erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olması gibi gereklilikleri
karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri
ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Asıl olan muhtemel muhataplarının mevcut
şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini
öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığıdır. İptali istenen fıkranın birinci cümlesinde , " Mücbir
sebepler, olağanüstü hâller veya sözleşme ve eklerinin uygulanmasını etkileyen
bir durumun ortaya çıkması veya sözleşme ve eklerindeki hükümlerin ihtilaf
içermesi hâllerinde sözleşmenin uygulanabilirliğini veya anlaşılabilirliğini
sağlamak amacıyla, sözleşme bedelini değiştirmemek kaydıyla Sağlık Bakanı onayı
ile sözleşme ve eklerinde taraflarca değişiklik yapılabilir" denilmiştir. Buna göre, sözleşme bedeli değişmemek üzere mücbir sebep,
olağanüstü hal ya da sözleşme ve eklerinin uygulanmasını etkileyen bir durumun
ortaya çıkması ile sözleşme ve eklerindeki hükümlerin ihtilaf içermesi
hallerinde Sağlık Bakanının onayı ile sözleşme ve eklerinde taraflarca
değişiklik yapılabilmesi öngörülmektedir. Bu cümle, ihalenin yapılıp
sözleşmenin imzalanmasından sonra,  sözleşmenin uygulanma aşamasına
ilişkindir. Kuralda geçen, "mücbir sebepler, olağanüstü
haller" ibareleri, geniş bir anlama sahip olmakla beraber, anlamı
ve kapsamı gerek kanunlarda gerekse uygulamada açıklığa kavuşturulduğundan bu
konularda bir belirsizlik olduğunu söylemek uygun değildir. Keza, söz konusu
hallerde, sözleşmenin yeni şartlara göre uyarlanması da bir gerekliliktir.
Ancak, cümlenin devamındaki,   ".. veya sözleşme ve eklerinin
uygulanmasını etkileyen bir durumun ortaya çıkması veya sözleşme ve eklerindeki
hükümlerin ihtilaf içermesi hâllerinde." ibareleri, son derece
geniş olup, mücbir sebep veya olağanüstü hal dışında bir başka nedenden dolayı
da sözleşmenin değiştirilmesine izin vermektedir. Bu hükme göre, bedel aynı
kalmak kaydıyla sözleşmenin diğer unsurları değiştirilebilecektir. Bu kapsamda
bedel değiştirilmeden, örneğin  yüklenicinin borçları hafifletilebilecek
yahut ağırlaştırılabilecektir. Bu şekilde bedel değişmese de, edim
değiştirilebildiğinden, bedelin de bundan dolaylı olarak etkilenmesi
kaçınılmazdır. Bu şekilde taraflar, ihale sürecinin tamamlanmasından sonra,
sözleşmenin önemli unsurlarında değişiklik yaparak, daha önceki ihale sürecini
anlamsız hale getirebileceklerdir. Kural bu haliyle, belirsiz olup idareye,
keyfiliğe yol açabilecek geniş bir takdir yetkisi tanımaktadır. Bu durumun,
Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil
edeceği açıktır. Tarafların sözleşmede yapabilecekleri değişikliklerin geçerli
olmasını, Bakanın onayına tâbi kılmak da, yukarıda belirtilen sakıncayı
gidermek için yeterli bir güvence oluşturmamaktadır. Fıkranın ikinci cümlesinde sözleşmede değişiklik
yapılmasını öngören bir  diğer durum düzenlenmiş ve " Yapım
işlerinde mücbir sebepler, olağanüstü hâller veya yüklenicinin kusurundan
kaynaklanmayan sebeplerle, sözleşmede öngörülen şartlarda işin
tamamlanamayacağının anlaşılması hâlinde bedel, ihalede nihai teklifin
verildiği tarih esas alınarak güncellenir ve buna bağlı olarak Bakan onayı ile
sözleşmede gerekli düzenlemeler yapılır" denilmiştir . Bu cümlede de, yapım işlerinde mücbir sebep, olağanüstü hal veya
yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan sebeplerle, sözleşmede öngörülen işin
tamamlanmayacağının anlaşılması durumunda bedelin Bakan onayı ile güncellenmesi
ve buna bağlı düzenlemelerin yapılması öngörülmektedir. Güncelleme ihalede
nihai teklifin verildiği tarih esas alınarak yapılacaktır. Bu cümle, birinci
cümle gibi yapım aşamasına ilişkindir; ancak ondan farklı olarak bedel
değişikliği yapılabilmektedir; burada bedelin de güncellenmesi, çok yüksek
ihtimalle artırılması kabul edilmiştir. Şu halde yukarıda incelenen birinci cümledeki duruma benzer
şekilde, bu cümlede düzenlenen duruma göre de, "mücbir sebepler
ve  olağanüstü hâller" dışında,  " yüklenicinin
kusurundan kaynaklanmayan sebeplerle, sözleşmede öngörülen şartlarda işin
tamamlanamayacağının anlaşılması hâli" son derece geniş ve
belirsiz olup, idareye çok geniş bir takdir yetkisi tanınmaktadır. Ayrıca,
yukarıda birinci cümle açısından ifade edildiği üzere, ihale yapılıp
tamamlandıktan sonra, sözleşmede değişiklik yapılarak, daha önce yapılan
ihalenin anlamsız ve etkisiz hale getirilmesi mümkündür. İptali istenen fıkranın üçüncü cümlesinde ise
" Yüksek Planlama Kurulunun yetkilendirme kararından sonra yapım
işlerine ilişkin ön fizibilite raporu veya projelerde, ihale dokümanındaki
yatırım maliyetinde öngörülen sınırları aşan bir değişiklik olması hâlinde;
değişen fizibilite raporu veya projeler ve ilgili diğer belgeler Yüksek
Planlama Kuruluna yeniden sunulur, Yüksek Planlama Kurulunun yeni
yetkilendirmesine istinaden sözleşme taslağında ve eklerinde gerekli tadiller yapılır" şeklinde
bir düzenleme getirilmiştir. Bu hükme göre de, ihaleden sonra, ancak sözleşmesinin
yapılmasından önceki aşamada, " ön fizibilite raporu veya projelerde,
ihale dokümanındaki yatırım maliyetinde öngörülen sınırları aşan bir değişiklik
olması hâlinde" Yüksek Planlama Kurulundan yeni duruma göre
yetkilendirme alarak, sözleşme taslağında ve eklerinde gerekli değişiklikler
yapılabilecektir. Burada da yine ihale bedelinin değiştirilmesini gerektiren
bir değişiklik olması halinde, yeni duruma göre, ihale bedelinin 
değiştirilmesi, çok yüksek ihtimalle artırılması öngörülmüştür. Ancak burada,
değişikliğin gerçekleşebilmesi, Bakanın onayı ile değil, Yüksek Plânlama
Kurulunun yetkilendirmesi ile gerçekleşebilecektir. Bu cümle açısından yine, " ön fizibilite raporu veya
projelerde, ihale dokümanındaki yatırım maliyetinde öngörülen sınırları aşan
bir değişiklik olması hâlinde" ibaresi  son derece geniş ve
belirsiz olup, idareye çok geniş bir takdir yetkisi tanımaktadır. Ayrıca,
yukarıda incelenen birinci ve ikinci cümleler açısından ifade edildiği üzere,
ihalenin tamamlanmasından sonra, sözleşme şartlarında değişiklik yapılarak,
ihalenin anlamsız ve etkisiz hale getirilmesi mümkündür. İptali istenen fıkranın dördüncü ve beşinci cümlelerinde Anayasaya
açık bir aykırılık bulunmamakla beraber, Mahkememiz çoğunluğu tarafından,
fıkranın bir bütün olarak Anayasaya uygunluğu oylanıp değerlendirildiğinden,
önceki cümlelere bağlı olarak bu cümlelerin de Anayasaya aykırı olduğu kabul
edilmiştir. Yukarıda belirtilen gerekçelerle, 6527 sayılı Kanun'un 23.
maddesiyle değiştirilen,  6428 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (9) numaralı
fıkrasının Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği
kanaatinde olduğumuzdan, çoğunluğun görüşüne katılmamız mümkün olmamıştır. II- Kanun'un 24. Maddesiyle Değiştirilen 6428 Sayılı Kanun'un
Geçici 1. Maddesinin Birinci Fıkrasının İkinci Cümlesinde Yer Alan ".ve
4 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası. "İbareleri Dava konusu ibareleri de içeren geçici 1. maddenin 1. fıkrası şu
şekildedir; (1) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 3359 sayılı Kanunun
bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ek 7 nci maddesi çerçevesinde ilana çıkılarak
ihale süreci başlatılmış olan işler mevcut ihale şartnamelerine göre
sonuçlandırılır. Ancak bu Kanunun üst hakkı tesisine yönelik hükümleri
ile 3 üncü maddesinin yedinci fıkrası ve 4 üncü maddesinin
dokuzuncu fıkrası, süreci devam eden ihalelere ve sözleşmesi
imzalanmış işlere de uygulanır." Görüldüğü gibi, geçici 1. maddenin 1. fıkrasının birinci
cümlesinde, 3359 sayılı Kanun'un ek 7. maddesinin yürürlükte olduğu dönemde
süreci başlatılan ihalelerin, yeni hükümlerde belirtilen usule göre değil,
mevcut ihale şartlarına göre, yani kaldırılan ek 7. maddede öngörülen
şekilde  sonuçlandırılacağı kabul edilmiştir. İptali istenen ibarelerin de
yer aldığı ikinci cümlede ise, süreci başlatıldığı için kaldırılan ek 7.
maddeye tâbi kılınan ihalelerde ve sözleşmesi imzalanmış işlerde, üst hakkı tesisine
ilişkin hükümler, 3. maddenin 7. fıkrası  ile 4. maddenin 9. fıkrasındaki
hükümler istisna tutulmuş ve onlara da uygulanması kabul edilmiştir. Buna göre,
süreci başlatıldığı için  ek 7. madde kapsamındaki ihalelere ve sözleşmesi
tamamlanmış işlere de, yukarıda (1 numaralı başlıkta) incelenen 4. maddenin 9.
fıkrası hükümleri uygulanacaktır. İptali istenen ibareler Mahkememiz çoğunluğu tarafından Anayasaya
uygun bulunup, iptal talebi reddedilmiştir. İptali istenen ibarelerden  ". üst hakkı tesisine
yönelik hükümleri ile." kısmına ilişkin ret kararı kanaatimizce
isabetli olmakla beraber; ". ve 4 üncü maddesinin dokuzuncu
fıkrası." ibarelerinin iptali talebinin de reddedilmesi isabetli
olmamıştır. İptali talep edilen ". ve 4 üncü maddesinin
dokuzuncu fıkrası." ibareleri yukarıda incelediğimiz ve Anayasaya
aykırı olduğunu düşündüğümüz, 4. maddenin 9. fıkrasına atıf yapmaktadır. O
nedenle, yukarıda 1 numaralı başlık altında incelenen 4. maddenin 9. fıkrasına
ilişkin Anayasaya aykırılık nedenleri burada da geçerlidir. Yukarıda açıklanan nedenlerle  6428 Sayılı Kanun'un geçici 1.
maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan ".ve 4
üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası. " ibarelerinin de Anayasanın 2.
maddesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumuzdan,
çoğunluğun görüşüne katılmamız mümkün olmamıştır. Üye Alparslan
  ALTAN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Erdal TERCAN KARŞIOY GEREKÇESİ 1- 6428 sayılı Kanunun 4. maddesinin dokuzuncu fıkrasında, 6527
sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce mücbir sebep hâllerinde sözleşmenin
sona erdirilmesi düzenlenmekte iken, yapılan değişiklikle mücbir sebeplerin
yanında "olağanüstü hâller veya sözleşme ve eklerinin uygulanmasını
etkileyen bir durumun ortaya çıkması veya sözleşme ve eklerindeki hükümlerin
ihtilaf içermesi hâllerinde sözleşmenin uygulanabilirliğini veya
anlaşılabilirliğini sağlamak amacıyla, sözleşme bedelini değiştirmemek
kaydıyla" Sağlık Bakanının onayı ile sözleşme ve eklerinde taraflarca
değişiklik yapılabileceğinin; ayrıca "yapım işlerinde mücbir sebepler,
olağanüstü hâller veya yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan sebeplerle,
sözleşmede öngörülen şartlarda işin tamamlanamayacağının anlaşılması
hâlinde" bedelin, ihalede nihaî teklifin verildiği tarih esas alınarak
güncelleneceğinin ve buna bağlı olarak Bakan onayı ile sözleşmede gerekli
düzenlemelerin yapılacağının hükme bağlandığı anlaşılmaktadır. Böylece anılan kural, mücbir sebep hâllerinde "sözleşmenin
sona erdirilmesine" imkân vermekte iken, yapılan değişiklikle mücbir
sebeplerin yanında çok daha geniş bir şekilde sayılan sebeplerle ve
"sözleşmenin sona erdirilmesine" değil, "sözleşme ile eklerinde
ve yapım işlerinde bedelde değişiklik yapılmasına" imkân verecek hâle
getirilmiş bulunmaktadır. Kararda, 6428 sayılı Kanunun 4. maddesinin dokuzuncu fıkrasında
getirilen bu düzenlemenin kamu yararı amacına yönelik olduğu, idareye yasama
organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda ve değişen şartlara uyum
sağlayabilecek esnekliğe sahip bir takdir yetkisi tanınmasının hukukî
belirsizlik oluşturduğunun söylenemeyeceği, bu sebeple Anayasanın 2. maddesinde
öngörülen hukuk devleti ilkesine aykırılığın söz konusu olmadığı
belirtilmektedir. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin gereklerinden
olan belirlilik ilkesi, yasal düzenlemelerin kişiler ve idare yönünden bir
tereddüte ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve
uygulanabilir olmasını ve keyfî uygulamalara karşı koruyucu tedbirler
içermesini gerektirmektedir. Mücbir sebep ve olağanüstü hâl sayılabilecek olayların ve
durumların genel hükümlere ve yargı kararlarına göre belirlenmesi mümkün
olmakla birlikte, fıkranın birinci ve ikinci cümlelerinde yer verilen
"sözleşme ve eklerinin uygulanmasını etkileyen bir durumun ortaya çıkması
veya sözleşme ve eklerindeki hükümlerin ihtilaf içermesi hâllerinde" ve
"yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan sebeplerle" ibareleri,
"mücbir sebepler" ve "olağanüstü hâller" ibarelerini
anlamsız ve gereksiz hâle getirdiği gibi sözleşme ve eklerinde veya bedelde
değişiklik yapılmasının şartlarını, hatta bütün fıkra hükmünü belirsiz hâle
getirmekte ve keyfî uygulamalara açık görünmektedir. Söz konusu ibareler, 6428
sayılı Kanuna göre yapılan bütün ihalelerin sözleşmelerinde ve dolaylı veya
dolaysız olarak bedelde değişiklik yapılmasına imkân verecek ve mücbir
sebeplerin veya olağanüstü hâllerin bulunup bulunmadığını incelemeyi gereksiz
kılacak genişlikte ve belirsizliktedir. Dolayısıyla mezkûr düzenlemenin açık, net, anlaşılır ve
uygulanabilir olduğundan ve keyfî uygulamalara karşı objektif koruyucu
tedbirler içerdiğinden söz edilemez. Kararın gerekçesinde de belirtildiği gibi, belirlilik ilkesi
yalnızca yasal belirliliği değil, hukukî belirliliği de ifade etmekte;
erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olması kaydıyla, mahkeme içtihatları
ve düzenleyici işlemler ile de hukukî belirliliğin sağlanabileceği kabul
edilmektedir. Ne var ki, dava konusu kuralın, gerekçede belirtildiği şekilde
"muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar
doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak" açıklıktan ve netlikten
uzak olduğu görülmektedir. Diğer taraftan, kanunların objektif ve adil kurallar içermesi, hakkaniyet
ölçütlerini gözetmesi ve kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması hukuk
devleti olmanın gereğidir. Bu sebeple yasama organının kanunî düzenlemelerde
kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet
ve kamu yararı ölçütlerini gözönünde tutarak kullanması gerekir. Kamu harcamalarında Kamu İhale Kanununun uygulanmasını zorunlu
kılan bir anayasal norm bulunmamakta ise de, kanun koyucunun, şehir hastaneleri
bakımından Kamu İhale Kanununda yer verilenlerden farklı usul ve esasları
öngördüğü 6428 sayılı Kanunda da yukarıda belirtilen ölçütlere uyması
gerekmektedir. Yasama organının 6428 sayılı Kanunu da kamu yararı amacıyla
çıkardığı ve Kanunun 3. maddesinin birinci fıkrasında, Mahkememizin önceki
kararlarında vurgulanan şeffaflık, rekabet, eşit muamele, güvenilirlik ve
kamuoyu denetimi gibi ihale esaslarını bu amacın gerçekleştirilmesi için
zorunlu ilkeler olarak belirlediği görülmektedir. Kararın gerekçesinde dava konusu kuralla getirilen düzenlemenin
kamu yararı amacına dönük olduğu belirtilmekte ve Anayasaya uygunluk
denetiminde kanun koyucunun kamu yararı anlayışının isabetli olup olmadığının
Anayasa Mahkemesince değerlendirilemeyeceği bilinmekte ise de, anılan Kanunda
yapılan değişikliklerde de yukarıda belirtilen esaslara uygun düzenlemeler
getirilmesi ve öngörülen yeni düzenlemelerin de hukuk devleti ilkesinin bir
gereği olarak adalet ve hakkaniyet ölçütlerini zedelememesi gerekmektedir. 6428 sayılı Kanuna göre yapılan sözleşmelerin özel hukuk
hükümlerine tâbi olacağı hükme bağlanmakla birlikte, bu sözleşmeler idare ile
yükleniciler arasında sözleşme serbestisi kapsamında değil, Kanunun 3.
maddesinde belirlenen "İhale ilke, usul ve esasları" çerçevesinde
gerçekleştirilen ihalelerin sonunda yapılmakta ve 4. maddesinde belirlenen
şartlara da tâbi bulunmaktadır. Bu sebeple, 4. maddenin dokuzuncu fıkrasında yapılan değişikliğin
ihale sürecini ve 3. maddenin birinci fıkrasında belirtilen ihale esaslarını
anlamsız ve etkisiz hâle getirmemesi gerekmektedir. Ancak, ihale süreci
tamamlanmış ve sözleşmesi yapılmış işlerde sözleşme şartlarının
değiştirilmesine ve dolaylı veya dolaysız olarak bedelin artırılmasına imkân
tanıyan mezkûr düzenlemenin taşıdığı yukarıda aktarılan belirsizliğin, adalet
ve hakkaniyet ölçütlerini zedeleyecek sonuçlar doğurmaya da elverişli olduğu
görülmektedir. Bu itibarla, dava konusu kuralın belirlilik ilkesine uygun
olmaması, adalet ve hakkaniyet ölçütlerini de zedeleyecek sonuçlar doğurmaya
elverişli olması sebebiyle Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu
düşünülmektedir. 2- 6428 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin birinci fıkrasının ikinci
cümlesinde bu Kanunun yürürlüğe girmesinden (9/3/2013 tarihinden) önce söz
konusu projelerin dayanağını oluşturan 3359 sayılı Kanunun ek 7. maddesine göre
başlatılan ve süreci devam eden ihalelere bulunduğu safhadan itibaren 6428
sayılı Kanunun 3. maddesinin "belli istekliler arasında ihale
esasları"nı belirleyen yedinci fıkrasının uygulanması öngörülmekte iken,
6527 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, bu hükmün yanında 6428 sayılı Kanunun
üst hakkı tesisine yönelik hükümleri ile 4. maddesinin dokuzuncu fıkrasının da,
üstelik süreci devam eden ihaleler yanında sözleşmesi imzalanmış olan işlere de
uygulanmasına imkân verecek genişlikte bir düzenleme yapıldığı görülmektedir. Kanunun 4. maddesinin dokuzuncu fıkrasıyla ilgili olarak yukarıda
(1) numaralı şıkta belirtilen gerekçelerle dava konusu ibarelerin de belirlilik
ilkesine uygun olmadığı ve adalet ve hakkaniyet ölçütlerini zedeleyecek
nitelikte olduğu için Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu düşünülmektedir. Üstelik, ihalenin tamamlanmasından ve sözleşmenin imzalanmasından
sonra yapılan kanun değişikliği ile yükleniciye yeni imkânlar sağlayan dava
konusu kuralın, ihale öncesinde yüklenici ile aynı hukukî durumda bulunan,
ancak Kanunun yürürlükteki hükümlerine, projelere ve diğer ihale şartlarına
göre değerlendirme yaparak teklif veren ve ihaleyi kazanamayan diğer teklif
sahipleri bakımından adalet ve hakkaniyet ölçütlerine aykırılığı, kuralın
geçici hüküm olması ve zaman itibariyle etkisi yönünden anılan teklif sahipleri
için telafi edilemeyecek niteliği sebebiyle çok daha açık olarak ortaya
çıkmaktadır. 3- 6527 sayılı Kanunla 6428 sayılı Kanunun geçici 1. maddesine
eklenen üçüncü fıkrada, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten (1/3/2014'ten)
önce 3359 sayılı Kanunun ek 7. maddesi çerçevesinde yapılan ihalelere karşı
açılan davalarda idarî yargı mercilerince verilen kararların gereklerinin
mevcut ihale dokümanında ve sözleşmelerde gerekli düzenlemeler yapılarak yerine
getirileceği ve işlerin buna göre yürütüleceği hükme bağlanmaktadır. Bu hükmün iptali talebi de, anılan hükmün,  ancak yargı
kararlarının mevcut ihale dokümanında ve sözleşmelerde gerekli düzenlemeler
yapılarak yerine getirilmesinin mümkün olduğu işler bakımından uygulanabileceği,
ihalenin tamamen veya ana unsurlarının iptal edilmesi hâlinde bu hükmün
uygulanmasının mümkün olmayacağı, 6428 sayılı Kanun kapsamında yapılan işlerin
önemi, yüksek maliyeti ve uluslararası finans kuruluşlarının uzun süreli ve
hukukî olarak güvenli yatırımlara destek vermelerinden dolayı ihalenin tümüyle
iptal edilmeksizin düzeltilerek işlerin yürütülmesi amacıyla getirildiği
anlaşılan kuralın hak arama özgürlüğüne, hukukî güvenlik ve hukuk devleti ile
mahkeme kararlarının bağlayıcılığı ilkelerine aykırılık teşkil etmediği
gerekçeleriyle kabul edilmemiştir. Bilindiği gibi Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuk devleti, eylem
ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri
koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı tutumlardan kaçınan, hukuku devletin
bütün organlarına hâkim kılan, Anayasa ve hukuk kuralları ile kendini bağlı
sayan ve yargı denetimine açık olan devlet olarak tanımlanmakta ve mahkeme
kararlarının değiştirilememesi, yasama ve yürütmenin kesinleşmiş yargı
kararlarıyla oluşan hukukî durumlara dokunamaması veya ortadan kaldıramamasının
hukuk devletinin temel ilkelerinden olduğu; aksi hâlde yargılama sürecinde
taraflara tanınan anayasal güvencelerin varlık nedenlerinin kaybedildiğinin
kabulünün gerekeceği belirtilmektedir. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile
Anayasanın 138. maddesinin son fıkrasındaki "Yasama ve yürütme organları
ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme
kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini
geciktiremez" hükmünün gereği olarak Anayasa Mahkemesince yapılan
yukarıdaki tespitler, yargı kararlarının sonuçsuz kalmasına yol açtığı belirlenen
kanuni düzenlemelerin de iptaline karar verilmesiyle sonuçlanmaktadır. Anayasa Mahkemesi bu tespitlere dayanarak, bir uyuşmazlığı mahkeme
önüne götürme ve mahkemece verilen kararın uygulanmasını istemenin,
yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz
şartı olduğunu; mahkemeye erişim hakkının, yargılama sonucunda verilen kararın
etkili bir şekilde uygulanmasını da gerektirdiğini; mahkeme kararlarını
uygulanamaz hâle getiren düzenlemelerin, mahkemeye erişim hakkını da anlamsız
kılacağını; hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanabilmesi için
Devletin her türlü işlem ve eyleminin yargı denetimine açık olması gerektiğini;
yargı mercileri tarafından verilen kararların da, yargı yolunun açık
tutulmasını anlamsız hâle getirmeyecek şekilde gecikmeksizin uygulanması
gerektiğini; zira hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sadece hukuka
aykırılıkların tespit edilmesiyle değil, bunların bütün sonuçlarıyla ortadan
kaldırılmasıyla sağlanabileceğini belirtmektedir (3/10/2013 tarihli ve
E.2012/73, K.2013/107 sayılı Karar). Özetlediğimiz ve katıldığımız bu belirlemelere rağmen iptal
sonucuna katılmadığımız yukarıdaki kararın karşıoy gerekçesinde ifade edildiği
üzere, yargı kararının konusundan kaynaklanan imkânsızlık veya uygulanamazlık
hâlleri, yargı kararlarının uygulanması zorunluluğunun istisnasını
oluşturmaktadır. Hukukî ve fiilî imkânsızlık hâlleri yargı kararlarının
uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırabildiğinden, söz konusu durumlarda yargı
kararlarının uygulanmamasında veya idarece belirlenecek şekilde uygulanmasında
hukuka aykırılık bulunmadığını belirten yargı kararları da bulunmaktadır. Oysa dava konusu kuralda ihale ve sözleşmelerin konusu olan
işlerin tamamlanmış ve sonuç olarak geri dönülemeyecek durumların ortaya çıkmış
olması gibi fiilî ve hukukî imkânsızlık hâllerinden söz edilmeden, hatta hiçbir
şart öngörülmeden, 3359 sayılı Kanunun ek 7. maddesi çerçevesinde yapılan
ihalelere karşı açılan davalarda idarî yargı mercilerince verilen kararların
mevcut ihale dokümanında ve sözleşmelerde gerekli düzenlemeler yapılarak yerine
getirileceği ve işlerin buna göre yürütüleceği hükme bağlanarak, yargı kararına
konu ihalelerin bu kararlardan etkilenmeyeceği ve ihaleyi alan yüklenicilerin
her hâlükârda işe devam edecekleri ortaya konulmuştur. Dava konusu kuralda yargı kararının kapsamına ilişkin herhangi bir
şart öngörülmediğinden mezkûr hükmün, çoğunluğun red gerekçesinde ifade
edildiği şekilde, ihalenin tamamen veya ana unsurlarının iptali hâlinde
uygulanamayacağı şeklinde anlaşılması da mümkün değildir. Bu sebeplerle, 3359 sayılı Kanunun ek 7. maddesi çerçevesinde
yapılan ihalelere karşı açılan davalarda verilen yargı kararlarının sonuçsuz
kalmasının yolunu açan dava konusu kuralın Anayasanın 2., 125. ve 138. maddelerine
aykırı olduğu düşünülmektedir. Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde anılan hükümlerin iptali
gerektiği düşüncesiyle, çoğunluğun red yönündeki görüşlerine katılmıyoruz. Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN