ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2002/143 Karar Sayısı : 2004/46 Karar Günü : 31.3.2004 Resmi Gazete tarih/sayı: 10.11.2004/25639 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Kara Kuvvetleri
Komutanlığı 8 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 1.3.1926 günlü, 765 sayılı
Türk Ceza Kanunu'nun 2370 sayılı Yasa ile değiştirilen 119. maddesinin dördüncü
fıkrasının Anayasa'nın 10. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Bakaya suçundan açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın
Anayasa'ya aykırılığı savını ciddi bulan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İptali İstenilen Yasa Kuralı Başvuru kararında, Türk Ceza Kanunu'nun 119. maddesinin beşinci
fıkrasının iptali istenilmiş ise de, itiraz gerekçesi ile maddenin
incelenmesinden iptal isteminin Türk Ceza Kanunu'nun 119. maddesinin dördüncü
fıkrasına ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu fıkrayı da kapsayan 119.
maddesi şöyledir; “MADDE 119 - (Değişik: 7/1/1981-12370) (Değişik Fıkra: 7/12/1988 -
3506 s. Y.m.3) Yalnız para cezasını gerektiren veya kanun maddesinde öngörülen
hürriyeti bağlayıcı cezasının yukarı haddi üç ayı aşmayan suçun faili; 1. Para cezası maktu ise bu miktarı, aşağı ve yukarı hadleri
gösterilmiş ise aşağı haddini, 2. Hürriyeti bağlayıcı cezanın aşağı haddinin, her gün için 647
sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının
(1) numaralı bendinde belirtilen aşağı hadler üzerinden karşılayan miktarını, 3. Hürriyeti bağlayıcı ceza ile birlikte para cezası da öngörülmüş
ise, hürriyeti bağlayıcı ceza için yukarıdaki şekilde belirlenecek miktar ile
para cezasının aşağı haddini, Soruşturma giderleri ile birlikte, Cumhuriyet savcılığına
yapılacak tebliğden itibaren on gün içinde merciine ödediği takdirde hakkında
kamu davası açılmaz. Suçla ilgili kanun maddesinde, yukarı haddi üç ayı aşmayan
hürriyeti bağlayıcı ceza veya para cezasından yalnız birisinin uygulanmasının
öngörüldüğü hallerde, yukarıdaki fıkralara göre ödenmesi gereken miktar para
cezası esas alınarak belirlenir. Cumhuriyet savcılığına yapılacak tebligatta, ödenecek miktar,
ödeme süresi ve belli edilen miktarın bu süre içinde ödenmesi halinde kamu
davasının açılmayacağı ve ödemediği takdirde açılacak kamu davası üzerine suçu
sabit görüldüğü takdirde mahkemece tayin edilecek cezanın yarı nispetinde
artırılarak hükmolunacağı sanığa bildirilir. Yukarıdaki fıkra uyarınca yapılan tebligata rağmen belli edilen
miktarın süresinde ödenmemesi halinde kamu davası açılır ve suç sabit olduğu
takdirde tayin edilecek ceza, aşağı ve yukarı haddi gösterilen hallerde yukarı
haddi geçmemek üzere yarı nispetinde artırılarak hükmolunur. Özel kanun hükümleri gereğince işin doğrudan doğruya mahkemeye
intikal etmiş olması halinde sanık sorgusundan önce hâkim tarafından verilecek
on günlük mehil içinde bu madde hükümlerine göre tespit edilecek miktardaki
parayı yargılama giderleriyle birlikte merciine ödediği takdirde kamu davası
ortadan kaldırılır. Verilen mehil içerisinde belirlenen paranın ödenmemesi
halinde yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır. Yukarıdaki fıkra kapsamına giren bir suçtan ötürü doğrudan doğruya
mahkemeye intikal eden işin ceza kararnamesiyle sonuçlandırılmış olması halinde
itiraz üzerine duruşma yapılır ve bu halde de anılan fıkra hükümleri uygulanır. Bu madde gereğince kamu davasının açılmaması veya ortadan
kaldırılması kişisel hakkın istenmesine, malın geri alınmasına ve zoralıma
ilişkin hükümleri etkilemez. Kanun maddesinde ayrıca bir meslek veya sanatın tatili cezasının
bulunması bu madde hükmünün uygulanmasına engel olmaz. Nispi para cezasını gerektiren suçlar hakkında bu madde hükmü
uygulanmaz.” B- İlgili Yasa Kuralı Askerî Ceza Kanunu'nun birinci fıkrasının ilgili görülen (A) bendi
şöyledir: “Madde 63 - 1 – A) (Değişik: 3970 - 16.02.1994) Kabul edilecek bir
özrü olmadan barışta bakayalarla yoklama kaçağı veya saklılardan yaşıtlarının
veya birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesi yollanmış bulunanlar ve
yedek erattan çağrılıp da özürsüz yaşıtlarının yollanmalarından başlayarak yedi
gün içinde gelenler bir aya kadar, yakalananlar üç aya kadar, yedi günden sonra
üç ay içinde gelenler üç aydan bir yıla kadar, yakalananlar dört aydan bir
buçuk yıla kadar, üç aydan sonra gelenler dört aydan iki yıla kadar hapis, üç
aydan sonra yakalananlar altı aydan üç yıla kadar ağır hapis; …cezasıyla cezalandırılır…” C- Dayanılan Anayasa Kuralı Başvuru kararında, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 10. maddesine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Mustafa BUMİN,
Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Nurettin TURAN, Aysel
PEKİNER, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Enis TUNGA ve Mehmet ERTEN'in
katılımlarıyla 11.09.2002 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar
verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralı ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, ön ödemeye esas olmak üzere Askeri Ceza
Kanunu'nun 63. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi ile Türk Ceza Kanunu'nun
119. maddesinin birinci fıkrası gereğince belirlenen para cezasının ekonomik
imkansızlık nedeniyle ödenmemesi sonucu açılan davada, suç sabit olduğu
takdirde verilecek cezanın yarı oranında artırılarak tayin edileceğine ilişkin
itiraz konusu kuralın, salt ekonomik imkansızlık nedeniyle ön ödeme
müessesesinden yararlanamayan bir kişinin aynı suçu işleyen bir başka kişiden
daha fazla ceza alması sonucunu doğurduğunu, bunun da eşitlik ilkesine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk,
cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle
ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye
veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün
işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek
zorundadırlar” denilmektedir. Bu ilke, birbirleriyle aynı durumda
olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların
yaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme,
eşitliğe aykırılık oluşturur. Anayasa'nın amaçladığı eşitlik mutlak ve eylemli
eşitlik değil hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal
durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi
çiğnenmiş olmaz. Türk Ceza Kanunu'nun 119. maddesi ile yalnız para cezasını veya üç
aya kadar hapis cezasını gerektiren ya da bu iki cezanın birlikte öngörüldüğü
suçlar bakımından ön ödeme müessesesi getirilmiştir. Ön ödeme kapsamına alınan
cezaların nevi ve süresine bakıldığında düzenlemenin hafif suçlar için
getirildiği, bununla bir yandan ihlal edilen kamu düzeninin hızla ve daha az
masrafla düzeltilmesinin, diğer yandan ise kovuşturma makamları ile
mahkemelerin işlerinin azaltılarak ağır nitelikteki suçlarla ilgili soruşturma
ve davalarda daha fazla zaman ve mesai harcayabilmelerine olanak sağlanmasının
hedeflendiği görülmektedir. Nitekim, maddenin ilk kez düzenlendiği günden bu
yana kapsamının muhtelif tarihlerde genişletilmesindeki ana gerekçeyi de bu
hedef oluşturmuştur. Türk Ceza Kanunu'nun 119. maddesi uyarınca suç işlediği henüz
sabit sayılmadan ön ödemede bulunarak yargılama sürecini kısaltan kişi ile ön
ödemede bulunmadığı için hakkında dava açılan veya açılmış bulunan davaya devam
edilen ve yargıyı bir süre işgal ettikten sonra suç işlediği sabit olan kişi
aynı hukuksal konumda bulunmadıkları için aralarında eşitlik karşılaştırması
yapılamaz. Diğer yandan, ön ödeme müessesesinin uygulanmasında suç işlediği
sabit olmadan ön ödemede bulunan kişiye göre, yargılanma sonucu suç işlediği
sabit olan kişiye verilecek ceza miktarının yarı oranında artırılarak
hükmolunması hedeflenen amacı gerçekleştirmeye dönük bir anlayıştan
kaynaklanmaktadır. Anayasa'nın 141. maddesinde, davaların en az giderle ve mümkün
olan süratle sonuçlandırılması yargıya görev olarak yüklenmiştir. İtiraz konusu
kuralın, Anayasa'da yer alan bu hükmün gereğini yerine getirmek üzere
yasalaştırıldığı dikkate alındığında, düzenlemenin Anayasa'ya aykırı bir yönü
bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, kural Anayasa'nın 10. maddesine aykırı değildir.
İtirazın reddi gerekir. Ali HÜNER, Tülay TUĞCU ve Fazıl SAĞLAM bu görüşe katılmamışlardır. VI- SONUÇ 1.3.1926 günlü, 765 sayılı “Türk Ceza Kanunu”nun 2370 sayılı Yasa
ile değiştirilen 119. maddesinin dördüncü fıkrasının, Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve itirazın REDDİNE, Ali HÜNER, Tülay TUĞCU ile Fazıl SAĞLAM'ın
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 31.3.2004 gününde karar verildi. Başkan Mustafa
  BUMİN Başkanvekili Haşim
  KILIÇ Üye Sacit
  ADALI Üye Ali
  HÜNER Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Aysel
  PEKİNER Üye Tülay
  TUĞCU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Fazıl
  SAĞLAM Üye A.
  Necmi ÖZLER KARŞIOY
YAZISI 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 119. maddesinin dördüncü
fıkrasının iptali istemiyle açılan dava sonucunda Mahkememizce verilen
31.3.2004 günlü, E:2002/143, K.2004/46 sayılı karara aşağıda izah edeceğim
nedenlerle katılmıyorum. Askeri Ceza Kanunu'nun 63/1-A maddesinde yer alan bakaya suçundan
sanık hakkında açılan kamu davasında itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı
olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. İtiraz konusu kuralı da içeren Türk Ceza Kanunu'nun 119.
maddesinde “ön ödeme kurumu” düzenlenmekte olup özetle: Yalnız para cezasını gerektiren veya kanun maddesinde öngörülen
hürriyeti bağlayıcı cezanın yukarı haddi üç ayı aşmayan suçun failine,
Cumhuriyet Savcılığı'nca bir tebligat yapılarak on gün içinde soruşturma
giderleri ile birlikte belli edilen miktarı merciine ödediği takdirde hakkında
kamu davası açılamayacağı, yapılan tebligata rağmen belli edilen miktarın
süresinde ödenmemesi halinde kamu davası açılacağı ve suç sabit olduğu
takdirde, tayin edilecek ceza aşağı ve yukarı haddi gösterilen hallerde, yukarı
haddi geçmemek üzere, yarı nispetinde artırılarak hükmolunacaktır. Sanık er hakkında bakaya suçundan Askeri Ceza Kanunu'nun 63/1-A
maddesinden soruşturma yapılmış, fiiline uyan kanun maddesi uyarınca ön ödemede
bulunabileceği askeri savcı tarafından kendisine hatırlatılarak tebligat
yapıldığı, ancak tayin ve tesbit edilen miktardaki parayı ödeyemediği nedeniyle
hakkında kamu davası açılmıştır. Sanık gerek savcılık ve gerekse mahkeme
safhasında aynı şekilde, fakir olduğunu, parası olmadığını, bu sebeple ön ödeme
için tebliğ edilen miktardaki parayı ödeyemediğini bildirerek kendini bu yönde
savunmuştur. Sanık hakkında kamu davası açılan iddianamede askeri savcı, “Her
ne kadar fakir olmanın suç olduğu kabul edilip verilecek cezanın artırılması
Anayasaya aykırı gibi görünse de, mevzuat gereği Türk Ceza Kanununun 119/4.
maddesi gereğince, sanık hakkında dava açılması zorunda kalındığını”
belirtmekte ve başvuran Askeri Mahkeme de “ön ödeme kurumundan yararlanmak
istediği halde, ekonomik imkânsızlık nedeniyle yararlanamayan bir kişinin salt
bu nedenle aynı suçu işleyen başka bir kişiden daha fazla ceza almasını öngören
Türk Ceza Kanununun 119/4. maddesinin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı
olduğu” ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 2. maddesinde öngörülen hukuk devleti, eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün
kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Bu
bağlamda hukuk devletinde, yasakoyucu, yasaların sadece Anayasa'ya değil,
evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesinde, “Herkes, dil, ırk,
renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri
sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye,
zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları
bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek
zorundadırlar.” denilmektedir. Hak arama hürriyeti başlıklı 36. maddesinde de, “Herkes, meşrû
vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya
davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” şeklinde
düzenleme yer almaktadır. Davada sanık olan kişi bir asker kişidir. Ancak, 926 sayılı Türk
Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na veya 1076 sayılı Yedek Subaylar
Hakkındaki Kanun'a tabi olan bir asker kişi olmayıp 1111 sayılı Askerlik
Kanunu'na tabi olan bir erdir. Anayasa'nın 72. maddesinde, “vatan hizmeti, her
Türk'ün hakkı ve ödevidir” denilmektedir. Sanık da Anayasa'nın bu emredici
kuralı uyarınca bir ödev ve hak olarak kabul ederek vatan hizmetini yapmak için
askerlik yapmaktadır. Bilindiği gibi 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun 1. maddesinde,
T.C. vatandaşı olan her erkeğin, askerlik yapmaya mecbur olduğu hükmü yer
almakta, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 3. maddesinde
de, er ve erbaşların ihtiyaçlarının Devlet tarafından deruhte ve temin
olunacağı gösterilmektedir. Bu hükümler uyarınca vatan hizmetini, bir ödev ve
hak olarak askerlik hizmetini er veya erbaş statüsünde yerine getiren parasız
ve ihtiyaçları Devletçe temin edilen bu şahıslar için ön ödeme şartı
getirilerek bu şartı yerine getirilmediği takdirde verilecek cezanın yarım
oranında artırılacak şeklindeki bir anlayışı, adaleti, vicdanı ve hukuk devleti
ilkesiyle bağdaşmak mümkün değildir. Sanık soruşturmanın her safhasında ısrarla
ve samimiyetle, “fakirim, param yoktur, bu nedenle ödeyemiyorum” şeklinde kendisini
savunmaktadır. Olay ve ifadesi de doğrudur. Er ve erbaş statüsündeki kişilerin
esasen fakir olduğunu, söz konusu Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanun'un 3.
maddesi ile Devlet de kabul etmektedir. O halde Askerlik Kanunu gereğince er
olarak askerliğini yapan ve fakir olan bir kişiye Cumhuriyet Savcılığı'nca
tayin ve tesbit edilecek miktardaki parayı ödemeye zorlamayı ve sonuçta
cezasının yarı oranında artırılmasını hangi haklı nedenle izah etmek mümkün
değildir. Parasız olan ve kanunlar uyarınca mükellefiyet altına alınan,
istese de görev yaptığı birliğinden ayrılamayacak ve tanınan süre içinde para
temin edemeyecek bir şahısla, parası olan ve istediği zaman verilen süre içinde
para temin edebilecek şahsı aynı statüde görmek olanaklı olmadığından itiraz
konusu kural, adalete, vicdana, hukuk devletine, eşitlik ilkesine, savunmak
hakkına aykırılık oluşturmaktadır. Aksini savunan bir anlayışı kabul etmek
mümkün değildir. Anayasal ve yasal yükümlülük gereği böyle bir statü içinde bulunan
bir kimsenin, işlediği bakaya kalmak suçunun cezasını, salt Yasa'nın öngördüğü
on günlük süre içinde ön ödeme tutarını ödeyememiş olması nedeniyle, aynı suçu
işleyip ön ödemeyi yapacak mali güce sahip bir başka kişiye oranla yarı
oranında artırılmış olarak çekmesi, eşitlik ilkesine, savunma hakkına açıkça
aykırı olduğu gibi, hukuk devleti ilkesinin de kaba bir ihlâlidir. Bu nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 10. ve 36.
maddelerine aykırı olduğundan 1111 sayılı Askerlik Kanunu'na tabi olan er ve
erbaşlar yönünden iptal kararı verilmesi ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca
da iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihin bir yılı geçmemek üzere bir süre
tanınması gerekli iken aksine karar verilmiştir. Bilindiği gibi askerlikle ilgili kimi kanunlarda buna benzer
düzenlemeler yapılmıştır. Örnek olarak bazılarını hatırlamakta yarar
görülmektedir. 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü
Kanunu'nun 20. maddesinde, er ve erbaşların askere girmeden veya silah altına
çağrılmadan önce işledikleri yukarı haddi bir yıla kadar şahsi hürriyeti
bağlayıcı cezayı gerektiren suçlara ait davalarda ilk ve son soruşturma
işlemleri, askerliklerini bitirmelerine kadar geri bırakılacağı hükme
bağlanmıştır. Yine 353 sayılı Kanun'un 246. maddesinde, yoklama kaçağı, bakaya
ve saklı suçlarından dolayı hükümlü olanların cezaları, aynı dönemde askere
çağrılanlar kadar hizmet ettikten sonra yerine getirilir denilmektedir. 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'a 1712 sayılı Yasa ile
eklenen Ek 1. maddesinde, er ve erbaşlar hakkında kısa süreli hürriyeti
bağlayıcı cezalar yerine hükmedilen tedbirler ve para cezalarının yerine
getirilmesinin, askerlik hizmetinin sonuna bırakılacağına dair hüküm yer
almaktadır. Yine 647 sayılı Kanun'un 5. maddesinde, para cezasının tesbiti ve
yerine getirilmesi düzenlenmekte, bilhassa bu maddenin ikinci ve üçüncü
fıkralarında, asgari ve azami hadleri gösterilen para cezalarının miktarı, suçlunun
iktisadi durumu, aile sorumluluğu, meşgale ve mesleği, yaş ve sağlık durumu,
cezanın sosyal etkisi ve uyarma amacı gibi hususların gözönünde tutulacağı,
mahkeme gerekli olduğu takdirde, hükmedeceği para cezasının tayin edeceği
sürelerde ve belirli taksitlerle ödenmesine de karar verebileceği kuralları
içermektedir. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 49/A maddesinde, yoklama
kaçağı, bakaya, saklı ve firar fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün
askeri mükellefiyetlerin veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden
itibaren işlemeye başlayacağı belirtilmektedir. Yukarıda belirtmeye çalıştığım kanun hükümleri benzeri dava konusu
kurallarla ilgili 1111 sayılı Askerlik Kanunu'na tabi olan er ve erbaşlar
bakımından yeni bir düzenleme yapılması, sorunu çözümleyebilecektir. İzah ettiğim nedenlerle, itiraz konusu kural, Anayasa'nın 2., 10.
ve 36. maddelerine aykırı bulunduğundan er ve erbaşlar yönünden iptaline karar
verilmesi gerekirken, bu yöndeki iptal isteminin reddine ilişkin çoğunluk görüşüne
katılmıyorum. Üye Ali
  HÜNER KARŞIOY I. Bu davada çoğunluğun ulaştığı sonuç ve dayandığı gerekçe,
Anayasa'ya aykırılık itirazını karşılamaktan uzaktır. Olayın başlangıcında kamu
davasını açan askeri savcının: “… Hernekadar fakir olmanın suç olduğu
kabul edilip verilecek cezanın artırılması Anayasaya aykırı gibi görünse de TCK
119/4 gereğince sanık hakkında dava açılmak zorunda kalındığı ”nı belirtmesi
dikkat çekicidir. Başvuran askeri mahkeme ise “ … önödeme kurumundan
yararlanmak istediği halde, ekonomik imkansızlık nedeniyle yararlanamıyan bir
kişinin salt bu nedenle aynı suçu işleyen başka kişiden daha fazla ceza
almasını öngören TCK m. 119/5'in …. eşitlik ilkesine aykırı olduğu ”
belirtmek suretiyle anayasal sorunun özünü ortaya koymuştur. Anayasa
şikayetinin yer almadığı bir anayasa yargısında somut norm denetimi özel bir
önem taşımaktadır. Burada bir temel hakkının kendisine uygulanacak olan kuralın
tehdidi altında olduğunu hisseden kişi ve/veya böyle bir ihlali olayın
somutluğu içinde gören mahkeme, normun soyutluğu içinde farkedilemeyen bir
ihlali Anayasa Mahkemesi önüne getirmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin de aynı
duyarlığı göstererek normun soyut özelliğinden kendini arındırması ve yargısal
denetim için önüne getirilen normu olayın somutluğu içinde değerlendirmesi
gerekir. Çünkü nesnel yaşam ilişkilerinin bir kesitini koruma altına alan bir
temel hak normu, ancak bu ilişkilerin somutluğu içinde yenilenen anlamlar
kazanır. Olay bu açıdan değerlendirildiğinde aşağıdaki anayasal sorunlar
gündeme gelmektedir: 1) Askerlik hizmetini yapmak üzere sevkedildiği birliğine dört gün
gecikme ile katıldığı için bakaya kalmak suçunu işleyen kişiye önödeme
bildirimi askerlik görevi sırasında tebliğ edilmiştir. İlgili kişi, bunu
ödeyecek maddi gücü bulunmadığını bildirmiştir. Ancak bu beyanın kanıtlanmış
olup olmamasından bağımsız olarak, er statüsündeki bir kişinin, anayasal
yükümlülük altında yerine getirdiği hizmet nedeniyle bu parayı sağlamak üzere
izin alıp çalışma olanağı bulunmadığı gibi, er ve erbaşlar, Türk Silahlı
Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 3/a-1 ve 2 maddesi uyarınca “ ihtiyaçları
devlet tarafından deruhte ve temin olunan kişi ” olarak tanımlanmışlardır.
Anayasal yükümlülük gereği böyle bir statü içinde bulunan bir kimsenin,
işlediği bakaya kalmak suçunun cezasını, salt yasanın öngördüğü on günlük süre
içinde önödeme tutarını ödeyememiş olması nedeniyle, aynı suçu işleyip
önödemeyi yapacak mali güce sahip bir başka kişiye oranla yarı oranında
artırılmış olarak çekmesi, eşitlik ilkesine açıkça aykırı olduğu gibi, sosyal
devlet ilkesinin de kaba bir ihlalidir. 2) Ancak ihlal, yukarda anılan olgu ile sınırlı olmayıp, itiraz
konusu kural kapsamında yer alan aşağıdaki durumlarda da açık ve net olarak
gözükmektedir. a) Askerlik hizmeti dışında da yasanın öngördüğü önödemeyi maddi
olanaksızlık nedeniyle yerine getiremiyecek durumda olan kişiler
az değildir. Türkiye'de işsizlik oranı Avrupa ülkelerinin çok üstündedir.
Türkiye dışa bağımlı ekonomik yapısını henüz kıramamıştır. Buna bağlı olarak da
belli aralıklarla yinelenen ekonomik bunalımlar sürecini de henüz aşabilmiş
değildir. Bu koşullar altında maddi sıkıntı içinde yaşayan yurttaşlar
azımsanmayacak sayıdadır. Bu koşulların insanları suça yöneltmedeki payı da gözönünde
tutulmalıdır. Üstelik ülkedeki ekonomik bunalımdan kaynaklanan maddi
sıkıntılar, bu sıkıntıyı en ağır şartlarla yaşayan insanların sorumlu oldukları
bir durum değildir. Bu koşullar altında işlediği suçun gerektirdiği önödemeyi
yerine getirmesi imkansız olan kimselere normalde almaları gereken cezayı yarı
oranda artırarak çektirmeyi öngören bir kuralı haklı kılacak hiçbir neden
gösterilemez. Üstelik bu durumda olan bir kimse, yargılama sonunda para
cezasına çevrilen ödemeyi de yerine getiremiyeceğinden, hapis cezasını çekmesi
de kaçınılmaz bir sonuçtur. Kuşkusuz bir kişinin işlediği fiilin karşılığı olan
cezayı çekmesi doğaldır. Ancak önödemeyi imkansızlık nedeniyle yerine
getiremiyen ve bu yüzden üstelik hapis yatma yaptırımı ile karşı karşıya gelen
bir kimsenin bu cezasını artırmayı öngören bir kural, parasızlığın
cezalandırılmasından başka bir anlam taşıyamaz. b) Kaldı ki marjinal bir örnek olarak parası olduğu halde önödeme
yapmayacağını ve para cezasını yerine getirmeyeceğini önceden bildiren ve
suçunu da inkar etmeyerek yargılamanın bir an önce sonuçlanmasına yardımcı olan
bir suçlunun cezasının hangi nedenle artırıma tabi tutulduğunu anlamak da
mümkün değildir. II. Kuşkusuz itiraz konusu kural, yukarda anılan durumlardan çok
daha geniş bir norm alanına sahiptir. Kural yukarda anılanların dışında kalan
norm alanıyla hiçbir anayasal sorun içermeyebilir. Ayrıca söz konusu kuralın
ceza politikası bakımından çok önemli bir işlev yerine getirdiği de yadsınamaz.
Bu bağlamda “önödeme kurumunun birçok kanunda yer alması ve bu alandaki
uygulamanın mahkemelerin iş yükünü büyük ölçüde azaltması ve böylece daha
önemli suçlarla mücadelenin önünü açması … ” gibi önödeme kurumunu haklı ve
gerekli kılan gerekçeler ancak yukarıda anılan sorunlu alanların dışında kalan
norm alanı için geçerlidir. Başka bir deyişle itiraz konusu kural, içerdiği
norm alanının tümü açısından değil, yukarda açıklanan sorunlu alanları da
kapsaması bakımından Anayasa'ya aykırıdır. Bu aykırılık özellikle Şu noktalarda
kendisini göstermektedir: Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir.
Sosyal devlet niteliği eşitlik anlayışına sosyal adalet olarak yansır
Anayasa'nın başlangıç kısmında bu anlayış, “ Her Türk Vatandaşının bu
Anayasa'daki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince
yararlanarak, milli kültür ve medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat
sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan
sahip olduğu ” şeklinde ifade edilmiştir. Buna koşut olarak Anayasa'nın 5.
maddesi uyarınca “ … kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk
devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,
ekonomik ve sosyal engelleri kaldırma ” amaç ve görevi ile yükümlü kılınmış
olan bir devletin, maddi olanaksızlıktan kaynaklanan nedenlerle kendisine
tebliğ edilen önödemeyi on günlük süre içinde ödeyemediği için, yargıç
tarafından yasaya göre belirlenecek cezanın yarı oranında artırılmasını öngören
bir kural koyma yetkisi yoktur. Böyle bir artırım, kişi özgürlüğünün, anayasal
kuralların bütünlüğünü gözönünde tutmayan, Anayasa'nın 18 ve 38. maddesindeki
ilke ve kurallardan hiçbiri ile haklı kılınması mümkün olmayan ölçüsüz bir
sınırlaması niteliği taşıdığı gibi, Anayasa'nın 17. maddesinin 3. fıkrasında
yer alan “insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza” yasağının da bir ihlali
niteliğindedir. Anayasa hükümlerinin anayasanın bütünlüğü (Die Einheit der
Verfassung) ilkesi gözönünde tutularak yorumlanması zorunludur. Anayasa
hükümlerinden birinin diğeri ile çatışır gözükmesi halinde bunlardan herbirine
optimal etkililik sağlayarak, yani birini diğerine feda etmeden bir sonuca
varmak, pratik uyuşum (Praktische Konkordans) ilkesinin bir gereğidir. Oysa
çoğunluğun kararında yukarda anılan anayasa kuralları, ceza siyasetinin
rasyonelliği ilkesine feda edilmiş olmaktadır. Yukarda açıkladığımız gibi itiraz konusu kural, yalnızca belli
alanlar yönünden Anayasa'ya aykırıdır. Ancak Anayasa şikayetinin yer almadığı
ve 1961 Anayasası'nın 152. maddesinin 4. fıkrasında yer alan “ Anayasa
Mahkemesi, diğer mahkemelerden gelen aykırılık iddiaları üzerine verdiği
hükümlerin, olayla sınırlı ve yalnız tarafları bağlayıcı olacağına da karar
verebilir .” şeklindeki kuralın 1982 Anayasası'nda benimsenmediği gözönünde
tutulursa, anayasa yargısı düzenimizde iptal kararı verme dışında bir seçeneğin
bulunmadığı anlaşılır. Bu sorunun aşılması, ancak ilk derece mahkemelerinin
ve/veya onların temyiz mercilerinin yöneleceği uygulama ile sağlanabilir. Başka
bir deyişle bu mahkemeler, anayasal haklar ve temel ilkeleri esas alarak
uygulayacakları normun amacı ve bu amaca uygun spesifik uygulama alanı dışında
kalan norm alanında anayasaya uygun yorum yönteminden yararlanarak, sorunun Anayasa
Mahkemesi önüne gelmesine gerek bırakmayabilirler. Ayrıca Anayasa
Mahkemesi'nin, uygulamada belli bir anlamla (Anayasa'ya aykırılığı içeren
anlamıyla) önüne getirilmiş olan bir konuda yorumlu ret kararı vermesi de
mümkündür. Ancak bunun için en azından Anayasa Mahkemesi çoğunluğunun bu yönde
karar vermesi gerekir. Çoğunluğun böyle bir eğilimi de mevcut olmadığından
yukarda açıklanan anayasal sorunların çözümü için iptalden başka bir yol
kalmamıştır. Anayasa'ya uygunluğun yargısal denetimine ilişkin sistemimiz,
itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırılık taşımayan yönleriyle de iptal
edilecek olmasının yaratacağı sakıncaları giderecek imkanlara sahiptir.
Anayasa'nın 153. maddesinin 3. fıkrasının 2. ve 3. cümlelerinde yer alan
kurallar, Mahkememize iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi bir yıla kadar
erteleme imkanını sağlamaktadır. Bu süre içinde yasa koyucunun Mahkememizce
gösterilecek gerekçeleri gözönünde tutarak itiraz konusu kuralı Anayasa'ya
uygun bir norm alanına ve daha çağdaş bir içeriğe kavuşturması mümkündür.
Nitekim Ceza Kanunu'na ilişkin son reform tasarısında yarı artırıma ilişkin
kural yer almamıştır. Açıklanan nedenlerle çoğunluk kararına katılmıyoruz Üye Tülay
  TUĞCU Üye Fazıl
  SAĞLAM