ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2010/10 Karar Sayısı : 2011/110 Karar Günü : 30.6.2011 R.G. Tarih-Sayı :
18.02.2012-28208 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Trabzon 2. Sulh Ceza
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 19.3.1969 günlü, 1136
sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesinin, 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı
Yasa'nın 329. maddesiyle değiştirilen üçüncü fıkrasının ' anonim şirketler '
yönünden, Anayasa'nın 2., 10., 20., 38. ve 48. maddelerine aykırılığı savıyla
iptaline karar verilmesi istemidir. I- OLAY Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tebliğ edilen idari
yaptırım kararına karşı yapılan itirazda, itiraz konusu kuralların Anayasa'ya
aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları 19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35.
maddesinin, 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Yasa'nın 329. maddesiyle değiştirilen
üçüncü fıkrası şöyledir: ' Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı
düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir. Ancak, Türk
Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş
katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz
veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak
zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı
tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe
çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan,
asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir. ' B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında Anayasa'nın 2., 10., 20., 38. ve 48. maddelerine
dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet
ERTEN, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla
PERKTAŞ'ın katılımlarıyla 25.2.2010 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında,
dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE
karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile
diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, itiraz konusu fıkra ile Türk Ticaret Kanunu'nun
272. maddesinde belirtilen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla
esas sermayesi bulunan anonim şirketlerin, aksine davrananların idari para
cezası ile cezalandırılacakları belirtilerek, avukatlık sözleşmesi yapmaya
zorlanmalarının ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesinde yalnız
avukatların yapacağı işlerin hukuki danışmanlık ile dava ve iş takip hizmetleri
olarak belirlenmesi karşısında, anonim şirketler için getirilen sözleşmeli
avukat bulundurma zorunluluğunun kapsamının açık bir şekilde belirlenmemesinin,
Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devletine ve 48. maddesinde
düzenlenen sözleşme özgürlüğüne; bu zorunluluğun sadece esas sermayesi
belirlenen miktarı geçen anonim şirketler için getirilmiş olmasının Anayasa'nın
10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine; idari para cezasının miktarının
Asgari Ücret Tespit Komisyonu tarafından belirlenen asgari ücrete endekslenmiş
olmasının Anayasa'nın 38. maddesinde düzenlenen ceza ve ceza yaptırımı yerine
geçen güvenlik tedbirlerinin yasayla düzenlenmesi ilkesine; ayrıca Türkiye
Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği'nde itiraz konusu fıkraya
dayanılarak yapılan değişiklik ile avukatlık sözleşmenin ne şekilde
yapılacağına, hangi şartları ihtiva edeceğine, sözleşmeden doğan
anlaşmazlıkların nasıl çözümleneceğine ve yazılı sözleşme ile serbest meslek
makbuzunun baroya verilmesi gerektiğine dair hükümlere yer verilerek avukat ile
müvekkili arasında ticari sır niteliğinde bulunan sözleşmenin sır olmaktan
çıkarılmasının, sözleşme özgürlüğüne ve Anayasa'nın 20. maddesinde düzenlenen
özel hayatın gizliliği ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesinin itiraz
konusu üçüncü fıkrasında dava açmaya yeteneği olan herkesin kendi davasına ait
evrakı düzenleyebileceği, davasını bizzat açabileceği ve işini takip
edebileceği belirtildikten sonra, Türk Ticaret Kanunu'nun 272. maddesinde
öngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi
bulunan anonim şirketlerin sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunda oldukları,
bu zorunluluğa uymayan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli
avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından
büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan asgarî ücretin iki aylık
brüt tutarı kadar idarî para cezası verileceği hükme bağlanmıştır. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nu 269. ve devamı maddelerinde
düzenlenen anonim şirket, en az beş kişinin belli bir iktisadi gaye ve konu ile
uğraşmak üzere bir unvan altında kurdukları, esas sermayesi belirli ve paylara
bölünmüş, borçlarından dolayı yalnız mameleki ile sınırlı sorumlu ve
ortaklarının sorumluluğu yüklendikleri sermaye payları ile sınırlandırılmış
bulunan, hak ehliyeti işletme konusu ile sınırlı, tüzel kişiliğe sahip bir
ticaret şirketidir. Küçük sermaye birikimlerini büyük malî, ticarî ve sanayi
kuruluşlar durumunda toplayan anonim şirketler, günümüzde en önemli iktisadî ve
sosyal müesseseler arasında yer almışlardır. Bünyelerinde pay sahiplerine,
şirket çalışanlarına, şirket alacaklılarına ve topluma ait birbiriyle çatışan
farklı çıkarları barındıran anonim şirketler, sağladıkları büyük sermayelerle,
sınırlı sorumluluğun ve tüzelkişi olmanın verdiği olanaklardan da yararlanarak,
önemli girişimler gerçekleştirmişler ve ülkelerinin kalkınmalarında yararlı
olmuşlardır. Bu bakımdan özelikle esas sermayesi büyük olan anonim şirketlerin,
bünyelerinde barındırdıkları farklı çıkarlar arasında denge kurulabilmesi ve
halkın bu şirket türüne olan güveninin sarsılmaması için kârlılık ve çağdaş
işletmecilik esaslarına uygun olarak verimli biçimde çalıştırılmaları büyük
önem taşımaktadır. Anonim şirketlerin çok sayıda ortağı ilgilendiren
faaliyetleri, bu kuruluşların toplumda pay sahibi ve yatırımcı kitlesini,
çalışanları ve üretilen mal ve hizmetlerin pazarlandığı piyasayı aşan sosyal ve
ekonomik etkiler oluşturmalarına yol açmıştır. Anayasa'nın çeşitli maddelerinde yer alan, '...kişilerin
ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak...' (madde 5), '...Devlet,
özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun
yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri
alır (madde 48); ekonomik, sosyal ve kültürel kalkınmayı... planlamak....'
(madde 166); Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı
ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır...' (madde
167); şeklindeki hükümler, Devletin ekonomik hayatın işleyişini
düzenlemek ve gerektiğinde bu alana müdahalede bulunmakla görevli kılındığını
ortaya koymaktadır. İtiraz konusu fıkranın ikinci cümlesi ile Türk Ticaret Kanunu'nun
272. maddesinde öngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas
sermayesi bulunan anonim şirketlerin sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunda
oldukları belirtilerek, esas sermayesi belli büyüklüğe ulaşmış anonim
şirketlerin, kurumsal varlıklarını bünyelerinde barındırdıkları farklı çıkarlar
arasında adil bir denge kurarak devam ettirebilmeleri için başlangıçtan
itibaren yaptıkları her türlü işlemin daha sonra hukuki uyuşmazlığa yol
açmayacak şekilde, sağlam bir hukuk temelinde yapılması ve bu şekilde kârlılık
ve çağdaş işletmecilik esaslarına uygun olarak verimli biçimde
çalıştırılabilmeleri amaçlanmıştır. Başvuru kararında itiraz konusu kural ile
getirilen avukat bulundurma zorunluluğunun kapsamının açık ve net olarak
belirlenmediği ileri sürülmekte ise de, itiraz konusu kuralın gerekçesinde
yargı önüne giden uyuşmazlıkların büyük bir kısmının hukukî ilişki kurulurken
gerekli özenin gösterilmemesinden kaynaklandığı belirtildiğinden, yapılan
düzenleme ile anonim şirketlerin sadece taraf oldukları davalarda değil, hukuki
uyuşmazlık doğmadan önce de avukat bulundurarak, avukatın hukuki yardımından
yararlanmalarının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 10. maddesinde herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet,
siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu belirtilmiştir. Eşitlik ilkesinin
amacı, hukuksal durumları aynı olanların kanunlarca aynı işleme bağlı
tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanun karşısında ayırım yapılmasını ve
ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve
topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi
yasaklanmıştır. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir.
Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı
anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da
topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar
aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın
öngördüğü eşitlik ilkesi zedelenmiş olmaz. Yasal unsurları açısından aynı yapısal özelliklere sahip olmakla
birlikte, esas sermayeleri büyük miktarlara ulaşan anonim şirketler, sosyal ve
ekonomik hayattaki işlevleri bakımından diğerlerine göre farklılık arz
etmektedir. Bu nedenle toplumun sosyal ve ekonomik düzenini önemli ölçüde
etkileyebilecek büyüklüğe sahip olan anonim şirketlerin işlevlerini sağlıklı
bir şekilde yerine getirebilmeleri için kamu otoritesi tarafından bu şirketlerin
faaliyetlerine diğerlerine göre farklı şekillerde müdahale edilebilmektedir.
Yasakoyucu itiraz konusu kural ile anonim şirketlerin işlevlerinin
farklılaşmasına yol açan sermaye miktarının sınırını 'Türk Ticaret
Kanunu'nun 272. maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya
daha fazlası' olarak takdir etmiştir. Bu kapsamda esas sermayesi bu
miktar ya da üzerinde olan anonim şirketler ile esas sermayesi bu miktardan az
olan anonim şirketler, toplumun sosyal ve ekonomik düzenini etkileyecek işlevsel
özelliklere sahip olmaları bakımından aynı hukuksal konumda bulunmadıklarından,
bunlara farklı kurallar uygulanması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Yasakoyucunun ceza alanında yasama yetkisini kullanırken
Anayasa'nın temel ilkelerine ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak
koşuluyla, toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayılırsa
hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımıyla karşılanmaları gerektiği, hangi durum
ve davranışların ağırlaştırıcı ya da hafifletici öge olarak kabul edileceği
konularında takdir yetkisi vardır. Bu yetki, idari yaptırımlar bakımından da
geçerlidir. Anayasa'nın 38. maddesinde ''Ceza ve ceza yerine geçen
güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur'' denilerek suç ve cezanın
yasallığı ilkesine yer verilmiştir. Bu ilkenin zorunlu sonuçlarından biri de
belirlilik ilkesidir. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olan belirlilik
ilkesi, suçun unsurlarının ve verilecek cezanın tereddüde yer vermeyecek şekilde
açık, net, anlaşılır, uygulanabilir, nesnel, makul bir düzeyde öngörülebilecek
ve keyfi uygulamalara yol açmayacak biçimde belirlenmiş olmasını gerektirir. İtiraz konusu fıkranın üçüncü cümlesi ile sözleşmeli avukat
bulundurma zorunluluğuna uymayan anonim şirketlere verilecek idari para
cezasının miktarı, sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için sanayi
sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte
bulunan asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı olarak belirlenmiştir. 4857 sayılı
İş Kanunu'nun 39. maddesinde asgari ücretin Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığınca Asgari Ücret Tespit Komisyonu aracılığı ile en geç iki yılda bir
belirleneceği, Komisyon kararlarının kesin olduğu ve Resmi Gazete'de
yayımlanarak yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. İptali istenen Yasa kuralı uyarınca, sözleşmeli avukat bulundurma
zorunluluğuna uymayan anonim şirketlere verilecek idari para cezasının
hesabında, sanayi sektöründe onaltı yaşından büyük işçiler için belirlenen
yürürlükteki asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı esas alınacağından, kişiye
suç işlediği zaman o suç için öngörülen ceza, suç gününden önce belirlenmiştir.
Bu nedenle kuralın cezaların yasallığı ilkesine ve Anayasa'nın 38. maddesine
aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Başvuru kararında Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu
Yönetmeliği'nde itiraz konusu fıkraya dayanılarak yapılan değişiklik ile
avukatlık sözleşmenin ne şekilde yapılacağına, hangi şartları ihtiva edeceğine,
sözleşmeden doğan anlaşmazlıkların nasıl çözümleneceğine ve yazılı sözleşme ile
serbest meslek makbuzunun baroya verilmesi gerektiğine dair hükümlere yer
verilerek avukat ile müvekkili arasında ticari sır niteliğinde bulunan
sözleşmenin sır olmaktan çıkarılmasının, hem sözleşme özgürlüğüne hem de Anayasa'nın
20. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği ilkesine aykırı olduğu ileri
sürülmüş ise de, Anayasa Mahkemesinin yönetmeliklerin Anayasa'ya uygunluğunu
denetleme görevi bulunmadığından, ileri sürülen aykırılık nedenleri inceleme
konusu yapılmamıştır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kurallar Anayasa'nın 2., 10.,
38. ve 48. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. VI- SONUÇ 19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesinin,
23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Kanun'un 329. maddesiyle değiştirilen üçüncü
fıkrasının 'anonim şirketler' yönünden, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
itirazın REDDİNE, 30.6.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Başkanvekili Serruh
  KALELİ Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Fettah
  OTO Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Alparslan
  ALTAN Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN