ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı  :2017/154 Karar Sayısı  : 2019/18 Karar Tarihi : 10/4/2019 R.G,Tarih-Sayısı :
16/5/2019-30776 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Söke 2. Asliye Hukuk
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 19/3/1969 tarihli ve 1136
sayılı Avukatlık Kanunu’nun 2/5/2001 tarihli ve 4667 sayılı Kanun’un 77.
maddesiyle değiştirilen 164. maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesinin
Anayasa’nın 10., 36. ve 48. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline
karar verilmesi talebidir. OLAY: Davacılar tarafından vekâlet ücretinin
tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali ve takibin
devamı talebiyle açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu
kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. I. İPTALİ İSTENEN VE İLGİLİ GÖRÜLEN KANUN HÜKÜMLERİ A. İptali İstenen Kanun Hükmü Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 164. maddesi şöyledir: “Avukatlık ücreti Madde 164- (Değişik : 2/5/2001 - 4667/77 md.) Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan
meblâğı veya değeri ifade eder. Yüzde yirmibeşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri
yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir. İkinci fıkraya göre yapılacak sözleşmeler, dava konusu para
dışındaki mal ve haklardan bir kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünü
taşıyamaz. Avukatlık asgarî ücret tarifesi altında vekâlet ücreti
kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna
bildirilir. ( Değişik üçüncü ve dördüncü cümle:13/1/2004 – 5043/5 md.)
Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı
ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı
veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün
geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari
ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye
yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre
ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi
arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. Değeri para ile
ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır. Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek
vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin
borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.” B.   İlgili Görülen Kanun Hükmü Kanun’un ilgili görülen 163. maddesi şöyledir: “Avukatlık sözleşmesinin kapsamı Madde 163 – (Değişik : 2/5/2001 - 4667/76 md.) Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir. Avukatlık sözleşmesinin
belli bir hukukî yardımı ve meblâğı yahut değeri kapsaması gerekir. Yazılı
olmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır. Yasaya aykırı olmayan
şarta bağlı sözleşmeler geçerlidir. Avukatlık ücret tavanını aşan sözleşmeler, bu Kanunda belirtilen
tavan miktarında geçerlidir. İfa edilmiş sözleşmenin geçersizliği ileri
sürülemez. Yokluk halleri hariç, avukatlık sözleşmesinin bir hükmünün
geçersizliği, bu sözleşmenin tümünü geçersiz kılmaz.” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,
Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M.
Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in
katılımlarıyla 7/9/2017 tarihinde yapılan ilk inceleme
toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Berrak YILMAZ tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu ve ilgili görülen kanun
hükümleri, dayanılan Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasama
belgeleri okunup incelendikten ve 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesinin
(1) numaralı fıkrası gereğince Türkiye Barolar Birliği Başkanı Av. Metin
FEYZİOĞLU ile Genel Sekreter Av. Sabiha TEKİN’in 10/4/2019 tarihinde yaptıkları sözlü
açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A. Genel Açıklama 3. Avukatlar yaptıkları hizmetin karşılığı olarak ücret alırlar.
Avukatın alacağı ücret, avukatlık ücret sözleşmesine bağlanan avukatlık
ücreti ve mahkemece Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne dayanılarak
hükmedilen vekâlet ücreti olmak üzere iki türdür. Avukatlık
ücreti avukat ile müvekkil arasındaki özel ilişkiye dayanan,
tarafların kendi aralarında düzenleyecekleri bir sözleşme ile saptanan ücret
olup mahkeme tarafından hükmedilen vekâlet ücreti nden farklı bir
ücrettir. İtiraz konusu kuraldaki vekâlet ücreti ise mahkeme
kararıyla Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre hükmedilen yargılama gideri
niteliğindedir. Bu ücretlerle ilgili hükümler 1136 sayılı Kanun’un 163. ve 164.
maddelerinde düzenlenmiştir. 4. 1136 sayılı Kanun’un 163. maddesine göre belirlenen avukatlık
ücreti vekil ile müvekkil arasında sözleşmeyle serbestçe düzenlenir ve
belli bir hukuki yardımı ve meblağı yahut değeri kapsar. Yazılı olmayan anlaşmalar,
genel hükümlere göre ispatlanır. Kanuna aykırı olmayan şarta bağlı sözleşmeler
geçerlidir. Avukatlık ücret tavanını aşan sözleşmeler, Kanun’da belirtilen
tavan miktarında geçerlidir. İfa edilmiş sözleşmenin geçersizliği ileri
sürülemez. Yokluk hâlleri hariç, avukatlık sözleşmesinin bir hükmünün
geçersizliği, bu sözleşmenin tümünü geçersiz kılmaz. Kanun’un 164. maddesinin
birinci fıkrasına göre avukatlık ücreti , avukatın hukuki yardımının
karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder ve yüzde yirmi beşi aşmamak üzere
dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi olarak
kararlaştırılabilir. Bu sözleşmeler, dava konusu para dışındaki mal ve
haklardan bir kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz. 5. Kanun’un 164. maddesinin dördüncü fıkrasına göre vekâlet
ücreti avukatlık asgari ücret tarifesinin altında kararlaştırılamaz.
Ücretsiz dava alınması hâlinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir. Avukatlık
ücreti nin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret
sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya
tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz
sayıldığı hâllerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret
tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili
merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın
kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi
arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir.
Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi
uygulanır. B. İtirazın Gerekçesi 6. Başvuru kararında özetle; mahkemeler tarafından dava sonunda
hükmedilen vekâlet ücreti nin yargılama gideri kapsamında olduğu ve
haksız çıkan taraftan alınarak haklı çıkan tarafa verildiği, bu suretle diğer
yargılama giderlerinde olduğu gibi dava sonucu haklı çıkan tarafın
ödediği avukatlık ücreti nin karşılanmasının amaçlandığı, avukatın
vereceği emek ve zamanın karşılığı olan ücretin ise avukatlık sözleşmesiyle
belirlendiği ve bu ücretin sözleşmenin tarafı olan müvekkilden tahsil edildiği,
davanın tarafı olarak müvekkilin avukatlık ücreti ödemesine
rağmen mahkemece müvekkil lehine belirlenen ücretin doğrudan avukata ait
olacağını düzenleyen kuralın taraflara bu konuda farklı bir anlaşma yapma
imkânı tanımadığı,  bu nedenle avukat ile müvekkili arasındaki eşitliğin
bozulduğu, avukatlık mesleğine herhangi bir haklı gerekçe olmaksızın ayrıcalık
tanındığı, davasını avukat aracılığıyla takip etmek isteyen kişilerin dava
sonunda haklı çıksalar bile avukata hizmeti karşılığı ödedikleri ücretleri
hiçbir şekilde karşı taraftan alamayacakları ve ödedikleri ücretlerin
üzerlerinde kalacağı, bu durumun kişinin avukat tutmaktan kaçınmasına ve
davasını kendi başına takip etmek istemesine neden olabileceği, bu suretle
kişilerin avukat aracılığıyla davalarını takip etmelerinin dolaylı olarak
engellendiği, hak arama özgürlüğü ile adil yargılanma ilkelerinin ihlal
edildiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 10., 36. ve 48. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 7. Anayasa’nın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk,
cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle
ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir./Kadınlar ve erkekler eşit haklara
sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla
alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz./ Çocuklar,
yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve
gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz./
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz./ Devlet organları
ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine
uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” denilmek
suretiyle  kanun önünde eşitlik ilkesine yer verilmiştir. 8. Anayasa’nın anılan maddesinde belirtilen kanun önünde
eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu
ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı;
aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını
sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle
aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun
karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her
yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki
özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve
uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal
durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi
zedelenmez. 9. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında “ Herkes, meşru
vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya
davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir ”
hükmüne yer verilmiştir. Maddeyle güvence altına alınan hak arama
özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının yanında diğer temel hak
ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını
sağlayan en etkili güvencelerden biridir. 10. Anayasa’nın “ Çalışma ve sözleşme hürriyeti ” kenar
başlıklı 48. maddesinin birinci fıkrasında “ Herkes, dilediği alanda çalışma
ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir” denilmek
suretiyle sözleşme özgürlüğü güvenceye bağlanmıştır. 11. Sözleşme özgürlüğü devletin, kişilerin istedikleri hukuki
sonuçlara ulaşmalarını sağlaması ve bu bağlamda kişilerin belli hukuki
sonuçlara yönelen iradelerini geçerli olarak tanıması, onların iradelerinin
yöneldiği hukuki sonuçların doğacağını ilke olarak benimsemesi ve koruması
anlamına gelmektedir. Sözleşme özgürlüğü uyarınca kişiler, hukuksal
ilişkilerini özgür iradeleriyle ve sözleşmelerle düzenlemekte serbesttir.
Anayasa’nın 48. maddesinde koruma altına alınan sözleşme özgürlüğü, sözleşme yapma
serbestisinin yanı sıra yapılan sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını da
içerir. 12. Kanun’un 164. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan itiraz
konusu kuralla ise dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa
yüklenecek vekâlet ücreti nin avukata ait olduğu belirtilmektedir.
Bu suretle vekâlet ücreti nin kural olarak davayı takip eden avukata
ait olacağı hüküm altına alınmaktadır. 13. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun
324. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “Harçlar ve tarifesine
göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri ile soruşturma ve kovuşturma
evrelerinde yargılamanın yürütülmesi amacıyla Devlet Hazinesinden yapılan her
türlü harcamalar ve taraflarca yapılan ödemeler yargılama giderleridir” hükmü
gereğince vekâlet ücreti yargılama giderlerinden
sayılmaktadır. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun
yargılama giderlerinin kapsamının belirtildiği 323. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının (ğ) bendinde de vekille takip edilen davalarda kanun gereğince
takdir olunacak vekâlet ücretinin yargılama gideri niteliğinde
olduğu hükme bağlanmaktadır. 14. 6100 sayılı Kanun’un 330. maddesinde yer alan “Vekil
ile takip edilen davalarda mahkemece, kanuna göre takdir olunacak vekâlet
ücreti, taraf lehine hükmedilir” hükmü gereğince vekâlet
ücreti davada haklı çıkan taraf lehine hükmedilmektedir. Anılan
maddenin gerekçesi “Maddede, davayı kazanan taraf kendisini vekille
temsil ettirmiş ise onun lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan
vekâlet ücretine karar verilmesi hususu düzenlenmiştir. 1136 sayılı Avukatlık
Kanununun ‘Avukatlık ücreti’ kenar başlıklı 164 üncü maddesinin son fıkrasında
‘Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet
ücreti avukata aittir.’ hükmü, kararın taraflar için oluşturulacağı, onların
leh ve aleyhlerine sonuç yaratacağı prensibinin uygulanmasına engel değildir.
Avukatlık Kanunundaki bu hüküm, avukat ile müvekkili arasındaki hukukî ilişkide
geçerlilik gösterir. Bu düzenlemede geçen ücret ise avukat ile
müvekkil arasında yapılan sözleşmeden kaynaklanan avukatlık ücreti olmayıp,
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hükmedilen vekâlet ücretidir.
Dolayısıyla bu ücretin, davayı kazanan taraf lehine yargılama gideri kapsamında
hükmedilmesi gerekir” şeklindedir. Bu bağlamda maddede yer alan
düzenlemenin, maddenin gerekçesinde de ifade edildiği üzere 1136 sayılı
Kanun’un 164. maddesinde yer alan itiraz konusu kuralla çelişki arz etmediğinde
ve kuralın avukat ile müvekkili arasındaki hukuki ilişkide geçerlilik
gösterdiğinde şüphe bulunmamaktadır. Zira yargılama giderlerinden olan vekâlet
ücreti nin avukatın taraf olmadığı, sadece taraflardan birini hukuki yardım
amacıyla temsil ettiği davada, avukat yararına değil, bizzat taraf yararına hükmedilebilmesi
usul hukuku kurallarından kaynaklanan bir zorunluluğa dayanmaktadır. Bununla
birlikte 1136 sayılı Kanun’un 164. maddesinde yer alan itiraz konusu kural,
avukat ile müvekkili arasındaki hukuki ilişkide geçerlilik gösterecek, mahkeme
tarafından davada taraf yararına hükmedilen kanuni vekâlet ücreti avukata
ait olacak ve avukat bu ücreti müvekkilinden talep edebilecektir. 15. 6100 sayılı Kanun’un 71. maddesine göre dava ehliyeti bulunan
herkes, davasını kendisi veya tayin ettiği vekil aracılığıyla açabilir ve takip
edebilir. 1136 sayılı Kanun’un 35. maddesinin üçüncü fıkrasına göre
de dava ehliyeti olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir,
davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir.Bu kapsamda dava ehliyeti olan
davalı da avukat aracılığı olmadan kendisini savunabilir. Davacı veya davalının
davayı vekil aracılığıyla takip etmeleri kendi iradelerine bağlıdır. Bu
bağlamda kişilerin kendi iradeleriyle avukatın hukuki yardımından yararlanmak
ve davalarını vekil aracılığıyla takip etmek istemeleri hâlinde bu yardımın
karşılığı olan meblağı veya değeri karşılamaları gerekir. Nitekim avukatların
hukuksal bilgi ve tecrübelerinden yararlanma, hak arama ve savunmada
başvurulacak meşru yol ve vasıtaların başında gelir. Vekâlet ücreti savunma
hakkının en önemli parçası olan hukuki danışmanlık görevinin, konunun uzmanı
hukukçular tarafından yapılmasının doğal bir sonucudur. Dolayısıyla kişilerin
bizzat dava açma veya davalarını avukatla takip etme imkânını ortadan
kaldırmayan itiraz konusu kuralın hak arama özgürlüğüne aykırı olduğundan söz
edilemez. 16. Öte yandan itiraz konusu kuralın avukatlık ücreti nin
vekil ile müvekkil arasındaki bir hukuki ilişkiden doğma niteliğini ve kişisel
hak olma özelliğini değiştirdiği söylenemez. Nitekim dava sonunda, kararla
tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti nin
avukata ait olacağını öngören itiraz konusu kuralın emredici hukuk kuralı
olmayıp tamamlayıcı bir hukuk kuralı olduğunda kuşku yoktur. Bu bağlamda itiraz
konusu kuralın tarafların özgür iradeleri ile düzenleyecekleri avukatlık
sözleşmelerinde ücret kararlaştırılırken dava sonunda karşı tarafa
yüklenecek vekalet ücreti nin avukatlık ücreti ne dâhil
edilip edilmeyeceği hususunu gözeterek düzenleme yapmalarını engellemediği
açıktır. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesinin, 3/3/2004 tarihinde bu yönde verdiği
E.2002/126, K.2004/27 sayılı ve E.2004/8, K.2004/28 sayılı kararlardan sonra
uygulama da bu şekilde gelişmiş, çıkan uyuşmazlıklar hakkında Yargıtay
tarafından verilen kararlarda bu husus açıkça benimsenerek içtihat niteliğini
kazanmıştır. Bu bağlamda tarafların eşit koşullarda özgür iradeleri ile
düzenleyecekleri avukatlık sözleşmelerinin hukuki geçerliliği ve kapsamına
müdahale teşkil etmeyen kuralın Anayasa’da koruma altına alınan sözleşme
özgürlüğüne ve eşitlik ilkesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır. 17. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 10., 36. ve 48.
maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir. Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve Yusuf Şevki
HAKYEMEZ bu görüşe ek gerekçeyle katılmışlardır. Zühtü ARSLAN bu görüşe katılmamıştır. IV. HÜKÜM 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 2/5/2001
tarihli ve 4667 sayılı Kanun’un 77. maddesiyle değiştirilen 164. maddesinin
beşinci fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın
REDDİNE, Zühtü ARSLAN’ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA 10/4/2019 tarihinde karar
verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ Üye Yıldız
  SEFERİNOĞLU KARŞIOY GEREKÇESİ 1. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesinin beşinci
fıkrasının “Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa
yüklenilecek vekâlet ücreti, avukata aittir.” şeklindeki birinci cümlesinin
iptali talebi Mahkememiz çoğunluğunca reddedilmiştir. 2. Öncelikle iptali istenen kuralın yasalaşma sürecine kısaca
değinmek gerekir. 27/6/1938 tarihli ve 3499 sayılı Avukatlık Kanunu’nda vekâlet
ücretinin avukata ait olduğuna dair herhangi bir hüküm bulunmamaktaydı.
Düzenleme ilk kez 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile hukuk
sistemine girmiştir. 1967 yılında Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM)’ne sevk
edilen 1/313 sayılı tasarıda bu düzenleme “Avukatla müvekkil arasında aksine
yazılı sözleşme bulunmadıkça tarifeye müsteniden hasma tahmil olunacak
avukatlık ücreti müvekkile aittir” şeklindeydi. Düzenlemenin
gerekçesinde de “Son fıkra, kaideten müvekkile aidolması gereken bir meblağ
için bu kaidenin teyidinden başka, aksine yazılı sözleşmenin de caiz
bulunduğuna işaret etmektedir” denmekteydi.  Geçici Komisyon’da Avukatlık
Kanunu’nun 164. maddesinin son fıkrası “Avukatla iş sahibi arasında aksine
yazılı sözleşme bulunmadıkça tarifeye dayanarak karşı tarafa yüklenecek
avukatlık ücreti avukata aittir” şeklinde değiştirilmiştir.
Komisyon Raporunda bu değişiklik “Tasarının… dili Türkçeleştirilmiş ve yeniden
radaksiyona tabi tutulmuştur” şeklinde gerekçelendirilmiştir. Düzenlemede geçen
“müvekkil” kelimelerinden ilkinin “iş sahibi”, ikincisinin ise “avukat” olarak
Türkçeleştirilmesi dünya yasama tarihine geçmeye namzet, ilginç olaylardan
biridir! Bu durumu daha da ilginç kılan, kanun tasarısındakinin tam zıttına
dönüştürülen bu düzenlemenin TBMM’nin her iki kanadında da tartışılmadan kabul
edilmiş olmasıdır. Ancak belirtmek gerekir ki, Millet Meclisindeki görüşme
sırasında 164. maddenin son fıkrasına eklenmek üzere, hükümden sonra avukatın
kusur ve ihmali olmaksızın azli veya tarafların haricen sulh olması halinde
karşı tarafa yüklenen vekâlet ücretinin avukatın müvekkili tarafından
ödenmesini öngören önerge reddedilmiştir ( Millet Meclisi Tutanak Dergisi ,
Dönem: 2, Cilt: 32, Toplantı: 4, Birleşim: 46, Oturum: 3, 7/2/1969, ss.
385-386; Cumhuriyet Senatosu Tutanak Dergisi , Cilt: 52, Toplantı:
8, Birleşim: 41, Oturum: 2, 19/3/1969, s. 135). 3. 1136 sayılı Kanun’da 2/5/2001 tarihli ve 4667 sayılı Kanun’un
77. maddesiyle 164. maddenin beşinci fıkrasının birinci cümlesi “Dava sonunda,
kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenilecek vekâlet ücreti, avukata
aittir.” şeklinde değiştirilmiştir. Böylece “aksine sözleşme bulunmadıkça”
ibaresi metinden çıkarılmış, “avukatlık ücreti” ibaresi de “vekâlet ücreti”
olarak ifade edilmiştir. Ayrıca son fıkraya bir cümle daha eklenerek söz konusu
vekâlet ücretinin iş sahibinin borcu nedeniyle takas, mahsup ve haczedilemeyeceği
belirtilmiştir. Değişiklik gerekçesinde “uygulamada ortaya çıkan sorunların
giderilmesi amacıyla avukatlık ücretine ilişkin hükümler(in) yeniden
düzenlenmiş” olduğu belirtilmiştir. 4. Uygulamada ortaya çıkan sorunların önemli ölçüde iptali istenen
kuraldan kaynaklandığı belirtilmelidir. Gerçekten de Avukatlık Kanunu’nun 164.
maddesinin son fıkrası, dava sonunda karşı tarafa yüklenecek olan yargılama
giderleri arasında bulunan vekâlet ücretinin kime ait olduğu konusunda yargı
kararlarında, özellikle de Yargıtay’ın hukuk ve ceza daireleri arasında
tartışmalara ve belirsizliklere sebep olmuştur. 5. Uygulamadaki bu belirsizliğin, özellikle 1/5/2011 tarihli ve
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 330. maddesiyle belli ölçüde
giderildiği söylenebilir. Bu maddeye göre “Vekil ile takip edilen davalarda
mahkemece, kanuna göre takdir edilecek vekâlet ücreti, taraf lehine
hükmedilir”. Kanun koyucu bu maddenin gerekçesinde söz konusu düzenlemenin
Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesinin son fıkrası hükmünü ortadan
kaldırmadığını, zira bu hükmün “avukat ile müvekkili arasındaki hukukî
ilişki”yi düzenlediğini belirtmiştir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da
itiraz konusu kuralı aynı yönde yorumlayarak, “bu hükmün vekil müvekkil
arasında çıkacak ve iç ilişkiden kaynaklanan uyuşmazlıkları düzenlemek amacıyla
öngörüldüğü”nü, kuralın vekalet ücretini doğrudan avukata ödemeyi
gerektirmediğini, fıkranın ikinci cümlesinde yer alan bu ücrete yönelik takas,
mahsup ve haciz yasağının da müvekkile ödenecek fakat avukata ait olan vekalet
ücretini güvenceye aldığını ifade etmiştir (Yargıtay HGK, E.2013/12-2065,
K.2015/1291, K.T.29/4/2015). Kısacası, dava sonunda karşı tarafa yüklenecek
olan vekâlet ücreti, avukata verilmek üzere müvekkil lehine hükmedilecektir. 6. Bir an için HMK’nın 330. maddesiyle iptali istenen kural
arasındaki çelişkinin bu şekilde giderildiği kabul edilse bile, bu durum
kuralın birçok açıdan Anayasa’ya aykırı olduğu gerçeğini değiştirmemektedir.
Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin adalet anlayışı içinde insan
haklarına saygılı bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devletinde
kanunların amacı adaletin tecellisine hizmet etmektir. Bu anlamda hukuk devleti
ilkesi kanunların adalet ve hakkaniyetle bağdaşmayan hükümlere yer vermemesini
gerektirmektedir. 7. İptali istenen kural hukuk devletinin gerektirdiği adalet ve
hakkaniyet anlayışını zedeleyici bir özelliğe sahiptir. Öncelikle belirtmek
gerekir ki, vekâlet ücretinin yargılama gideri olarak sayılmasının nedeni,
haksız çıkan tarafın diğer tarafın zararına sebep olmasıdır. 6100 sayılı
Kanun’dan önce yürürlükte olan 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanunu da yargılama giderleri arasında sayılan vekâlet ücretinin
davayı kaybeden tarafa yükleneceğini öngörmüştü. Burada amaç, haksız olarak
verilen zararın bu zarara yol açan tarafından giderilmesini sağlamaktır.
Nitekim Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’na göre, “Masarifi muhakeme
ve bu meyanda vekâlet ücretinin haksız tarafa tahmilini emreden Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanununun 417 nci maddesi, haksız olarak diğer tarafın
zararına sebebiyet verilmesine ve esas itibariyle Borçlar Kanununun
gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlikle haksız bir surette
diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur, diye
yazılı hükümlerine istinat eder” (Yargıtay İBGK, E.1941/1, K.1949/6,
13/4/1949). 8. Yargı organları önünde kendisini avukatla temsil ettiren kişi,
avukat ile yaptığı vekâlet akdi gereği söz konusu avukata Avukatlık Asgari
Ücret Tarifesinin altında olmamak kaydıyla avukatlık ücreti ödeyecektir. Bu
kişinin yargılama gideri olarak ödediği avukatlık ücretinin en azından bir
kısmının davayı kazanması durumunda karşı tarafça kendisine ödenmesi, yapılan
haksızlığın giderilmesi ve adaletin tecellisi anlamına gelecektir. Hâlbuki
Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesinin iptali istenen hükmü bunu engelleyici bir
düzenlemedir. Kişinin haklı olduğu ve haklılığının tescil edildiği bir davada
avukata ödediği ücreti kısmen de olsa alamaması hakkaniyetle bağdaşmamaktadır.
Unutmamak gerekir ki, yargılama gideri o gideri yapana aittir. Bu anlamda 6100
sayılı Kanun’un 323. maddesi uyarınca yargılama gideri kapsamında olan vekâlet
ücretinin de, bu ücreti avukata ödeyen ve dava sonunda haklı çıkan müvekkile
ait olması doğaldır. 9. Nitekim doktrinde de tarafa ait olması gereken vekâlet
ücretinin avukata ait olduğunu belirten kural bu yönüyle eleştirilmiştir. Bazı
akademisyenler bu düzenlemenin  “âdil olmadığı ve genel yargılama
giderleri sistemimize aykırı düştüğü kanısında”dır (Baki Kuru, Ramazan Arslan
ve Ejder Yılmaz, Medenî Usul Hukuku , 23. Baskı, Ankara, 2012, s.
724). Benzer şekilde “tarafa ait olması gereken yargılama gideri olan bu
ücretin avukata ait olacağına ilişkin hüküm, genel prensiplere ve Hukuk
Muhakemeleri Kanunu’ndaki yargılama gideri ve bunun kime ait olacağı ilkesine
aykırı” görülmüştür (Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Muhammed Özekes, Medenî
Usul Hukuku- Temel Bilgiler , 12. Bası, İstanbul, 2018, s. 400). Diğer
yandan “Türk hukukuna özel” böyle bir düzenlemenin “çağdaş hukuk sistemlerinde
uygulanan genel kural”a uymadığı ve başka hiçbir hukuk sisteminde bulunmadığı
belirtilmiştir (Acun Papakçı, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu
Uyarınca Yargılama Gideri Olan Vekalet Ücreti , Ankara, 2016, s. 90). 10. İptali istenen kural müvekkilin sözleşme hürriyetini
sınırlayıcı niteliktedir. Anayasa’nın 48. maddesine göre herkes sözleşme
hürriyetine sahiptir. Bu hürriyet her şeyden önce kişilerin sözleşme yapma ve
sözleşmenin şartlarını belirleme konusunda özgür iradeye sahip olmalarını
gerektirmektedir. Kararda da vurgulandığı üzere sözleşme özgürlüğü sözleşme
yapma serbestisinin yanı sıra yapılan sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını
da içerir (§ 11). 11. Bu noktada kuralın “emredici” niteliğe sahip olup olmadığı
önem kazanmaktadır. Anayasa Mahkemesi gerek 3/3/2004 tarihli iki kararında
(E.2002/126 ve E.2004/8) gerekse mevcut itiraz başvurusu üzerine verdiği
kararda (§ 16) iptali istenen kuralın “emredici” değil, “tamamlayıcı” nitelikte
olduğu gerekçesiyle Anayasa’ya aykırı olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Bir anlamda
“yorumlu red” niteliğinde olan bu kararlara katılmak mümkün değildir. 12. Her şeyden önce kuralın “tamamlayıcı” olduğu, başka bir
ifadeyle müvekkil ve avukatın kurala rağmen vekâlet ücretinin davayı kazanan
tarafa bırakılması konusunda sözleşme yapmalarına engel olmadığı görüşü, kanun
koyucunun amacıyla ve kuralın lafzıyla bağdaşmamaktadır (Aynı yönde bkz. Deniz
Küzeci ve Kemal Vuraldoğan, “Avukata ait olan vekalet ücreti kimin lehine
hükmedilmelidir?”, Ankara Barosu Dergisi , 2006/1: 145-164, s. 147).
Bu görüşün benimsenmesi, kanun koyucunun kuralda yer alan “aksine yazılı sözleşme
bulunmadıkça” ibaresini çıkarmasının “abesle iştigal” anlamına geldiğini kabule
zorlamaktadır. Hâlbuki kanun koyucunun bu ibareyi metinden çıkarmak suretiyle
daha önce müvekkil ve avukatı arasında aksine bir anlaşma olmadığı takdirde
vekâlet ücretinin avukata ait olacağı yönündeki “tamamlayıcı” kuralı, her
durumda vekâlet ücretinin avukata ait olacağı şekilde “emredici” niteliğe
kavuşturduğu görülmektedir. Öte yandan iptali istenen cümlenin de içinde
bulunduğu 164. maddenin beşinci fıkrasına eklenen ikinci cümle de kuralın
“düzenleyici” olmadığını teyit etmektedir. Buna göre davanın sonunda karşı
tarafa yükletilecek ve avukata ait olan vekâlet ücretinin “iş sahibinin borcu
nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez” olması, vekâlet ücreti üzerinde
müvekkilin herhangi bir tasarrufta bulunmasını engellemeye yöneliktir. Başka
bir ifadeyle, kanun koyucu “aksine yazılı sözleşme bulunmadıkça” ibaresini
kaldırarak vekâlet ücretinin mutlak surette avukata ait olduğunu belirtmekle
yetinmemiş, bir adım daha atarak avukatın bu ücrete ulaşmasını sağlamak
amacıyla takas, mahsup ve haciz yasağı getirmiştir. Başka bir ifadeyle, kanun
koyucu avukata ait olduğunu söylediği vekâlet ücretini müvekkilden ve
başkalarından korumak için adeta etrafında bir zırh oluşturmuştur. 13. Bu durumda kuralın emredici hükmüne aykırı bir şekilde
yapılacak olan aksi yöndeki sözleşmelerin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun
27. maddesi uyarınca hükümsüz olacağı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Mahkememiz
çoğunluğunun kuralın müvekkil ile avukatın vekâlet ücreti konusunda aralarında
anlaşma yapmalarına engel olmadığı yönündeki yorumunun isabetli olduğunu
söylemek zordur. Bu nedenle müvekkil ile avukatı arasında serbest iradelerine
dayalı olarak sözleşme yapmalarını engelleyen,  başka bir ifadeyle yapılan
sözleşmeye dışarıdan müdahaleye izin veren kuralın Anayasa’nın 48. maddesinde
korunan sözleşme hürriyetine yönelik bir sınırlama teşkil ettiği açıktır. 14. Diğer yandan kural, bu haliyle, müvekkilin Anayasa’nın 35.
maddesinde korunan mülkiyet hakkına yönelik bir sınırlamadır. Anayasa Mahkemesi
kararlarında belirtildiği üzere mülkiyet hakkı ekonomik değer ifade eden ve
parayla değerlendirilebilen her türlü malvarlığı hakkını kapsamaktadır (AYM,
E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Bu bağlamda dava sonunda tarifeye
dayanılarak karşı tarafa yükletilecek vekâlet ücretinin avukata ait olacağını
öngören kuralla müvekkilin mülkiyetine müdahalede bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Müvekkil davasını bir avukatla takip etmek istediğinde avukata bir ücret
ödemesi gerekecektir. Yargılama giderleri arasında olan bu ücretin ödenmesi
müvekkilin malvarlığında bir eksilmeye tekabül etmektedir. Dolayısıyla,
yargılama sonucunda haklı olan tarafın diğer yargılama giderleri gibi avukatına
ödediği vekâlet ücretinin de söz konusu giderin yapılmasına sebep olan karşı
tarafça karşılanması gerekir. Oysa itiraz konusu kural, vekâlet ücretinin
avukata ait olduğunu belirtmek suretiyle, kendisini avukatla temsil ettiren
kişiyi malvarlığında meydana gelen azalışa katlanmak zorunda bırakmaktadır. 15. Aynı şekilde kural Anayasa’nın 36. maddesinde korunan hak
arama hürriyetine de bir müdahale niteliğindedir. Davayı kazanması halinde
karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücretinin avukata ait olacağını bilen kişi,
haklı olduğundan emin olsa bile dava açma yoluna gitmeyebilecek ya da avukat
yardımından yararlanmadan dava açabilecektir. Bu da kuralın kişinin hak arama
hürriyetine yönelik bir sınırlama niteliğine sahip olduğunu göstermektedir. 16. Hiç kuşkusuz kişinin mülkiyet hakkı, hak arama hürriyeti ve
sözleşme hürriyeti mutlak değildir. Anayasa’nın 13. maddesi, temel hak ve
hürriyetlerin ancak kanunla ve “Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen
sebeplere bağlı olarak” sınırlanabileceğini, bu sınırlamaların temel hak ve
hürriyetlerin özlerine dokunamayacağını, demokratik toplum düzeninin
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağını öngörmektedir. 17. Bu kapsamda iptali talep edilen kuralın 13. maddeye uygunluğu
denetlenirken evvela sınırlamayı haklı kılan sebeplerin ortaya konması
gerekmektedir. Dolayısıyla kuralla ilgili cevabı aranması gereken ilk soru
şudur: Müvekkilin mülkiyet hakkını, hak arama hürriyetini ve sözleşme
hürriyetini sınırlayan söz konusu düzenlemenin meşru amacı nedir? Kuralın
Anayasa’nın anılan hükümlerine aykırı olmadığının söylenebilmesi için öncelikle
ne tür bir meşru amacı olduğunun, sözgelimi müvekkilin mülkü kapsamında kaldığı
hususunda bir tereddüt bulunmayan yargılama gideri olarak vekâlet ücretinin
müvekkil yerine avukata ait olmasında ne tür bir kamu yararının bulunduğunun
ortaya konulması gerekmektedir. 18. Mahkememiz çoğunluğu itiraz konusu kuralın eşitlik ilkesi, hak
arama özgürlüğü ve sözleşme özgürlüğüne aykırı olmadığını belirtirken kuralla
izlenen amaca yönelik herhangi bir açıklamaya yer vermemiştir. Anayasa
Mahkemesinin 2004 yılında verdiği kararlarda kuralın amacı “taraflar arasında
ücret kararlaştırılmadığı durumlarda, avukatın sunduğu hizmetin karşılıksız
kalmamasını sağlama ve vekil ile müvekkil arasında çıkacak ücret uyuşmazlıklarına
engel olma” şeklinde belirtilmiştir. 19. Mahkememizin bu görüşü zımnen benimsediği düşünülebilir ise de
anılan görüşün isabetli olduğunu söylemek zordur. Zira 1136 sayılı Avukatlık
Kanunu, avukatlık ücretinin asgari ve azami sınırlarını belirlemiş, konuya
ilişkin hemen her türlü olasılığı dikkate alarak ayrıntılı düzenlemelere yer
vermiştir. Bu kapsamda iptali istenen hükmün de içinde bulunduğu Avukatlık
Kanunu’nun 164. maddesinin dördüncü fıkrasında “Avukatlık ücretinin
kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı hizmet sözleşmesinin
bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu
veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde”
avukatlık ücretinin değeri para ile ölçülebilen ve ölçülemeyen dava ve işlerde
nasıl belirleneceği hususu düzenlenmiştir. Dolayısıyla “avukatın sunduğu
hizmetin karşılıksız kalmamasını sağlama ve vekil ile müvekkil arasında çıkacak
ücret uyuşmazlıklarına engel olma” bakımından itiraz konusu kurala ihtiyaç olduğu
söylenemez. 20. İtiraz konusu kuralın, diğer meslek gruplarından farklı
olarak, avukatlara bazı avantajlar ve güvenceler sağlamak suretiyle avukatlık
mesleğini teşvik etme amacına yönelik olduğu söylenebilir. Kural, Avukatlık
Kanunu’nun belirlediği çerçeve içinde davasını avukat yardımıyla takip etmek
isteyen kişilerle avukatlar arasında serbest iradeleriyle belirleyecekleri
“akdi avukatlık ücreti” dışında, avukatlara tarifeye dayanılarak doğrudan kanun
tarafından belirlenen “yasal vekâlet ücreti” ödenmesini sağlamaktadır. Ancak
Kanun’un avukatlara yönelik sağladığı bu avantajın hangi yönde bir meşru amacı,
örneğin nasıl bir kamu yararını gerçekleştirmeye yönelik olduğu izaha
muhtaçtır. 1136 sayılı Kanun’un 1. maddesinde “kamu hizmeti ve serbest bir
meslek” olarak nitelenen avukatlık, diğer serbest mesleklerden farklı olarak,
sözleşme yaptıkları kişiler karşısında özel olarak korunmayı gerektiren bir
meslek değildir. Bu anlamda hukuki yardım ve danışmanlık görevini meslek olarak
icra eden avukatların müvekkiller karşısında güçsüz olduğu, dolayısıyla
bunların sözleşme hukuku güvenceleriyle korunmasının mümkün olmadığını ileri
sürmek zordur. Bu nedenle itiraz konusu kuralla avukatlara yönelik bir
avantajın sağlanmasının Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında temel hak ve
hürriyetleri sınırlamak için bir meşru amaç olduğu söylenemez. Anayasa’nın
ilgili maddelerinden veya korunan hak ve hürriyetlerin doğasından böyle bir
sınırlama sebebi çıkarmak mümkün değildir. Dolayısıyla müvekkilin mülkiyet
hakkını, hak arama hürriyetini ve sözleşme hürriyetini sınırlayan kural,
Anayasa’nın 13. maddesine de aykırıdır. 21. Öte yandan, belirtmek gerekir ki, avukat yardımından
yararlanmak suretiyle kişilerin yargılama makamları önünde kendilerini avukatla
temsil ettirmeleri hak arama hürriyetinden etkili şekilde yararlanılmasının
gereklerinden biridir. Mahkememiz çoğunluğu red kararında davada avukatla
temsilin yasal zorunluluk olmadığı, bu nedenle kuralın hak arama hürriyetini
engellemediği görüşüne de dayanmaktadır (§ 15). Bu görüşün günümüz şartlarında
çok gerçekçi olmadığı açıktır. Gerçekten de modern toplumun karmaşık hukuki
meseleleri karşısında kişilerin avukat yardımından yararlanmaları ve
kendilerini avukatla temsil ettirmeleri davalarını kazanmaları açısından adeta
zorunluluk haline gelmiştir. Kişilerin haklı olduklarından emin oldukları
davaları avukat yardımından yararlanmadan bizzat açmaları durumunda teknik
hukuki bilgilere sahip olmadıklarından dolayı davaları kaybetmeleri
muhtemeldir. Bu bağlamda kural, özellikle dava konusu miktarın avukata
ödeyeceği ücretten daha az olduğu ya da çok fazla olmadığı durumlarda,
kişilerin haklı olduklarından emin olsalar bile dava açmalarını veya her
durumda kendilerini avukatla temsil ettirmelerini engelleyici bir etkiye sahiptir.
Bu nedenle itiraz konusu kural, kişilerin kendilerini avukatla temsil ettirme
iradesini sınırlayan, son tahlilde hak arama hürriyetine yönelik meşru amacı
olmayan bir müdahale niteliğindedir. 22. Açıklanan gerekçelerle itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2.,
13., 35., 36. ve 48. maddelerine aykırı olduğunu düşündüğümden çoğunluğun red
yönündeki görüşüne katılmıyorum. Başkan Zühtü ARSLAN EK GEREKÇE Mahkememiz çoğunluk gerekçesinde kuralın Anayasanın 10, 36 ve 48.
maddelerine aykırı bulunmadığı kabul edilerek iptal isteminin reddine karar
verilmiştir. Çoğunluğun anılan gerekçelerine katılmakla birlikte, aşağıda
belirtilen gerekçenin de karara eklenmesi gerektiği düşüncesindeyiz. Mahkememizin bir kararında belirtildiği üzere “avukatın hukuki
bilgisinden yararlanma, hak aramada meşru yol ve vasıtalardan” kabul edilmekte
(AYM 3.3.2004, 2004/8 E. – 2004/28 K.) ve dolayısıyla vekalet ücretleri de mahkemeye
erişim hakkının kapsamı içerisinde görülmektedir. Kanun koyucu, iddia ve
savunmada bulunma hakkı kapsamında uyuşmazlığın taraflarının hukuki yardımdan
yararlanma haklarına verdiği önem ve bu faaliyetlerin düzenlenmesi ihtiyacı
kapsamında Avukatlık Kanununa dava konusu düzenlemeyi dahil etmiş
bulunmaktadır. Kuralda dava sonunda karşı taraf aleyhine hükmedilecek avukatlık
ücretinin avukata ait olduğu belirtilmekle birlikte, HMK (m. 330) uyarınca bu
ücretin davayı kazanan taraf yararına hükmedilmesi gerektiğinden, kuralın
varlığı vekalet ücretinin taraf yönünden kişisel hak niteliğine engel teşkil
etmemektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin bir kararında açıklandığı üzere,
“Avukatlık Kanununun 164/son maddesinde yer alan, vekalet ücretinin davayı takip
eden avukata ait olduğu kuralı ücretin vekil ile müvekkil arasında bir iç sorun
olma niteliğini ve avukatlık ücretinin kişisel hak olma özelliğini”
değiştirmemektedir (AYM 3.3.2004, 2004/8 E. – 2004/28 K.) Kural, hukuki yardımın karşılığını oluşturan kanuni vekalet
ücretini kapsamakta ve bir yönüyle mahkeme kararıyla belirlenen bir alacak
hakkını oluşturması nedeniyle avukatın mülkiyet hakkını ilgilendirmektedir.
Kuralın diğer yönü ise karşı yan aleyhine ve fakat müvekkil lehine hükmedilen
vekalet ücretinin aslında yargılama giderleri kapsamında müvekkilin mülkiyet
hakkına bir sınırlama getiriyor olmasıdır. Bu bakımdan konunun Anayasanın 35.
maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı yönünden de incelenmesi gerekmektedir. Anayasada kişi hakları arasında yer alan mülkiyet hakkının kanunla
sınırlanabileceği kabul edilmiştir. Fakat Anayasanın 13. maddesi uyarınca bu
sınırlamanın da Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve
laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaması zorunludur. Kuralın meşru amacının, hak arama hürriyeti bağlamında tarafların
hukuki yardım almalarını güvence altına almayı amaçlayan bir meslek grubunu
oluşturan avukatların vekalet ücretlerini disiplin altına alma ve bu yönüyle
hak arama hürriyetinin gerçekleştirilmesine katkı sağlanması olduğu
anlaşılmaktadır. Dava konusu kuralla karşı taraf aleyhine hükmedilen vekalet
ücretinin avukata ait olduğunun öngörülmesi her ne kadar  yaptığı sözleşme
karşılığı avukattan yardım alan kişinin (müvekkilin) mülkiyet hakkına müdahale
ediyor ise de, burada profesyonel olarak verilen hukuki desteğin karşılığı olan
vekalet ücretinin avukata ait olduğunun kabul edilmiş olması, avukatın hukuki
desteğinden faydalanan kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılmasının meşru
amacı olarak görülmektedir. Çoğunluk gerekçesinde açıklandığı üzere istikrar kazanan
uygulaması ile birlikte kural anlam ve kapsamı itibariyle sözleşme özgürlüğüne
aykırılık oluşturmamaktadır. Hukuki yardım alanla avukat arasındaki vekalet
ücretine ilişkin sözleşmede kuralın aksi kararlaştırılabilmektedir. Bu nedenle
aksine sözleşme olmadığı takdirde hak arama hürriyetinin etkinliğinin
artırılması amacıyla karşı yan avukatlık ücretinin avukata ait olduğunu ifade
eden düzenlemenin, belirttiğimiz meşru amacın gerçekleştirilmesi bakımından
gereksiz ve elverişsiz olduğu değerlendirilemez. Aynı şekilde sözleşme
özgürlüğünü ortadan kaldırmaması nedeniyle kural ile mülkiyet hakkına yönelen
bu sınırlamanın ölçüsüz olduğu da söylenemez. Açıklanan nedenlerle, kuralın Anayasanın 35. maddesine de aykırı
bulunmadığı düşüncesindeyiz. Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ