ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2008/51 Karar Sayısı : 2011/46 Karar Günü : 10.3.2011 R.G. Tarih-Sayı :
14.05.2011-27934 İPTAL DAVASINI AÇAN : Anamuhalefet (Cumhuriyet
Halk) Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri Hakkı Suha OKAY, Kemal
KILIÇDAROĞLU ve K. Kemal ANADOL İPTAL DAVASININ KONUSU : 12.3.1982 günlü, 2634
sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8. maddesinin, 7.5.2008 günlü, 5761 sayılı
Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesiyle
değiştirilen (A) fıkrasının (1) numaralı bendinin (d), (e), (f), (g) ve (h) alt
bentleri ile (C) ve (D) fıkralarının, Anayasa'nın 2., 7., 11., 43., 153. ve
169. maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması
istemidir. II- YASA METİNLERİ A- İptali İstenilen Yasa Kuralları 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8.
maddesinin, 7.5.2008 günlü, 5761 sayılı Yasayla değiştirilen (A) fıkrasının
iptali ve yürürlüğünün durdurulması istenilen kuralları da içeren (1) nolu
bendi ile (C) ve (D) fıkraları şöyledir: 'Taşınmaz malların turizm amaçlı kullanımı: Madde 8- A. Kültür ve turizm koruma ve gelişim
bölgelerinde ve turizm merkezlerinde Bakanlığın talebi üzerine, imar planları
yapılmış ve turizme ayrılmış yerlerdeki taşınmaz mallardan; (1) (Değişik: 7/5/2008-5761/2 md.) Hazineye ait olan yerler Maliye
Bakanlığınca, Bakanlığa tahsis edilir. Hazine adına tescili yapılmamış Devletin
hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerle, kapanan yollar ve yol fazlalarının resen
tescili, talep tarihinden başlayarak en geç bir ay içinde tamamlanır. Hazine
mülkiyetinde yeterli alanın bulunmadığı durumlarda, 6831 sayılı Orman Kanununa
göre orman sayılan yerlerden; a) Sağlık turizmine yönelik fizik tedavi tesisi veya
rehabilitasyon merkezi tesislerini kapsayan konaklamalı tesisler yapılabilmesi
için iklimsel ve çevresel zorunluluk bulunan, b) Termal turizmine yönelik jeotermal kaynakları bulunan, c) Kış turizmi kapsamında uygun yapı ve tesislerin yapılabileceği
yeterli pist uzunluğunu ve gerekli rakımı sağlayan, d) Eko-turizm kapsamında yer alan yayla turizmi, kırsal turizm ve
benzeri turizm türlerine yönelik tesislerin yer alabileceği çevresel ve sosyal
anlamda imkan sağlayan, e) Golf turizmine yönelik olarak uygun iklim yapısı ve topografik
özellikler dikkate alınarak uluslararası standartlara uygun tesisler
gerçekleştirilmesine imkan sağlayan, f) Kıyıların coğrafi ve fiziksel yapısı nedeniyle kumsallardan,
doğal manzaradan, çevresel zenginlikten, biyolojik çeşitlilikten yararlanma
bakımından alt yapı ve üst yapı tesisi konusunda kolaylık sağlayan, g) Kruvaziyer ve yat gibi deniz turizmine yönelik olarak kıyıdan
başka bir yerde gerçekleştirilmesi mümkün olmayan, h) Uluslararası yarışmaların yapılabileceği turizm amaçlı spor
tesisleri yapılabilmesi için uygun iklim yapısı veya coğrafi özellikler
sağlayan, yerler talep tarihinden başlayarak en geç bir ay içerisinde Çevre
ve Orman Bakanlığınca, Bakanlığa tahsis edilir. Bu Kanuna göre tahsis edilecek orman sayılan yerlerde; a) Turizme tahsis edilecek alan, il genelindeki toplam orman
sayılan yerlerin binde 5'ini geçemez. b) Yapılaşmaya esas inşaat hakkı, emsal (E) 0.30'u geçemez. c) Turizm yatırımı için tahsis edilen orman alanının üç katı kadar
alanın ağaçlandırma bedeli ve ağaçlandırılan bu alanın üç yıllık bakım bedeli,
yatırımcı tarafından Orman Genel Müdürlüğü hesabına, doğrudan belirtilen
ağaçlandırma ve bakım işlerinde kullanılmak şartıyla gelir olarak kaydedilir ve
kaydedilen tutar karşılığı ödenek öngörülür. Belirtilen bedelin
yatırılmadığının tespiti halinde, yatırımcıya turizm yatırımı veya işletmesi
belgesi verilmez.' 'C. (Değişik: 7/5/2008-5761/2 md.) Bakanlığın tasarrufuna geçen
taşınmazların yatırımcılara tahsisi, kiralanması ve bunlar üzerinde irtifak
hakkı tesisine ilişkin esaslar ile süreler, bedeller, hakların sona ermesi ve
diğer şartlar, saydamlık, güvenilirlik, eşit muamele, kamu kaynaklarının etkin
ve verimli kullanımı ilkeleri doğrultusunda Bakanlık, Maliye Bakanlığı ve Çevre
ve Orman Bakanlığı tarafından 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale
Kanunu ile 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerine bağlı
olmaksızın müştereken tespit edilir.' 'D. (Değişik: 7/5/2008-5761/2 md.) Bakanlığın tasarrufuna geçen
taşınmazları (C) fıkrası uyarınca tespit edilmiş olan şartlarla Türk ve yabancı
uyruklu gerçek ve tüzel kişilere tahsis etmeye Bakanlık yetkilidir. Bu
taşınmazlar üzerinde bağımsız ve sürekli nitelikli üst hakları dahil olmak
üzere irtifak hakkı tesisi ve bunlardan alt yapı için gerekli olanlar üzerinde,
alt yapıyı gerçekleştirecek kamu kurumu lehine bedelsiz irtifak hakkı tesisi,
Bakanlığın uygun görüşü üzerine, Maliye Bakanlığınca belirlenen koşullarla ve
bu Bakanlık tarafından yapılır.' B- Dayanılan Anayasa Kuralları Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 2., 7., 11., 43., 153. ve 169.
maddelerine dayanılmıştır. III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet
ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra
Ayla PERKTAŞ'ın katılımlarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma
isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına,
5.6.2008 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. IV- ESASIN İNCELENMESİ Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali
istenilen yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri
ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp
düşünüldü: A- Genel Açıklama 12.3.1982 tarihinde kabul edilmiş olan 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu , adından da
anlaşılacağı üzere, turizmi teşvik etmeyi amaçlayan bir yasadır. Bu çerçevede,
turizm yatırımlarını teşvik etmek amacıyla çeşitli finansman teşvikleri, arazi
tahsisleri ve alt yapı tesislerinin yapımının üstlenilmesi gibi teşvik araçları
Yasa'da öngörülmüştür. Öğretide, Turizmi Teşvik Kanunu'nun turizm sektörü
açısından getirdiği en önemli yenilik ve teşvikin, hazineye ait taşınmazların
turizm yatırımları için tahsis edilmesine imkân vermesi olduğu
belirtilmektedir. 2634 sayılı Yasa'nın 8. maddesinde yer alan ve orman arazilerinin
turizm yatırımlarına tahsisine imkân veren bir kısım düzenlemelerin iptali
istemiyle 2007 yılında yapılan bir itiraz başvurusu üzerine, 7.5.2007 günlü,
E.2006/169, K.2007/55 sayılı kararda Anayasa Mahkemesi'nce, Anayasa'nın 169.
maddesi gereğince, ormanların turizm amaçlı yatırımlara tahsisinin ancak kamu
yararı bulunması ve zorunluluk hallerinde mümkün olabileceği vurgulanmış ve
sözü edilen itiraz konusu yasa kurallarının zorunluluk ya da kaçınılmazlık
ölçütlerine yer vermediği sonucuna varılarak iptallerine karar verilmiştir. Bu
iptal kararı üzerine yasakoyucu, 7.5.2008 günlü, 5761 sayılı Turizmi
Teşvik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 'la 2634 sayılı Turizmi
Teşvik Kanunu'nun 8. maddesini yeniden düzenlemiştir. B- 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8.
maddesinin, 7.5.2008 günlü, 5761 sayılı Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesiyle değiştirilen (A) fıkrasının (1)
numaralı bendinin (d), (e), (f), (g) ve (h) alt bentlerinin incelenmesi 1- Anlam ve Kapsam 2634 sayılı Yasa'nın 8. maddesinin (A)
fıkrasında, kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgelerinde ve turizm
merkezlerinde, imar planları yapılmış ve turizme ayrılmış yerlerdeki hazineye
ait yerlerle ormanların Kültür ve Turizm Bakanlığı'nın talebi üzerine bu
Bakanlığa tahsis edileceği hususu düzenlenmiştir. Bu taşınmazların adı geçen
Bakanlığa tahsis edilmesi, kamu taşınmazlarının Turizmi Teşvik Kanununda ve
ilgili Yönetmelikte belirlenen amaçlara uygun olarak kullanılmak üzere
Bakanlığın tasarrufuna bırakılması anlamına gelmektedir. 2634 sayılı Yasa'nın 8. maddesinin (A)
fıkrasında 7.5.2008 günlü, 5761 sayılı Yasayla yapılan değişiklikler de dikkate
alındığında aşağıdaki esaslar çerçevesinde orman arazilerinin turizm
yatırımlarına tahsis edilebileceği anlaşılmaktadır. 1- Öncelikle, herhangi bir bölgedeki değil,
kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgesi veya turizm merkezi olarak ilan
edilmiş olan yerlerdeki orman arazilerinin tahsisi mümkün olabilecektir. Ayrıca
tahsis edilecek yerin, imar planlarının yapılmış ve turizme ayrılmış olması
gerekmektedir. 2- 6831 sayılı Orman Kanunu'na göre orman
sayılan yerlerden turizm yatırımları için tahsis yapılabilmesi Hazine
mülkiyetinde yeterli alanın bulunmaması şartına bağlanmıştır. 3- Turizm yatırımlarına tahsis edilecek orman
arazisinin, il genelindeki toplam orman sayılan yerlerin binde 5'ini
geçemeyeceği kuralına yer verilmiştir. 4- Yapılaşmaya esas inşaat hakkının, emsal
(E) 0.30'u geçemeyeceği düzenlenmiştir. 5- Turizm yatırımı için tahsis edilen orman
alanının üç katı kadar alanın ağaçlandırma bedeli ve ağaçlandırılan bu alanın
üç yıllık bakım bedelinin, yatırımcı tarafından Orman Genel Müdürlüğü hesabına,
doğrudan belirtilen ağaçlandırma ve bakım işlerinde kullanılmak şartıyla gelir
olarak kaydedileceği ve belirtilen bedelin yatırılmadığının tespiti halinde,
yatırımcıya turizm yatırımı veya işletmesi belgesi verilmeyeceği hükme
bağlanmıştır. 6- Yasa'nın 8. maddesinin (A) fıkrasının (1)
numaralı bendinin (a), (b), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) alt bentlerinde
hangi hallerde orman sayılan yerlerin turizm yatırımlarına tahsis edilebileceği
gösterilmiştir. Dava konusu alt bentlerde, ' eko-turizm kapsamında yer alan
yayla turizmi, kırsal turizm ve benzeri turizm türlerine yönelik tesislerin yer
alabileceği çevresel ve sosyal anlamda imkan sağlayan', 'golf turizmine yönelik
olarak uygun iklim yapısı ve topografik özellikler dikkate alınarak
uluslararası standartlara uygun tesisler gerçekleştirilmesine imkan sağlayan',
'kıyıların coğrafi ve fiziksel yapısı nedeniyle kumsallardan, doğal manzaradan,
çevresel zenginlikten, biyolojik çeşitlilikten yararlanma bakımından alt yapı
ve üst yapı tesisi konusunda kolaylık sağlayan', 'kruvaziyer ve yat gibi deniz
turizmine yönelik olarak kıyıdan başka bir yerde gerçekleştirilmesi mümkün
olmayan', 'uluslararası yarışmaların yapılabileceği turizm amaçlı spor
tesisleri yapılabilmesi için uygun iklim yapısı veya coğrafi özellikler
sağlayan' ve orman sayılan yerlerin, talep üzerine, Çevre ve
Orman Bakanlığı'nca Kültür ve Turizm Bakanlığı'natahsis edileceği
düzenlenmiştir. Böylece, yukarıdaki bentler kapsamında gerçekleştirilmek
istenen bir turizm yatırımı için talep edilen alanın fiziki ve doğal durumu
nedeniyle, söz konusu yatırımın başka yerde kurulamaması, yeterli rakım,
iklimsel ve çevresel gereklilikler gibi zorunluluklar çerçevesinde orman
arazisinin turizm yatırımlarına tahsis edilmesi öngörülmüştür. 7.5.2008 günlü, 5761 sayılı Yasayla yapılan
değişiklikler sonucunda, kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgelerinde orman
arazisinin turizm yatırımlarına tahsisi bağlamında 2634 sayılı Yasa'nın 8.
maddesinin önceki halinde öngörülmeyen bir kısım sınırlamalara ve ölçütlere yer
verilmiştir. 2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Dava dilekçesinde özetle, dava konusu yasa kurallarının, Anayasa
Mahkemesi'nin 7.5.2007 günlü, E.2006-169, K.2007/55 sayılı kararında yer
verilen koşulları karşılamadığı, turizm yatırımları için ancak zorunluluk
bulunması halinde orman arazilerinin tahsisi yoluna gidilebileceği halde, 8.
maddenin (A) fıkrasının (1) numaralı bendinin (d), (e), (f), (g) ve (h) alt
bentlerinde sayılan turizm türleri için, orman arazisinin
tahsisinde zorunluluk şartının aranmadığı, orman arazisinin bu turizm türlerine
imkan sağlamasının tahsis için yeterli görüldüğü, oysa 'uygun imkan sağlama'nın
değil 'zorunlu olma'nın esas alınması gerektiği; turizme tahsis edilecek alanın
il genelindeki orman sayılan yerlerin toplamının binde beşini geçemeyeceğine
ilişkin kuralın yanısıra yapılaşmaya esas inşaat hakkına ilişkin düzenlemenin
ve turizm yatırımı için tahsis edilen orman alanının üç katı kadar alanın
ağaçlandırma bedeli ile ağaçlandırılan bu alanın üç yıllık bakım bedelinin
yatırımcı tarafından ödenecek olmasına ilişkin düzenlemelerin ormanların
korunması ve sadece kaçınılmaz ve zorunlu hallerde turizm yatırımlarına tahsis
edilebileceğinin vurgulanması bakımından yeterli ve etkili olmadığı
belirtilerek, dava konusu kurallardan (d), (e) ve (h) alt bentlerinin
Anayasa'nın 2., 11., 153. ve 169. maddelerine; (f) ve (g) alt bentlerinin ise
Anayasa'nın 2., 11., 43. 153. ve 169. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk
devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun
olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her
alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya
aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı
sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa'nın 43. maddesinde, ' Kıyılar, Devletin hüküm ve tasarruf
altındadır. Deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını
çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir.
Kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanılış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin
bu yerlerden yararlanma imkân ve şartları kanunla düzenlenir.' denilmiş;
153. maddesinin son fıkrasında da ' Anayasa Mahkemesi kararları Resmî
Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare
makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar. ' kuralına yer verilmiştir.
Anayasanın 169. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında ise ' Devlet,
ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar
ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir, bu
yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi
Devlete aittir. Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları
kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk
edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz. ' vurgusu
yapılmıştır. Anayasa'nın 169. maddesinin birinci fıkrasında, ormanların
korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli yasaların çıkarılması
görevi yasama organına verilmiştir. Keza, maddenin üçüncü fıkrasında, ormanlara
zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez hükmü yer
almaktadır. Buna karşılık, 169. maddenin ikinci fıkrasında, kamu yararının
bulunması halinde Devlet ormanlarının irtifak hakkına konu olabileceği
belirtilmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin konuyla ilgili daha önceki kararlarında
ise, Devlet ormanları üzerinde irtifak hakkı tesisine izin veren yasal
düzenlemelerin anayasaya uygunluğunun incelenmesinde, yasanın konusunu
oluşturan kamu hizmetinin kamu yararına olmasının tek başına yeterli olmadığı,
ayrıca ormanlar üzerinde bu hizmetler için irtifak hakkı tesis edilmesinin söz
konusu kamu hizmetlerinin ifası bağlamında zorunlu olup olmadığına da bakılması
gerektiği sonucuna varılmıştır. Anayasa, Devlet ormanları üzerinde özel mülkiyete izin vermemekte,
sadece, kamu yararının bulunması halinde irtifak hakkı tesis edilmesine imkân
tanımaktadır. Anayasada bu konuyla ilgili olarak başkaca bir sınırlama veya
düzenleme yapılmamıştır. Örneğin, belli kamu hizmetleri sayılarak bu
hizmetlerin ifası için gerekli olması halinde ormanlar üzerinde irtifak hakkı
tesis edilebileceği, aksi halde bunun mümkün olamayacağı yönünde bir belirleme
yapılmamıştır. Bu nedenle gerekli şartların varlığı halinde, diğer bir kısım
kamu hizmetlerinin ifası için ormanlar üzerinde irtifak hakkı tesis edilmesinde
olduğu gibi turizm yatırımları için de orman arazisi tahsis edilebileceği
şüphesizdir. Diğer bir ifadeyle, Anayasa Mahkemesi'nin konuyla ilgili önceki
kararında da açıklıkla vurgulandığı üzere, kamu yararı ve zaruret bulunması
halinde turizm yatırımları için Devlet ormanları üzerinde irtifak hakkı
tesisine, bu ormanların kiralanmasına veya kullanılmalarına yasayla izin
verilmesinde Anayasayla bağdaşmayan bir yön bulunmamaktadır. Anayasa'nın 169. maddesinde sadece, kamu yararının bulunması
halinde ormanlar üzerinde irtifak hakkı tesis edilebileceği belirtilmiştir.
Bunun ötesinde, belli kamu hizmetleri için ormanlar üzerinde irtifak hakkı
tesis edilmesinin 'zorunlu' ya da 'kaçınılmaz' olup olmadığının irdelenmesi
yönünde Anayasada herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Keza, Anayasa'nın 43.
maddesinde de, kıyılardan ve sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu
yararının gözetileceği açıklanmış ve bu yerlerden yararlanma imkân ve
şartlarının kanunla düzenleneceğinin belirtilmesiyle yetinilmiştir. Turizm yatırımları için orman arazilerinin tahsis edilmesinde kamu
yararı olabileceği, bunun aksini iddia etmenin her durumda doğru olmayacağı
şüphesiz olduğuna göre, ikinci bir aşama olarak, dava konusu yasa kurallarında
bir kısım turizm yatırımları için orman arazisinin tahsisine izin verilirken
koruma ve kullanma dengesinin gözetilip gözetilmediğinin araştırılması uygun
olacaktır. Konuya bu açıdan bakıldığında, hazine mülkiyetinde yeterli alanın
bulunmaması halinde ormanlardan tahsis yapılabileceğinin belirtilmiş olması,
bir ildeki toplam orman alanının en fazla binde 5'inin turizm yatırımlarına
tahsis edilebileceğinin öngörülmüş olması, yapılaşmaya esas inşaat hakkının,
emsal (E) 0.30'u geçemeyeceği hükmüne yer verilmiş olması ve turizm yatırımı
için tahsis edilen orman alanının üç katı kadar alanın ağaçlandırma bedeli ve
ağaçlandırılan bu alanın üç yıllık bakım bedelinin, yatırımcı tarafından Orman
Genel Müdürlüğü hesabına, doğrudan belirtilen ağaçlandırma ve bakım işlerinde
kullanılmak şartıyla gelir olarak kaydedileceği ve belirtilen bedelin
yatırılmadığının tespiti halinde, yatırımcıya turizm yatırımı veya işletmesi
belgesi verilmeyeceği yönündeki kurallarla ormanların korunmasına yönelik
tedbirlere yer verilerek koruma ve kullanma dengesinin gözetildiği
anlaşılmaktadır. Anayasa'ya uygunluk denetiminde, yasakoyucunun kamu yararı
anlayışının isabetli olup olmadığı değil, incelenen kuralın kamu yararı dışında
belli bireylerin ya da grupların çıkarları gözetilerek yasalaştırılmış olup
olmadığının incelenebileceği açıktır. İncelenen yasama belgeleri,
yasakoyucunun, 2634 sayılı Yasanın 8. maddesinin (A) fıkrasının (1) nolu
bendinin (d), (e), (f), (g) ve (h) alt bentlerinde sayılan turizm
etkinliklerinin ormandan yararlanmaksızın amacına uygun bir şekilde gerçekleştirilemeyeceği
sonucuna vardığını göstermektedir. Gerçekten de, turizmin, deniz, doğa, tarih
ve otantik kültür unsurlarını gerektirdiği bilinen bir husustur. Bu nedenle,
turizmin istihdam yaratabilmesi, gelir artışına yol açabilmesi ve kendisinden beklenen
diğer sosyal ve siyasal yararları ortaya çıkarabilmesi bakımından orman
arazilerinin turizm yatırımları için tahsis edilmesine ihtiyaç duyulduğu
görülmektedir. Aksi halde, turizmden beklenen kamu yararının
gerçekleşmeyeceğinin değerlendirilmiş olduğu ve bu çerçevede tahsisin zorunlu
görüldüğü anlaşılmaktadır. Dava konusu kurallarla, turizmi koruma ve gelişim bölgelerinde
hazineye ait yeterli alanın bulunmaması, belli miktar sınırlamalarının
gözetilmesi, sadece yasada öngörülen turizm türleri için orman arazilerinin
tahsis edilebilmesi gibi kriterler getirildiğinden, kamu yararı anlayışıyla
hareket edilerek zorunluluk ve kaçınılmazlık ölçütlerinin karşılandığı sonucuna
varılmıştır. Açıklanan nedenlerle dava konusu yasa kuralları Anayasa'nın 2.,
43., 153. ve 169. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralların, Anayasa'nın 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet
ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI, (d), (e), (f) ve
(h) alt bentleri yönünden bu görüşe katılmamışlardır. Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN, Fettah OTO ile Zehra Ayla
PERKTAŞ, (g) alt bendi yönünden de bu görüşe katılmamışlardır. C- 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8.
maddesinin, 7.5.2008 günlü, 5761 sayılı Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesiyle değiştirilen (C) fıkrasının incelenmesi Dava dilekçesinde, Kültür ve Turizm Bakanlığı'nın tasarrufuna
geçen taşınmazların yatırımcılara tahsisi, kiralanması ve bunlar üzerinde
irtifak hakkı tesisi için Bakanlığa yetki verilmiş olduğu, ancak bu yetkinin
nasıl ve hangi şartlarla kullanılacağına ilişkin Yasa'da doğrudan bir
düzenlemeye yer verilmemiş olduğu, Yasa'nın 8. maddesinin kapsamına giren
konularda yapılacak düzenlemelerin idarenin takdirine bırakılması nedeniyle
dava konusu kuralın yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine yer veren
Anayasa'nın 7. maddesine ve buna bağlı olarak da 2. ve 11. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk
devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun
olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her
alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya
aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı
sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa'nın 7. maddesinde ise ' Yasama yetkisi Türk Milleti
adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez .' hükmü yer
almaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında yasama yetkisinin
devredilmezliği ilkesinden ne anlaşılması gerektiği hususu açıklanmıştır. Buna
göre, yasayla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum
olarak söz edilmesi değil, bunların yasa metninde kurallaştırılmasıdır.
Kurallaştırma ise, düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin
çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak bu koşulla uzmanlık ve teknik konulara
ilişkin ayrıntıların belirlenmesi yürütme organının takdirine bırakılabilir. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının
Anayasa'nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması çerçeveyi
çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine
bırakmaması gerekir. Yasa'nın 8. maddesinin dava konusu (C) fıkrasına göre, 'Bakanlığın
tasarrufuna geçen taşınmazların yatırımcılara tahsisi, kiralanması ve bunlar
üzerinde irtifak hakkı tesisine ilişkin esaslar ile süreler, bedeller, hakların
sona ermesi ve diğer şartlar, saydamlık, güvenilirlik, eşit muamele, kamu
kaynaklarının etkin ve verimli kullanımı ilkeleri doğrultusunda Bakanlık,
Maliye Bakanlığı ve Çevre ve Orman Bakanlığı tarafından 8/9/1983 tarihli ve
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman
Kanunu hükümlerine bağlı olmaksızın müştereken tespit edilir.' Dava konusu kuralın Anayasa'ya aykırılığının incelenmesinde,
24.7.2003 günlü, 4957 sayılı Yasayla 2634 sayılı Yasa'nın 8. maddesine eklenmiş
olan (L) fıkrasına da işaret edilmesi gerekmektedir. Sözü edilen (L) fıkrası
şöyledir: 'Bu maddenin uygulanması ile ilgili usul ve esaslar (C)
fıkrasında belirtilen çerçevede ve doğrudan yabancı sermaye yatırımının teşvik
edilmesi, uluslararası marka, zincir, teknoloji ve standartların ülkeye
kazandırılması, etkin alan yönetimi, kalite denetimi ve sosyal, kültürel,
fiziki çevreyle uyumlu sürdürülebilir turizm ilkeleri gözetilerek Bakanlıkça
çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.' Bu fıkrada, (C) fıkrasında çıkarılacağı
öngörülen yönetmeliğe atıf yapılarak, yönetmeliğin hazırlanışında hangi
hususların gözetileceği belirtilmiştir. Yukarıda yapılan açıklamalarda 7.5.2008 günlü, 5761 sayılı Yasayla
yapılan değişiklikler sonucunda Turizmi Teşvik Kanunu kapsamında orman
arazilerinin tahsisinde hangi sınırlayıcı hükümlere yer verildiği
gösterilmiştir. Bu açıklamalar çerçevesinde, 2634 sayılı Yasa'nın 8. maddesinin
gerek (A) fıkrasında gerekse de (C) ve (L) fıkralarında öngörülen kapsam,
getirilen sınırlamalar, belirlenen ilkeler ve çizilen çerçeve dolayısıyla
Bakanlığın tasarrufuna geçen orman arazilerinin tahsisi bağlamında idareye
sınırsız bir düzenleyici işlem yapma yetkisinin tanınmış olduğu
söylenemeyeceğinden, dava konusu kural Anayasa'nın 2. ve 7. maddelerine aykırı
değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO ile Zehra
Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır. Kuralın, Anayasanın 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. D- 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8.
maddesinin, 7.5.2008 günlü, 5761 sayılı Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesiyle değiştirilen, (D) fıkrasının
incelenmesi Dava dilekçesinde, iptali istenilen (D) fıkrasına yönelik ayrı bir
iptal gerekçesine yer verilmemiş, yukarıda özetlenen (C) fıkrasına ilişkin
iptal gerekçelerinin (D) fıkrası için de geçerli olduğu belirtilmiştir. 2634 sayılı Yasa'nın 8. maddesinin dava konusu (D)
fıkrasında, 'Bakanlığın tasarrufuna geçen taşınmazları (C) fıkrası uyarınca
tespit edilmiş olan şartlarla Türk ve yabancı uyruklu gerçek ve tüzel kişilere
tahsis etmeye Bakanlık yetkilidir. Bu taşınmazlar üzerinde bağımsız ve sürekli
nitelikli üst hakları dahil olmak üzere irtifak hakkı tesisi ve bunlardan alt
yapı için gerekli olanlar üzerinde, alt yapıyı gerçekleştirecek kamu kurumu
lehine bedelsiz irtifak hakkı tesisi, Bakanlığın uygun görüşü üzerine, Maliye
Bakanlığınca belirlenen koşullarla ve bu Bakanlık tarafından yapılır.' denilmektedir Yasa'nın 8. maddesinin (D) fıkrasında, (A) fıkrasında sözü edilen
taşınmazları yine bu maddede belirtilen şartlarla Türk ve yabancı uyruklu
gerçek ve tüzel kişilere tahsis etme yetkisi Kültür ve Turizm Bakanlığı'na
verilmiştir. Bakanlığa tanınan bu yetkinin nasıl kullanılacağı ise yukarıda
sözü edilen yönetmelikte ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. (D) fıkrasının ikinci
cümlesinde ise, bu taşınmaz mallar üzerinde bağımsız ve sürekli nitelikli üst
hakları dahil olmak üzere irtifak hakkı tesisi işleminin, Kültür ve Turizm
Bakanlığı'nın uygun görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca yapılacağı hükmüne yer
verilmiştir. Yukarıdaki açıklamalarda 7.5.2008 günlü, 5761 sayılı Yasayla
yapılan değişiklikler sonucunda Turizmi Teşvik Kanunu kapsamında orman
arazilerinin tahsisinde hangi sınırlayıcı hükümlere yer verildiği
gösterilmiştir. Bu açıklamalar çerçevesinde, 2634 sayılı Yasa'nın 8. maddesinin
gerek (A) fıkrasında gerekse de (C) ve (L) fıkralarında öngörülen kapsam,
getirilen sınırlamalar, belirlenen ilkeler ve çizilen çerçeve dolayısıyla
Bakanlığın tasarrufuna geçen orman arazilerinin tahsisi bağlamında idareye
sınırsız bir düzenleyici işlem yapma yetkisinin tanınmış olduğu
söylenemeyeceğinden, dava konusu kural Anayasa'nın 2. ve 7. maddelerine aykırı
değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO ile Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe
katılmamışlardır. Kuralın, Anayasa'nın 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. V-YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN İNCELENMESİ 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8.
maddesinin, 7.5.2008 günlü, 5761 sayılı Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesiyle değiştirilen, (A) fıkrasının (1)
numaralı bendinin (d), (e), (f), (g) ve (h) alt bentleri ile (C) ve (D)
fıkralarına yönelik iptal istemleri, 10.3.2011 günlü, E.2008/51, K.2011/46
sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkra ve alt bentlere ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN
DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 10.3.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. VI- SONUÇ A- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili
gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin
ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'nin çalışmasına bir engel
bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ
ile Celal Mümtaz AKINCI'nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada belirtilen
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, B- 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8.
maddesinin, 7.5.2008 günlü, 5761 sayılı Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesiyle değiştirilen; 1- (A) fıkrasının (1) numaralı bendinin; a- (d), (e), (f) ve (h) alt bentlerinin Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya
KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile
Celal Mümtaz AKINCI'nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, b- (g) alt bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN, Fettah OTO ile Zehra
Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2- (C) fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin
REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO ile Zehra Ayla
PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 3- (D) fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin
REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları
ve OYÇOKLUĞUYLA, 10.3.2011 gününde karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Fettah
  OTO Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh
  KALELİ Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Alparslan
  ALTAN Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN KARŞIOY YAZISI I- 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8. maddesinin, 5761 sayılı
Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesiyle
değiştirilen (A) fıkrasının (1) numaralı bendinin (d), (e), (f), (g) ve (h) alt
bentlerinde 6831 sayılı Orman Kanunu'na göre orman sayılan yerlerden
hangilerinin turizm amaçlı tahsis edilebileceği belirtilmiştir. Bu kapsamda
eko-turizm, golf turizmi, alt yapı ve üst yapı tesisi konusunda kolaylık
sağlamak, kruvaziyer ve yat turizmi ve turizm amaçlı spor tesisleri gibi
amaçlarla Çevre ve Orman Bakanlığı'nca, Turizm Bakanlığı'na tahsis edilebilecek
yerler sayılmıştır. Anayasa'nın 169. maddesinin birinci fıkrasında ormanların
korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli yasaların çıkarılması
görevi yasama organına verilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, kamu yararının
bulunması halinde Devlet ormanlarının irtifak hakkına konu edilebileceği
belirtilmiş; üçüncü fıkrasında ise ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet
ve eyleme müsaade edilemeyeceği de vurgulanmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin önceki kararlarında da belirtildiği gibi
kamu yararı ve zaruret bulunması halinde turizm yatırımları için Devlet
ormanları üzerinde irtifak hakkı tesisine, bu ormanların kiralanmasına veya
kullanılmasına yasayla izin verilmesi Anayasa'ya aykırılık teşkil
etmeyebilecektir. Ancak Anayasa'nın 169. maddesinin ikinci fıkrasında
belirtilen kamu yararı, maddenin ilk ve üçüncü fıkralarındaki anlayış
gözetilerek değerlendirildiğinde, Anayasa koyucunun getirdiği istisnanın salt
turizm gelirlerini artırmak şeklinde bir kamu yararı olamayacağı açıktır. İptal istemine konu (d), (e), (f), (g) ve (h) alt bentlerinde
sayılan turizm yatırımları her ne kadar turizm gelirlerini artırmak yönünden
kamu yararı koşuluna uyuyor görünmekte ise de bunların orman arazisine
müdahaleyi gerektirir bir zorunluluk içermedikleri, yasa kuralları
düzenlenirken bunun gözetilmeyerek ormanların tahsisindeki istisna ana kural
haline getirilecek şekilde geniş ve esnek tutulduğu anlaşılmaktadır. Örneğin
golf turizmi mutlaka orman arazisine müdahaleyi gerektirmediği yani bu yönden
bir zorunluluk bulunmadığı gibi, yat turizmi ve kruvaziyer turizmi de çeşitli
konaklama, ikmal ve alışveriş tesisleriyle birlikte anlam ifade edeceğinden,
bunun orman bölgesinde değil aksine orman arazisinde uzak yerlerde yatırım
gerektirdiği açıktır. Bu nedenle kurallar Anayasa'nın 169. maddesine aykırı
olup, iptalleri gerekir. II- Kanun'un 8. maddesinin (C) fıkrasında
orman arazilerinin yatırımlara tahsisi, kiralanması ve bunlar üzerinde irtifak
hakkı tesisine ilişkin esaslar ile sürelerin, bedellerin, hakların sona ermesi
ile diğer şartların Bakanlık, Maliye Bakanlığı ve Çevre ve Orman Bakanlığı
tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerine
bağlı olmaksızın tespit edilmesi öngörülmüştür. Kuralla, yasa ile düzenlenmesi gereken bir konuda üç Bakanlığa,
yürürlükteki yasalara uymak zorunda olmadan istedikleri gibi düzenleme yapmak
yetkisi verilmektedir. Böyle bir halin Anayasa'nın 2. ve 7. maddelerine ilişkin
pek çok Anayasa Mahkemesi kararında da vurgulanan nedenlerle anayasaya aykırı
olacağı açıktır. İdareye verilen böyle bir yetkinin çerçevesi ve sınırları
yasayla belirlenmesi gerekirken bunun yerine yine İdarenin çıkartacağı bir Yönetmeliğin
hükümleriyle dengelenerek anayasaya uygun hale geldiğinin kabulüne de olanak
yoktur. Bu nedenle kuralın iptali gerekir. Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT KARŞIOY GEREKÇESİ 2634 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 7.5.2008 günlü, 5761 sayılı
Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesiyle
değiştirilen A fıkrasının (1) numaralı bendinin iptali istenen (d), (e), (f),
(g) ve (h) alt bentleri ile turizm tesisinin, belirlenen alanın fiziki ve doğal
konumu nedeniyle başka yerde kurulamaması, jeotermal kaynak, yükseklik,
iklimsel ve çevresel gereklilikler gibi özellikleri taşıyan yeterli hazine
arazisi bulunamaması gibi durumlarda, bazı turizm türleri için turizm
işletmelerinin ihtiyaçlarını karşılamaya yönelik olarak orman arazisinin tahsis
edilmesi öngörülmüş, (C) ve (D) fıkralarında da Bakanlığın tasarrufuna geçen
taşınmazların yatırımcılara tahsisi, kiralanması ve bunlar üzerinde irtifak
hakkı tesisine ilişkin esaslar, süreler, bedeller, hakların sona ermesi ve
diğer şartların saptanması konusunda yetki verilen bakanlıklar ve bu esaslara
göre yapılacak tahsislerle ilgili düzenlemelere yer verilmiştir. Anayasa'nın 169. maddesinde, ormanların ülke yönünden taşıdığı
yaşamsal önem nedeniyle, korunmaları ve sahalarının genişletilmesi için
alınacak önlemler ve diğer hususlar ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu özel
düzenlemenin, doğal servet niteliğindeki ormanların tahrip edilerek yok
olmasının önlenmesi ve ekolojik dengenin de bozulmaması amacına yönelik olduğu
kuşkusuzdur. Maddenin birinci fıkrasında, Devletin, ormanların korunması ve
sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyacağı ve tedbirleri
alacağı, bütün ormanların gözetiminin Devlete ait olduğu, ikinci fıkrasında,
Devlet ormanlarının mülkiyetinin devrolunamayacağı, Devlet ormanlarının kanuna
göre, Devletçe yönetileceği ve işletileceği, bu ormanların zamanaşımı ile mülk
edinilemeyeceği ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı, üçüncü
fıkrasında, ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme izin
verilemeyeceği son fıkrasında da sayılan yerler dışında orman sınırlarında
daraltma yapılamayacağı hükme bağlanmıştır. Bu düzenlemelere göre, ormanların mülkiyet hakkına ve kamu yararı
dışında irtifak hakkına konu olmasına ve son fıkrada sayılarak belirlenen
yerler dışında sınırlarında daraltma yapılmasına olanak yoktur. Ormanlar
üzerinde kamu yararı amacıyla irtifak hakkı kurulabilmesinin ölçüsü ise kamu
yararının bunu zorunlu kılmasıdır. Aksi takdirde, irtifak hakkı kurulmasındaki
kamu yararının ormanın korunmasındaki yarardan daha fazla olduğu ileri
sürülerek takdire dayanan varsayımlarla orman örtüsünün kısa sürede tahribine
yol açılması kaçınılmaz olur. Bu husus, Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 günlü, E.2004/67,
K.2007/83 sayılı, kararında da vurgulanarak, 'Devlet ormanlarının gerçek ve
tüzel kişilere irtifak hakkı yoluyla tahsisi, karayolları, telefon, elektrik,
su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi
öncelikli kamu hizmetlerine ilişkin bina veya tesislerin orman arazileri
üzerinde yapılması zorunluluğunun bulunduğu hallerle sınırlıdır. Önemli olan
husus, bu hizmetlere ilişkin bina ve tesislerin Devlet ormanları üzerinde
bulunması veya yapılmasındaki kamu yararının, orman arazisinin bu hizmetlere
tahsisini zorunlu hale getirmesidir. Bu çerçevede, kamu yararının zorunlu
kıldığı hallerin, talep edilen faaliyetin orman ekosistemi dışında
gerçekleştirilmesi imkanı bulunup bulunmadığı hususu gözetilmek suretiyle
belirlenmesi gerekir' denilmiştir. Dava konusu (d), (e), (f) ve (h) alt bentleri uyarınca, turizme
tahsis edilecek yerlerin ortak özelliği, bu alanların, yapılması düşünülen
tesisler için kolaylık oluşturacak veya onları daha çekici kılacak niteliklere
sahip olmalarıdır. Bu çerçevede değerlendirildiğinde yapılan düzenlemenin,
orman arazileri üzerinde kamu yararının zorunlu kıldığı bir yapılanma
gereksiniminden kaynaklanmadığı, turizme hizmet amacıyla getirildiği
anlaşılmaktadır. Oysa, Anayasa'nın 169. maddesi, Yasa koyucuya bu tür amaçlara
öncelik tanıyarak orman arazisinin kullanılması konusunda yetki vermemektedir. Öte yandan, 8. maddenin dava konusu (C) ve (D) fıkralarında
belirtilen hususlarla ilgili esasların yasa ile belirlenmeyerek idareye
bırakılması ve yapılacak düzenlemelerde de 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile
6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerine bağlı olunmayacağının öngörülmesi
suretiyle bu konularda da idarenin yetkili kılınması, Anayasa'nın 7. maddesinde
belirtilen yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırıdır. Açıklanan nedenlerle incelenen kuralların Anayasa'ya aykırı olduğu
ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU KARŞIOY GEREKÇESİ Orman, ağaçlarla birlikte diğer bitkiler, hayvanlar,
mikroorganizmalar gibi canlı varlıklarla toprak, hava, su, ışık ve sıcaklık gibi fiziksel çevre
faktörlerinin birlikte oluşturdukları karşılıklı ilişkiler dokusunu simgeleyen bir ekosistemdir. İrtifak hakları, sahibine, konusu olan eşyayı doğrudan doğruya
kullanma veya ondan yararlanma yetkileri veren veya malike bir çekinme borcu
yükleyen sınırlı bir hâkimiyet hakkıdır. Bu haklar taşınmaz lehine ya da
belirli bir şahıs lehine tesis edilirler. Bir taşınmaz lehine tesis edilen
irtifak hakkına eşyaya bağlı (arzî) irtifaklar, belirli bir şahıs lehine tesis
edilen irtifak haklarına da şahsa bağlı (şahsi) irtifaklar denir. İptali istenilen kuralla orman arazilerinin turizm yatırımlarına
tahsisi amaçlanmıştır. Anayasa'nın 169. maddesinde, ormanların ülke yönünden taşıdığı
büyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda ayrıntılı düzenlemelere
yer verilmiştir. Bu özel ve ayrıntılı düzenlemenin ülkemizde orman örtüsünün
sürekli yok edilmesi gerçeğinden kaynaklanmaktadır. Maddenin gerekçesinden de
anlaşıldığı gibi doğal kaynaklarımızın en önemlilerinden birisi olan ormanların korunması ve
sahalarının genişletilmesi için, gereken tedbirleri alma, kanun koyma ve ormanların
gözetimi yükümlülüğü Devlete verilmiştir. Öte yandan maddede, Devlet ormanlarının yalnız Devletçe
yönetilmesi ve işletilmesinin yasayla düzenleneceği, mülkiyetinin ve yönetiminin özel kişilere devronulamayacağı belirtilmekte, maksatlı olarak yapılan orman tahripleri,
ağaçlar ve ormanlara vaki tecavüzlerde ormanların zaman aşımı suretiyle mülk
edilemeyeceği, kamu yararı dışında irtifak hakkında konu olamayacağı, ormanlara zarar verebilecek
hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemeyeceği hükme bağlanmış bulunmaktadır. Anayasa'daki bu düzenleme ile ormanların korunması ve bütünlüğünün
bozulmaması amaçlanmış olup, ancak kamu yararının zorunlu kıldığı kimi
durumlarda irtifak hakkı tesisine izin verilmiştir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi'nin 2000/75 Esas sayılı kararında, kimi
öncelikli kamu hizmetlerinin ormandan geçmesi ya da anılan bina ve tesislerin
orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğu bulunduğu hallerle sınırlı
olmasının gerekeceği, önemli olan hususun bu hizmetlere ilişkin bina ve
tesislerin Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasındaki kamu yararının orman arazisinin bu hizmetlere tahsisinin zorunlu
hale getirilmesi olduğu, bu çerçevede kamu yararının bulunması ve zorunluluk
hallerinde Devlet ormanları üzerinde ancak irtifak hakkı tesisine olanak tanınabileceği; 2004/67
Esas sayılı kararında da, önemli olan hususun hizmetlere ilişkin bina ve tesislerin Devlet
ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasındaki kamu yararının, orman arazisinin bu
hizmetlere tahsisini zorunlu hale getirmesi olduğu, kamu yararının zorunlu kıldığı
hallerin, talep edilen faaliyetin orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesi imkânı bulunup
bulunmadığı hususunun gözetilmek suretiyle belirlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Belirtilen koşullar gözetilerek turizmin teşvik edilmesinde kamu
yararı bulunduğu ve hizmetlerin orman içinde yapılması zorunlu olduğu ölçüde
Devlet orman alanlarının turizme tahsisi gerekebilecektir. İptali istenen 8. maddenin (A) bendinin (d), (e), (f), ve (h) alt
bentlerinde belirtilen faaliyetlerin nitelikleri itibariyle, orman ekosistemi
içinde gerçekleştirilmeleri zorunluluğunun açıkça kuralda gösterilmesi gerekir.
Aksi halde kuralın ormanların korunması ve bütünlüğünün bozulması ilkesiyle
bağdaştığından söz edilemeyeceği gibi kısmi kısıtlamaların getirilmesi bu
koşulların oluştuğu anlamına gelmez. Açıklanan nedenlerle iptali istenilen (d), (e), (f) ve (h) alt
bentlerinin iptaline karar verilmesi gerekirken aksi yönde oluşan çoğunluk
görüşüne katılmıyorum. 10.03.2011 Üye Ahmet
  AKYALÇIN KARŞIOY GEREKÇESİ Anayasa'nın 169. maddesi, ormanların ülke yönünden taşıdığı büyük
önemi gözeterek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunu ayrıntılı biçimde
düzenlemiştir. Bu düzenlemelerin, ülkemizde orman örtüsünün sürekli yok
edilmesi gerçeğinden ve sürdürülebilir ekolojik dengenin korunabilmesi için de
ormanların, orman olarak korunması zorunluluğundan kaynaklandığı kuşkusuzdur. Anılan maddede, Devletin, ormanların korunması ve sahalarının
genişletilmesi için gerekli kanunları koyacağı ve tedbirleri alacağı, bütün ormanların
gözetiminin Devlete ait olduğu, Devlet ormanlarının; mülkiyetinin
devredilemeyeceği, kanuna göre Devletçe yönetilip işletileceği, zamanaşımı ile
mülk edinilemeyeceği, kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı,
yine ormanlara zarar verebilecek hiç bir faaliyet ve eyleme izin
verilemeyeceği, yanan ormanların yerine yeni ormanların yetiştirileceği, bu
yerlerde tarım ve havancılığın yapılamayacağı ifade edilmiştir. Devlet ormanlarında kamu yararı dışında irtifak hakkı tesis
edilemeyeceğine ilişkin hüküm ile irtifak hakkı tesis edilebilmesi kamu yararı
bulunması koşuluna bağlanmıştır. Buna göre, Anayasa, Devlet ormanlarının özel
mülkiyete konu edilmesine izin vermemekte, kamu yararının bulunması halinde ise
sadece irtifak hakkı tesis edilmesine olanak tanımaktadır. Anayasa'nın, Devlet ormanlarında, gerçek ve tüzel kişilere irtifak
hakkı tesis edilebilmesi için öngördüğü kamu yararı ise karayolları, telefon,
elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum
gibi öncelikli kamu hizmeti niteliğindeki hizmetlerin yerine
getirilmek istenmesi ve bunun için de Devlet ormanlarına ait alanların
kullanılmasının zorunlu bulunduğu hallerle sınırlı olmasını
gerektirmektedir. Ancak bu koşulların bulunması durumunda kamu yararının
varlığı gerekçesiyle Devlet ormanlarında irtifak hakkı tesis edilebilecektir.
Nitekim, Anayasa Mahkemesi'nin, 17.12.2002 günlü, 2000/75-2002/200 sayılı
kararından da bu anlaşılmaktadır. Turizmi Teşvik Kanunu'nun 5761 sayılı Kanun ile değişik 8. maddesinin
(A) fıkrasının (1) numaralı bendinin itiraz konusu (d), (e), (f), (g) ve (h)
alt bentleri ile kurulmak istenen irtifak hakkı, Anayasa'nın 169. maddesinde
aranan nitelikteki kamu yararına dayanmaktan ziyade, turizm açısından gelir
getirici özellikleri taşıyan orman alanlarının bu amaçla kullanıma açılmak
istenmesi temeline dayanmaktadır. Bu tür düzenlemelerin ise ormanların koruması için ayrıntılı
hükümler içeren Anayasa'nın 169. maddesine aykırılık oluşturacağı açıktır. İptali gerekir. Üye Mehmet
  ERTEN KARŞIOY Üye Fulya KANTARCIOĞLU'nun 2634 sayılı Kanun'un 8. maddesinin
7.5.2008 günlü, 5761 sayılı Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun'un 2. maddesiyle değiştirilen A fıkrasının (1) numaralı bendinin
(d), (e), (f) ve (h) alt bentleri ile (C) ve (D) fıkralarının Anayasa'nın 169.
ve 7. maddelerine aykırı olduğu ve bu nedenle iptali gerektiğine ilişkin
yukarıda açıklanan gerekçesine katılıyorum. Aynı fıkranın (g) alt bendinde yer alan dava konusu kurala
gelince; bu düzenlemenin de kruvaziyer ve yat gibi deniz turizmine yönelik
turizm yatırımları için getirildiği görülmektedir. Kıyıda yapılacak bu
yatırımlara orman alanlarının tahsisi, yatırımların orman alanlarına taşması
durumunda söz konusu olabilir. Kruvaziyer ve yat gibi deniz turizmi amacıyla
yapılacak tesisler kamu yararının mutlak zorunlu kıldığı yapılanmalar değildir.
Bunun için orman alanlarının tahsisine ihtiyaç bulunmamaktadır. Bu yatırımlara
orman alanlarının tahsisi halinde ise, Anayasa hükümleriyle koruma altına
alınan ormanların tahrip olacağı açıktır. Bu nedenle kuralın Anayasa'nın 169.
maddesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne
karşıyım. Üye Fettah
  OTO KARŞIOY GEREKÇESİ 7.5.2008 günlü, 5761 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değiştirilen
12.03.1982 günlü, 2634 Sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8. maddesinin; A) fıkrasının 1 numaralı bendinin; 'd) Eko-turizm kapsamında yer alan yayla
turizmi, kırsal turizm ve benzeri turizm türlerine yönelik tesislerin yer
alabileceği çevresel ve sosyal anlamda imkan sağlayan, e) Golf turizmine yönelik olarak uygun iklim yapısı ve
topografik özellikler dikkate alınarak uluslararası standartlara uygun tesisler
gerçekleşmesine imkan sağlayan, f) Kıyıların coğrafi ve fiziksel yapısı nedeniyle kumsallardan,
doğal manzaradan, çevresel zenginlikten, biyolojik çeşitlilikten yararlanma
bakımından alt yapı ve üst yapı tesisi konusunda kolaylık sağlayan, g) Kruvaziyer ve yat gibi deniz turizmine yönelik olarak
kıyıdan başka bir yerde gerçekleştirilmesi mümkün olmayan, h) Uluslararası yarışmaların yapılabileceği turizm amaçlı spor
tesisleri yapılabilmesi için uygun iklim yapısı veya coğrafi özellikler
sağlayan yerler talep tarihinden başlayarak en geç bir ay içerisinde Çevre ve
Orman Bakanlığınca, Bakanlığa tahsis edilir ' şeklindeki alt bendleri; ' C) Bakanlığın tasarrufuna geçen taşınmazların
yatırımcılara tahsisi, kiralanması ve bunlar üzerinde irtifak hakkı tesisine
ilişkin esaslar ile süreler, bedeller, hakların sona ermesi ve diğer şartlar,
saydamlık, güvenilirlik, eşit muamele, kamu kaynaklarının etkin ve verimli
kullanımı ilkeleri doğrultusunda Bakanlık, Maliye Bakanlığı ve Çevre ve Orman
Bakanlığı tarafından 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile
31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerine bağlı olmaksızın
müştereken tespit edilir.' 'D) Bakanlığın tasarrufuna geçen
taşınmazları ( C ) fıkrası uyarınca tespit edilmiş olan şartlarla Türk ve
yabancı uyruklu gerçek ve tüzel kişilere tahsis etmeye Bakanlık yetkilidir. Bu
taşınmazlar üzerinde bağımsız ve sürekli nitelikli üst hakları dahil olmak
üzere irtifak hakkı tesisi ve bunlardan alt yapı için gerekli olanlar üzerinde,
alt yapıyı gerçekleştirecek kamu kurumu lehine bedelsiz irtifak hakkı tesisi,
Bakanlığın uygun görüşü üzerine, Maliye Bakanlığınca belirlenen koşullarla ve
bu Bakanlık tarafından yapılır.' fıkralarının iptali istenilmektedir. Anayasa'nın 'Ormanların korunması ve geliştirilmesi' başlıklı 169.
maddesinde; 'Devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için
gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni orman
yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün
ormanların gözetimi devlete aittir. Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları
kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk
edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz. Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade
edilemez. Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz;
münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak,
ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af
kapsamına alınamaz.' denilmektedir. Anayasa'da yer alan bu düzenleme ile ormanların ülke yönünden
taşıdığı büyük önem gözetilerek korunmaları ve genişletilmeleri konusunda
ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Bu özel ve ayrıntılı düzenlemelerin
ülkemizde orman örtüsünün yok edilmesi gerçeğinden kaynaklandığı kuşkusuzdur. Anayasa'nın 169. maddesinin birinci fıkrası gereğince, Devlet
doğal kaynaklarımızın en önemlilerinden birisi olan ormanların korunması ve
sahalarının genişletilmesi için gereken tedbirleri alıp bunun için gerekli
kanunları koymak ve tedbirleri almak ve bütün ormanların gözetimi ödevini
yerine getirmek durumundadır. Aynı maddede Devlet ormanlarında irtifak hakkı tesis edilebilmesi
kamu yararı bulunması koşuluna bağlanmaktadır. Anayasa'nın devlet ormanlarında gerçek ve tüzel kişilere irtifak
hakkı tesis edilebilmesi için öngördüğü kamu yararı; devlet ormanlarına ait
alanların kullanılmasının zorunlu bulunduğu hallerle sınırlı olmasını
gerektirmektedir. Bu bağlamda ormanların olduğu gibi muhafaza edilmesindeki
kamu yararı ve zorunluluk sonucu, orman alanlarında yapılması istenen
faaliyetlerden beklenen kamu yararı ve bu faaliyetin orman alanında
yapılmasının zaruri olması (zorunluluk-kaçınılmazlık) koşullarının birarada
bulunması ile mümkündür. Buna göre kamu yararı taşıdığı kabul edilen hizmetin,
orman eko sistemi dışında gerçekleştirilmesinin imkansız olması gerekmektedir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi'nin 17.12.2002 gün E.2000/75,
K.2002/200 sayılı kararında da 'Ancak kamu yararı bulunması ve
zorunluluk hallerinde Devlet ormanları üzerinde irtifak hakkı tesisine olanak
tanınabilir.' denilmiş olup, kararda amaçlanan kanunda izin konularının
sayılması olmayıp, orman eko sisteminde gerçekleştirilmek istenen etkinliğin
orman dışında bir başka alanda gerçekleştirilmesinin mümkün olmaması, bu
etkinliğin daha büyük bir kamu yararı yaratması koşullarının tanımlanması
olduğu açıktır. Bu haliyle de söz konusu hüküm Anayasa Mahkemesi kararında
açıklanan Anayasa'ya aykırılık gerekçesinin gereklerini karşılamamaktadır. Netice olarak, iptale konu düzenlemede irtifak hakkına konu olan
hizmetlerin orman eko sistemi dışında gerçekleştirilmesinin mümkün olmaması ve
bu hizmetlerin daha büyük kamu yararı yaratması gibi koşulları içermediği,
sadece her hizmette esasen olması gereken kamu yararından bahisle devlet
ormanları üzerinde irtifak hakkı tesisine olanak tanındığı açıktır. Bu durumda
kural, uygulanması halinde ormanların bütünlüğünün bozulmasına ve orman
alanlarının daraltılmasına yol açabileceği gibi, ormanlara zarar verecek
faaliyetlere de imkan vereceğinden Anayasa'nın 169. maddesine aykırıdır. Diğer taraftan dava konusu düzenlemenin (C) fıkrası ve (D)
fıkrasında Bakanlığın tasarrufuna geçen taşınmazların 2886 sayılı Devlet İhale
Kanunu ile 6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerine bağlı olmaksızın Turizm
Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Çevre ve Orman Bakanlığı tarafından müştereken
tespit edileceği belirtilmekte, Bakanlığın tasarrufuna geçen taşınmazların Türk
ve yabancı gerçek ve tüzel kişilere tahsis etmeye bunlar üzerinde irtifak hakkı
tesisine Bakanlığa yetki verilmektedir. Bu durumda; Anayasa'nın 169. maddesinde öngörülen şartlar dışında
irtifak hakkı tesis edilmesi ve bu yetkinin kullanımında 2886 sayılı Devlet
ihale Kanunu ile 6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerine bağlı olunmayacağı
şeklindeki düzenleme, kaynağını Anayasa'dan almayan bir yetkinin kullanılması
sonucunu doğurmakta olup, bu haliyle kural Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır. Açıklanan nedenle 7.5.2008 günlü 5761 sayılı Kanun'un 2. maddesi
ile değiştirilen, 12.3.1982 günlü 2634 sayılı Turizm Teşvik Kanunu'nun 8.
maddesinin (A) fıkrasının (1) numaralı bendinin (d), (e), (f), (g), (h) alt
bentleri ile (C) ve (D) fıkralarının Anayasa'nın 7. ve 169. maddelerine aykırı
olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum. Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ MUHALEFET ŞERHİ Anayasa'nın 169. maddesi, 'Devlet, ormanların korunması ve
sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır'
kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz' Ormanlara zarar verebilecek
hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez'' hükmünü amirdir. Dava konusu yasa
kuralı Anayasa'nın bu hükmüne ve Anayasa Mahkemesi'nin E.2006/169-K.2007/55
sayılı kararına aykırı bulunmaktadır. Mezkur kararda, 'orman alanlarında turizm
yatırımı yapılabilmesi için ancak üstün kamu yararı ve zorunluluk
hali bulunması gerektiği'' vurgulanmaktadır. Yine mahkemenin
E.2000/75, K.2002/200 sayılı kararında, 'Devlet ormanlarının gerçek ve tüzel
kişilere tahsisinin, karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale
hatları, savunma tesisleri ve sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerinin
ormandan geçmesi ya da anılan bina ve tesislerin orman arazileri üzerinde
yapılması zorunluluğunun bulunduğu hallerle sınırlı olması gerektiği, başka bir
ifade ile kamu yararının bulunması ve zorunluluk hallerinde devlet ormanları
üzerinde irtifak hakkı tesisine olanak tanınabil'eceği belirtilmektedir. Bu
kararlara göre kamu yararı, bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün
olan yarardır. Bir yasa kuralının konulmasında kamu yararının bulunduğunun
kabulü için kanunun sadece bireylere ya da guruplara değil toplumun geneline
yönelik yararlar sağlayan bir niteliğe sahip olması gereklidir. Dava konusu 8.
maddenin (d), (e), (f) ve (h) bentleri ile getirilen kuralların, kamu
yararı ve zorunluluk halleri yönünden Anayasa'ya uygun olmadığını,
belli bireylere ya da guruplara imkan tanıyıp, herkese bu yerlerden
yararlanması imkanı vermediği kanaatindeyim. Ayrıca tanınacak irtifak
haklarının ormanları korumayan ve ormanlara zarar verebilecek nitelikte
olduğunu düşündüğümden de çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Üye Celal
  Mümtaz AKINCI