ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 1992/40 Karar Sayısı : 1992/55 Karar Günü : 31.12.1992 R.G. Tarih-Sayı :24.04.1993-21561 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1. Dairesi TİRAZIN KONUSU : 11.7.1975 günlü, 15292 sayılı Resmi Gazete'de
yayınlanan 926 sayılı TSK. Personel Kanunu'nun, 29.5.1988 gün ve 3475 sayılı
Kanunla değişik 3.maddesinin t, u, ü ve v bentleri, 38.maddesinin 2. fıkrasının
a bendi ile aynı bendin 1 numaralı alt bendi ve 39. maddesinin ve 44. maddenin
c bendi ile son fıkrasının Anayasa'nın 2, 5, 10, 128/2. maddelerine aykırılığı
nedeniyle iptali istemidir. I- OLAY : P.Kd.Binb. G. E. tarafından 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 38.
maddesinin rütbe terfii şartlarına 3475 sayılı Kanun'un 3. maddesinin ikinci
fıkrasının (a/l= bendiyle getirilen "Baraj" uygulanması ve 39.
maddesini yeniden düzenleyen 4. maddesiyle konulan "Terfide baraj"
sistemi nedeniyle, üçüncü kez bir üst rütbeye terfi ettirilmemesi işleminin
iptali istemiyle davanın görülmesi sırasında, Anayasa'ya aykırılık iddiası
mahkemece ciddi bulunarak konunun Anayasa Mahkemesi'ne götürülmesine karar
verilmiştir. III- YASA METİNLERİ : A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları : 27.7.1967 günlü ve 926 sayılı TSK. Personel Yasası'nın bazı
maddelerinin değiştirilmesi ve bu Yasa'ya ek geçici maddeler eklenmesine dair
3475 sayılı Yasa'nın Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen maddeleri şöyledir : 1- "Madde 1.- 926 sayılı Kanunun değişik 3 ncü maddesinin
birinci fıkrasının (p) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve bu fıkraya (ş),
(t), (u), (ü) ve (v) bentleri eklenmiştir. "III. Tarifler: Madde 3- Bu kanunda yer alan bazı kavramların anlamları aşağıda
gösterilmiştir: ..................... t) Terfide baraj sistemi : Terfi şartlarını haiz yüzbaşı, binbaşı
ve yarbaylar ile kıdemli üstçavuşlardan, sınıflarındaki yeterlik derecelerine
ve bu kanundaki esaslara gör her yıl belirlenecek oranda barajı aşanların bir
üst rütbeye yükselmelerini düzenleyen bir sistemdir. u)Baraj yüzde oranı : Terfide baraj sisteminin uygulanacağı subay
ve astsubay rütbelerinde, bir üst rütbeye yükseltilmeyecek olan subay ve
astsubay miktarını belirlemek üzere her yıl ve her rütbe için Yüksek Askeri
Şura'ca tesbit edilecek orandır. ü) Baraj: Rütbe ve sınıflara göre, yetersizlik nedeniyle ayırma
işlemine tabi tutulacak subay ve astsubay sayısı çıkarıldıktan sonra, geriye
kalan personel sayısının, baraj yüzdesi oranıyla çarpımından elde edilen
miktardır. v) Baraj uygulanmayacak sicil notu ortalaması : 1. Mevcudu bir kişi olan sınıflardaki bir subay veya astsubayın, 2. Barajın : (1)'den küçük bir rakam çıkması ve Yüksek Askeri
Şura'ca (1) olarak uygulanmasına karar verilmesi halinde baraj içinde kalacak
subay veya astsubayın, Terfi etmesine yeterli olacak nottur." 2- "Madde 3.- 926 sayılı Kanunun 38 inci maddesi aşağıdaki
şekilde değiştirilmiştir. 1- Rütbe terfi şartları ve esasları : Madde 38.- Rütbe terfi şartları aşağıda gösterilmiştir. ......................... Birinci fıkrada belirtilen şartları haiz olan subayların terfileri
aşağıdaki esaslara göre yapılır. a) Yükselme sırasına girmiş bulunan teğmen-yarbayların, o
rütbedeki sicil notu ortalamaları tespit edilir ve sınıfları içerisinde (kurmay
subaylar kendi sınıflarında) yeterlik derecesine göre sıralanırlar. Bilahare bu
sıralama esas alınmak suretiyle; 1. Baraj uygulanan rütbelerde teğmen-binbaşılar için sicil notu
ortalaması, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısı, yarbaylar için % 70 ve
daha yukarısı olanlardan; sınıfının yeterlik derecesi sıralamasına göre barajın
dışında kalanlar ile durumları 3 üncü maddenin birinci fıkrasının (v) bendi
hükmüne uyanlardan baraj uygulanmayacak sicil notu ortalamasına eşit ve daha yukarı
not almış bulunanlar." 3- "Madde 4.- 926 sayılı Kanunun 7.7.1971 tarihli ve 1424
sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmış olan 39 uncu maddesi aşağıdaki şekilde
yeniden düzenlenmiştir. II- Terfide baraj : Madde 39- Subayların binbaşı, yarbay ve albay rütbelerine
terfiinde kadro durumu, personel mevcudu ve birikim dikkate alınarak aşağıdaki
esaslar dahilinde baraj sistemi uygulanır. a) Yüksek Askeri Şura her yıl; rütbelere baraj yüzde oranlarını,
baraj olarak uygulanacak rakam kesirli çıktığı takdirde, bunun bir alt tam
rakama indirilmesini veya bir üst rakama çıkarılmasını ve baraj uygulanmayacak
sicil notu ortalamasını kararlaştırır. b) Her yıl, 3 üncü maddenin birinci fıkrasının (ü) bendinde
belirtilen esaslar dahilinde baraj tespit edilir. c) Kurmay subaylar kendi sınıfları içerisinde değerlendirilirler. d)Her rütbe ve sınıfta, baraj içinde kalacak subayların
belirlenmesi için 50 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı
alt bendi hükmüne göre esasen yetersizlik nedeniyle ayırma işlemine tabi
olacaklar sınıflarının yeterlik derecesi sıra­ lamasından çıkarılırlar. Baraj
bu işlemden sonra sıralamada yeterlik derecesi en düşük olan subaydan itibaren
uygulanır." 4- "Madde 5.- 926 sayılı Kanunun değişik 44 üncü maddesi
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. Madde 44.- Rütbe terfi edemeyen subaylardan: ................................. c) Baraj uygulanan rütbelerde baraj nedeniyle terfi edemeyenler. ................................ (Son fıkrası) aynı rütbede toplam 4 defa değerlendirmeden sonra da
baraj uygulaması sebebiyle terfi edemeyenler bir daha terfi işlemine tabi
tutulmazlar. Bunlar bulundukları rütbenin yaş haddine kadar aynı rütbede
hizmete devam ettirilirler." B- Dayanılan Anayasa Kuralları : 1. "MADDE 2.- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli
dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk
milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkele­ re dayanan,
demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir." 2. "MADDE 5.- Devletin temel amaç ve görevleri, Türk
milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti
ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu
sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet
ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal
engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli
şartları hazırlamaya çalışmaktır." 3. "MADDE 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi
düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun
önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." 4. "MADDE128/2.- Memurların ve diğer kamu görevlilerinin
nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık
ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir." IV- İLK İNCELEME : Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Yekta Güngör
ÖZDEN, Güven DİNÇER, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Servet TÜZÜN, Oğuz AKDOĞANLI, İhsan
PEKEL, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Samia AKBULUT, Haşim KILIÇ ve Yalçın
ACARGÜN'ün katılmalarıyla 8.9.1992 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında "dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine" sınırlama sorununun
esas inceleme evresinde ele alınmasına oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ : İşin esasına ilişkin rapor, Mahkemenin başvuru kararı, karşıoy
yazısı ve öteki kağıtlar, iptali istenilen yasa hükümleri, dayanılan Anayasa
kuralları okunduktan sonra, gereği görüşülüp düşünüldü: VI- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu : 1. Anayasa'nın 128. Maddesi Yönünden İnceleme : Mahkeme, itiraz başvurusunda bu konuda aynen: "Anayasa'nın bu maddesi, değindiği hususlarda memurlar ile
kamu görevlileri yönünden kanunilik ilkesini benimsemiştir. Bir subayın üst rütbeye terfii olayı hak kavramı dışında
tutulamaz. Anayasa kuralı memurlar ile kamu görevlilerinin ...hakları...nın
kanunla düzenleneceği ilkesini öngörmüştür. Madde memurların ajanı durumunda
bulundukları idare karşısında (en azından sayılan hususlarda) korunmalarını ve
onlara güvence sağlamayı hedeflemiştir. 3475 sayılı Kanunda baraj uygulanacak rütbeler yönünden bir alt
sınır getirmeksizin, baraj yüzde oranı ile baraj uygulanmayacak sicil notunu
saptama yetkisini, doğrudan idari makam durumunda olan Yüksek Askeri Şura'nın
takdirine bırakması, Anayasa'nın buyurucu nitelikli 128/2. maddesi ile
bağdaştırılamaz. Oysa Anayasa'nın hükmü gereği getirilecek terfi koşullarının
kanunda bizatihi düzenlenmesi gerekmektedir. İdari otoritenin belirleyeceği
koşulların önceden bilinir olması, ilgililerin terfi gibi önemli olan bir
konuda idari bir makamın belirleyeceği koşullara tabi kılınması, sınıfmevcutlarına
göre statü hukukunda yer almayan tesadüfü unsurlara yer verilmiş bulunması
objektif, genel belirgin ölçütler getirecek kanunun güvencesinden yoksun
bırakması, sözü edilen Anayasa maddesinde öngörülen kanunilik ilkesine aykırı
düştüğü kanısınavarılmıştır." demektedir. Subay sicil yönetmeliğinin 4. maddesinde; "Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken;
üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar,
sicil üstleri bu görevin önemini gözönünde tutarak, emri altındakiler hakkında
sicil düzenlerken sicil belgesindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve
vicdani kanaatle not takdir etmelidir. Aksi hal ehliyetli ve liyakatli
olmayanların, layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerine, dolayısıyla
Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz
duruma düşmesine neden olabilir. Sicil üstleri, hakkında sicil düzenleyecekleri subay ve
astsubayları iyi tanımak zorundadırlar. Bu nedenle, haklarında sicil
düzenleneceklerin, günlük eğitim ve çalışmalarını, tavır ve hareketlerini,
disiplin ve itaatini, sicil belgesinde yazılı öteki hususları aralıksız
izleyerek; yapacakları haberli ve habersiz denetlemeler, yazılı ve sözlü
sınavlar, verecekleri özel görevler ile çeşitli tatbikat ve manevralardaki
tutum ve durumu ile de yeterlik ve yetenekleri hakkında tam bir kanaat edinmeye
çalışırlar. Maiyetini çok kısa zamanda gerçek durumu ile tanıyabilme ve onun
yeteneklerini ölçebilme imkanına sahip olan komutan veya amirin, iyi birlider
olduğu şüphe götürmez bir gerçektir. Sicil üstleri düzenledikleri sicillerdeki
isabet derecesine göre kendileri hakkında da hüküm verileceğini gözden uzak
tutmamalıdırlar." düzenlemesi yer almış bulunmaktadır. Bu düzenlemeye göre sicil üstleri, emrialtındakiler için,
belirtilen hususlara uymak koşuluyla tam bir tarafsızlık ve adalet içinde ve
vicdani kanaatle sicil notu vermek durumundadırlar. Sicil belgeleri (Sicil defterleri dahil) personelin yeteneklerini
görevdeki başarı derecelerini saptamaya ve yüksek seviyedeki görevleri yapacak
yetenekte olanları meydana çıkarmaya ve bu suretle Silahlı Kuvvetlerin Komuta
zincirini düzenlemeye yarar. Bu durumda verilen sicillerin doğru ve gerçeğin
bir karinesi sayılması gerekir. 29.9.1988 günlü ve 3475 sayılı Yasayla yapılan düzenlemeye uygun
olarak 1989 yılında personel terfi sisteminde yeni bir uygulama yürürlüğe
konulmuştur. Rütbe terfiinde baraj olarak isimlendirilen bu sistemin amacı;
personeli daha fazla çalışmaya ve daha başarılı olmaya teşvik edebilmekve her
rütbede sağlıklı bir birikim sağlayabilmektir. 926 sayılı T.S.K. Personel Kanunu'nun 3475 sayılı Yasa'nın 4.
maddesiyle yeniden düzenlenen 39. maddesinde; subayların, binbaşı yarbay, albay
rütbelerine, 86. maddesinde, astsubayların başçavuşluk rütbesine
yükselmelerindeki kadro, personel mevcudu ve birikimi dikkate alınarak baraj
sisteminin uygulanacağı belirtilmektedir. Sistemin işleyebilmesi için mevcut yasa hükümlerine göre, Yüksek
Askeri Şura her yıl; - Rütbelere göre uygulanacak baraj yüzde oranlarını, - Baraj olarak uygulanacak rakamın küsuratlı çıkması halinde
küsuratın alt tama veya üst tama iblağını, - Baraj uygulanmayacak sicil notu ortalamasını, Saptayacaktır. Yasa'ya göre; terfide baraj sistemi, terfi koşullarını taşıyan
yüzbaşı, binbaşı ve yarbaylar ile kıdemli üst çavuşlardan, sınıflarındaki
yeterlik derecelerine ve Personel Kanunundaki esaslara göre her yıl
belirlenecek oranda barajı aşanların bir üst rütbeye yükselmelerine olanak
sağlayan bir düzenlemedir. Barajda yüzde oranı, terfide baraj sisteminin uygulanacağı subay
ve astsubay rütbelerinde, bir üst rütbeye yükselecek olan subay ve astsubay
miktarını belirlemek üzere her yıl ve her rütbe için Yüksek Askeri Şura'ca
saptanacak orandır. Mevcudu bir kişi olan sınıflardaki bir subay veya astsubay ile
barajın; (1)'den küçük bir rakam çıkması ve Yüksek Askeri Şura'ca (1) olarak
uygulanmasına karar verilmesi durumlarında terfiler baraj uygulanmayarak sicil
notu ortalamasına göre yapılır. İptali istenen kuralların yer aldığı Yasanın genel gerekçesinde
"...hali hazırda subay ve astsubay mevcudu kadro ihtiyacının çok altında
olup hemen hemen tüm rütbelerde kadro açığı bulunmaktadır. Diğer yandan sicil
üstlerince verilen sicil notlarının sicil müessesesinin tabiatı icabı sübjektifölçüler
içinde tayin edilmesi genellikle subay ve astsubayların sicil notu
ortalamalarının terfi için öngörülen limitlerin altına düşmemesine yol
açmaktadır. Hal bu olunca bir subay ve astsubayın terfiine etkili olabilecek bu
iki önemli etkenin fonksiyonukalmamakta ve rütbe bekleme süresini dolduran
personel bir anlamda otomatik olarak bir üst rütbeye terfi etmektedir. Sözü
edilen bu durumun nasıl olsa terfi edeceğim düşüncesinin yerleşmesine yol
açması ve dolayısıyle çok az sayıda bile olsa bazı personeliyenilikleri takip
etme, bilgilerini artırma ve kendilerini yetiştirme konusunda gerekli
duyarlılık ve gayreti göstermekten kaçınmaya sevk etmesi muhtemeldir. Bu
nedenle yukarıda temas olunan mahzuru gidermek ve bu doğrultuda personeli
çalışmaya tevşik ederek bilgili ve yetenekli subay ve astsubaylar yetiştirmek
amacıyla rütbe terfi senelerinde sicil belgelerinde yer alan bazı niteliklerin
sınav yapılmak suretiyle değerlendirilmesi ve ayrıca yeterlilik derecesi
itibariyle yapılacak sıralamada alt basamaklarda kalan subay ve astsubayların
Yüksek Askeri Şura'ca belirlenecek oranlar dahilinde bir üst rütbeye
terfilerini önleyecek bir sistem getirmesinin uygun olacağı
değerlendirilmiştir." denilmektedir. Gerekçede de belirtildiği gibi eski sistemin eleştirilebilecek
kimi yönleri vardır. Değişik sicil amirlerinin kimi zaman sübjektif
kanaatlerine dayanan sicil notlarının, tek elden çıkmış notlar gibi eşit
ağırlıklı ve her zaman gerçeği yansıtan notlar olarak kabulüne olanak yoktur.
Bu sistemde, sicil notlarına göre yapılacak bir sıralamada orta nitelikli bir
kimsenin iyinin önüne veya iyi nitelikli bir kimsenin de pek iyinin önüne
geçmesi ihtimal dışı değildir. Bu gerekçe, iptali istenen yasa kuralından önce görülen sicil
sisteminin objektif ölçülere dayanmasının, personelin olumsuz yönlerini
saptamaya, dolayısıyla geleceğin potansiyel riskini önle­ meye elverişli
olmadığını, bu nedenle yeni düzenlemelerle ek tedbirlerin alınması yoluna
gidilmesinin zorunlu olduğunu göstermektedir. Subay ve astsubay, hukuksal durumları bakımından "Devletin
asli ve sürekli" görevlerini genel idare esaslarına göre yürüten kamu
görevlileridirler. Anayasanın Kamu hizmetine girerken, hizmete devam ederken ve
yükselirken, hukuken gerekli ve geçerli bir tek ölçütü vardır. Bu da
Anayasa'nın 70. maddesine göre görevin gerektirdiği özel koşulların ve
niteliklerinin taşınmasıdır. Başka bir anlatımla, genelde rütbenin, özelde
görevin yerine getirilmesi için gereken, genel ve özel yetenek ve yeterliğe,
(liyakata) sahip bulunulmasıdır. Bunlarınneler olacağı, her görevin özelliğine,
göre farklılıklar gösterebilir. Kamu personelinin yükselmelerinde amirlerin subjektif
takdirlerinin olabildiğince azaltılması ve objektif ölçütlere bağlanması,
gereklidir. Ancak, yükselmede, amirin değerlendirmesinden tamamen vazgeçilmesi
olanağı da yoktur. Amirin takdiri, özellik- le askerlikte astının üzerinde
nüfuzunu temin eden çok önemli etkenlerden biridir. Mesleki bilgi üst rütbeye yükselmede tek başına yeterli değildir.
Genel ve özel bilgisi yeterli olan bir kimse, her zaman iyi karakter sahibi
olmayabilir. Bu nedenle, personelin bilgisini, karakterini, yeteneğini,
zekasını, karar kudretini ve bunlara benzer daha birçok özelliklerini
yükselmelerinde gözönünde bulundurmak gerekir. Bütün bu özellikleri en iyi
bilecek kimseler personel ile beraber görev ilişkisi içinde bulunan üst ve
amirler olduğuna göre, yükselme işlemlerinde de üst ve amirlerin etkisi
herhalde gerekli ve hatta kaçınılmazdır. Kamu yararının gerektirdiği düzenlemeleri yapmak, çareleri düşünüp
önlemleri almak, yasa koyucunun en doğal hakkı ve görevidir. Yeterki
düzenlemeler yapılırken doğrudan doğruya amaçlanan hizmetin gerekleri gözönünde
tutulmuş, istenen nitelik ve kısıtlamalarla hizmet arasında gerçeklere uygun
nesnel ve zorunlu bir neden-sonuçbağı kurulmuş olabilsin. 3475 sayılı Yasa'nın 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanunu'nun 39. maddesini yeniden düzenleyen 4. maddesine göre, Yüksek Askeri
Şura, yüzde oranının tesbitinde "subayların binbaşı, yarbay ve albay
rütbelerine terfiinde kadroyu, personel mevcudunu ve birikimi" dikkate
alacaktır. 3475 sayılı Yasa terfide baraj "rütbe ve sınıflara göre
personel sayısının baraj yüzdesi oranıyla çarpımından elde edilen miktar"
biçiminde tanımlanmıştır. Buna göre baraj uygulanacak rütbelerde, teğmenden
binbaşıya kadar sicil not ortalaması, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısı,
yarbaylar için % 70 ve daha yukarısı olanlardan sınıfının yeterlik derecesi ve
sıralamasına göre Yüksek Askeri Şura her yıl; rütbelere göre takdir edeceği
barajyüzde oranını belirleyebilecektir. Böylece Yasa'da, baraj uygulanacak
rütbeler için rakamsal olarak herhangi bir alt sınır öngörülmüş değildir. Bu
düzenlemeye göre, bir varsayım da olsa, o yıl baraj uygulanacak rütbelerde,
terfi edeceklerin tümü, sicil tamnotunun % 95 ve daha yukarısını almış, üstün
başarılı kimseler olsa bile, yine de bir kısmı baraj nedeniyle terfi olanağı
bulamayacak demektir. Bir Hukuk devletinde, hak ve özgürlüklerin kullanılması, amirlerin
ve yöneticilerin takdirlerine bırakılamaz. Hak ve özgürlüklerin kurumsal güvencelere
bağlanması zorunludur. Aksi halde kendisinin kaderine egemen durumundaki güç
sahiplerine karşı hukuki güvenlikten yoksun kimse, görevinin gereğini değil,
bunun tam tersini yapması mümkündür. Bu durumu dikkate alanAnayasa'nın 128.
maddesinin ikinci fıkrası, "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin
nitelikleri, atanmaları, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla
düzenlenir." diyen hükmüyle personel statüsünün temel ilkelerinin tüzük,
yönetmelik, idari kararve işlemlerle düzenlenemeyeceğini, statünün yasal bir
yapı olduğunu, personelin, idareye karşı yasal koruma altında bulunduğunu
belirlemiştir. Oysa, Yasa'da her yıl rütbelere göre terfide baraj yüzde
oranlarını saptama yetkisi Yüksek Askeri Şuraya verilmiştir. Yasa'ya göre Yüksek Askeri Şura, Türk Silahlı Kuvvetleri'nin
yükselmelerle ilgili esasları belirleyen ve değerlendirmeleri yapan en yetkili
kuruldur. Yüksek Askeri Şura'ca, ancak Yasa'nın öngördüğü sınırlar içinde baraj
sisteminin uygulanmasıyla ilgili objektif ölçülerin her yıl belirlenmesi
mümkündür. Ancak, bu konudaki belirlemelere ve uygulamalara temel olacak
ilkelerin Anayasa'nın 128. maddesine göre yasayla düzenlenmesi gereklidir. Bu
konuda Yasa'nın temel ilkelerinin belirlenmeyerek bunların düzenlenmesinin
tümünün Yüksek Askeri Şura'ya bırakılması Anayasa'ya aykırılık oluşturmaktadır. 2- Anayasa'nın 2. Maddesi Yönünden İnceleme : Mahkeme itiraz gerekçesinde; 3475 sayılı Yasa'yla getirilen ve
bünyesinde "terfide baraj uygulanmasının sonuçlarına ilişkin
örnekler" başlığı altında verilen olgulara neden olan terfide baraj
sistemi ile ilgili kuralların adil olduğunu söylemenin ve bunu Anayasa'nın 2.
maddesinde ifadesini bulan "adalet anlayışı" ile bağdaştırmanın
mümkün olamacağını ileri sürmüştür. Anayasa'nın 11. maddesinde yer alan Anayasa'nın üstünlüğü ve
bağlayıcılığı ilkesi, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını
ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallıdır. Anayasa'nın
Başlangıcındaki ilkelere ve 2. maddesindekikurallara göre "Türkiye Cumhuriyeti
bir hukuk Devleti"dir. Hukuk Devleti, Devletin bütün organlarının,
özellikle yasama ve yürütme organlarının işlemlerinde hukuka bağlı kalma
ilkesinin benimsendiği bir devlettir. Hukuk devleti ilkesi ve dolayısıyle
hukukun üstünlüğü, aynı zamanda demokrasinin ve uygarlığın da temel
ölçüleridir. Bu ölçütlerin, ister yasamaya ilişkin bulunsun ister yönetsel
olsun, tüm işlemlerde gözönünde tutulması, demokratik rejimin özünden
kaynaklanan bir yükümlülüktür. 2. maddeye göre "...adalet anlayışı içinde, insan haklarına
saygılı" olunması da Cumhuriyet'in niteliklerindendir. Adalet, hak ve
hukuku gözeterek insancıl duyguları rahatlatan soyut ve evrensel bir kavramdır. Yasa koyucunun; önemli bir toplumsal işlevi yerine getirecek
kimselerde bazı koşullar araması, bu arada, en önemli kamusal hizmetlerden biri
olan askeri hizmetlerin kusursuz ve güvenilir bir düzen içinde
yürütülebilmesini gerçekleştirmek için değişik yolların seçimini kendi
tercihine göre belirlemesi görevi gereğidir. Ancak 3475 sayılı Yasa'yla getirilen
terfide baraj sisteminde sicil notu ortalamasında en azından alt limitinin
yasayla düzenlenmesi gerekirken yönetsel takdire bırakılması hukuk devleti
ilkesiyle bağdaşmamakta ve bu nedenle düzenleme Anayasa'nın 2. maddesine aykırı
düşmektedir. 3- Anayasa'nın 5. Maddesi Yönünden İnceleme : Mahkeme; 3475 sayılı Yasa hükümlerini Anayasa'nın 5. maddesinde
öngörülen devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmış bulunan ... "
insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya
çalışmak ilkesine" de aykırı, bularak dava konusu kuralların bu yönden de
iptalini istemiştir. Anayasa'nın 5. maddesinin konuyla doğrudan bir ilgisi
bulunmamaktadır. Zira, maddede yer alan ilkeler, Devletin güdeceği temel amaç
ve görevlerini saptayan geniş anlamda kavramlardır. Ülkenin bölünmezliğini,
Milletin bağımsızlığını, Cumhuriyetin ve demokrasinin korunmasını,insanın maddi
ve manevi varlığını geliştirmesini sağlayacak ortamı hazırlamayı esas almıştır. 4- Anayasa'nın 10. Maddesi Yönünden İnceleme : İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, itiraz kararında aynen: "3475 sayılı Yasayla getirilen terfiide baraj sistemine
ilişkin hükümler Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine
aykırıdır. Yasa önünde eşitlik demek, benzer durumda olan kişilerin aynı
hukuk kurallarına tabi tutulmaları demektir. Bir kısım subayların (örneğin
yükselme sırasında bulunan binbaşıların) 85-90 sicil notuna karşın terfi
edememeleri, ancak aynı sınıfta olup bir önceki ya da sonraki yılda, hatta aynı
yılda sırf sınıf mevcudu farklılığından kaynaklanan bir nedenle, çok daha düşük
bir sicil notu ortalamasıyla terfi etmelerine olanak sağlayan bir yasal
düzenlemenin eşitlik ilkesine uygun düştüğü söylenemez. Bir kuvvete mensup piyade sınıfı binbaşılardan yüksek sicil notu
ortalaması ile baraj içinde kalması yüzünden terfi edemeyenler mevcutken sicil
belgelerinde aynı niteliklerle değerlendirilen aynı kuvvet ve aynı sınıfta bir
subayın daha düşük bir sicil ortalamasıyla (makam, sorumluluk ve yetkileri
yönünden üst rütbeye terfide yeterliliğinin daha da üst düzeyde gerçekleşmesi
gerekirken) terfiine olanak sağlayan sistemin Anayasa'nın eşitlik ilkesine de
aykırı düştüğü değerlendirilmektedir. Bu durum aynı sınıf ve rütbedeki değişik kuvvetlere mensup
personel içinde söz konusudur." görüşlerine yer vermiştir. Anayasa'nın 10. maddesinin birinci fıkrasında, dil, ırk, renk,
cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri nedenlerle
ayrım gözetilmeksizin herkesin yasa önünde eşit olduğu belirtilmiştir. Maddenin
ikinci fıkrasında birinci fıkradaki hükmü de açıklığa kavuşturacak biçimde,
hiçbir kişiye, aileye, zümreye ya da sınıfa ayrıcalık tanınamayacağı kuralı
getirilmiştir. Hukuk devleti, hukukun üstünlüğü temeli üzerine oturur. Yasa
önünde eşitlik bu temelde vazgeçilmesi olanağı bulunmayan bir ilkedir. Böyle
bir ilke her türlü ayrıcalığı reddeder. Eşitlik ilkesi, demokratik rejimde en
önemli ilkelerden biridir. Çünkü gerçek demokrasilerde ikinci sınıf vatandaş
olamaz. Yasa önünde eşitlik ilkesi Anayasa Mahkemesi'nin pek çok
kararlarında belirtildiği gibi, tüm yurttaşların mutlaka her yönden her zaman
aynı kurallara bağlı tutulmaları zorunluluğunu getirmez. Aynı hukuksal durumda
bulunanların aynı kurallara bağlı tutulması eşitlik ilkesinin gereğidir.
Herhangi bir kamu yararına ya da haklı bir nedene dayanılması durumunda, bu
gibilere uygulanacak kurallar arasındaki ayırım, eşitlik ilkesine aykırı
düşmez. Ancak, itiraz yoluna başvuran mahkemenin kararında da belirtildiği
üzere,bir kuvvete mensup görevi ve rütbesi aynı olan subaylardan, daha yüksek
sicil notu ortalaması ile baraj içinde kalması nedeniyle terfi edemeyenler
olabildiği halde, sicil belgelerinde aynı niteliklere göre değerlendirilen
diğer kuvvete mensup subayların daha düşük sicil notu ortalamasıyla terfii
mümkün olabilmektedir. Hiçbir haklı nedene dayanmayan bu düzenleme, Anayasa'nın
10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırı düşmekte ve dolayısıyla bu
yönden de iptali gerekmektedir. Mustafa ŞAHİN, Ahmet N. SEZER ve Mustafa BUMİN bu görüşe
katılmamışlardır. Açıklanan nedenlerle dava konusu 3475 sayılı Yasa'nın 1.
maddesiyle 926 sayılı Yasa'nın 3. maddesine eklenen (t) ve (u) bentlerinin 3.
maddesiyle getirilen ve 38. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin 1
numaralı alt bendinde yer alan "baraj uygulanan rütbelerde ... baraj
dışında kalanlar ..." ibaresinin, 39. maddesini yeniden düzenleyen 4.
maddesinin (a) bendinde yer alan "... ve baraj uygulanmayacak sicil notu
ortalamasını kararlaştırır ..." ibaresi dışında kalan tüm hükümlerinin,
44. maddesinde değişiklik yapan 5. maddesinin (c) bendinin Anayasa'ya
aykırılığı nedeniyle iptaline, bu iptal karşısında uygulanma olanağı kalmayan
ilgili diğer hükümlerinin de 2949 sayılı Yasa'nın 29. maddesinin ikinci fıkrasıuyarınca
iptaline karar verilmelidir. VII- SONUÇ : 27.7.1967 günlü, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanunu'nun 29.9.1988 günlü, 3475 sayılı Yasa ile değişik; A- 3. maddesinin; a. (t) ve (u) bentlerinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
OYBİRLİĞİYLE, b. (ü) bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal iste­ minin
REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, c. (v) bendinin bakmakta olduğu davada uygulanacak kural
olmadığından başvuran mahkemenin yetkisizliği nedeniyle iptal iste­ minin
REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, B- 38. maddesinin; a. İkinci fıkrasının (a) bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, b. 38. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin 1 numaralı alt
bendinde yer alan "Baraj uygulanan rütbelerde teğmen-binbaşılar için sicil
notu ortalaması, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısı, yarbaylar için % 70
ve daha yukarısı olanlardan; sınıfının yeterlik derecesi sıralamasına göre
barajın dışında kalanlar ..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve
İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE, C- 39. maddesinin, maddenin (a) bendinde yer alan "... ve
baraj uygulanmayacak sicil notu ortalamasını kararlaştırır." ibaresi
dışındaki hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE, D- 44. maddesinin; a. (c) bendinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
OYBİRLİĞİYLE, b. Son fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin
REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, E- a) 3. maddesinin (ü) ve (v) bentlerinin, b) 38. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin 1 numaralı alt
bendinde yer alan "... ile durumları 3 üncü maddenin birinci fıkrasının (v)
bendi hükmüne uyanlardan baraj uygulanmayacak sicil notu ortalamasına eşit ve
daha yukarı not almış bulunanlar," ibaresinin, c) 38. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin 2 numaralı alt
bendinin sonunda yer alan "Baraj sisteminin uygulanması 39 uncu maddede
tesbit edilen esaslara göre yapılır." tümcesinin, d) 39. maddesinin (a) bendindeki "... ve baraj uygulanmayacak
sicil notu ortalamasını kararlaştırır." ibaresinin, e) 44. maddesininson fıkrasının, f) 45. maddesinin (g) bendinde yer alan "... ve terfide baraj
..." ibaresinin, g) 85. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin 1 numaralı alt
bendinin, h) 85. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin 2 numaralı alt
bendinde yer alan "Baraj sisteminin uygulanması 86 ncı maddede tespit
edilen esaslara göre yapılır." tümcesinin, ı) 86. maddesinin, k) 92. maddesinin (c) bendinde yer alan "Baraj uygulanan
rütbelerde baraj sebebiyle terfi edemeyenler," ibaresi ile maddenin son
fıkrasının, l) 93. maddesinin (f) bendinde yer alan "... ve terfide baraj
..." ibaresinin, İptal edilen kurallar nedeniyle uygulanmalarına olanak
kalmadığından 2949 sayılı Yasa'nın 29. maddesi gereğince İPTALLERİNE,
OYBİRLİĞİYLE; 31.12.1992 gününde karar verildi. Başkan Yekta Güngör
  ÖZDEN Başkanvekili Güven DİNÇER Üye Yılmaz
  ALİEFENDİOĞLU Üye Servet TÜZÜN Üye Mustafa ŞAHİN Üye İhsan PEKEL Üye Selçuk TÜZÜN Üye Ahmet N. SEZER Üye Haşim KILIÇ Üye Yalçın ACARGÜN Üye Mustafa BUMİN KARŞIOY
YAZISI Esas Sayısı: 1992/40 Karar Sayısı: 1992/55 Aslında eşit olmayan şeylerin, eşitsizlikleri nisbetinde farklı
işleme tabi tutulmaları eşitlik ilkesine aykırı değildir. Açık bir şekilde keyfi olmamak ve yetki sınırını aşmamak kayıt ve
şartıyla, yasama organının farklı şeyleri, farkları oranında kurallara
bağlamaya yetkisi vardır. Bu nedenle, yasama organının çözüm biçimi herhangi
bir şekilde eşitlik ilkesiyle bağdaşabiliyorsa, Mahkeme, başka bir çözüm
şeklinin daha doğru, dahamakul olacağı veya eşitlik ilkesiyle daha iyi
bağdaşabileceği içtihadında bulunma yetkisine sahip değildir. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesi, dil, ırk, din,
cinsiyet siyasi düşünce felsefi inanç, din ve mezhep ayrımı üzerine kurulu bir
hukuk sistemi yaratılmasına engeldir. Belirli bir düzenlemede haklı nedenlere
dayalı çeşitli hükümler konulmasına engel değildir. Başka bir anlatımla, bir
yasanın Anayasa'nın 10. maddesinde yazılı olanlar dışında, düzenlemekte olduğu
konunun niteliği bakımından bazı kayıt ve şartlar koyarak ayrımlar yapması ve
hükümlerinde bu kayıt ve şartları yerine getirmiş olanların
yararlanabileceklerini kabul etmesi, 10. maddede sayılan özelliklerin herhangi
birisine dayanılarak yapılmış bir ayrım olmadıkça eşitlik ilkesine aykırılık
teşkil etmez. Aksine, Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülenler dışında kalan
ayrı şartların ve niteliklerin ayrı kuralları gerektirmesi doğaldır. Türk Silahlı Kuvvetlerinde, hatta, kara, deniz, hava
kuvvetlerinden her birinin basamak ve düzeni içinde kendine özgü teknik, sosyal
ve yönetsel yapısı, geleneksel dayanakları vardır. Onun için konuların, bu
kurumların yapısal özelliklerinden kaynaklanan güçlükler ve sorunlarla birlikte
ele alınması ve ona göre düzenleme yapılması kaçınılmazdır. Kuvvetlerin yapı ve personel sayısından ileri gelen kimi
farklılıkların haklı nedeni açıktır. Bu sebeple sistemin özde eşitlik ilkesine
aykırı düşen bir yönü yoktur. Açıklanan nedenlerle iptali istenilen yasayı, Anayasa'nın 10.
maddesine de aykırı bulan çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Üye Mustafa
  ŞAHİN Üye Mustafa
  BUMİN