ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2008/54 Karar Sayısı : 2011/45 Karar Günü : 10.3.2011 R.G. Tarih-Sayı :
21.10.2011-28091 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Danıştay 12. Daire İTİRAZIN KONUSU : 14.7.1965 günlü, 657 sayılı
Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (B) fıkrasının üçüncü paragrafına
21.3.2006 günlü, 5473 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle eklenen, 'Milli
Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu
öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; '' ibaresinin,
Anayasa'nın 2., 10. ve 128. maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve
yürürlüğünün durdurulması istemidir. I- OLAY Milli Eğitim Bakanlığı tarafından çıkarılan 'Sözleşmeli
Öğretmenler' konulu 4.7.2006 günlü, 2006/58 sayılı Genelge'nin iptali istemiyle
Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası tarafından açılan davada, söz konusu
Genelge'nin dayanağını oluşturan itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırılığı
ileri sürülmüştür. Davaya bakmakta olan Danıştay Onikinci Daire, davacının
Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddi bularak itiraz konusu kuralın iptali için
başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 21.3.2006
günlü, 5473 sayılı Yasa ile eklenen ve itiraz konusu ibareyi içeren 4.
maddesinin (B) bendi şöyledir: 'B) Sözleşmeli personel: Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan
önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği
için şart olan, zarurî ve istinaî hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek
bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi
üzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak
Bakanlar kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve
işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir. (36 ncı maddenin II-Teknik
Hizmetler Sınıfında belirtilen görevlerde yukarıdaki fıkra uyarınca
çalıştırılanlar için, işin geçici şartı aranmaz.) Ancak, yabancı uyrukluların; tarihî belge ve eski harflerle
yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin mütercimlerin; tercümanların; Millî
Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu
öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; dava
adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı
yerlerde avukatların, kadrolu istihdamın mümkün olamadığı hallerde tabip veya
uzman tabiplerin; Adlî Tıp Müessesesi uzmanlarının; Devlet Konservatuvarları
sanatçı öğretim üyelerinin; İstanbul Belediyesi Konservatuvarı sanatçılarının;
bu Kanuna tâbi kamu idarelerinde ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde
çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları
caizdir. Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları,
bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı,
kullandırılacak izinler ve bu hususlara ilişkin esas ve usuller Bakanlar
Kurulunca kararlaştırılır.' B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında Anayasa'nın 2., 10. ve 128. maddelerine
dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet
ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra
Ayla PERKTAŞ'ın katılımıyla 26.6.2008 gününde yapılan ilk inceleme
toplantısında; dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,
yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara
bağlanmasına, OYBIRLIĞIYLE karar
verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile
diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, kamu görevlilerinde 'atama' koşulu zorunlu iken
sözleşmeli personel istihdamında 'akdi' bir durum söz konusu olduğundan
sözleşmeli personelin Anayasa'nın 128. maddesinde yer alan 'kamu görevlileri'
kapsamında olmadığı, eğitim öğretim hizmetinin sözleşmeli personel istihdamının
kapsamını oluşturan geçici iş tanımı içerisine sokulamayacağı, sözleşmeli
öğretmenlerin ücret, yükselme durumları ve buna benzer diğer haklarının
güvenceden yoksun olduğu, kadrolu öğretmenler ile sözleşmeli öğretmenlerin aynı
şartlarda aynı işi yapmalarına rağmen özlük ve sosyal hakları bakımından
farklılıklar bulunduğu gerekçesiyle itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2., 10.
ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İtiraz konusu kural ile Milli Eğitim Bakanlığına bağlı eğitim
kurumlarında norm kadro uygulaması sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının
kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde sözleşmeli öğretmen
istihdam edilmesine imkan sağlanmıştır. Maddenin gerekçesinde bu düzenlemenin
amacının öğretmen açığının hızla kapatılmasına yönelik olduğu ifade edilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, tüm işlem ve
eylemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdürmeyi amaçlayan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan,
Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak
bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren ve yargı denetimine açık olan
devlettir. Anayasa'nın 10. maddesinde herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet,
siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım
gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya
sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devlet organları ile idare makamlarının bütün
işlemlerinde yasa önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda
oldukları ifade edilmiştir. Anayasa'nın 128. maddesinde Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri
ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü
oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar
ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, memurların ve diğer kamu
görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla
düzenleneceği belirtilmiştir. Maddede sözü edilen 'diğer kamu görevlileri'
kavramı memurlar ve işçiler dışında, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve
sürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisiyle çalışanları kapsamaktadır. Devletin
genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin
gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde memur ve/veya diğer kamu
görevlilerinden hangisinin çalıştırılacağına ilişkin tercih yasakoyucunun
takdir alanı içindedir. Kamu hizmeti, geniş tanımıyla, devlet ya da diğer kamu
tüzelkişileri tarafından ya da bunların denetim ve gözetimleri altında, ortak
gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş
bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlu
gereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen eğitim hizmeti de
niteliği gereği kamu hizmeti olarak değerlendirilmektedir. Anayasa'nın 42. maddesinin üçüncü fıkrasında, 'eğitim ve
öğretimin, Atatürk ilkeleri ve inkılâpları doğrultusunda, çağdaş bilim ve
eğitim esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılacağı'
belirtilmiştir. 3797 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri
Hakkında Kanun'da, Bakanlığa bağlı her kademedeki öğretim kurumlarının öğretmen
ve öğrencilerine ait bütün eğitim ve öğretim hizmetlerini planlamak, programlamak,
yürütmek, takip ve denetim altında bulundurmak Milli Eğitim Bakanlığının
görevleri arasında sayılmıştır. 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 43.
maddesine göre de, öğretmenlik Devletin eğitim, öğretim ve bununla ilgili
yönetim görevlerini üzerine alan özel bir ihtisas mesleği olarak tanımlanmış
olup öğretmenler bu görevlerini Türk Millî Eğitiminin amaçlarına ve temel
ilkelerine uygun olarak ifa etmekle yükümlü kılınmıştır. Dolayısıyla eğitim ve
öğretim hizmetleri, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü
olduğu kamu hizmeti olup öğretmenler tarafından yerine getirilen görevler bu
hizmetin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerdendir. Anayasa'nın 128. maddesine göre Devletin, genel idare esaslarına
göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli
görevler ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülebilecektir. Sözleşmeli öğretmenlerin Anayasa'nın 128. maddesinde sayılan
'memurlar' kapsamında olmadığı kuşkusuzdur. İdare ile aralarındaki sözleşme
özel hukuk sözleşmesi olmadığından ve gördükleri hizmetin niteliği gereği işçi
de sayılamazlar. Bu kişiler, idarenin ihtiyaç duyması sonucunda ve Yasa'da
belirtilen şartları taşımaları kaydıyla, idarenin kendileriyle idari hizmet
sözleşmesi imzalamak suretiyle çalıştırdığı sözleşmeli personeldir. Milli Eğitim Bakanlığının yürüttüğü eğitim ve öğretim hizmetleri
niteliği itibariyle belli bir düzenlilik içinde sunulması gereken, kişilerin ve
toplumun varlığı ve huzuru yönünden vazgeçilemez, ertelenemez ve ikame edilemez
hizmetlerdendir. Bu hizmetleri yerine getirmek üzere yeterli kadrolu öğretmen
istihdamının sağlanamaması durumunda sözleşmeli öğretmen olarak istihdam
edileceklerde; öğrenim durumu ve diğer yönlerden Milli Eğitim Bakanlığı
kadrolarında görev yapan emsali kadrolu öğretmenlerde aranan genel ve özel
şartlar aranmaktadır. Sözleşmeli çalışacak öğretmenler ile Milli Eğitim
Bakanlığı (Bakanlığı temsilen il ya da ilçe Milli Eğitim Müdürü) arasında idari
hizmet sözleşmesi imzalanmaktadır. Hizmet sözleşmesinde, sözleşmeli
öğretmenlerin Bakanlıkça gösterilecek görev yerlerinde eğitim kurumlarının
idari yönetmeliklerinde kadrolu öğretmenler için öngörülen görevleri ve
verilecek emirler çerçevesinde göreviyle ilgili kendisine verilen tüm işleri
yapacakları hüküm altına alınmıştır. Çalışma saat ve süreleri, emsali kadrolu
öğretmenler için belirlenen çalışma saat ve sürelerinin aynıdır. Sözleşmeli
öğretmenler, hizmet sözleşmesine göre sözleşme yapmış oldukları öğretmenlik
alanı dikkate alınarak emsali kadrolu öğretmenlerin alanları itibarıyla haftada
okutmak zorunda oldukları aylık karşılığı kadar ders görevini yapmak
zorundadırlar. Ücretleri idare tarafından ödenmektedir. Tüm bu hususlar gözetildiğinde, sözleşmeli öğretmenler tarafından
sunulacak eğitim ve öğretim hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre
yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler
olduğu açıktır. Bu durumda, söz konusu asli ve sürekli görevleri yerine getiren
sözleşmeli öğretmenler de 'diğer kamu görevlileri' kapsamında yer almaktadır. Devletin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu
eğitim ve öğretim hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin kadrolu
öğretmenler ya da Anayasa'nın 128. maddesindeki 'diğer kamu görevlileri'
kapsamında yer alan sözleşmeli öğretmenler tarafından yürütülmesi yasa
koyucunun takdirindedir. Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen 'yasa önünde eşitlik ilkesi',
hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil,
hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda
bulunanlar kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını
sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle,
aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa
karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin
her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki
özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve
uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal
durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi
zedelenmez. Kadrolu öğretmenler 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/A
maddesine tabi memur statüsündeki kamu görevlileridir. Memur ile idare arasındaki
ilişki, yasama organı tarafından, hizmetin gereklerine göre düzenlenmektedir.
Bu ilişki, karşılıklı anlaşmaya dayanarak saptanmamaktadır. Ortada bir sözleşme
yoktur. Memur ile kamu yönetimleri arasındaki hizmet ilişkileri kural
tasarruflarla düzenlenmektedir. Memur, belirli bir statüde, nesnel kurallara
göre hizmet yürütmekte, o statünün sağladığı aylık, ücret, atanma, yükselme,
nakil gibi kimi öznel haklara sahip olmaktadır. Memuriyete giriş bir kadroya
atanmakla gerçekleşmektedir. Sözleşmeli öğretmenler ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun
4/B maddesine tabi sözleşmeli personel statüsündeki kamu görevlileridir.
Sözleşmeli personel, kamu hizmetinin insan unsurunun memurlardan (atamayla)
oluşturulması ilkesine getirilmiş bir istisnadır. Memurlar, içeriği taraflarca
belirlenemeyen bir statüye atanırken, sözleşmeli personel kamu hizmetine
sözleşme ilişkisiyle bağlanmaktadır. Sözleşmeli personel istihdamı, özel meslek
bilgisine ve uzmanlığa ihtiyaç duyulması ve gereksinmenin memur tipi istihdamla
karşılanamayacak olması koşullarına bağlanmıştır. Eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilebilmesi için bir yasanın
aynı hukuksal durumda olanlar arasında bir ayırım veya ayrıcalık yaratması
gerekir. 657 sayılı Yasa'nın 4/A maddesine tabi memur statüsünde çalışan
kadrolu öğretmenler ile 4/B maddesi kapsamındaki sözleşmeli personel
statüsündeki sözleşmeli öğretmenler aynı hukuksal konumda değillerdir. Farklı
hukuksal konumda olanların farklı hukuksal düzenlemelere tabi olmalarının
eşitsizliğe yol açtığı ileri sürülemez. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 10. ve
128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah
OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ve Engin YILDIRIM bu görüşlere katılmamıştır. VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN İNCELENMESİ 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4.
maddesinin (B) fıkrasının üçüncü paragrafına 21.3.2006 günlü, 5473 sayılı
Kanun'un 3. maddesiyle eklenen 'Millî Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu
ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması
hallerinde öğretmenlerin;' ibaresine yönelik iptal istemi, 10.3.2011 günlü, E.
2008/54, K. 2011/45 sayılı kararla reddedildiğinden, bu ibareye ilişkin
YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 10.3.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. VII- SONUÇ 1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca,
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun
ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıp
çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'nin
çalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah
OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI'nın, gerekçesi 2010/68 esas
sayılı dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2- 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4.
maddesinin (B) fıkrasının üçüncü paragrafına 21.3.2006 günlü, 5473 sayılı
Kanun'un 3. maddesiyle eklenen 'Millî Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu
ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması
hallerinde öğretmenlerin; '' ibarenin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın
REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO,
Zehra Ayla PERKTAŞ ile Engin YILDIRIM'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 10.3.2011 gününde karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Fettah
  OTO Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh
  KALELİ Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Alparslan
  ALTAN Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN KARŞIOY YAZISI İtiraz konusu kural, Milli Eğitim Bakanlığı'nda norm kadro sonucu
ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması
hallerinde öğretmenlerin sözleşme ile çalıştırılmasına olanak vermektedir. Anayasa'nın 5. maddesinde devletin temel amaç ve görevleri
sayılmış, 10. maddesinde eşitlik ilkesi vurgulanmış, 42. maddesinde eğitimin
hangi esaslara göre yapılacağı belirtilmiştir. Anayasa'ya göre eğitimin, devletin asli ve sürekli görevleri
arasında bulunduğunda kuşku yoktur. Anayasa'nın 128. maddesinde devletin genel
idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği
asli ve sürekli görevlerin ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle
görüleceği belirtilmiştir. Kadro karşılığı olmaksızın sözleşme ile istihdam
edilen öğretmenlerin 128. madde anlamında diğer kamu görevlisi olarak kabul
edilmeleri mümkün değildir. Anayasa'nın 2. maddesinde bir hukuk devleti olarak tanımlanan
Türkiye Cumhuriyeti devleti, temel görevleri arasında olan milli eğitim
hizmetlerinin gerektirdiği sayıda öğretmen istihdamı için yeterli kadroları
sağlamak, bu öğretmenleri eşit koşul ve önceden belli kurallara göre atamak, öğretmenler
arasında statü ve özlük hakları yönünden eşitliği gözetmek zorundadır. Devletin üzerine düşen görevi yapmayarak ihtiyaca yeterli kadro
ihdas etmemesi, bu nedenle kadrolu öğretmen istihdam edemez duruma düşmesi ve
bu açığı karşılamak üzere, yeni sorun ve eşitsizlikler yaratacak şekilde
sözleşmeli öğretmenliği asli bir istihdam şekline çevirmesi, Anayasa'nın 10. ve
42. maddeleri ile bağdaşmaz. Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT KARŞIOY GEREKÇESİ 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun, 21.3.2006 günlü, 5473
sayılı Yasa ile eklenen 4. maddesinin (B) fıkrasının ikinci paragrafında yer
alan 'Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen
ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde
öğretmenlerin' sözleşme ile istihdam edilebileceklerine ilişkin kuralı
Anayasa'ya aykırı bulan Danıştay 12. Daire iptali için başvurmuştur. Anayasa'nın 128. maddesinde, Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri
ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü
oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve
diğer kamu görevlileri eliyle görülür' denilmektedir. Anayasa'nın 42. maddesinde eğitim ve öğretimin, Atatürk ilkeleri
ve inkılâpları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin
gözetim ve denetimi altında yapılacağı, bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim
yapılamayacağı belirtilmiş, 3797 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilât ve
Görevleri Hakkında Kanun'da da Bakanlığa bağlı her kademedeki öğretim
kurumlarının öğretmen ve öğrencilerine ait bütün eğitim ve öğretim hizmetlerini
planlamak, programlamak, yürütmek, takip ve denetim altında bulundurmak Milli
Eğitim Bakanlığı'nın görevleri arasında sayılmıştır. 1739 sayılı Milli Eğitim
Temel Kanunu'nun 43. maddesinde de; 'Öğretmenliğin, Devletin eğitim, öğretim ve
bununla ilgili yönetim görevlerini üzerine alan özel bir ihtisas mesleği
olduğu, Öğretmenlerin bu görevlerini Türk Milli Eğitiminin amaçlarına ve temel
ilkelerine uygun olarak ifa etmekle yükümlü bulundukları vurgulanmıştır. Buna
göre, eğitim ve öğretim hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre
yürütmekle yükümlü olduğu asli ve sürekli kamu hizmeti kapsamı içinde yer
aldığı bu nedenle de memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle gördürülmesi
gerektiği açıktır. Bu bağlamda, 657 sayılı Yasa'nın Ek 16. maddesine
dayanılarak hangi kurum ve kuruluşun gördüğü hizmetin Devlete verilmiş aslî ve
sürekli kamu hizmeti olduğu, hangilerinin bu nitelikte bulunmadığının
saptandığı 26.11.1975 günlü, 7/10986 Sayılı Bakanlar Kurulu kararında da Milli
Eğitim Bakanlığı'nın yerine getirdiği hizmetin, devletin genel idare esaslarına
göre yürüttüğü aslî ve sürekli bir kamu hizmeti olduğu belirtilmiştir. İtiraz konusu kural uyarınca çalıştırılan ve devletin genel idare
esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu, kamu hizmetinin gerektirdiği aslî ve
sürekli nitelikteki eğitim ve öğretim görevini yerine getiren öğretmenlerin,
statülerinin Anayasa'ya uygun olduğunun kabulü için bu personelin memur veya
diğer kamu görevlileri kapsamında bulunmaları gerekmektedir. Memur olmadıkları
konusunda tartışma bulunmayan söz konusu personelin, 'diğer kamu
görevlileri'nden sayılmalarının ön koşulu ise idareye kamu hukuku ilişkisiyle bağlı
olarak çalışmaları, bunun sonucu olarak da bir kadro karşılık gösterilerek
atanmalarıdır. İtiraz konusu kuralın ise bu tür kamu hukuku ilişkisi içermemesi
nedeniyle Anayasa'nın 128. maddesiyle uyum içinde olmadığı açıktır. Öte yandan, kadrolu çalıştırılan öğretmenlerle aynı eğitimi alan,
aynı görev ve sorumluluğu yerine getiren sözleşmeli statüde çalışan
öğretmenlerin, aldıkları ücret ile diğer özlük ve sosyal hakları bakımından
farklı kurallara bağlı tutularak memur statüsündeki öğretmenlerin yararlandığı
yasal ve Anayasal güvencelerden yoksun bırakılmaları eşitlik ilkesine de
aykırıdır. Açıklanan nedenlerle Anayasa'ya aykırı olduğu sonucuna varılan
itiraz konusu kuralın iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne
katılmıyoruz. Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Fettah
  OTO KARŞI OY GEREKÇESİ İtiraz konusu kuralla Milli Eğitim Bakanlığı'na bağlı eğitim
kurumlarında ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmenlerle
kapatılamaması halinde sözleşmeli öğretmen istihdam etmek suretiyle kapatılmak
ve böylece eğitim hizmetinin sürdürülmek istendiği anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 128. maddesinde 'Devletin, kamu iktisadî
teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre
yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli
görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür' denilmektedir. Eğitim hizmetinin, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken
kamu hizmeti niteliğindeki asli ve sürekli görevlerden olduğu ve bu tür
görevlerin memurlar ya da diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiğinde
duraksama bulunmamaktadır. Nitekim, sözleşme ile çalıştırılacak olan
öğretmenlerin Bakanlığın yönetim ve denetimine bağlanması da hizmetin, genel
idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli
görevlerden olduğunu ortaya koymaktadır. Buna göre, Milli Eğitim Bakanlığı
eğitim hizmetlerini genel idare esaslarına göre yerine getirmekle yükümlüdür.
Bu tür görevlerin, memur ya da diğer kamu görevlileri eliyle yerine getirilmesi
ise anayasal bir zorunluluktur. Kuralda belirtilen sözleşmeli öğretmenlerin, memur ya da diğer
kamu görevlisi olmadıkları açıktır. İtiraz konusu kural ile memur ya da kamu görevlisi olarak kabul
edilmemeleri mümkün olmayan kimselere, bir kamu hizmeti olan eğitim hizmeti
gördürülmek istenmektedir. Bu durum, Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır. İptali gerekir. Üye Mehmet
  ERTEN KARŞIOY GEREKÇESİ 14.07.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4.
maddesinin (B) fıkrasının üçüncü paragrafına 21.03.2006 günlü 5473 sayılı
Kanun'un 3. maddesi ile eklenen 'Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu
ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması
hallerinde öğretmenlerin'' bölümünün iptali istenilmektedir. İtiraza konu madde istihdam şekillerinden sözleşmeli personeli
düzenlemekte olup, yapılan değişiklikle Milli Eğitim Bakanlığı'na bağlı eğitim
kurumlarında norm kadro uygulaması sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının
kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde sözleşmeli öğretmen
istihdam edilmesine imkan sağlanmaktadır. Anayasa'nın 'kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler' başlıklı
128. maddesinde; Devletin kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel
kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu
hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler memurlar ve diğer kamu
görevlileri eliyle görüleceği hükme bağlanmıştır. Madde hükmü ile 'memur' ve
'diğer kamu görevlisi' tanımlanmakta olup buna göre 'atanmış olmak ' memurlar
ve diğer kamu görevlileri için gerekli bir koşuldur. Sözleşmeli personel
istihdamı ise akti bir durum olup, atamadan tamamen farklı bir durumdur. Buna
göre sözleşmeli personelin Anayasa'nın 128. maddesinde yer alan ve kadro
karşılığında atamaya tabi olan 'diğer kamu görevlileri' kapsamında olduklarının
kabulü yasal olarak mümkün bulunmamaktadır. Milli eğitim hizmeti Devletin asli ve sürekli hizmetlerindendir.
Nitekim 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 43. maddesinin birinci
fıkrasında , 'öğretmenlik' Devletin eğitim, öğretim ve bununla ilgili yönetim
görevlerini üzerine alan özel bir ihtisas mesleği olarak tanımlanarak, aday
öğretmen, uzman öğretmen ve başöğretmen olarak üç kariyer basamağına
ayrılmıştır. Görüldüğü gibi öğretmenlik mesleğinin yürüttüğü hizmet, süreklilik
arz eden eğitim ve öğretim hizmeti olup, bu hizmetlerin sözleşmeli personel
kapsamında geçici iş olarak gördürülmesi hizmetin niteliğine uygun değildir.
Kaldı ki, Milli Eğitim politikası ve planlaması ile kadrosuzluk sorununun kadro
ihdası ile aşılması her zaman mümkün bulunmaktadır. Netice olarak devletin asli ve sürekli görevleri arasında yer alan
milli eğitim hizmetinin memurlar ve diğer kamu görevlileri dışında sözleşmeli
olarak istihdam edilen öğretmenlere gördürülmesini düzenleyen itiraza konu
düzenleme Anayasa'nın 128. maddesine açık aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenle 14.7.1965 günlü 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu'nun 4. maddesinin (B) fıkrasının üçüncü paragrafına 21.3.2006 günlü,
5473 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle eklenen 'Milli Eğitim Bakanlığında norm
kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla
kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin'' bölümünün iptali gerektiği düşüncesi
ile çoğunluk kararına katılmıyorum. Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ KARŞI OY YAZISI 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun; 21.03.2006 günlü, 5473
sayılı Yasa ile eklenen 4. maddesinin (B) bendinin üçüncü paragrafının, 'Milli
Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu
öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin;' bölümünün,
Anayasa'nın 2., 10. ve 128. maddelerine aykırılığı iddiasıyla Anayasa
Mahkemesi'ne başvurulmuştur. Milli Eğitim Bakanlığına bağlı eğitim kurumlarında norm kadro
uygulaması sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen
istihdamıyla karşılanamaması durumunda, sözleşmeli öğretmen istihdamıyla bunun
giderilmesi ilgili düzenlemenin gerekçesini oluşturmaktadır. Anayasa'nın 128. maddesinde, devletin kamu iktisadi teşebbüsleri
ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü
oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar
ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği belirtilmektedir. Milli Eğitim
Bakanlığının yönetim ve denetiminde bulunan eğitim ve öğretim kurumları, bir
kamu hizmeti olan eğitim ve öğretim hizmetlerini 'genel idare esaslarına göre'
yerine getirmekle yükümlüdür. 4/B maddesi kapsamında yer alan sözleşmeli öğretmenin, sözleşmeli
olması hasebiyle memur sayılamayacağı açıktır. Cevabı aranması gereken soru
sözleşmeli öğretmenlerin 128. maddede sözü edilen 'diğer kamu görevlisi' olarak
görülüp, görülemeyecekleridir. Sözleşmeli çalıştırma ancak geçici ve süreli
işlerde mümkündür. 657 sayılı yasa, sözleşmeli personel istihdamıyla ilgili sınırı
'zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere' diyerek, net olarak
çizmiştir. Asli ve sürekli görevlerin, sürekli çalışan personel ile yerine
getirilmesi kamu hizmetinin güvenli ve istikrarlı bir şekilde yürütülmesi için
gereklidir. Ayrıca, memurlar ve diğer kamu görevlileri atama ile işe başlar.
Sözleşmeli personel ise bir akitle çalışmakta ve bu atamadan farklı bir duruma
işaret etmektedir. Değinilen nedenlerden dolayı sözleşmeli öğretmenler 128.
maddede bahsedilen 'diğer kamu görevlileri' kapsamında değildirler. Genel idare
esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli bir kamu hizmeti olan eğitim ve
öğretim hizmetlerinin 128. madde kapsamında yer almayan kişilerce
gerçekleştirilmesi ilgili maddeye aykırıdır. Özel bilgi ve yetenek gerektiren alanlardaki ihtiyacı karşılamak
için getirilen ve istisnai bir usul olan kamuda sözleşmeli personel uygulaması
giderek istisna olmaktan çıkmaya başlamıştır. Asli ve sürekli kamu hizmeti olan
eğitim alanında da istisnai olarak kullanılan sözleşmeli statüsü son yıllarda
giderek yaygınlaşmaya başlamıştır. Özel bir uzmanlık ve kariyer mesleği ve asli
ve sürekli bir kamu hizmeti olan öğretmenliğin sözleşmeli personelce ifa
edilmesi istisnai olarak getirilen bir imkânın amacı dışında kullanılması
sonucunu doğurmaktadır. Anayasa Mahkemesi içtihatlarında eşitlik ilkesine aykırı olduğu
iddia edilen bir düzenleme bir haklı nedene dayanıyorsa, o düzenlemenin eşitlik
ilkesini ihlal etmediği ifade edilmektedir. Buradan hareketle yapılan
düzenlemenin haklı bir nedene dayanmaması eşitlik ilkesine aykırılık anlamına
gelmektedir. Sözleşmeli öğretmenler kadrolu öğretmenlerle aynı özelliklere ve
liyakate sahip, aynı iş ve görevleri yapmalarına rağmen iş güvencesi, parasal
haklar, yükümlülükler ve yaptırımlar konularında ayrımcı işlemlere maruz
kalmaktadır. Bu ayrımcılık kadrolu öğretmenlerle sözleşmeli öğretmenlerin
farklı hukuki konumda oldukları iddiasıyla meşrulaştırılamaz. Anayasa'nın 90. maddesinden hareketle iç hukukun bir parçası olan
111 sayılı İLO Sözleşmesi ''iş veya meslek edinmede veya edinilen iş veya
meslekte tabi olunacak muamelede eşitliği yok edici veya bozucu etkisi olan her
türlü ayrılık gözetme, ayrı tutuma ve üstün tutmayı' belirtmektedir. Sözleşmeli
öğretmenlerin maruz kaldığı ayrımcılık 111 sayılı İLO Sözleşmesine de
aykırıdır. Dava konusu düzenleme sözleşmeli öğretmen istihdamını norm kadro
sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla
kapatılamaması şartına bağlamaktadır. Maliye Bakanlığının öğretmen ihtiyacı
kadar öğretmen kadrosu vermemesi neticesinde bu durum ortaya çıkmaktadır.
Yeteri kadar öğretmen adayının varlığı da bilindiğine göre, sorun idarenin
ihtiyaç oranında öğretmen kadrosu ihdas etmemesinden kaynaklanmaktadır. Bu
durumu sözleşmeli öğretmenler aleyhine ayrımcılığın haklı nedeni olarak görmek
mümkün değildir. Kadrolu öğretmenler ile sözleşmeli öğretmenler aynı şartlarda
aynı işi yapmalarına rağmen özlük ve sosyal hakları arasındaki sözleşmeli
öğretmenler aleyhine olan farklılıklar Anayasa'nın 2. maddedeki sosyal hukuk
devleti ve 10. maddedeki eşitlik ilkelerine aykırıdır. Belirtilen gerekçelerle itiraz konusu düzenlemenin Anayasa'nın 2.,
10. ve 128. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varıldığından, çoğunluk görüşüne
katılmıyorum. Üye Engin
  YILDIRIM