Anayasa Mahkemesi Kararı Esas sayısı:1981/8 Karar sayısı:1982/3 Karar günü:6.5.1982 Yayımlandığı Resmi Gazete Tarih/No:30.11.1983/18237 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Of Asliye Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 268. maddesine
28.9.1971 günlü, 1490 sayılı Kanunla eklenen son fıkrasın Anayasa'ya aykırı
olduğu öne sürülerek iptali istenmiştir. I- OLAY : 1- Çamlı Köyü muhtarının Cumhuriyet Savcılığına verdiği
dilekçede: Olay akşamı kendisinin bulunmadığı bir sırada, sanığın, bir grup
arkadaşıyle birlikte, sahil boyundaki lokantada yemek yerken köy ihtiyar
meclisinin iyi çalışmadığını gerek köy bütçesindeki, gerek yol vesaire gibi
hizmetler için halktan toplanan paraların bölüşüldüğünü söylemek suretiyle, köy
ihtiyar meclisinin gıyabında hakaret ettiği ileri sürülmüş; yapılan soruşturma
sonunda sanığın T.C.K. nun 268/5 maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar
verilmesi, isteğiyle hakkında kamu davası açılmıştır. 2- Yerel mahkeme, duruşmada sanığın ve vekilinin uygulanması
İstenilen T.C.K. nun 268/5 maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmesi
üzerine cumhuriyet savcısının düşüncesi de alındıktan sonra Anayasa'ya
aykırılık savını ciddi olduğu kanısına varmış ve anılan fıkranın iptali için
Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar vermiştir. III- YASA METİNLERİ : 1- İptali istenen ve Türk Ceza Kanunu'nun 268. maddesine
28.9.1971 günlü, 1490 sayılı Kanunla eklenen son fıkrası hükmü şöyledir. "Sıfat veya hizmetinden dolayı vaki hakaret ve taarruz,
birinci fıkrada gösterilen heyetlerin gıyabında alenen işlenmiş olursa, fiilin
mahiyetine göre birinci veya ikinci fıkralarda yazılı olan cezaların yarısı
hükmolunur. Bu fıkradaki suçun tekevvünü için 153 üncü maddedeki aleniyet
şarttır." 2- İspat hakkı ile ilgili Türk Ceza Kanunu'nun 29.11.1960 günlü,
144 sayılı Kanunla değişik 481. maddesinin birinci fıkrasının l sayılı bendi
aşağıdadır: "Madde 481- ........... Ancak isnat olunan fiilin hakikat olduğunu ispat talebi 1- Tecavüz olunan şahıs bir memur veya kamu hizmeti gören bir
kimse olup da 266, 267 ve 268 inci maddelerde beyan olunan haller müstesna
olmak üzere, isnat olunan fiil icra ettiği memuriyete veya gördüğü kamu
hizmetine taallûk eylediği, .....................takdirde kabul olunur." 3- Dayanılan Anayasa Kuralı : "Madde 34- Kamu görev ve hizmetinde bulunanlara karşı, bu
görev ve hizmetinin yerine getirilmesiyle ilgili olarak yapılan isnatlardan
dolayı açılan hakaret davalarında, sanık, isnadın doğruluğunu ispat hakkına
sahiptir. Bunun dışındaki hallerde ispat isteminin kabulü, ancak İsnat olunan
fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunmasına veya
şikayetçinin ispata razı olmasına bağlıdır." IV- İLK İNCELEME : Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 5.5.1981
gününde Şevket MÜFTÜGİL, Ahmet H. BOYACIOĞLU, Ahmet Salih ÇEBİ, Muammer YAZAR,
Ahmet ZEYNELOĞLU, Adil ESMER, Hakkı MÜDERRİSOĞLU, Nihat O. AKÇAKAYALIOĞLU,
Hüseyin KARAMÜSTANTİKOĞLU, Kenan TERZİOĞLU, Muammer TURAN, Mehmet ÇINARLI,
Necdet DARICIOĞLU, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU ve Yekta Güngör ÖZDEN'in katılmalarıyla
yapılan ilk inceleme toplantısında : Dosyada eksik bulunmadığından işin esasının incelenmesine Mehmet
ÇINARLI'nın karşıoyuyla ve oyçokluğu ile karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELEMESİ: İşin esasına ilişkin rapor, Of Asliye Ceza Mahkemesinin itirazı
yoluna başvurma kararı, iptali istenen yasa kuralı ile Anayasa'ya aykırılık
iddiasına dayanak yapılan Anayasa Kuralı, bunların gerekçeleri ve başka yasama
belgeleri, ilgili öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü : İtiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvuran yargı yeri,
Anayasa'ya aykırılık iddiasını, benzer bir kuralı içeren Türk Ceza Kanunu'nun
266. maddesinin son fıkrası hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş
olmasına dayandırmış ve başka bir gerekçe ileri sürmemiştir. Şu duruma göre
yargı yeri, dolaylı yoldan 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 268. maddesine
28.9.1971 günlü, 1490 sayılı Yasa ile eklenen beşinci fıkra hükmünün de
Anayasanın ispat hakkına ilişkin 34, maddesine aykırı olduğu kanısındadır. 1) Türk Ceza Kanunu'ndaki tanımlama uyarınca hakaret suçunun
maddi unsuru, biz kimseye halkın husumet ve nefretine maruz kalacak yahut namus
ve haysiyetine dokunacak herhangi bir maddenin isnat edilmesi; sövme suçunda
ise her ne suretle olursa olsun bir kimsenin namus, şöhret veya vakâr ve
haysiyetine tecavüz olunmasıdır. Hakaret suçunda Anayasa'nın 34. maddesi genel bir kural olarak;
Türk Ceza Kanunu'nun 431. maddesi de istisnaen ve belirli koşulların varlığı
halinde ispat hakkını kabul etmiştir. Sövme suçunda Türkiye Cumhuriyeti
Anayasası ve Türk Ceza Kanunu sanığa ispat hakkı tanımamıştır. Türk Ceza Kanunu'nun 268. maddesinin birinci fıkrasında resmî
sıfatı haiz olan bir memurun huzurunda ve ifa ettiği vazifeden dolayı şeref ve
şöhretine veya vakar ve haysiyetine kavlen veya fiilen taarruz ve hakaret,
ikinci fıkrasında ise maddei mahsusa tayin ve isnadiyle vaki hakaret suçları
cezalandırılmıştır. Dava konusu son fıkrada adlî, idari, siyasi veya askerî
resmî heyetlere sıfat veya hizmetlerinden dolayı gıyaplarında alenen yapılan
tecavüz niteliğine göre birinci veya ikinci fıkraya göre cezalandırılacaktır.
Bu durunda, Anayasa'ya aykırılık iddiasının bu fıkranın tümü için değil ancak
bir kısmı bakımından incelenmesi gerekmektedir. 2) İtiraz konusu Türk Ceza Kanunu'nun 268. maddesine, 1490
sayılı Kanunla eklenen fıkrada, "sıfat ve hizmetlerinden dolayı vaki
hakaret ve taarruz, birinci fıkrada gösterilen heyetlerin gıyabında alenen
işlenmiş olursa, fiilin mahiyetine göre birinci veya ikinci fıkralarda yazılı
olan cezaların yarısı hükmolunur. Bu fıkradaki suçun tekevvünü için 153.
maddedeki aleniyet şarttır." denilmektedir. Sanık duruşmadaki savunmasında, isnadın doğruluğunu ispat
edeceğini, Anayasanın 34. maddesinin tanıdığı yasal hakkını kullanmak
istediğini, köy tüzel kişiliğinin bazı suiistimalleri olduğu hakkında,
kanıtları bulunduğunu bildirmiş ve müdafii de 268 maddenin son fıkrasının
Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Bu fıkra ile maddenin öteki
fıkralarında ve ayrıca 266., 267. maddelerde ispat hakkına ilişkin bir
hükmün bulunmadığı, yalnız belli nitelikteki eylemlerin cezalandırıldığı
görülmektedir. İspat hakkına ilişkin kurallar ise 481. maddede
bulunmaktadır. Gerek sanık gerek müdafii şeklen ispat hakkı ile ilgili 481.
madde bakımından Anayasa'ya aykırılık itirazında bulunmamışlardır. Mahkeme de,
daha önce iptal edilen Türk Ceza Kanunu'nun 266. maddesinin son fıkrası ile
268. maddenin son fıkrası arasında tam bir ayniyet bulunduğundan hareketle
Anayasa'ya aykırılık savını ciddi gömüş ve bu kanı ile söz konusu fıkranın
iptali için başvurmuştur. İtiraz edilen 268. maddenin beşinci fıkrası hükmünün
ispat hakkı ile doğrudan ilgisi bulunmadığı ve bu hükmün iptalinin Anayasa
Mahkemesince itiraz yoluyla yapılacak denetim yetkisi sınırlarının zorlandığı
düşünülebilir ise de soruna geniş bir açıdan bakıldığında bu yaklaşımın tutarlı
olamayacağı anlaşılmaktadır: Her şeyden önce, sanık hiçbir kuşkuya yer
vermeyecek bir biçimde, Anayasal hakkını kullanmak istediğini ve isnat ettiği
olayın hakikat olduğunu ispat edeceğini söylemiş ve bu istem tutanağa
geçirilmiştir. Diğer yandan 481. maddenin birinci fıkrasının 1. bendinde,
"Tecavüz olunan şahıs bir memur veya Kamu hizmeti gören bir kimse olup da
266 , 267 ve 268 inci maddelerde beyan olunan haller müstesna olmak üzere,
isnat olunan fiil icra ettiği memuriyete veya gördüğü kamu hizmetine taallûk
eylediği," denilmek suretiyle, yasa koyucu bu maddelerle, 481. madde
arasında bir bağ kurmuş ve ispat hakkı için bir sistem oluşturmuştur. Bir bütün
olan ve İç içe bulunan maddelerin birbirinden soyutlanması ve bu yolla
Anayasa'ya aykırılık savının incelenmesi yüzeysel ve yapay bir yöntemdir.
Sanığın isteminde, 481. maddeden söz edilmemiş bulunması, Anayasal denetimin,
bu madde hükmü de gözönünde tutularak yapılmasına engel olamaz; çünkü, hukukun
aslî ve genel ilkelerinden biri de, işlemlerde kullanılan sözcükler yerine,
bunlar aracılığıyle ulaşılmak istenen amacın esas alınmasıdır. Yargı yeri,
istemin şekliyle değil, içeriğiyle bağlıdır. Bu görüşten hareketle, Anayasa Mahkemesi, Türk Ceza Kanunu'nun
268. maddesinin son fıkrası hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğuna ilişkin önceki
bir itirazı 3.6.1976 günlü ve E: 1976/13, K: 1976/31 sayılı kararında (Anayasa
Mahkemesi Kararlar Dergisi Sayı:14, S. 206) incelemiş ve 481. maddenin birinci
fıkrasının l. bendindeki 266., 267. ve 268. maddelerde yazılı hakaret
suçlarının ispat hakkı dışında tutulmasına ilişkin hükmün uygulanabilme olanağı
kalmadığını kabul ile itirazı reddetmiştir. 3) 29.11.1960 günlü, 144 sayılı Kanun Türk Ceza Kanunu'nun 481.
maddesini değiştirmiştir. Bu değişiklik yapıldıktan sonra da, önceden olduğu
gibi 266., 267. ve 268. maddelerdeki hakaret suçlarıyla ilgili ispat
iddialarına olanak tanınmamıştır. Daha sonra yürürlüğe girmiş olan 9.7.1961
günlü, 334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın ispat hakkı başlıklı 34.
maddesindeki "kamu görev ve hizmetlerinde bulunanlara karşı, bu görev ve
hizmetin yerine getirilmesi ile ilgili olarak yapılan isnatlardan dolayı açılan
hakaret davalarında, sanık, isnadın doğruluğunu ispat hakkına sahiptir. Bunun
dışındaki hallerde ispat isteminin kabulü, ancak isnat olunan fiilin doğru olup
olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunmasına veya şikayetçinin ispata
razı olmasına bağlıdır", biçimindeki hükmü 481. maddenin yukarıda
belirtilen yasaklayıcı bendini dışarıda bırakarak ispat hakkının sınırlarını
genişletmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda özü belirtilmiş temel hukuk
kuralları yanında belirli konuları özenle ve ayrıntılariyle düzenleyen hükümler
de yer almıştır. 34. maddedeki ispat hakkı, önemi nedeniyle, ayrıntılariyle ele
alınıp düzenlenmiş konulardan biridir. Anayasal güvenceye kavuşturulan ispat hakkı, kişilerin anayasal
haklarından olduğu gibi basın özgürlüğünün de vazgeçilmez koşullarından
biridir. Ondokuzuncu yüzyıldan itibaren demokratik hukuk devleti düzeninin
yerleşmiş olduğu ülkelerde, ispat hakkı toplum yaşamında ve kamu yönetiminde
varlığı gittikçe aranan bir hukuksal kurum durumuna gelmiştir. Yönetimin iyi
işleyebilmesi için gerektiğinde devleti yöneten ve kamu işlerini çevirenlerin
tutum ve davranışları hakkında eleştiride bulunmak kişi haklarındandır. Bu
sosyal amaçlı eleştirilerin ve kamuya iletilen olay veya yazıların kimi
durumlarda hakaret suçunu oluşturduğu da bir gerçektir. Buna rağmen gerçeğin ve
doğru olanın kamuya aktarılabilmesinin sağlanması ereğiyle isnat konusunun
ispat edilebilmesi olanağı ve ispatı halinde de dava ve cezanın düşmesi,
demokratik hukuk devletlerinde kabul edilmiştir. Böylece, kamu görev ve hizmetlerinde bulunanlara ancak, belli
görevlerin yapılması için yetkiler tanındığı, bunların kişisel çıkarların
sağlanması yoluyla amacından saptırılamayacağı, kişilerin kamu görev ve
hizmetlerinin yerine getirilmesiyle ilgili her türlü eylem ve işlemleri
eleştirebilecekleri, yönetimindeki yolsuzluğu öğrenen ve gözleyen kişilerin
bunları görmemezlikten gelmeye veya susmaya zorlanamayacağı, yapılan isnadın
memurdan ziyade memurluk makamının nüfuz ve itibarını zedelediği savının
geçersiz olduğu, belirtilmiştir. Daha da ileri gidilerek, herhangi bir kişiye
isnat olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunduğunun
mahkemelerce kabul edilmesi ispat hakkının tanınması için yeter bir neden
sayılmıştır. Yakın geçmişte yaşanan olay ve deneyler bu konuya o kadar önem
kazandırmıştır ki, Anayasa'yı hazırlayan Kurucu Meclis daha göreve çağrılmadan
önce Milli Birlik Komitesince, Türk Ceza Kanunu'nun 481. maddesi 29.11.1960
tarihinde, 144 sayılı Kanun'la değiştirilerek isnat edilen hakaret
niteliğindeki olayın doğruluğunu ispat imkanı genişletilmiş, uygulanabilmesi
İçin usûl hükümleri getirilmiş ve 16.3.1949 günlü ve Esas 24, Karar 3 sayılı
İçtihatı Birleştirme Kararı (R.G. 26.5.1949 gün ve 7216 sayılı) etkisiz
kılınmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, anılan kanımla, yapılan aşamayı
yetersiz görmüş ve ispat hakkı, 34. maddesinde yeni baştan düzenlenerek bir
Anayasal hak niteliğini kazanmış ve Türk Ceza Kanunu'nun 266., 267. ve 268.
maddelerinde öngörülen suçları da içerecek biçimde, kapsamı genişletilmiştir.
Anayasa Koyucu, ispat hakkın, Anayasa teminatına kavuşturmakla yetinmemiş, ve
geçici 7. maddesiyle de, yürürlükteki kuralın, en geç iki yıl içinde, 34.
maddeye uygun bir hale getirilmesini, kesinlikle emretmiştir. Gerçekten anılan
geçici 7. maddenin gerekçesinde, aynen, ".... diğer taraftan bu Anayasa'ya
göre, basın hürriyetini bütün cepheleri ile tanzim edecek kanun, gibi yeni
kanunların yapılması veya mevcut mevzuatta Ânayasa'nın gerektirdiği şekilde
tadillerinin yerine getirilmesini gerektirecektir. Bu geçici madde bu mevzuatın
hazırlanması için iki yıllık bir süre kabul etmiş bulunmaktadır, ...."
diye yazılmıştır. Anayasa Koyucunun bu açık ve kesin buyruğuna rağmen, kanun
koyucu yirmi yıldan beri gerekli yasayı çıkarmamış ve Türk Ceza Kanunu'nun 481,
maddesinin Anayasa'nın 34. maddesine uygun bir hale getirmemiştir, Öte yandan Anayasa'nın Geçici 4. maddesinin üçüncü fıkrası da,
27 Mayıs 1960 tarihinden 6 Ocak 1961 tarihine kadar çıkarılan Kanunların
Türkiye Cumhuriyeti'nin diğer kanunların değiştirilmesi ve kaldırılmasında
uygulanan kurallara göre değiştirilebileceği ve kaldırılabileceği; ancak,
bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiasıyle, Anayasa Mahkemesinde iptal
davası açılamayacağı gibi itiraz yoluyle dahi mahkemelerde Anayasa'ya aykırılık
iddiasının ileri sürülemiyeceği, öngörülmüştür. Böyle olunca, söz konusu Anayasa'ya aykırılık itirazının
incelenmesinde, Anayasa Koyucu'nün yapılan isnatlardan dolayı açılan hakaret
davalarında isnadın doğruluğunu ispat hakkının hukuk devletindeki önemini
takdir ederek bu hakkı özenle ve ayrıntılarıyle düzenlemiş olduğu; önceden
yürürlüğe konmuş olan kurallarda gerekli değişikliğin yapılmasını emrettiği ve
bunu yasa koyucunun takdirine bırakmadığı, aksine, onu bir süre ile bağladığı
herhalde gözden uzak tutulamaz. Yasa koyucunun, geçici 7. maddedeki buyruğu
yerine getirmemesi ve Türk Ceza Kanunu'nun 481. maddesindeki Anayasa aykırılığını
giderecek yasayı çıkarmaması ve iptal ile itiraz yollarının da geçici 4.
maddenin üçüncü fıkrasına göre tıkanmış olması karşısında kısıtlı kalan
anayasal ispat hakkının bu içeriği ile uygulanmasının sürüp gitmesi, artık,
düşünülemeyeceğinden mahkemelerce Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcı niteliğini
açıklayan 8 inci maddenin ikinci fıkrasına dayanılarak, 481. maddenin birinci
fıkrasındaki ispat hakkını sınırlayıcı hükümlerinin bir yana bırakılması ve
kurallar kademeleşmesinde en üst düzeyde bulunan Anayasa'nın 34. maddesindeki
hükmün doğrudan doğruya uygulanması gerekmektedir. Bu durumda ise itirazın reddine karar verilmelidir. VI- SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun
268. maddesine 28.9.1971 günlü, 1490 sayılı Yasa ile eklenen son fıkra hükmünün
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve başvurunun reddine Muammer Turan'ın ayrı
gerekçe yazma hakkı saklı kalarak Şevket MUFTÜGİL, Ahmet H. B0YACIOĞLU, Nahit
SAÇLICĞLU, Orhan ONAR, Mahmut C. CUHRUK ve Servet TÜZÜN'ün karşıoylarıyla ve
oyçokluğuyla; 6.5.1982 gününde karar verildi. Başkan Şevket MÜFTÜGİL Başkanvekili Ahmet H. BOYACIOĞLU Üye Hakkı MÜDERRİSOĞLU Üye Nihat O. AKÇAKAYALIOĞLU Üye Nahit SAÇLIOĞLU Üye Hüseyin KARAMÜSTANTİKOĞLU Üye Osman Mikdat KILIÇ Üye H. Semih ÖZMERT Üye Orhan ONAR Üye Muammer TURAN Üye Mehmet ÇINARLI Üye Mahmut C. CUHRUK Üye Necdet DARICIOĞLU Üye Servet TÜZÜN Üye Yekta Güngör ÖZDEN KARŞIOY YAZISI I- Türk Ceza Kanunu'nun değişik 268. maddesine 28.9.1971 günlü,
1490 sayılı Kanun ' la eklenen son fıkranın Anayasaya aykırılığı
itiraz yoluyla öne sürülmüş ve Mahkememizin 1976/13 esasına kaydı yapılan bu
dava 3.6.1976 gününde 1976/31 karar sayısı ile retle sonuca bağlanmış ve bu
karar Resmî Gazete'nin 24.9.1976 günlü, 15717 sayılı nüshasında yayımlanmıştır. Anılan bu karara bağlı olan karşıoy yazımızda, görüşlerimizin
anayasal ve yasal dayanakları açıkça ve ayrıntılı biçimde gösterilmiş olması,
ayrıca düşüncemizin temelini oluşturan 1961 Anayasasının geçici 4. maddesiyle
27 Mayıs 1960 dan 6 Ocak 1961 gününe kadar çıkarılmış olan yasalar yönünden
getirilmiş olan Anayasaya uygunluk denetimini sınırlayıcı düzenlemelerin 1982
Anayasasında yer almaması nedenleriyle bunları burada yinelemeye gerek
görmüyoruz ve aynı gerekçelerle bu karara da katılmıyoruz. Bununla birlikte, eski kararda yer almayan ve Anayasaya uygun
düşmediğinde duraksamaya yer olmayan kimi yeni dayanakların son karara mesnet
yapılması karşısında, o konudaki görüşlerimizi açıklamayı da yerine getirmekle
ödevli olduğumuz görevin bir gereği sayıyoruz. II- Bu son kararda, 1961 Anayasasının geçici 7. maddesi karara
dayanak yapılmak istenmiş ve kararda aşağıdaki görüşlere yer verilmiştir.
"... Anayasa koyucu, ispat hakkını, Anayasa teminatına kavuşturmakla
yetinmemiş ve geçici 7. maddesiyle de, yürürlükteki kuralın, en geç iki yıl
içinde, 34. maddeye uygun bir hale getirilmesini kesinlikle emretmiştir.
Gerçekten anılan 7. maddenin gerekçesinde aynen............... diğer taraftan
bu Anayasaya göre basın hürriyetini bütün cepheleri ile tanzim edecek kanun
gibi yeni kanunların yapılması veya mevcut mevzuatta Anayasanın gerektirdiği
şekilde tadillerinin yerine getirilmesini gerektirecektir. Bu geçici madde bu
mevzuatın hazırlanması için iki yıllık bir süre kabul etmiş bulunmaktadır .....
diye yazılıdır. Anayasanın bu açık ve kesin buyruğuna rağmen, kanun koyucu
yirmi yıldan beri gerekli yasayı çıkarmamış ve Türk Ceza Kanunu'nun 481.
maddesini Anayasanın 34. maddesine uygun bir hale getirmemiştir." Karara dayanak yapılan bu görüşlerin, Anayasa ilkelerine ve
bunların dayandığı temel yapıya ve felsefeye ters düştüğü ve bunlarla çeliştiği
ortadadır. Şöyle ki, Anayasanın 34. maddesi, ispat hakkına ilişkin kuralı
bizzat kendisi düzenlemiş ve bunun uygulanabilmesini bir başka yasanın
yapılması koşuluna da bağlamamıştır. Öte yandan karara bu defa dayanak yapılmak
istenilen geçici 7. madde "Bu Anayasa ile kabul edilmiş olan yeni organ,
kurum ve kurulların kuruluş ve işleyişleri ile ilgili kanunlar , Türkiye
Büyük Millet Meclisinin ilk toplantısından başlayarak en geç altı ay içinde
ve bu Anayasa ile konulması emredilen kanunlar da en geç iki yıl içinde
çıkarılır " hükmünü taşımaktadır. Yalın bir inceleme dahi, 34.
maddenin, geçici 7. maddedeki buyrukla ve keza Türk Ceza Kanunu'nun 481.
maddesi hükmünün sözü edilen geçici maddeyle ilişkisi bulunmadığını ve 481.
maddenin bu geçici madde kapsamında olmadığını ortaya koyar. Çünkü 481. madde
29.11.1960 günlü, 144 sayılı Kanunla değiştirilmiştir. Nitekim Anayasanın
geçici 4. maddesinde "Normal demokratik rejimi bütün teminatı ile kurmak
amacıyla gerçekleştirilen ve yürütülen 27 Mayıs 1960 devrim tarihinden 6 Ocak
1961 tarihine kadar çıkarılan kanunlar, Türkiye Cumhuriyetinin diğer
kanunlarının değiştirilmesi ve kaldırılmasında uygulanan kurallara göre
değiştirilebilir veya kaldırılabilir. Ancak, bunlar hakkında Anayasaya
aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılamayacağı gibi,
itiraz yoluyla dahi mahkemelerde Anayasaya aykırılık iddiası ileri
sürülemez" denilmektedir. Anayasanın geçici 7. maddesinde belli
konulardaki kanunlardan kimilerinin altı ay, kimilerinin de iki sene içinde
çıkarılmalarının buyrulmasına karşılık geçici 4. maddede, 27 Mayıs 1960 dan 6
Ocak 1961 gününe kadar çıkarılmış kanunların, öteki kanunların değiştirilmesine
ve kaldırılmasına uygulanan kurallara göre değiştirilip
kaldırılabileceği belirtilmekte ve bu yasalara karşı Anayasaya aykırılık dava
ve itirazlarının yapılamıyacağı buyrularak Anayasa Mahkemesinin, görev alanı
daraltılmaktadır. Türk Ceza Yasasının 481. maddesinin ilgili kuralını,
Anayasanın geçici 4. maddesi buyruğu uyarınca Anayasaya uygunluk denetiminden
geçirme görevi olmıyan Anayasa Mahkemesinin, bu maddede yer alan ve ispat
hakkını düzenlemen bu hükmün yürürlükte olmadığını karara başlayabilmesi ancak
ilginç bir davranış biçimi olarak nitelendirilebilir. Sonuç : Gerek 3.6.1976 günlü karara bağlı olan
karşıoy yazımızda ve gerek bu karşıoy yazımızda açıklanan görüş ve düşüncelerle
çokluk görüşüne karşıyız. Şevket MÜFTÜGİL Başkan Ahmet H. BOYACIOĞLU Başkanvekili DEĞİŞİK GEREKÇE Türk Ceza Kanunun, 29.11.1960 günlü, 144 sayılı Kanunla değişik
481. maddesinde, isnat olunan fiilin hakikat olduğunu ispat talebi 'nin 266,
267 ve 268 inci maddelerde beyan olunan fiillerle ilgili bulunması halinde
kabul edilmeyeceği öngörülmüştür. Bu hüküm, Milli Birlik Komitesi döneminde kanunlaştırılmıştır.
9.7.1961 günlü, 334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın geçici 4. maddesi
uyarınca 27 Mayıs 1960 tarihinden 6 Ocak 1961 tarihine kadar çıkarılan kanunlar
hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyle Anayasa Mahkemesine iptal davası
açılamıyacağı gibi itiraz yoluyla dahi mahkemelerde Anayasaya aykırılık iddiası
ileri sürülemez. Bu itibarla, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 268. maddesine
28.9.1971 günlü, 1490 sayılı kanunla eklenen son fıkranın Anayasa'nın 34.
maddesine aykırı olduğunu ileri sürmek olanağı bulunmaktadır. Kanun hükmünü uygulamakla görevli mahkeme, bu düzenleme
karşısında kendiliğinden Anayasa'nın 34. maddesini gözönünde tutarak ispat
hakkı istemini kabul edemez. Anayasanın bir hükmünün uygulanması ancak kanunla yapılmış bir
düzenlemeye bağlı değilse doğrudan gözönünde tutulur. Buna mukabil, bir kanun
hükmü mevcutsa onun Anayasal yoldan değiştirilmesi ya da ortadan kaldırılması
gerçekleşmedikçe bu hükmün uygulamada ihmal edilmesi düşünülemez. Aksine bir
ilkeyi 1961 Anayasası benimsememiştir. Bunun. kabulü Anayasanın iptali yolunu
kapalı tuttuğu kanunların uygulanmaması gibi bir sonuç doğurur. Bu gerekçe ile itiraz davasının reddini isabetli bulmaktayım. Üye Hüseyin KARAMÜSTANTİKOĞLU KARŞIOY YAZISI Mevzuatımızda, ispat hakkını düzenleyen T.C.K.nun 481 inci
maddesi 29.11.1960 tarih ve 144 sayılı Kanun ile yasama yetkisinin Millî Birlik
Komitesince kullanıldığı dönemde değiştirilmiş, bu yeni düzenlemede de,
değişikliğin yapıldığı tarihteki içerikleri itibariyle aynı Kanunun 266, 267 ve
268 inci maddelerine uyan nitelikli hakaret suçlarındaki ispat yasağı aynen
benimsenmiş İdi. 334 sayılı T.C. Anayasasının ispat hakkını bir temel hak olarak
daha geniş boyutlar içerisinde düzenleyerek, kamu görev ve hizmetinde
bulunanlara karşı bu görev ve hizmetin yerine getirilmesiyle ilgili olarak
işlenen Maddeli hakaret suçlarında, isnadın suçtan zarar görenlerin yüzlerine
karşı ya da gıyaplarında yapılmış olması halleri arasında herhangi bir ayırımın
gözetmemiş bulunması, sonucu, Anayasanın yürürlüğe girmesiyle 481 inci maddenin
l numaralı bendinde yazılı suçlar bakımından getirilmiş olan ispat yasağına
ilişkin ayrık hüküm Anayasanın 34 üncü maddesinde yer alan ilkeye aykırı duruma
düşmüştür. T.C.K.nun 481 inci maddesini son kez değiştirmiş olan 144 sayılı
Kanun Millî Birlik Komitesince çıkarılan kanunlardan olması İtibariyle
bunlardaki Anayasaya aykırılığın, iptal ve itiraz davası, başka bir
anlatımla, yargısal denetim yollarıyla giderilmesine Anayasanın geçici 4 üncü
maddesi engel teşkil ediyor, sözü edilen aykırılığın ancak; olağan yasana
yoluyla giderilmesi gerekiyordu. Anayasanın yürürlüğe girmesi üzerine T.C.K. nun 481 inci
maddesinde bazı hakaret suçları bakımından getirilmiş olan ispat yasağı Anayasaya
aykırı duruma düştüğünden, bu yasaya iliştin düzenlemeyi, Anayasaya uygun hale
getirmesi gereken yasa koyucunun, bunca süre konuya el atmamış olması bir yana,
bu defa da 28.9.1971 tarih ve 1490 sayılı Yasa ile T.C.K.nunda yaptığı
değişiklikte 266 ve 268 inci maddelere eklediği fıkra hükümleriyle ispat
yasağının sınırlarını olabildiğince genişletmiş ve İspat hakkı ancak, gıyapta
ve aleni olarak işlenmemiş hakaret suçlarında kullanılabilecek çok sınırlı bir
hak durumuna getirilmiştir. İtiraz dâvası yönünden konuya biraz daha açmak
gerekirse, denilebilir ki; 1490 sayılı Yasa ile 268 inci maddede yapılan
değişiklikle evvelce T.C.K. 483 üncü maddesi delaletiyle 480 ve 273 üncü
maddelerine göre cezalandırılan eylemler, sanığa isnadın doğruluğunu ispat
etmek imkanını veren birer eylem olmaktan çıkarılmış, daha önce işlediği aynı
suçtan dolayı ispat hakkını kullanabilme olanağına sahip olan sanık bundan
böyle ispat hakkını kullanmaktan yoksun kılınmıştır. Yerel mahkemenin Anayasaya
aykırılık savı ile itiraz yoluna başvururken dikkate aldığı en Önemli nokta da
budur. Anayasa Mahkemesi çoğunluğunun, Anayasanın 8 inci maddesine
dayanmak suretiyle itiraz davasını; "Mahkemelerce, 481 inci maddenin
birinci fıkrasındaki ispat hakkını sınırlayıcı hükümlerin bir yana bırakılması
ve kurallar kademesinde en Üst düzeyde bulunan Anayasanın 34 üncü maddesindeki
hükmün doğrudan doğruya uygulanması gerektiği" yolundaki yorumla vardığı
sonuç soruna çözüm yetirmekten uzak olduğu gibi, evvelce aynı konuda açılmış
bir başka davayı "Anayasanın 34 üncü maddesi aynı konu ile ilgili olarak
268 inci maddeye uyan suçlarda ispat yasağını getiren T.C.K.nun 270 inci
maddesiyle 481 inci maddenin birinci fıkrasının l sayılı bendini yürürlükten
kaldırarak bundan böyle ispat hakkı ile ilgili işlemlerin 34 üncü maddeye göre
yürütülmesini özellikle öngörmüştür , " seklindeki bir gerekçeye
dayalı olarak reddetmiş olması da tutarlı değildi. Devlet bünyesindeki yeri ve Önemi birbirinden oldukça farklı
organların düzenleyici tasarruflara yetkili olmaları, bunlar tarafından
getirilen yazılı hukuk kuralları arasında güç ve bağlayıcılık yönünden bir
kademeleşmeyi zorunlu kılmış ve bu kademeleşmede, kurucu iradenin ürünü olan
Anayasalar ilk, Kanunlar ikinci, Tüzükler ve Yönetmelikler daha sonraki
sıralarda yer almışlardır. Herhangi bir kademedeki kuralın, kendinden önceki
kademedeki kurallara uygun biçimde getirilmiş olması asıldır. Yani kanunlar Anayasaya,
Tüzükler Kanunlara ve yönetmelikler de bunlara aykırı olamaz. Üstün kural niteliğinde bulanan Anayasa hükümlerine, kendilerine
aykırı, düşen yasa kurallarını doğrudan değiştirmek veya kaldırmak ya da
bunları uygulama yönünden ihmal edilmesi, yahut bir yana bırakılması gereken
kurallar durumuna düşürmek gibi bir güç tanınmamıştır. Sonradan yürürlüğe konan üst kademedeki kural daha alt
-kademedeki-kuralları değiştirmiş ya da kaldırmış sayılamaz. Ancak; bunları
kendisine aykırı hale getirmiş olur, başka bir ifadeyle, üstün kuralların
sonraki kademelerde yer alan kurallara etkisi doğrudan değil dolaylıdır. Anayasadan önce yürürlüğe girmiş olan kanunlar ile Anayasadan
sonra çıkarılacak kanunlardaki, Anayasaya aykırılığın ne suretle giderileceği,
Anayasanın geçici 9 uncu maddesiyle 149, 150 ve 151. maddelerinde açık seçik
esaslara bağlanmış olduğuna göre, Anayasaya aykırı olsa bile bir yasa kuralının
yasama organınca değiştirilmeden ya da Anayasa Mahkemesince iptal edilmeden
sırf bu nedenle hükmünü yitirdiği söylenemez. Yasama organının, Anayasaya uygun
olacak bir düzenlemeyi zamanında yapmamış olması yürürlükteki yasa hükmünün
gözardı edilmesini gerektirmez. Mahkemeler yürürlükte olan yasa kurallarını
daima dikkate almak zorundadırlar. Diğer taraftan Anayasa hükümleri üstünlük ve bağlayıcılık gibi
nitelikleri yönünden eş değerde kurallardır. Birinin diğerine tercihi, bir
ilkenin korunması pahasına diğerinin ihmal edilmesi olanağı yoktur, bu yön
gerek öğretide ve gerek Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında açıkça
vurgulanmıştır. Bu durunda, çoğunluğun itiraz davasına konu olayda yerel
mahkemenin ispat hakkı yönünden T.C.K. nun 481 inci maddesi hükümlerini bir
yana bırakarak Anayasanın ispat hakkını düzenleyen 34 üncü maddesinin doğrudan
uygulanabileceğine ilişkin gerekçesi , 481 inci madde açısından iptal
ve itiraz davası yallarını kapatmış olan Anayasanın geçici 4 üncü maddesini
dikkate almamak, başka bir ifadeyle Anayasanın 34 Öncü maddesini geçici 4 üncü
madde hükmüne tercih etme sonucunu yaratacağı İçindirki benimsenemez. Resmî heyetlere karşı basın yoluyla işlenmiş maddeli hakaret
suçlarıyla T.C.K.nun 153 üncü maddesinde öngörülen aleniyet koşulları
içerisinde işlenen bu tür suçların 1490 sayılı Yasa ile T.C.K.nun 268 inci
maddesine aktarılmasında asıl amaç bu suçların resen takibini sağlamak ve
cezalarını bir miktar artırmak ise de bu değişiklik sırasında 481 inci maddeye
hiç ilişilmemiş bulunması, dolaylı bir biçimde ispat yasağı sınırlarının, bu
suçları da kapsayacak biçimde genişletilmesi sonucunu doğurmuştur. Yerel mahkemede görülen ceza davasında suçun işleniş tarihine
nazaran sanığı ispat hakkından yoksun kılan husus bu suçları T.C.K.nun 268 inci
maddesine aktaran yasama tasarrufudur. Bu düzenleme yapılmış olsa idi 481 inci
maddeye rağmen sanık ispat hakkından yararlanabilecekti. İspat hakkı Anayasada; faziletli ve dürüst bir devlet idaresinin
temel şartı ve bir kısım özgürlüklerin vazgeçilmez güvencesi olarak yer
almıştır. İtiraz konusu kuralın iptali halinde, yasa boşluğu ve sanığın
cezasız kalması gibi bir durum söz konusu olmamasına göre, kişi Özgürlüğünün
söz konusu olduğu bir alanda, içeriği İtibariyle Anayasaya aykırı bir yönü
olmasa dahi anayasal bir hakkın kullanılmasına engel teşkil eden fıkra hükmünün
iptali, salt norm dene-timitıin sınırlarını taşma sayılamaz. Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne karşı ve itiraz davasına
konu kuralın iptali oyundayız. Üye Nahit SAÇLIOĞLU Üye Muhmut C. CUHRUK Üye Servet TÜZÜN KARŞIOY YAZISI İtirazda bulunan mahkemenin, itirazını yönelttiği 765 sayılı
Türk Ceza Kanunu'nun 268. maddesine 20.9.1971 günlü, 1490 sayılı Kanunla
eklenen son fıkrada ispat hakkının kullanılmasını önleyen bir hüküm yer
almamaktadır. Bu nitelikte bir sorun Türk Ceza Kanunu'nun 481. maddesinde
mevcuttur. Maddenin kabul tarihi itibariyle, mahkemelerce Anayasaya aykırılığı
iddiasının ileri sürülemiyeceği 1961 Anayasasının geçici 4, maddesinde hükme
bağlanmıştır. Anayasa hükümleri arasında hiyerarşiden söz edilemiyeceği, hepsinin
eş değerde bulunduğu öğretide kabul edildiği gibi, Anayasa Mahkemesinin
içtihadı da bu yoldadır. Bu itibarla, Anayasanın 34. maddesinin geçici 4. maddeye tercih
edilmesi ve bu maddenin himayesi altındaki Türk Ceza Kanunu'nun 481. maddesinin
bir yana bırakılarak sorunun çözümüne gidilmesi kabul edilemez. Öte yandan 1961
Anayasasının geçici 9. maddesi sarahatı karşısında geçici 7. maddesinin de
meselemizde uygulama yeri bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle red kararının gerekçesine katılmıyorum. Üye Orhan ONAR AYRIŞIK OY Aşağıda belirttiğim ek gerekçelerle çoğunluğun red kararına
katılıyorum. A- İtiraz konusu, Türk Ceza Yasasının 268 inci maddesine,
28.9.1971 gün ve 1490 sayılı Yasa ile eklenen fıkrada Anayasaya ve Anayasanın
34 üncü maddesindeki ispat hakkına aykırı bir hüküm bulunmadığı gibi Türk Ceza
Yasasının 481 inci maddesinde de Anayasaya aykırı bir hüküm yoktur: 1) Türk Ceza Yasasının 29.11.1960 gün ve 144 sayılı Yasa
ile değişik 481. maddesini kanunkoyucu ilga etse, Öyle zannediyorun ki, herkes
bu yasanın 268 inci maddesi son fıkrasını Anayasaya aykırı saymaz. Çünkü 268
inci maddede ve bu maddenin itiraz konusu son fıkrasında ispat hakkına mani
olan bir hüküm bulunmamaktadır 2) a- Türk Ceza Yasasının 29.11.1960 gün ve 144 sayılı yasa ile
değişik 481 inci maddesinin birinci fıkrası, yalnız "geçen maddede"
yani 480 inci maddede beyan olunan cürümün failine ispat hakkını
yasaklamaktadır... 481 inci maddenin birinci fıkrası, 480 inci maddede
belirtilen cürümlerin dışındaki suçların ispatına mani olacak herhangi bir
hükmü içermemektedir. b- 481 inci maddenin ikinci fıkrası ise, "isnat edilen fiilin
hakikat olduğunu ispat talebi'nin kabul olunacağı bir kısım halleri ve şartları
belirtmektedir. Özet olarak: 481 inci maddenin birinci fıkrası ispat hakkı
tanınmıyan halleri, ikinci fıkrası ispat hakkı tanınan halleri ve şartları
göstermektedir. 268 inci maddede beyan olunan haller, 481 inci maddenin her iki
fıkrasının da dışında kalmakta, dolayısıyle 481 inci madde, 268 inci maddedeki
haller için ispat hakkı tanınıp tanımayacağı hususunda müspet, menfi hiç bir
şey söylememekte, bu haller için, tabir caizse, müstenkif ve nötr kalmaktadır. 481 inci maddenin ikinci fıkrası ispat hakkını yasaklıyan bir
hüküm değil, ispat hakkını tanıyan bir hükümdür. Bu fıkra, Anayasanın ispat
hakkını tanıyan 34. maddesine nazaran daha dar kapsamlı olmakla beraber ona
aykırı değildir. Çünkü mezkûr ikinci fıkra ispat hakkı tanınan bazı halleri ve
şartları belirtmekle yetinmekte, fakat ispat hakkı tanınan hallerin ve
şartların bunlardan ibaret olacağına dair inhisari bir mana taşımamakta ve
ispat hakkını yasaklayan herhangi bir hüküm öngörmemektedir. B- Türk Ceza Yasasının 29.11.1960 gün ve 144 sayılı Yasa ile
değişik 481. Maddesinin, 268 inci maddedeki haller için ispat hakkına mani
olduğu kabul edilse dahi, bu hükmün ihmal edilip (nazara alınmayıp) Anayasanın
uygulanması, ispat hakkının tanınması gerekir. Çünkü: Anayasa Mahkemesi kurulup göreve başladıktan sonra,
mahkemelerce, genel olarak, bir yasanın Anayasaya aykırılığı ileri sürülerek
onun İhmal edilip doğrudan Anayasaya göre karar verilmesi (defi yolu ile
İnceleme) mümkün değilse de; ve Anayasaya aykırı görülen yasanın, Anayasa
Mahkemesine gönderilip oradan gelecek karara uyulması zorunlu ise de bu genel
kuralın istisnaları vardır: 1) "Anayasa Mahkemesi İşin kendisine gelişinden başlamak
üzere altı ay içinde kararını verip açıklamazsa mahkeme, Anayasaya aykırılık
iddiasını kendi kanısına göre çözümliyerek davayı yürütür" yani bu halde
mahkeme Anayasaya aykırı gördüğü yasayı bırakıp doğrudan Anayasayı uygulamak
yetkisine haizdir. 2) "Anayasa Mahkemesinin vereceği iptal kararı geriye
yürümez" yani iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihe kadar İptal edilen
yasa yürürlükte kalacak ve uygulanacaktır. Ancak "Anayasa Mahkemesinin bu
konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakan" mahkeme, elindeki
davanın açıldığı tarihte yürürlükte olmasına rağmen, Anayasaya aykırılığı
Anayasa Mahkemesince saptanan, yasayı aynen uygulamayıp Anayasa ile muaddel
şekilde (Anayasaya aykırı kısımlarını ihmal ederek) uygulayacaktır. 3) "Anayasa Mahkemesi diğer mahkemelerden gelen
Anayasaya aykırılık iddiaları üzerine verdiği hükünlerin olayla sınırlı ve
yalnız tarafları bağlayıcı olacağına da karar verebilir." Yani bu halde
Anayasa Mahkemesi yasayı İptal etmemekle beraber olaya uygulanmamasına,
doğrudan Anayasanın uygulanmasına karar verebilecektir. 4) Anayasanın, geçici 4 üncü maddesindeki "27 Mayıs 1960
devrim tarihinden 6 Ocak 1961 tarihine kadar çıkarılan kanunlar hakkında
Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılamayacağı
gibi itiraz yoluyla dahi mahkemelerden Anayasaya aykırılık iddiası ileri
sürülemez" hükmü karşısında 27.5.1960-6.1.1961 tarihleri arasında
çıkarılmış olup açıkça Anayasaya aykırı bir yasa hükmünün de ihmal edilip
Anayasanın uygulanması, yani o yasanın Anayasa ile zımnen değişikliğini kabul
edip Anayasaya aykırı düşmeyecek şekilde uygulanması gerekir. Başlıca bu ek nedenlerle birlikte çoğunluk kararına katılıyorum. Üye Muammer TURAN