ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2009/9 Karar Sayısı : 2011/103 Karar Günü : 16.6.2011 R.G. Tarih-Sayı :
19.05.2012-28297 İPTAL DAVASINI AÇAN: Anamuhalefet
(Cumhuriyet Halk) Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri Hakkı Suha OKAY
ve Kemal ANADOL İPTAL DAVASININ KONUSU: 20.11.2008 günlü, 5812
sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun'un; 1- 3. maddesiyle 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu'nun 10. maddesinin üçüncü fıkrasının değiştirilen son cümlesinde yer
alan ''en fazla beşte bir oranında'' ibarelerinin, 2- 6. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un 20. maddesinin; a- Birinci fıkrasının değiştirilen son cümlesinde yer alan
''ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri''
ibaresinin, b- Üçüncü fıkrasının sonuna eklenen cümlenin, 3- 20. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ''(b) fıkrasının
(9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış; ''
ibaresinin, 4- 20. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin; a- (c) fıkrasının sonuna eklenen paragrafın, b- (j) fıkrasının değiştirilen (2) numaralı bendinin, 5- 23. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un değiştirilen 56.
maddesinin; a- Birinci fıkrasının son cümlesinin, b- İkinci fıkrasının son cümlesinin, 6- 27. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un değiştirilen Ek 2.
maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde yer alan ''ile yapım işlerine''
ibaresinin, 7- 30. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 10.
maddenin, Anayasa'nın 2., 7., 8., 10., 11., 13., 125. ve 167. maddelerine
aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir. II- YASA METİNLERİ A- İptali İstenilen Yasa Kuralları 20.11.2008 günlü, 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un iptali istenilen
kuralları içeren maddeleri şu şekildedir: 1- 3. maddesiyle, 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu'nun 10. maddesinin üçüncü fıkrasının değiştirilen son cümlesi, 'Denetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler ilk beş yıl en
fazla beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda gerçek kişiler ile tüzel
kişilerin en az beş yıldır yarısından fazla hissesine sahip olan mühendis ve
mimarların iş denetleme nedeniyle alacakları belgeler tam olarak, yönetim
faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler en fazla beşte bir oranında dikkate
alınır.' 2- 6. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun'un 20. maddesinin; a- Birinci fıkrasının değiştirilen son cümlesi, 'Yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin
uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün
uygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin
yarısını aşan yapım işi ihaleleri bu usule göre yaptırılabilir.' b- Üçüncü fıkrasının sonuna eklenen cümle, ' Ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla;
yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre
sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin
tamamı teklif vermeye davet edilebilir. ' 3- 20. maddesinin birinci fıkrası, '4734 sayılı Kanunun 53 üncü
maddesinin (b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf
yürürlükten kaldırılmış; (c) fıkrasının üçüncü paragrafının son
cümlesi yürürlükten kaldırılmış, aynı fıkranın sonuna aşağıdaki paragraf
eklenmiş; (e) fıkrasının birinci paragrafının birinci cümlesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiş, bu paragraftan sonra gelmek üzere aşağıdaki paragraflar eklenmiş
ve mevcut ikinci paragrafın üçüncü ve dördüncü cümlesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiş; (h) fıkrasının birinci paragrafının ilk cümlesi aşağıdaki
şekilde değiştirilmiş, aynı fıkranın ikinci paragrafının sonuna aşağıdaki cümle
eklenmiş; (i) fıkrasının altıncı paragrafının birinci cümlesinin başına 'Kamu
ihale uzmanlığı hariç olmak üzere' ibaresi eklenmiş, aynı fıkranın beşinci
paragrafından sonra gelmek üzere aşağıdaki paragraf eklenmiş; (j) fıkrasının
(2) ve (4) numaralı bentleri aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.' 4- 20. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin; a- (c) fıkrasının sonuna eklenen paragraf, ' Dava açma, icra takibi yapma ve mahkemelerce verilen kararlara
karşı üst mercilere başvurmaktan vazgeçme yetkisi ile üst dereceli mahkemelerce
verilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna gidilmesinden vazgeçme yetkisi
Kurula aittir. ' b- (j) fıkrasının değiştirilen (2) numaralı bendi, ' 2) Mal ve hizmet alımı ihalelerinde; yaklaşık maliyeti beşyüz
bin Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda bin Yeni Türk Lirası, beşyüz bin ile bir
milyon Yeni Türk Lirası arasında olanlarda iki bin Yeni Türk Lirası, bir milyon
Yeni Türk Lirası ve üzerinde olanlarda üç bin Yeni Türk Lirası, yapım işi
ihalelerinde yaklaşık maliyeti bir milyon Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda
bin Yeni Türk Lirası, bir milyon ile on milyon Yeni Türk Lirasına kadar
olanlarda iki bin Yeni Türk Lirası, on milyon ile yirmi milyon Yeni Türk Lirası
arasında olanlarda üç bin Yeni Türk Lirası, yirmi milyon Yeni Türk Lirası ve
üzerinde olanlarda dört bin Yeni Türk Lirası tutarındaki itirazen şikayet
başvuru bedeli. ' 5- 23. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun'un değiştirilen 56.
maddesinin; a- Birinci fıkrası, 'İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı
uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci
maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme
imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin
iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet
üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş
gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir. ' b- İkinci fıkrası, 'Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları
ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz
edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği
açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet
üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen
şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir. ' 6- 27. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun'un değiştirilen Ek 2.
maddesinin birinci fıkrası, 'İdareler ihtiyaç duydukları mal ve hizmet alımları ile
yapım işlerine ilişkin olarak açık ihale veya belli istekliler
arasında ihale usulünü uygulamak kaydıyla çerçeve anlaşmalar yapabilir. Çerçeve
anlaşmalar rekabeti engelleyici, sınırlayıcı veya bozucu şekilde kullanılamaz.' 7- 30. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 10.
maddesi, ' GEÇİCİ MADDE 10 - Kurulun mevcut başkan ve üyelerinden bu
Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce başka bir üyenin görev süresini tamamlamak
üzere atanmış olanların görev süreleri atandıkları tarihten itibaren beş yıl
olarak uygulanır. ' B- Dayanılan Anayasa Kuralları Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 2., 7., 8., 10., 11., 13., 125. ve
167. maddelerine dayanılmıştır. III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Haşim
KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN,
Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK
ve Zehra Ayla PERKTAŞ'ın katılımıyla 5.2.2009 gününde yapılan ilk inceleme
toplantısında; dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,
yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara
bağlanmasına, OYBIRLIĞIYLE karar
verilmiştir. IV- ESASIN İNCELENMESİ Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali
istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri
ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp
düşünüldü: 1- 20.11.2008 Günlü, 5812 Sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 3. Maddesiyle,
4.1.2002 Günlü, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. Maddesinin Üçüncü
Fıkrasının Değiştirilen Son Cümlesinde Yer Alan ''en fazla beşte bir oranında''
İbarelerinin İncelenmesi Anlam ve Kapsam 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda, kamu harcaması yapılması
gereken mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerine ilişkin esas ve
usuller belirlenmiştir. Kanun'un 10. maddesinde, işi yapabilecek nitelikteki
isteklilerin ihalelere katılımını sağlamak amacıyla, isteklilerin ekonomik ve
mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için gerekli
olan bilgi ve belgeler sayılmış ve Kanun kapsamında yapılan ihalelere
katılabilmek için, istekliler tarafından daha önce ihale konusu iş veya benzeri
işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi esası benimsenmiştir. İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde; gerçek
kişilerce denetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş denetleme belgesi tutarları,
gerçek kişinin ilgisine göre ticaret ve/veya sanayi odasına veya esnaf ve
sanatkâr odasına kaydolduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında,
daha sonraki yıllarda tam olarak, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge
tutarları beşte bir oranında dikkate alınmaktadır. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Dava dilekçesinde, iptali istenen ibarelerin belirlilik,
öngörülebilirlik özelliklerini taşımadığı ve kamu otoritelerinin keyfi
uygulamalarına karşı koruyucu önlem de içermediğinden farklı ve keyfi
uygulamalara neden olabileceği, bu düzenlemenin Anayasa'nın 2. ve 11.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel
ilkelerinden biri 'belirlilik'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem
kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer
vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca
kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de
gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey
belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal
yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini
verdiğini bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri
öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir
olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini,
devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını
gerekli kılar. Yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca, yasama organı, yasa
yaparken bütün ihtimalleri göz önünde bulundurarak ayrıntılı hükümler koyabilir
ya da Anayasa'nın kanunla düzenlenmesini zorunlu kıldığı hususlar dışında bir
konuyu isterse soyut bir şekilde düzenleyerek genel ilkeleri ve çerçeveyi
belirleyip ayrıntıları alt düzenleyici işlemlere bırakabilir. Bu husus kanun
koyucunun takdir yetkisi içindedir. 'Belirlilik' ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş
anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Erişilebilir, bilinebilir ve
öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla yasalar,
mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki
belirlilik sağlanabilir. Aslolan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında
belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün
kılacak bir normun varlığıdır. 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, iş deneyim belgesinin kimler
tarafından nasıl kullanılacağı ve belge türlerine göre hangi oranlarda
değerlendirmeye tabi tutulacağına ilişkin genel ilkelerin belirlendiği
görülmekle birlikte, iş deneyim belgelerinin düzenleme koşulları, deneyim
tutarının tespiti ve deneyim belgelerinin verilmesi ve kullanılmasına ilişkin
düzenlemelerin ikincil mevzuata bırakıldığı anlaşılmaktadır. Nitekim, 4734
sayılı Kanun'un 53. maddesinin (b) fıkrasının (2) numaralı
bendinde, 'Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin
bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak,
geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek' yetkisi idari ve mali özerkliği
bulunan Kamu İhale Kurumu'na verilmiştir. Kanun koyucu tarafından işi bizzat gerçekleştiren yüklenicilerin
iş deneyiminin tam olarak değerlendirileceğinin hükme bağlanmasına karşılık,
denetim faaliyeti nedeniyle elde edilecek deneyim belgesinin ilk beş yıl içinde
en fazla 1/5 ve yönetim faaliyetleri nedeni ile elde edilecek deneyimin en
fazla 1/5 oranında değerlendirileceği belirtilmek suretiyle Kamu İhale
Kurumu'na bu alanda belirleme yapma hususunda yetki tanınmıştır. Nitekim, Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanıp 4.3.2009 günlü,
27159 Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri
İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 48. maddesinin (6) numaralı fıkrasının (b)
bendinde ise, iş yönetme ve denetleme belgelerinin 1/5 oranında
değerlendirileceği ifade edilmiştir. Kurum tarafından kendisine Kanun ile tanınan yetki içerisinde,
Kanun ile getirilen azami sınırlar dikkate alınarak düzenleme yapıldığı
anlaşılmakta olup, bu durumda iptali istenen 'en fazla beşte bir oranında'
ibaresi bir belirsizlik içermediğinden kural, Anayasa'nın 2. maddesine aykırı
değildir. İptal isteminin reddi gerekir. 2- Kanun'un 6. Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun'un 20. Maddesinin; a- Birinci Fıkrasının Değiştirilen Son Cümlesinde Yer Alan ''ile
yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri'' İbaresinin
İncelenmesi Anlam ve Kapsam 5812 sayılı Kanun değişikliğiyle belli istekliler arasında ihale
usulüyle ihale edilebilecek işlere, yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını
aşan yapım işleri de eklenmiştir. Bu düzenlemeye göre; yapım işleri, mal ve
hizmet alım ihalelerinden, işin özelliği uzmanlık ve/veya ileri teknoloji
gerektiren işler ile bu şart aranmadan yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını
aşan yapım işleri de idarenin tercih ve takdiri doğrultusunda belli istekliler
arasında ihale usulüyle yaptırılabilecektir. 4734 sayılı Kanun'un 'Temel İlkeler' başlıklı 5. maddesinin
dördüncü fıkrasında; 'Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve
belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri
Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.' hükmü mevcuttur. Bu hükme
göre, açık ihale usulünün yanı sıra belli istekliler arasında ihale usulü de
temel ihale usulü olarak kabul edilmiştir. Hem belli istekliler arasında ihale usulünde hem de açık ihale usulünde,
isteklilerin ihale dokümanında belirlenen yeterlik kriterlerini sağlayıp
sağlamadığı idarelerce incelenmektedir. Açık ihale usulünde istekliler
tarafından yeterlik kriterini sağladığını ispatlayan belgeler teklifleri ile
birlikte sunulurken, belli istekliler arasında ihale usulünde yeterlik
kriterini sağladığını ispatlayan belgeler birinci aşamada sunulduktan sonra
yeterli kabul edilen isteklilerce teklifler ikinci aşamada sunulur. Burada,
açık ihale usulünde tek aşamada gerçekleştirilen işlemler iki aşamalı olarak
gerçekleştirilmektedir. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile işin özelliğinin
uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmemesine rağmen yaklaşık maliyeti eşik
değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerinin de 'Belli İstekliler Arasında
İhale Usulü' kapsamına alındığı, bu usulün kapsamının bu şekilde
genişletilmesinin 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesindeki rekabet ve eşitlik
ilkelerini ortadan kaldırabileceği, ayrıca bu usulde idarelerin yeterli olan
tüm isteklileri ihaleye davet etmek zorunda olmayıp belirleyecekleri kriterlere
göre bunlar arasında belli sayıda istekli davet edebilecekleri, böyle bir
düzenlemenin, yapım işleri ihalelerinin idarenin belirleyeceği isteklilere
verilmesinin önünü açan bir düzenleme niteliği taşıdığından, Anayasa'nın 11. ve
167. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 167. maddesinin ilk fıkrasında; 'Devlet, para, kredi,
sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı
ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu doğacak
tekelleşme ve kartelleşmeyi önler.' denilmektedir. İdarelerce yapılacak işlemlerin mevzuata uygun olması ve
uygulamada birlik ve objektifliğin sağlanması amacıyla Kamu İhale Kurumu
tarafından Kanun'un 53. maddesine dayanılarak ikincil mevzuat çıkarılmaktadır.
4734 sayılı Kanun'un 20. maddesinde yapılan değişikliğin uygulanmasını
göstermek üzere 5.3.2009 günlü, 27160 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de
yayımlanan Mal Alımı, Hizmet Alımı, Yapım İşleri ve Danışmanlık Hizmet Alımı
İhaleleri Uygulama Yönetmeliklerinde yeterliğin belirlenmesinde uyulacak
ilkelere yer verilmiştir. Bu düzenlemelerde, ihaleye katılmak isteyen
firmaların hangi kriterlere göre puanlanacağı, bu kriterlerin hangi oranda etkili
olacağı ayrıntılı bir biçimde gösterilmiştir. Yapılan puanlama sonrası idare,
aldıkları puan sırasına göre en yüksek puana sahip firmaları beşten az olmamak
üzere teklif vermeye davet edebilmektedir. Açık ihale usulünde, ihaleye teklif sunan tek istekli olması
halinde dahi üzerinde ihale bırakılarak sözleşme imzalanmasına bir engel
bulunmamasına rağmen, belli istekliler arasında ihale usulünde, ihaleye davet
edilebilecek aday sayısının beşten az olması veya teklif veren istekli
sayısının üçten az olması halinde ihalenin iptal edileceği hükmü bulunmaktadır.
Dolayısıyla bu usulde tekelleşme ve kartelleşme oluşması fiilen ve hukuken
mümkün görülmemektedir. Kaldı ki, İdarelerce bu işlemlerin hem kanuna hem de Kurum
tarafından yayınlanan yönetmelik, tebliğ, tip şartname, tip sözleşme ve
düzenleyici kararlara uygun olarak yapılmaması halinde, Kanun'un 54., 55., 56.
ve 57. maddelerine göre; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler
nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının
muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler,
şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri gibi alınan kararlar
da yargı denetimine tabi bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle, iptali istenilen kural Anayasa'nın 167.
maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. b- Üçüncü Fıkrasının Sonuna Eklenen 'Ön yeterlik ilanında ve
dokümanında belirtilmek kaydıyla; yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda
belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya
yeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilir.'
Cümlesinin İncelenmesi Anlam ve Kapsam Belli istekliler arasında ihale usulünün ön
yeterlik aşamasında, adayların ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik
yeterlik yönünden belirlenen kriterleri sağlayıp sağlamadıklarına
bakılmaktadır. Ön yeterlik değerlendirmesi, Uygulama Yönetmelikleri ekinde yer
alan Tip Ön Yeterlik Şartnamesi kurallarına göre gerçekleştirilmektedir. 5812 sayılı Kanun değişikliğinden önce, ön
yeterlik şartnamesinde belirlenen asgari yeterlik kriterlerini sağlayan tüm
adayların teklif vermeye davet edilmesi zorunluluğu bulunmakta iken, söz konusu
Kanun'un, 4734 sayılı Kanun'un 20. maddesinde yaptığı değişiklikle idareye
belli puanlama kriterleri uygulamak suretiyle sınırlı sayıda adayı teklif
vermeye davet etme olanağı sağlanmıştır. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile idarelerin yeterli
olan tüm isteklileri davet etmeyebilecekleri ve bu istekliler arasından önceden
belirleyecekleri kriterlere göre belli sayıda isteklinin yer aldığı bir liste
oluşturabilecekleri ve yalnızca bunları davet edebilecekleri, yeterli olan tüm
isteklilerin ihaleye davet edilmemesinin eşitlik ve bunun sonucu olan fırsat
eşitliği ilkesine aykırı olduğu, ayrıca bu düzenlemenin ihaleye katılımı
azaltacağından kamu yararına dayanmadığı, bu nedenlerle Anayasa'nın 2., 10. ve
11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan
haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve
işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku
tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan,
yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesi,
hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil
hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan
kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım
yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda
bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında
eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden
aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler,
kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları
gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı
kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Belli istekliler arasında ihale usulü iki aşamalı olarak
gerçekleştirilmektedir. İlk aşamada, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesine uygun
olarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilânında belirtilen
değerlendirme kriterlerine göre adayların ön yeterlik değerlendirmesi
yapılmaktadır. Bu aşamada ihaleye katılan adayların ihale konusu işi
yapabilmeleri için gerekli olan ekonomik, mali, mesleki ve teknik
yeterliklerinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi yapılmaktadır. Daha
sonra, idare tarafından ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek
kaydıyla yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen
kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli
bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilmektedir. Belli istekliler arasında ihale usulünde yapılacak ihalelerin
ilanları da 4734 sayılı Kanun'a tabidir. Bu durumda, ilan yoluyla ihalelerden
haberdar olan adayların, ön yeterlik başvurusu engellenmediği gibi hak kaybına
uğrayanların itiraz yoluna başvurması da mümkün bulunmaktadır. İptali istenen düzenleme ile objektif değerlendirme kriterlerinin
ihalenin başında ilgililere duyurulması, katılacak herkesin eşit muamele
görmesinin sağlanması ve ihale sürecinin daha açık ve etkin olarak
sonuçlandırılmasına yönelik olduğu anlaşılmaktadır. 4734 sayılı Kanun'un 20. maddesi uyarınca da, ikinci aşamaya
katılacak ve teklif verecek istekli sayısı idarelerce beşten az
belirlenemeyecektir. Ayrıca teklif vermeye davet edilen istekliler arasından en
az üçünün teklifte bulunmaması halinde de ihale iptal edilecektir. Yukarıda belirtilen açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, iptali
istenen kuralla getirilen düzenleme eşitlik ve bunun sonucu olan fırsat
eşitliği ilkesine aykırı olmadığı gibi, ihaleye katılımı azaltıcı nitelikte
olmadığı gibi rekabeti engelleyici bir durum da bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, iptali istenilen kural Anayasa'nın 2. ve 10.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. 3- Kanun'un 20. Maddesinin Birinci Fıkrasında Yer Alan ''(b)
fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış;
'' İbaresinin İncelenmesi Anlam ve Kapsam İptali istenilen kural ile 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (b)
fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen 'Kurum gerekli gördüğü takdirde,
bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları
da inceler ve sonuçlandırır.' hükmü yürürlükten kaldırılmıştır. Söz konusu değişikliğin gerekçesinde, '4734 sayılı Kanunun
53 üncü maddesinin (b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragrafın
yürürlükten kaldırılması öngörülmek suretiyle, 4734 sayılı Kanunun sistematiği
açısından Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurularını inceleme yetki ve
görevinin verilmesi nedeniyle itirazen şikayet başvurusuna konu edilmeyen ve niteliği
itibariyle teftiş veya soruşturma konusu edilebilecek hususlarda Kurumun
iddiaları inceleyeceğine ilişkin hüküm yürürlükten kaldırılmaktadır . ' denilmektedir. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Dava dilekçesinde, iptali istenilen kural ile Kamu İhale Kurumu'nun
re'sen araştırma yetkisinin elinden alındığı yani Kurumun kamu adına inceleme
ve denetleme yapma yetki ve görevinin ortadan kaldırıldığı, itirazen şikayet
incelemesine indirgenmiş bir içerikle şikayet konusu edilmeyen tüm kamu
ihalelerinin inceleme dışında bırakıldığı bir sistemi getiren düzenlemede kamu
yararından söz edilemeyeceği, ayrıca 'idarenin işlemlerinin yargısal denetimi'
ilkesini zayıflatan bir kural olduğu, bu nedenlerle Anayasa'nın 2., 11. ve 125.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin önemli
ilkelerinden birisi de kanunların kamu yararı amacıyla çıkarılmasıdır. Bütün
organları üzerinde hukukun mutlak bir egemenliğe sahip olduğu, kanun koyucunun
faaliyetlerinde Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı bulunduğu hukuk
devletinde; kanunların çıkartılabilmesi için kamu yararının bulunması şarttır.
Bir kuralın Anayasaya aykırılık sorunu çözümlenirken kamu yararı konusunda
Anayasa Mahkemesi'nin yapacağı inceleme kanunun yalnızca kamu yararı amacıyla
yapılıp yapılmadığını araştırmaktır. Bir kanunun kamu yararını gerçekleştirip
gerçekleştirmediği veya ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı bir siyasi
tercih sorunudur ve kanun koyucunun takdiri kapsamındadır. 5812 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun'un 54., 55. ve 56.
maddelerinde yapılan değişiklikle 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan
ihalelere yönelik olarak yapılacak şikayet ve itirazen şikayet başvurularının
şekli, başvuruda bulunanların ehliyeti, şikayet başvurularının idarece
incelenmesi ve itirazen şikayet başvurusuna konu edilecek başvurular ile bu
başvuruların incelenmesi sırasında Kamu İhale Kurumu tarafından gözetilecek
hususlara ilişkin olarak kanun koyucu tarafından yapılan düzenlemeler ile 4734
sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere ancak hak kaybına veya zarara
uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya
istekli ile istekli olabilecekler tarafından yapılan şikayet ve itirazen
şikayet başvurusunun incelenebileceği öngörülmüştür. Kamu İhale Kurumu'na
itirazen şikayet dışında bir yöntemle ihaleleri inceleme görev ve yetkisi ise
verilmemiştir. Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık halinde Kamu İhale
Kurumu'nun kendiliğinden inceleme yetkisi kaldırılmış olmakla birlikte söz konusu
husus niteliği itibariyle teftiş ve soruşturma konusu olabileceğinden idare,
müfettişler eliyle bu konuda her zaman denetim gerçekleştirebilecektir. Aksi yönde çok açık deliller olmadıkça yasama organının kamu
yararı amacıyla hareket ettiğinin kabulü gerekir. Kamu yararını gerçekleştirmek
amacıyla değişik yol veya araçlar arasında yapılacak tercih, kanun koyucunun
takdirine girer. Söz konusu düzenlemelere paralel olarak itirazen şikayet
dışında Kurum'un kendiliğinden inceleme yapabileceğini öngören düzenlemenin
yürürlükten kaldırılması da kanun koyucunun takdiri içerisinde kalan bir husus
olup, Anayasa'nın 2. maddesine aykırılıktan söz edilemez. Diğer yandan, ilgililer tarafından ihale sürecinde ya da sözleşme
imzalanmasından sonra hukuka aykırı görülen işlemlerin tamamının yargı
mercilerinin önüne taşınarak, idarenin işleminin yargısal denetiminin
sağlanması mümkün olduğundan, söz konusu hükmün kaldırılması Anayasa'nın 125.
maddesine de aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. 4 - Kanun'un 20.
Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun'un 53. Maddesinin; a- (c) Fıkrasının Sonuna Eklenen Paragrafın İncelenmesi Anlam ve Kapsam 5812 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un 53.
maddesinin (c) fıkrasının sonuna eklenen paragrafla getirilen düzenleme
ile dava açma, icra takibi yapma ve mahkemelerce verilen kararlara karşı üst
mercilere başvurmaktan vazgeçme ile üst dereceli mahkemelerce verilen kararlara
karşı karar düzeltme yoluna gidilmesinden vazgeçme hususunda Kamu İhale
Kurumu'nun karar organı olan Kamu İhale Kurulu'na yetki verilmiştir. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile Kanun'da usul ve
esasları belirlenmeden Kurul'a dava açma, icra takibi, temyiz ve karar düzeltme
haklarından vazgeçme yetkisi verildiği, bu durumda yürütme organına genel,
sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilerek yasama
yetkisinin devri anlamına gelebilecek bir yetki devri yapıldığı, bu nedenle
düzenlemenin Anayasa'nın 2., 7., 8. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. Anayasa'nın 7. maddesinde, ' Yasama yetkisi Türk Milleti adına
Türkiye Büyük Millet Meclisi'nindir. Bu yetki devredilemez .'; 8. maddesinde
de ' yürütme yetkisi ve görevi Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından
Anayasa'ya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir.' denilmektedir. Anayasa'nın 7. maddesine göre, yasama organı anayasal sınırlar
içinde kalmak kaydıyla herhangi bir alanı düzenleme yetkisine sahip
bulunmaktadır. Anayasa'da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme
organına genel, esasları ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin
verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı
ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle Anayasa'da öngörülen ayrık durumlar
dışında, kanunlarla düzenlenmemiş bir alanda, kanun ile yürütmeye genel
nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Ancak ekonomik olayların niteliği,
gelişen koşul ve durumlara göre sık sık değişik önlemler alma, bunları kaldırma
ve süratli biçimde hareket etme zorunluluğu, yasama organının yapısı ve işleyiş
biçimi, yasama organının yürütme organını yetkilendirmesini gerekli kılabilir.
Bu gibi durumlarda yasama organı, temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık
ve yönetim tekniğine ilişkin hususları yürütme organına bırakabilir. Yürütme
organına tanınan yetkinin Anayasa'ya uygun olabilmesi için sınırlı, ilkeleri ve
çerçevesi kanun ile belirlenmiş ve uzmanlık ve yönetim tekniğine yönelik bir
konuya ilişkin bulunması gerekmektedir. Bu bağlamda, sık sık değişik önlemler
alınmasına veya bunların kaldırılmasına gerek görülen ekonomik, teknik veya
benzeri alanlarda temel kurallar saptandıktan sonra ayrıntıların düzenlenmesinin
idareye verilmesi, yasama yetkisinin devri olarak nitelendirilemez. İptali istenilen kural ile Kamu İhale Kurumu tarafından
üçüncü kişiler aleyhine dava açılması ve icra takibi başlatılması ile maddi
veya hukuki sebeplerle takip edilmesinde fayda umulmayan durumlarda mahkemelerce
verilen her türlü karara karşı üst mercilere başvurmaktan vazgeçme yetkisi Kamu
İhale Kurulu'na verilmiştir. Ancak, hukuki bir yarar sağlamayacağının ve
bunun usul ekonomisi ile bağdaşmayacağının açık ve kesin bir biçimde belli
olduğu durumlarda söz konusu yetkilerin kullanılabileceği tabiidir. Bu nedenle söz konusu düzenleme yasama yetkisinin devri niteliği
taşımadığından, Anayasa'nın 7. ve 8. maddelerine aykırı değildir. İptal
isteminin reddi gerekir. b- (J) Fıkrasının Değiştirilen (2) Numaralı Bendinin İncelenmesi Anlam ve Kapsam İptali istenilen kural ile Kuruma yapılan
itirazen şikayet başvurularından alınmakta olan başvuru bedeli, ihalelerin
niteliği ve parasal büyüklükleri göz önünde tutularak yeniden belirlenmiştir. Bu
değişiklikle Kuruma ödenecek başvuru bedelleri hem artırılmış hem de başvuruya
konu edilecek ihalenin yaklaşık maliyet tutarıyla bağlantılı olarak kademeli
bir belirleme yapılmıştır. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile
Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikayet başvurularında getirilen yüksek
başvuru ücretlerinin, ihaleye aday ve istekli olmuş gerçek ve tüzel kişilerin
başvurularını ölçüsüzce sınırlandırdığı, bu nedenle kuralın Anayasa'nın 2., 11.
ve 13. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İptali istenilen kural ile mal, hizmet veya
yapım işleri ihalelerine ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen
şikâyet başvurusu bedelleri yaklaşık maliyetle ilişkilendirilmiş ve buna göre
mal, hizmet, yapım işleri ihalelerinde itirazen şikayet başvuru bedellerinin,
ihalelerin yaklaşık maliyetlerine göre kademeli olarak artırılıp azaltılması
esası getirilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk
devletinin önemli ilkelerinden birisi de ölçülülük ilkesidir. Buna göre, hak ve
özgürlüklerin kullanım alanına ilişkin kuralların hakkaniyete uygun, dengeli ve
ölçülü bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. İptali istenilen kural ile Kuruma yapılan
itirazen şikayet başvurularından alınmakta olan başvuru bedeli, ihalelerin
niteliği ve parasal büyüklükleri göz önünde tutularak yeniden belirlenmiştir.
Düzenlemenin amacının; şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunacakları
iyi niyetli, esas saiki hak arama amacı olan, özenli biçimde hazırlanmış
başvurulara sevk etmek, bununla birlikte şikayet ve itirazen şikayet sürecinin
hızlı ve etkili biçimde gerçekleşmesini temin etmek olduğu anlaşıldığından,
itirazen şikayet başvurularından bedel alınmasının ve bu bedelin yaklaşık
maliyete göre kademeli olarak artmasının amaç ve araç arasında makul ve uygun
bir ilişki kurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli olduğu
görülmekle, kuralın ölçüsüzce düzenlendiği söylenemeyeceğinden söz konusu
düzenleme Anayasa'nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi
gerekir. Kuralın Anayasa'nın 13. maddesi ile ilgisi görülmemiştir. 5 - Kanun'un 23.
Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun'un Değiştirilen 56. Maddesinin; a- Birinci Fıkrasının Son Cümlesinin İncelenmesi Anlam ve Kapsam İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir
hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu
iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, Kanun'da belirtilen
şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet
başvurusunda bulunabilirler. Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kamu
İhale Kurumu'na yapılmaktadır. Başvurunun konusunu bir hak kaybının veya
zararın fiilen doğması oluşturabileceği gibi, muhtemel hak kaybı veya zarar
riskleri de başvuruya konu edilebilmektedir. Getirilen değişiklikle Kamu İhale Kurumu'nun iptal işlemlerini
denetleme yetkisi idarenin her durumda ve aşamada yaptığı iptalleri değil,
sadece şikayet ve itirazen şikayet süreci başladıktan sonra gerçekleştirdiği
ihale iptallerini kapsamaktadır. İdare, kendisine ulaşmış bir şikayet başvurusu yokken, kendi
tespit, takdir ve değerlendirmelerine göre her hangi bir aşamada ihaleyi iptal
etmişse bu işlem dolayısıyla Kamu İhale Kurumu'na başvurulamayacaktır. Ancak
idare, kendisine ulaşmış bir şikayet başvuru süreci devam ederken veya Kamu
İhale Kurumu itirazen şikayet süreci sonunda düzeltici işlem veya şikayet
başvurusunun uygun bulunmadığı yönünde bir karar verdikten sonra ihaleyi iptal
etme kararı almışsa, bu karar ilgililerce doğrudan Kamu İhale Kurumu'na başvuru
konusu yapılabilecek ve Kurum idarenin iptal gerekçelerinin hukuka uygunluğunu
incelemek suretiyle, gerekçeyi uygun bulmazsa iptalin iptaline veya iptal
gerekçesini uygun bulursa itirazen şikayet başvurusunun reddine karar
verebilecektir. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile idarenin ihalenin
iptaline ilişkin işlem ve kararlarından, sadece şikayet ve itirazen şikayet
üzerine alınanların itirazen şikayete konu edilebileceği, böyle bir
düzenlemenin idareye keyfi uygulamalara yol açabilecek çok geniş takdir yetkisi
verdiği, aynı zamanda Kamu İhale Kurumu'nun yetki ve görev alanı
daraltıldığından kamu yararına dayanmadığı, bu nedenle Anayasa'nın 2. ve 11.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 4734 sayılı Kanun'un 11., 16., 39. ve 40. maddelerine dayanarak
idare tarafından re'sen ya da 54. maddesi uyarınca şikayet üzerine ihalenin
iptali mümkün bulunmaktadır. İptali istenen kuralda, şikayet ve itirazen şikayet üzerine
idarenin alacağı iptal kararının itirazen şikayete konu edilebileceği, buna
karşılık Kanun'un diğer hükümlerine dayanılarak alınacak iptal kararlarına
karşı ise itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağı öngörülmektedir. 5812 sayılı Kanun'un 23. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu,
4734 sayılı Kanun'un 11., 16., 39. ve 40. maddelerinde bulunan ihale
işlemlerinin iptali ile ilgili düzenlemelere dayanılarak ihalenin idarece
iptaline karar verilmesi halinde, geçmişe yönelik olarak ihale işlemleri
geçersiz sayılacağından ve artık ortada bir ihaleden ve ihaleye ilişkin bir
süreçten bahsetme olanağı kalmadığından, anılan maddelere dayanılarak tesis
edilen ihalenin iptali işlemine yönelik olarak, Kamu İhale Kurumu'na bir
itirazen şikayet başvurusunda bulunma olanağından söz edilemeyecek, ancak bu
işlemlerin idari yargıda dava konusu edilmesi mümkün olabilecektir. 4734 sayılı Kanun'un 11., 16., 39. ve 40. maddeleri hükümleri
uyarınca ihalenin idarece iptali işlemine karşı doğrudan yargı yoluna
başvurulabileceği, 54. maddesi uyarınca şikayet üzerine idarenin alacağı karar
ile itirazen şikayet üzerine Kurul tarafından alınan kararlara karşı itirazen
şikayet başvurusunda bulunulabileceği göz önüne alındığında ve doğrudan idarece
iptal edilen ihaleden sonra aynı amaçla açılan ihalelerin de idari ya da
yargısal başvurulara konu edilmesi her zaman mümkün bulunduğundan, söz konusu
düzenlemenin idareye keyfi uygulamalara yol açabilecek şekilde çok geniş takdir
yetkisi verdiği söylenemez. Değişiklikten önce Kurumun bu yetkiyi geniş ve
etkin biçimde kullanması tartışmaları neticesinde, idareyi ihale yapmaya
zorlama anlamına gelecek bu tür tasarrufların sınırlandırılması kanun koyucunun
takdirinde olup, düzenleme, hukuk devletinin gereği olarak gözetilmesi gereken
kamu yararına aykırılık oluşturmamaktadır. Bu nedenle, söz konusu kural
Anayasa'nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. b- İkinci Fıkrasının Son Cümlesinin İncelenmesi Anlam ve Kapsam 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesi uyarınca şikayet başvurusu
üzerine idarenin alacağı karar ile itirazen şikayet üzerine Kamu İhale Kurulu
tarafından alınan kararların uygulamasından kaçınmak üzere ihalenin iptaline
karar verilmesi halinde, bu kararlara karşı Kamu İhale Kurumuna yapılan
itirazen şikayet başvurusu üzerine, ihalenin iptaline ilişkin olarak idarece
tesis edilen işlemin ihale mevzuatına uygunluğunun Kamu İhale Kurumunca yapılan
denetiminin, idari işlemin unsurları ve idarece iptal nedeni olarak gösterilen
gerekçeler ile sınırlı olarak yapılması öngörülmüştür. Söz konusu değişiklikle, Kurumun ilk başta 're'sen inceleme' ve
daha sonra 'bağlantılı inceleme' adı altında uygulaya geldiği şikayet konuları
dışına taşan denetim yetkisine son verilmiştir. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Dava dilekçesinde, iptali istenen düzenleme ile İdare tarafından
şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine
karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularının idarenin iptal gerekçeleriyle
sınırlı olarak incelenmesi öngörülerek Kamu İhale Kurulu'nun görev
alanı daraltıldığından kamu yararına dayanmadığı, bu nedenle Anayasa'nın
2. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İptali istenilen kural ile İdare tarafından şikayet veya
itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı
yapılacak itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurumu tarafından
yapılacak incelemenin, idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olması
öngörülmektedir. Şikayet başvurusu üzerine ihalenin idare tarafından iptali
durumunda, ihale süreci sona ermekte ve bu süreçte tesis edilmiş idari işlemler
tesis tarihi itibariyle ortadan kaldırılmaktadır. İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarece ihalenin
iptaline karar verilmesi işlemine karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun
Kamu İhale Kurumu tarafından incelenmesi sonucunda, ihalenin iptali işleminin
iptaline karar verilmesi halinde, ihale sürecinde iptal edilen işlemden önceki
süreçte yapılan ihale işlemlerinden mevzuata aykırı olarak tesis edilenler
kaldırılarak mevzuata uygun hale getirilmek suretiyle ihalenin kaldığı yerden
devam etmesi sağlanmaktadır. İhalenin iptaline ilişkin kararın kaldırılmasından sonraki aşamada
idarece ihale sürecinde tesis edilen işlemlerden dolayı bir hak kaybına veya
zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday
veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından tekrar şikayet ve itirazen
şikayet yoluna başvurulması mümkün olup, yapılacak başvuru neticesinde ihale
sürecinde idarece tesis edilen işlemler yeniden denetlenebilecektir. Düzenlemenin, idari başvuru yolunun amaca uygun biçimde
kullanılmasını temin bakımından iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak
incelenmesinin, aynı zamanda inceleme sürecinin kısa sürede sonuçlandırılmasını
amaçladığı anlaşıldığından, kuralın kamu yararına aykırı olarak yasalaştırıldığından
söz edilemez. Bu nedenle, iptali istenilen kural Anayasa'nın 2. maddesine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. 6- Kanun'un 27. Maddesiyle, 4734 Sayılı Kanun'un
Değiştirilen Ek 2. Maddesinin Birinci Fıkrasının İlk Cümlesinde Yer Alan ''ile
yapım işlerine'' İbaresinin İncelenmesi Anlam ve Kapsam 4734 sayılı Kanun'un Ek 2. maddesinde yapılan değişiklikle Kanun
kapsamındaki idarelerin ihtiyaç duydukları mal ve hizmet alımı ile yapım
işlerinin, açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulünü
kullanmak ve 4734 sayılı Kanun'un 13. maddesinde belirtilen ihale ilan süreleri
ve kurallarına uymak kaydıyla ve belli bir süre için, her defasında ihale
yapmak yerine 'Çerçeve Anlaşma'ya taraf olan isteklilerden temin etmelerine
imkan sağlanmaktadır. Kanun'un değişiklik öncesi halinde yalnızca sağlık hizmeti sunan
idarelerin mal ve hizmet alımlarında çerçeve anlaşma yöntemini
kullanabilecekleri ifade edilirken, değişiklik sonrası tüm idarelerin ihtiyaç
duyduklarında mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini çerçeve anlaşmalar
yaparak temin edebilecekleri/yaptırabilecekleri hüküm altına alınmış ve çerçeve
anlaşmaların kapsamı genişletilmiştir. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile yapım işlerinin de
Kanun kapsamındaki tüm idareler için çerçeve anlaşma içinde başvurulacak bir
yol olarak öngörülmesinin, 4734 sayılı Kanun'un rekabet ilkesi ile eşit muamele
ilkesini zedelediği, böyle bir düzenlemenin, yapım işleri ihalelerinin
idarenin belirleyeceği isteklilere verilmesinin önünü tümüyle açan bir
düzenleme olduğu, bu nedenle Anayasa'nın 2., 11. ve 167. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 167. maddesinin ilk fıkrasında; ' Devlet, para,
kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini
sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu
doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler. ' denilmektedir. Maddede yalnız,
tekelleşme değil, tekel oluşturmayan üretim ve hizmet kuruluşlarının 'fiyat
anlaşmaları', 'coğrafi bölge paylaşma' ve 'benzeri suretle' gerçekleştirilecek
kartelleşme de yasaklanmış; Devlet, bunu engelleyici önlemleri almakla yükümlü
tutulmuştur. Böylece rekabetin ortadan kaldırılması, tekellerin ve kartellerin
fiyatları oluşturması ve etkilemesi önlenmek istenmiştir. Devletin tekelleşmeyi ve kartelleşmeyi önlemek görevi, temelde
tüketiciyi koruma amacı gütmektedir. Bu da ancak, tekelleşme ve
kartelleşmelerin önlenerek özgür rekabet ortamının sağlanması ile güvenceye
alınabilir. Piyasa ekonomisinin etkinliği, serbest rekabet koşullarının
varlığına bağlıdır. Tekelleşmeye veya kartelleşmeye olanak veren ortamlarda
piyasa ekonomisi etkinliğini yitirir. Bu nedenle, yasal düzenlemelerde,
tekelleşme ve kartelleşmeyi önlemeye, dolayısıyla bireyleri ve toplumu korumaya
yönelik kuralların bulunması zorunludur. Bu husus, Anayasa'nın 5. maddesindeki
Devlet'in 'kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak'
görevleri ile de doğrudan ilgilidir. İptali istenilen kuralla, tüm idarelerin ihtiyaç duyduklarında mal
ve hizmet alımları ile yapım işlerini çerçeve anlaşmalar yoluyla temin
edebilecekleri ya da yaptırabilecekleri hüküm altına alınmıştır. Maddede; çerçeve anlaşmaların süresinin 4 yılı geçemeyeceği,
çerçeve anlaşma kapsamında temin edilecek mal ve hizmet alımları ile yapım
işlerinin ilan edileceği, anlaşma kapsamında karşılanması planlanan tahmini
ihtiyaç miktarlarının ilanda gösterileceği, çerçeve anlaşmaların rekabeti
engelleyici, bozucu veya sınırlayıcı şekilde kullanılamayacağı, bu anlaşmalara
dayalı olarak yapılacak alımlarda çerçeve anlaşmanın kurallarının
değiştirilemeyeceği ve çerçeve anlaşma yapılmış olmasının, idareye alım yapma
yükümlülüğü getirmeyeceği ve idare tarafından gerekli görülmesi halinde,
çerçeve anlaşma kapsamındaki ihtiyaçların bu Kanun'da yer alan diğer usulleri
kullanmak suretiyle de temin edebileceğine ilişkin düzenlemelere yer verilmek
suretiyle, tekelci bir piyasa yapısının oluşmasının önlenmesine yönelik düzenlemeler
yapıldığı görülmektedir. Çerçeve anlaşmaların yapılma süreci 4734 sayılı Kanun'un Ek 2.
maddesi ile Kanun'da yer alan açık ihale ve belli istekliler arasında ihale
usulüne tabi tutulduğundan çerçeve anlaşmanın kapsamı ve ihale önceden ilan
edilmekte ve tüm isteklilerin dahil olabilecekleri süreçler başlamaktadır.
Çerçeve anlaşma ile kanun koyucunun süreklilik arz eden işlerde her yıl ihale
yapılarak emek, zaman ve maliyet kaybına yol açan ihale tekrarlarını önlemek ve
çerçeve anlaşma kapsamında uzun süreli (en fazla dört yıl) alım yapabilme
imkanı sağlamak istediği anlaşılmaktadır. 4734 sayılı Kanun'un ihale süreçlerine tabi bir uygulama, Kanun'un
özü gereği rekabete açık bir ortamda ihale süreçlerinin gerçekleştirilmesini
hedeflediğinden tekelci bir piyasa oluşturulması mümkün görünmemektedir.
Ayrıca, idarelerce bu işlemlerin hem kanuna hem de Kurum tarafından yayınlanan
yönetmelik, tebliğ, tip şartname, tip sözleşme ve düzenleyici kararlara uygun
olarak yapılmaması halinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler
nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının
muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler,
şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri gibi alınan kararlar
da yargı denetimine tabi bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle, iptali istenilen kural Anayasa'nın 167.
maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. 7- Kanun'un 30. Maddesiyle, 4734 Sayılı Kanun'a
Eklenen Geçici 10. Maddenin İncelenmesi Anlam ve Kapsam İptali istenen düzenleme ile Kamu İhale Kurulu'nun mevcut başkan
ve üyelerinden 5812 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce başka bir
üyenin görev süresini tamamlamak üzere atanmış olanların görev sürelerinin
atandıkları tarihten itibaren beş yıl olarak uygulanacağı belirtilmiştir. Değişikliğin gerekçesine bakıldığında, 'Kanunun 53 üncü maddesinde
yapılan ve kalan sürenin tamamlanması şeklindeki düzenlemeyi yürürlükten
kaldıran hükmün, bu değişiklikten önce atanan ve halen görev yapmakta olan
üyeler için de geçerli olması sağlanmaktadır.' şeklinde bir açıklamaya yer
verildiği ve bu haliyle de yapılan değişikliğin müstakil bir değişiklik
olmadığı 53. maddede yapılan değişiklik ile birlikte değerlendirilmesi
gerektiği görülmektedir. Atıfta bulunulan 53. maddeye ilişkin değişikliğin ise anılan
maddenin (c) fıkrasının üçüncü bendinin son cümlesinde yer alan 'Bu durumlarda
atanan üye, yerine atandığı üyenin görev süresini tamamlar.' düzenlemesini
yürürlükten kaldırdığı görülmektedir. Bu düzenleme sonrasında Kanun'da sayılan
nedenlerden dolayı görevden alma nedeniyle veya süresi dolmadan herhangi bir
sebeple boşalan Kurul üyeliklerine bir ay içerisinde Kanun'da belirtilen
esaslara göre yeniden atama yapılacağı belirtilmekte ve yapılan düzenleme
neticesinde Kurul üyeliğine bu şekilde atananların da yerine atandıkları üyenin
görev süresinden bağımsız olarak aynen ilk kez atama yapılanlarda olduğu gibi
beş yıl bu görevi yapmasının sağlandığı ve bundan sonra yapılacak tüm
atamaların da bu çerçevede yapılacağı ve her ne sebeple olursa olsun kurul
üyeliğine atanacakların görev süresinin eşit düzenlendiği görülmektedir. İptali istenen kural ile de geleceğe yönelik bu genel düzenleme
yapılırken halen görev yapmakta olan başkan ve üyelerden aynı durumda olan
üyelerin de bu genel düzenlemeye tabi olacağına yer verilmiştir. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Dava dilekçesinde, iptali istenilen kuralla kişiye özel düzenleme
yapıldığı ve belirli kişilere ayrıcalık tanındığı, bu nedenle Anayasa'nın 2.,
10. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Kanunların, ilke olarak genel ve nesnel nitelikte olmaları
gerekir. Kanunların genelliği olarak adlandırılan bu ilke, hukuk devleti ve
kanun önünde eşitlik ilkelerinin bir sonucu olarak kabul edilmektedir. Kanunun
genelliği, onun belli bir kişiyi hedef almayan, özel, aktüel, geçici bir durumu
gözetmeyen fakat önceden saptanmış olup, soyut şekilde, uygulanabileceği bütün
kişilere hitap eden hükümler içermesi demektir. Kanun, genel hukuk kuralları
koymalı, kişiye özel hükümler içermemelidir. Her kanunun sonuç itibarıyla belli bir grup ya da kişiye haklar ya
da mükellefiyetler getirmesi kaçınılmazdır. Burada aslolan, yapılan bu geçici
düzenlemenin aynı durumda bulunan herkesi kapsamına alıp almadığı ve kişilere
özel çıkar sağlayıp sağlamadığıdır. Bir başka ifadeyle yapılan düzenlemenin
kanunların genelliği ilkesine aykırılığının saptanmasında, kanunun kapsamına
aldığı kişilerin bazılarına ayrıcalık yapıp yapmadığı ile kapsamına aldığı
kişilerin tümüne ayrıcalık yapıp yapmadığına bakılmalıdır. İptali istenen düzenleme genel düzenlemenin bir parçasıdır.
Düzenleme öncesi dönemde aynı usul ile seçilen üyelerden bazıları beş yıllık
bir süre için görev yaparken süresi bitmeden boşalan üyenin yerine yeni atanan
üyeler beş yıldan az üyelik yapmaktaydı. Bu yasal düzenlemeden sonra başka bir
üyenin görev süresini tamamlamak üzere atananlar, Kanun'da belirlenen 5 yıl
için görev yapacaklardır. Esasen değişiklik öncesi dönemde aynı statüde bulunan
şahıslar arasındaki farklılıklar, bu düzenleme ile giderilmiştir. Ayrıca değişiklik
ile aynı durumda bulunan başka şahıslar için farklı uygulama oluşturabilecek
bir husus da öngörülmemiş, kapsamına aldığı kişiler arasında bir ayırım
yapılmadığı gibi, kapsamına aldığı kişilere özel bir çıkar da sağlanmış
değildir. Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kural Anayasa'nın 2. ve 10.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN İNCELENMESİ 20.11.2008 günlü, 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un: 1- 3. maddesiyle 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun
10. maddesinin üçüncü fıkrasının değiştirilen son cümlesinde yer alan '' en
fazla beşte bir oranında '' ibarelerine, 2- 6. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un 20. maddesinin; a- Birinci fıkrasının değiştirilen son cümlesinde yer alan '' ile
yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri '' ibaresine, b- Üçüncü fıkrasının sonuna eklenen cümleye, 3- 20. maddesinin birinci fıkrasında yer alan '' (b) fıkrasının
(9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış; ''
ibaresine, 4- 20. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin; a- (c) fıkrasının sonuna eklenen paragrafa, b- (j) fıkrasının değiştirilen (2) numaralı bendine, 5- 23. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un değiştirilen 56.
maddesinin; a- Birinci fıkrasının son cümlesine, b- İkinci fıkrasının son cümlesine, 6- 27. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un değiştirilen Ek 2.
maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde yer alan '' ile yapım işlerine ''
ibaresine, 7- 30. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 10. maddeye, yönelik iptal istemleri 16.6.2011 günlü, E. 2009/9, K. 2011/103
sayılı kararla reddedildiğinden, bu madde, bent, paragraf, cümle ve ibarelere
ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 16.6.2011 gününde
OYBİRLİĞİYLE karar verildi. VI- SONUÇ 20.11.2008 günlü, 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un: 1- 3. maddesiyle, 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu'nun 10. maddesinin üçüncü fıkrasının değiştirilen son cümlesinde yer
alan '' en fazla beşte bir oranında '' ibarelerinin, 2- 6. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun'un 20. maddesinin; a- Birinci fıkrasının değiştirilen son cümlesinde yer alan '' ile
yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri '' ibaresinin, b- Üçüncü fıkrasının sonuna eklenen cümlenin, 3- 20. maddesinin birinci fıkrasında yer alan '' (b)
fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış;
'' ibaresinin, 4- 20. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin; a- (c) fıkrasının sonuna eklenen paragrafın, b- (j) fıkrasının değiştirilen (2) numaralı bendinin, 5- 23. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun'un değiştirilen 56.
maddesinin; a- Birinci fıkrasının son cümlesinin, b- İkinci fıkrasının son cümlesinin, 6- 27. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun'un değiştirilen Ek 2.
maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde yer alan '' ile yapım işlerine ''
ibaresinin, 7- 30. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 10.
maddenin, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, 16.6.2011
gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Başkanvekili Serruh
  KALELİ Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Fettah
  OTO Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Alparslan
  ALTAN Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN