ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı: 1990/32 Karar Sayısı: 1990/25 Karar Günü: 16.10.1990 R.G. Tarih-Sayı :30.11.1990-20711 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Arapkir Sulh Ceza Mahkemesi. İTİRAZIN KONUSU: 1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun
7.1.1981 günlü, 2370 sayılı Yasa'yla değişik 119. maddesinin yedinci fıkrasında
yer alan "... zor alıma ilişkin hükümleri etkilemez." kuralının
Anayasa'nın 38. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY: Sanıklar SK., NU. ve AK., Arapkir Sarıçiçek Yaylası çevresinde,
15.9.1990 günü, Kara Avcılığı Yasası'na aykırı biçimde, av teskerelerine
kayıtlı tüfekleriyle tavşan ve keklik avlamışlardır. Bu tüfekler suç tarihinde güvenlik görevlilerince zapt edilmiştir.
Suça ilişkin 3167 sayılı Kara Avcılığı Yasası'nın 22. maddesi, para cezası
verilmesini gerektirdiğinden, Türk Ceza Yasası'nın 119. maddesi uyarınca ön
ödeme tebligatı çıkarılmış ve Arapkir Cumhuriyet Başsavcılığının, 26.9. 1990 günlü
ve 1990/171 Hz. sayılı yazısıyla sanıkların av tüfekleriyle parçalarının Türk
Ceza Yasası'nın 36. maddesi gereğince zoralımına karar verilmesi, anılan yer
Sulh Ceza Mahkemesi'nden istenmiştir. Arapkir Sulh Ceza Mahkemesi, zoralıma ilişkin dosya üzerinde
yaptığı inceleme sonunda, Türk Ceza Yasası nın 36. maddesinin cürüm veya
kabahatte kullanılan eşyanın ancak mahkûmiyet durumunda zoralımını öngörmüş
olmasına karşın, usul ekonomisi amacıyla getirilen ön ödeme sistemi uyarınca
sanığın suçluluğu kesinleşmeden Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olarak zoralım
yolunun açıldığından söz ederek Türk Ceza Yasası'nın 119. maddesinin yedinci
fıkrasında yer alan "... zoralıma ilişkin hükümleri etkilemez."
kuralının iptali için 1.10.1990 günlü, 1990/ 13 Mut. sayılı kararıyla Anayasa
Mahkemesi'ne başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ: A. İtiraz Konusu Yasa Kuralı: 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7.1.1981 günlü, 2370 sayılı
Yasa'-nm 1. maddesiyle değişik, itiraz konusu ibareyi de içeren 119. maddesi
şöyledir: "Madde 119.- Yalnız para cezasını gerektiren bir suçun veya
kanun maddesinde öngörülen hafif hapis cezasının yukarı haddi bir ayı aşmayan
kabahat faili: 1- Para cezası maktu ise bu miktarı, aşağı ve yukarı hadleri
gösterilmiş ise aşağı haddini; 2- Hafif hapis cezasının aşağı haddinin her gün için 647 sayılı
Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 4 üncü maddesinin birinci bendinde belirtilen
aşağı had üzerinden karşılayan miktarını; 3- Hafif hapis cezasıyla birlikte hafif para cezası da öngörülmüş
ise, hürriyeti bağlayıcı ceza için yukarıdaki şekilde saptanacak miktar ile
hafif para cezasının aşağı haddini; Soruşturma giderleriyle birlikte, Cumhuriyet Savcılığınca
kendisine yapılacak tebliğden itibaren 10 gün içinde merciine ödediği takdirde
hakkında kamu davası açılmaz. Suçla ilgili kanun maddesinde yukarı haddi bir ayı aşmayan hafif
hapis veya hafif para cezasından yalnız birisinin uygulanabileceği hallerde
yukarıdaki fıkralara göre ödenmesi gereken miktar, para cezası esas alınarak
saptanır. C. Savcılığınca yapılacak tebligatta, ödenecek miktar, ödeme
süresi ve belli edilen miktarın bu süre içinde ödenmesi halinde kamu davasının
açılmayacağı ve ödemediği takdirde açılacak kamu davası üzerine suçu sabit
görüldüğü takdirde mahkemece tayin edilecek cezanın yarı nispetinde artırılarak
hükmolunacağı sanığa bildirilir. Yukarıdaki fıkra uyarınca yapılan tebligata rağmen belli edilen
miktarın süresinde ödenmemesi halinde kamu davası açılır ve suç sabit olduğu
takdirde tayin edilecek ceza, aşağı ve yukarı haddi gösterilen hallerde yukarı
haddi geçmemek üzere yarı nispetinde artırılarak hükmolunur. özel kanun hükümleri gereğince işin doğrudan doğruya, mahkemeye
intikal etmiş olması halinde sanık sorgusundan önce hâkim tarafından verilecek
on günlük mehil içinde bu madde hükümlerine göre tespit edilecek miktardaki
parayı yargılama giderleriyle birlikte merciine ödediği takdirde kamu davası
ortadan kaldırılır. Verilen mehil içerisinde belirlenen paranın ödenmemesi
halinde yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır. Yukarıdaki fıkra kapsamına giren bir suçtan ötürü doğrudan doğruya
mahkemeye intikal eden işin ceza kararnamesiyle sonuçlandırılmış olması halinde
itiraz üzerine duruşma yapılır ve bu halde de anılan fıkra hükümleri uygulanır. Bu madde gereğince kamu davasının açılmaması veya ortadan
kaldırılması kişisel hakkın istenmesine, malın geri alınmasına ve zoralıma
ilişkin hükümleri etkilemez. Kanun maddesinde ayrıca bir meslek veya sanatın tatili cezasının
bulunması bu madde hükmünün uygulanmasına engel olmaz. Nispi para cezasını gerektiren suçlar hakkında bu madde hükmü
uygulanmaz." B. ilgili Yasa Kuralları: 1- 5.5.1937 günlü, 3167 sayılı Kara Avcılığı Kanunu'nun 22.
maddesi şöyledir: "Bu kanun hükümlerine göre avlanması yasak olan hayvanları ve
belli edilen zamanlarda avlanılabilenleri bu zaman haricinde avlayanlardan
avlanılan hayvanın cins ve miktarına göre beş liradan yüz liraya kadar hafif
para cezası alınır." 2- 8.6.1933 günlü, 2275 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değişik Türk
Ceza Kanunu'nun 36. maddesi şöyledir: "Mahkûmiyet halinde cürümveya kabahatte kullanılan veya
kabahatte kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan veya fiilin irtikâbından
husule gelen eşya fiilde methali olmayan kimselere ait olmamak şartıyla
mahkemece zapt ve müsadere olunur. Kullanılması, yapılması, taşınması, bulundurulması ve satılması
cürüm veya kabahat teşkil eden eşya bir ceza mahkûmiyeti olmasa ve faile ait
bulunmasa bile mutlaka zapt ve müsadere olunur." Taşınması memnu olmayan silâhların ruhsatsız taşınması halinde de
zapt ve müsaderesine hükmolunur. C. Dayanılan Anayasa Kuralı: "Madde 38.- Kimse, işlendiği /aman yürürlükte bulunan kanunun
suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman
kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusunda
da yukarıdaki fıkra uygulanır. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla
konulur. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. Hiç kimse kendisini veya kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan
bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. Ceza sorumluluğu şahsidir. Genel müsadere cezası verilemez. İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir
müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla
istisnalar getirilebilir. Vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye geri verilemez." IV- İLK İNCELEME: Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca yapılan ilk
inceleme toplantısında; ilk incelemeye ilişkin rapor, itiraz yoluna başvuran
Mahkeme'nin gerekçesi, iptali istenen yasa kuralı ile ilgili yasa ve Anayasa
kuralları, bunların gerekçeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp
düşünüldü: Tam metni ilgili bölümde yer alan Arapkir Sulh Ceza Mahkemesi'nin
l Ekim 1990tarih ve 1990/13 müteferrik sayılı kararındaki Anayasa'ya aykırılık
savlarına geçmeden, önce itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırılığının iddia
edilip edilemeyeceği sorunu üzerinde durulmuştur: Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Yasa'nın 28. maddelerine göre, bir
davaya bakmakla olan mahkeme, o davada uygulanacak yasa hükümlerini Anayasa'ya
aykırı görürse ya da taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddî
olduğu kanısına varırsa, bu konuda bir karar verilmesi için Anayasa
Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidir. İtiraz yoluna başvuran Arapkir Sulh Ceza Mahkemesi'ne usulüne
uygun olarak açılmış, görevi kapsamına giren bir dava bulunduğu gibi iptali
istenen Yasa kuralı da o davada uygulanacak kural durumundadır. Ancak, 2370
sayılı, "Türk Ceza Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına,
Bazı Maddelerine Yeni Fıkralar Eklenmesine Dair Kanun" 7.1.1981 gününde
kabul edilmiştir. Anayasa'nın Geçici 15. maddesi, 12 Eylül 1980'-den, ilk genel
seçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisi'-ninBaşkanlık Divanını
oluşturuncaya kadar geçecek süre içinde, yasama ve yürütme yetkilerini Türk
Milleti adına kullanan, Milli Güvenlik Konseyinin çıkardığı yasaların Anayasaya
aykırılığının iddia edilemeyeceğini öngörmektedir. Buna göre 7.1.1981 günlü
2370sayılı Yasa'nın Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülemeyecektir. Her ne kadar Türk Ceza Kanunu'nun 119. maddesi 7.12.1988 günlü.
3506 sayılı Yasa ile değiştirilmiş ise de söz konusu bu değişiklik, anılan
maddenin sadece birinci ve ikinci fıkraları ile sınırlı tutulmuştur. İtiraz
konusu ibare ise 7.1.1981 günlü, 2370 sayılı Yasa'yla düzenlendiği gibi
kalmıştır. Bu nedenle Anayasa'nın Geçici 15. maddesi, iptali istenen kuralın
itiraz yoluyla Anayasa'ya aykırılığının iddia edilmesine olanak vermemektedir. Anayasa'nın Geçici 15. maddesi şöyledir: "Geçici Madde 15.- 12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genel
seçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanını
oluşturuncaya kadar geçecek süre içinde, yasama ve yürütme yetkilerini Türk
Milleti adına kullanan 2356 sayılı Kanunla kurulu Millî Güvenlik Konseyinin, bu
Konseyin yönetimi döneminde kurulmuş hükümetlerin, 2485 sayılı Kurucu Meclis
Hakkında Kanunla görev ifa eden Danışma Meclisinin her türlü karar ve
tasarruflarından dolayı haklarında cezaî,malî veya hukukî sorumluluk iddiası
ileri sürülemez ve bu maksatla herhangi bir yargı merciine başvurulamaz. Bu karar ve tasarrufların idarece veya yetkili kılınmış organ,
merci ve görevlilerce uygulanmasından dolayı, karar alanlar, tasarrufta
bulunanlar ve uygulayanlar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır. Bu dönem içinde çıkarılan kanunlar, kanun hükmünde kararnameler
ile 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun uyarınca alınan karar ve
tasarrufların Anayasa'ya aykırılığı iddia edilemez." Madde metninde, 12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genel seçimler
sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin Başkanlık Divanını
oluşturuncaya kadar geçecek dönem içinde çıkarılan kanunlar, kanun hükmünde
kararnameler ile 2324 sayılı Anayasa Düzeni HakkındaKanun uyarınca alınan karar
ve tasarrufların Anayasa'ya aykırılığının iddia edilemeyeceği açıkça ve
kesinlikle belirtilmektedir. Bu durum karşısında söz konusu dönemde çıkarılan
yasalar hakkında Anayasa Mahkemesi'nde doğrudan iptal lavaşı açılamayacağı
gibi, itiraz yolu ile dahi Anayasa'ya aykırılık iddiası ileri sürülemeyecektir. 7 Kasım 1982 tarihinde halkoyu ile kabul edilen Türkiye
Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü biçimde yapılan ilk seçimler sonucu oluşan
Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin ilk Başkanlık divanı 6.12.1983 tarihinde
toplanmış ve böylece yasama görevinin kullanılması yeni bir düzene bağlanarak
millî iradeyi temsil eden yasama meclisine bırakılmıştır. Anayasa koyucunun, söz konusu kural ile Millî Güvenlik Konseyi ve
Danışma Meclisinin yasama yetkisini tek başına veya birlikte kullandığı
dönemde, kabul edilen bütün kanunlar ve kanun hükmünde kararnamelerle 2324
sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun uyarınca alınan karar ve tasarrufları
Anayasa Mahkemesi'nin denetimi dışında tutmak amacında olduğu anlaşılmaktadır. 27.10.1980 gün ve 2324 sayılı "Anayasa Düzeni Hakkında
Kanun"un k maddesinde; "Millî Güvenlik Konseyinin bildiri ve
kararlarında yer alan r e yer alacak olan hükümlerle 12 Eylül 1980
tarihinden sonra çıkarılan ve çıkarılacak olan Bakanlar Kurulu Kararnamelerinin
ve üçlü kararnamelerin 'ürütülmesinin durdurulması ve iptali" isteminin
ileri sürülemeyeceği öngörülmekte, 6. maddesinde de; "Millî Güvenlik
Konseyinin Bildiri ve Kararlarında yer alan ve alacak olan hükümlerle Konseyce
kabul edilerek yayımlanan ve yayımlanacak olan kanunların 9 Temmuz 1961 tarihli
ve 134 sayılı Anayasa hükümlerine uymayanları Anayasa değişikliği olarak r e
yürürlükteki kanunlara uymayanları da kanun değişikliği olarak yayınlandıkları
tarihte ve metinlerinde gösterilen tarihlerde yürürlüğe girer"
denilmektedir. Buradaki amaç, hiç kuşkusuz olağanüstü dönemin olağanüstü
koşullarının gerektirdiği icraatın yasal kolaylığını sağlayabilmektir. 27 ikim
1980 günlü 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun, 1982 AnayasasınınGeçici
3. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı için Anayasa'nın geçici 15. maddesinin
konulmasına ihtiyaç duyulmuştur. Anayasa'da, genel nitelikteki belirli konuları düzenleyen kurallar
'anında belirli konuları düzenleyen özel kurallar da vardır. Bilindiği üzere,
bir konu, kendine özgü kurallarla düzenlenmemişse sorunların çözümünde genel
kurallara gidilir, şayet o konuda özel düzenlemeler varsa ve bu düzenlemeler
açık seçikse artık genel kurallara başvurulması düşünülemez. Anayasa kural ve ilkeleri, etki ve değer bakımından eşit olup
hangi sebeple olursa olsun birinin ötekine üstün tutulmasına olanak
bulunmadığından, bunların birarada ve hukukun genel kuralları gözönünde
tutularak uygulanmaları zorunludur. Sözü edilen Geçici 15. madde kuralının da
bir Anayasa hükmü olarak, Anayasa'da yer almış bulunan diğer kurallarla etki ve
değer bakımından eşit olduğunda kuşku yoktur. Bu itibarla, Anayasa'da yer alan
bu ve bunun gibi belli bir konuya ilişkin kuralların Anayasa'da varolan genel
ilkelerden ayrı nitelikte olduklarına bakılarak Anayasa'ya aykırılıklarından
söz edilemeyeceği şüphesizdir ve Anayasa'da belli bir konuyu düzenleyen özel
ilke varken o konuyu da kapsamı içine alabilecek nitelikte bir genel ilke
bulunsa bile onun değil konuya özgü Anayasa ilkesinin uygulanması
gerekmektedir. Söz konusu maddenin, geçici madde olarak nitelendirilmiş bulunması
etki ve değer bakımından Anayasa'nın öteki maddelerinden daha zayıf ve önemsiz
olduğu biçimde yorumlanmasına neden olamaz. Çünkü, geçici maddeler, genellikle
geçiş dönemlerine ilişkin işlemlerin uygulama biçimini ve alanını gösteren
ayrık hükümleri içerirler. Hukukta genel kural olarak, yasalar, yayımından
sonraki olaylara ve durumlara uygulanırlar. Bu kuralın en çarpıcı ayrıklığı,
yasalardaki geçici hükümlerdir. Bunedenle yasaların geçici maddeleri ile esas
maddeleri arasında çelişiklik varsa, ö/el niteliği sebebiyle, esas maddeye
tercihen uygulanırlar. Çünkü, yasakoyucu kuralın istisnasında kamu yararı
görmüş olabilir. Bilindiği gibi, özel düzenlemenin genel düzenlemeden önce
geleceği hukukun genel bir ilkesidir. Bu nedenle bir yasada öncelik alan geçici
maddeler uygulanıp sonuçları tümüyle alındıktan sonra artık o geçici madde
kalkmış olur. Aksi takdirde yasalardaki geçici maddeler, yasanın bir ayrıklık
olarak kapsadıkları konularla birlikte geçerliklerini sürdürürler. Başka bir anlatımla
yasakoyucunun, yasa tekniği kamu hizmetinin niteliği, yasama politikasının
gereği olarak ayrık kurallar koyabileceğinde duraksanamaz. Yasalar herşeyden önce sözü ile uygulanır. Yasaların metninin,
içerdiği sözcüklerin hukuk dilindeki anlamlarına göre anlaşılması gerekir. Yasa
kuralının, günün sosyal ve ekonomik gerekleriyle çeliştiği sanılsa bile
yürürlükte kaldığı sürece uygulamak hukukun gereğidir. Bazı düşünce ve
gerekçelerle bukuralın dışına çıkılması, metinlerin anlamlarından başka
biçimlerde yorumlanması, metnin bir tür düzeltilmesine kalkışılması, aslında
yasada olmayanı yasaya yakıştırmak ve yorum yoluyla yasakoyucunun yerini almak
demek olur. Anayasa Mahkemesi, Anayasa'ya aykırılık savını incelerken, öbür
yargı organları da denetimlerini yapar ya da bir yasayı uygularken öncelikle
yasaların sözel içeriklerini gözönünde tutulmaktadırlar. Öte yandan Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi
Anayasa'nın 11. maddesinde; "Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı
organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel
hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz." biçiminde açıklanmıştır.
Anayasa'nın bu temel ilke ve buyruğuna uygun ve anayasal korum altında bulunan
yasa hükümlerinin Anayasa'ya aykırılığı elbette düşünülemez. Anayasanın milletlerarası andlaşmaları uygun bulma ile ilgili 90.
maddesinde de; "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar
kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa
Mahkemesine başvurulamaz." hükmü yer almaktadır. Bu ve Geçici 15.
maddedeki düzenlemeler, Anayasa da yer alan genel hukuk ilkelerinin istisnasını
oluşturan ulusal ve uluslararası uzlaşmalarla ilgili siyasal ağırlıklı
kurallardır. Geçici 15. maddenin bütünü dikkatli olarak incelendiğinde, yapılan
düzenlemede konu edilen yasalar için mutlak bir dokunmazlığın sağlandığını
söylemek güçtür. Her şeyden önce Anayasa'da yer alan hukuk Devleti ilkesi buna
olur vermez. Bu madde kapsamındaki, olağanüstü yönetimin olağanüstü koşullan
altında çıkarılan yasalarla yasa hükmündeki kararnamelerin geçilen demokratik
düzen içinde değiştirilmesine ya da yürürlükten kaldırılmasına değin Anayasa'ya
uygunluk denetimi yolu ile belirtilen dönemin tartışına konusu yapılmamasında
kamu yaran görülmüştür. Ancak, Yasakoyucu, siyasal ve sosyal gelişmelere ve
gereksinimlere söz konusu yasal kurallardan gerekli gördüklerini değiştireceği
ya da kaldırabileceği gibi Anayasa'da gösterilen koşulları yerinegetirerek
Geçici 15. maddeyi de kaldırabilir. Bunun dışında bir yargı organının
Anayasa'yı dışlayan bir yorumla geçici 15. maddeyi etkisiz duruma getirmesi
olanaksızdır. Anayasanın "Egemenlik kayıtsız şartsız Milletindir. Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre,
yetkili organları eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye
veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan
bir devlet yetkisi kullanamaz." açıklığını taşıyan 6. maddesi, çok önemli
temel bir ilke getirmiştir. Bu ilke tüm yetkilerin kaynağını Anayasa'dan alma
zorunluluğunu, böyle olmadıkça geçersiz sayılacağını göstermektedir. Yukarıda açıklandığı üzere Anayasa, Geçici 15. maddesi ile bir
dönemin yasal işlemlerinin Anayasaya aykırılığının iddia edilmesini
yasaklamıştır. Ancak bunların hukuk devleti ilkesine uygun biçimde yargı
denetimine açılması, iddiada bulunma ve inceleme yasağının kaldırılmasına bağlı
bulunup bu da Anayasanın 87. maddesi uyarınca doğrudan yasama organının görev
ve yetkisi kapsamına girmektedir. Şu halde itiraz konusu kural hakkında, Anayasa'nın geçici 15.
maddesi hükmünce Anayasa Mahkemesine başvurulması olanağı bulunmadığından
itirazın, Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir. Yılmaz ALİEFENDİOĞLU ve Güven DİNÇER bu görüşe katılmamışlardır. V- SONUÇ: 7.1.1981 günlü, 2370 sayılı "Türk Ceza Kanununun Bazı
Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına, Bazı Maddelerine Yeni Fıkralar Eklenmesine
Dair Kanun'un Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Geçici 15. Maddesinin birinci
fıkrasında yazılı dönem içinde çıkarılmış olması karşısında, 1. maddesiyle
değiştirilen 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 119. maddesinin yedinci fıkrasında
yer alan "... zoralıma ilişkin hükümleri etkilemez." biçimindeki
ibareye yönelik itirazın, Anayasa'nın Geçici 15. Maddesinin son fıkrası uyarınca,
başvuran mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU ve
Güven DİNÇER'in karşıoyları ve oyçokluğuyla; 16.10.1990 gününde karar verildi. Başkan Necdet
  DARIC1OĞLU Başkanvekili Yılmaz
  ALİEFENDİOĞLU Üye Servet
  TÜZÜN Üye Mustafa
  GÖNÜL Üye Mustafa
  ŞAHİN Üye İhsan
  PEKEL Üye Selçuk
  TÜZÜN Üye Ahmet
  N. SEZER Üye Erol
  CANSEL Üye Yavuz
  NAZAROĞLU Üye Güven
  DİNÇER KARŞIOY
YAZISI Esas Sayısı: 1990/32 Karar Sayısı: 1990/25 Anayasa, üst norm niteliğiyle ya vardır, ya yoktur. Anayasa varsa,
tüm yasalar Anayasaya uygun olmalıdır. Bir hukuksal sistemde, kimi yasama
işlemleri Anayasaya aykırılıkları biline biline Anayasal denetimin dışında
kalıyorsa bu sistemin Anayasallığı, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı
tartışılır hale gelir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının temel esprisi, Başlangıçta da
belirtildiği gibi, ulus iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız
şartsız Türk Ulusuna ait olması ve bunu ulus adına kullanmaya yetkili kılman
hiçbir kişi ve kuruluşun bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun
icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamamasıdır. Bu fıkradan anlaşıldığı üzere ulusal iradenin mutlak üstünlüğü,
egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Ulusuna ait olmasını ve Türk Ulusu adına
egemenliği kullanan kişi ve organların bu Anayasada gösterilen hürriyetçi
demokrasi ve bu demokrasinin bağlı olduğu hukuk düzeninin içinde kalmalarını
gerektirir. Bu fıkra, aynı zamanda Türk Milleti adına egemenliği kullanan kişi
ve organların Anayasal yetki alanlarını belirler. Bu alan, "Anayasada
gösterilen özgürlükçü demokrasi ve bu demokrasinin, bağlı olduğu hukuk
düzenidir." Bu kural, Anayasanın ikinci maddesinde belirtildiği biçimde,
"Devletin" dayandığı temel ilkelerden biridir. Bir dönemin yasama işlemleri Anayasal denetimin dışında kalıyorsa
ve bu denetim yasağının zamanla bir sınırı yoksa, Cumhuriyetin hukuk devleti
olma niteliği zedeleniyor, Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun
icaplarıyla belirlenen hukuk düzeni dışına çıkılıyor demektir. Anayasa'nın Geçici 15. maddesinde, 12 Eylül 1980 tarihinden, ilk
genel seçim sonucunda toplanacak TBMM Başkanlık Divanı oluşturuluncaya kadar
geçecek süre (12.9.1980-6.12.1983) içinde çıkarılan yasalar, KHK'ler ile 2324
sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun uyarınca alınan karar ve tasarrufların
Anayasaya aykırılığı iddia edilemez, denilmektedir. Bu dönem içerisinde 669
yasa, 90 adet KHK. ve 2324 sayılı yasa uyarınca 76 adet Millî Güvenlik Konseyi
karan ve üç adet Millî Güvenlik Konseyi bildirisi, toplam 883 yasama işlemi çıkarılmıştır. Anayasanın 2, maddesinde, "Hukuk devleti", Cumhuriyetin
nitelikleri arasında sayılmıştır. Anayasanın 2. maddesindeki Cumhuriyetin
nitelikleri, Anayasanın 4. maddesinde sayılan değiştirilmez, değiştirilmesi
teklif edilemez biçimindeki hükümler arasında yer almıştır. Böylece Anayasanın,
kendilerine değişmezlik özelliği tanıdığı, 1., 2. ve 3. maddeleri, Anayasanın
öteki kurallarına göre bir "üst norm" niteliğindedir. Sözü geçen
dönemde çıkarılan yasama işlemleri yönünden de olsa, Anayasal yargı denetimine
yer vermeyen, üstelik bu denetimsizliğe zamanla bir sınırlama getirilmeden,
Anayasanın geçici maddesini temel kural kabul ederek yapılan uygulama
Cumhuriyetin hukuk devleti niteliğiyle bağdaşmaz. Kaldı ki, bu dönemde
çıkarılan yasama işlemleri küçümsenmeyecek bir sayıya ulaşmıştır. Anayasanın 11. maddesinde, Anayasanın üstünlüğü, "kanunlar
Anayasaya aykırı olamaz." biçimindeki bir kuralla belirlenmiş, 148.
maddeye göre ise, Anayasa Mahkemesi yasaların, KHK'lerin ve TBMM içtüzüğünün
Anayasaya uygunluğunu denetlemekle görevlendirilmiştir. Geçici 15. madde, Anayasanın yukarıda sözü edilen temel
maddeleriyle çatışmaktadır. Bu geçici maddenin, sürekli bir kural olarak kabulü
durumunda, Anayasanın öngördüğü hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve Anayasal
denetimle ilgili temel kurallar, bu dönemde çıkan yasama işlemleri yönünden
askıya alınmaktadır. Başka bir deyişle, bu dönemde çıkan yasalar ve KHK'ler
yönünden, Anayasa işlerliği kaybetmekte, söz konusu yasama işlemleri,
"hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk
düzeninin" dışında kalmaktadır. Geçici bir maddenin, Anayasanın temel kurallarını süresiz işlemez
hale getirmesi Anayasal sistemle bağdaşmayacağı gibi, maddenin geçicilik
özelliğine de uygun düşmez. Doğaldır ki, geçici maddenin hükmü de geçici
olmalıdır. Öteyandan Anayasa 138. maddesi hakimleri, önce Anayasa, yasaya ve
hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre karar vermekle görevli kılmıştır.
Geçici maddeye süreklilik kazandırılır ve bu dönemde çıkarılan yasama
işlemlerinin Anayasaya uygunluk denetimine yer verilmez ise, hakim, Anayasaya
ve vicdanî kanısına göre nasıl karar verecektir' Hakim, % 100 Anayasaya aykırı
olduğuna inandığı ya da aykırılık savını ciddi bulduğu bir yasayı uygulamak
durumunda kalırsa, kararını Anayasaya ve hukuka uygun biçimde vicdanî kanaatine
göre vermiş sayılabilecek midir'.. Bu durumda hakim, Anayasa hükümlerini bir
yana bırakarak, Anayasanın 15. maddesindeki, Anayasanın uygulanmamasına ilişkin
kurala, kimi yasalar yönünden öncelik tanımış olacaktır. Anayasa, geçici bir
maddesiyle, bir dönemde çıkan yasama işlemleri yönünden kendisini yok kabul
edemez. Anayasanın uygulanmasını önleyen geçici maddenin, ancak, geçici birsüre
için, askeri yönetimden özgürlükçü demokrasiye ve bunun icaplarıyla belirlenmiş
hukuk düzenine geçişte uyum sağlama amacıyla getirilmiş bir kural olarak
kabulü, nitelikleri Anayasanın 2. maddesinde belirlenen Türkiye Cumhuriyetinin,
hukuk devleti olması koşulunun gereğidir. Kaldı ki, Anayasa Başlangıç 8.
fıkrada, "Her Türk vatandaşının, bu Anayasadaki temel hak ve
hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak millî kültür,
medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürmeve manevî varlığını
bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu;" belirtilmiş
iken, haklarında bu dönemde çıkan yasa ve KHK'lerin uygulanması söz konusu olan
vatandaşlar, Anayasal güvenceden ve doğuştan sahip oldukları maddî ve manevî
varlıklarını Anayasal düzen içinde geliştirmekten, sırf geçici madde nedeniyle,
yoksun kılınamaz. Geçici maddenin getirdiği yasağın, 12 Eylül 1980 den TBMM
Başbakanlık Divanının oluşturulduğu 6.12.1983 tarihine kadarki süre için
geçerli olduğu kabul edilirse, madde geçiciliğine uygun Anayasal bir anlam
kazanır. Geçici maddenin ve getirdiği yasağın, sürekli bir kural niteliğinde
anlaşılması, geçici hükmün, Anayasanın kimi temel hükümlerinin önüne geçmesi
sonucunu doğurur. Bu durum, Anayasaya dayalı demokratik hukuk devleti
niteliğiyle bağdaşmadığı gibi, Anayasanın sözüne ve özüne de uygun düşmez. Öteyandan, sadece söze bakıp, Anayasanın geçici 15. maddesinin
yorumlanması, Anayasanın yürürlüğe girişiyle ilgili 177. maddesine de aykırı
düşecektir. Çünkü, sözü geçen dönemde çıkan yasa ve KHK'ler yönünden Anayasa
hiç bir zaman yürürlüğe girmemiş olacaktır. Kaldı ki, bu maddenin (e)
fıkrasında, ".... mevcut kanunların Anayasaya aykırı olmayan hükümleri
veya doğrudan Anayasa hükümleri, Anayasanın 11 nci maddeleri gereğince
uygulanır." kuralı, Yasaların, Anayasanın yayımlandığı tarihteki durumuna
göre Anayasaya aykırı olup olmaması yönünün değerlendirilmesini, Anayasaya
aykırı görülen hükümler yerine, Anayasa kurallarının doğrudan uygulanmasını
Anayasanın üstünlüğü ilkesinin gereği saymıştır. Anayasanın yürürlüğe girmesiyle ilgili 177. maddesi ve bu maddenin
(e) fıkrası da, geçici 15. maddenin getirdiği Anayasal denetim yasağının TBMM
Başkanlık Divanı'nın oluşturduğu 6.12.1983 dönemiyle sınırlı olması
gerekliliğini ortaya koymaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, geçici 15. maddedeki
"Anayasaya aykırılığın iddia edilemeyeceğine" ilişkin kuralın
6.12.1983 tarihine kadar geçerli olduğunu düşünmekteyim. Anayasa Mahkemesi, bu konuda değişik kararlar vermiş olmakla
beraber, kimi kararlarında, 1961 Anayasasının geçici 4. maddesine karşın, işin
esasına girerek, Anayasaya aykırı kuralın ihmal edilmesi gerektiği sonucuna
varmıştır. Özellikle, ispat haklarıyla ilgili 6.5.1982 günlü, E. 1981/8, K.
1982/3 sayılı kararında "Yasa Koyucunun, geçici 7. maddesindeki buyruğu
yerine getirmemesi ve Türk Ceza Kanunu'nun 481. maddesindeki Anayasaya
aykırılığı giderecek yasayı çıkarmaması ve iptal ile itiraz yollarının da
geçici.4. maddenin üçüncü fıkrasına göre tıkanmış olması karşısında, kısıtlıkalan
Anayasal ispat hakkının bu içeriği ile uygulanmasının sürüp girmesi artık düşünülemeyeceğinden,
mahkemelerce, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcı niteliğini açıklanan 8 nci
maddenin ikinci fıkrasına dayanarak, 481. maddenin birinci fıkrasındaki ispathakkını
sınırlayıcı hükümlerin bir yana bırakılması ve kurallar kademesinde en üst düzeyde
bulunan Anayasanın 34. maddesindeki hükmün doğrudan uygulanması
gerekmektedir." denilerek bu görüş çok açık biçimde ifade edilmiştir. Yukarıda açıklanan nedenler işin esasına girilmesi gerektiği
yolundaki karşıoy ile verilen karara karşıyım. Üye Yılmaz
  ALİEFENDİOĞLU KARŞIOY
YAZISI Esas Sayısı: 1990/32 Karar Sayısı: 1990/25 I- 12 Eylül 1980 tarihinden ilk genel seçimler sonucu toplanacak
Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin Başkanlık Divanı oluşuncaya kadar geçen süre
içinde çıkarılan kanunlar ve Kanun Hükmünde Kararnameler ile 2324 sayılı
Anayasa Düzeni Hakkında Kanun uyarınca çıkarılan karar ve tasarrufların
Anayasa'ya aykırılığının iddia edilemeyeceği yolundaki Anayasa'nın geçici 15
inci maddesinin son fıkrasındaki kuralın, maddenin bütünü ile birlikte
değerlendirilmesi ve yorumlanması gerekir. Anayasa'nın geçici 15 inci maddesi, belirli bir dönemde fevkalade
şartlar altında siyasal görev yapan Millî Güvenlik Konseyi ve Danışma Meclisi
Üyeleri ile bu dönemde alınan kararları uygulayan kamu görevlilerini cezaî,
malî ve hukukî sorumluluktan koruyan kurallar bütünüdür. Bu dönemde çıkarılan Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerin
Anayasa'ya aykırılığının iddia edilememesi, o dönem karar ve tasarruflarının
daha sonra Anayasa'ya aykırılık yoluyla hukukî tartışma konusu yapılmasını
önlemeye yöneliktir. Yoksa, bu olağanüstü dönem aşıldıktan ve demokratik ve
normal anayasal döneme geçildikten sonra 1980-1983yılları arasında çıkan
kanunların uygulanması nedeni ile mahkemelerin itiraz yoluyla yaptıkları Anayasa'ya
aykırılık başvurularını önlemeye yönelik değildir. Nitekim, 1961 Anayasası'nın,
1982 Anayasası'nın geçici 15 inci maddesinin son fıkrasına paralel olan geçici
4 üncü maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, Anayasa Mahkemesi'ne itiraz yolunu
kapatmak için çok ayrıntılı bir düzenleme yapmıştır. Geçici 15 inci madde bu
derece ayrıntılı ve kapsamlı düzenlenmemiştir. 1961 ve 1982 Anayasaları'nın, bu
iki maddesininmukayesesi, geçici 15 inci maddenin Anayasa'ya aykırılık
iddiasını önlemek için değil hukukî sorumluluk konusunu çözümlemek için
konulduğunu açıkça göstermektedir. II- Anayasa'nın geçici 15 inci maddesinin Anayasa'nın yürürlüğü
ile ilgili 177 inci maddesi ile birlikte yorumlanması gerekir. Sözü edilen
madde hükümleri yürürlükte olan ve Anayasa'ya aykırılık taşıyan tüm hukuk
kurallarının yeni anayasa dönemi içindeki durumunu ele almakta ve açıklığa
kavuşturmaktadır. 177 inci maddenin (e) bendi hükmüne göre, Anayasa
hükümlerinin mevcut kurum ve kurallarla olan çelişkileri doğrudan doğruya
Anayasa hükümlerinin uygulanması ile çözümlenebilecektir. Anayasa'nın 177 inci maddesinin (e) bendi hükmü ile Anayasa'nın
geçici 15 inci maddesindeki Anayasa'ya aykırılık iddiasını engelleyen hüküm, 12
Eylül 1980 ile TBMM'nin açılışı arasındaki tesis edilen tasarrufların
tartışılması dışında bütün Anayasa'ya aykırılık iddialarına imkân verici
anlamdadır. III- Geçici 15 inci madde ile ilgili olarakyapılacak engelleyici
bir yorum, 1980-1983 yıllarında yürürlüğe konulan sayıları sekizyüzü bulan
güncel bir yasal düzenleme grubunun anayasal denetimini sürekli engelleme
demektir. 1961 Anayasası'nın geçici 4 üncü maddesi ile başlayan ve 1982
Anayasası'nıngeçici 15 inci maddesi ile sürdürülen bu durum, pek çok konuda
Türkiye'yi anayasası ile değil anayasanın yasaklayıcı geçici hükümleri ile
yönetilen bir ülke olma yükü altında bırakmaktadır. Anayasal yorumlarda,
anayasal hakların eksiksiz kullanılması veanayasal müesseselerin bütünüyle
çalışması temel yorum kuralı olmalıdır. Anayasa kurallarında belirsizlik ve
uyumsuzluk hallerinde Anayasa hükümlerinin bu yönde yorumlanması ve Anayasa'nın
geçici 15 inci ve 177 inci maddelerinin bu anlayışla ele alınarak Anayasa'ya
uygunluk denetiminin yapılması gerekir. Yukarıda açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 152 ve Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama usulleri Hakkında Kanun'un 28 inci maddesine
göre Mahkemenin itiraz başvurusunun esastan incelenmesi gerektiği oyuyla karara
karşıyım. Üye Güven
  DİNÇER