ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 1998/43 Karar Sayısı : 1999/44 Karar Günü : 25.11.1999 R.G. Tarih-Sayı :03.07.2001-24451 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Erzurum İdare
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 24.11.1994 günlü, 4046
sayılı "Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 18.
maddesinin 3.4.1997 günlü, 4232 sayılı Yasa ile değiştirilen (B) ve (C)
bentlerinin, Anayasa'nın 7. ve 153. maddelerine aykırılığı savıyla iptali
istemidir. I- OLAY Orman Ürünleri Sanayi A.Ş.ne (ORÜS) ait Şavşat İşletmesi'nin
özelleştirilmesine ilişkin davalı idare işleminin iptali için açılan davada,
davacının 4046 sayılı Yasa'nın 4232 sayılı Yasa ile değişik 18. maddesinin (B)
ve (C) bentlerinin Anayasa'ya aykırılığı savının ciddi olduğu kanısına
varan Mahkeme iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 4046 sayılı Yasa'nın değişik 18. maddesinin itiraz konusu (B) ve
(C ) bentleri şöyledir : "B) Değer tespiti Özelleştirme Programına alınan kuruluşların değer tespiti
çalışmaları bu Kanuna göre idarede oluşturulan değer tespit komisyonları
tarafından yürütülür. a) Değer Tespit Komisyonunun Teşkili : Özelleştirilecek kuruluşun özelleştirme işlemlerinden sorumlu
proje grup başkanının başkanlığında, özelleştirilecek kuruluşun işlemlerinden
sorumlu proje grup başkanlığında görevli bir uzman, Proje Değerlendirme ve
Hazırlık Daire Başkanı veya bu dairede görevli bir uzman, Sermaye Piyasaları
Daire Başkanı veya bu dairede görevli bir uzman ile gayrimenkul işlemlerinden
sorumlu Proje Grup Başkanı veya bu grup başkanlığında görevli bir uzman olmak
üzere beş üyeden oluşur. Komisyon, İdare Başkanının teklifi ve Başbakanın onayı
ile göreve başlar. Komisyonda, yukarıda adı geçen birimlerde görevli olmak
kaydı ile aynı sayıda ve aynı usulle yedek üye görevlendirilir. b) Komisyonun Çalışması : Komisyon, üye tamsayısı ile toplanır ve salt çoğunlukla karar
verir. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyonca gerekli görüldüğü takdirde,
değer tespit çalışmalarına yardımcı olmak üzere ve kararlara katılmamak
şartıyla idare tarafından yeteri kadar yerli ve/veya yabancı danışman
görevlendirilebilir. c) Komisyonun Görevleri : Komisyon; değer tespit çalışmalarını, özelleştirilecek kuruluşun
niteliği, gördüğü hizmetin özelliği, gelecekteki nakit akımı potansiyeli,
faaliyette bulunduğu sektör ve pazarın özellikleri, sahip olduğu sınaî, ticarî
ve sosyal tesisler, makine araç ve gereçleri, teçhizat, malzeme ve hammadde ile
yarı mamul ve mamul madde stokları, her türlü taşınır ve taşınmaz malları,
vasıfları ve hali hazır durumları, senetli ve senetsiz bütün alacak ve
borçları ile bilumum hak ve yükümlülükleri ve özelleştirilecek kuruluşa
uygulanacak özelleştirme yöntemini de dikkate alarak uluslararası kabul görmüş
olan; indirgenmiş nakit akımları (net bugünkü değer), defter değeri, net
aktif değeri, amortize edilmiş yenileme değeri, tasfiye değeri, fiyat/kazanç
oranı, piyasa kapitalizasyon değeri, piyasa değeri/defter değeri, ekspertiz
değeri, fiyat/nakit akım oranı metotlarından en az üçünü uygulamak
suretiyle yürütür. Değer tespit sonuçları, kuruluşun özelleştirilmesine
ilişkin ihale sonuçlarının onaylanmasını müteakip idare tarafından kamuoyuna
duyurulur. Özelleştirme programındaki kuruluşun özelleştirme işlemlerini bu
Kanunun 4 üncü maddesinin son fıkrasına istinaden yürütmesi durumunda;
değer tespiti işlemleri, ilgili kuruluşun karar almaya yetkili organlarının
kararı ile kuruluş ita amirinin başkanlığında oluşturulacak komisyon tarafından
bu bentte belirtilen esaslar çerçevesinde yapılır. C) İhale Komisyonlarının Oluşumu ile İhale Usul ve İşlemleri Bu maddenin (A) bendinde yer alan özelleştirme yöntemlerinin
uygulanmasına ilişkin ihale işlemleri bu Kanuna göre oluşturulan ihale
komisyonları tarafından yürütülür. a) Komisyonun Teşkili : Özelleştirilecek kuruluşun özelleştirme işlemlerinden sorumlu
proje grubunun bağlı bulunduğu başkan yardımcısının başkanlığında, ilgili proje
grup başkanı, bu projede görevli uzman, İhale Hizmetleri Daire Başkanı veya bu
dairede görevli bir uzman ile hukuk müşavirliğinde görevli bir hukuk müşaviri
veya avukat olmak üzere beş üyeden oluşur ve idare başkanının teklifi ve
Başbakanın onayı ile göreve başlar. Komisyonda yukarıda adı geçen birimlerde
görevli olmak kaydı ile aynı sayıda ve aynı usulle yedek üye görevlendirilir. b) Komisyonun Çalışması ve Görevleri : Komisyon, üye tamsayısı ile toplanır ve salt çoğunlukla karar
verir. Kararlarda çekimser kalınamaz. Karara muhalefet eden üye karşı oy
gerekçesini kararın altına yazarak imzalamak zorundadır. Komisyon toplantıları
ve teklif sahipleri ile yapılan her görüşme komisyon tarafından tutanakla
tespit edilir. Tutanaklar komisyon üyeleri ve/veya hazır bulunan teklif
sahipleri tarafından imzalanır. c) İhale Usulleri : İhaleler, kapalı teklif, pazarlık, açık artırma, belli istekliler
arasında kapalı teklif usulü ile yapılır. Kapalı teklif usulü : Kapalı teklif usulünde teklifler yazılı olarak
alınır. Teklif mektubu, bir zarfa konulup kapatıldıktan sonra zarfın üzerine
isteklinin adı, soyadı ve tebligata esas olarak göstereceği açık adresi
yazılır. Zarfın yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanır veya mühürlenir.
Bu zarf geçici teminata ait alındı veya banka teminat mektubu ve istenilen
diğer belgelerle birlikte ikinci bir zarfa konularak kapatılır. Dış zarfın
üzerine isteklinin adı ve soyadı ile açık adresi ve teklifin hangi işe ait
olduğu yazılır. Teklif mektuplarının istekli tarafından imzalanması ve bu
mektuplarda şartname ve eklerinin tamamen okunup kabul edildiğinin
belirtilmesi, teklif edilen fiyatın rakam ve yazı ile açık olarak
yazılması zorunludur. Bunlardan herhangi birine uygun olmayan veya üzerinde
kazıntı, silinti veya düzeltme bulunan teklifler reddolunarak hiç yapılmamış
sayılır. Teklifler ilanda belirtilen tarih ve saate kadar sıra numaralı
alındılar karşılığında idareye verilir. Diğer hususlar ihale şartnamesinde
belirtilir. Verilen teklifler herhangi bir sebeple geri alınamaz. Tekliflerin
belirlenen tarih ve saatte açılması sonucu, kaç teklif verilmiş olduğu bir
tutanakla belirtildikten sonra dış zarflar hazır bulunan istekliler önünde
alınış sırasına göre açılarak, istenilen belgelerin ve geçici teminatın tam
olarak verilmiş olup olmadığı aranır. Dış zarfın üzerindeki alındı sıra
numarası iç zarfın üzerine de yazılır. Belgeleri ile teminatı usulüne uygun ve
tam olmayan isteklilerin teklif mektubunu taşıyan iç zarfları açılmayarak
başkaca işleme konulmadan, diğer belgelerle birlikte kendilerine veya
vekillerine iade olunur. Bunlar ihaleye katılamazlar. Teklif mektuplarını
taşıyan iç zarflar açılmadan önce, ihaleye katılacaklardan başkası ihale
odasından çıkarılır. Bundan sonra zarflar numara sırası ile açılarak, teklifler
komisyon başkanı tarafından okunur veya okutulur ve bir liste yapılır. Bu liste
komisyon başkanı ve üyeleri tarafından imzalanır. Şartnameye uymayan veya başka
şartlar taşıyan teklif mektupları kabul edilmez. Birkaç istekli tarafından aynı
fiyat teklif edildiği ve bunların da uygun olduğu anlaşıldığı takdirde, bu
oturumda aynı teklifte bulunan isteklilerin hazır olması halinde, bu
isteklilerden ikinci bir yazılı teklif alınır ve bu işlem eşitlik bozuluncaya
kadar sürdürülür. Kapalı teklif usulü ile yapılan ihalelerde, istekli çıkmadığı
veya teklif komisyonca uygun görülmediği takdirde, yeniden aynı usulle ihale
açılır veya komisyonca kamu yararı görüldüğü takdirde, ihale pazarlık ya
da açık artırma usulü ile sonuçlandırılır. Pazarlık usulü: İhalelere birden fazla teklif sahibinden kapalı
zarf içerisinde teklif almak şartıyla başlanabilir. Teklif sahipleri ile birden
fazla pazarlık görüşmesi yapılabilir. Pazarlık görüşmeleri teklif sahipleri ile
ayrı ayrı yapılır. Pazarlık görüşmelerinin, ihalenin herhangi bir aşamasında
pazarlık görüşmelerine devam edilen teklif sahipleri ile müştereken yapılmasına
komisyonca karar verilebilir. Komisyonca, pazarlık görüşmeleri sırasında ortaya
çıkabilecek yeni durumlar karşısında, rekabete engel teşkil etmemek, ihale
ilanında ve/veya şartnamede yer alan hususlara aykırı olmamak ve pazarlık
görüşmelerine devam edilen teklif sahiplerine eşit olarak uygulanmak kaydı ile
yeni esaslar belirlenebilir. Komisyonca gerekli görüldüğü takdirde ihale, pazarlık
görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık artırma
suretiyle sonuçlandırılabilir. Bu husus ilanda ve/veya şartnamede belirtilir.
Görüşmeler komisyon tarafından bir tutanakla tespit edilir, tutanak
komisyon üyeleri ve teklif sahiplerince imzalanır. Açık Artırma Usulü : Açık artırma usulü ile yapılan ihalelere,
istenilen teminatı vermiş ve ihale ilanında, ihaleye katılabilmek için
belirtilen gerekli şartları yerine getirmiş oldukları komisyonca tespit edilen
teklif sahipleri katılabilirler. İstenilen ilk değer ile açık artırmanın her
aşamasında verilecek tekliflerde asgarî artırılabilecek miktar komisyonca
belirlenir. Açık artırmanın süresi komisyonca belirlenerek açık artırmaya
başlanılmadan önce hazır bulunan teklif sahiplerine duyurulur. Komisyonca
gerekli görülen hallerde süre bir defaya mahsus olmak ve en çok önceki sürenin
yarısını geçmemek üzere artırılabilir. Bu işlemler ve komisyonca belirlenecek
teklif verme sırası teklif sahiplerinin huzurunda komisyonca bir tutanakla tespit
edilir. Teklif sahipleri tarafından, açık artırmaya esas alınacak ilk değer
kadar veya bu değerin üzerinde teklif yapıldığı takdirde açık artırmaya devam
olunur. Teklif sahipleri bir önceki teklifi artırmak suretiyle yeni tekliflerde
bulunurlar. Bu suretle yapılan açık artırmada yeni bir teklif gelmezse komisyon
başkanı son teklif üzerinden ihalenin bitirileceğini duyurur ve bu duyuru üç
kez yapılır. Buna rağmen teklif gelmemesi halinde açık artırmaya son verilir.
Açık artırmaya ilişkin işlemler tutanakla tespit edilir. Tutanak komisyon
üyeleri ve teklif sahiplerince imzalanır. Belirli istekliler arasında kapalı teklif usulü : Yapılan en az
iki ihale sonucunda, uygulanan ihale usulleri ile sonuç alınamadığının tespiti
halinde, kurulun onayı alınmak kaydı ile özelleştirilecek kuruluşun millî ve
bölgesel ekonomiye katkısı, oluşabilecek tekelci yapının önlenmesi, istihdamın
korunması veya artırılması, teknolojik yenilik ve yatırım taahhüdü
faktörlerinin kısmen veya tamamen varlığı halinde teknik veya mesleki yeterlik,
malî güç veya yönetim, sorumluluk ve yetkilerini üstelenebilecek ortak girişim
ile birlikte mülkiyetin yaygınlığını amaçlayan ortaklık yapısına sahip
olma niteliklerini haiz istekli ya da isteklilerden kapalı teklif alınarak
uygulanır. Tek istekliden teklif alınması durumunda ihaleye pazarlık usulü ile
birden fazla istekliden teklif alınması durumunda ise açık artırma usulü ile
devam olunur. d) Varlık satışı suretiyle yapılacak özelleştirme uygulamalarına
ilişkin ihalelerde, kapalı teklif, pazarlık ve açık artırma usullerinden birisi
uygulanır. Hangi usulün uygulanacağına varlığın niteliği ve değer tespit
sonuçları dikkate alınarak idarece karar verilir. Kapalı teklif usulü ile
gerçekleştirilecek ihalelerde, tekliflerin alınmasından sonra değer tespit
sonuçları ve alınan teklifler dikkate alınarak pazarlık veya açık artırma usulü
ile ihaleye devam edilmesine komisyonca karar verilebilir. Hisselerin blok
satışı suretiyle yapılacak özelleştirme uygulamalarına ilişkin ihalelerde
pazarlık usulü uygulanır. e) Satış yöntemi dışındaki yöntemlerle yapılan özelleştirme
uygulamalarına ilişkin ihalelerde, özelleştirilecek kuruluşa ait varlığın
niteliği, gördüğü hizmetin özelliği, yapısı, hukukî durumu ile değer tespit
sonuçları dikkate alınarak pazarlık veya açık artırma usullerinden idarece
belirlenecek usul uygulanır. f) Hisselerin yurt içi ve yurt dışında halka arz, borsada satış,
menkul kıymetler yatırım fonları veya menkul kıymetler yatırım ortaklıklarına
satış suretiyle özelleştirilmeleri sermaye piyasası mevzuatına tabidir. g) Danışman seçimine ilişkin ihalelerde, ihale konusu işin
niteliğine ve sektörün özelliğine göre idarece yapılan araştırmalar sonucu,
deneyim ve nitelikleri de dikkate alınarak, tespit edilen en az üç danışmandan
yazılı teklif alınmak suretiyle pazarlık usulü uygulanır. İhale idare
başkanının onayı ile kesinleşir. Danışman seçimine ilişkin ihale komisyonu;
Danışmanlık Hizmetleri Daire Başkanlığının bağlı olduğu başkan yardımcısının
başkanlığında, Danışmanlık Hizmetleri Daire Başkanı, bu dairede görevli bir
uzman, danışmanlık hizmetine konu olan projeden sorumlu grup başkanı veya daire
başkanı veya bu birimlerde görevli bir uzman ve hukuk müşavirliğinde görevli
bir avukat olmak üzere beş üyeden oluşur. Komisyonda aynı sayıda ve aynı usulle
yedek üye görevlendirilir. Bu komisyon idare başkanının onayı ile göreve
başlar. İhale işlemleri sonucunda ihale komisyonunca verilen kararlar
idare tarafından kurulun onayına sunulur. (Danışman seçimine ilişkin ihale
sonuçları hariç) ve sonuçlar kurulun onayını müteakip kamuoyuna duyurulur.
Özelleştirme programındaki kuruluşun özelleştirme işlemlerini bu Kanunun 4 üncü
maddesinin son fıkrasına istinaden yürütmesi durumunda; ihale işlemleri,
ilgili kuruluşun karar almaya yetkili organlarının kararı ile kuruluş ita
amirinin başkanlığında oluşturulacak komisyon tarafından yukarıda belirtilen
esaslar çerçevesinde yapılır. İhale sonuçları kurul tarafından onaylanır. " B- Dayanılan Anayasa Kuralları Dayanılan Anayasa kuralları şunlardır : 1- "MADDE 7.- Yasama yetkisi Türk
Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. " 2- "MADDE 153.- Anayasa Mahkemesinin
kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz. Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin
tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir
uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez. Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi
İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede
yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi
iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih,
kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez. İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda,
Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukukî boşluğu
dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar. İptal kararları geriye yürümez. Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve
yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve
tüzelkişileri bağlar. " C- İlgili Anayasa Kuralı İlgili Anayasa kuralı şöyledir: "MADDE 47.- Kamu hizmeti niteliği
taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde
devletleştirilebilir. Devletleştirme gerçek karşılığı üzerinden yapılır. Gerçek
karşılığın hesaplanma tarzı ve usulleri kanunla düzenlenir. Devletin, kamu iktisadî teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin
mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve
usuller kanunla gösterilir. Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri
tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri
ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla
belirlenir" IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Ahmet Necdet
SEZER, Samia AKBULUT, Haşim KILIÇ, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Lütfi
F. TUNCEL, Mustafa YAKUPOĞLU, Fulya KANTARCIOĞLU, Mahir Can ILICAK ve Rüştü
SÖNMEZ'in katılmalarıyla 16.10.1998 günü yapılan ilk inceleme toplantısında,
dosyadaki eksiklikler giderildiğinden işin esasının incelenmesine, sınırlama
sorununun esas inceleme evresinde ele alınmasına, oybirliğiyle karar
verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali
istenilen yasa kuralları, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kurallarıyla
bunların gerekçeleri ve öteki yasama belgeleri okunup incelendikten sonra
gereği görüşülüp düşünüldü : A- Uygulanacak Kural Sorunu Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta
oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname
kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü
aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa o hükmün iptali için Anayasa
Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir
mahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış
ve Mahkeme'nin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen
kuralların da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa
kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya
davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki
kurallardır. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 4046 sayılı Özelleştirme
Uygulamalarının Düzenlenmesi ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 4232 sayılı Yasa ile değiştirilen 18.
maddesinin (B) ve (C) bentlerinin iptalini istemektedir. Maddede özelleştirme
programına alınan kuruluşların değer tespiti esasları ve ihale komisyonlarının
oluşumu ile ihale usul ve işlemleri düzenlenmektedir. Bakılmakta olan dava
Özelleştirme İdaresi Başkanlığı işleminin iptali istemiyle açılmıştır. Maddenin, (B) bendinin son tümcesinin; (C) bendinin (c) alt
bendinin son paragrafının, (d) alt bendinin son tümcesinin, (e), (f) ve (g) alt
bentleri ile son iki tümcesinin, dava konusu işlemle ilgileri olmaması
nedeniyle davada uygulanmalarına olanak bulunmadığından bu kurallara yönelik
itirazın başvuran Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle reddine, oybirliğiyle
karar verilmiştir. B- İtiraz Konusu Kuralların Anlam ve Kapsamı Özelleştirmenin hukukî altyapısını oluşturmayı amaçlayan ve
yapılacak tüm özelleştirmelerde uygulanacak genel kuralları içeren bir çerçeve
yasası niteliğinde olan 4046 sayılı "Özelleştirme Uygulamalarının
Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun"un 18. maddesinin (B) bendinde "Değer
tespiti" esaslarına, (C) bendinde ise "İhale Komisyonlarının Oluşumu
ile İhale Usul ve İşlemleri"ne ilişkin kurallara yer verilmiştir. Yasa'nın gerekçesinde de; "Yapılan bu değişiklik ile Anayasa Mahkemesinin 28.2.1996
tarih ve E:1995/38, K:1996/7 sayılı Kararında; Değer tespit komisyonlarının
oluşum biçimi ile görev ve yetkilerinin yasama organınca belirlenmesi
gerektiğine işaret edilmiş olduğundan, yapılan bu düzenleme ile değer tespit
komisyonlarının oluşum biçimi, görev ve yetkileri, çalışma usulleri ve değer
tespitinde uygulanacak değer tespit yöntemleri detaylı olarak belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesinin bahse konu kararında, ihale usullerine
ilişkin belirsizliğin giderilmesi ve ihale komisyonlarının oluşumu ile görev ve
yetkilerinin yasama organınca kurallara bağlanmasının zorunlu olduğu
belirtildiğinden, yapılan bu düzenleme ile ihale komisyonlarının kuruluşu,
görev ve yetkileri ve çalışma usulleri ile ihale usul ve yöntemleri açıkça
belirlenmiştir. Maddede yapılan değişiklikle, Anayasa Mahkemesinin sözkonusu
kararında ve gerekçesinde belirtilen hususlara uygun düzenleme yapılması
amaçlanmıştır." denilmektedir. C- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Mahkeme, özelleştirme uygulamalarının düzenlenmesine ilişkin
itiraz konusu kuralların Anayasa'nın 7. ve 153. maddelerine aykırı olduğunu
ileri sürmüştür. 1- Anayasa'nın 153. Maddesi Yönünden İnceleme İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 4046 sayılı Yasa'nın 18.
maddesinin (B) ve (C) bentlerinin iptal edilmiş olmasına karşın, 4232 sayılı
Yasa ile benzer bir düzenleme getirilmesinin Anayasa Mahkemesi kararlarının
bağlayıcılığına ilişkin Anayasa'nın 153. maddesine aykırılık oluşturduğunu
ileri sürmektedir. Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasında Anayasa Mahkemesi
kararlarının Resmî Gazete'de hemen yayımlanacağı ve yasama, yürütme ve yargı
organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı
öngörülmüştür. Buna göre, yasama organı yapacağı düzenlemelerde daha önce aynı
konuda verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını gözönünde bulundurmak, bu
kararları etkisiz bırakacak yeni yasa çıkarmamak ve Anayasa'ya aykırı bulunarak
iptal edilen kuralları tekrar yasalaştırmamak yükümlülüğündedir. Yasama organı,
kararların yalnız sonuçları ile değil, bir bütünlük içinde gerekçeleri ile de
bağlıdır. Çünkü, kararlar gerekçeleriyle, genel olarak yasama işlemlerini
değerlendirme ölçütlerini içerirler ve yasama etkinliklerini yönlendirme işlevi
de görürler. Bu yüzden yasama organı, yasa çıkarırken iptal edilen yasalara
ilişkin kararların sonuçları ile birlikte gerekçelerini de gözönünde
bulundurmak zorundadır. İptal edilen yasalarla sözcükler ayrı da olsa aynı
doğrultu, içerik ya da nitelikte yeni yasa çıkarılmaması gerekir. Bir yasanın iptal edilen önceki yasayla "aynı" nitelikte
olup olmadığının saptanabilmesi için öncelikle, aralarında "özdeşlik"
yani "anlam ve nitelik" ile "teknik, içerik ve kapsam"
yönlerinden benzerlik olup olmadığı incelenmelidir. Anayasa Mahkemesi'nin aynı konuya ilişkin 28.2.1996 günlü,
E.1995/38, K.1996/7 sayılı ve 9.4.1997 günlü, E.1997/35, K.1997/45 sayılı iptal
kararlarından sonra 18. maddesinin (B) ve (C) bentleri 4232 sayılı Yasa'yla
yeniden düzenlenerek, değer tespit komisyonları ile ihale komisyonlarının
oluşumu, çalışma usul ve esasları ile ihale usulleri ve hangi özelleştirme
yöntemine hangi ihale usulünün uygulanacağı belirtilmiştir. Böylece Anayasa
Mahkemesi'nin iptal kararı doğrultusunda düzenleme yapılması amaçlanmıştır. Bu
durumda önceki metinle aynı kapsam ve nitelikte olmayan (B) ve (C) bendleri
Anayasa'nın 153. maddesine aykırı görülmemiştir. İstemin reddi gerekir. 2- Anayasa'nın 7. ve 47. Maddeleri Yönünden İnceleme Başvuru kararında, yasa ile düzenleme yerine yasa ile
yetkilendirme yapılamayacağı, 4046 sayılı Yasa'nın 4232 sayılı Yasa ile değişik
18. maddesinin (B) ve (C) bentlerinde, değer tespit komisyonlarının oluşumu ile
görev ve yetkilerinin yasama organınca düzenlenmemesinin ve ayrıca değer tespit
yöntemleri ile ihale usullerine ilişkin belirsizlikler bulunmasının, yasama
yetkisinin yürütme organına devri niteliği taşıyacağı, bu nedenle itiraz konusu
kuralların, Anayasa'nın 7. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında 2949
sayılı Kanun'un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, yasaların Anayasa'ya
aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak
zorunda değildir. İstemle bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de
Anayasa'ya aykırılık kararı verebilir. İtiraz konusu kuralın ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 47. maddesi
yönünden de incelenmesi uygun görülmüştür. Anayasa'nın 7. maddesinde "Yasama yetkisi Türk Milleti adına
Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez"; 47. maddesinin
üçüncü fıkrasında da "Devletin, kamu iktisadî teşebbüslerinin ve diğer
kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların
özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir."
denilmektedir. Buna göre, yasakoyucu özelleştirmeye ilişkin gerekli kuralları
koyarak, çerçeveyi belirledikten sonra konunun özelliğinin gerekli kıldığı
durumlarda takdir yetkisini kullanarak düzenlenmelerde bulunabilir. 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin 4232 sayılı Yasa ile
değiştirilen itiraz konusu (B) ve (C) bentleriyle, değer tespit komisyonlarının
oluşumu, çalışmaları, görevleri, bağlı oldukları ölçütler, ihale
komisyonlarının oluşumu, ihale usulü ve işlemleri ayrıntılı biçimde düzenlenerek,
bu çerçevede idareye konunun niteliğinden kaynaklanan kimi yetkiler
tanındığından yasama yetkisinin devrinden söz edilemez. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kurallar Anayasa'nın 7. ve 47.
maddelerine aykırı değildir. İstemin reddi gerekir. VI- SONUÇ 24.11.1994 günlü, 4046 sayılı "Özelleştirme Uygulamalarının
Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun"un 18. maddesinin 4232 sayılı Yasa ile
değiştirilen: A- (B) bendinin son tümcesi dışında kalan bölümünün Anayasa'ya
aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Ahmet Necdet SEZER, Haşim KILIÇ ile Ali
HÜNER'in "Bendin (c) alt bendinin ilk tümcesinin", Yalçın ACARGÜN'ün
ise "Bendin (c) alt bendinin ilk tümcesi ile (a) alt bendinin" iptali
gerektiği yolundaki karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, B- (C) bendinin, 1- (a), (b) alt bentleri ile (c) alt bendinin birinci, ikinci,
üçüncü ve dördüncü paragraflarının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
itirazın REDDİNE, Yalçın ACARGÜN'ün "Bendin (a) alt bendinin iptali gerektiği"
yolundaki karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 2- (d) alt bendinin son tümcesi dışında kalan bölümünün Anayasa'ya
aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Ahmet Necdet SEZER, Haşim KILIÇ, Yalçın
ACARGÜN ile Ali HÜNER'in "Bendin ikinci tümcesinin iptali gerektiği"
yolundaki karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 3- Son iki tümcesi dışında kalan bölümünün Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve itirazın REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 25.11.1999 gününde karar verildi. Başkan Ahmet Necdet
  SEZER Üye Samia AKBULUT Üye Haşim KILIÇ Üye Yalçın ACARGÜN Üye Mustafa BUMİN Üye Sacit ADALI Üye Ali HÜNER Üye Mustafa
  YAKUPOĞLU Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Mahir Can
  ILICAK Üye Rüştü SÖNMEZ KARŞIOY
YAZISI Orman Ürünleri Sanayii A.Ş. (ORÜS) Şavşat İşletmesi'nin
özelleştirilmesine ilişkin idare işleminin iptali için açılan davada, davacının
Anayasa'ya aykırılık savını ciddi bulan Erzurum İdare Mahkemesi, 4046 sayılı
Yasa'nın 18. maddesinin 4232 sayılı Yasa'yla değişik (B) ve (C) bentlerinin
iptali istemiyle başvurmuş; yapılan inceleme sonunda, söz konusu bentlerin
davada uygulanacak kural olarak kabul edilen düzenlemelerinin Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve itirazın reddine oyçokluğu ile karar verilmiştir. Özelleştirme işlemlerinde uygulanacak genel kuralları içeren 4046
sayılı Yasa'nın 18. maddesinin itiraz konusu (B) bendinde, özelleştirme
programına alınan kuruluşların değer saptama çalışmalarının bu Yasa'ya göre
oluşturulan "değer tespit komisyonları" tarafından yürütüleceği
belirtilmiş, bu komisyonların oluşumu, çalışma usul ve esasları ile görevlerine
yer verilmiştir. (B) bendinin (c) alt bendinde, komisyonun değer saptama
çalışmasını, bu alt bentte sayılan on yöntemden en az üçünü uygulayarak
yürüteceği belirtilmiş; ancak, değer tespit komisyonunun bu yöntemlerden en az
üçünü hangi durumlarda kullanacağı açıklanmamıştır. Anayasa Mahkemesi'nin 3987 sayılı Yasa ile ilgili kararında da
belirtildiği gibi, özel mülkiyet için Anayasa'nın getirdiği koruma ve güvence,
kamu mülkiyeti için de geçerli olduğundan, özel mülkiyet konusundaki özenin,
kamu mülkiyeti konusunda öncelikle gösterileceğinde kuşku yoktur. Kamu
mülkiyeti devrolunurken, gerçek değere ulaşılması ve kullanılacak yöntemlerin
bunu sağlayacak biçimde belirlenmesi zorunludur. Anayasa'nın 47. maddesinde,
"Devletin, kamu iktisadî teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin
mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve
usuller kanunla gösterilir." kuralı yer almaktadır. Değer saptama
yöntemlerinin yasada sayılmış olması, yasa ile düzenlendiği anlamını taşımaz.
Düzenlemenin, aynı zamanda "gerçek değere ulaşmayı sağlayacak" yöntem
ve ilkeleri de göstermesi gerekir ve gerçek değere ulaşmayı engelleyecek ya da
gerçek değere ulaşmada yetersiz kalan düzenlemeler Anayasa'ya aykırılık
oluşturur. İtiraz konusu kural ile, yasama organınca ayrıntılı biçimde
düzenlenmesi gereken değer saptama koşulları, yönetimin oluşturacağı beş
kişilik komisyona bırakılmıştır. Böylece, yasama organının yetkisi, yürütme
organına devredilmiş olmaktadır. Bu nedenlerle, itiraz konusu (B) bendinin (c) alt bendinin ilk
tümcesinin, Anayasa'nın 7. ve 47. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. Öte yandan 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin itiraz konusu (C)
bendinde, ihale komisyonlarının oluşumu ile ihale yöntem ve işlemleri
gösterilmiş; bu bendin (d) alt bendinde de, varlık satışı suretiyle yapılacak
özelleştirme uygulamalarına ilişkin ihalelerde, kapalı teklif, pazarlık ve açık
artırma yöntemlerinden birinin uygulanacağı belirtildikten sonra bu bendin
ikinci tümcesinde, "Hangi usulün uygulanacağına varlığın niteliği ve değer
tespit sonuçları dikkate alınarak idarece karar verilir." kuralına yer
verilmiştir. Görüldüğü gibi, varlık satışı suretiyle yapılacak
özelleştirmelerde kapalı teklif, pazarlık ve açık artırma yöntemlerinden biri
uygulanacak; hangi yöntemin uygulanacağına, varlığın niteliği ve değer saptama
sonuçları gözönünde bulundurularak yönetimce karar verilecektir. Ancak,
yönetimin ve komisyonun bu yetkiyi kullanırken hangi yöntemi, hangi durum için
kullanacağı gösterilmemiştir. Alt bent metni bu durumuyla, yasama organına
ilişkin yetkinin yürütme tarafından kullanılmasına neden olacak niteliktedir. Bu nedenle, varlık satışını içerecek biçimde yapılan
özelleştirmelerde hangi ihale yönteminin uygulanacağına ilişkin nesnel bir
düzenleme içermeyen ve yönetime geniş takdir yetkisi tanıyan (d) alt bendinin
ikinci tümcesinin de, Anayasa'nın 7. maddesine aykırılık oluşturduğundan iptali
gerekir. Açıklanan nedenlerle, 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin 4232
sayılı Yasa'yla değiştirilen (B) bendinin (c) alt bendinin ilk tümcesi ile (C)
bendinin (d) alt bendinin ikinci tümcesi, Anayasa'ya aykırı olduğundan çoğunluk
görüşüne katılmıyorum. Başkan Ahmet Necdet
  SEZER KARŞIOY
YAZISI Orman Ürünleri Sanayii A.Ş.'ne (ORÜS) ait Şavşat İşletmesi'nin
özelleştirilmesine ilişkin davalı idare işleminin iptali için açılan davada,
davacının Anayasa'ya aykırılık savını ciddi bulan Erzurum İdare Mahkemesi, 4046
sayılı Yasa'nın 4232 sayılı Yasa ile değişik 18. maddesinin (B) ve (C)
bendlerinin iptali istemiyle başvurmuş, yapılan inceleme sonunda, (B) bendinin
son cümlesi ve (C) bendinin (d) alt bendinin son tümcesi dışında kalan
bölümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine oyçokluğu ile
karar verilmiştir. Tüm özelleştirme işlemlerinde uygulanacak genel kuralları içeren
4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin (B) ve (C) bendleri 4232 sayılı Yasa'nın 2.
maddesi ile değiştirilmiştir. İtiraz konusu (B) bendinde, özelleştirme
programına alınan kuruluşların değer tesbiti çalışmalarının bu Kanun'a göre
oluşturulan değer tesbit komisyonları tarafından yürütüleceği belirtilerek
değer tespit komisyonunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile görevleri
belirlenmiştir. (B) bendinin (c) alt bendinde, komisyonun görevleri
sayılmıştır. Buna göre, komisyon, değer tesbit çalışmalarını sözü edilen bendde
sayılan onbir yöntemden en az üçünü uygulamak suretiyle yürütüleceği
belirtilmiş, ancak değer tesbit komisyonunun bu yöntemlerden en az üçünü hangi
durumlarda ve niçin kullanacağı belirtilmemiştir. Anayasa Mahkemesi'nin 3987
sayılı Yasa ile ilgili kararında da belirtildiği gibi özel mülkiyet için
Anayasa'nın getirdiği koruma ve güvence, kamu mülkiyeti için de geçerli
olduğundan, özel mülkiyet konusundaki özenin kamu mülkiyeti konusunda öncelikle
düşünüleceğinde şüphe yoktur. Kamu mülkiyeti devrolunurken, gerçek değere
ulaşılması ve kullanılacak yöntemlerin bunu sağlayacak biçimde belirlenmesi
zorunludur. Anayasa'nın 47. maddesinde, "Devletin, kamu iktisadî teşebbüslerinin
ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların
özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir." kuralı yer
almaktadır. Değer tespit yöntemlerinin sadece yasa ile sınırlanması veya
sayılmış olması yasa ile yapılmış olduğu anlamını taşımaz. Aynı zamanda
düzenlemenin "gerçek değere ulaşmayı sağlayacak" yöntem ve usulleri
de göstermesi gerekmekte, gerçek değere ulaşmayı engelleyecek biçimde yapılan
düzenlemelerde Anayasa'ya aykırılık oluşturur. İtiraz konusu yapılan düzenleme
ile, yasama organınca ayrıntılı biçimde yapılması gereken değer tesbit
koşulları idarenin oluşturacağı beş kişilik komisyona bırakılmıştır. Yasama
organının yetkisi, yürütme organına devredilmiş olmaktadır. Bu nedenlerle
itiraz konusu (B) bendinin (c) alt bendinin ilk tümcesi, Anayasa'nın 7. ve 47.
maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. 18. maddenin (C) bendinde, ihale komisyonlarının oluşumu ile ihale
usul ve işlemleri gösterilmiş ve bu bendin (d) alt bendinde de, varlık satışı
suretiyle yapılacak özelleştirme uygulamalarına ilişkin ihalelerde, kapalı
teklif, pazarlık ve açık artırma usullerinden birisinin uygulanacağı
belirtildikten sonra bu bendin ikinci tümcesinde, "Hangi usulün
uygulanacağına varlığın niteliği ve değer tespit sonuçları dikkâte alınarak
idarece karar verilir." kuralına yer verilmiştir. Görüldüğü gibi varlık satışı
suretiyle yapılacak özelleştirmelerde kapalı teklif, pazarlık ve açık artırma
usullerinden birisi uygulanacak, hangi usulün uygulanacağına da varlığın
niteliği ve değer tesbit sonuçları nazara alınarak, idarece karar verilecektir.
Ancak idarenin ve komisyonun bu yetkiyi kullanırken hangi yöntemi, hangi
durum için kullanacağı gösterilmemiştir. Bu alandaki yasama organına ait yetki
idare tarafından kullanılmaktadır. Varlık satışı suretiyle yapılan
özelleştirmelerde hangi usulün uygulanacağına dair objektif bir düzenleme
içermeyen ve idareye geniş takdir yetkisi veren (d) alt bendin ikinci tümcesi
Anayasa'nın 7. maddesine aykırılık oluşturduğundan iptali gerekir. İzah edilen nedenlerle, 4046 sayılı Yasa'nın 4232 sayılı Yasa'nın
2. maddesiyle değiştirilen 18. maddesinin (B) bendinin (c) alt bendinin ilk
tümcesi ile (C) bendinin (d) alt bendinin ikinci tümcesi, Anayasa'ya aykırı
olduğundan çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Üye Haşim KILIÇ Üye Yalçın ACARGÜN Üye Ali HÜNER