ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı       :  2016/18 Karar Sayısı    :  2016/16 Karar Tarihi   :  16.3.2016 R.G. Tarih-Sayı   :  Tebliğ
edildi. İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Nazilli 4. Asliye
Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 4.12.2004 tarihli ve
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesine, 6.12.2006 tarihli ve
5560 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle eklenen (11) numaralı fıkrasının birinci
cümlesinde yer alan ".kasten yeni bir suç işlemesi veya. "
ibaresinin " sırf askeri suçlar " yönünden Anayasa'nın 2., 5. ve
10. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir. OLAY: Yapılan yargılama sonunda açıklanması
geri bırakılan hükmün, denetim süresi içinde sanığın yeni bir suç işlemesi
nedeniyle açıklanması aşamasında, itiraz konusu ibarenin Anayasa'ya aykırı
olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ 5271 sayılı Kanun'un itiraz konusu ibarenin de yer aldığı 231.
maddesi şöyledir: " Madde 231- (1) Duruşma sonunda, 232
nci maddede belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası
okunarak gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır. (2) Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları,
mercii ve süresi bildirilir. (3) Beraat eden sanığa, tazminat isteyebileceği bir hâl varsa bu
da bildirilir. (4) Hüküm fıkrası herkes tarafından ayakta dinlenir. (5) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Sanığa yüklenen suçtan dolayı
yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl(2) veya daha az süreli hapis
veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına
karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının
geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını
ifade eder. [1] (6) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verilebilmesi için; a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve
davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda
kanaate varılması, c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın,
aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen
giderilmesi, gerekir. (Ek cümle: 22/7/2010 - 6008/7 md.) Sanığın kabul etmemesi
hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez. (7) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Açıklanmasının geri bırakılmasına
karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli
olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez. (8) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması
kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi
tutulur. (Ek cümle: 18/6/2014-6545/72 md.) Denetim süresi içinde, kişi hakkında
kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına
karar verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin
belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak; a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya
sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine, b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda
veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi
altında ücret karşılığında çalıştırılmasına, c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam
etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü
yerine getirmesine, karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur. (9) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Altıncı fıkranın (c) bendinde
belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura
veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek
suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması
kararı verilebilir. (10) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni
bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere
uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan
kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir. (11) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten
yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin
yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme,
kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu
değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz
edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının
ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir
mahkûmiyet hükmü kurabilir. (12) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri
bırakılması kararına itiraz edilebilir. (13) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri
bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak
bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim
veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için
kullanılabilir. (14) (Değişik: 23/1/2008 - 5728/562 md.) Bu maddenin hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü
maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili
olarak uygulanmaz. " II- İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca yapılan ilk
inceleme toplantısında, başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ümit DENİZ
tarafından hazırlanan ilk inceleme raporu, itiraz konusu kanun hükmü okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: 2. Anayasa'nın " Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde
ileri sürülmesi " başlıklı 152. maddesinin son fıkrasında, " Anayasa
Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazetede
yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya
aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz." ; 6216 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 41. maddesinin
(1) numaralı fıkrasında ise " Mahkemenin işin esasına girerek verdiği
ret kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından itibaren on yıl geçmedikçe aynı
kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla itiraz başvurusu yapılamaz ."
hükümlerine yer verilmiştir. 3. 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin (11) numaralı
fıkrasına yönelik iptal talebi, Anayasa Mahkemesinin 12.3.2009
tarihli ve E.2007/14, K.2009/48 sayılı kararıyla kuralın Anayasa'ya aykırı
olmadığı gerekçesi ile esastan reddedilmiş ve bu karar 25.6.2009 tarihli,
27269 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır. 4. Anayasa Mahkemesince işin esasına girilerek verilen ret
kararından sonra aynı kural hakkında yeni bir başvurunun yapılabilmesi
için, önceki kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı 25.6.2009 tarihinden
başlayarak geçmesi gereken on yıllık süre henüz dolmamıştır. 5. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kurala ilişkin itiraz
başvurusunun, Anayasa'nın 152. maddesinin son fıkrası ve 6216 sayılı Kanun'un
41. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince esas incelemeye geçilmeksizin
reddi gerekir. 6.  Serruh KALELİ bu görüşe katılmamıştır. III- HÜKÜM 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231.
maddesine, 6.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle eklenen
(11) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan ".kasten yeni
bir suç işlemesi veya." ibaresinin "sırf askeri
suçlar" yönünden iptaline karar verilmesi talebiyle
yapılan itiraz başvurusunun, Anayasa'nın 152. maddesinin son fıkrası ve 6216
sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un
41. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince REDDİNE, Serruh KALELİ'nin
karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA , 16.3.2016 tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Alparslan
  ALTAN Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Erdal TERCAN Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ KARŞIOY 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 231. maddesine 6.12.2006
tarihinde eklenen (11) numaralı fıkranın 1. cümlesinde yer alan 
".kasten yani bir suç işlemesi veya .. ibaresinin "sırf askeri suçlar
" yönünden Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptali istenmektedir. Anayasa'nın "Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri
sürülmesi" başlıklı 152. maddesinin son fıkrasında, "Anayasa
Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği ret kararının resmi Gazetede
yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya
aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulmaz."; 6216 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama usulleri hakkında Kanun'un 41.
maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise "Mahkemenin işin esasına
girerek verdiği ret kararının resmi Gazetede yayımlanmasından itibaren on yıl
geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla itiraz
başvurusu yapılamaz." hükümlerine yer vermiştir. Anılan bu madde nedeniyle aynı yasanın ilgili 11. maddesine
yönelik Mahkememize gelmiş bulunan bir İPTAL talebi 12.3.2009 gün ve 2007/14
E., 2009/48 K. sayılı kararı ile Anayasa'ya aykırı olmadığı gerekçesi ile
reddedildiği ve kararda 25.6.2009 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanmış
bulunduğundan ilgili bu itiraz başvurusu Anayasa'nın 152/son ve 6216 sayılı
Yasa'nın 41. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince esasa geçilmeden
reddedilmiş, anılan çoğunluk görüşüne aşağıdaki gerekçeler ile katılınmamıştır. 2007/14 E. sayılı iptal davasına konu 5560 sayılı Çeşitli
Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 23. maddesi ile 5271 sayılı
Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 231. maddesine eklenen ve 2016/18 sayılı itiraz
yolu ile iptal istemine konu edilmiş (11.) fıkranın da yer aldığı 5, 6, 7, 8,
9, 10, 11, 12, 13, 14 numaralı fıkralarının hak arama hürriyetini özünden
zedelediğinden Anayasa'nın 13. ve 36. maddelerine, eşitlik ilkesine aykırı
olduğundan 10. maddesine toplum barışı, bireylerin güven ve huzurunu
sağlamadığından ve kamu yararına dayanmadığından 2. ve 3. maddelerine,
Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi ile bağdaşmadığından 11.
maddesine aykırılığı nedeniyle iptallerinin istendiği, hangi fıkralar yönünden
incelendiği açık olmayan kararımızda ise ilgili fıkraların, Devletin ceza
siyasetini belirleyen sistem tercihlerinde bulunmasında Anayasa'nın temel ilke
ve ceza hukukunun ANA kurallarına bağlı kalmak koşulu ile takdir hakkı
bulunduğu yönündeki kısa ve tek gerekçesi ile Anayasa'nın  6 değişik
maddesine ilişkin aykırılık iddialarını reddettiği görülmektedir. İtirazen iptal başvurusunda bulunan Nazilli 4. Asliye Ceza
Mahkemesi ise, 5271 sayılı Yasa'ya eklenen (11) numaralı fıkranın içinde yer
alan "..kasden yeni bir suç işlemesi." ibaresinin "sırf
askeri" suçlar yönünden incelenmesi suretiyle iptal isteminde
bulunduğu anlaşılmaktadır. Mahkememizde görülmüş bulunan ve bu davanın ret gerekçesine esas
oluşturan 2007/14 E.,  2009/48 K. sayılı dosyada ilgili onbirinci fıkra
somut norm denetimi yolu ile denetlenmiştir. Bu tür denetimler normun genelliği
kapsamında ele alındığında, itirazen iptale gelinen uygulamayla bağımlı
davalarda olduğu gibi kuralın somutta yarattığı Anayasal sorunun fark
edilmemesi, üzerinin kapalı kalması gibi sonuçlar yaratabilmektedir. Soyut
denetim de kuralın öngörülebilir sonuçlarını dikkate almak mümkün olmayıp
gereklide değildir. Nitekim, 2009/48 sayılı kararımızda Anayasa'nın 6 ayrı
maddesi yönünden farklı aykırılık gerekçeleri belirtilerek gelinen dava
sonucunda kuralın, Anayasa'ya aykırı olmadığının yegane gerekçesi yasa
koyucunun takdir hakkının varlığı olarak ifade edilmiştir. Takdir yetkisinin adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütleri
gözetilerek kullanılması gerektiği de bir vakıa olup bu yetki kullanılırken suç
ve ceza arasındaki adil dengenin korunması  ve öngörülen cezanın
cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gibi hususlarda
gözetilmek zorundadır. 10 yıl yasağı ile ret konusuna gerekçe alınan dosyanın yapılmış
soyut denetiminde, itiraz başvurusunda bulunan mahkemenin somutta suç ve ceza
dengesini ölçmüş denetlemiş bir gerekçe de yer almamaktadır. Türk Ceza Kanunları genelinde, kasıtlı, taksirli, askeri ve diğer
suçlar arasında mutlak bir ayrım yapılmaktadır. Nitekim suçta tekerrürü
düzenleyen Türk Ceza Kanunu'nun 58. maddesinin dördüncü fıkrasında, kasıtlı,
taksirli ve sırf askeri ve diğer suçlar arasında tekerrür hükümlerinin
uygulanmayacağı hükmü getirilerek sırf askeri suçların diğer suçlardan ayrı bir
kategoride mütalaa edildiği görülmektedir. Askerlik hizmetinin gereği, disiplini, sivil hayata olan
farklılığı ve kendine özgü cezaları, farklı yargı yapısı düşünüldüğünde,
başvuran mahkemenin talebinin emsal alınan karar gerekçelerinden ve istem
yönünden farklı olduğu açık olup, iptali istenen (11) numaralı fıkranın bu
farklı talep yönünden de incelenip hakkında ret kararı verilmiş olduğuna
ilişkin ulaşılmış sonuca katılma olanağı yoktur. Soyut denetimle verilmiş bu sonuç, sırf askeri suçlar yönünden
itirazen iptali istenen kuralın uygulanması ile ortaya çıkan hukuki durumun
somutta Anayasal denetimine engel olmaktadır. Nitekim  2015/57 sayılı dosyada yer alan karşı oyumuzda da
etraflıca değinildiği şekilde,  Anayasa'nın 152. maddesi ile getirilen ve
hakkında ret kararı verilmiş bir kuralın hiçbir yönden denetlenmemesi şeklinde
anlaşılan yasaklama hükmü, ya da hükmün bu şekilde yorumu hakka saygı ve elde
edilişini kolaylaştırmaya yönelik Hukuk devleti fikrine ve Anayasal yargı
denetiminin önünde açık bir engeldir. Demokratik düzen ve Anayasalara sahip başkaca ülkelerde
rastlanılamamış bu yasakçı ve denetimsiz bırakma yöntemi, hak arama hürriyeti
önünde, onun özünü ortadan kaldıran bir müdahale olarak durmaktadır. Bu yöntemle denetlenmiş kural adeta Özel ve Kamu Hukuku alanında
Anayasal tüm sonuçlar ile fiilen denetlenmiş, tüm koruma haklarını elde etmiş,
kazanılmış, dokunulmazlık elde etmiş bir hüküm haline gelmektedir. Çağdaş
demokrasiler temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına
alındığı bir rejim ise, hakkı koruyan yargısal denetim alanı zorlaştırılmamalı,
kullanılmaz duruma düşürmemeli Anayasa'nın 152. maddesinin dördüncü fıkrasının
kapsamı dar tutulup, geniş yorumlanmalı, yaşayan hukuk dinamizmine geçit
vermelidir. Üye Serruh KALELİ [1] 23/1/2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanunun 562 nci
maddesiyle bu fıkrada yer alan "bir yıl" ibaresi "iki
yıl"  olarak değiştirilmiş ve metne işlenmiştir.