ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2006/129 Karar Sayısı : 2009/121 Karar Günü : 1.10.2009 R.G. Tarih-Sayı:
08.01.2010-27456 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR: 1- İzmir 3. İdare Mahkemesi(E.2006/129),(E.2006/153) 2- Danıştay 6. Dairesi(E.2008/68) İTİRAZLARIN KONUSU : 4.2.1924 günlü, 406 sayılı
Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 16.6.2004 günlü, 5189 sayılı Yasa ile eklenen ek
35. maddesinin Anayasa'nın 2., 5., 10., 35., 56., 57., 123. ve 127. maddelerine
aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemidir. I- OLAY Sabit elektronik haberleşme cihaz ve tesislerinin imar mevzuatına
aykırı olarak kurulduğu gerekçesiyle uygulanan idari yaptırımların iptali
istemiyle açılan davalarda itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu
kanısına varan Mahkemeler iptali için başvurmuşlardır. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun
16.6.2004 günlü, 5189 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle eklenen ve iptali istenilen
ek 35. maddesi şöyledir: 'Elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan
direk, kule, kulübe, konteynır, anten, dalga kılavuzu, enerji nakil hattı, alt
yapı niteliğindeki tesisler gibi her türlü taşınır, taşınmaz mal ve teçhizat, kanun
hükümlerine ve Kurum tarafından çıkarılan yönetmeliklere uygun olarak kurulmak
ve Kurumdan gerekli izin, ruhsat veya sertifikaları almak şartıyla, 3194 sayılı
İmar Kanunu ve İmar Kanununa dayanılarak çıkarılan yönetmeliklerde belirtilen
yapı ruhsatiyesine ve yapı kullanma iznine tâbi değildir.' B- Dayanılan Anayasa Kuralları İtiraz başvurularında, Anayasa'nın 2., 5., 10., 35., 56.,
57., 123. ve 127. maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME A- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca yapılan
ilk inceleme toplantılarında, dosyalarda eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine 2006/129 ve 2006/153 Esas sayılı itiraz başvurularında Haşim
KILIÇ ve Şevket APALAK'ın karşıoyları ve oyçokluğuyla, 2008/68 Esas sayılı
itiraz başvurusunda oybirliğiyle 14.9.2006, 4.12.2006 ve 22.7.2008 günlerinde
karar verilmiştir. B- Esas 2008/68 sayılı dosyada 4.2.1924 günlü, 406 sayılı
Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 16.6.2004 günlü, 5189 sayılı Yasa'nın 5.
maddesiyle eklenen ek 35. maddesinin yürürlüğünün durdurulması isteminin,
koşulları oluşmadığından reddine 22.7.2008 gününde oybirliğiyle karar
verilmiştir. V- BİRLEŞTİRME KARARLARI 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun ek 35.
maddesinin iptali istemiyle yapılan itiraz başvurularına ilişkin olarak
2006/153 ve 2008/68 Esas sayılı davaların, aralarındaki hukuki irtibat
nedeniyle 2006/129 Esas sayılı dava ile birleştirilmesine, birleştirilen
davaların esaslarının kapatılmasına, esas incelemenin 2006/129 Esas sayılı
dosya üzerinden yürütülmesine, 4.12.2006 ve 22.7.2008 günlerinde oybirliğiyle
karar verilmiştir. VI- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararları, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen
Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararlarında, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı
oluşumunda kullanılan her türlü tesis ile taşınır, taşınmaz mal ve teçhizatın,
yasa hükümlerine veTelekomünikasyon Kurumu tarafından çıkarılan yönetmeliklere
uygun olarak kurulmak ve Kurumdan gerekli izin, ruhsat veya sertifikaları almak
kaydıyla İmar Kanunu ve İmar Kanununa dayanılarak çıkarılan yönetmeliklerde
belirtilen yapı ruhsatiyesine ve yapı kullanma izninden istisna tutulmasının
Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu, imar mevzuatınca uygulanacak işlemler
bakımından GSM şirketleri ile diğer yapı maliklerinin aynı hukuksal durumda
bulunmalarına rağmen bunlar arasında ayrım yapılarak diğer yapı maliklerine
tanınmayan bir biçimde ve denetimsizlik derecesinde GSM şirketlerine ayrıcalık
tanındığı,Anayasa'nın 5. ve 56. maddeleri ile Devlete verilen görevlerin imar
mevzuatına yönelik düzenlemelerle yaşama geçirildiği, imar hukuku yönünden bir
denetim sorumluluğu bulunmayan Telekomünikasyon Kurumu tarafından elektronik
kirlenme ve radyasyon riski ölçütleri gözetilerek verilen güvenlik
sertifikasının imar mevzuatında öngörülen ruhsatların yerine geçmesinin mümkün
olmadığı, mevcut yapılara ilave niteliğinde yapılacak yapıların bulundukları
alanda getirecekleri yükseklik-hacim-kitle-gabari artışının imar planı ile
kurulan dengeyi değiştirebileceği, mevcut binanın yapımı sırasında öngörülmemiş
ağırlığı nedeniyle bina statiğine yapacağı olumsuz etkinin hayati tehlike
yaratabileceği, çevrede bulunan diğer bina malikleri yönünden ise görüntü
kirliliğine neden olabileceği, bu yönleriyle Anayasa'da yer alan planlı ve
sağlıklı çevre, konut ve yerleşim ile mülkiyet haklarına olumsuz etki
yapacağının mutlak olduğu, imar planları aracılığıyla imar konusunda düzenleme
yapma yetkisinin ilgili bakanlıklara ve temelde belediyelere ait olduğu, bu
yetkinin elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan taşınır
ve taşınmaz mallar yönünden yerel yönetimlerden alınmasının Anayasa'da yer alan
yerinden yönetim ilkesine aykırı bulunduğu, belirtilen nedenlerle itiraz konusu
kuralın Anayasa'nın 2., 5., 10., 35., 56., 57., 123. ve 127. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. İtiraz konusu kuralda, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı
oluşumunda kullanılan direk, kule, kulübe, konteynır, anten, dalga kılavuzu,
enerji nakil hattı, alt yapı niteliğindeki tesisler gibi her türlü taşınır,
taşınmaz mal ve teçhizatın, kanun hükümlerine ve Bilgi Teknolojileri ve
İletişim Kurumu tarafından çıkarılan yönetmeliklere uygun olarak kurulmak ve
Kurumdan gerekli izin, ruhsat veya sertifikaların alınması şartıyla, 3194
sayılı İmar Kanunu ve İmar Kanunu'na dayanılarak çıkarılan yönetmeliklerde
belirtilen yapı ruhsatiyesine ve yapı kullanma iznine tâbi olmadığı
belirtilmektedir. Anayasa'nın 5. maddesinde, 'Devletin temel amaç ve
görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin
bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun
refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal
hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,
ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının
gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.' ; 'Sağlık
hizmetleri ve çevrenin korunması' başlıklı 56. maddesinde de, 'Herkes,
sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek,
çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların
ödevidir'' denilmektedir. Anayasa'nın 5. maddesiyle kişilerin ve toplumun refah, huzur ve
mutluluğunu sağlama ve insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için
gerekli şartları hazırlama ödevi Devlete verilirken, 56. maddesiyle de herkesin
sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu belirtilerek, bu
hakkı korumanın yine devletin ve vatandaşların ödevi olduğu vurgulanmaktadır. İmar mevzuatıyla getirilen düzenlemeler, Devlete verilen bu
görevlerin yaşama geçirilmesi bakımından büyük önem taşımaktadır. Anayasa'nın
5. ve 56. maddeleri ile Devlete verilen görevlerin yerine getirilmesi, belli
bir plan ve program çerçevesinde gözetim ve denetim ile gerçekleşebilir.
Anayasa'da yer alan 'sağlıklı ve dengeli çevre' kavramına, doğal güzelliklerin
korunduğu, kentleşme ve sanayileşmenin getirdiği hava ve su kirlenmesinin
önlendiği bir çevre kadar, belli bir plan ve programa göre düzenlenmiş çevrenin
de gireceği kuşkusuzdur. İmar planları, planlanan yörenin bugünkü durumunun, olanaklarının
ve ilerideki gelişmesinin gerçeğe en yakın şekilde saptanabilmesi için coğrafî
veriler, beldenin donatımı ve malî, sosyal kültürel ve ticarî yönden
kullanılışı gibi konularda yapılacak araştırma ve incelemeler sonucu elde
edilecek bilgilere göre, çeşitli kentsel işlevler arasında var olan veya
edinilecek olanaklar ölçüsünde, en iyi çözüm yollarına ulaşmak, belde halkına
iyi ve uygar bir yaşama düzeni ve koşulları sağlamak amacıyla, kentin kendine
özgü yaşayış biçimi ve karakteri, nüfus, alan ve yapı ilişkileri, yörenin gerek
çevresiyle ve gerekse çeşitli alanlar arasındaki bağlantıları, halkın sosyal ve
kültürel gereksinimleri, güvenlik ve sağlığı ile ilgili konular gözönüne
alınarak hazırlanır. İmar hukukuna ilişkin kurallar temel olarak 3194 sayılı İmar
Kanunu'nda yer almaktadır. İmar Kanunu'nun 5. maddesinde karada ve suda, daimi
veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave,
değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik tesisler 'yapı' olarak
tanımlanmış, 20. maddesinde yapıların imar planı, yönetmelik, ruhsat ve
eklerine uygun olarak yapılabileceği, 21. maddesinde bu Kanun kapsamına giren
yapılar için yapı ruhsatiyesi alınmasının zorunlu olduğu, 30. maddesinde
tamamen ya da kısmen biten bir yapının kullanılabilmesi için yapı kullanma izni
alınması gerektiği, 32. maddesinde de ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı
olarak başlanan yapıların mühürlenerek inşaatın derhal durdurulacağı ve
inşaatın devamına ancak ruhsata aykırılığın giderilmesi veya ruhsat alınması
halinde izin verileceği belirtilmiştir. Yapıların imar planına ve imar mevzuatına uygunluğu, yapı
ruhsatiyesi ile, yapı ruhsatı alınarak tamamlanan bir yapının ruhsat ve
eklerine aykırı olup olmadığı ise söz konusu yapının kullanılabilmesi için
gerekli olan yapı kullanma izni ile denetlenmektedir. Ruhsatla sağlanmak
istenen nihai amacın kamu yararı olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle yapı ruhsatı
alınması konusunda getirilecek bir istisna kuralın kamu düzeni, güvenliği ve
esenliğini zedelememesi ve kamu yararının gerçekleşmesini engellememesi
gerekir. İtiraz konusu kuralla, imar mevzuatında öngörülen yapı ruhsatiyesi
ve yapı kullanma izninden istisna tutulan elektronik haberleşmeyle ilgili alt
yapı oluşumunda kullanılan taşınır, taşınmaz mal ve teçhizatlar arasında İmar
Kanunu uyarınca yapı olarak kabul edilen inşaat ve tesisler de yer almaktadır.
Bir başka deyişle, İmar Kanunu ve ilgili yönetmeliklerce yapı olarak kabul
edilen ve yapılabilmeleri için yapı ruhsatı, kullanılabilmeleri için ise yapı
kullanma izni alınması gereken elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı
oluşumunda kullanılan yapılar, 'yapı ruhsatiyesi' ve 'yapı kullanma izni'nden
istisna tutulmuşlardır. Elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda
kullanılan her türlü taşınır, taşınmaz mal ve teçhizatın, yapı ruhsatiyesi ve
yapı kullanma izninden istisna tutulması, belirli koşulların varlığına bağlı kılınmıştır.
Buna göre, söz konusu taşınır, taşınmaz mal ve teçhizat, kanun hükümlerine ve
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından çıkarılan yönetmeliklere
uygun olarak kurulmak ve Kurumdan gerekli izin, ruhsat veya sertifikaları almak
şartıyla yapı ruhsatiyesi ve yapı kullanma iznine tabi değildir. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'ndan alınması öngörülen
izin, ruhsat veya sertifikalara ilişkin düzenlemeler incelendiğinde, bunların
imar mevzuatı ile ilgilerinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Elektronik
haberleşme cihazları için Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından
verilen izin, sabit elektronik haberleşme cihazlarının kurulabilmesi için
verilen izni ifade etmektedir. Söz konusu cihazlar, Kurum tarafından verilen
sistem kurma izinlerinde belirtilen bölgelerde ve sayıda kurulmaktadır.
Güvenlik sertifikası ise elektronik haberleşme cihazlarından yayılan
elektromanyetik dalganın çevre ve insan sağlığı üzerinde meydana getirebileceği
etkileri en aza indirgemek amacıyla belirlenen elektromanyetik alan şiddeti
limit değerlerinin aşılmadığı mesafe gözetilerek, bu mesafeye göre kurulan
cihazlara verilmektedir. 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 37. maddesinde, frekans
tahsisine ihtiyaç gösteren telsiz cihaz veya sistemi kullanıcılarının, telsiz
kurma ile kullanma izni ve telsiz ruhsatnamesi almak zorunda oldukları
belirtildikten sonra 'Ulusal ve uluslararası kuruluşların belirlediği
standart değerleri dikkate almak suretiyle telsiz cihaz ve sistemlerinin
kullanımında uyulacak elektromanyetik alan şiddeti limit değerlerinin
belirlenmesi, kontrol ve denetimleri münhasıran Kurum tarafından yapılır veya
yaptırılır. Bu işlemler ile ilgili usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığı ile Çevre
ve Orman Bakanlığının görüşleri de dikkate alınmak suretiyle Kurum tarafından
çıkarılacak yönetmelik ile belirlenir. Yönetmelik ile belirlenen limit
değerlere ve güvenlik mesafesine uygun bulunan ilgili tesisler başkaca bir
işleme gerek kalmaksızın Kurum tarafından güvenlik sertifikası düzenlenmesini
müteakip kurulur ve faaliyete geçirilir.' denilmektedir. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından çıkarılan
Yönetmeliklerle de sabit telekomünikasyon cihazlarının kurulması ve işletilmesi
esnasında, ortamda oluşan elektromanyetik alan şiddetinin limit değerlere
uygunluğunun belirlenmesi, ölçüm yöntemleri ve denetlenmesi ile ilgili esaslar
belirlenmiş ve konuya ilişkin ayrıntılı düzenlemeler getirilmiştir. Sabit elektronik haberleşme cihazlarının kurulabilmesi için Bilgi
Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından verilmesi gerekli olan izin, ruhsat
ve sertifikaların, söz konusu cihazların kurulumunun yanı sıra elektromanyetik
dalgaların insan sağlığı bakımından ortaya çıkaracağı zararların önlenmesine
yönelik olduğu ve bu yönüyle Anayasa ile Devlete verilen ödevler kapsamında yer
aldığı kuşkusuz olmakla birlikte, söz konusu izin, ruhsat ve sertifikaların,
imar mevzuatı yönünden Devlete ait olan görevlerin yerine getirilebilmesinin
araçları olan izin ve ruhsatların yerine geçebilmesine olanak bulunmamaktadır.
Kurum tarafından verilen izin, ruhsat veya sertifikaya sahip olmaları da
ilgililerin imar mevzuatına göre almaları zorunlu olan yapı ruhsatı ve yapı
kullanma izninden muaf tutulmalarını haklı kılan bir neden olarak kabul
edilemez. İtiraz konusu kural ile getirilen düzenleme, elektronik
haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan müstakil yapıların imar
planına uygunluğunun denetlenmesini olanaksız kılmakta, elektronik haberleşme
cihazlarının mevcut yapılar üzerinde kurulması halinde ise bu yapıların ruhsata
uygunluk denetiminin yapılmasına engel oluşturmaktadır. Oysa yapı ruhsatiyesi ve yapı kullanma izni, imar hukuku yönünden
planlamanın ve bu planlara uygunluk denetiminin yapılmasının ve bu suretle kamu
yararının sağlanmasının başlıca araçlarından olup, elektronik haberleşmeyle
ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan yapılara ayrıcalık tanınarak bunların
yapı ruhsatından ve yapı kullanma izninden istisna tutulması, bu yapıların imar
mevzuatı kapsamı dışında tutulması anlamını taşımakta, elektronik haberleşmeyle
ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan taşınır, taşınmaz mal ve teçhizatlar
yönünden imar hukukunda denetimsiz bir alan oluşturmakta ve Devletin bu
konudaki gözetim ve denetim görevini yerine getirememesine sebep olmaktadır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 5. ve 56. maddelerine
aykırıdır. İptali gerekir. Kural, Anayasa'nın 5. ve 56. maddelerine aykırı görülerek iptal
edildiğinden ayrıca Anayasa'nın 2., 10., 35., 57., 123. ve 127. maddeleri
yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir. VII- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN İNCELENMESİ 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 16.6.2004
günlü, 5189 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle eklenen ek 35. maddesi, 1.10.2009
günlü, E. 2006/129, K.2009/121 sayılı kararla iptal edildiğinden, bu maddenin, uygulanmasından
doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi
ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmî Gazete'de
yayımlanacağı güne kadar YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASINA, 1.10.2009 gününde
OYBİRLİĞİYLE karar verildi. VIII- SONUÇ 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 16.6.2004
günlü, 5189 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle eklenen ek 35. maddesinin Anayasa'ya
aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 1.10.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket
  APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ YÖNTEMDE AZLIK OYU İdari işlemler, yönetsel birimlerce alındıkları tarihte yürürlükte
olan yasal kurallara göre yargısal denetime konu olurlar. Öğreti ve uygulamanın
ortak kabulü olan bu idare hukuku ilkesi, kamu gücüne dayanılarak alındığı
tarihteki hukuksal gerekler ve nedenlerin ürünü olarak ortaya çıkan idari
işlemlerin yasallık ilkesiyle ilişkilidir. Gerçekten de yasallık ilkesi, işlem
sırasında var olan hukuksal metinlerle sınırlı bir özellik içerir. Yönetsel işlemi oluşturan ve sınırlayan hukuksal ortam, hiç kuşku
yok ki o işlemin yargısal değerlendirmesinde de etken olan yaklaşımdır. Tersi
durumda, davaya konu yapılan işlemin, alınışına etken olan koşullar ve hukuki
nedenler dışında ve işlemin idarece oluşturulmasından sonraki gelişmelerle
irdelenmesi ve böylece yargı yerince yeni bir işlem yapılması sonucu doğar. Bu
sonuç, idare hukuku ilkeleri ve idarenin yargısal denetiminin yapısıyla
örtüşmez. Bakılan davada ise, itiraz istemine neden yasal kural değişmiş
olduğundan davaya konu işlemden sonra yürürlüğe giren kural kendinden önceki
uyuşmazlıklarda esas alınamayacaktır. Buna göre iptali istenen yasal kuralın
mahkemece uygulanabilmesine olanak yoktur. Bu nedenle, uyuşmazlığa neden olmayan yasal kuralın Anayasa'ya
aykırı olduğu yolundaki başvuruda mahkeme yetkisiz olduğundan esasa geçilmesine
ilişkin 14.9.2006 günlü karara karşıyım. Üye Şevket
  APALAK