ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı: 2005/104 Karar Sayısı : 2005/52 Karar Günü : 29.9.2005 Resmi Gazete Tarih-Sayısı : Tebliğ edildi İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Yatağan Asliye Ceza
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 26.9.2004 günlü, 5237
sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 104. maddesinin (2) numaralı fıkrasının,
Anayasa'nın 10., 12., 17. ve 20. maddelerine aykırılığı savıyla iptali
istemidir. I- OLAY Sanık Fahrettin hakkında, 12.1.1986 doğumlu mağdurenin rızasıyla
birden fazla ırzına geçmekten 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 416.maddesinin
son fıkrası ve 80. maddesi ile 418. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca
cezalandırılması istemi ile açılanan kamu davasında, sonradan yürürlüğe giren
ve uygulanma olasılığının bulunduğu düşünülen, itiraz konusu kuralın,
Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme iptali için başvurmuştur. II- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince yapılan ilk
inceleme toplantısında, başvuru kararı ve ekleri, ilk inceleme raporu, itiraz
konusu yasa kuralı ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü : Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre; mahkemeler, bakmakta
oldukları davalarda uygulayacakları yasa ya da kanun hükmünde kararname
kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü
aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa o hükmün iptali için Anayasa
Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir
mahkemenin, Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış
ve görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların davada
uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak yasa kuralı ise, davanın değişik
evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada
olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki kuraldır. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yürürlükte olduğu sırada sanık
tarafından işlendiği iddia edilen eylem, onyedi yaşını doldurup, onsekiz yaşını
doldurmamış olan mağdure ile rızasıyla birden fazla cinsel ilişkide
bulunmaktır. Aynı Yasa'nın 416. maddesinin son fıkrasında da, reşit olmayan bir
kimse ile rızası ile cinsel ilişkide bulunma eylemi suç kabul edilerek, fiil
daha ağır cezayı müstelzim bulunmadığı takdirde failin altı aydan üç seneye
kadar hapis cezası ile cezalandırılabileceği hüküm altına alınmıştır. Sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun “Reşit
olmayanla cinsel ilişki” başlıklı 104. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, “Cebir,
tehdit ve hile olmaksızın, 15 yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide
bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır” hükmüne yer verilmiş, aynı maddenin itiraza konu olan (2)
numaralı fıkrası ile de “Fail mağdurdan beş yaştan daha büyük ise, şikayet
koşulu aranmaksızın, cezası iki kat artırılır” hükmü getirilmiş, yine 5237
sayılı Yasa'nın 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde de ceza
yasalarının uygulanmasında çocuk deyiminden, henüz onsekiz yaşını doldurmamış
kişilerin anlaşılmasının gerektiği belirtilmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesinin (2) numaralı
fıkrasında, “ Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan
yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun
uygulanır ve infaz olunur” denilmektedir. 4.11.2004 günlü, 5252 sayılı Türk Ceza Kanunun Yürürlük ve
Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un, “Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul” başlıklı
9. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, sanık lehine olan hükmün, önceki ve
sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan
sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceği ifade
edilmiştir. Sanığa yüklenen eylem, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yürürlükte
olduğu sırada onsekiz yaşından küçük olan mağdure ile rızasıyla birden fazla
ilişkide bulunmaktır. Diğer taraftan, sanığın mağdureden beş yaştan daha büyük
olduğu, doğum kayıtlarından anlaşılmaktadır. Buna göre, önceki ve sonraki yasa
hükümleri karşılaştırıldığında, 5237 sayılı Yasa'nın 104. maddesinin (2)
numaralı fıkrasında yer alan, “Fail mağdurdan beş yaştan daha büyük ise,
şikayet koşulu aranmaksızın, cezası iki kat artırılır.” hükmü ile getirilen
artırım nedeniyle sanığın eylemine uyan ve suç tarihinde yürürlükte olan 765
sayılı Yasa hükümlerinin sanık lehine sonuç doğurduğu ve Mahkeme'nin baktığı
davada uygulanması gereken kurallar olduğu açıktır. Bu nedenlerle, başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi
gerekir. III. SONUÇ 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı “Türk Ceza Kanunu”nun 104. maddesinin
(2) numaralı fıkrasının, itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta
olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun
Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, 29.9.2005 gününde OYBİRLİĞİYLE
karar verildi. Başkan Tülay
  TUĞCU Başkanvekili Haşim
  KILIÇ Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket
  APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT