ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı:1972/49 Karar Sayısı:1974/1 Karar günü:10/1/1974 Resmi Gazete tarih/sayı:24.6.1974/14925 İptal
davasını açan : Askerî Yargıtay Başkanlığı İptal
davasının konusu: 26/10/1963 günlü, 357 sayılı Askerî Hâkimler ve Askerî
Savcılar Kanununun 27/7/1972 günlü, 14258 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan
(357 sayılı Askerî Hakimler ve Askeri Savcılar Kanununun adı ile bazı
maddelerinin değiştirilmesi ve üç ek, üç geçici madde eklenmesi hakkında) ki
17/7/1972 günlü, 1611 sayılı Kanunun 1. maddesi ile değiştirilen 12. maddesinin
B işaretli bendinin 2 sayılı fıkrasının a, c, e, g, i ve l işaretli alt
bentlerinin; aynı maddenin A, B, C, D işaretli bentlerinin; 14. maddesinin 21.
maddesindeki (Kadrosuzluk ...... nedeni ile ayırma) hükmünün; 22. maddesinin
ilk fıkrasının; aynı maddenin A işaretli bendinin l ve 2 sayılı fıkralarının;
aynı maddenin B işaretli bendinin l sayılı fıkrasının a işaretli altbendinin, 2
sayılı fıkrasının, 3 sayılı fıkrasının son bölümünde yer alan kuralın ve 357
sayılı Kanuna 1611 sayılı Kanunla eklenen geçici 1. maddenin Anayasa'nın 4.,
7., 8., 12., 132., 133., 134., 136., 141. maddelerine aykırı bulunduğu ve
kuralların Askerî Yargıtay'ın varlık ve görevlerini ilgilendiren alana girdiği
ileri sürülmüş ve Anayasa'nın değişik 149. ve 150. maddelerine dayanılarak 12.
maddenin B işaretli bendinin 2 sayılı fıkrasındaki söz konusu altbentler
kurallarının tüm olarak ve öteki kuralların Askerî Yargıtay Başkanı,
Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ile üyeleri yönünden iptal
edilmeleri istenilmiştir. II-
METİNLER : l-
357 sayılı Kanuna 1611 sayılı Kanunla getirilen değişiklik ve eklemelerden
Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen kurallar: Davacının
kimi kurallarının Anayasa'ya aykırılığını ileri sürdüğü 26/11/1963 günlü, 357
sayılı Kanunun (357 sayılı Askerî Hâkimler ve Askerî Savcılar Kanununun adı ile
bazı maddelerinin değiştirilmesi ve üç ek, üç geçici madde eklenmesi)
hakkındaki 17/7/1972 günlü, 1611 sayılı Kanunun 1. maddesiyle değiştirilen 12.,
14., 21., 22. maddeleri ve 357 sayılı Kanuna 1611 sayılı Kanunla eklenen geçici
1. madde -Beşinci Tertip Düstur, Cilt 11, Üçüncü Kitap; 2914., 2915., 2916.,
2921., 2922., 2923., 2924. sayfalardaki metne göre şöyledir : "Değişik
madde 12- Askerî hâkim subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademe
ilerlemesi yapmalarını temin edecek yeterlikleri sicil ile saptanır. A)
Sicil belgeleri; subay sicil belgesi ve meslekî sicil belgesi olmak üzere iki
çeşittir. Bu
belgelerin şekil ve kapsamları ek l ve ek 2 de olduğu gibidir. Subay
sicil belgesi; idarî sicil üstlerince görevi ve sıfatı ne olursa olsun bütün
askerî hâkim subaylar hakkında; Meslekî
sicil belgesi; askerî hâkimlik, askerî savcılık ve adlî müşavirlik görevlerinde
bulunanlar hakkında düzenlenir. Şu
kadar ki, general - amiraller, birinci sınıfa ayrılmış askerî hâkimler ile
Askerî Yargıtay Başsavcı yardımcıları, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi
kanunsözcüleri hakkında meslekî sicil notu verilmez ve meslekî sicil belgesi
düzenlenmez. Mesleki
sicil notu niteliklere göre değil, aşağıdaki maddede gösterilen esaslara göre takdir
edildikten sonra toplanarak verilir. Subay
sicil belgelerindeki her niteliğe 10 üzerinden not verilir. Niteliklerden l, 2,
4, 5, S, 11 numaralı hanelerde yazılı olanların herhangi birine beşten aşağı
not takdir edildiği ahvalde sicil süresi içinde düzenlenmiş işlemli yazı ve
belgelerin sicil belgesine bağlanması zorunludur. Subay
sicil belgesi ile meslekî sicil belgesine ait sicil tam notu ayrı ayrı (200)
ikiyüzdür. B)
Subay sicil belgesini düzenlemeye ve sicil vermeye yetkili idarî sicil üstleri
: Birinci
sicil üstü: Sicili düzenlenecek askeri hâkim subayın kuruluş bağlantısına göre
nezdinde askerî mahkeme kurulan komutan veya askerî kurum amiri; Askerî Adalet
işleri Başkanlığı, Askcrî Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı ve Askerî Yargı ile
ilgili diğer idarî hizmette bulunanlar için amir durumunda bulunan en az
yüzbaşı rütbesîndeki. İkinci
sicil üstü: Kuruluş bağlantısına göre birinci sicil üstünün bir tisi görev
yerinde bulunan komutan veya amir durumundaki, Üçüncü
sicil Üstü: Kuruluş bağlantısına göre ikinci sicil üstünün bir üst görev
yerinde bulunan komutan veya amir durumundaki subay olup aşağıdaki istisnalar
saklıdır. 1-
Kıdemli hakimler, birlikte çalıştıkları hâkimlerin; askerî savcılar, birlikte
çalıştıkları yardımcı savcı ve savcı yardımcılarının; adlî müşavirler, birlikte
çalıştıkları adlî müşavir yardımcılarının birinci sicil üstleridir. 2-
A) Askerî Yargıtay Başsavcı yardımcılarının; Askerî Yargıtay Başsavcı
Başyardımcısı, Askeri Yargıtay Başsavcısı ve Askerî Yargıtay Başkanı, b)
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunsözcülerinin; Askerî Yüksek İdare Mahkemesi
Başkanunsözcüsü" Başyardımcısı, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi
Başkanunsözcüsü ve Askerî Yüksek idare Mahkemesi Başkanı, c)
Askerî Yargıtay Başsavcı Başyardımcısının; Askerî Yargıtay Başsavcısı, Askerî
Yargıtay Başkanı ve Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı, d)
Askerî Yüksek idare Mahkemesi Başkanunsözcüsü Başyardımcısının; Askerî Yüksek
İdare Mahkemesi Başkanunsözcüsü, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı ve Millî
Savunma Bakanlığı Müsteşarı, e)
Askerî Yargıtay Üyelerinin; Askerî Yargıtay Daire Bakanları, Askerî Yargıtay
İkinci Başkanı ve Askerî Yargıtay Başkanı (Daire Başkanları kendi dairelerinde
görevli üyelerin), f)
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olan üyelerinin; Askerî Yüksek
İdare Mahkemesi daire başkanları, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Başkanı
ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı (Daire Başkanları kendi dairelerinde
görevli üyelerin). g)
Askerî Yargıtay daire başkanlarının; Askerî Yargıtay İkinci Başkanı, Askerî
Yargıtay Başkanı ve Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı, h)
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olan daire başkanlarının,
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Başkanı, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi
Başkanı ve Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı, i)
Askerî Yargıtay İkinci Başkanının; Askerî Yargıtay Başkanı, Millî Savunma
Bakanlığı Müsteşarı ve Millî Savunma Bakanı, j)
Askerî Yüksek îdare Mahkemesi İkinci Başkanının; Askerî Yüksek İdare Mahkemesi
Başkanı, Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı ve Millî Savunma Bakanı, k)
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanunsözcüsünün; Millî Savunma Bakanlığı
Müsteşarı ve Millî Savunma Bakanı, 1)
Askerî Yargıtay Başkanı ve Başsavcısının; Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı ve
Millî Savunma Bakanı, Sıralı
sicil üstleridir. C)
Sicil notunun bulunması ve hesaplanması : Haklarında
meslekî sicil belgesi düzenlenemiyenlerin sicil notu; subay sicil belgesindeki
niteliklere sicil üstlerince verilen notların toplamının ortalaması alınarak
saptanır. Bolüm sonucu tamsayı çıkmaz ise iki hane yürütülür. Bulunan rakam bu
gibilerin o yıldaki sicil notunu teşkil eder. D)
İdarî ve meslekî sicil tanzimine esas olan sicil süresi bir terfi yılıdır. İdarî
sicil düzenlenebilmesi için, sicili düzenlenecek hâkim subayın bir sicil süresi
içinde altı ay görev yapması gereklidir. 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri
Personel Kanunu hükümlerine göre hizmetten sayılan süreler, görevden ve sicil
süresinden sayılır. Bir sicil üstü asıl veya her ne sebeple olursa olsun vekil
olarak o görev yerinde sicili düzenlenecek ile birlikte üç ay görev yapmadıkça
sicil düzenleyemez. Siciller ve sicil üstleri ile ilgili diğer hususlar subaylar
hakkında olduğu gibidir." "Değişik
madde 14-12 ve 13 üncü maddeler hükümleri saklı katmak sartiyle askerî hâkim
subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği ve kademe ilerlemesi hakkında 926
sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak,
general - amiralliğe yükselecek albaylarla general - amiralliğin üst
rütbelerine yükseleceklerin saptanması ve değerlendirme işlemlerinin yapılması
esnasında Yüksek Askerî Şûra üyelerinin her biri 926 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanununun 54 üncü maddesi hükümlerini gözönünde tutarak her
general - amiral ile albay için : a)
Sicil dosyalarını ve sicil belgelerini veya özetlerini, b)
Özlük dosyalarında mevcut mahkeme ve savcılıkça verilen kararları, her çeşit
disiplin cezalarını inceleyip, bu hususlara dayanak olan ful ve hareketleri, c)
Özlük dosyalarında mevcut takdir, taltif, uyarma ve sağlık durumlarını belirten
belgeler ile şahsi takdimleri, d)
Yapılmış kadro gezileri (park oyunları) veya etüd notları, plan tatbikatları,
tatbikatlar ve denetlemelerdeki başarı durumlarını, e)
Meslekî eserlerini, İnceleyip
değerlendirerek genel durumundan edindiği kanaate göre; Genelkurmay
Başkanı: 1-150, kuvvet komutanları (kendi kuvvetine mensup olanlar için) 1-125,
diğer şûra üyeleri l -100 arasında not takdir ederler. Yüksek
Askerî Şûra üyelerinin verdiği notların ortalaması alınarak değerlendirme
notları saptanır, kesirli çıkan sayılar iki hane yürütülür. Yüksek
Askerî Şûraca değerlendirilen her general - amiral ve albay için saptanan
değerlendirme notu ile sicil notu ortalaması toplanarak yeterlik notu bulunur.
Bu yeterlik notuna göre sıralama yapılır. Yeterlik
sıralamasında yeterlik notu aynı olanlardan değerlendirme notu yüksek olan
öncelik alır. Eşitlik halinde kıdem sırası önde olan öncelik alır. Yeterlik
sıralamasına göre, en yüksek yeterlik notu alanlardan başlanılarak 926 sayılı
Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununa göre saptanan kadro kontenjan ve
nispete göre bir üst rütbeye yükselecekler saptanır ve usulüne göre uygun
olarak terfileri yapılır." "Değişik
madde 21- Askerî hâkim sınıfı subayların görev yerleri ve sıfatları ne olursa
olsun emeklilik yaş hadleri diğer subaylar gibidir. Askerî hâkim subayların
kanunlarda belirtilen yükümlülük sürelerini tamamlamaları halinde, özel
kanununda yazılı belli şartlar içinde emekliliklerini isteme hakları vardır. Bu
kanunda belirtilen esaslara göre; kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik ve
ahlâkî durumları nedeniyle ayırma ve askerî hâkim subay olmaya engel suçluluk
halleri hariç, askerî hâkim subaylar rütbelerinin yaş haddine kadar hizmete
devam ederler." "Değişik
madde 22- Kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik ve ahlâki durumları
nedeniyle aşağıda belirtilen esas ve şartlar dahilinde askerî hâkim subaylar
hakkında emeklilik yaş haddinden önce Silâhlı Kuvvetlerden ayırma işlemi
yapılabilir. A)
Kadrosuzluk sebebiyle ayırma : 1-
Rütbe terfi şartlarını haiz olup da üst rütbe kadrosunda açık bulunmadığı için
iki yıl daha denendiği halde yine kadrosuzluktan terfi edemeyen yarbay ve albay
ile sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60 tan fazlası olmakla beraber,
general - amiralliğe yükselebilmek için gerekli sicil notu ortalamasını ihraz
etmemiş bulunan albaylar yaş haddine kadar hizmete devam ederler. Bu
şekilde hizmete devam ettirilen yarbay ve albaylardan terfi şartlarını haiz
binbaşı ve yarbaylara kadro açılması maksadiyle sicil notu en düşük olanlardan
başlanarak yeteri kadarı emekliye sevkedilir. Rütbe
terfii şartlarını haiz olup da üst rütbe kadrosunda açık bulunmadığı için terfi
edemeyip emekliye sevkedilen albaylar hakkında 926 sayılı Türk Silâhlı
Kuvvetleri Personel Kanununun 49 uncu maddesinin (F) bendi hükümleri uygulanır. 2-
Bekleme süreleri sonunda terfi edemeyen general - amiraller emekliye
sevkedilirler. Bunlar hakkında 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel
Kanununun 49 uncu maddesinin (F) bendi hükümleri uygulanır. B)
Yetersizlik sebebiyle ayırma : 1-
Rütbe bekleme süresi sonunda veya sonraki yıllarda yapılan yeterlik
sıralamasında; a)
Sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 50 sinden az olan başı - binbaşılar
ile % 60 ından az olan yarbay - albaylar, b)
Sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 50 ve daha yukarısı olup da % 60 dan
az olduğu için iki yıl daha denendiği halde rütbe terfii edemiyen yüzbaşı -
binbaşılardan bu ikinci yılda veya müteakip yıllarda sicil notu itibariyle
kademe ilerlemesi de yapamayanlar veya rütbesinin son kademesine geldiği halde
almış bulunduğu sicil notu kademe ilerlemesi için yeterli bulunmayanlar, 2- Bu
maddenin A bendi gereğince yaş haddine kadar hizmete devam edecek yarbay ve
albaylardan yıllık sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60 inin aşağısına
düşenler. 3-
Rütbe bekleme süresi içindeki meslekî sicil notlarından en az iki yıla ait
olanı meslekî sicil tam notunun % 50 sinden aşağıya düştüğü için meslekte
kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar, Hakkında
hizmet sürelerine bakılmaksızın T. C. Emekli Sandığı Kanununun hükümleri
uygulanır. C)
Disiplinsizlik ve ahlâki durumu sebebiyle ayırma : Askerî
Yargıtay üyeleri ile Askerî Yüksek idare Mahkemesi üyeleri hakkındaki hükümler
saklı kalmak şartı ile; Son
rütbelerine ait bir veya birkaç belgeye dayanılarak, aşağıdaki sebeplerden biri
ile disiplinsizlik ve ahlâkî durumları icabı Silâhlı Kuvvetlerde kalmaları
uygun görülmeyenlerin hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T. C. Emekli
Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. 1-
Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz ve cezalara rağmen ıslâh olmaması, 2-
Hizmetin ve hâkimlik mesleğinin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini
düzenleyememesi, 3-
Aşırı derecede menfaatine, içkiye kumara ve borçlanmaya düşkün olması, 4-
Silâhlı Kuvvetlerin ve hâkimlik meslekinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk
dışı hareketlerde bulunması, 5-
Tutum ve davranışları ile yasa dışı görüşleri benimsediklerinin anlaşılması. Disiplinsizlik
ve ahlâkî durumları nedeni ile Silâhlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, idarî sicil
üstlerince süre söz konusu olmaksızın her zaman düzenlenebilecek sicillere
dayanılarak yapılır, Sicillerde,
yukarıdaki sebeplerden hangisine göre kesin kanaate varıldığı belirtilir. Bu
sicil ile; diğer subaylar hakkında uygulanan usule göre kati işlem
yapılır." "Geçici
Madde l- 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 41 inci
maddesinde belirtilen kadro oranına indirilinceye kadar bekleme süresi sonunda
rütbe terfii şartlarını haiz oldukları halde üst rütbe kadrosunda açık
bulunmadığı için terfi edemiyerek beklemiş askerî hâkim albayların emekliye
şevkleri 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununa 1424 sayılı
Kanunla eklenen ek geçici 13 üncü madde esaslarına göre yapılır." 2-
Davacının Dayandığı Anayasa Kuralları : Anayasaya
aykırılık iddiasını desteklemek üzere davacının ileri sürdüğü Anayasa kuralları
ve konu ile ilgisi bulunan değişik 138. madde aşağıda yazılı olduğu gibidir: "Madde
4- Egemenlik kayıtsız şartsız Türk Milletinindir. Millet,
egemenliğim, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organlar eliyle
kullanır. Egemenliğin
kullanılması, hiç bir suretle belli bîr kişiye, zümreye veya sınıfa
bırakılamaz. Hiç bir kimse veya organ, kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet
yetkisi kullanamaz." "Madde
7- Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır." "Madde
8- Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz. Anayasa
hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve kişileri
bağlayan temel hukuk kurallarıdır." "Madde
32- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç dîn ve mezhep
ayrımı gözetilmeksizin, kanun önüne eşittir . Hiç
bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz." "Madde
132- Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa'ya, kanuna, hukuka ve
vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiç
bir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere
ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde
bulunamaz. Görülmekte
olan bir dava hakkında Yasama Meclislerinde yargı yetkisinin kullanılması ile
ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bîr beyanda bulunulamaz.
Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu
organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiç bir suretle değiştiremez ve bunların
yerine getirilmesini geciktiremez." "Madde
133- Hâkimler azlolunamaz. Kendileri istemedikçe, Anayasa'da gösterilen yaştan
önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de
olsa, aylıklarından yoksun kılınamaz. Meslekten
çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlarla görevlerini
sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar ve meslekte
kalmalarının caiz olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar
saklıdır." "Değişik
madde 134- Hâkimlerin nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve
ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin veya görev yerlerinin geçici veya
sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve
disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili suçlarından dolayı soruşturma
yapılmasına ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarılmayı
gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve diğer özlük işleri,
mahkemelerin bağımsızlığı esasına göre, kanunla düzenlenir. Hâkimler
altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler. Askerî hâkimlerin yaş
haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunla belli edilir. Hâkimler,
kanunla belirtilenlerden başka, genel ve özel hiç bir görev alamazlar." "Değişik
madde 136- Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama
usulleri kanunla düzenlenir. Devletin
ülkesi ve milletiyle bütünlüğü, hür demokratik düzen ve nitelikleri Anayasa'da
belirtilen Cumhuriyet aleyhine işlenen ve doğrudan doğruya Devlet güvenliğini
ilgilendiren suçlara bakmakla görevli Devlet Güvenlik Mahkemeleri kurulur.
Ancak sıkıyönetim ve savaş haline ilişkin hükümler saklıdır. Devlet
Güvenlik Mahkemesinde bir başkan, dört asıl ve iki yedek üye ile bir savcı ve
yeteri kadar savcı yardımcısı bulunur. Başkan, iki asıl ve bir yedek üye ile
savcı, birinci sınıfa ayrılmış hâkim ve Cumhuriyet savcıları arasından; iki
asıl ve bir yedek üye birinci sınıf askerî hâkimler arasından; savcı
yardımcıları ise Cumhuriyet savcıları ve askerî hâkimler arasından atanır. Devlet
Güvenlik Mahkemesi Başkanlığı, üyeliği yedek üyeliği, savcılığı ve savcı
yardımcılığı atanmalarında Bakanlar Kurulunca her boş yer için bir misli aday
gösterilir. Bu adaylar arasından Devlet Güvenlik Mahkemesi hâkimlerinin
atanması Yüksek Hâkimler Kurulunca, savcı ve yardımcılarının atanmaları Yüksek
Savcılar Kurulunca; askerî hâkimlerden üye, yedek üye ve savcı yardımcılarının
atanmaları ise özel kanunlarında gösterilen usule göre yapılır. Devlet
Güvenlik Mahkemeleri başkan, üye, yedek üyeleri ile savcı ve savcı yardımcıları
üç yıl için atanırlar; süresi bitenler yeniden atanabilirler. Devlet
Güvenlik Mahkemeleri kararlarının temyiz mercii Yargıtayda yalnız bu mahkemenin
kararlarını incelemek üzere kurulacak daire veya daireler; Genel Kurul ise,
Yargıtay Ceza Daireleri Genel Kuruludur. Devlet
Güvenlik Mahkemelerinin kuruluşu ve İşleyişi, görev ve yetkileri ve yargılama
usulleri ile ilgili diğer hükümler kanunda gösterilir." "Değişik
madde 138- Askerî yargı askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından
yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin askerî olan suçları ile, bunların
asker kişiler aleyhine veya askerî mahalerde yahut askerlik hizmet ve görevleriyle
ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. Askerî
mahkemeler asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askerî suçları ile
kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen
askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara bakmakla görevlidirler. Askerî
mahkemelerin, savaş veya sıkıyönetim hallerinde hangi suçlar ve hangi kişiler
bakımından yetkili okluğu kanunla gösterilir. Askerî
mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahip olması şarttır.
Ancak savaş halinde bu şart aranmaz. Askerî
yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî
savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin refakatinde bulundukları
komutanlarla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve
askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir." "Değişik
madde 141- Askeri Yargıtay, askerî mahkemelerden verilen karar ve hükümlerin
son inceleme merciidir. Ayrıca asker kişilerin kanunla gösterilen belli
davalarına ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar. Askerî
Yargıtay üyeleri en az albay rütbesinde birinci sınıf askeri hâkimler arasından
Askerî Yargıtay Genel Kurulunun üye tamsayısının salt çoğunluğu ile her boş
yerin üç misli olarak gösterdiği adaylar arasından Cumhurbaşkanınca seçilir. Askerî
Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, ikinci Başkanı ve daire başkanları Askeri
Yargıtay üyeleri arasından rütbe ve kıdem esasına göre atanırlar. Askerî
Yargıtayın kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri ve üyeler hakkındaki disiplin
ve özlük işleri "mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik
hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir." III-
İLK İNCELEME : Anayasa
Mahkemesi İçtüzüğünün 15, maddesi uyarınca 21/11/1972 gününde Muhittin Taylan,
Avni Givda, Fazıl Uluocak, Sait Koçak, Nuri Ülgenalp, Şahap Arıç, İhsan Ecemiş,
Ahmet Akar, Halit Zarbun, Ziya Önel, Kani Vrana, Muhittin Gürün, Lûtfi Ömerbaş,
Şevket Müftügil ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun katılmalariyle yapılan ilk inceleme
toplantısında aşağıda açıklanan konular üzerinde durulmuş ve yine aşağıda
açıklanan sonuçlara varılmıştır: 1-
26/10/1963 günlü, 357 sayılı Kanuna getirdiği değişiklikler dolayısiyle kimi
kuralları Anayasa'ya aykırılık iddiasiyle dava konusu edilen 17/7/1972 günlü,
1611 sayılı Kanun 27/7/1972 günlü, 14258 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanmıştır.
Dava dilekçesi Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliğince 23/10/1972 gününde
kaleme havale edilerek 1077 sıra ve 1972/49 esas sayısını almış bulunmaktadır.
22/4/1962 günlü, 44 sayılı Kanunun 26. maddesinin birinci fıkrasına göre dava,
o günde açılmış sayılacağı için, yasal süresi içindedir (Anayasa, madde 150-44
sayılı Kanun, madde 22). 2-
Dava dilekçesine bağlı Askerî Yargıtay Genel Kurulunun 19/10/1972 günlü
toplantısına ilişkin 1972/23 sayılı tutanaktan toplantının Askerî Yargıtay
Başkanı, Başsavcısı, ikinci Başkanı, 1., 2. ve 3. Daire Başkanları ve ondört
üyenin katılmalariyle yapıldığı ve katılanlar toplamının yirmi ve Askerî
Yargıtay üye sayısının onbeş olduğu, 4. Daire Başkanının istirahatli ve bir
üyenin izinli olmaları dolayısiyle toplantıda bulunmadıkları ve bunlar dışında
öteki kurul üyelerinin hazır olduğu; dava dilekçesinde Anayasa'ya aykırılığı
belirtilen yasa kurallarının iptali için Anayasa Mahkemesine dava açılmasına ve
bu konuda Askerî Yargıtay Başkanı Hâkim Tümgeneral Rafet Tüzün'ün yetkili ve
görevli kılınmasına oybirliğiyle karar verildiği anlaşılmaktadır, S/7/1972
günlü, 14239 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanarak o gün yürürlüğe giren
27/6/1972 günlü, 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 23 üncü maddesinin 5
sayılı bendine göre Askerî Yargılayın kendi varlık ve görevlerini ilgilendiren
alanlarda Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 149. maddesine göre Anayasa
Mahkemesinde iptal davası açılmasına karar vermek Askerî Yargıtay Genel
Kurulunun görevleri içindedir. Genel Kurul, Başkan, Başsavcı, İkinci Başkan,
daire Başkanlarından ve üyelerin tamamından kurulur. Genel Kurul, üye
tamsayısının beşte dördü ile toplanır (aynı Kanun - madde 7). Askerî Yargılayın
dört dairesi vardır (madde 2). Her dairede bir başkan ve yedi üye bulunur.
Daireler bir başkan ve dört üyenin katılmasiyle toplanarak karar ve hüküm
verirler (Madde 5). Şu duruma göre kuramsal olarak Askerî Yargıtay Genel
Kurulunun üye tamsayısı otuzbeş ve toplantı yetersayısı yirmisekizdir. Ancak
Genel Kurulun görevlerine ilişkin 23. madde gözden geçirilince gerçekteki
durumun bu olamayacağı görülür. Çünkü sözü geçen maddede Askerî Yargıtay üye
adaylarını seçmek görevi (2 sayılı bent) yer almışken ayrıca Askerî
Yargıtay'dan boşalan üyelikler için yapılacak seçimin zamanım ve seçilecek üye
sayısını saptamak gibi bir görev ve Genel Kurula verilmiş bulunmaktadır (l
sayılı bent). Daireler dört üyenin katılmasiyle toplandığına ve Genel Kurula,
seçilecek üye sayısını saptamak görevi verildiğine göre Genel Kurul her dairede
üye sayısı yedinin üstüne çıkmayacak ve dördün altına düşmeyecek biçimde ve
zorunluk ve gereksinmeleri göz önünde bulundurarak boş üyeliklerin
doldurulmasında bir ayarlama ve düzenleme yapabilecek demektir. Şu duruma göre,
7. maddedeki tamsayı ve toplantı yetersayısı saptanırken üye sayısının kuramsal
bir toplam olan otuzbeş değil, gerçekte olduğu gibi yani dolu üyelikler toplamı
üzerinden hesaba katılması gerekecektir. Bu görüşün tersine bir değerlendirme,
Askerî Yargıtay Genel Kurulunun toplanamaması ve toplanıp üye adaylarını
seçemeyeceği, boş üyelikler dolmayınca da toplanamayacağı için bu durumun sürüp
gitmesi ve Genel Kurulun yeni bir yasal düzenlemeye değin işlemez halde kalması
gibi bir sonuca yol açar ki Kanun Koyucunun böyle eksik ve sakıncalı bir
düzenlemede bulunduğu düşünülemez. Özetlenecek
olursa; Askerî Yargıtay Genel Kurulu 1600 sayılı Kanunun 7. ve 23. maddelerine
uygun biçimde toplanıp konuyu görüşmüş ve 44 sayılı Kanunun 25. maddesinin,
iptal davasının Genel Kurulun üye tamsayısının salt çoğunluğu ile alacağı karar
üzerine Başkanca açılacağı koşulunu da yerine getirmiştir. Şahap Arıç ve
Muhittin Gürün bu görüşe katılmamışlardır. 3-
357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişen ve dava konusu edilen
kurallarından 12. maddede Askerî Yargıtay Başkanına, Başsavcısına, ikinci
Başkanına, Daîre Başkanlarına, Üyelerine, Başsavcı Başyardımcısına ve Başsavcı
Yardımcılarına ilişkin sicil belgeleri ve sicil üstleri, 14. maddede yine bu
gibilerin rütbe terfii, rütbe kıdemliliği ve kademe ilerlemeleri, 21. maddede
yaş haddi ve emeklilik, 22. maddede çeşitli nedenlerle Silahlı Kuvvetlerden
ayrılacaklar hakkında yapılacak işlem, 161l sayılı Kanunla eklenen geçici 1.
maddede terfi edemeyerek beklemiş askeri hâkim albayların emekliye şevkleri
konulan düzenlenmiştir. Bunlar doğrudan doğruya Askerî Yargıtay mensuplarının
özlük işleri, dolaylı olarak da mahkemenin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı
ile ilgili kurallardan olduğu gibi 357 sayılı Kanuna yine 1611 sayılı Kanunun
1. maddesiyle katılan ek 1. maddede "Bu kanunda geçen askerî hâkim subay
deyiminin; görevi ve sıfatı ne olursa olsun (yüksek yargı organlarında görevli
askerî hâkimler dahil) 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun
21. maddesinde belirtilen subay sınıflarından askerî hâkim sınıfı subayları
kapsadığı" yazılıdır. Şu duruma göre dava konusu yasa kuralları, dava
dilekçesinde belirlenen çerçeve içinde genellikle Askerî Yargıtay'ın kendi
varlığını ve görevlerini ilgilendiren alana girmektedirler. Böylece Anayasa'nın
değişik 149. maddesi ve 44 sayılı Kanunun 21. maddesinin 9 sayılı bendi ve son
fıkrası uyarınca Askerî Yargıtay'ın iptal davası açma hakkı doğmuş olmaktadır. 4-
Davanın açılmasında 44 sayılı Kanunun 26. maddesi gereklerine uyulmuştur.
Dosyanın eksiği yoktur. 5-
Böylece: Davanın
44 sayılı Kanunun 25. maddesinin 3 sayılı bendine uygun olarak açıldığı Şahap
Arıç ve Muhittin Gürün'ün karşı oyları ve oyçokluğuyle kararlaştırıldıktan
sonra : 357
sayılı Askerî Hâkimler Kanununun 1611 sayılı Kanunla değişik veya bu kanunla
eklenmiş dava konusu hükümlerinin dava dilekçesinde belirlenen çerçeve içinde
genellikle Askerî Yargıtay'ın kendi varlığını ve görevlerini ilgilendiren alana
girdiği anlaşıldığından işin esasının incelenmesine 21/11/1974 gününde
oybirliğiyle karar verilmiştir. IV-
SÖZLÜ AÇIKLAMA : 12/6/1973
gününde Muhittin Taylan, Avni Givda, Fazıl Uluocak, Sait Koçak, Nuri Ülgenalp.
Kemal Berkem, Şahap Arıç, ihsan Ecemiş, Ahmet Akar, Halit Zarbun, Abdullah
Üner, Kani Vrana, Muhittin Gürün, Şevket Müftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu'nun
katılmalariyle yapılan toplantıda Anayasanın değişik 148. maddesinin son
fıkrası ve 44 sayılı Kanunun 29. maddesi uyarınca ilgililerin sözlü
açıklamalarını dinlemeğe gerek olup olmadığı üzerinde durulmuştur. Dava
konusunun önemi ve aydınlatılması gerekli yönleri bulunması dolayısiyle Askerî
Yargıtay Başkanlığı ve Millî Savunma Bakanlığının sözlü açıklama için 44 sayılı
Kanunun .29. ve 30. maddeleri uyarınca çağırılmalarına, çağrıda temsilcilerin
yetki belgeleriyle birlikte gelmeleri gerektiğinin bildirilmesine ve dinlemenin
3/7/1972 saat 10.00 da yapılmasına Muhittin Taylan, İhsan Ecemiş ve Şevket
Müftügil'in karşıoyları ve oyçokluğu ile karar verilmiştir. Kararlaştırılan
günde Askerî Yargıtay Başkanlığının 2/7/1972 günlü, 1973/78 sayılı yazısı
uyarınca Başkanlık adına gelen Askerî Yargıtay Başkanı Hâkim Tümgeneral Rafet
Tüzün'ün ve Millî Savunma Bakanlığının 18/6/1973 günlü, 784/3 sayılı yazısı
uyarınca bu Bakanlık adına gelen Millî Savunma Bakanlığı Hukuk Müşavir
Yardımcılarından Hâkim Yarbay Erdoğan Demiray'ın sözlü açıklamaları
dinlenmiştir. V-
ESASIN İNCELENMESİ : Davanın
esasına ilişkin rapor, dava dilekçesi ve ekleri, 357 sayılı Kanuna 1611 sayılı
Kanunun getirdiği değişiklik ve eklemelerden Anayasaya aykırılığı ileri sürülen
kurallar, dayanılan Anayasa maddeleri, bunlara ilişkin gerekçeler ve başka
yasama belgeleri, dava ile ilişkisi bulunan öteki metinler okunduktan sonra
gereği görüşülüp düşünüldü: A-
"Askerlik hizmetlerinin gerekleri" kavramı: Dava
konusu Yasa kurallarının Anayasaya uygunluk denetimi yapılırken Anayasanın 141.
maddesinin son fıkrasında 20/9/1971 günlü, 1488 sayılı Yasa ile yapılan
değişiklik üzerinde durulması gerekir. Son fıkra "Askerî Yargılayın
kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, üyeler hakkındaki disiplin işleri,
mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla
düzenlenir." biçiminde iken 1488 sayılı Kanun bu fıkrayı "Askerî
Yargıtayın kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri ve üyeler hakkındaki disiplin
ve özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik
hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir." biçimine
dönüştürmüştür. Burada önemli gibi görünen değişiklik "mahkemelerin
bağımsızlığı, hâkimlik teminatı" deyiminden sonra "askerlik hizmetlerinin
gerekleri" deyiminin eklenmiş olmasıdır. Değişiklik ilk bakışta son
fıkrada sözü edilen konular kanunla düzenlenirken yalnız mahkemelerin
bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esasları değil askerlik hizmetlerinin
gerekleri de gözönünde bulundurulacak; yasal düzenlemenin bu üç kavramla birden
bağdaşması gözetilecektir" yolunda yeni bir yöntem getirmiş etki ve
izlenimini bırakmaktadır, Gerçekte
Askerî Yargıtaya ilişkin 141. maddeye 1488 sayılı Kanunla bu değişikliğin
getirilmiş olmasının kendi başına bir yeniliği ve önemi yoktur. Çünkü
Anayasanın askerî yargı ile ilgili 138. maddesinin son fıkrasının 1961 metninde
de askerî yargı organlarına ilişkin konuların "mahkemelerin bağımsızlığı,
hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gerekleri" ne göre kanunla düzenlenmesi
kuralı yer almış bulunmakta idi ve tüm askerî yargı organlarına yönelen bu
kuralın Askerî Yargıtayı kapsam dışı bıraktığı düşünülemezdi. 138. maddede dahi
böyle bir düzenleme olmasaydı Anayasa'da bir "askerî yargı" ya yer
verilmiş bulunması başlı başına askerlik hizmetleri gereklerinin bir anlatımı
ve sonucu olması dolayısiyle, gene de bu gereklere dikkati çekmeğe yetecekti.
Onun içindir ki 141. maddenin son fıkrasındaki sözü edilen değiştirmenin Askerî
Yargıtayın hukukî yapısına bir yenilik ve başkalık getirdiği düşünülemez. Dava
konusu kuralların Anayasaya uygunluk denetimi yapılırken "askerlik
hizmetlerinin gerekleri" kavramının niteliğini ve etki alanını açıklığa
kavuşturmanın büyük önemi vardır. Bu kavram salt ve soyut olarak ele alınırsa
isabetli bir sonuca varılması beklenmemelidir. Çünkü kavramın bir askerî
birlikle bir Askerî Yargıtayda eşit ağırlık ve kapsamla uygulama alanına
konulabilmesi tasavvur dahi edilemez. "Askerlik hikmetleri gerekleri"
nin en başında bir disiplin, astlık - üstlük, buyurma - buyruğa uyma
ilişkileri, rütbe ile sınırlanmış yetkiler düzeni gelir. Adlî, idarî, askerî
yargı arasında bir ayırım gözetmeksizin yargı yetkisinin millet adına bağımsız
mahkemelerce kullanılması genel ilkesini benimsemiş (Anayasa madde 7),
mahkemelerin bağımsız olmalarını ve hâkimlerin teminat altında
bulundurulmalarını hem gene olarak, hem de idarî yargı, askerî yargı ve üstelik
Askerî Yargıtay yönünden bir anayasal zorunluluk olarak ayrı ayrı belirlemiş
(Anayasa - madde 132, 133, değişik 138, değişik 140, değişik 141), "insan
haklarına ...... dayanan, ...... demokratik ...... hukuk devleti" yapısı
içinde (Anayasa madde 2) mahkeme kavramının askerlik hizmetlerinin olağan
ağırlık ve kapsamı içinde uygulanacak gerekleri ile uyuşmasına olanak bulunmadığı
ortadadır. Askerî
Yargıtay öncelikle ve üstün yaniyle bir yüksek mahkemedir. Askerî bir kuruluş
oluşu ondan sonra gelir ve ikinci alanda kalır. Burada askerlik hizmetlerinin
gerekleri ancak mahkemenin bağımsızlığına ve bu bağımsızlığın güvencesi,
dayanağı olan hâkimlik teminatına dokunmadığı sürece ve o oranda söz konusu
olabilir. Başka bir deyimle bu mahkemenin anayasal yapısı karşısında askerlik
hizmetlerinin gerekleri nedenine dayanılarak bağımsızlığının ve hâkimlerinin
teminatının zedelenmesine yol açılması hukukça savunulabilir bir tuttun olamaz.
Askerî Yargılayın bağımsızlığını ve hâkimlerinin teminatım koruyacak güvenlik
alanının sınırına dayandığı anda askerlik hizmetlerinin gerekleri durur,
durdurulur; artık işlememesi, işletilmemesi gerekir. Aşağıda,
dava konusu kurallar tartışılırken "askerlik hizmetlerinin gerekleri"
bir anayasal kavram olarak ancak bu ölçü içinde gözönünde bulundurulacaktır. B-
Dava konusu kuralların Anayasaya aykırılığı sorunu: l-
357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değiştirilen 12. maddesi : 357
sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 12. maddesi incelenirken önce
doğrudan doğruya iptali istenen (B) işaretli bendinin 2 sayılı istisna
fıkrasının (a), (c), (e), (g), (i) ve (1) işaretli altbentleri, daha sonra da
yalnızca Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, ikinci Başkanı, Daire Başkanları
ve üyeleri yönünden aynı maddenin (A.B.C.D) işaretli bentleri ele alınacaktır. aa)
Madde 12/B- 2 - a, c, e, g, i, l: 357
sayılı Kanunun değişik 12. maddesinin (B) bendinin 2 sayılı fıkrasının (a),
(c), (e), (g), (i) ve (1) altbentleri Askerî Yargıtay Başsavcı yardımcılarının;
Başsavcı Başyardımcısının, Üyelerinin, Daire Başkanlarının, ikinci Başkanının;
Başkan ve Başsavcısının; düzenleyecekleri belgeler rütbe yükselmesi, rütbe
kıdemliliği, kademe ilerlemesini sağlayacak yeterlikleri saptayacak olan sıralı
sicil üstleri belirlemektedir. 12.
madde- sicil belgelerinin, subay sicil belgesi ve meslekî sicil belgesi olmak
üzere, iki türlüsünü öngörmüş; ancak general - amiral, birinci sınıfa .ayrılmış
askerî hâkimler ve Askerî Yargıtay Başsavcı yardımcıları için meslekî sicil
notu verilmemesi ve meslekî sicil belgesi düzenlenmemesi kuralını koymuştur. Şu
duruma göre Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire
Başkanları, Üyeleri, Başsavcı Başyardımcısı ve Başsavcı Yardımcıları hakkında
meslekî sicil söz konusu değildir. Bunlar ancak subay sicil belgesi düzeninin
kapsamı içine alınmışlardır. aaa)
Askerî Yargıtay Başsavcı Yardımcılarının sıralı sicil üstleri (a) işaretli
altbentte Askerî Yargıtay Başsavcı Başyardımcısı, Askerî Yargıtay Başsavcısı ve
Askerî Yargıtay Başkanı olarak saptanmıştır. Anayasanın
değişik 138. maddesinin son fıkrasına göre gerçekte bir askerî savcılık sınıfı
yoktur. Bunlar savcılık görevi yapan askerî hâkimlerdir. Askerî Yargıtay
Başsavcı Yardımcıları da bu durumdadır. Ancak sözü geçen fıkrada "...
askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin refakatinde bulundukları
komutanlarla ilişkileri mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve
askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir." denilerek
askerî savcılık görevini yerine getiren askerî hâkimler için askerî hâkimlere
göre biraz daha değişik bir durum öngörülmüş olmaktadır. Öte yandan Askerî
Yargıtay Başsavcı Yardımcıları Askerî Yargıtay içtüzüğünün (26/1/1973 günlü,
14429 sayılı Resmî Gazete) 43-, 44., 45. maddelerinin incelenmesinden de
anlaşılacağı üzere, kendi adlarına ve bağımsız olarak iş görmekte değildirler.
Bunların, kendilerine verilen dava dosyalan için hazırladıkları tebliğnameler
dahi Başyardımcının denetiminden ve Başsavcının incelemesinden geçer. Çünkü
temyiz edilen karar ve hükümlere ilişkin dava dosyalarını inceleyip
tebliğnameye bağlamak ve askerî Yargıtay Başkanlığına sunmak Başsavcının görev
ve yetkisi içindedir. Başsavcı yardımcılarının gördükleri öteki adlî ve idarî
işler de Başsavcının ve Başyardımcısının verdikleri ile sınırlıdır. Anayasanın
değişik 138. maddesinin son fıkrasının ışığı altında Askerî Yargıtay Başsavcı
yardımcılarının durumlarındaki özellik de gözönünde bulundurularak konuya
bakılırsa Başsavcılık kuruluşunun başı bulunan Başsavcının ve yokluğunda ona
vekâlet edecek olan Başsavcı Başyardımcısının (1600 sayılı Kanun - madde 4)
Askerî Yargıtay Başsavcı Yardımcılarının sicil üstleri olarak Yasada yer
alışının Anayasa ile çelişir bir yönü bulunmadığı görülür. Başsavcılık
kuruluşunun dışında bir kimse olan Askerî Yargıtay Başkanını Başsavcı
yardımcılarına sicil vermek yetkisi ile donatan kural ise, kuruluşun çalışma
bağımsızlığın!' savcı yardımcılığı eden askerî hâkimlerin teminatını
etkileyecek, askerlik hizmetlerinin gereği nedenine de dayandırılamıyacak bir
nitelikte bulunduğu için Anayasanın değişik 138. ve değişik 141. maddelerine
aykırıdır; iptali gerekir. Kani
Vrana ve Muhittin Gürün (a) işaretli altbendin tümünün Anayasaya aykırı olduğu;
İhsan Ecemiş, Halit Zarbun, Ziya Önel, Abdullah Üner ve Nihat O. Akçakayalıoğlu
ise tümünün Anayasaya aykırı bulunmadığı görüşünü ileri sürmüşlerdir. bbb)
Askerî Yargıtay Başsavcı Başyardımcısının sıralı sicil üstleri (c) işaretli
altbentte Askerî Yargıtay Başsavcısı, Askerî Yargıtay Başkanı ve Millî Savunma
Bakanlığı Müsteşarı olarak saptamıştır. Yukarıda
(V/B/1/aa/aaa) Askerî Yargıtay Başsavcı yardımcılarının sicil üstleri
dolayısiyle söylenenler Başyardımcı bakımından da geçerlidir. Üstelik burada
albay rütbesinde birinci sınıf askerî hâkimlerden olan (1600 sayılı Kanun -
madde 15) Başsavcı Başyardımcısına Millî Savunma Bakanlığındaki bir yöneticinin
(Müsteşar) sicil vermesi yöntemi benimsenmiştir ki Askerî Yargıtayın yapısını
dış etkilere açık tutan böyle bir yolun mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik
teminatı ilkeleriyle bağdaşması düşünülemiyeceği gibi durumu askerlik
hizmetlerinin gerekleriyle savunmağa da olanak yoktur, (c) işaretli altbendin
Askerî Yargıtay Başsavcı Başyardımcısına Askerî Yargıtay Başkanının ve Millî
Savunma Bakanlığı Müsteşarının sicil vermelerine ilişkin kuralı Anayasa'nın
değişik 138. ve 141. maddelerine aykırıdır; iptal edilmelidir. Kani
Vrana ve Muhittin Gürün (c) işaretli altbendin tümünün Anayasaya aykırı olduğu;
İhsan Ecemiş, Halit Zarbun, Ziya önel ve Abdullah Üner yalnız müsteşarın sicil
vermesi yönünden aykırılık bulunduğu; Nihat O. Akçakayalıoğlu ise altbendin
tümünün Anayasaya aykırı bulunmadığı görüşünü ileri sürmüşlerdir. ccc)
Askerî Yargıtay üyelerinin sıralı sicil üstleri (e) işaretli altbentte üyenin
görevli bulunduğu Askerî Yargıtay dairesinin Başkanı, Askerî Yargıtay İkinci
Başkanı ve Askerî Yargıtay Başkanı olarak saptanmıştır. g)
İşaretli altbentte Askerî Yargıtay Daire Başkanlarının sıralı sicil üstleri
gösterilmiştir. Bunlar Askerî Yargıtay îkinci Başkanı, Askerî Yargıtay Başkanı
ve Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarıdır. Askerî
Yargıtay İkinci Başkanının sıralı sicil üstlerini belirleyen (i) işaretli
altbende göre sicil düzenleme yetkisi Askerî Yargıtay Başkanına, Millî Savunma
Bakanlığı Müsteşarına ve Millî Savunma Bakanına tanınmıştır. Askerî
Yargıtay Başkanının ve Başsavcısının sıralı sicil üstleri ise - (l) işaretli
altbende göre - Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı ve Millî Savunma Bakanıdır. 27/6/1972
günlü, 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 12. maddesine göre Askerî Yargıtay
üyeliğine seçilebilmek için en az albay rütbesinde birinci sınıf askerî hâkim
olmak gerekir. Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, ikînci Başkanı ve Daire
Başkanları ise Askerî Yargıtay üyeleri arasından rütbe ve kıdem esasına göre
atanırlar (aynı Kanun -madde 13). 357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla
değişik 15. maddesinde askerî hâkim albaylardan binbaşı, yarbay ve albaylığa
yükselmede sicil notu ortalaması % 70 ten yukarı olanların birinci sınıf
hâkimliğe geçirileceği yazılıdır. Demek ki Askerî Yargıtay için yeterli ve
geçerli en az nitelik budur. Dava
konusu dört altbent bir arada ele alınınca Yasanın öngördüğü düzen böylece
ortaya çıkacaktır. En yukarıda Millî Savunma Bakanı, en aşağıda Askerî Yargıtay
üyeleri olmak ve arada da üstlük sırasiyle Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı,
Askerî Yargıtay Başkanı, Askerî Yargıtay Başsavcısı. Askerî Yargıtay ikinci
Başkanı ve Askerî Yargıtay Daire Başkanları yer almak üzere bir aşamalar
sıralaması, bir alt aşama ile üst aşamalar arasında da sicil bağlantısı
kurulmuştur. Rütbe yükselmesi, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi bu sicil
yöntemine dayandırılmıştır. Böylece Askerî Yargıtay bir yüksek mahkeme değilmiş
de olağan bir askeri birlikmiş ve burada görevli bulunanlar, hâkimlik sıfatları
bir yana bırakılarak yalnızca subay yönleriyle ele alınmış gibi bir durum
oluşmaktadır. Hukuk
devletlerinde sıkı sıkıya bağlanılan mahkemelerin bağımsızlığı ve onun başlıca
öğesi olan hâkimlik teminatı ilkeleri kişilerin, mahkemelerin genellikle hiç
bir etki, özellikle yürütmenin etkisi altında kalmaksızın, tam yansız olarak
görevlerini yerine getireceklerinden emin olmaları, mahkemelere, hâkimlere
güvenmeleri, inanmaları, bu yönden herhangi bir kaygı, tedirginlik içinde
kalmamaları için benimsenmiş bir düzenin temelini oluşturur. Bu düzeni
aksatacak veya kişilerde düzenin iyi işleyemeyeceği kuşkusunu uyandırabilecek
yöntemlerin o düzende yeri olmamak gerekir. Oysa incelenen altbentlerin
öngördüğü yöntem, sicil üstleri yoliyle Askerî Yargıtayı ve onun hâkimlerini iç
ve dış baskıya açık bîr duruma sokmakta, hiç değilse böyle bir olasılımın kuşku
ve kaygısını getirmektedir. Bu, Askerî Yargıtayın bağımsızlığına, hâkimlerinin
teminatına söz getirecek, üstelik bunların zedelenmesine 3-0! açacak bir
yöntemdir. Askerî yargının gittikçe genişlemekte oluşunum, hele sıkıyönetim ve
savaş hallerinde bu genişliğin tüm ulusu kapsayacak hi;- aşamaya varmasının
Askerî Yargıtayın bağımsızlığı ve hâkimlerinin teminatı sorununa büsbütün
ağırlık ve önem kazandırdığı da unutulmamalıdır. Görülüyor
ki (e), (g), (i) ve (1) işaretli altbentler Anayasanın 2., 7., 132., değişik
141. maddelerine aykırıdır; iptal edilmeleri gerekir. Abdullah
Üner bu kuralların yalnız Millî Savunma Bakanı ve Müsteşarının sicil vermeleri
yönünden Anayasaya aykırı olduğu; Nihat O. Akçakayalıoğlu tümünün Anayasaya
aykırı bulunmadığı görüşlerini ileri sürmüşlerdir. bb)
Madde 12/A, B, C, D: 357
sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 12. maddesinin yukarıda incelenen
kuralları, görüldüğü üzere, doğrudan doğruya Askerî Yargıtaya ilişkin
bulunmakta idi. 12. maddenin bunlar dışında kalan kuralları Askerî hâkim
subaylar arasında Askeri Yargıtay Başkanını, Başsavcısını, ikinci Başkanını,
Daire Başkanlarını ve Üyelerini de içerdiğinden ve bu kurallar bu yönleriyle
iptal davası kapsamına girdiğinden aşağıda, Askerî Yargıtayın adı geçen
mensupları yönünden incelenmelerine girişilecektir. aaa)
12. maddenin (A) işaretli bendi subay ve meslekî sicil belgelerine ve subay
sicil belgesindeki niteliklerin not hesabına ilişkindir. Bu bentte, yukarıda
sözü edilen Askerî Yargıtay mensupları sonuç olarak meslekî sicil kapsamı
dışında bırakılmakta iseler de subay sicili ilkesi onlar için de yine aynı
bentle benimsenmiş bulunmaktadır. Sicil yönteminin niteliği ve niçin Anayasaya
aykırı olduğu yukarıda ayrıntılariyle tartışılmış ve saptanmış olduğu için
burada bunları tekrarlamanın yeri yoktur. Getirdiği
sicil yöntemi dolayısiyle Anayasa'ya aykırı düşen (A) işaretli bendin Askerî
Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, ikinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri
yönünden iptal edilmesi gerekir. Abdullah Üner ve Nihat O. Akçakayalıoğlu bu
görüşe katılmamışlardır. bbb)
12. maddenin (B) işaretli bendi, subay sicil belgesinin düzenlenmesinde
"sicil üstleri" ilkesini getirmekte ve Askeri Yargıtayı da bu ilke
kapsamı içine almaktadır. Sicil yöntemi yukarıda ayrıntılarıyle tartışılmış ve
Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olduğundan burada tekrarlanmasının yeri yoktur.
(B) işaretli bendin, bu bendin 2 sayılı fıkrasının yukarıda incelenen ve iptali
öngörülen (a), (c), (e), (g), (i) ve (1) işaretli altbentleri dışında kalan
kurallarının Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire
Başkanları ve Üyeleri yönünden iptali gerekir. Abdullah
Üner ve Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamışlardır. ccc)
12. maddenin (C) işaretli bendi sicil notunun bulunması ve hesaplanmasına, (D)
işaretli bendi ise sicil süresine ilişkindir. Anayasa'ya aykırılığı yukarıda
saptanan sicil yönteminin iki konusunu düzenIeyen bu kuralların da aynı
nedenlerle Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire
Başkanları ve Üyeleri yönünden iptal edilmesi gereklidir. İhsan
Ecemiş, Abdullah Üner ve Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamışlardır. 2-
357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 14 .maddesi : 357
sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 14. maddesi, askerî hâkim subayların
rütbe yükselmesi, rütbe kıdemliliği ve kademe ilerlemesi konusunu
düzenlemektedir. Burada, subay Sicil belgesi işlemlerine ilişkin 12. ve meslekî
sicil notlarına ilişkin 13. madde hükümleri saklı kalmak üzere (Askerî Yargıtay
yönünden yalnız 12. madde) askerî hâkim subaylar 926 sayılı Türk Silâhlı
Kuvvetleri Personel Kanunu kurallarına bağlı tutulmuşlardır. Ancak
general-amiralliğe yükselecek albaylarla general - amiralliğin üst rütbelerine
yükselecekler hakkında Yüksek Askerî Şûra Üyelerinin not takdir etmeleri,
değerlendirme ve yeterlik notlarının bulunması yöntemlerine doğrudan doğruya bu
madde içinde yer verilmiştir. 14. maddenin son dört fıkrası uyarınca Yüksek
Askerî Şûra Üyelerinin verdiği notların ortalaması alınarak değerlendirme notu
saptanacak; değerlendirme notu ile sicil notu ortalaması toplanarak yeterlik
notu bulunacak; yeterlik notuna göre albaylar, general - amiraller
sıralandırılacak; en yüksek yeterlik notu alanlardan başlanarak 926 sayılı
Kanun gereğince saptanan kadro, kontenjan ve orana göre bir üst rütbeye yükselme
yapılacaktır. Askeri
Yargıtay'da üyeler en az albay rütbesinde oldukları için Askerî Yargıtay
yönünden rütbe yükselmesinde albayların general - amiralliğe, general -
amirallerin ancak - 926 sayılı Kanunun değişik 147. maddesinin f bendi askerî
hâkimlerin daha yüksek rütbeye çıkmalarına elverişli olmadığından- tümgeneral -
tümamiralliğe yükselmeleri; rütbe kıdemliliği ve kademe ilerlemesinde ise,
general - amirallerde rütbe kıdemliliği ve kademe yükselmesi bulamadığından
(926 sayılı Kanun : madde 48 ve ek-VI sayılı çizelge) ancak albaylar söz konusu
olacaktır. 14. maddenin getirdiği düzenlemenin Askerî Yargıtay Başkanı,
Başsavcısı, ikinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri bakımından Anayasa'ya
aykırı olup olmadığını saptayabilmek için 14. maddenin birinci fıkrasının
göndermede bulunduğu 926 sayılı Kanunun konu ile ilgili belli başlı
kurallarının gözden geçirilmesi zorunluğu vardır. Subayların
kademe ilerlemesi koşulları ve üç yılını tamamlayarak kıdemliliği onanan
albayların birinci derecenin hangi kademesine ilerlemiş olacakları 926 sayılı
Kanunun 14/7/1971 gününde yürürlüğe giren 7/7/1971 günlü, 1424 sayılı Kanunun
15. maddesiyle değiştirilmiş 45. maddesinde düzenlenmiştir. Burada en önemli
koşul (a) işaretli fıkranın 3 sayılı bendinde yer almakta ve kademe ilerlemesi
yapacak subayın sicil notunun, sicil tam notuna göre % 60 ve daha yukarı
olacağı belirtilmektedir. 357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 12.
maddesinin ilk fıkrasında da askerî hâkim subayların rütbe kıdemliliğinin ve
kademe ilerlemesinin yeterliğe ve yeterliğin de sicil yöntemi ile saptanmasına
bağlanmış olduğuna yukarıda, 12. maddenin incelenmesinde değinilmiştir. Burada
ilerleme için gerekli sicil notunun yüzdesi belirlenmektedir. Rütbe
yükselmesine gelince; albayların general - amiralliğe, tuğgeneral - amirallerin
tümgeneral - amiralliğe yükselmesinde önemli kurallar şunlardır: Albayların
binbaşılıktan beri almış oldukları sicil notları ortalamasının sicil tam
notunun % 70 ve daha yukarısı olması; rütbeye özgü-bekleme süresinin yarısı
oranında yıllık sicilleri bulunması, Yüksek Askerî Şûraca değerlendirmeye tabi
tutulmaları; üst rütbe kadrosunda 926 sayılı Kanunun değişik 49. maddesinde
yazılı oranlar içinde açık bulunması (926 sayılı Kanun değişik madde 38/b ve
değişik madde 43/b, d, f) gerekir. General
- amiral yükselmelerinde ise rütbeye özgü bekleme süresinin yarısı kadar sicili
olmak, üst rütbe kadrosunda 49. maddedeki oranlar içinde açık bulunmak, Yüksek
Askerî Şûraca seçilmek belli başlı önemli koşullardır. (926 sayılı Kanun -
değişik madde 47/b, c, d). Yüksek
Askerî Şûranın değerlendirme işlemi 926 sayılı Kanunun değişik 54. maddesinde
yer almakta ise de burada değerlendirme esasları bakımından subay sicil
yönetmeliğine gönderme yapılmış olduğundan askerî hâkim subaylar gönderme
dışında bırakılmak için değerlendirmenin nasıl yapılacağı dava ve inceleme
konusu 14. maddede gösterilmiştir. Rütbe
yükselmesinde yeterlik, Yüksek Askerî Şûranın değerlendirme notu ile sicil notu
ortalaması toplanarak bulunacağı için vereceği değerlendirme notunun önemi ve
etkisi açık olan Yüksek Askerî Şûranın yasal yapısına bir göz atılmasında yarar
görülmektedir. 26/7/1972
gününde yürürlüğe giren 17/7/1972, günlü, 1612 sayılı Yüksek Askerî Şûranın
Kuruluş ve görevleri Hakkındaki Kanunun 2 nci maddesine göre Başbakan,
Genelkurmay Başkam, Millî Savunma Bakanı, Kuvvet Komutanları, Ordu Komutanları
(Deniz ve Hava Kuvvetlerinde eşidi komutanlar), Milli Güvenlik Kurulu Genel
Sekteleri, Donanma Komutanı ile Yüksek Askerî Şûra Üyeliğine atanan orgeneral
ve oramıraller ve Jandarma Genel Komutanlığı ile ilgili konularda Jandarma
Genci Komutanı Şûranın Üyeleridir. Şûra Başkanlığını Başbakan- bulunmadığı
zamanlar Genelkurmay Başkanı yapar. Aynı Kanunun 5 inci maddesine göre de; Şûra
tüm üyelerinin katılması ile toplanır. Özrü olanlar katılamayacaklarını
bildirirler. Kararlar toplantıya katılan üyelerin salt çoğunluğu ile alınır;
oylarda eşitlik olursa Başkanın katıldığı yanın oyları geçerli sayılır. Tersine
karar alınmadıkça oylama işlemi açık olarak yapılır. 926
sayılı Kanunun öngördüğü kadro düzeni üzerinde bir fikir edinilmesi için de bu
Kanunun 1424 sayılı Kanunla değişik 41. ve 49. maddelerine başvurulması
gerekecektir. 41.
maddeye göre subay kadroları her yılın 31 Ağustosunda rütbe ve sınıf
belirtilerek Genelkurmay Başkanlığınca hizmet ihtiyacına göre saptanır ve
ilgili Kuvvete ve Jandarma Genel Komutanlığına bildirilir. Bu kadrolar içinde
albay miktarı muvazzaf subay mevcudunun % 8 oranını aşamaz. Değişik
49. maddede ise general - amiral miktarları belirlenmiştir, silâhlı Kuvvetlerde
(Jandarma Genel Komutanlığı Kara Kuvvetleri içinde) general ve amiral kadroları
hizmet ihtiyacına göre Genelkurmay Başkanlığınca saptanır. Ancak toplam barışta
muvazzaf subay mevcudunun % l ini geçemez, saptanan miktar her kuvvetin
muvazzaf subay mevcudunda % 6 dan fazla artma, eksilme olmadıkça
değiştirilemez. Kadrolarda gösterilen sınıf, rütbe ve miktarlar aşılamaz
(49/a). Böylece saptanan general - amiral mevcutlarının çeşitli rütbelere
dağılış oranının üç Kuvvet için ne olacağı ise (b) işaretli bentte
gösterilmiştir. Her
yıl yükselme sırasına girenlere rütbenin birinci yılına ilişkin kontenjanlar
verilerek yükselmeleri sağlanır. Gerekirse birinci yıl kontenjanı
artırılabilir. Ancak kontenjanı artırılan grup en geç üçüncü yılın sonunda
kendi mevcuduna indirilir. Bu indirme işlemi Yüksek Askerî Şûraca, üç yıl
içinde alınan sicil ve değerlendirme notlarına göre yeterlik derecesi en düşük
olanların emekliye çıkarılmaları voliyle yapılır. (49/c). Yardımcı sınıf
general ve amiral miktarları her üç kuvvet için düzenlenecek kadrolardaki
general/amiral toplamının altıda birini geçemez (49/d). Böylece saptanan
yardımcı sınıf general ve amiral miktarı, mevcutları elliden aşağı olan
yardımcı sınıflar hariç tutularak, hizmetin gerektirdiği ihtiyaca göre
kuvvetler ve sınıflar arasında dağıtılır (49/e). Bekleme süreleri sonunda terfi
edemiyen general ve amiraller emekliye çıkarılır. (49/f). 926
sayılı Kanunun 21. maddesine göre subay yardımcı sınıfları Kara Kuvvetlerinde;
ulaştırma; levazım, harita ordudonanım, personel, tabip, eczacı, diş tabibi,
kimyager, veteriner, yüksek mühendis, mühendis, askerî hâkim, maliye, öğretmen,
bando, teknisyen, sağlık, sıhhiye teknisyeni, din işleri; Deniz Kuvvetlerinde
ayrıca ikmal, hidrografı; Hava Kuvvetlerinde harita dışında Kara
Kuvvetlerindekinin aynıdır. 926
sayılı Kanunda rütbe yükselmeleri için başkaca rütbeye özgü bekleme süresini
tamamlamış olmak (değişik madde 43/a), albaylığa ve daha üst rütbelere
yükselmede Harbokulu, fakülte veya yüksek okul mezunu bulunmak (926 sayılı
Kanuna 1323 sayılı Kanunla katılan ek madde 1) koşulları vardır. Subayların
olağan bekleme süreleri de 926 sayılı Kanunun 30. maddesinde belirtilmiştir.
Bunlarda Anayasa ile çelişir bir nitelik bulunmadığı ortadadır. Onun içindir ki
357 sayılı Kanunun iptali dava edilen 14. maddesinin birinci fıkrasındaki rütbe
yükselmesi, rütbe kıdemliliği ve kademe ilerlemesi konusunda 926 sayılı Kanun
kurallarının uygulanacağı yolundaki gönderme hükmünün, bu koşullar dışında
kalan koşullar yönünden ele alınması gerekecektir. Yukarıdan
beri yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere gerek 14. maddenin içinde,
gerekse bu maddenin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu 926 sayılı Kanun
kurallarında Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire
Başkanları ve Üyelerin yükselmelerinde ilke olarak sicil yöntemi, bir de Yüksek
Askerî Şûraca değerlendirme yolu benimsenmiştir. Sicil yönteminin mahkemelerin
bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleri ile bağdaşamıyacağı kararın
(V./B/1/aa) bölümünde gerekçesiyle belirtildiği için bu yönün, yeniden ele
alınmasının yeri yoktur. Yükselmeleri ayrıca tam anlamiyle idari bir kuruluş
olan Yüksek Askerî Şûranın değerlendirmesi sonucuna bağladığı için Askerî
Yargıtay ve onun hâkimleri bir de bu yolla dış etki ve baskılara açık bir
duruma sokulmakta; hiç değilse böyle bir olasılığın kuşku ve kaygısı
uyandırılmaktadır. Bu da Askerî Yargıtayın bağımsızlığına hâkimlerinin
teminatına söz getirecek, üstelik bunların zedelenmesine yol açacak bir
yöntemdir. Askerî
Yargıtay'ın sözü geçen mensuplarının, 357 sayılı Kanunun değişik 14. maddesinin
birinci fıkrası yoluyle bağlı tutuldukları 926 sayılı Kanun kuralları
karşısında, bir de kadro sorunu oluşmaktadır. Bilindiği gibi Askerî Yargıtay'ın
kanuna bağlı bir kadrosu yoktur. Gerekli kadroları Genelkurmay Başkanlığı her
yıl saptar ve bildirir. Başka deyimle Askerî Yargıtay'ın kadro işi idarenin
yıldan yıla dilediği gibi kadroları daraltıp genişletebileceği, yükseltip
düşürebileceği değişken bir düzenlemeye bağlanmıştır. Askerî Yargıtay
Başkanının, Başsavcısının, ikinci Başkanının, Daire Başkanlarının veya
Üyelerinin yükselmeleri, üstelik işbaşında kalabilmeleri bu yoldan gelip
idarenin takınacağı tutuma dayanmaktadır. Kadrosuzluk yüzünden yükselememenin
Kanunda yazılı süreden önce emekli edilme sonucunu da verdiği düşünülürse söz
konusu düzenlemenin ağır sakıncaları büsbütün belirginleşir. Böylece Askerî
Yargıtay hâkimleri ve dolayısiyle Askeri Yargıtay bir yoldan daha idarenin
müdahalesine, üstelik baskısına açık duruma getirilmektedir. Bu, Askerî
Yargıtay'ın bağımsızlığını, hâkimlerinin anayasal teminatını zedeleyecek bir
yöntemdir. Öte
yandan Askerî Yargıtay kadrolarının her yıl Genelkurmay Başkanlığınca
saptanması Anayasa'nın değişik 141. maddesinin son fıkrası ile bir yönden daha
çelişir niteliktedir. Bu fıkrada "Askerî Yargıtay'ın kuruluşunun, ....
üyelerinin .... özlük işlerinin .... kanunla düzenleneceği" buyruğu
vardır. Kuruluş ve özlük işleri söz konusu olunca kanunla düzenleneceklerin en
başında kadro işi gelir. Çünkü kadro sorununun kuruluştan ve özlük işlerinden
ayrı, bunların dışında bir sorun olarak düşünülmesine, ele alınmasına olanak
yoktur. Onun içindir ki Anayasa'nın değişik 141. maddesinin son fıkrasında
yazılı konulan düzenleyen bir kanunda Askerî Yargıtay'ın kadroları yer
almamışsa ve bunların saptanması idareye bırakılmışsa böyle bir tutum ve
yöntemin Anayasa buyruğu ile bağdaştırılması düşünülemez. Yayımlandığı
14/6/1930 gününden dört ay sonra yürürlüğe giren (madde 285) 22/5/1930, günlü
1631 sayılı Askerî Muhakeme Usulü Kanununda bile (Birinci kısım -İkinci Kitap -
Üçüncü Fasıl - C. Askerî Temyiz Mahkemesi kesimi) Askerî Temyiz Mahkemesinde
ferik ve daha yukarı rütbeden bir reis ile bir de ikinci reis bulunacağı (madde
40), azaların liva ve daha yukarı rütbelerden, aza mülazimlerinin miralaylardan
seçileceği (madde 41) yolunda kurallarla bir çeşit kanunî kadro öngörülmüş olduğuna
burada değinilmesinde yarar vardır. Özetlenecek
olursa; 357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 14. maddesi Anayasa'nın
2., 7., 132., değişik 141. maddelerine aykırıdır; Askerî Yargıtay Başkanı,
Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden iptal
edilmelidir. Nihat
O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamıştır. 3-
357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 21. maddesinin ikinci fıkrası : 357
sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 21. maddesinin birinci fıkrası,
"Askerî hâkim sınıfı subayların görev yerleri ve sıfatları ne olursa olsun
emeklilik yaş hadlerinin öteki subaylar gibi olduğu" kuralını getirmiştir.
Subayların yaş hadleri 8/6/1949 günlü 5434 savdı Türkiye Cumhuriyeti Emekli
Sandığı Kanununun 40. maddesinin değişik (ç) İşaretli fıkrasının I sayılı
bendinde yazılı olduğu gibidir. Burada rütbe esası alınmış ve rütbe yükseldikçe
emeklilik yaşı da yükselmekte bulunmuştur. Askeri Yargıtay'ı ilgilendiren iki
yaş haddi vardır. Bu yaş hadleri albaylar için 58, tuğ ve tümgeneral-amiraller
için 60 tır. 21. maddenin ikinci fıkrasında ise kuralın istisnası, başka
deyimle askerî hâkim subayların rütbelerinin yaş haddine kadar hizmete devam
etmelerini engelleyen durumlar belirlenmektedir. Bunlar arasında
"kadrosuzluk" durumu da yer almıştır. Dava ikinci fıkradaki
"kadrosuzluk" deyimine yöneltilmiş bulunmaktadır. Anayasa'nın
değişik 134. maddesinin ikinci fıkrasına göre hâkimler altmışbeş yaşını
bitirinceye kadar hizmet görürler; askerî hâkimlerin yaş haddi kanunla belli
edilir. 357
sayılı Kanunun 21. maddesi bir yandan hâkim subayların emeklilik yaş hadlerini
rütbelerindeki öteki subayların kanunda yazılı yaş hadlerine bağlayarak
Anayasa'nın "askeri hâkimlerin yaş haddinin kanunla belli edilmesi"
yolundaki buyruğuna uyarken, bir yandan da kadrosuzluk nedeniyle askerî
hâkimlerin kanunda yazılı yaş haddinden önce hizmetten uzaklaştırılmaları- daha
doğrusu 22. maddenin incelenmesinden anlaşılacağı üzere - emekli edilmeleri
yolunu açmaktadır. Bu düzenleme Anayasa'nın değişik 134. maddesinin ikinci
fıkrası kuralına doğrudan doğruya aykırıdır. Onun için burada mahkemelerin
bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleri ve kadro verip vermemenin idarenin
takdirine bırakılmış bir konu olmasından çıkan sonuçlar üzerinde ayrıca
durulmasına yer görülmemiştir. Anayasa'ya
aykırılığı ortada olan, değişik 21. maddenin ikinci fıkrasındaki
"kadrosuzluk" deyiminin ve bu deyimin içerdiği kuralı Askerî Yargıtay
Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden iptal
edilmesi gerekir. Nihat
O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamıştır. 4-
357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 22. maddesi : Davacı,
357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 22. maddesinin ilk fıkrasının;
(A) İşaretli bendinin l ve 2 sayılı fıkralarının, başka deyimle bu bendin
tümünün; (B) işaretli bendinin l sayılı fıkrasının (a) işaretli altbendinin, 2
sayılı fıkrasının, 3 sayılı fıkrasının son bölümünde yer alan kuralın Askerî
Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri
yönünden Anayasa'ya aykırı düştüğünü ileri sürmüştür. İlk
fıkradan anlaşılacağı üzere 22. madde kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik
ve ahlâkî durumları dolayısıyle askerî hâkim subaylar hakkında emeklilik yaş
haddinden önce Silâhlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılmasını düzenlemektedir.
Yalnız kadrosuzluk ve yetersizlikle ilgili düzenlemeler iptal davasının kapsamı
içindedir. Kadrosuzluk nedeniyle ayırma (A) işaretli., yetersizlik nedeniyle
ayırma (B) işaretli bentlerinde öngörülmüştür. (A) işaretli bendin tümü, (B)
işaretli bendin yalnız l sayılı fıkrasının (a) işaretli altbendi, 2 sayılı
fıkrası ve 3 sayılı fıkrasının son bölümünde yer alan "... hakkında hizmet
sürelerine bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır."
kuralı Askerî Yargıtay'ın söz konusu mensuplarını ilgilendirmektedir. aa)
22. maddenin (A) işaretli bendi : Bu
bent kurallarına göre; rütbe terfii şartlarını haiz olup da üst rütbe
kadrosunda açık bulunmadığı için iki yıl daha denendiği halde yine
kadrosuzluktan terfi edemeyen veya sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60
dan fazlası olmakla birlikte general - amiralliğe yükselebilmek için gerekli
sicil notu ortalamasını kazanamamış albaylar yaş haddine kadar hizmete devam
ederler. Ancak bunlardan yeteri kadarı terfii şartlarını haiz yarbaylara kadro
açılması için sicil notu en düşük olanlardan başlanarak emekliye sevkedilir.
Bekleme süreleri sonunda yükselemeyen general - amiraller de emekli edilirler. Kural,
Askerî Yargıtay Başkanının, Başsavcısının, İkinci Başkanının Daire Başkanlarının
ve üyelerinin kanunda yazılı yaş haddinden önce emekliye çıkarılmaları yolunu
açmaktadır. Yapılacak işlemlerde esas sicil yöntemidir. Sicil yönteminin
mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleriyle bağdaşamayacağı
yukarıda (kararın V/B/1/aa bölümü ) ayrıntıları ile belirtildiği için konu
üzerinde ayrıca durmağa yer yoktur. Kadro verip vermemenin 926 sayılı Yasada
idarenin takdirine bırakılmış olması durumu daha da ağırlaştırmaktadır. Bu
koşullar altında çalışan hâkimlerin teminatlı olduklarından, hâkimleri böyle
bir durumda bulunan bir mahkemenin mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine
uygunluğundan ve bir hukuk Devleti içinde yeri olduğundan söz edilemez. 357
sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 22 .maddesinin (A) işaretli bendi
Anayasanın 2., 7., 132., değişik 141. maddelerine aykırıdır; Askerî Yargıtay
Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden iptal
edilmelidir. Nihat
O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamıştır. bb)
22. maddenin (B) işaretli bendinin l sayılı fıkrasının (a) işaretli a'tbendi, 2
sayılı fıkrası, 3 sayılı fıkrasının son bölümünde yer alan kural : 22.
maddenin (B) işaretli bendi yetersizlik nedeniyle ayırma konusunu
düzenlemektedir. Bu bendin-1 sayılı fıkrasının (a) işaretli altbendine göre
bekleme süresi sonunda veya sonraki yıllarda yapılan yeterlik sıralamasında
sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60 ından az olan albaylar; 2 sayılı
fıkrasına göre de (A) bendi gereğince yaş haddine kadar hizmete devam edecek
albaylardan yıllık sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60 nın aşağısına
düşenler hakkında, 3 sayılı fıkrasının son bölümündeki kural uyarınca, hizmet
sürelerine bakılmaksızın T. C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. Askerî
Yargıtay Başkanının, Başsavcısının, İkinci Başkanının, Daire Başkanlarının,
Üyelerinin kanunda yazılı yaş haddinden önce emekliye çıkarılmaları yolunu açan
ve yapılacak işlemlerde sicil yöntemini esas alan kural, yukarıdan beri
tartışılan ve Anayasaya aykırılığı ortaya konan tutumun aynı nitelikte bir
başka yönünü oluşturduğu için daha önce söylenenlerin burada tekrarına yer
görülmemiştir. 357
sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 22. maddesinin (B) işaretli bendinin
l sayılı fıkrasının (a) işaretli altbendi, 2 sayılı fıkrası, 3 sayılı
fıkrasının son bölümündeki (...... hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın T.
C. Emekli Sandığı hükümleri uygulanır.) Kuralı Anayasanın 2., 7., 132., değişik
141. maddelerine aykırıdır; Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, ikinci
Başkanı, Daire Başkanları ve üyeleri yönünden iptal edilmesi gerekir. Nihat
O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamıştır. cc)
22. maddenin kadrosuzluk ve yetersizlik nedenleriyle ayırmaya ilişkin
düzenlemelerinin iptali öngörüldüğüne göre bu maddenin askerî hâkim subaylar
hakkında emeklilik yaş haddinden önce Silâhlı Kuvvetlerden ayırma işleminin
yapılması ilkesini koyan ve bu işlemi gerektirecek nedenleri açıklayan birinci
fıkrasının kadrosuzluk ve yetersizlik konularına ilişkin kuralının, esasen ilke
olarak da Anayasa'ya aykırı bulunması dolayısiyle, Askerî Yargıtay Başkanı,
Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden iptal edilmesi
gerekir. İhsan
Ecemiş ve Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamışlardır. 5-
357 sayılı Kanuna 1611 sayılı Kanunun l. maddesiyle eklen geçici 1. madde : Bu
madde 926 sayılı Kanunun 41. maddesinde belirtilen kadro oranına-(albaylarda
muvazzaf subay mevcudunun % sekizi) indirilinceye kadar bekleme süresi sonunda
rütbe terfii şartlarını haiz oldukları halde üst rütbe kadrosunda açık
bulunmadığı için terfi edemeyerek beklemiş askerî hâkim albayların emekli
edilmelerine ilişkindir. Bu, kadrosuzluk nedeniyle vaktinden önce emekliye sevk
işleminin sicil yöntemiyle dahi kayıtlanmaksızın uygulanmasına yetki verir bir
tasfiye kuralıdır. Yukarıdan beri açıklananlar kuralın Anayasaya aykırılığını
ortaya kovmaya yeterlidir .357 sayılı Kanuna 1611 sayılı Kanunun 1. maddesiyle
eklenen geçici 1. maddenin Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı,
Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden iptal edilmesi gerekir. Nihat
O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamıştır. VI-
SONUÇ : A-
26/10/1963 günlü, 357 sayılı Kanunun (357 sayılı Askerî Hâkimler ve Askerî
Savcılar Kanunu) adı ile bazı maddelerinin değiştirilmesi ve üç ek üç geçici
madde eklenmesi hakkında) ki 17/7/1972 günlü, 1611 sayılı Kanunla değişik; I-
12. maddesinin; aa)
(B) işaretli bendinin 2 sayılı istisna fıkrasının; 1-
(a) işaretli alt bendinin Askerî Yargıtay Başkanının sicil vermesine ilişkin
kuralının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline, Kani Vrana ve Muhittin
Gürün'ün tümünün aykırı olduğu ve İhsan Ecemiş, Halit Zarbun, Ziya Önel, Abdullah
Üner ve Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun tümünün Anayasa'ya aykırı olmadığı
yolundaki karşıoylariyle ve oyçokluğu ile; 2-
(c) işaretli altbendinin; Askerî Yargıtay Başkanı ve Millî Savunma Bakanlığı
Müsteşarının sicil vermelerine ilişkin kuralının Anayasaya aykırı olduğuna ve
iptaline Kani Vrana ve Muhittin Gürün'ün tümünün aykırı olduğu, İhsan Ecemiş,
Halit Zarbun, Ziya Önel ve Abdullah Üner'in yalnız Müsteşar yönünden aykırılık
bulunduğu ve Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun tümünün aykırı olmadığı yolundaki karsıoylarıyla
ve oyçokluğu ile; 3-
(e), (g), (i) ve (1) işaretli altbentlerinin tümünün Anayasaya aykırı olduğuna
ve iptaline, Abdullah Üner'in bu kuralların yalnız Millî Savunma Bakanı ve
Müsteşarının sicil vermeleri bakımından aykırı olduğu ve Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun
tümünün Anayasaya aykırı olmadığı yolundaki karsıoylarıyla ve oyçokluğu ile, bb)
Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Baskanları ve
Üyeleri yönünden incelenen; 1-
(A) işaretli bendinin yalnız sözü edilenler bakımından Anayasaya aykırı
olduğuna ve iptaline Abdullah Üner ve Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun
karşıoylarıyle ve oyçokluğu ile, 2-
(B) işaretli bendinin yukarıda iptali öngörülenler dışında kalan kurallarının
yalnız bu sözü edilenler bakımından Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline
Abdullah Üner ve Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun karşıoylarıyle ve oyçokluğu ile; 3-
(C), (D) işaretli bentlerinin yalnız bu sözü edilenler bakımından Anayasa'ya
aykırı olduğuna ve iptaline İhsan Ecemiş, Abdullah Üner ve Nihat O.
Akçakayalıoğlu'nun karşıoylariyle ve oyçukluğu ile; II-
Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, ikinci Başkanı, Daire Başkanları ve
Üyeleri yönünden incelenen ondördüncü maddesinin tümünün, yalnız bu sözü
edilenler bakımından Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun
karşıoyu ve oyçokluğu ile; III-
Askerî Yargıtay Başkam, Başsavcısı, ikinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri
yönünden incelenen 21. maddesinin İkinci fıkrasında ki (kadrosuzluk...)
deyiminin ve bu deyimin içerdiği kuralın yalnız bu sözü edilenler bakımından
Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun karşıoyu ile
ve oyçokluğu ile; IV-
Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve
Üyeleri yönünden incelenen 22. maddesinin; aa)
A işaretli bendinin; bb)
B işaretli bendinin; 1- l
sayılı fıkrasının a işaretli altbendinin, 2- 2
sayılı fıkrasının, 3- 3
sayılı fıkrasının son bölümündeki (... hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın
T. C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.) kuralının yalnız bu sözü
edilenler bakımından Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline ve şu duruma göre
22. maddenin birinci fıkrasının kadrosuzluk ve yetersizlik konularına ilişkin
kuralının yalnız bu sözü edilenler bakımından Anayasaya aykırı olduğuna ve
iptaline birinci fıkrada İhsan Ecemiş'in ve tümünde Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun
karşıoylarıyla ve oyçokluğu ile, B-
161-1 sayılı Kanunun, Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı,
Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden incelenen geçici 1. maddesinin yalnız bu
sözü edilenler bakımından Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline Nihat O.
Akçakayalıoğlu'nun karşıoyu ile ve oyçokluğuyla; 10/1/1974
gününde karar verildi. Başkan Muhittin
  Taylan Başkanvekili Avni
  Givda Üye Kemal
  Berkem Üye Şahap
  Arıç Üye İhsan
  Ecemiş Üye Ahmet
  Akar Üye Halit
  Zarbun Üye Ziya
  Önel Üye Abdullah
  Üner Üye Kâni
  Vrana Üye Muhittin
  Gürün Üye Lütfi
  Ömerbaş Üye Şevket
  Müftügil Üye Nihat
  O. Akçakayalıoğlu Üye Ahmet
  H. Boyacıoğlu KARŞI
OY YAZISI İlk
İncelemede: Anayasa
Mahkemesine başvurmanın yetki içinde açılmış bir iptal davası olup olmadığı
konusu hakkındaki karşı oyum, Sayın Muhittin Gürün'ün karşı oy yazısının l
sayılı bendinde yazılı bulunan bu konudaki görüşlerin aynıdır. Üye Şahap Arıç KARŞI
OY YAZISI 1-
Askerî Yargıtay Başkanının Askerî Yargıtay Başsavcı Yardımcılarına sicil
vermesi Anayasa'nın hâkimlik teminatı ile bağdaşmayacağı ileri sürülerek: dava
konusu 12/B-2-a altbendinin iptali cihetine gidilmiştir. Anayasa'nın hâkimlik
teminatı yargının işleyiş ve denetiminin gereklerine, yargı organının kendi
bünyesinden gelen zarurî münasebetlere karşı değil, böyle bir düşünce ve durum
ile ilgisi olmayan ve özellikle yargı dışından gelecek müdahalelere karşıdır.
Aksi takdirde Anayasa'da yer alan Yüksek Hâkimler Kurulu üyelerinin hâkimleri
etkileyebileceği dahi ileri sürülebilir. Askerî Yargıtay Başkanı, savcılık
teşkilâtı da dahil, Yargıtayın başı ve gereği gibi işleyişinden sorumlu
olduğuna göre teşkilâtına dahil olanlara sicil verebilmesi yerindedir. Askerî
Yargıtay Başkanının bu yetkisinin hâkimlik teminatım zedeleyeceği düşünülürse
aynı düşünce Başsavcı için dahi varittir. Halbuki onun durumu çoğunlukça
Anayasa'ya aykırı bulunmamıştır. Bu bakımdan Askerî Yargıtay Başkanının savcı
yardımcılarına sicil vermesinde de Anayasa'ya bir aykırılık yoktur. 2-
Söz konusu maddenin (c) işaretli altbendinin Askerî Yargıtay Başkanının
Başsavcı Yardımcısına sicil vereceğine dair bölümünde dahi, aynı sebeplerden
dolayı, Anayasa'ya bir aykırılık görülmemektedir. 3-
12. maddenin (C) ve (D) işaretli bentleri sicil notunun hesaplanmasına ve
süresine ilişkin hükümlerdir. Başlıbaşına ele alınıp incelendiğinde görüleceği
üzere bu hükümlerde Anayasa'ya aykırı düşen bir yön yoktur. Sicil ile ilgili
başka hükümlerin. Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olması (44 sayılı
Kanunun 28. maddesi dışındaki burada bu yola gidilmiş veya böyle bir durum söz
konusu edilmiş değildir) aynı konudaki Anayasa'ya aykırı olmayan başka
hükümlerin İptalini gerektirmez. 4-
357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 22. maddesinin birinci fıkrasına
(kadrosuzluk, yetersizlik disiplinsizlik ve ahlâkî durumları nedeniyle aşağıda
belirtilen esas ve şartlar dahilinde askerî hâkim subaylar hakkında emeklilik
yaş haddinden önce Silâhlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılabilir)
denilmektedir. Bu hükümde başlıbaşına Anayasa'ya aykırı bir yön yoktur. Çünkü
Anayasada hâkimlerin yaş haddine kadar hiç bir sebep ve suretle, görevlerinden
uzaklaştırılamıyacakları yolunda bir ilkeye yer verilmiş değildir. Bu durumda önemli
olan ve üzerinde durulması ve Anayasa'ya aykırı olup olmadığının araştırılması
gereken husus inceleme konusu hükümde işaret edilen (esas ve şartlar) dır.
Nitekim bu esas ve şartlar maddenin daha sonraki fıkralarında açıklanmış ve
yapılan inceleme sonunda Anayasa'ya aykırı bulunarak, iptal de edilmiştir. Bu
bakımdan maddenin birinci fıkrasının iptali için bir sebep ve gerek
görülmemektedir. Üye İhsan Ecemiş Yukarıda
yazılı sayın İhsan Ecemiş'in karşı oy yazısının l, 2 ve 3. maddelerinde yazılı
görüşlere aynen katılıyorum. Üye Halit Zarbun KARŞI
OY YAZISI Sayın
Abdullah Üner'in karşı oy yazılarında belirtilen nedenlerle, 357 sayılı Kanunun
1611 sayılı Kanunla değişik 12. maddesinin, Askerî Yargıtay Başkanının sicil
vermesine ilişkin hükmünün Anayasaya aykırı olmadığı, ancak Millî Savunma
Bakanlığı Müsteşarlığının sicil vermesinin Anayasa'ya uygun düşmeyeceği
kanısındayım. Üye Ziya Önel KARŞI
OY YAZISI 357
sayılı Askeri Hâkimler ve Askerî Savcılar Kanununun iptali dava olunan 1611
sayılı Kanunla değişik 12. maddesinin 2, bendinin a, c, e, g ve i fıkraları ile
A, B ,C, ve D bentleri hükümlerine göre : Askerî
Yargıtay Başkanı, ikinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri ile Başsavcı
Yardımcılarını rütbe ve kademe terfilerinde esas olmak üzere subay sicil
belgesi düzenlenmesi usulü kabul edilmiş ve ; 1-
Askerî Yargıtay Başkanının; İkinci Başkan, Daire Başkanları, Üyelerle Askerî
Yargıtay Başsavcı Yardımcıları haklarında 2-
Askerî Yargıtay İkinci Başkanının; Daire Başkanları ve Üyeler hakkında 3-
Askerî Yargıtay Daire Başkanlarının; Askerî Yargıtay Üyeleri haklarında Subay
sicil belgesi düzenleyecekleri öngörülmüştür. Askerî
Yargıtay Başkanı ile İkinci Başkanı ve Daire Başkanlarının bu suretle subay
sicil belgesi düzenlemelerinin Anayasa ile öngörülmüş olan Mahkemelerin
bağımsızlığı ve Hâkimlik teminatı ilkelerini zedeleyip zedelemeyeceği hususu
üzerinde durulması ve Anayasa'nın bu konulara ilişkin ilkeleri ile Türk Hukuk
sisteminin bu yolda getirdiği düzenlemelerin gözden geçirilmesi gerekmiştir: 1-
Anayasa'da (Madde 132) Hâkimlerin görevlerinde Bağımsız oldukları, hiçbir makam
ve merciin yargı yetkisinin kullanılmasında hâkimlere emir ve talimat
veremiyeceği, yasama ve yürütme organlarının mahkeme kararlarına uymak zorunda
oldukları belirtilmiş olmakla beraber demokratik hukuk devleti içinde hiçbir
devlet kuruluşunun denetleme dışı bırakılmasının söz konusu olmadığı da dikkate
alınarak hâkimlerin de yüksek dereceli Hâkimler tarafından kontrol ve murakabe
edilmeleri ilkesine yer verilmiştir. Örneğin Anayasa'nın 139/2 ve 144 üncü
maddelerine göre Hâkimlerin atanmaları, terfileri, görevlerinin ve görev
yerlerinin değiştirilmesi, disiplin cezası verilmesi, meslekten çıkarılmalarına
karar verilmesi, Yargıtay Üyelerinin seçimi gibi özlük işleri Yargıtay Gene!
Kurulunca seçilen Yüksek Hâkimler Kuruluna verilmiştir. 2-
Hâkimler Kanununa göre : a -
Hâkimlerle Cumhuriyet Savcılarının, refaketlerindeki muavinler hakkında b -
Ağır Ceza Başkanlarının, üye yardımcıları ile muavinlik sınıfında bulunan Sorgu
Hâkimleri hakkında Ahlâki
gidişleri, meslekî bilgileri, kendilerine ne kadar iş verilip ne kadarını
çıkardıktan, kabiliyetleri ve çalışkanlıkları hakkında belge düzenlemekte c -
Yargıtay daireleri, inceledikleri dosyalarda hüküm veren hâkimlerden herbiri
için hükmün esasında sağlanan ve iltizam olunan kanaat ve içtihadın gerekli
sebeplerinin tahlil ve izahında gösterdikleri kudret ve başarı, davanın kanunî
sebepler dışında uzatılıp uzatılmadığı gözönünde bulundurularak not vermekte ve
bu davalarda savcılık yapanlara da aynı suretle not takdir etmektedirler. ç -
Askerî Hâkimler ve Askerî Savcılar Kanununa göre, Askerî Yargıtay Daireleri de
Askerî mahkemelerden verilen kararlar dolayısiyle askeri hâkimler ve askerî
savcılara aynı suretle not takdir etmektedirler. Görülüyor
ki; gerek Anayasa'nın işaret olunan kurallarında ve gerek Hâkimler Kanunu ile
Askerî Hâkimler ve Askerî Savcılar Kanunlarında Hâkimlerin özlük işlerinin
yürütülmesi ve meslek içinde yine hâkimlerden oluşan kurallar tarafından
denetlenmeleri kuralı kabul edilmiştir. 3-
Anayasa'da (141) Askerî Yargılayın kuruluşu, işleyişi, Üyeler hakkındaki
disiplin ve özlük işlerinin yürütülmesi, Hâkimlik teminatı ile birlikte "Askeri
Hizmetlerin gerekleri" de gözönünde tutularak düzenleneceği
belirtilmiştir. Bundan başka Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci
Başkanı ve Daire Başkanlarının seçim ve atanmalarının da rütbe ve kıdem
sırasına göre yapılması öngörülmüştür. O halde Askerî Yargıtay Başkanı; ikinci
Başkanla Daire Başkanlarından ve İkinci Başkan; Daire Başkanlarından ve Daire
Başkanları da Üyelerden rütbe ve kıdem bakımlarından daha üst durumda
bulunmaktadırlar. Askerlikte
hiyerarşi usulü cari olduğuna ve Askerî Yargıtayda "Askerlik hizmetlerin
gerekleri" de dikkate alınacağına göre daha üst rütbe ve kademede bulunan
Askerî Yargıtay Başkanının; İkinci Başkan ile Daire Başkanları ve Üyeleri
hakkında ve yine daha üst rütbe ve kademede bulunan İkinci Başkanın; Daire
Başkanları ile üyeler hakkında ve keza yine üst rütbe ve kademede bulunan Daire
Başkanlarının da üyeler hakkında subay sicil belgesi düzenlemelerinde
Anayasa'daki bu kurallara aykırı bir cihet bulunmamaktadır. Askerî
Yargıtay Başkanı, İkinci Başkanı ve Daire Başkanları mesleklerinin çeşitli
rütbe ve kademelerinde uzun yıllar hâkimlik ve savcılık yapmış ve hâkimliğin
belli niteliklerini haiz kimselerdir." Bunların birlikte çalışmakta
oldukları hâkim arkadaşları hakkında düzenleyecekleri subay sicil belgelerinde
bazı duygu ve etkilerin rol oynayabileceği ve haklarında sicil belgesi
düzenlenenlerin de hâkimlik görevlerini yapmalarında sicil amirlerinin kanaat
ve arzularının tesiri altında kalabilecekleri ve böylece bu sicil düzenleme
metodunun askerî yargıtayı iç baskıya açık bir duruma getirebileceği gibi bir
ihtimal ve düşünceye yer verilmemek icabeder. Bu
nedenlerle, Askeri Yargıtay Başkanı, ikinci Başkanı ve Daire Başkanlarının
subay sicil belgesi düzenlemelerine ilişkin yukarıda yazılı Kanun hükümleri
Anayasa'ya aykırı bulunmadığından bu hususa ilişkin davanın reddi gerektiği
düşüncesindeyim. Üye Abdullah Üner KARŞI
OY YAZISI 26/10/1963
günlü, 357 sayılı Askerî Hâkimler ve Askerî Savcılar Kanununun 17/7/1972 günlü,
1611 sayılı Kanunun 1. maddesiyle değiştirilen 12. maddesinin B bendinin ikinci
fıkrasının a ve c alt bentlerinde- Askerî Yargıtay Başsavcı Yardımcılarının;
Askeri Yargıtay Başsavcı Başyardımcısı, Askerî Yargıtay Başsavcısı ve Askerî
Yargıtay Başkanının ve Askerî Yargıtay Başsavcı Başyardımcısının da; Askerî
Yargıtay Başsavcısı, Askerî Yargıtay Başkanı ve Millî Savunma Bakanı
Müsteşarının, subay sicil belgesi düzenlemekle görevli sıralı sicil üstleri
oldukları gösterilmiş bulunmaktadır. Diğer
yönlerine tümü ile katıldığımız kararın yukarıda işaret edilen a ve c
albenileri için Anayasa'ya aykırılıkları yönünden karar yerinde gösterilmiş
bulunan gerekçede belirtilen bir bölüm sakınca yerinde olduğundan başka,
27/6/1972 günlü, 1600 sayılı Kanunun 1. maddesi uyarınca, T. C. Anayasa'sı ve
diğer kanunlarla görevlendirilmiş bağımsız bir yüksek mahkeme olan Askerî
Yargıtay'da Başsavcı ile birlikte görev yapmakla beraber haklarında meslekî
sicil belgesi dahi düzenlenmesine Kanunla yer görülmeyen ve birinci sınıf
Askeri hâkimler arasından atanmakta olan Başsavcı Başyardımcısı ile yine
haklarında meslekî sicil belgesi düzenlenmesine Kanunla gerek görülmeyen
Başsavcı yardımcılarının, Başsavcıya Kanunun ve yetkisine binaen kendisinin
yetkisi ölçüsünde düzenleyeceği biçimde yardımda bulunarak görev yapmaları ve
çalışmaları esas ise de, bu görevlerini yaparken, çalıştıkları kuruluşun
bağımsız yüksek bir mahkeme niteliğinde bulunması gözönüne alınarak, yargısal
kanı ve yargısal işlemlerinde bağımsız olacakları olağan bulunması itibariyle,
kendileri hakkında ayrıca subay sicil belgesi düzenlenmesinde, ileri sürdükleri
yargısal kanı ve yaptıkları işlemler yönünden. Askerî Yargıtay Başkanı ile
Millî Savunma Bakanı Müsteşarının sıralı sicil üstü olarak yer almaları
bakımından varit olduğu gibi Başsavcının bulunması bakımından da varit
olabilir. Bu
nedenle, yukarıda sözü geçen maddenin a ve c alt bentlerinde yer alan kuraların
birer bölümünün değil, tümünün iptalleri gerektiği düşüncesi ile kararın anılan
bölümüne karşıyım. Üye Kâni Vrana KARŞI
OY YAZISI l-
Anayasa Mahkemesinin kuruluşu ve yargılama usulleri hakkındaki 22/4/1962 günlü
ve 44 sayılı Kanunun'25, maddesi, Anayasa'nın 149. maddesi gereğince Askerî
Yargıtay'ın varlık ve görevlerini ilgilendiren alanlardaki iptal davasının,
açılmasına ilişkin şekil ve şartlan göstermiştir. Bu madde hükümlerine göre
Askerî Yargıtay Genel Kurulunun üye tam sayısının salt çoğunluğuyle alacağı
karar üzerine Askeri Yargıtay Başkanı iptal davası açabilir. 27/6/1972
günlü ve 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 7 maddesinde ; (Askerî
Yargıtay Genel Kurulu; Başkan, Başsavcı, İkinci Başkan, Daire Başkanları ve
üyelerin tamamından kurulur. Genel
Kurul, üye tam sayısının beşte dördü ile toplanır) ve 28. maddesinde de : (Askerî
Yargıtay daireleri ile diğer kurulları; oylamaya katılacakların hepsinin hazır
bulunması veya kanunla belli edilen çoğunluğun meydana gelmesi ile
toplanırlar.) denilmektedir. Genel
olarak, Kurulların toplanma ve karar yeter sayılarına ilişkin olmak üzere
kanunlarda geçen (tam sayı) teriminin ,Kuruldaki fiilî durumu değil, kadro
sayısını kapsadığı bilinen bir gerçektir. Öte
yandan 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 2., 3., 4. ve 5. maddelerinde,
Askerî Yargıtay'da bir Başkan, bir ikinci başkan, bir Başsavcı, dört daire ve
her dairede bir başkan ve yedi üye bulunduğu, dairelerin bir başkan ve dört
üyenin katılması ile toplanarak karar ve hüküm vereceği yazılıdır. Bu
maddelerin hiç bir yoruma yer bırakmayacak derecede açık olan hükümlerine göre
Askerî Yargıtay'da, kadro olarak dört Daire Başkanı ile yirmisekiz üye
bulunduğu anlaşılmaktadır. Yukarıdaki
açıklamalardan şu sonuca varılması zorunludur: Askerî
Yargıtay'da, kadro olarak, l Başkan, l Başsavcı, l İkinci Başkan, 4 Daire
Başkanı ve 28 üye bulunduğuna ye Genel Kurul bunların (tamamından) kurulu
olduğuna göre Genel Kurulun üye tam sayısı 35 dir ve Genel Kurul bu (tam sayının)
beşte dördü ile, yani 28 üye ile toplanabilir. Bunun altındaki sayı ile yapılan
toplantılar, gerekli toplanma yeter sayısı mevcut olmadığı için, (Genel Kurul)
toplantısı ve alınan kararlarda (Genel Kurul kararı) sayılamaz. Halbuki
bu dosyaya konu olan iptal davasının açılmasına karar veren kurulun, 19 Ekim
1972 gününde, l Başkan, l Başsavcı, l İkinci Başkan, 3 Daire Başkanı, 14 üye
ile, yani 20 kişi ile toplandığı görülmektedir. Buna
göre kanunda belli edilen toplanma yeter sayısının (ki 28 dir) çok akındaki
sayıda toplanmış olan kurulu, Askerî Yargıtay Genel Kurulu olarak kabul etmek
ve kararına Genel Kurul Kararı niteliği tanımak caiz olmadığından böyle bir
karara dayanarak yapılmış bulunan başvurmayı yetki içinde açılmış bir iptal
davası saymak ta mümkün değildir. Mahkememiz
kararının çoğunluk düşüncesine dayanak yapılan, kanunun 23. maddesinin 1.
fıkrasındaki hükmün, 7. madde ile açık - seçik bir biçimde belirlenmiş bulunan
Genel Kurul toplanma yeter sayısı ile herhangi bir ilgisi yoktur. Öteyandan
çoğunluk düşüncesinde yer alan, Genel Kurulun, boş üyeliklere yapılacak
seçimleri, Genel Kurul toplanma ve karar yeter sayılarını düşürme sonucunu
doğuracak derecelerde bir ayarlama yetkisine sahip olduğu varsayımı da kanuna
uygun değildir. Bu
nedenlerle esasın incelenmesine geçilmeden önce başvurmanın reddine karar
verilmesi gerektiğinden kararın buna aykırı olan bölümüne karşıyım. 2-
1611 sayılı Kanunun iptali istenen 12. maddesinin 2 sayılı istisna fıkrasının; a
işaretli altbendinde, Askerî
Yargıtay Başsavcı Yardımcılarına, Askerî Yargıtay Başsavcı Başyardımcısı ile
Askerî Yargıtay Başsavcısı ve Askerî Yargıtay Başkanının, c
işaretli altbendinde ise, Askerî
Yargıtay Başsavcı Başyardımcısına, Askerî Yargıtay Baş-savcısı ile Askerî
Yargıtay Başkanı ve Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarının. Subay
sicili verecekleri hükmü bulunmaktadır. Yukarıki
kararın çoğunluk düşüncesinde, Askerî Yargıtay Başsavcısının, Başsavcı
Yardımcıları ile Başsavcı Başyardımcısına; Başsavcı Başyardımcısının da
Başsavcı yardımcılarına subay sicili vermeleri Anayasa'ya uygun bulunmakta,
buna karşı Askeri Yargıtay Başkanı ile Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarının
sözü geçenlere Subay sicili vermelerinin Anayasaya aykırı olduğu sonucuna
varılmaktadır. Kararda
da açıklandığı gibi Askerî savcılar, aslında Askerî hâkim sınıfından olup
savcılıkla görevlendirilmişlerdir. Bu bakımdan, (askerlik hizmetlerinin
gerekleri) kavramı hakkında yukarıki kararın V-(esasın incelenmesi) bölümünün A
fıkrasında açıklanan düşüncelerin asken savcılar için de aynen geçerli olduğunu
kabul etmek zorunludur. Zira Anayasanın değişik 138. maddesinin son fıkrasında
yer alan ve kanunla düzenlenecek konularda gözönünde tutulması gereken
(mahkemelerin bağımsızlığı, Hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin
gereklerine) ilişkin kurallar, askerî hâkimlerle bunlardan savcılıkla
görevlendirilmiş bulunanlar hakkında müşterek ve bir tek metin halindedir. Bu
bakımdan kararda öne sürüldüğü gibi, Anayasa'nın bu hükmünde, askeri savcılık
görevi yapan askeri hâkimlerle öteki askeri hâkimler arasında (biraz daha
değişik bir durumun öngörülmüş bulunduğu) görüşünü, Anayasa'nın pek açık olan
hükmü ile bağdaştırmak mümkün değildir. Başsavcı
Yardımcıları ile Başsavcı Başyardımcısının, Başsavcı adına görev yapmış
olmaları da, bunların bağımsızlığına ve hâkimlik teminatına kısıtlama
getirilmesini ve gölge düşürülmesini haklı gösteremez. Bu
nedenlerle 1611 sayılı Kanunun 12. maddesinin B bendinin 2 sayılı fıkrasının
(a) ve (c) altbentlerinin, Başsavcı Yardımcıları ile Başsavcı Başyardımcısına subay
sicili verilmesini öngören hükümleri de Anayasa'ya aykırı olduğundan söz konusu
altbentlerin tüm hükümlerinin iptallerine karar verilmelidir. Kararın
konuya ilişkin bölümlerine bu gerekçelerle karşıyım. Üye Muhittin Gürün KARŞI
OY YAZISI Ordu
disiplinin sağlanmasında temel unsur olduğu kadar Türk milletinin de şuurunda
özel ve mutena bir yeri bulunduğunda kuşku caiz olmayan asker kişilere özgü
yüksek sıfat ve rütbelerin kazanılması ve korunmasında belli bir sınıf
mensupları için kolaylıklar ve bu nitelikte sayılacak ayrıcalıklar getirilmesi,
Anayasa'nın temel ilkelerinden olan eşitlik esasına ve 141. maddesinde yer alıp
134. maddenin 1488 sayılı Kanunla değiştirilmesi gerekçesinde askerî hâkimler
yönünden de gözden ırak tutulmaması önerilen, askerlik hizmetlerinin
gereklerine ters düşer. Üye Nihat O. Akçakayalıoğlu