ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı:2018/138 Karar Sayısı:2019/94 Karar Tarihi:24/12/2019 R.G.Tarih-Sayısı:12/2/2020-31037 İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye
Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin ÖZKOÇ ile birlikte
139 milletvekili İPTAL
DAVASININ KONUSU: 26/7/2018 tarihli ve
7146 sayılı Askerlik Kanunu ile Diğer Bazı Kanunlarda ve 663 Sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 9. maddesiyle
8/6/1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret
Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun’un 2. maddesinin birinci
fıkrasına eklenen ”…Kanal İstanbul ve benzeri su yolu projeleri,…” ibaresinin Anayasa’nın 2., 5., 17., 45., 56., 63., 90., 166. ve 169.
maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına
karar verilmesi talebidir. I. İPTALİ İSTE NEN KANUN HÜKMÜ 7146 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle eklenen ibarenin yer
aldığı 3996 sayılı Kanun’un 2. maddesi şöyledir; “Kapsam Madde 2- (Değişik birinci fıkra: 24/11/1994 - 4047/1 md.)
Bu Kanun, köprü, tünel, baraj, sulama, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi,
kanalizasyon, haberleşme, kongre merkezi, kültür ve turizm yatırımları, ticari
bina ve tesisler, spor tesisleri, yurtlar, tema parklar, balıkçı barınakları,
silo ve depo tesisleri, jeotermal ve atık ısıya dayalı tesisler ve ısıtma
sistemleri (Ek ibare: 20/12/1999 - 4493/1 md.) elektrik üretim, iletim, dağıtım
ve ticareti maden ve işletmeleri, fabrika ve benzeri tesisler, çevre
kirliliğini önleyici yatırımlar, otoyol, trafiği yoğun karayolu, demiryolu ve
raylı sistemler, gar kompleksi ve istasyonları, teleferik ve telesiyej
tesisleri, lojistik merkezi, yeraltı ve yerüstü otoparkı ve sivil kullanıma
yönelik deniz ve hava alanları ve limanları, yük ve/veya yolcu ve yat limanları
ile kompleksleri, Kanal İstanbul ve benzeri su yolu projeleri , sınır
kapıları ve gümrük tesisleri, milli park (özel kanunu olan hariç), tabiat
parkı, tabiatı koruma alanı ve yaban hayatı koruma ve geliştirme sahalarında
planlarda öngörülen yapı ve tesisleri, toptancı halleri ve benzeri yatırım ve
hizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konularında,
yap-işlet-devret modeli çerçevesinde sermaye şirketlerinin veya yabancı
şirketlerin görevlendirilmesine ilişkin usul ve esasları kapsar. Birinci fıkrada öngörülen yatırım ve hizmetlerin bu
Kanuna göre sermeye şirketleri veya yabancı şirketler eli ile
gerçekleştirilmesi bu yatırım ve hizmetlerin, ilgili kamu ve kuruluşları (kamu
iktisadi teşebbüsleri dahil) tarafından görülmesine ilişkin kanunların
istisnasını teşkil eder.” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü
ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer
TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai
AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 17/10/2018 tarihinde yapılan
ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara
bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör
Fatma KARAMAN ODABAŞI tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava
konusu kanun hükmü, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların
gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü: A. İptal Talebinin Gerekçesi 3. Dava dilekçesinde özetle; Kanal İstanbul Projesi
olarak adlandırılan Karadeniz-Marmara Kanalı Projesi’nin öngörülen planı
itibarıyla çevresel zararlara neden olacağının bilimsel raporlarla ortaya
konulduğu, bu bağlamda projenin Marmara Denizi’nin ekolojisini ve ilgili kıyı
alanlarının dengesini bozacağı, sulak alanlar üzerinde tahribata sebebiyet
vereceği, Marmara Denizi’ndeki kirlenmeyi hızlandıracağı, projenin
gerçekleştirileceği alanda deprem riskinin ve kanalın planlanması itibarıyla
kaza riskinin yüksek olduğu, projenin etki alanında çayırlıkların, meraların,
tarım arazilerinin, ormanlık alanların ve fundalıkların, arkeolojik ve doğal
sit alanlarının bulunduğu, bu alanların amaç dışı kullanımını ve tahribini
önlemek bakımından gerekli tedbirlerin alınması gerektiği, çevre, doğa ve insan
yaşamı üzerinde olumsuz etkileri olan projenin hayata geçirilmesinde üstün kamu
yararı bulunmadığı gibi projenin çevrenin korunmasına ilişkin uluslararası
yükümlülüklere de uygun olmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 5., 17.,
45., 56., 63., 90., 166. ve 169. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 4. 30/3/2011 tarihli ve
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında
Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 47. maddesi
yönünden de incelenmiştir. 5. Kamu kurum ve kuruluşlarınca ifa edilen ileri
teknoloji veya yüksek maddi kaynak gerektiren bazı yatırım ve hizmetlerin
yap-işlet-devret modeli çerçevesinde yaptırılmasını sağlamak amacıyla çıkarılan
3996 sayılı Kanun’un dava konusu kuralı da içeren 2. maddesinde Kanun’un
kapsamı düzenlenmiştir. Söz konusu maddenin birinci fıkrasında, bu Kanun’un köprü,
tünel, baraj, sulama, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi, kanalizasyon,
haberleşme, kongre merkezi, kültür ve turizm yatırımları, ticari bina ve
tesisler, spor tesisleri, yurtlar, tema parklar, balıkçı barınakları, silo ve
depo tesisleri, jeotermal ve atık ısıya dayalı tesisler ve ısıtma sistemleri,
elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticareti maden ve işletmeleri, fabrika ve
benzeri tesisler, çevre kirliliğini önleyici yatırımlar, otoyol, trafiği yoğun
karayolu, demiryolu ve raylı sistemler, gar kompleksi ve istasyonları,
teleferik ve telesiyej tesisleri, lojistik merkezi, yeraltı ve yerüstü otoparkı
ve sivil kullanıma yönelik deniz ve hava alanları ve limanları, yük ve/veya
yolcu ve yat limanları ile kompleksleri, Kanal İstanbul ve benzeri su yolu
projeleri, sınır kapıları ve gümrük tesisleri, milli park (özel kanunu olan
hariç), tabiat parkı, tabiatı koruma alanı ve yaban hayatı koruma ve geliştirme
sahalarında planlarda öngörülen yapı ve tesisleri, toptancı halleri ve benzeri
yatırım ve hizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konularında
yap-işlet-devret modeli çerçevesinde sermaye şirketlerinin veya yabancı
şirketlerin görevlendirilmesine ilişkin usul ve esasları kapsadığı
belirtilmiştir. Anılan fıkrada yer alan “… Kanal İstanbul ve benzeri su yolu
projeleri,… ” ibaresi, dava konusu kuralı oluşturmaktadır. 6. Anayasa’nın 2.
maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan
haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil
bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan,
Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini
bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. 7. Hukuk devleti ilkesi gereğince kanunların kamu yararı
amacını gerçekleştirmek amacıyla yapılması gerekir. Anayasa Mahkemesince kamu
yararı konusunda yapılacak inceleme, kanunun kamu yararı amacıyla yapılıp
yapılmadığının araştırılmasıyla sınırlıdır. Anayasa’nın çeşitli hükümlerinde
yer alan kamu yararı kavramının Anayasa’da bir tanımı yapılmamıştır. Ancak
Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği gibi kamu yararı; bireysel,
özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Kamu yararı
düşüncesi olmaksızın yalnız özel çıkarlar için veya yalnız belli kişilerin
yararına olarak kanun hükmü konulamaz. Böyle bir durumun açık bir biçimde ve
kesin olarak saptanması hâlinde söz konusu kanun hükmü Anayasa’nın 2. maddesine
aykırı düşer. Açıklanan istisnai hâl dışında bir kanun hükmünün gereksinimlere
uygun olup olmadığı, hangi araç ve yöntemlerle kamu yararının sağlanabileceği
kanun koyucunun takdirinde olduğundan bu kapsamda kamu yararı değerlendirmesi
yapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz. 8. Anayasa Mahkemesi daha önce Anayasa’nın idari
sözleşmelerin ve dolayısıyla bunların özel bir türü olan kamu hizmeti imtiyaz
sözleşmelerinin kamu hukuku kurallarına tabi olmasını zorunlu kıldığı, bu
sözleşmelerin kanunla özel hukuk hükümlerine tabi kılınmasının Anayasa’ya
aykırı olduğu görüşünü benimsemiş; bu bağlamda 3996 sayılı Kanun kapsamındaki
yatırım ve hizmetlerin özel hukuk hükümlerine tabi sözleşmeler ile yerine
getirilmesini mümkün kılan kanun hükümlerini iptal etmiştir (AYM, E.1994/71,
K.1995/23, 28/6/1995; E.1996/63, K.1997/40, 26/3/1997). 9. Bu kararlardan sonra 13/8/1999 tarihli ve 4446 sayılı
Kanun’la Anayasa’nın 47. ve 155. maddelerinde değişiklikler yapılarak
Anayasa’nın 47. maddesine “ Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu
tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel
hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya
devredilebileceği kanunla belirlenir ” biçimindeki dördüncü fıkra
eklenmiştir. 4446 sayılı Kanun’la yapılan Anayasa değişikliğinin genel
gerekçesinde, Anayasa’nın 47. maddesine eklenen bu fıkra ile kamu tüzel kişilerince
yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleriyle
gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceğinin kanunla belirlenmesi ilkesinin
getirildiği ifade edilmiştir. 10. Anayasa değişikliğinin gerekçesi ile değişikliğe yol
açan olgular (Anayasa Mahkemesi kararları) dikkate alındığında Anayasa’nın
anılan maddesine eklenen dördüncü fıkrayla amaçlanan hususun geleneksel olarak
kamu hukuku kurallarına tabi olduğu kabul edilen idari sözleşmelerle (özellikle
imtiyaz sözleşmesiyle) özel kesime gördürülen kamu hizmetlerinin özel hukuk
hükümlerine tabi sözleşmelerle de gördürülebilmesine imkân sağlamak olduğu
anlaşılmaktadır. Değişiklikle kanun koyucunun takdir yetkisinin kapsamı
genişletilmiş ve kamu hizmetlerinin özel hukuk kişileri tarafından görülmesini
sağlayan sözleşmelerin çıkarılacak bir kanun ile kanun koyucunun iradesine
bağlı olarak özel hukuk kapsamında da yapılabilmesi mümkün kılınmıştır.
Dolayısıyla Anayasa’nın 47. maddesine eklenen bu fıkradan sonra kanun koyucunun
imtiyaz sözleşmesinin unsurlarını taşısa dahi herhangi bir sözleşmeyi özel
hukuk hükümleri kapsamına alması ve geleneksel olarak kamu hukuku kurallarına
tabi sözleşmelerle yürütülen kamu hizmetlerinin özel hukuk sözleşmeleri
aracılığıyla özel kesime gördürülmesi yolunda düzenleme yapması mümkün hâle
gelmiştir. Anayasa Mahkemesi bu değişiklikten sonra benzer yöndeki
düzenlemeleri Anayasa’ya aykırı bulmamıştır (AYM, E.2013/50, K.2015/38,
1/4/2015). 11. Kaynağını Anayasa’nın
7. maddesinden alan yasamanın genelliği ilkesi gereğince Anayasa’da
düzenlenmemiş bir alanın -Anayasa’nın temel ilkeleri ile hükümlerine aykırı
olmamak kaydıyla- öngörülebilir ve uygulanabilir şekilde kanunla
düzenlenebileceği, bu konuda kanun koyucunun takdir yetkisinin bulunduğu kabul
edilmelidir. Anayasa’nın 47. maddesinde yatırım ve hizmetlerden hangilerinin
özel hukuk sözleşmeleriyle gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceğinin veya
devredilebileceğinin kanunla belirleneceği ifade edilmekle birlikte bu yatırım
ve hizmetlerin hangi usul veya yöntemle ve ne tür özel hukuk sözleşmeleriyle
gerçek veya tüzel kişilere gördürüleceğinin belirlenmesi hususunda herhangi bir
sınırlama getirilmemiştir. 12. Dava konusu kuralla Kanal
İstanbul ve benzeri su yolu projelerinin 3996 sayılı Kanun kapsamında
yap-işlet-devret modeli çerçevesinde sermaye şirketlerinin veya yabancı
şirketlerin görevlendirilmesi suretiyle gerçekleştirileceği hükme bağlanmış
olup anılan projelerin hangi yöntemle gerçekleştirileceğinin ve buna ilişkin
sözleşme usul ve esaslarını belirleme yetkisinin anayasal güvenceler gözetilmek
kaydıyla kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında bulunduğu açıktır. 13. Kural,
sunulması planlanan hizmetin ve gerçekleştirilecek yatırımın gereklerinden
hareketle özel sektörün kaynak ve sermayesinden yararlanılmasının anayasal
olarak sınırlandırıldığı bir alanda düzenleme yapmamaktadır. Bu bağlamda Kanal
İstanbul ve benzeri su yolu projelerinin büyük finansman ve ileri teknoloji
gerektirmesi hâlini gözönüne alan kanun koyucunun -kuralın gerekçesinde de
ifade edildiği şekilde- bu projelerin ileri
teknolojiye, günümüz ihtiyaç ve şartlarına uygun şekilde hızlı, etkin ve
verimli bir biçimde gerçekleştirilebilmesini, projelerde özel sektörün tecrübe
ve sermayesinden faydalanılmasını, rekabet gücünün artırılarak proje
maliyetlerinin düşürülmesini amaçladığı anlaşılmakta olup belirtilen amacın kamu
yararına aykırı bir yönünün bulunduğu söylenemez. 14. Öte yandan dava dilekçesinde, Kanal İstanbul olarak
adlandırılan projenin çevre üzerindeki olumsuz etkileri sebebiyle Anayasa’ya
aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de kuralda sadece anılan projenin
gerçekleştirilebilmesi hususundaki yöntem belirlenmiştir. Kural; projenin çevresel
etkilerinin ortaya konulmasını, bu yönde gerekli çalışmaların yapılmasını,
çevrenin korunması ve çevre kirliliğinin önlenmesi için zorunlu, etkili ve
işlevsel tedbirlerin alınmasını engelleyen bir ifade ve içerik taşımadığı gibi
kuralın projenin gerçekleştirilmesi bakımından tarım arazilerinin, çayırların,
meraların, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının, ormanların ve genel
itibarıyla çevrenin korunmasına yönelik anayasal ilke ve kurallara uygun
hareket edilmesi zorunluluğunu ortadan kaldıran bir yönü de bulunmamaktadır. 15. Ayrıca Anayasa Mahkemesinin 15/11/2017 tarihli ve
E.2016/133, K.2017/155 sayılı kararında da (§ 17) belirtildiği şekliyle su
yolu, idarenin düzenleyici işlemi niteliğinde olan imar planı kararıyla yapay
olarak oluşturulduğundan esasında imar planının da bir parçası olup su yolunun
planlama ve şehircilik ilkelerine aykırı olduğu iddiasıyla imar planının iptali
talebiyle idari yargı mercilerinde dava açılmasına da herhangi bir engel
bulunmamaktadır. 16. Bu itibarla Kanal İstanbul ve benzeri su yolu projelerinin
gerçekleştirilme yönteminin belirlenmesi kanun koyucunun takdir yetkisi
kapsamında olup kamu yararı dışında bir amaç gözettiği de saptanamayan kuralın
Anayasa’ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır. 17. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 47.
maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Kuralın Anayasa’nın 5., 17., 45., 56., 63., 90., 166. ve
169. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. IV. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ 18. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralın uygulanması
hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararlar doğabileceği belirtilerek
yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir. 26/7/2018 tarihli ve
7146 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle 8/6/1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım
ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında
Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasına eklenen “…Kanal İstanbul ve benzeri
su yolu projeleri,…” ibaresine yönelik iptal talebi 24/12/2019 tarihli ve
E.2018/138, K.2019/94 sayılı kararla reddedildiğinden bu ibareye ilişkin
yürürlüğün durdurulması talebinin REDDİNE 24/12/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. V. HÜKÜM 26/7/2018 tarihli ve
7146 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle 8/6/1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım
ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında
Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasına eklenen “…Kanal İstanbul ve benzeri
su yolu projeleri,…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
talebinin REDDİNE 24/12/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Zühtü
  ARSLAN Başkanvekili Hasan
  Tahsin GÖKCAN Başkanvekili Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Muammer
  TOPAL Üye M.
  Emin KUZ Üye Kadir
  ÖZKAYA Üye Rıdvan
  GÜLEÇ Üye Yusuf
  Şevki HAKYEMEZ Üye Yıldız
  SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin
  MENTEŞ