ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı     :  2018/161 Karar Sayısı  :  2019/13 Karar Tarihi :  14/3/2019 R.G. Tarih – Sayı :  10/4/2019
– 30741 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara
Batı 3. Asliye Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 25/10/1963 tarihli ve
353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’na 23/6/2016
tarihli ve 6722 sayılı Kanun’un 14. maddesiyle eklenen ek 4. maddenin birinci
fıkrasının (A) bendinin Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek
iptaline karar verilmesi talebidir. OLAY: İzin tecavüzü suçundan sanığın cezalandırılması
talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu
kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ Kanun’un itiraz konusu bendin de yer aldığı ek 4. maddesi
şöyledir: “ Hükmün açıklanmasının geri bırakılması: Ek Madde 4- (Ek: 23/6/2016 - 6722/14 md.) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına ilişkin hükümleri, aşağıdaki hâller hariç askeri suç ve cezalar
hakkında da uygulanır: A) Sırf askeri bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla süreli
hapis cezasına hükmedilmesi. B) Fiilin, disiplini ağır şekilde ihlal etmesi veya birliğin
güvenliğini tehlikeye düşürmesi ya da birliğin muharebe hazırlığını veya
etkinliğini zafiyete uğratması ya da büyük bir zarar meydana getirmesi. C) Fiilin savaş veya seferberlikte işlenmesi.” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,
Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Recep KÖMÜRCÜ,
Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin
GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in
katılımlarıyla 27/12/2018 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında
öncelikle sınırlama sorunu görüşülmüştür. 2. Anayasa’nın 152. ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine
göre Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla yapılacak başvurular, itiraz yoluna
başvuran mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulayacağı kurallar ile
sınırlıdır. 3. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 353 sayılı
Kanun’un ek 4. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin iptalini talep
etmiştir. 4. İtiraz konusu kural, sırf askerî bir suçtan dolayı altı ay veya
daha fazla süreli hapis cezasına hükmedilmesi hâlinde 4/12/2004 tarihli ve 5271
sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına
ilişkin hükümlerinin uygulanmayacağını öngörmektedir. Bakılmakta olan dava
ise sırf askerî suçlardan biri olan, 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri
Ceza Kanunu’nun 66. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde düzenlenen ve
bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasını gerektiren izin tecavüzü suçundan
sanığın cezalandırılması talebiyle yapılan yargılamayı konu
edinmektedir. İtiraz konusu kural, izin tecavüzü suçunun yanı sıra altı ay
veya daha fazla süreli hapis cezasını gerektiren diğer sırf askerî suçlar
açısından da ortak ve geçerli kuraldır. Bu nedenle itiraz konusu kurala ilişkin
esas incelemenin “izin tecavüzü suçu” yönünden sınırlı olarak
yapılması gerekmektedir. 5. Açıklanan nedenlerle 25/10/1963 tarihli ve 353 sayılı
Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’na 23/6/2016 tarihli ve
6722 sayılı Kanun’un 14. maddesiyle eklenen ek 4. maddenin birinci fıkrasının
(A) bendinin esasının incelenmesine, esasa ilişkin incelemenin “izin
tecavüzü suçu” yönünden yapılmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 6. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Volkan HAS
tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü,
dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri
okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A. İtirazın Gerekçesi 7. Başvuru kararında
özetle; sırf askerî bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla
süreli hapis cezası alan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması
(HAGB) kararı verilebilmesi imkânının ortadan kaldırılmasının ölçülü olmadığı,
bu itibarla kuralın cezanın kişiselleştirilmesi bakımından elverişli nitelik
taşımadığı, sırf askerî suçların hangi suçlardan oluştuğunun askerî ceza
mevzuatında açıkça belirtilmediği, sırf askerî suçların tespitinde bir
belirsizliğin bulunduğu, bu nedenle kuralın belirsiz olduğu, sivil suçlar bakımından
iki yıla kadar hapis cezaları hakkında HAGB mümkün iken sırf askerî suçlar
yönünden altı aylık bir sınırın öngörülmesinin eşitlik ilkesini de ihlal ettiği
belirtilerek kuralın  Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 8. 5271 sayılı Kanun’un HAGB’ye ilişkin hükümlerinin
uygulanamayacağı durumlardan biri olarak öngörülen “sırf askerî bir
suçtan dolayı altı ay veya daha fazla süreli hapis cezasına hükmedilmesi” hâli
itiraz konusu kuralı oluşturmakta olup kural “izin tecavüzü suçu” yönünden
incelenmiştir. 9. Anayasa’nın 2.
maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan
haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil
bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve
tutumlardan kaçınan,  hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı
denetimine açık olan devlettir. 10. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri de belirlilik tir.
Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki
belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir,
bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması
koşuluyla mahkeme içtihatları ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki
belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya
çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır. 11. Ceza hukukunun toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve
ekonomik yaşantısıyla ilgili bulunması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadele
amacıyla ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulması
devletin ceza siyaseti ile ilgilidir. Hukuk devletinde kanun koyucu ceza
hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisini kullanırken ceza hukukuna ilişkin
anayasal ilkelere bağlı kalmak koşuluyla toplumda hangi eylemlerin suç
sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin
indirim veya artırım sebebi olarak kabul edilebileceği, hangi cezaların seçenek
yaptırımlara çevrilebileceği veya ertelenebileceği, hangi suçların HAGB
kapsamında kalacağı gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. 12. Kanun koyucu, anılan takdir yetkisi kapsamındaki
düzenlemeleri yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük
ilkesiyle de bağlıdır. Bu ilke ise elverişlilik , gereklilik ve orantılılık olmak
üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik getirilen
kuralın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik getirilen
kuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, orantılılık ise
getirilen kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade
etmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında
da ölçülülük ilkesi gereğince makul bir dengenin bulunması
zorunludur. 13. Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen kanun önünde
eşitlik ilkesi , hukuksal durumları aynı olanlar için söz
konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik
ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme
bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını
önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı
kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır.
Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı
anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için
değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı,
ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen
eşitlik ilkesi zedelenmez. 14. 353 sayılı Kanun’un ek 4. maddesine göre 5271 sayılı
Kanun’un HAGB’ye ilişkin hükümleri kural olarak askerî suç ve cezaların tamamı
hakkında uygulanabilir iken itiraz konusu kural uyarınca sırf askerî bir suçtan
dolayı altı ay veya daha fazla süreli hapis cezasına hükmedilmesi durumunda
HAGB kararı verilebilmesi mümkün olmayacaktır. 15. HAGB, erteleme ve kısa süreli hapis cezasına seçenek
yaptırımlar gibi hükmün ve cezanın kişiselleştirilmesi kurumlarından biridir. H âkim, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurmakla beraber
hükmü açıklamamakta ve sanığı belirli bir süre içinde denetim altında tutmaktadır.
Sanık, denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemediği ve mahkemece
öngörülen denetimli serbestlik tedbirine uygun davrandığı takdirde açıklanması geri bırakılan mahkûmiyet hükmü
ortadan kaldırılmaktadır. 16. Bununla birlikte HAGB kurumu, daha önce kasıtlı bir
suçtan dolayı mahkûmiyeti bulunmayan kişilerin toplumda suçlu olarak algılanmaması ve tekrar topluma kazandırılması
amacıyla belli koşullara bağlı olarak tanınan bir imkân olup kişilere her
durumda mutlaka sağlanması gereken bir hak niteliği taşımamaktadır. Dolayısıyla
hangi koşullar altında HAGB kararı verilebileceği, Anayasa’ya uygun olmak
kaydıyla kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır. 17. Askerî suçlar, askerî bir yararı koruma amacı güden ve
Askeri Ceza Kanunu tarafından öngörülen veya yapılan atıf dolayısıyla bu
Kanun’un uygulama alanına giren suçlardır. Sırf askerî suçlar ise, yalnızca
asker şahıslar tarafından askerî bir hizmet veya görevin ihlali suretiyle
işlenebilen ve unsurlarının tamamı Askeri Ceza Kanunu’nda düzenlenen suçlardır.
Anılan suçların; askerî disiplini korumak ve sürdürmek, adalet ile disiplin
arasında denge sağlamak, adil ve sürekli bir disiplin düzeni oluşturmak
amacıyla ihdas edildiği, başka bir ifadeyle sırf askerî suçların, askerî
disiplini korumak ve sürdürmek ile askerî hizmete veya göreve bağlı olan
kamusal menfaatin korunması amacıyla öngörüldüğü anlaşılmaktadır. 18. Kuralın gerekçesinde, HAGB kurumunun askerî yargıya özgü
düzenlemelerinin hükme bağlandığı, bu kapsamda ölçülü ve orantılı bir düzenleme
yapıldığı belirtilmiştir. Kural metni, gerekçe ve sırf askerî suçların
özellikleri gözönünde bulundurulduğunda kanun koyucunun HAGB kurumunun sırf
askerî suçlara ilişkin altı ay veya daha fazla süreli hapis cezasına konu
mahkûmiyetler hakkında uygulanmasının askerî disiplinin korunmasında ve
sürdürülmesinde zafiyetlere neden olabileceğini değerlendirdiği ve bu bağlamda
söz konusu mahkûmiyetlerin HAGB kapsamı dışında tutulmasını öngörmek suretiyle
askerî disiplinin tesisinde zafiyete uğranmasının önüne geçilmesini amaçladığı
görülmektedir. 19. Bu itibarla HAGB’nin kural olarak askerî suç ve cezaların
tamamı hakkında uygulanabildiği, kuralın öngördüğü sınırlamanın yalnızca sırf
askerî suçlara ilişkin altı ay ve daha fazla süreli hapis cezasına konu mahkûmiyetler
bakımından geçerli olduğu gözetildiğinde askerlik hizmetinin ve onun ayrılmaz
bir parçası olan askerî disiplinin gereği olarak kanun koyucunun izlediği ceza
siyasetine göre sahip olduğu takdir yetkisi kapsamında korunan hukuki yarar,
sırf askerî suçun niteliği, ağırlığı, askerî disiplin üzerindeki etkisi,
muhtemel zararları ve hükmedilen ceza miktarını gözönünde
bulundurarak düzenlediği kuralın ölçülülük ilkesi ile çelişen bir yönü
bulunmamaktadır. 20. Nitekim Anayasa Mahkemesi 5/7/2012 tarihli ve E.2012/9,
K.2012/103 ile 17/1/2013 tarihli ve E.2012/80, K.2013/16 sayılı kararlarında
Askeri Ceza Kanunu’nda düzenlenen suçların tamamıyla ilgili olarak 5271
sayılı Kanun’un HAGB’ye ilişkin hükümlerinin uygulanmayacağını öngören
kuralı “…askeri disiplinin tesisi gerekçesiyle suçların işleniş şekli,
ağırlığı ve korunan hukuki menfaat gibi hususlarda herhangi bir ayrım
gözetilmeksizin 1632 sayılı Kanun’da düzenlenen tüm suçlar yönünden hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanamaması,  ceza adaleti ile
güdülen amaca uygun olmadığı gibi cezanın kişiselleştirilmesinde hâkime tanınan
takdir hakkını da ortadan kaldırmaktadır.” gerekçesiyle iptal
etmiştir. Anılan iptal kararları sonrasında yapılan düzenlemeyle HAGB’nin
kural olarak tüm askerî suç ve cezalar yönünden uygulanabilir hâle getirildiği,
yalnızca sırf askerî suçlara ilişkin altı ay ve daha fazla süreli hapis
cezasına konu mahkûmiyetler bakımından HAGB’nin uygulanmasına imkân tanınmadığı
gözönünde bulundurulduğunda söz konusu iptal kararlarına ilişkin gerekçenin
itiraz konusu kural yönünden geçerli olmadığı açıktır. 21. Öte yandan suç ile ceza arasında adil bir dengenin
kurulabilmesi verilecek cezanın kişiselleştirilmesini, her somut olayda
suçlunun kişiliğine uygun hâle getirilmesini gerektirir. Ancak HAGB kurumu
cezanın kişiselleştirilmesine yönelik araçlardan yalnızca biri olup cezalar
için alt ve üst sınırların belirlenmesi, seçimlik cezaların
düzenlenmesi, indirim veya artırım sebeplerinin öngörülmesi gibi
durumlarla da cezanın kişiselleştirilmesi mümkündür. Bu nedenle suçun
işleniş şekli, niteliği, etkisi, ağırlığı, korunan hukuki menfaat ve hükmedilen
ceza miktarı gibi hususlar gözetilmek suretiyle HAGB kararı verilebilme
imkânının ölçülü biçimde sınırlanmasının cezanın kişiselleştirilmesine
engel teşkil ettiği söylenemez. 22. Ayrıca sırf askerî suç un tanımı mevzuatta yer
almamakla birlikte söz konusu suçların tanımı ve kapsamı yargı içtihatları ile
açıklığa kavuşturulmuş olduğundan kural belirsiz değildir. 23. Sırf askerî suçun konusunu oluşturan fiiller ile bu
kapsam dışında kalan suçların konularını oluşturan fiillerin nitelikleri farklı
olduğu gibi bu fiillerin suç olarak kabul edilmesi suretiyle korunmak istenen
hukuki menfaatler de farklıdır. Sırf askerî suçların öngörülmesi ile korunmak
istenen menfaat, diğer suçlardan farklı olarak esas itibarıyla askerî hizmete
bağlı olan kamusal bir menfaattir. Sırf askerî suçların faillerinin yalnızca
asker kişiler olabilmesi de bu suçları diğer suçlardan farklı kılan bir diğer
husustur. Suçun konusu olan fiillerin niteliği, faillerinin hukuki konumu ve bu
düzenlemeler ile korunmak istenen hukuki menfaatlerin farklılığı gözetildiğinde
sırf askerî suçların faillerinin diğer suçların failleri ile aynı hukuki
konumda bulunmadıkları, bu itibarla farklı kurallara tabi tutulmalarında
eşitlik ilkesine aykırılık bulunmadığı açıktır. 24. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. ve 10.
maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir. IV. HÜKÜM 25/10/1963 tarihli ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve
Yargılama Usulü Kanunu’na 23/6/2016 tarihli ve 6722 sayılı Kanun’un 14.
maddesiyle eklenen ek 4. maddenin birinci fıkrasının (A) bendinin, “izin
tecavüzü suçu” yönünden Anayasa’ya
aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE 14/3/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar
verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ Üye Yıldız
  SEFERİNOĞLU