ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas
Sayısı  : 2005/138 Karar
Sayısı  : 2008/124 Karar
Günü   : 19.6.2008 R.G.
Tarih-Sayı :06.11.2008-27046 İTİRAZ
YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 11. Asliye Hukuk Mahkemesi İTİRAZIN
KONUSU: 4.1.2002
günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 34. maddesinin son fıkrasının,
Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 10., 11., 12., 36., 48., 90. ve 125.
maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemidir. I-
OLAY Müteahhit firmanın, taahhüdünü ihale dökümanı ve sözleşme
kurallarına uygun olarak yerine getirmediği gerekçesiyle idare tarafından sözleşmenin
feshedilmesi üzerine, fesih nedeniyle uğradığı zararının giderilmesi ve teminatının irat kaydının önlenmesi için ihtiyati tedbir
kararı verilmesi istemiyle açtığı davada,
itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme iptali
için başvurmuştur. III-
YASA METİNLERİ A-
İtiraz Konusu Yasa Kuralı 4.1.2002
günlü ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 34. maddesinin itiraz konusu son
fıkrası şöyledir: "Her
ne suretle olursa olsun idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine
ihtiyati tedbir konulamaz." B-
Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Başvuru
kararında, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 10., 11., 12., 36., 48., 90. ve 125.
maddelerine dayanılmış, 35. maddesi ise ilgili görülmüştür. IV-
İLK İNCELEME Anayasa
Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ, Sacit
ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar
ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün
katılımlarıyla 17.11.2005 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar
verilmiştir. V-
YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 4.1.2002
günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 34. maddesinin son fıkrasının yürürlüğünün durdurulması isteminin, koşulları
oluşmadığından REDDİNE, 17.11.2005 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir. VI
- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru
kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı,
dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri
okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru
kararında, Mahkemenin ihtiyati tedbir koyma yetkisinin engellendiği, idare
lehine hukukça geçerli bir sebep olmaksızın avantaj sağlandığı,  bu
nedenlerle kuralın Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 10., 11., 12., 36., 48., 90.
ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun'un 29. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi, yasaların Anayasa'ya
aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelerle bağlı
olmadığından, iptali istenilen kural ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 35. maddesi
yönünden de incelenmiştir. 4734 sayılı Yasa'nın 34. maddesinin itiraz konusu son
fıkrasında "Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar
haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz."; Madde'nin
yasama belgelerindeki gerekçesinde de "Teminat
olarak kabul edilebilecek değerler ekonomik ve mali gelişmeler dikkate alınarak
belirlenmiş ve maddede teminatların teslim ve iade şartları düzenlenmiştir.
Ayrıca, teminatlar taahhüdün ihale dokümanında yer alan hükümlere uygun olarak
yerine getirilmesini sağlamak üzere alındığından,
bu konuda bir sorun yaşandığında teminatların gelir kaydedilebilmesi için
haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı hüküm altına
alınmıştır." denilmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun
üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların
üstünde yasakoyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa'nın
bulunduğu bilincinde olan devlettir. Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen yasa önünde eşitlik ilkesi,
hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil,
hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan
kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım
yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda
bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında
eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden
aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler,
kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları
gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı
kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 33. maddesinde, "İhalelerde,
teklif edilen bedelin  %3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından
verilecek tutarda geçici teminat alınır." , 43. maddesinde, "Taahhüdün
sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini
sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan
istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında kesin
teminat alınır." , 44. maddesinde de "İhale üzerinde kalan
istekli 42  ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi
imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade
edilir." denilmektedir. Anayasa'nın
35. maddesinde " Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu
haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.  Mülkiyet
hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. " denilmektedir.
Buna göre, mülkiyet hakkı sınırsız olmayıp, kamu yararı amacıyla
sınırlandırılabilecek bir haktır. Bu bağlamda, mülkiyet hakkı kapsamında
bulunan alacak haklarının da kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceği
açıktır.  Kamu hizmetlerinin düzenli olarak aksatılmadan yürütülmesindeki
kamu yararı gözetilerek taahhüdün ihale dökümanında yer alan hükümlere uygun
olarak yerine getirilmesinin sağlanması amacıyla teminat alınmasında ve bu
konuda bir sorun yaşanması olasılığına karşı da teminat üzerine haciz ve
ihtiyati tedbir konulması yasaklanarak alacak haklarının sınırlandırılmasında
Anayasa'ya aykırılık bulunmamaktadır. Öte yandan, idarenin taraf olduğu sözleşmelerle diğerleri, aynı
hukuksal özellikleri taşımadıklarından bunların aynı hukuksal konumda
bulunmayan tarafları arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz. Anayasa'nın "Hak
arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin meşrû vasıta
ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı
olarak sav ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
İtiraz konusu kuralla kişilerin davacı veya davalı olarak, yargı mercileri
önünde sahip oldukları anayasal haklar engellenmemiş, mahkemeler, açılmış olan
davaları inceleyerek gerekli kararları vermekten alıkonulmamış, yargı yolu
herhangi bir şekilde kapatılmamıştır. Belirtilen nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa'nın 2., 10.,
35. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralın, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 11., 12., 48., 90. ve
125. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir. VII- SONUÇ 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 34. maddesinin
son fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 19.6.2008
gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket
  APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ