ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2014/65 Karar Sayısı : 2014/150 Karar Günü : 2.10.2014 R.G. Tarih-Sayı :
12.12.2014-29203 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR : 1- İstanbul 3. İdare Mahkemesi          (E.2014/65) 2- Ankara 15. İdare Mahkemesi         (E.2014/91) 3- İzmir 4. İdare Mahkemesi   (E.2014/119) İTİRAZLARIN KONUSU : 13.10.1983
günlü, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 24.5.2013 günlü 6487 sayılı
Kanun’un 19. maddesiyle değiştirilen 48. maddesinin dokuzuncu fıkrasının
Anayasa’nın 2., 10. ve 13.  maddelerine aykırılığı ileri sürülerek
iptaline karar verilmesi istemidir. I- OLAY Davacılar tarafından haklarında uygulanan idari para cezası ve
sürücü belgesinin 2 yıl süreyle geri alınması işleminin iptali istemiyle açılan
davaların görülmesi sırasında itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu
kanısına varan Mahkemeler, iptali için başvurmuşlardır. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı Kanun’un itiraz konusu
kuralı da içeren “ Alkol, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin etkisi altında
araç sürme yasağı ” başlıklı 48. maddesi şöyledir: “ Madde 48- (Değişik
: 24/5/2013 - 6487/19 md.) Uyuşturucu veya
uyarıcı maddeleri almış olan sürücüler ile alkollü olan sürücülerin karayolunda
araç sürmeleri yasaktır. Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılıp kullanılmadığı ya da
alkolün kandaki miktarını tespit amacıyla, kollukça teknik cihazlar kullanılır. Kişinin yaralanmalı veya ölümlü ya da kollukça müdahil olunan
maddi hasarlı trafik kazasına karışması hâlinde, ikinci fıkrada belirtilen
muayeneye tabi tutulması zorunludur. Teknik cihaz ile yapılan ölçüme itiraz
eden veya bu cihaz ile ölçüm yapılmasına müsaade etmeyen bu sürücüler, en yakın
adli tıp kurumuna veya adli tabipliğe veya Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık
kuruluşlarına götürülerek uyuşturucu veya uyarıcı madde ya da alkol tespitinde
kullanılmak üzere vücutlarından kan, tükürük veya idrar gibi örnekler alınır.
Bu işlem bakımından 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun
75 inci maddesi hükümleri, beşinci fıkrası hariç olmak üzere uygulanır. Trafik kazası sonucunda kişinin ölmesi veya teknik cihaza
üfleyemeyecek kadar yaralanmış olması hâlinde, üçüncü fıkra hükümlerine göre bu
kişilerden kan, tükürük veya idrar gibi örnekler alınır. Yapılan tespit sonucunda, 0.50 promilin üzerinde alkollü olarak
araç kullandığı tespit edilen sürücüler hakkında, fiili bir suç oluştursa bile,
700 Türk Lirası idari para cezası verilir ve sürücü belgesi altı ay süreyle
geri alınır. Hususi otomobil dışındaki araçları alkollü olarak kullanan
sürücüler bakımından promil alt sınırı 0.21 olarak uygulanır. Alkollü olarak
araç kullanma nedeniyle sürücü belgesi geri alınan kişiye, son ihlalin
gerçekleştiği tarihten itibaren geriye doğru beş yıl içinde; ikinci defasında
877 Türk Lirası idari para cezası verilir ve sürücü belgeleri iki yıl süreyle,
üç veya üçten fazlasında ise, 1.407 Türk Lirası idari para cezası verilir ve
sürücü belgeleri her seferinde beşer yıl süreyle geri alınır. Sürücü
belgelerinin herhangi bir nedenle geçici olarak geri alınmış olması hâlinde
belirtilen süreler, geçici alma süresinin bitiminde başlar. Yapılan tespit sonucunda, 1.00 promilin üzerinde alkollü olduğu
tespit edilen sürücüler hakkında ayrıca Türk Ceza Kanununun 179 uncu maddesinin
üçüncü fıkrası hükümleri uygulanır. Hususi otomobil sürücüleri bakımından 0.50 promilin, diğer araç
sürücüleri bakımından 0.20 promilin üzerinde alkollü olan sürücülerin trafik
kazasına sebebiyet vermesi hâlinde, ayrıca Türk Ceza Kanununun ilgili hükümleri
uygulanır. Uyuşturucu veya uyarıcı madde aldığı tespit edilen sürücülere
3.600 Türk Lirası idari para cezası verilir ve sürücü belgesi beş yıl süreyle
geri alınır. Bu kişiler hakkında ayrıca Türk Ceza Kanunu hükümleri uygulanır. Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin kullanılıp kullanılmadığı ya da
alkolün kandaki miktarını tespit amacıyla, kollukça teknik cihazlar
kullanılmasını kabul etmeyen sürücülere 2000 Türk Lirası idari para cezası
verilir ve sürücü belgesi iki yıl süreyle geri alınır. Sürücünün uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığından şüphe
edilmesi hâlinde 5271 sayılı Kanunun adli kolluğa ilişkin hükümleri uygulanır. Alkollü olarak araç kullanması nedeniyle son ihlalin gerçekleştiği
tarihten itibaren geriye doğru beş yıl içinde sürücü belgeleri ikinci defa geri
alınan sürücüler Sağlık Bakanlığınca, usul ve esasları İçişleri, Millî Eğitim
ve Sağlık bakanlıklarınca çıkarılacak yönetmelikte gösterilen sürücü
davranışlarını geliştirme eğitimine; üç veya üçten fazla geri alınan sürücüler
ise psiko-teknik değerlendirmeye ve psikiyatri uzmanının muayenesine tabi
tutulurlar. Sürücü belgelerinin geçici geri alma işlemleri bu Kanunun 6 ncı
maddesinde sayılan görevliler tarafından yapılır. Bu madde hükümlerine göre geri alınan sürücü belgesinin iade
edilebilmesi için; ilgili kişi hakkında trafik kurallarına aykırılık
dolayısıyla bu Kanun hükümlerine göre verilmiş olan idari para cezalarının
tamamının tahsil edilmiş olması; uyuşturucu veya uyarıcı madde alması nedeniyle
sürücü belgesi geri alınanların ayrıca sürücü olmasında sakınca bulunmadığına
dair resmi sağlık kurumlarından alınmış sağlık kurulu raporunun ibraz edilmesi
şarttır. Alkol, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin tespiti için
kullanılacak teknik cihazların sahip olacağı asgari koşullar ile diğer usul ve
esaslar yönetmelikte gösterilir. ” B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararlarında, Anayasa’nın 2., 10. ve 13. maddelerine
dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME A- E.2014/65 Sayılı Başvuru Yönünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh
KALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla
PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi
DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M.
Emin KUZ’un katılımlarıyla 9.4.2014 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında,
dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. B- E.2014/91 Sayılı Başvuru Yönünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Serruh KALELİ,
Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ,  Burhan ÜSTÜN,
Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal
TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M. Emin KUZ ve Hasan Tahsin GÖKCAN’ın
katılımlarıyla 14.5.2014 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. C- E.2014/119 Sayılı Başvuru Yönünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh
KALELİ,  Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra
Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU,
Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN,
M. Emin KUZ ve Hasan Tahsin GÖKCAN’ın katılımlarıyla 3.7.2014 gününde yapılan
ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- BİRLEŞTİRME KARARLARI 13.10.1983 günlü, 2918 sayılı Karayolları Trafik
Kanunu’nun, 24.5.2013 günlü 6487 sayılı Kanun’un 19. maddesiyle değiştirilen
48. maddesinin dokuzuncu fıkrasında yer alan “… 2000 Türk Lirası idari
para cezası verilir ve sürücü belgesi iki yıl süreyle geri alınır.” ibaresinin
iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan E.2014/91 sayılı itiraz başvurusunun
14.5.2014 gününde, E.2014/119 sayılı itiraz başvurusunun ise 3.7.2014 gününde,
aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E.2014/65 sayılı dava ile birleştirilmesine,
esaslarının kapatılmasına, esas incelemenin E.2014/65 sayılı dosya üzerinden
yürütülmesine, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. VI- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararları ve ekleri, Raportör Mustafa ÇAL tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararlarında, kanun koyucunun uyuşturucu veya uyarıcı
maddelerin kullanılıp kullanılmadığı ya da alkolün kandaki miktarını tespit
amacıyla, kollukça teknik cihazlar kullanılmasını kabul etmeme eyleminin
yaptırımını düzenlerken ceza hukukunun temel prensiplerinden olan ölçülülük
ilkesiyle bağlı olduğu, kuralda öngörülen yaptırım ile alkollü araç kullanımı
eylemi için öngörülen yaptırımlar arasında adil ve hakkaniyete uygun bir
orantının bulunmadığı, bu hâliyle seyahat özgürlüğünün özüne dokunan ölçüsüz
bir tedbir niteliğinde olan düzenlemenin eşitlik ve adalet ilkeleriyle
bağdaşmadığı belirtilerek Anayasa’nın 2., 10. ve 13. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. Kanun’un 1. maddesinde,
Kanun’un amacı karayollarında can ve mal güvenliği yönünden trafik düzeninin
sağlaması ve trafik güvenliğini ilgilendiren tüm konularda alınacak önlemlerin
belirlenmesi olarak ifade edilmiştir. Bu bağlamda trafik düzeni ve güvenliğinin
sağlanması amacıyla Kanun’un 48. maddesinin ikinci fıkrasında uyuşturucu veya
uyarıcı maddelerin kullanılıp kullanılmadığı ya da alkolün kandaki miktarını
tespit amacıyla, kollukça teknik cihazlar kullanılacağı belirtildikten sonra
itiraz konusu dokuzuncu fıkrasında ise anılan denetimi kabul etmeyen sürücülere
2000 Türk Lirası idari para cezası verileceği ve sürücü belgesinin iki yıl
süreyle geri alınacağı hükme bağlanmıştır. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun
üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğu gibi
idari yaptırımlar açısından da Anayasa’ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine
bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin kabahat sayılacağı, bunlara uygulanacak
yaptırımın türü ve ölçüsü gibi konularda kanun koyucu takdir yetkisine sahip
olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken kabahat ve yaptırım arasındaki adil
dengenin korunmasını da dikkate almak zorundadır. Ancak sadece kabahatin
konusunu esas alarak ve benzer eylemler için öngörülen yaptırım miktarlarını
kıyaslayarak haksızlık ve yaptırım arasında adil denge bulunup bulunmadığı
konusunda bir karar vermek sorunu tek yönlü ya da eksik olarak ele almak
anlamına gelir. Haksızlığa konu eylem ile yaptırım arasında adalete uygun bir
oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında benzer bir fiil için konulmuş
yaptırım ile yapılacak bir kıyaslamanın değil, o fiilin yarattığı etkinin ve
sonuçlarının dikkate alınması gerekir. Kanun koyucu, benzer eylemler için
değişik cezalar yanında, daha hafif bir eylem için daha ağır bir cezayı da
uygun görebilir. İtiraz konusu kuralın trafikte etkin bir şekilde alkol ve
uyuşturucu madde denetimi yapılması suretiyle toplum sağlığını ve düzenini
tehdit eden trafik kazalarının önlenmesini sağlamak dolayısıyla kişilerin can
ve mal güvenliğini ve kamu düzenini korumak amacıyla öngörüldüğü
anlaşılmaktadır. Bu düzenlemenin anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun
takdirinde olduğu açıktır. Bu bağlamda kanun koyucu, trafikte uyuşturucu veya
uyarıcı maddelerin kullanılıp kullanılmadığı ya da alkolün kandaki miktarını
tespit amacıyla, kollukça teknik cihazlar kullanılmasını kabul etmeme eyleminin
trafik düzeni ve denetimi üzerinde meydana getireceği neticeleri dikkate alarak
caydırıcı bir şekilde cezalandırılmasını benimsemiştir. Dolayısıyla kanun
koyucunun, takdir yetkisine dayanarak ve eylemin meydana getireceği neticeleri
de dikkate alarak düzenlediği itiraz konusu kuralda hukuk devleti ilkesi ile
çelişen bir yön bulunmamaktadır. Başvuru kararlarında, alkollü araç kullanımı için öngörülen
yaptırımlar ile kuralda öngörülen yaptırım karşılaştırılarak aralarında
orantısızlık bulunduğu belirtilmişse de kuralda yaptırıma bağlanmış olan
denetime uyulmaması eyleminin alkollü araç kullanımı eyleminden bağımsız ve
farklı bir eylem olması, kuralın alkol denetimini kabul etmeyen sürücüler
yanında uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin denetimini kabul etmeyen sürücüler
için de geçerli olan ortak bir hüküm niteliğinde olması ve uyuşturucu veya
uyarıcı madde aldığı tespit edilen sürücüler için de 3.600 Türk
Lirası idari para cezası ve sürücü belgesinin beş yıl süreyle geri alınması
yaptırımının öngörülmüş olması birlikte değerlendirildiğinde düzenlemenin kendi
içinde tutarlı ve ölçülü olduğu da açıktır. Öte yandan, Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi
hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil,
hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan
kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım
yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda
bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında
eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı
kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi
kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları
gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı
kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. İtiraz konusu kuralda etkili bir trafik denetiminin yapılması ve
kamu otoritesinin sağlanması için öngörülen yaptırım ile alkollü araç kullanımı
eylemi için öngörülen yaptırımın getiriliş amacının başka bir ifadeyle
yaptırıma bağlanan anılan eylemlerin koruduğu hukuki değerlerin farklılığı
dikkate alındığında bu eylemlerin faillerinin aynı konumda bulunmadıkları ve
tümüyle aynı kurallara tabi tutulmalarının gerekmediği açıktır. Dolayısıyla,
trafikte alkollü araç kullanan sürücüler ile trafikte yapılan alkol denetime
uymayan sürücüler hukuksal anlamda aynı konumda bulunmadıklarından, bu kişilere
uygulanacak olan yaptırımlardaki farklılıklar eşitlik ilkesine aykırılık teşkil
etmez. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. ve 10.
maddelerine aykırı değildir. İtiraz isteminin reddi gerekir. Kuralın Anayasa’nın 13. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamıştır. VII- SONUÇ 13.10.1983 günlü, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun,
24.5.2013 günlü, 6487 sayılı Kanun’un 19. maddesiyle değiştirilen 48. maddesinin
dokuzuncu fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Hasan
Tahsin GÖKCAN’ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 2.10.2014 gününde karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Serruh
  KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN Üye Muammer
  TOPAL Üye Zühtü
  ARSLAN Üye M.
  Emin KUZ Üye Hasan
  Tahsin GÖKCAN KARŞIOY GEREKÇESİ 2918 sayılı KTK’nın 6487 sayılı Kanunun 19. maddesiyle değişik 48.
maddesinin 9. fıkrasında düzenlenen kuralda; sürücülerin, uyuşturucu veya
uyarıcı madde veya alkol kullanıp kullanmadığını tespit amacıyla kollukça
teknik cihaz kullanılması için yapılan uygulamayı kabul etmeme eylemleri 2000
TL idari para cezası ve iki yıl süreyle sürücü belgesinin geri alınması
yaptırımlarıyla cezalandırılmaktadır. Kanun koyucu, Karayolları Trafik Kanununda motorlu kara taşıtları
trafiğine ilişkin kamu düzenini temin ve suçu önleme amacıyla çeşitli
düzenlemeler yapmıştır. Uyuşturucu madde tesiri altında veya alkollü halde araç
kullanılmasının neden olduğu tehlikelere karşı aynı kanunun 48. maddesinin 5, 6
ve 8. fıkralarında adli ve idari suçlar öngörülmüştür. Sözü edilen fıkralarda,
alkollü veya uyuşturucu madde tesiri altında araç kullanma eylemleri suç veya
kabahat olarak kabul edilmiş ve yaptırıma bağlanmıştır. Ancak, 2918 sayılı
Kanunun değişik 48. maddesinin 9. fıkrası ile her ne kadar kolluğun denetim
imkanları kolaylaştırılmak istenilmiş ise de, bu düzenleme suçun faili ve suç
unsurları yönünden diğerlerinden farklı olup, düşüncemize göre kural iki yönden
Anayasaya aykırı düşmektedir. 1- Ceza yargılamasının temel kurallarından bulunan nemo
tenetur (Nemo Tenetur Se İpsum Accusare) ilkesi gereği,
kişiler kendileri ve yakınları aleyhine delil vermeye zorlanamazlar (Bu konuda
bkz; İtişgen, Rezzan, Kişinin Kendini Suçlamaya Zorlanamaması (NemoTenetur)
İlkesi ve Susma Hakkı, İstanbul 2013, s. 4 vd.). Aksi yöndeki tutum ve
kurallar, kişiyi iradeye sahip özerk bir birey olmaktan çıkarmakta ve objeleştirmektedir.
Bu nedenledir ki ‘kendini suçlama yasağı’, uluslararası insan hakları hukukunun
en geniş uygulamasını oluşturan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.
maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı içerisinde görülmektedir (Bkz.;
AİHM Saunders v. U.K. 17.12.1996, prg. 68, 69; J.Murray v. U.K. 8.2.1996, prg.
45; İnceoğlu, Sibel, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil
Yargılanma Hakkı, 3.B. İstanbul 2008, s. 272). Kendi aleyhine delil sunmaya zorlanmama hakkı, Anayasamızın 38.
maddesinin 5. fıkrasında; “hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen
yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye
zorlanamaz .” cümlesiyle yer bulmuştur. Bu kural uyarınca şüpheli aleyhine
delil toplanabilecek ve bu amaçla beden muayenesi, kan testi, vb. işlemler
yapılabilecek, bu amaçla koruma tedbirleri uygulanabilecek (CMK m. 75), fakat,
şüphelinin delili gizlemesi veya kaçması dolayısıyla aleyhine bir hukuki sonuç
doğurulamayacaktır. Devletin trafik güvenliğini sağlamak amacıyla sürücüler üzerinde
denetim yapması elbette hukuka uygun sayılmalıdır. 2918 sayılı KTK hükümlerinde
bu amaca yönelik çok sayıda hüküm bulunmaktadır. Nitekim 48. maddede alkol ve
uyuşturucu denetiminin belirlenen araçlarla veya kan ve tükrük tahlili vb.
yöntemlerle yapılacağı belirtilmektedir. Bu denetimler sonunda, alkol veya
uyuşturucu madde tesiri altında araç kullandığı tespit edilen sürücülere idari
ve adli yaptırımlar da uygulanmaktadır. Belirtmek gerekir ki, kan, idrar,
tükrük gibi örnekler sanığın iradesinden bağımsız olarak kanıtlayıcı delil
olarak kabul edilebilmekte ve AİHM bunlara sanığın iradesi hilafına
başvurulmasını adil yargılanma hakkını ihlal etmeyeceğini kabul etmektedir
(AİHM Saunders v. UK. Ap. no 19187/91, 17.12.1996, prg. 69; İnceoğlu, Sibel,
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Ankara 2013, s. 246). Ceza
yargılamasında bu tür delillerin elde edilmesi dolayısıyla şüpheli veya sanığın katlanma yükümlülüğünden
söz edilmektedir. Buna karşılık, nemo tenetur ilkesi gereği kişilerin
soruşturma/kovuşturma organlarıyla işbirliği yapma yükümlülüğü getirilemez. Bu
ilke, işbirliği yapıp yapmama konusunda kişilerin serbest bırakılmasını
gerektirmektedir (Öztürk, Bahri -Editör- Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi
Hukuku, 7.B. Ankara 2014, s. 155). Alman hukukunda da ilke uyarınca, kişinin
ölçüm cihazına üflemeye 'zorlanamayacağı', fakat alkol ölçümü için vücuttan kan
alınması işlemine katlanmakla yükümlü bulunduğu kabul edilmektedir (Ünver,
Yener/Hakeri, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3.B. Ankara 2010, s. 75). Bu
bakımdan, denetim sonucunda suç işlemiş olduğu ortaya çıkması muhtemel olan bir
kişinin, kendisi aleyhine delil elde edilmesine iradi olarak katılma
yükümlülüğü bulunmamaktadır. Kanun ile böyle bir yükümlülük konulması veya
yükümlülüğe uymayan kişinin idari veya adli bir yaptırımla cezalandırılması da
kendi aleyhine delil sunmaya zorlanmama hakkına aykırılık teşkil edecektir. Nitekim konuyla ilgili AİHM kararlarında bu ilkeyle ilgili olarak
aşağıdaki sonuçlara ulaşılmıştır: a) Güvenlik ve kamu düzeni ile ilgili olsa da, susma ve kendini
suçlamama hakkının özüne zarar verilemeyeceği ( AİHM Heaney ve Mcc Guinnes v.
İreland, Ap. no 34720/97, 21.12.2000, prg. 55-58). b)  Susma ve kendini suçlamama hakkı, suç isnat edilmesi
beklentisi olması kaydıyla (Weh kararı) hem dava öncesi, soruşturma evresini
(Funke kararı), hem de sonrasını (Saunders kararı) kapsar. c) Sözleşmedeki susma ve kendini suçlamama hakkı, belge ve ticari
kayıtları vermeyi reddetme hakkını da içerecek biçimde geniş bir içeriğe
sahiptir (Funke kararı; İnceoğlu, AİHS ve Anayasa, s. 246). İncelenen 48/9. maddedeki kural da tam anlamıyla, kendileri
aleyhine delil üretmeye katkıda bulunmayan kişilerin cezalandırılmasını
öngörmektedir.  Düşüncemize göre böyle bir düzenleme Anayasanın 38/5.
maddesine aykırı bulunmaktadır. 2- Diğer taraftan, sözü edilen 9. fıkradaki yaptırım, aynı
maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen, trafik kazası yaptığı halde
alkol/uyuşturucu denetimini kabul etmeyen sürücüler hakkında da
uygulanmaktadır. Halbuki, 48. maddenin üçüncü fıkrasında, teknik cihazla ölçüm
yapılmasına izin vermeyen sürücülerin kolluk tarafından 5271 sayılı CMK
hükümleri uyarınca en yakın adli tıp kurumu veya sağlık kuruluşuna götürülerek,
kan, tükrük, idrar gibi örnekler alınmak suretiyle tespit yaptırılacağı amir
hükmü yer almaktadır. Yani, olay yerinde cihazla denetimi kabul etmeyen
sürücüler üzerinde zor kullanılarak denetim yapma yetkisi verilmektedir. Başka
bir anlatımla, ölümlü, yaralamalı veya maddi hasarlı bir kazaya neden olan ve
cihazla alkol testini kabul etmeyen sürücü, hem 9. fıkra gereği idari para
cezası ve iki yıl süreyle sürücü belgesinin alınması yaptırımına tabi
tutulacak, hem de kazaya bağlı adli soruşturmanın gereği olarak en yakın sağlık
kuruluşuna götürülerek gereken tahlil yaptırılacaktır. Suçun takibi amacıyla da
olsa bütün bu işlemler kişi özgürlüklerini sınırladığından, konunun Anayasanın
13. maddesi yönünden incelenmesi gerekmektedir. Anayasanın 13. maddesinde temel
hak ve hürriyetlerin ancak Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak sınırlanabileceği; bu sınırlamanın da Anayasanın sözüne, ruhuna,
demokratik toplum düzeni ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı
belirtilmiştir. Görüldüğü gibi, mevcut düzenlemelere göre sürücü, alkol testi için
hürriyeti kısıtlanıp sağlık kuruluşuna götürülmek ve rızası aranmadan tıbbi
müdahalede bulunulmak gibi kişi özgürlüğünü kısıtlayıcı muamelelere tabi
tutulacaktır. Hatta bu işlemlerin yapılması kolluğun görevi mahiyetindedir.
Buna karşın, 9. fıkra hükmü ile bu da yeterli görülmeyerek, aynı kişi hakkında
bir de cezai işlem uygulanması kabul edilmektedir. 48. maddenin 3. fıkrasındaki
düzenlemenin, suçların önlenmesi ve takibi bakımından kişi hak ve özgürlükleri
üzerinde yeterli ve ölçülü bir sınırlama getirdiği ileri sürülebilir. Ancak,
kolluğun adli görevi kapsamında yerine getirilecek işlemlerden ayrıca, 9. fıkra
ile ilave bir yaptırım uygulanması, hakkın özünü zedeleyici olması nedeniyle
sınırlamanın ölçüsüzlüğü sonucunu doğurmaktadır. Bu nedenle kuralın, hukuk
devleti ilkesi yönünden Anayasanın 2. ve sınırlamada ölçülülük ilkesi
bakımından da 13. maddelerine aykırı olduğu düşüncesindeyim. Açıkladığım hukuki gerekçeler neticesinde, kuralın Anayasanın
38/5, 2. ve 13. maddelerine aykırı olması dolayısıyla iptali gerektiği
görüşünde olduğumdan, çoğunluk oy ve görüşlerine iştirak
edememekteyim. Üye Hasan
  Tahsin GÖKCAN