ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı:1978/13 Karar Sayısı:1978/41 Karar günü:15/6/1978 Resmi Gazete tarih/sayı:23.1.1979/16528 İtiraz
yoluna başvuran : Adana 3. Sulh Ceza Mahkemesi İtirazın
konusu : 11/4/1928 günlü, 1219 sayılı "Tababet ve Şuabatı Sanatlarının
Tarzı İcrasına Dair Kanun "un 1. ve 25. maddeleri ile 19/4/1937 günlü,
3153 sayılı "Radyoloji, Radiyum ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi
Müesseseleri Hakkında Kanun"un 1., 2. ve 10. maddelerinin Anayasaya aykırı
olduğu öne sürülerek iptali istenmiştir. I.
OLAY : Hacettepe
Üniversitesi, Fizyoterapi-Rehabilitasyon Yüksek Okulu mezunu olan Sanık, Adana
Sağlık ve Sosyal Yardım Müdürlüğüne başvurarak "...teşhis konulmuş hastalara
fizik tedavi ve rehabilitasyon yeri..." açtığını, dilekçesinde belirttiği
cihazlarla "...teşhis ile gelen hastalara tedavi programları
uygulayacağı"nı bildirmiştir. Merkez Hükümet Tabipliğince yapılan
incelemede; bu iş için gereken araç ve gereçlerin tamamlanmış olduğu, işyerinin
çalışmasında bir sakınca bulunmadığı saptanmıştır. Daha sonra durum Sağlık ve
Sosyal Yardım Bakanlığından sorulmuş alınan karşılıkta, fizik tedavi
kurumlarının 3153 sayılı Yasanın 1. ve 2. maddelerine göre yalnız uzmanlık belgesi
almış tabipler tarafından açılmasının gerektiği, ayrıca 1219 sayılı Yasanın 1.
maddesine göre, tababet icra ve hasta tedavisinin tabip diplomasına sahip
kişilerce yapılmasının zorunlu olduğu belirtilmiş ve sözü geçen yüksek okul
mezunlarının tedavi kurumu açamıyacakları bildirilmiştir. Durum yerel
Cumhuriyet Savcılığına yazılmış, Savcılıkça, 1219 sayılı yasanın 25. maddesine
aykırı davranışı nedeniyle sanık hakkında kamu davası açılmıştır. Duruşma
sırasında Mahkemece, "Sanığa isnat olunan suçun sübutu halinde 3153 sayılı
Kanunun 11. maddesinin tatbiki ihtimalinin mevcut bulunmasına dayanarak sanığa
C.M.U.K. nun 258. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verildiği" biçiminde
alınan ara kararına karşı sanık, gerek 1219, gerek 3153 sayılı kanunların uygulanması
istenen hükümlerinin Anayasaya aykırılığını öne sürmüştür. Mahkemece; davada
uygulanması gerektiği kabul edilen 11/4/1928 günlü, 1219 sayılı Yasanın l ve
25. maddeleriyle, 19/4/1937 günlü, 3153 sayılı yasanın 1., 2. ve 10.
maddelerinin Anayasaya aykırılığı yolundaki sanık savunmasının ciddi olduğu
kanısına varılarak bu hükümlerin iptali için Anayasa Mahkemesine
başvurulmuştur. III-
METİNLER : l-
Anayasaya aykırılığı öne sürülen kanun hükümleri şunlardır : a)
11/4/1928 günlü, 1219 sayılı "Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı
icrasına Dair Kanunsun 1. ve 25. maddeleri şöyledir : Madde
l- Türkiye Cumhuriyeti dahilinde tababet icra ve herhangi surette olursa olsun
hasta tedavi edebilmek için Türkiye Darülfünunu Tıp Fakültesinden diploma
sahibi olmak ve Türk bulunmak şarttır. Madde
25- Diploması olmadığı halde cerri menfaat için olmasa dahi herhangi suretle
olursa olsun hasta tedavi eden veya tabip unvanını takınan şahıs bir aydan altı
aya kadar hapis ve yirmibeş liradan beşyüz liraya kadar ağır cezaî nakdî ile
mücazat olunur. Bu suretle icrayı sanat neticesinde Türk Ceza Kanunu itibariyle
daha ağır cezayı müstelzim fiil işlenilmiş olduğu takdirde o fiile mahsus ceza
verilir. b)
19/4/1937 günlü, 3153 sayılı, "Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve
Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun"un 1., 2. ve 10. maddeleri
şöyledir: Madde
l- Münhasıran röntgen şuaı vasıtasıyla teşhis veya hem teşhis ve hem tedavi,
yahut radiyom veya radiyom emanasiyonu yahut radiyom mürekkebatiyle veya her
türlü elektrik aletleriyle tedavi yapmak için müessese açmak Sıhhat ve içtimaî
Muavenet Vekâletinin iznine bağlıdır. Madde
2- Birinci maddede adı geçen müesseseler yalnız ihtisas vesikası almış tabipler
tarafından açılabilir. Bu tabipler açacakları müessesenin adresini ve
kullanacakları cihazların marka ve nevilerini ve radiyom miktarını ve şeklini bildiren
bir istida ile Sıhhat ve İçtimaî Muavenet Vekâletine müracaat ederler. Bu
istidaya binanın bir krokisini ve vesikalarının birer örneğini de bağlarlar.
Vekâletçe müessese tetkik ve teftiş ettirilerek hasıl olacak neticeye göre yazı
ile izin verilir. İzin
alınmadan bu kabil müessese işletilemez ve buralara hasta kabul olunamaz. Madde
10- Bu kanunda gösterilen selâhiyeti haiz olmıyanlar veya selâhiyetli olup da
birinci maddeye uyarak izin almamış olanlar tarafından işletilen röntgen ve
radiyom elektroterapi ve sair fizyoterapi müesseseleri Sıhhat ve içtimaî
Muavenet Vekâletinin selâhiyetli makam ve memurları tarafından verilecek
müzekkere üzerine o yerin en büyük mülkiye âmirinin vereceği emirle hemen
kapatılır. 2-
Dayanılan Anayasa kuralları: Madde
8- Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz. Anayasa
hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve kişileri
bağlıyan temel hukuk kurallarıdır. Madde
10- Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve
hürriyetlere sahiptir. Devlet,
kişinin temel hak ve hürriyetlerini, fert huzuru, sosyal adalet ve hukuk
devleti ilkeleriyle bağdaşamıyacak surette sınırlıyan siyasî, iktisadî ve
sosyal bütün engelleri kaldırır; insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi
için gerekli şartları hazırlar. Madde
40- Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel
teşebbüsler kurmak serbesttir. Kanun,
bu hürriyetleri, ancak kamu yararı amacıyla sınırlıyabilir. Devlet,
özel teşebbüslerin millî iktisadın gereklerine ve sosyal amaçlara uygun
yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlıyacak tedbirleri
alır. Madde
42- Çalışma herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet,
çalışanların insanca yaşaması ve çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesi
için, sosyal, iktisadî ve malî tedbirlerle çalışanları korur ve çalışmayı
destekler, işsizliği önleyici tedbirleri alır. Angarya
yasaktır. Memleket
ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda vatandaşlık ödevi niteliği alan beden
veya fikir çalışmalarının şekil ve şartları, demokratik esaslara uygun olarak
kanunla düzenlenir. IV-
İLK İNCELEME: Anayasa
Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca Kani Vrana. Şevket Müftügil,
Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Sekip Çopuroğlu, Fahrettin Uluç, Muhittin Gürün,
Lûtfi Ömerbaş, Ahmet Erdoğdu, Hasan Gürsel, Ahmet Salih Çebi, Adil Esmer, Nihat
O. Akçakayalıoğlu, Ahmet H. Boyacıoğlu ve Necdet Darıcıoğlu'nun katılmalarıyle
yapılan ilk inceleme toplantısında aşağıda belirtilen konular üzerinde
durulmuştur: Anayasa'nın
değişik 151. ve "22/4/1962 günlü, 44 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu
ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun" un 27. maddelerine göre, bir davaya
bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak kanun hükümlerini
Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık
iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine
başvurabilir. Davada uygulama yeri bulunmayan hükümlerin itiraz konusu
yapılabilmesi olanak dışıdır. O halde itiraz yoluyla iptalleri istenilen yasa
kuralları önce bu açıdan incelenmelidir. - l-
Mahkemece Anayasa'ya aykırılığı öne sürülen 11/4/1928 günlü, 1219 sayılı
Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı îcrası Hakkında Kanunun 1. maddesi,
Türkiye'de herhangi surette olursa olsun, doktorluk yapabilmek ve hasta tedavi
edebilmek için Türk Tıp Fakültelerinden mezun olmayı da öngörmekte ve 25.
maddesi de bu koşula aykırı eylemleri ceza yaptırımına bağlı tutmaktadır.
Olayda bu hükümlerin uygulanması doğaldır. Çünkü sanık tıp fakültesi mezunu
değildir. Hacettepe Üniversitesine bağlı "Fizyoterapi Rehabilitasyon
Yüksek Okulu" ndan yüksek lisans diploması almıştır. Bu Okul Müdürlüğünden
alınan ve bir örneği dosyada bulunan yazıda: "Fizyoterapistler
nerede ve hangi şartlarda çalışırlarsa çalışsınlar, bir hekim tarafından görülmemiş
ve hekim tarafından hastanın problemi adlandırılmamış (teşhis konmamış) bir
hastayı kendi başına direkt olarak fizik tedaviye alamazlar" denildiği
gibi, bu konudaki yönetmeliğin 68. maddesinde de aynı doğrultuda bir kurala yer
verilmiştir. Her ne kadar sanığın, işyeri açmak için başvurma yazısında
"teşhis ile gelmiş hastalara tedavi programlan uygulanacağı"
açıklanmış ise de, bu konu, Anayasa'ya aykırılığı öne sürülen hükmün davada
uygulanıp uygulanmayacağı sorununa etkili olmadığından üzerinde durulmamıştır.
Çünkü itiraz konusu 1219 sayılı Kanunun 1. maddesi; Türkiye Cumhuriyeti içinde
tababet icra ve herhangi suretle olursa olsun hasta tedavi edebilmenin ön
koşulu olarak tıp fakültesinden diploma sahibi olmayı hükme bağlamıştır.
Maddenin öngördüğü koşulların olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin
araştırılması ve bu incelemenin davanın sonucuna olumlu ya da olumsuz yönden ne
gibi etki yapabileceğinin saptanması yolundaki çalışmalar, maddenin davada
uygulanması anlamını taşır. Böyle olunca söz konusu 1. madde ile bunun ceza
yaptırımını gösteren 25. maddenin davada uygulama olanağı bulunduğunu kabul
etmek zorunludur. Mahkemenin
10/12/1976 günlü oturumda "Sanığa isnat olunan suçun sübutu halinde 3153
sayılı Kanunun 11. maddesinin tatbiki ihtimalinin mevcut bulunmasına dayanarak,
sanığa Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 258. maddesi uyarınca ek savunma hakkı
verildi." biçiminde verdiği ara kararından da, 1219 sayılı Yasanın itiraz
konusu kurallarının artık davada uygulanamayacağı sonucu çıkarılamaz. Çünkü bu karar,
nitelikçe bir ara kararı olduğundan ve soruşturma sonucuna göre her an
değişebileceğinden olayda 1219 sayılı Yasanın itiraz konusu hükümlerini
uygulama alanından kaldırdığını belirten kesin bir karar da değildir. Varılan
bu sonuca göre, mahkemenin bakmakta olduğu davada 11/4/1928 günlü, 1219 sayılı
Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı icrası Hakkında Kanunun 1. ve 25.
maddeleri hükümlerinin uygulama yeri bulunduğuna ve işin esasının bu maddeler
hükümleri açısından incelenmesine karar verilmelidir. Bu
görüşe Şevket Müftügil, Abdullah Üner, Muhittin Gürün, Adil Esmer ve Ahmet H.
Boyacıoğlu katılmamışlardır. 2-
İtiraz konusu 19/4/1937 günlü 3153 sayılı "Radyoloji, Radiyom ve
Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun" un 1.,
2. ve 10. maddelerine gelince: Sözü
geçen yasanın 1. maddesine göre, bu konudaki tedavi kurumları ancak Sağlık
Bakanlığı izni ile açılabilir. 2. madde, işyeri açma hakkının yalnız uzmanlık
belgesi almış tabiplere ait olduğunu belirtmekte ve bu konudaki başvurma
yöntemini açıklamaktadır. 10. madde ise, yetkili olmayanlarca veya yöntemince
izin almadan açılan tedavi kurumlarının idare makamlarınca ne suretle
kapatılacağından sözetmektedir. Görülüyor
ki, 1219 sayılı Yasaya göre suç işleme hali ile, 3153 sayılı Yasaya aykırı
eylemde bulunma, daha açık bir deyimle Sağlık Bakanlığının izni olmaksızın
tedavi kurumu açma suçu bir birinden ayrı konulardır. Ceza Yargılamaları Usulü
Yasasının 258. maddesinde öngörülen ve kurala bağlanan yön, suçun hukukî
niteliğindeki değişme halidir. Oysa sanığa iddianame ile yüklenenle mahkemece
nitelendirilen suç yapısı ve öğeleri bakımından bir birinden ayrı eylemlerden
oluşmaktadır. 3153 sayılı Yasada öngörülen suç yönünden sanık hakkında
yöntemince kamu davası açılmadıkça, 1219 sayılı Yasanın 25. maddesine aykırılık
nedenine dayanılarak açılmış bulunan ceza davası, Ceza Yargılamaları Usulü
Yasasının 258. maddesi işletilmek yoluyla geçerli bir dava durumuna
dönüştürülemez. Kaldı ki mahkemece aynı Yasanın 259. maddesinin işletilmesi yoluna
da gidilmemiştir. Böyle olunca da, 3153 sayılı Yasanın 1., 2. ve 10.
maddelerine yönelen itirazın mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir. İlk
inceleme sonunda verilen karar şöyledir : "l-
Mahkemenin bakmakta olduğu davada 11/4/1928 günlü, 1219 sayılı Tababet ve
Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrası Hakkında Kanun"un 1. ve 25. maddelerinin
uygulanma yeri bulunduğuna ve işin esasının bu maddeler hükümleri açısından
incelenmesine Şevket Müftügil, Abdullah Üner, Muhittin Gürün, Adil Esmer ve
Ahmet H. Boyacıoğlu'nun (Mahkemenin ara kararı nedeniyle yargılamanın bu
evresinde sözü geçen madde hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmadığından
başvurmanın, bu maddeler açısından Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi
gerektiği) yolundaki karşıoylarıyle ve oyçokluğuyla : 2-
Davada 19/4/1937 günlü, 3153 sayılı "Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle
Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun" un itiraz konusu
edilen 1., 2. ve 10. maddelerinin uygulama yeri bulunmadığından bu madde
hükümlerine yöneltilen itirazın, Mahkemenin yetkisizliği nedeni ile reddine
oybirliğiyle; 13/4/1978
gününde karar verildi." IV-
ESASIN İNCELENMESİ : İşin
esasına ilişkin rapor, mahkemenin gerekçeli kararı, itiraz konusu kanun
hükümleri, bunlarla ilgili metinler, Anayasa'ya aykırılık savına dayanak
tutulan Anayasa kuralları, dosyadaki öteki belgeler ve metinler okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü : l-
Anayasa'ya aykırılığı öne sürülen kurallardan ilki, Türkiye'de hasta tedavi
edebilme koşullarını belirlemektedir. 11/4/1928 günlü, 1219 sayılı Tababet ve
Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrası Hakkındaki Yasanın 1. maddesi bu koşullan
şöyle açıklamaktadır: Hekimlik
yapabilmek ve herhangi suretle olursa olsun, hasta tedavi edebilmek için bir
Türk Üniversitesinin Tıp Fakültesinden diploma sahibi olmak ve aynı zamanda
Türk bulunmak gerektir, itiraz yoluna başvuran mahkeme, bu hükmün çağdaş
gereksinmeleri karşılayamadığını, kanunun yürürlüğe girdiği tarihte fizyoterapi
mesleği için özel bir eğitim veren okulların bulunmadığını, bu nedenle sağlıkla
ilgili tüm tedavi kuruluşlarının ancak doktor diploması sahibi kişilerce
açılabileceği koşulunun öngörüldüğünü ileri sürmekte ve bu kuralın Anayasa'nın
8., 10., 12., 40. ve 42. maddelerine aykırı bulunduğunu savunmaktadır. Toplumda
sağlık konusu, yaşamın en önemli öğesidir. Çağdaş toplumlarda sağlığın
korunması ve hastalık halinde tedavi yöntemleri Özel eğitimden geçmiş, uzmanlığı
saptanmış kimseler tarafından öğretilmekte ve bu öğretim kurumlarından diploma
almış kimseler dışındakilere hasta tedavisi ve sağlık hizmeti verilmemektedir.
Nitekim insan sağlığı ile ilgili olarak hekimlik ve bunun uzmanlık dalları
geliştiği gibi, ayrıca hayvan sağlığı ve bitki sağlığı da özel eğitim konusu
olmuştur. Bu hizmetlerin çağdaş düzeyde yürütülmesi, Anayasa'nın 49. ve 52.
maddeleri uyarınca devlete düşen ödevlerdendir. Ancak
şunu belirtmekte yarar vardır: Anayasa'nın bir ödev olarak Devlete verdiği bu
görevlerin yerine getirilmesi için, kanun koyucu, hizmet içi bir
derecelendirmeyi öngörebilir. Sağlık hizmeti bir bütün olmakla birlikte, bu
bütün içinde hizmetin özelliğine göre ayrı uzman, ya da hizmetin niteliği
gerekli kıldığı oranda yardımcı uzmanlık kolları, yahut yardımcı personel
yetiştirilmesi planlanabilir. Bir teşhis ve tedavi kurumunun gereğince
çalışabilmesi yalnız uzman hekim işi değildir, uzman hekim ile birlikte çeşitli
dallarda yetişen sağlık memurları, ebe, hemşire, diyetçi, narkozitör,
fizyoterapist, eczacı, laborant, masör ve öteki yardımcı personelle birlikte ve
bir bütün halinde kamu hizmeti yürümektedir. Ancak sağlık çalışmalarının
başında ve yol gösterici olarak uzman kişilerin görev almaları, teşhis ve
tedavinin başlıca koşuludur. 1219
sayılı Yasanın itiraz konusu birinci maddesine yukarıdaki açıklamalar
çerçevesinde bir anlam verilmek gerekir. Gerçekten insan sağlığı hizmetlerinin
amaca uygun biçimde yürüyebilmesi için, hizmet elemanlarının uyum halinde
çalışmaları zorunludur. Fizyoterapi
Rehabilitasyon çalışmalarında uzman hekim tarafından teşhisin konulması ve
tedavi yolunu gösterilmesi halinde, bu doğruludaki uygulamanın yardımcı
uzmanlarca, yani fizyoterapistlerce yürütülmesine yasanın itiraz konusu kuralı
engel değildir ve bu nedenle Anayasa'ya aykırılığı da söz konusu olamaz. Her
ne kadar mahkemenin gerekçeli kararında, iptal istemine dayanak olarak
Anayasa'nın 8. ve 10. maddeleri gösterilmiş ise de, bu maddeler Anayasa'nın
üstünlüğü ve bağlayıcılığı, temel hakların niteliği ve korunması ile ilgili
genel kuralları içerdiğinden bu konuda bir sonuca varabilmek için itiraz edilen
hükmün, mahkemenin dayandığı Anayasa'nın öteki kuralları karşısında
değerlendirilmesi ve incelemeye bağlı tutulması gerekmektedir. Konu
ile ilgili 12. madde açısından iptali istenen hükmün incelenmesi halinde,
herhangi bir aykırılığın varlığı öne sürülemez. Çünkü
fizyoterapi-Rehabilitasyon meslek çalışmalarında, uygulamadan doğan sorumluluk
söz konusu olup, tedavi yönteminin saptanmasından doğan sorumluluk söz konusu
değildir. Tedavi yöntemini saptayan uzman hekimin sorumluluğu ile tedavi
uygulamasının sorumluluğunu taşıyan kişinin çalışması ayrı ayrı
değerlendirilmek gerekir. Her iki çalışma alanının niteliği başka başkadır. Bu
nedenle fizik tedavi uzmanı hekim ile bu alanda uygulamayı yürüten
fizyoterapistin eşitlik ilkesi yönünden karşılaştırılmaları olanağı
bulunmamaktadır. Mahkemenin
gerekçeli kararında iptal istemine dayanak olarak gösterilen Anayasa'nın 40. ve
42. maddeleri hükümlerinin de davaya etkili olabileceği kabul edilemez. 40.
Madde Çalışma ve sözleşme özgürlüğünden, özel teşebbüs kurmanın serbest
olduğundan söz etmekte ve 42. madde de çalışanların insanca yaşaması ve çalışma
hayatının kararlılık içinde gelişmesi için devletin sosyal ve ekonomik önlemler
alması gerekeceğine işaret etmektedir: itiraz konusu hükümlerin, uzman hekim
denetiminde fizyoterapi çalışmaların yürütülmesini engellediği savunulamaz.
Çünkü özel teşebbüs kurma özgürlüğünün, kamu yararı zorunlu kıldığı takdirde, kanunla
sınırlanabileceği Anayasa hükmü gereğidir. İnsan sağlığının ve hastalık halinde
tedavisinin kamu yararını ve giderek kamu düzenini çok yakından ilgilendiren
önemli bir konu olduğu ortadadır. Bu durum gözönünde tutulursa, hasta
tedavisinin yalınız Tıp Fakültelerinden diploma almış hekimlere
gördürülmesinin, kamu yararı ilkesine dayanan bir sınırlama olarak
değerlendirilmesi gerekir. Yukarıda
açıklanan nedenler 11/4/1928 günlü, 1219 sayılı Yasanın 1. maddesi hükmünün
Anayasa'ya aykırı olmadığım göstermektedir. Bu maddeye yönelen itirazın reddine
karar verilmelidir. Sekip
Çopuroğlu ve Ahmet H. Boyacıoğlu bu görüşe katılmamışlardır. 2-
itiraz konusu 25. madde ise, diploması olmadığı halde, her ne surete olursa
olsun, hasta tedavi eden veya tabip unvanını takınan kişilerin
cezalandırılacağını öngörmektedir. 25.
maddenin dayandığı temel koşullar, yasanın 1. maddesinde öngörülmüş ve bu madde
ise, yukarıda belirtildiği üzere, Anayasaya aykırı bulunmamış olduğundan, ceza
yaptırımına ilişkin 25. maddeye yönelen itirazın da reddi gerekmektedir. Öte
yandan bir eylemin suç sayılıp sayılmayacağı ve suç sayılırsa ne oranda ve
türde cezayı gerektireceği toplum gerçeklerine ve ceza hukukunun temel
ilkelerine göre yasama organınca düzenlenmesi gereken işlerdendir. 25. Maddede
öngörülen ceza hükümleri de belirtilen ilkelere ters düşmediğine göre, bu
yönden de Anayasa'ya her hangi bir aykırılıktan söz edilemez. İtirazın bu
bakımdan da reddi gerekir. V-
SONUÇ: 11/4/1928
günlü, 1219 sayılı "Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair
Kanun" un l .ve 25. maddelerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına, itirazın
reddine, 1. madde yönünden Sekip Çopuroğlu ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun
karşıoylarıyle ve oyçokluğuyla, 25. madde yönünden oybirliğiyle, 15/6/1978
gününde karar verildi. Başkan Kâni
  Vrana Başkanvekili Şevket
  Müftügil Üye Abdullah
  Üner Üye Ahmet
  Koçak Üye Şekip
  Çopuroğlu Üye Fahrettin
  Uluç Üye Muhittin
  Gürün Üye Lütfi
  Ömerbaş Üye Ahmet
  Erdoğdu Üye Hasan
  Gürsel Üye Ahmet
  Salih Çebi Üye Adil
  Esmer Üye Nihat
  O. Akçakayalıoğlu Üye Ahmet
  H. Boyacıoğlu Üye Necdet
  Darıcıoğlu KARŞIOY
YAZISI İlk
inceleme sonunda verilen karara, sayın Ahmet H. Boyacıoğlu'nun karşıoy
yazısının I. Bölümünde belirtilen nedenlerle katılmıyorum. Başkanvekili Şevket Müftügil KARŞIOY
YAZISI İlk
inceleme sonunda verilen karara, sayın Ahmet H. Boyacıoğlu'nun karşıoy
yazışının II. Bölümünde belirtilen nedenlerle katılmıyorum. Üye Sekip Çopuroğlu KARŞIOY
YAZISI I.
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 258. maddesinin birinci fıkrasında
"Maznun, suçun hukuki mahiyetinin değişmesinden önce haber verilip de
müdafaasını yapabilecek bir halde bulundurulmadıkça son tahkikatın açılmasına
dair olan kararda veya hukukî âmme dâvasının açılmasına mütedair bulunan
iddianamede gösterilen kanunî unsurları muhtevi suçun temas ettiği kanun
hükmünden başkasıyle mahkûm edilemez." hükmü yer almıştır. İddianamede,
sanığa yükletilen suç "tabip diplomasına haiz olmadığı halde fizik tedavi
evi açarak hasta kabul ve tedavi etmek" biçiminde nitelendirilmiş ve 1219
sayılı Yasanın 25. maddesi uyarınca cezalandırılması istenmiş ve bu istemle
kamu davası açılmıştır. Mahkemece 10/12/1976 günlü oturumda "sanığa isnat
olunan suçun subutu halinde 3153 sayılı Kanunun 11. maddesinin tatbiki
ihtimalinin mevcut bulunmasına dayanılarak sanığa Ceza Muhakemeleri Usulü
Kanununun 258. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesi..."
kararlaştırılmış ve sanık bu evrede Anayasa'ya aykırılık savında bulunmuştur. Kararda
çoğunlukça da belirtildiği gibi Ceza Yargılamaları Usulü Kanununun 258. maddesi
uyarınca alınacak kararlar ara kararı niteliğinde olan ve duruşma sonucuna göre
değişebilen kararlardandır. Ancak bu tür kararların hiç bir etkisi de olmadığı
öne sürülemez. Örneğin kararın hukuki niteliğindeki değişiklik olasılığı, işi,
yargılamayı yapacak Mahkemenin görevi dışına çıkarıyor ve söz gelimi Asliye
Ceza Mahkemesi'nin görev alanı içine sokuyorsa, davanın açıldığı Sulh Ceza
Mahkemesi, Usulün 258. maddesinin verdiği yetkiyi kullanmakla birlikte
görevsizlik kararı da vermek durumundadır. O halde bu tür kararlar, işin esası
hakkında bir karar verilinceye kadar, iddianamede yazılı Kanun hükümlerini
askıya alan bir nitelik taşımaktadır. Anayasa'nın
151. ve 44 Sayılı Yasanın 27. maddeleri hükümlerine göre, bir davaya bakmakta
olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak Kanun hükümlerini Anayasa'ya aykırı
görmesi veya taraflardan birinin öne sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu
kanısına varması halinde Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla başvurma yetkisine
sahiptir. Yerel mahkemenin, Ceza Yargılamaları Usulü Yasasının 259. maddesini
uygulama alanına sokması gerekirken aynı Yasanın 258. maddesini yanılarak
uygulaması, durumu değiştirmez. Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi bu tür kararları
denetleyecek bir üst mahkeme durumunda da değildir. Sözü edilen mahkemenin 258.
madde uyarınca aldığı kararın hemen akabinde Anayasa Mahkemesine başvurmuş
olması ve başvurma kararında da 1219 sayılı Yasanın 1. ve 25. maddelerinden söz
etmesi, anılan arakararının kaldırıldığı anlamına da gelmez. O halde mahkemenin
bu evrede ve arakararını kaldırmadan Anayasa Mahkemesine 1219 sayılı Yasanın 1.
ve 25. maddeleri için başvurmaya yetkisi olmadığından bu maddelere yönelen
itiraz Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddedilmelidir. Çoğunluğun,
bu maddelere yönelen itirazı geçerli sayması yolundaki kararına bu nedenlerle
karşıyım. II.
1219 sayılı yasanın birinci maddesinin Anayasa'ya uygun olup olmadığı sorununa
gelince : . Sözü
edilen birinci maddede "Türkiye Cumhuriyeti dahilinde tababet icra ve
herhangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için Türkiye Darülfünunu
Tıp Fakültesinden diploma sahibi olmak ve Türk bulunmak şarttır" kuralı
yeralmıştır. Bu madde hükmü, Türkiye'de doktorluk yapabilmeyi ve herhangi
suretle olursa olsun hasta tedavi edebilmeyi Türk Tıp Fakülteleri mezunu olmak
ve Türk bulunmak koşuluna bağlamıştır. Dosyadaki
belgelerden, sanığın, Hacettepe Üniversitesi Fizyoterapi Rehabilitasyon yüksek
okulundan mezun olduğu ve kendisine Fizyoterapi Rehabilitasyon yüksek lisans
diploması ile Fizyoterapist unvanının verildiği anlaşılmaktadır. Yine dosyadaki
belgelerde, fizyoterapistlerin gerek özel ve gerek kamu sektörüne bağlı sağlık
kurumlarında çalıştıkları ve ancak hekim tarafından görülerek durumu teşhis
edilmiş hastaların fizik tedavilerini ve rehabilitasyonunu kendi sorumlulukları
altında yapabilecekleri yazılıdır. Bundan başka sanığın doktor tarafından
muayene edilip hastalıkları doktorca teşhis ve yapılacak tedavileri tespit
edilmiş hastaları fizyoterapist olarak tedavi ettiği evrak arasındaki
belgelerden anlaşılmaktadır. Öte
yandan fizik tedavi kurumu açmak ile hastalıkları hekimce saptanmış ve tedavi
yolları belirlenmiş hastaları tedavi etmek ayrı ayrı konulardır. 1219 sayılı
Yasanın birinci maddesinde yeralan her hangi suretle olursa olsun hasta tedavi
edebilmeyi Tıp Fakültesi diplomasına tabi tutan hükmün, fizyoterapistlerin
gerek özel ve gerek resmi sektöre bağlı olarak kurulmuş sağlık kuruluşlarında
hastalıkları hekim tarafından saptanmış ve tedavi yolları belirlenmiş hastaları
kendi sorumlulukları altında tedavi etmelerine yetkili olmaları karşısında aynı
diplomayı haiz olanlar arasında bulunması gereken Anayasa'nın 12. maddesindeki
eşitlik ilkesinin ihlâl edildiği ortadadır. Çünkü burada yapılması gereken
karşılaştırma, kararda belirtilenin tersine aynı diplomayı taşıyan kişiler
arasında olmalıdır. Gerçi kararda çoğunlukça "Fizyoterapi Rehabilitasyon
çalışmalarında uzman hekim tarafından teşhisin konulması ve tedavi yolunun gösterilmesi
halinde, bu doğrultudaki uygulamanın yardımcı uzmanlarca, yani
fizyoterapistlerce yürütülmesine Yasanın itiraz konusu kuralı engel değildir ve
bu nedenle Anayasa'ya aykırılığı da söz konusu olamaz" denilmektedir.
İddianamede sanığın eylemi, tabip diplomasını haiz olmadığı halde hasta kabul
ve tedavi etmek olarak vasıflandırılmış ve Yasanın 25. maddesi uyarınca
cezalandırılması istenerek kamu davası açılmıştır. Bu vasıflandırmadan, her
hangi suretle olursa olsun hasta tedavi etmek için yasadaki koşullardan birisi
olan tabip olma unsurunun aranmakta olduğu anlaşılmaktadır. Fizyoterapistlerin
sağlık kuruluşlarındaki yetkileri olan teşhisleri yapılmış ve tedavi yolları
tabipçe saptanmış hastaları kendi sorumlulukları altında tedavi etme hizmetini
sürdürmeleri gözönüne alındığında aynı diplomayı taşıyan sanığın durumundaki
eşitsizlik daha da belirgin olarak ortaya çıkmaktadır. Bu
nedenlerle sözü edilen hüküm Anayasa'nın 12. maddesine aykırıdır ve iptali
gerekir. Bu
kanaatle hükmü Anayasa'ya uygun bulan çoğunluk kararına karşıyım. Üye Ahmet H. Boyacıoğlu