ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2020/60 Karar Sayısı : 2020/54 Karar Tarihi : 1/10/2020 R.G. Tarih-Sayısı :
10/12/2020-31330 İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin ÖZKOÇ ile
birlikte 129 milletvekili İPTAL DAVASININ KONUSU: 11/7/2020 tarihli ve 7249 sayılı Avukatlık Kanunu ile
Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un; A. Tümünün
Anayasa’nın 88. maddesine aykırılığını ileri sürerek iptaline ve yürürlüğünün
durdurulmasına, B. Tümünün iptaline
karar verilmemesi hâlinde; 1. 1. maddesiyle
19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 6. maddesinin birinci
fıkrasında yer alan “…yer barosu…” ibaresinin “…baro…” şeklinde
değiştirilmesinin, 2. 2. maddesiyle
1136 sayılı Kanun’un 15. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesine eklenen “…ve staj yaptığı baroya kayıtlı…” ibaresinin, 3. 3. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 16. maddesinin
birinci fıkrasında yer alan “…yer barosuna…” ibaresinin “…baroya…” şeklinde değiştirilmesinin, 4. 4. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 17. maddesinin
birinci fıkrasının (4) numaralı bendinde yer alan “…o baroya yazılı…” ibaresinin “…staj yaptığı baroya kayıtlı…” şeklinde değiştirilmesinin, 5. 5. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 42. maddesinin
birinci fıkrasının birinci cümlesine eklenen “…avukatın kayıtlı olduğu…” ve “…kendi barosuna kayıtlı…” ibarelerinin, 6. 6. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 44. maddes inde yer
alan “…aynı baroya…” ibarelerinin “…aynı ilde kurulu barolardan
herhangi birine…” şeklinde değiştirilmesinin, 7. 8. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 50. maddesinin
birinci fıkrasına eklenen ikinci cümlenin, 8. 9. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 58. maddesinin birinci
fıkrasının ikinci cümlesine eklenen “…kayıtlı olunan…” ibaresinin, 9. 11. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 64. maddesinin; a. Birinci fıkrasına ve ikinci fıkrasının birinci cümlesine
eklenen “…kayıtlı olduğu…” ibarelerinin, b. Üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…baro…” ibaresinin “…kararı veren baronun…” şeklinde değiştirilmesinin, 10. 13. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 66. maddesinin
birinci fıkrasına eklenen ikinci cümlenin, 11. 14. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 67. maddesinin
birinci fıkrasında yer alan “…o yer barosu…” ibaresinin “…bu tespiti
yapan baronun…” şeklinde değiştirilmesinin, 12. 15. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 77. maddesinin; a. Birinci fıkrasına eklenen üçüncü, dördüncü, beşinci,
altıncı, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, on birinci ve on ikinci
cümlelerin, b. Üçüncü fıkrasına eklenen ikinci cümlenin, 13. 18. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 114. maddesinin; a. İkinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…ikişer…” ibaresinin “…üçer…” şeklinde değiştirilmesinin, b. Değiştirilen üçüncü fıkrasının, 14. 19. maddesiyle
1136 sayılı Kanun’un 115. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının, 15. 20. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 177. maddesine
eklenen ikinci fıkranın, 16. 21. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un ek 1. maddesinin
birinci fıkrasının dördüncü cümlesine eklenen “…veya o ilde birden fazla
baronun bulunması hâlinde bu barolardan birine…” ibaresinin, 17. 22. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’a eklenen geçici 23.
maddenin, 18. 23. maddesiyle 17/7/2004 tarihli ve 5233 sayılı Terör ve
Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun’un 4.
maddesinin ikinci fıkrasına eklenen altıncı ve yedinci cümlelerin, 19. 24. maddesiyle 3/7/2005 tarihli ve 5402 sayılı Denetimli
Serbestlik Hizmetleri Kanunu’nun 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen
ikinci ve üçüncü cümlelerin, 20. 25. maddesiyle 11/3/2010 tarihli ve 5957 sayılı Sebze ve
Meyveler ile Yeterli Arz ve Talep Derinliği Bulunan Diğer Malların Ticaretinin
Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 10. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen
dördüncü ve beşinci cümlelerin, 21. 26. maddesiyle 7/11/2013 tarihli ve 6502 sayılı
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (2) numaralı fıkrasına
eklenen üçüncü ve dördüncü cümlelerin, Anayasa’nın 2., 13., 17., 20., 36., 37., 38., 40., 70.,
125. ve 129. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin
durdurulmasına, karar verilmesi talebidir. I. İPTALİ
İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ Kanun’un iptali talep edilen kuralların
da yer aldığı; 1. 1. maddesiyle
1136 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ibare değişikliği yapılan birinci fıkrası
şöyledir: “(…) 4 üncü maddedeki koşulları taşıyanlar başvurdukları baro levhasına yazılmalarını dilekçe ile isteyebilirler.” 2. 2. maddesiyle
1136 sayılı Kanun’un 15. maddesinin ibarenin eklendiği birinci fıkrası
şöyledir: “ Avukatlık stajı bir yıldır. Stajın bu kısmında yer
alan hükümler uyarınca ilk altı ayı mahkemelerde ve kalan altı ayı da en az beş
yıl kıdemi olan (bu beş yıllık kıdem hesabına Kanunun 4 üncü maddesinde yazılı
hizmette geçen süreler de dahildir.) ve staj yaptığı baroya kayıtlı bir avukat yanında yapılır ” 3. 3. maddesiyle
1136 sayılı Kanun’un 16. maddesinin ibare değişikliği yapılan birinci fıkrası
şöyledir: “3 üncü maddenin (a), (b) ve (f) bentlerinde yazılı
koşulları taşıyan ve Hukuk Mesleklerine Giriş Sınavında başarılı olanlardan,
stajyer olarak sürekli staj yapmalarına engel işleri ve 5 inci maddede yazılı
engelleri bulunmayanlar, staj yapacakları baroya bir dilekçe ile
başvururlar.” 4. 4. maddesiyle
1136 sayılı Kanun’un ibare değişikliği yapılan birinci fıkranın (4) numaralı
bendinin yer aldığı 17. maddesi şöyledir: “Dilekçeye eklenecek belgeler : Madde 17- 16 ncı madde gereğince verilecek
dilekçeye, aşağıda gösterilen belgeler eklenir. 1. Kanunun aradığı şartlara ilişkin belgelerin asılları
ile onanmış ikişer örneği, 2. Adayın 3 üncü maddenin (f) ve 5 inci maddenin (a)
bendlerinde yazılı halleri bulunmadığını gösteren bildiri kağıdı, 3. Yanında staj göreceği avukatın yazılı muvafakati, 4. Adayın ahlak durumu hakkında, staj yaptığı baroya
kayıtlı iki avukat tarafından düzenlenmiş tanıtma kağıdı. Bu belgelerin birer örneği baro başkanı tarafından
onaylanarak Türkiye Barolar Birliğine gönderilir. Diğer örnek veya asılları
barodaki dosyasında saklanır. 22 nci maddenin 2 ve 3 üncü fıkralarında yazılı
hallerde, adayın yanında staj göreceği avukatın yazılı muvafakatine ait belge
aranmaz. (Ek fıkra: 22/1/1986 - 3256/5 md.; Değişik üçüncü fıkra:
23/1/2008-5728/328 md.) Staj isteminde bulunan tarafından verilen bildiri
kağıdının hilafı ortaya çıktığı takdirde adaya Cumhuriyet savcısı tarafından
ikiyüz Türk Lirası idarî para cezası verilir.” 5. 5. maddesiyle
1136 sayılı Kanun’un 42. maddesinin ibarelerin eklendiği birinci fıkrası
şöyledir: “Bir avukatın ölümü veya meslekten yahut işten
çıkarılması veya işten yasaklanması yahut geçici olarak iş yapamaz duruma gelmesi
hallerinde, avukatın kayıtlı olduğu baro başkanı, ilgililerin yazılı
istemi üzerine veya iş sahiplerinin yazılı muvafakatini almak şartiyle, işleri
geçici olarak takip etmek ve yürütmek için kendi barosuna kayıtlı bir
avukatı görevlendirir ve dosyaları kendisine devir ve teslim eder. (Ek cümle : 2/5/2001 - 4667/28 md.) Ayrıca durumu
mahkemelere ve gerekli göreceği yerlere bildirir. Bu hükümler avukatlık
ortaklığı hakkında da kıyasen uygulanır. ” 6. 6. maddesiyle
1136 sayılı Kanun’un ibare değişiklikleri yapılan 44. maddesinin ilgili kısmı
şöyledir: “ Avukatların
birlikte veya avukatlık ortaklığı şeklinde çalışmaları Madde 44 – (Değişik : 2/5/2001 - 4667/30 md.) Avukatlar, meslekî çalışmalarını aynı büroda birlikte
veya avukatlık ortaklığı şeklinde de yürütebilirler. A) Aynı büroda birlikte çalışma Birlikte çalışma, aynı ilde kurulu barolardan herhangi
birine kayıtlı birden çok avukatın meslekî çalışmalarını bir büroda
yürütmeleridir. Bu birlikteliğin tüzel kişiliği yoktur, yapılan iş ticarî
sayılmaz. Birlikte çalışan avukatlardan biri ya da birkaçının ad
ve/veya soyadının yanında (Avukatlık Bürosu) ibaresinin kullanılması
zorunludur. Karşılıklı hak ve yükümlülükler, gelir ve giderlerin paylaşılması,
büro yönetimi, birlikteliğin sona ermesi birlikte çalışanlarca belirlenir ve
yazılı olarak kayıtlı oldukları baroya bildirilir. B) Avukatlık ortaklığı Avukatlık ortaklığı , aynı ilde kurulu barolardan
herhangi birine kayıtlı birden çok avukatın bu Kanuna göre mesleklerini
yürütmek için oluşturdukları tüzel kişiliktir. Avukatlık ortaklığının çalışması
meslek çalışması olup, ticarî sayılmaz ve vergilendirme bakımından şahıs
şirketlerine ilişkin hükümler uygulanır. Avukatlık ortaklığının adı, bir ya da
birkaç ortağın ad ve/veya soyadlarına (Avukatlık Ortaklığı) ibaresi eklenerek
belirlenir. Yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı çerçevesinde Türkiye’de faaliyet
göstermek isteyen yabancı avukatlık ortaklıkları, bu Kanuna ve avukatlık
ortaklığı düzenlemesine uygun olarak kurulmak koşuluyla, yalnızca yabancı
hukuklar ve milletlerarası hukuk konularında danışmanlık hizmeti verebilirler.
Bu sınırlama yabancı avukatlık ortaklığında çalışan Türkiye Cumhuriyeti
vatandaşı ya da yabancı avukatları da kapsar. Bu nev’i avukatlık ortaklıkları
için ortakların baroya kayıtlı olması şartı aranmaz. Bu kuralın uygulanması
mütekabiliyet esasına bağlıdır. …” 7. 8. maddesiyle
1136 sayılı Kanun’un 50. maddesinin cümlenin eklendiği birinci fıkrası
şöyledir: “Her adalet dairesinde, bölgesinde bulunduğu baro için,
her mahkeme salonunda ve icra dairesinde ise avukatlar için ihtiyaca yetecek
nitelikte yer ayrılması zorunludur. (Ek cümle:11/7/2020-7249/8 md.) Birden
fazla baronun bulunduğu illerde baro için ayrılacak yer Türkiye Barolar
Birliğine tahsis edilir ve Birlik, barolara kayıtlı avukat sayısını esas alarak
bu yeri barolara tahsis eder. ” 8. 9. maddesiyle
1136 sayılı Kanun’un 58 maddesinin ibarenin eklendiği birinci fıkrası şöyledir: “Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya
da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında
işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının
vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından
yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda
belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve kayıtlı
olunan baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin
görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri
aranamaz. ” 9. 11. maddesiyle
1136 sayılı Kanun’un ibare ekleme ve değişikliği yapılan fıkraların yer aldığı
64. maddesi şöyledir: “Baro yönetim kuruluna karşı özel görevler : Madde 64- Denetleme ve şikayetle ilgili
meselelerde avukat, bu kanunda gösterilen meslek sırrını saklama yükümlülüğüne
aykırı düşmedikçe, kayıtlı olduğu baro başkanına veya yönetim kuruluna
yahut bunlar tarafından görevlendirilen üyelerden birine bilgi vermek ve istek
üzerine dosyaları göndermek, dinlenmek üzere çağırıldığı hallerde baro başkanı,
yönetim kurulu veya bu kurul üyelerinden birinin davetine uymak zorundadır. (Değişik ikinci fıkra: 22/1/1986 - 3256/8 md.) Birinci fıkrada yazılı zorunluğa uymayan avukat hakkında ,
kayıtlı olduğu baro yönetim kurulu, onbin liradan yüzbin liraya kadar para
cezası verebilir. Bu ceza her davet ve isteğe uymama halinde yeniden
verilebilir. Ancak, gönderilen yazıda, davet ve isteğe uymama halinde para
cezası verileceğinin belirtilmiş olması şarttır. Bu para cezasına karşı, tebliğinden itibaren onbeş gün
içinde, kararı veren baronun disiplin kuruluna itiraz olunabilir. Baro
disiplin kurulunun kararı kesindir. Yukarıki fıkralar gereğince hükmedilen para cezaları, bu
kanunun disiplin cezalarına ilişkin hükümlerine göre tahsil edilir ve baroya
irat yazılır. ” 10. 13. maddesiyle
1136 sayılı Kanun’un 66. maddesinin cümlenin eklendiği birinci fıkrası
şöyledir: “Her avukat, bölgesi içinde sürekli olarak avukatlık
edeceği yerin baro levhasına yazılmakla, yükümlüdür. (Ek cümle:11/7/2020-7249/13 md.) Bir ilde
birden fazla baronun bulunması hâlinde avukat, bunlardan birinin levhasına
yazılır. ” 11. 14. maddesiyle
1136 sayılı Kanun’un 67. maddesinin ibare değişikliği yapılan birinci fıkrası
şöyledir: “Bir avukat, levhasında yazılı bulunduğu baro bölgesi
dışında sürekli olarak avukatlık eder veya disiplin cezası gerektiren bir
eylemde bulunursa, bu tespiti yapan baronun yönetim kurulu tarafından bu
konuda düzenlenecek tutanak, gereken işlem yapılmak üzere, avukatın levhasında
yazılı olduğu baroya gönderilir. ” 12. 15. maddesiyle
1136 sayılı Kanun’un 77. maddesinin cümlelerin eklendiği birinci ve üçüncü
fıkraları şöyledir: “ (Değişik
birinci fıkra: 2/5/2001 - 4667/47 md.) Bölgesi içinde en az otuz avukat
bulunan her il merkezinde bir baro kurulur. Kurulmuş olan barolarda avukat
sayısının otuzun altına düşmesi halinde de ikinci fıkra hükmü uygulanır. (Ek cümleler:11/7/2020-7249/15 md.) Beşbinden fazla avukat bulunan illerde asgari ikibin avukatla
bir baro kurulabilir. Bu
sayıların belirlenmesinde baro levhasına kayıtlı avukatlar ile kamu kurum ve
kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde görev yapan avukatlar esas
alınır. Kuruluş müracaatında, kuruluş talebini içeren dilekçe ile ikibin avukatın
imzasının ve bu avukatların belirlediği dört kişilik kurucular kurulunun
isimlerinin yer aldığı liste Türkiye Barolar Birliğine verilir. Birlik, kuruluş
işlemlerini yerine getirmek üzere kurucular kurulunu görevlendirir. Kurucular
kurulu en geç altı ay içinde organ seçimlerini yapmak üzere kuruluş genel
kurulunu toplar ve yeni baronun kuruluşunu tamamlayarak Birliğe bildirir. Yeni
kurulan baro, seçimli ilk olağan genel kurulunu yapıncaya kadar Birlikte temsil
edilmez ve seçimli ilk olağan genel kurulunu 82 nci madde hükmü uyarınca yapar.
Avukat sayısının ikibinin altına düşmesi hâlinde Birlik, asgari avukat
sayısının altı ay içinde sağlanmasını yazılı olarak ilgili baroya bildirir.
Verilen süre içinde eksiklik giderilemezse baronun tüzel kişiliğine Birlik
tarafından son verilir ve son verme kararı Birliğin resmi internet sitesinde
ilan edilir. Tüzel kişiliği sona eren baroya kayıtlı avukatlar ve stajyerler
ilan tarihinden itibaren onbeş gün içinde o ilde bir baro varsa o baroya,
birden fazla baro varsa diledikleri baroya kaydolur ve bunların devam eden iş
ve işlemleri kaydoldukları baro tarafından yürütülür. Tüzel kişiliği sona eren
baronun tasfiye işlemleri son yönetim kurulu tarafından Birliğin denetim ve
gözetiminde yapılır ve kalan malvarlığı Birliğe geçer. … (Değişik üçüncü fıkra : 2/5/2001 - 4667/47 md.) Barolar,
kuruluşlarını Türkiye Barolar Birliğine bildirmekle tüzel kişilik kazanırlar. (Ek cümle:11/7/2020-7249/15 md.) Aynı ilde
yeni bir baronun kurulması hâlinde Türkiye Barolar Birliği, tüzel kişilik
kazanma tarihini esas almak ve birden başlamak suretiyle baroları o ilin adıyla
numaralandırır. ” 13. 18. maddesiyle
1136 sayılı Kanun’un ibare değişikliği yapılan ve üçüncü fıkrası değiştirilen
114. maddesi şöyledir: “Kuruluşu: Madde 114- Türkiye Barolar Birliğinin en yüksek organı
Genel Kuruldur. (Değişik ikinci fıkra: 2/5/2001 - 4667/61 md.) Genel Kurul,
baroların avukatlıkta en az on yıl kıdemi olan üyeleri arasından gizli oyla
seçecekleri üçer delege ile kurulur. Görevde bulunan baro başkanları ile
Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı yapmış ve yapmakta olan avukatlar, Birlik
Genel Kurulunun doğal üyesidirler, oylamalara katılma, seçme ve seçilme hakları
vardır. (Değişik üçüncü fıkra:11/7/2020-7249/18
md.) Baro genel
kurullarınca ayrıca her beşbin üye için birer delege seçilir. Barolarca aynı sayıda yedek üyeler seçilir. Delegeler,
her baronun olağan genel kurul toplantısında iki yıl için seçilirler. 90 ıncı maddenin ikinci fıkrasında yazılı engelleri
bulunanlar delege olamazlar. Delegelerin yolculuk ve oturma giderlerini her baro kendi
bütçesinden öder. (Değişik yedinci fıkra: 2/5/2001 - 4667/61 md.) Genel Kurul
toplantısının yeri, tarihi ve gündemi ile delegelerini gönderme lüzumu,
toplantılardan en az otuz gün önce, barolara yazı ile bildirilir. Asıl üyenin
mazereti olduğu takdirde, yedek üye Türkiye Barolar Birliği Genel Kuruluna
katılır ve oy kullanır. ” 14. 19. maddesiyle
1136 sayılı Kanun’un 115. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrası şöyledir: “ (Değişik
ikinci fıkra:11/7/2020-7249/19 md.) Birlik Yönetim Kurulu doğrudan veya en az yirmibeş baronun
yönetim kurullarının yazılı istemi üzerine, 117 nci maddede belirtilen görev alanıyla
sınırlı olmak kaydıyla, Genel Kurulu olağanüstü toplantıya çağırır. Ancak
olağanüstü toplantıda seçim yapılamaz. ” 15. 20. maddesiyle
1136 sayılı Kanun’un 177. maddesine eklenen ikinci fıkra şöyledir: “ (Ek
fıkra:11/7/2020-7249/20 md.) Birden fazla baronun bulunduğu illerde adli yardım
bürosu, baroların eşit olarak temsili esas alınarak oluşturulur. Büroda
görevlendirme, o ildeki avukatlar arasında eşitlik gözetilerek yapılır. Adli
yardım bürosunun oluşturulmasına ve adli yardım hizmetinin yürütülmesine
ilişkin usul ve esaslar Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca hazırlanan ve
Adalet Bakanlığınca onaylanan yönetmelikte gösterilir. ” 16. 21. maddesiyle
1136 sayılı Kanun’un ek 1. maddesinin ibarenin eklendiği birinci fıkrası
şöyledir: “Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi
teşebbüslerinde asli ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların baro
levhasına yazılmaları isteklerine bağlıdır. Ancak bunlar hakkında bu Kanunun
avukatlık meslekine kabul ve ruhsatname verilmesine ilişkin hükümleri aynen
uygulanır. Bunlar, görevlerinin gereği olan işleri yaparken baro levhasına
kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle
yükümlüdürler. Baroya kaydını yaptırmayan avukat, çalıştığı yer barosuna veya
o ilde birden fazla baronun bulunması hâlinde bu barolardan birine bilgi
verir. ” 17. 22. maddesiyle
1136 sayılı Kanun’a eklenen geçici 23. madde şöyledir: “ Geçici Madde 23- (Ek:11/7/2020-7249/22 md.) Görev sürelerine bakılmaksızın tüm barolarda baro
başkanlığı, yönetim, disiplin ve denetleme kurulu üyelikleri ile Türkiye
Barolar Birliği delege seçimleri 2020 yılı Ekim ayının ilk haftasında; Birlik
Başkanlığı, yönetim, disiplin ve denetleme kurulu üyelikleri seçimleri ise 2020
yılı Aralık ayı içinde yapılır. ” 18. 23. maddesiyle
5233 sayılı Kanun’un cümlelerin eklendiği ikinci fıkranın yer aldığı 4. maddesi
şöyledir: “Zarar tespit komisyonları Madde 4- Zarar tespit komisyonları illerde; bu Kanun
kapsamında yapılacak başvurular üzerine on gün içinde kurulur. Komisyon, bir başkan ve altı üyeden oluşur. Valinin
görevlendireceği vali yardımcısı komisyonun başkanı; maliye, bayındırlık ve
iskân, tarım ve köyişleri, sağlık, sanayi ve ticaret konularında uzman ve o
ilde görev yapan kamu görevlilerinden vali tarafından belirlenecek birer kişi
ile baro yönetim kurulunca baroya kayıtlı olanlar arasından görevlendirilecek
bir avukat komisyonun üyesidir. Komisyonun başkan ve üyeleri her yıl ocak
ayının ilk haftasında yeniden belirlenir. Eski üyeler yeniden
görevlendirilebilirler. İş yoğunluğuna göre aynı ilde birden fazla komisyon
kurulabilir. (Ek
cümleler:11/7/2020-7249/23 md.) Birden fazla baro kurulan illerde komisyona üye
görevlendirilmesi, baroların eşit ve dönüşümlü temsili esas alınarak yapılır.
Görevlendirmeye ilişkin usul ve esaslar Türkiye Barolar Birliği tarafından
hazırlanan yönetmelikte gösterilir. (Ek fıkra: 28/12/2005 - 5442/1 md.) Komisyonun
başkan ve üyelerine ayda altıdan fazla olmamak üzere her toplantı için (500)
gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutar
üzerinden toplantı ücreti ödenir. Bu ödemeler, damga vergisi hariç herhangi bir
vergi ve kesintiye tâbi tutulmaz. Komisyon salt çoğunlukla toplanır ve kararlar üye tam
sayısının salt çoğunluğuyla alınır. Komisyonun çalışma esas ve usulleri yönetmelikle
belirlenir. ” 19. 24. maddesiyle
5402 sayılı Kanun’un 16. maddesinin cümlelerin eklendiği (1) numaralı fıkrası
şöyledir: “(1) Koruma kurulları; adalet komisyonunun bulunduğu
yerlerde Cumhuriyet başsavcısının veya görevlendireceği Cumhuriyet başsavcı
vekili ya da Cumhuriyet savcısının başkanlığında; baro temsilcisi, belediye
başkanı veya görevlendireceği yardımcısı, Cumhuriyet başsavcısı tarafından
belirlenecek bir ceza infaz kurumu müdürü, denetimli serbestlik müdürü, milli
eğitim müdürü, sosyal hizmetler müdürü, sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakfı
temsilcisi, teşkilâtı bulunan yerlerde Türkiye İş Kurumu müdürü, Ziraat ve Halk
Bankası müdürleri, varsa ticaret ve sanayi odaları, ziraat odaları, borsalar,
esnaf ve sanatkârlar birliği yöneticileri ile; varsa kamuya ait fabrikalar ile
istekleri hâlinde o yerde şubesi bulunan kamuya yararlı dernek veya vakıflar ve
özel bankaların yönetici seviyesindeki temsilcilerinden Cumhuriyet başsavcısı
tarafından uygun görülenlerin katılımı ile oluşur. (Ek cümleler:11/7/2020-7249/24 md.) Birden
fazla baro kurulan illerde koruma kurullarına temsilci görevlendirilmesi,
baroların eşit ve dönüşümlü temsili esas alınarak yapılır. Görevlendirmeye
ilişkin usul ve esaslar Türkiye Barolar Birliği tarafından hazırlanan yönetmelikte
gösterilir. ” 20. 25. maddesiyle
5957 sayılı Kanun’un 10. maddesinin cümlelerin eklendiği (2) numaralı fıkrası
şöyledir: “(2) Başkanlığı, sanayi ve ticaret il müdürü veya
görevlendireceği bir personel tarafından yürütülen hal hakem heyeti; tarım il müdürlüğü,
belediye, baro, ziraat odası, ilgili mühendis odası, ticaret ve sanayi odası
ile esnaf ve sanatkarlar odaları birliği tarafından görevlendirilecek birer üye
ve en fazla üyeye sahip tüketici örgütü ile komisyoncu ve/veya tüccarların
oluşturduğu dernekçe seçilecek birer temsilcinin katılımı ve o yerin mülki
idare amirinin onayı ile oluşur. Ticaret ve sanayi odasının ayrı olarak
kurulduğu yerlerde, ticaret ve sanayi odasından birer üye görevlendirilir.
Esnaf ve sanatkarlar odaları birliği tarafından yapılacak görevlendirmeler
ihtisas odalarının, ihtisas odası bulunmayan yerlerde ise karma odaların
üyeleri arasından yapılır. (Ek
cümleler:11/7/2020-7249/25 md.) Birden fazla baro kurulan illerde hal hakem heyetlerine
üye görevlendirilmesi, baroların eşit ve dönüşümlü temsili esas alınarak
yapılır. Görevlendirmeye ilişkin usul ve esaslar Türkiye Barolar Birliği
tarafından hazırlanan yönetmelikte gösterilir. ” 21. 26. maddesiyle
6502 sayılı Kanun’un 66. maddesinin cümlelerin eklendiği (2) numaralı fıkrası şöyledir: “(2) Başkanlığı illerde ticaret il müdürü, ilçelerde ise
kaymakam veya bunların görevlendireceği bir memur tarafından yürütülen tüketici
hakem heyeti; a) Belediye başkanının konunun uzmanı belediye personeli
arasından görevlendireceği bir üye, b) Baronun, mensupları arasından görevlendireceği bir
üye, c) Satıcının tacir olduğu uyuşmazlıklarda ticaret ve
sanayi odasının ya da bunların ayrı ayrı örgütlendiği yerlerde ticaret
odasının; satıcının esnaf ve sanatkâr olduğu uyuşmazlıklarda, illerde esnaf ve
sanatkârlar odaları birliğinin, ilçelerde ise en fazla üyeye sahip esnaf ve
sanatkârlar odasının görevlendireceği bir üye, ç) Tüketici örgütlerinin kendi aralarından seçecekleri
bir üye, olmak üzere başkan dâhil beş üyeden oluşur. Başkan ve
üyelerin bu fıkrada yer alan niteliklere sahip yedekleri de ayrıca belirlenir. (Ek cümleler:11/7/2020-7249/26
md.) Birden fazla baro kurulan illerde il ve ilçe tüketici
hakem heyetlerine üye görevlendirilmesi, baroların eşit ve dönüşümlü temsili
esas alınarak yapılır. Görevlendirmeye ilişkin usul ve esaslar Türkiye Barolar
Birliği tarafından hazırlanan yönetmelikte gösterilir. ” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü
ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM,
Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL,
Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ ve Basri BAĞCI’nın
katılımlarıyla 23/7/2020 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma
talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör
Fatih ŞAHİN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu kanun
hükümleri, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların
gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü: A. Kanun’un Tümünün Anayasa’ya Aykırı Olduğu Gerekçesiyle
İptali Talebinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 3. Dava dilekçesinde özetle; 5/3/1973 tarihli ve 584
numaralı Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün (İçtüzük) 26. maddesinin
ikinci fıkrasında, zorunluluk olmadıkça komisyon toplantısı için çağrının en az
iki gün önceden yapılacağının hüküm altına alındığı, 36. maddesinin birinci ve
ikinci fıkralarında da komisyonlara havale edilen işlerin görüşülmesine havale
tarihinden itibaren kırk sekiz saat sonra başlanması ve komisyona gelen evrakın
komisyon üyelerine dağıtılması hâlinde bu sürenin dağıtım tarihinden itibaren
başlamasının öngörüldüğü, İçtüzük’te öngörülen bu sürelerin amacının,
ilgililerin toplantıdan önce haberdar edilmesi suretiyle gündeme
hazırlanmalarına imkân tanımak olduğu, dava konusu Kanun’a ilişkin teklifin
1/7/2020 tarihinde ana muhalefet partisi grubuna tebliğ edilmesine karşın
İçtüzük hükümlerine aykırı şekilde kırk sekiz saat geçmeden 2/7/2020 tarihinde
Adalet Komisyonunda görüşüldüğü, bu durumun açıkça eylemli İçtüzük değişikliği
niteliği taşıdığı, bu nedenle Kanun’un İçtüzük hükümlerine aykırı şekilde
görüşülerek kabul edildiği belirtilerek Kanun’un tümünün Anayasa’nın 88.
maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 4. 30/3/2011
tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca dava konusu Kanun, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın
96. maddesi yönünden incelenmiştir. 5. Kanunların esas bakımından Anayasa’ya uygunluk
denetimi; kanunun maddi
olarak (hukuk dünyasında yarattığı değişiklik itibarıyla) Anayasa’ya uygun olup olmadığını ifade etmektedir. Şekil
bakımından uygunluk ise teklif ve tasarıların kanunlaşabilmesi için, diğer bir
anlatımla maddi olarak varlık kazanabilmesi için Anayasa’da öngörülen usullere
uyulup uyulmadığının denetimini ifade etmektedir. 6. Anayasa’nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında,
kanunların şekil bakımından denetlenmesinin son oylamanın öngörülen çoğunlukla
yapılıp yapılmadığı hususu ile sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır. 7. Anayasa’nın 148. maddesinin gerekçesinde de Türkiye
Büyük Millet Meclisi (TBMM) Genel Kurulu tarafından yapılan son oylamadan önce
vücut bulan şekil bozukluklarını Genel Kurulun bildiği veya bilmesi
gerektiğinin varsayıldığı belirtilerek son oylamadan önce yapılan şekil
bozukluklarının iptale neden olamayacağı ifade edilmiş ve “ Genel Kurulun
oylama yapıp kanunu kabul etmesi, şekil bozukluğunu, o kanunu kabul etmemek
için yeterli neden saymadığı yolunda bir irade tecellisidir. En büyük organ
genel kuruldur. Onun iradesi hilafına bir sonuç çıkarmak hukukun ana esaslarına
aykırı düşer. Bu nedenle son oylamadan önceki şekil bozuklukları, iptal sebebi
sayılmamıştır.” denilmiştir. 8. Anayasa’nın 148. maddesinin açık hükmü ve gerekçesi
karşısında kanunların şekil bakımından denetiminde, son oylamanın öngörülen
çoğunlukla yapılıp yapılmadığından başka bir hususun esas alınmasına ve bu
suretle kanunların şekil bakımından denetimlerinin yapılabilmesine imkân
bulunmamaktadır. 9. Anayasa’nın “Toplantı ve karar yeter sayısı” başlıklı 96. maddesinde, “ Türkiye Büyük Millet Meclisi, yapacağı seçimler
dahil bütün işlerinde üye tamsayısının en az üçte biri ile toplanır. Türkiye
Büyük Millet Meclisi, Anayasada başkaca bir hüküm yoksa toplantıya katılanların
salt çoğunluğu ile karar verir; ancak karar yeter sayısı hiçbir şekilde üye
tamsayısının dörtte birinin bir fazlasından az olamaz.” denilmektedir. Bu
çerçevede TBMM’nin bütün işlerinde üye tamsayısının en az üçte biri olan 200
milletvekiliyle toplanması, toplantıya katılanların salt çoğunluğuyla karar
vermesi ve karar yeter sayısının hiçbir şekilde üye tamsayısının dörtte birinin
bir fazlası olan 151 milletvekilinden az olmaması gerekmektedir. 10. Kanun’un görüşülmesine ilişkin TBMM Genel Kurul
tutanaklarının incelenmesinden Kanun’un tümü üzerindeki oylamanın açık oylama
yöntemiyle yapıldığı ve kullanılan 417 oyun 251’inin kabul, 163’ünün ret olduğu
ve son oylamanın Anayasa’nın 96. maddesinde öngörülen çoğunlukla yapıldığı
anlaşılmaktadır. 11. Dava dilekçesinde Kanun teklifinin, İçtüzük’te
belirtilen süreler gözetilmeksizin ilgili komisyonda görüşülerek TBMM Genel
Kuruluna sevk edildiği ileri sürülmekte ise de bu iddia Kanun’un şekil
bakımından denetimini gerektirmektedir. Şekil denetiminin son oylamanın
öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı hususuyla sınırlı olması nedeniyle söz
konusu aykırılık iddiasının incelenmesi Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi
kapsamı dışında kalmaktadır. 12. Açıklanan nedenlerle, son oylamasının Anayasa’da
öngörülen çoğunlukla yapıldığı açık olan Kanun, Anayasa’nın 96. maddesine
aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Kanun’un, Anayasa’nın 88. maddesiyle ilgisi
görülmemiştir. B. Kanun’un 15. Maddesiyle 1136 Sayılı Kanun’un 77.
Maddesinin Birinci Fıkrasına Eklenen Üçüncü, Dördüncü, Beşinci, Altıncı,
Yedinci, Sekizinci, Dokuzuncu, Onuncu, On Birinci ve On İkinci Cümleler ile
Üçüncü Fıkrasına Eklenen İkinci Cümlenin İncelenmesi 1. Genel Açıklama 13. Barolar, avukatlık mesleğini icra edenlerin bağlı
oldukları meslek kuruluşlarıdır. Baroların kuruluşu, teşkilat yapısı, görev ve
yetkileri 1136 sayılı Kanun’da düzenlenmiştir. 14. Kanun’un 76. maddesinde baroların, tüzel kişiliği
bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu
niteliğinde meslek kuruluşları olduğu ifade edilmiştir. Bu niteliğinden dolayı
barolar anayasal bir kuruluş olup Anayasa’nın 135. maddesinde kamu kurumu
niteliğindeki meslek kuruluşlarına tanınan güvencelere sahiptir. 15. Kanun’un anılan maddesinde, baroların kuruluş
amaçları da sayılmıştır. Maddeye göre barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek,
meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde
dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlâkını, saygınlığını, hukukun
üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak
ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla çalışmalar yürüten meslek kuruluşlarıdır. 16. Baroların avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek
düzenini korumak gibi genel anlamda bir meslek kuruluşunun sahip olduğu görev
ve yetkileri bulunmakla birlikte baroları diğer meslek kuruluşlarından ayıran
birtakım özellikleri de bulunmaktadır. Bu bağlamda barolar, yargılama
faaliyetinde savunmayı temsil eden avukatların meslek kuruluşudur. Adalet
hizmetleri temel kamu hizmetlerinden olduğu için avukatların hukuk devletinin
yargı düzeni içindeki önemi yadsınamaz. Yargının kurucu unsurlarından olan,
bağımsız, serbestçe temsil eden, hukuksal ilişkilerin düzenlenmesinde, her
türlü hukuksal sorun ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak
çözümlenmesinde ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında temel görev
üstlenen avukat, hak arama özgürlüğünün ve adil yargılanma hakkının hayata
geçirilmesi bakımından önemli bir role sahiptir. Yargı sistemindeki bu konumu
gözetildiğinde avukatlık hizmetlerinin idareden bağımsız ve etkin bir şekilde,
belirli bir disiplin içinde yerine getirilmesi adil yargılanma hakkı
güvencelerinin sağlanması bakımından da büyük önem taşımaktadır. 2. Anlam ve Kapsam 17. Baroların kuruluşu 1136 sayılı Kanun’un 77.
maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasının birinci
cümlesinde, bölgesi içinde en az otuz avukat bulunan her il merkezinde bir
baronun kurulması öngörülmüştür. Buna göre bir ilde baro kurulabilmesi için en
az otuz avukatın o ilde avukatlık faaliyetinde bulunması gerekmektedir. 18. Dava konusu kurallarda ise aynı ilde birden fazla
baro kurulmasına imkân tanınarak birden fazla baro kurulmasına ilişkin usul ve
esaslar düzenlenmiştir. 19. Kanun’un 77. maddesinin birinci fıkrasının dava
konusu üçüncü ve dördüncü cümlelerinde beş binden fazla avukat bulunan illerde
asgari iki bin avukatla bir baronun kurulabileceği belirtilmiş, bu sayıların
belirlenmesinde baro levhasına kayıtlı avukatlar ile kamu kurum ve kuruluşları
ile kamu iktisadi teşebbüslerinde görev yapan avukatların esas alınacağı hüküm
altına alınmıştır. 20. Anılan fıkranın dava konusu beşinci, altıncı,
yedinci, sekizinci cümlelerinde birden fazla baronun kuruluşuna ilişkin usul ve
esaslar düzenlenmiştir. Kurallara göre kuruluş müracaatında, kuruluş talebini
içeren dilekçe ile iki bin avukatın imzasının ve bu avukatların belirlediği
dört kişilik kurucular kurulunun isimlerinin yer aldığı liste Türkiye Barolar
Birliğine (TBB) verilecektir. TBB, kuruluş işlemlerini yerine getirmek üzere
kurucular kurulunu görevlendirecektir. Kurucular kurulu en geç altı ay içinde
organ seçimlerini yapmak üzere kuruluş genel kurulunu toplayacak ve yeni
baronun kuruluşunu tamamlayarak TBB’ye bildirecektir. Yeni kurulan baro,
seçimli ilk olağan genel kurulunu yapıncaya kadar TBB’de temsil edilmeyecektir
ve seçimli ilk olağan genel kurulunu Kanun’un 82. madde hükmü uyarınca
yapacaktır. 21. Fıkranın dava konusu dokuzuncu, onuncu, on birinci ve
on ikinci cümlelerinde ise avukat sayısı iki binin altına düşen baroların
tasfiyesine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir. Kurallara göre avukat
sayısının iki binin altına düşmesi hâlinde TBB, asgari avukat sayısının altı ay
içinde sağlanmasını yazılı olarak ilgili baroya bildirecektir. Verilen süre
içinde eksiklik giderilemezse baronun tüzel kişiliğine TBB tarafından son
verilecek ve son verme kararı TBB’nin resmî internet sitesinde ilan
edilecektir. Tüzel kişiliği sona eren baroya kayıtlı avukatlar ve stajyerler
ise ilan tarihinden itibaren on beş gün içinde o ilde bir baro varsa o baroya,
birden fazla baro varsa diledikleri baroya kaydolacak ve bunların devam eden iş
ve işlemleri kaydoldukları baro tarafından yürütülecektir. Tüzel kişiliği sona
eren baronun tasfiye işlemleri son yönetim kurulu tarafından TBB’nin denetim ve
gözetiminde yapılacak ve kalan malvarlığı TBB’ye geçecektir. 22. Maddenin üçüncü fıkrasının dava konusu ikinci
cümlesinde de aynı ilde yeni bir baronun kurulması hâlinde TBB’nin, tüzel
kişilik kazanma tarihini esas almak ve birden başlamak suretiyle baroları o
ilin adıyla numaralandıracağı hüküm altına alınmıştır. 23. Dava konusu kurallarla baroların görev ve yetkileri,
hak ve yükümlülükleri, organlarının yapısında herhangi bir değişiklik
öngörülmemiştir. Bu nedenle aynı ilde birden fazla baro kurulması durumunda her
bir baro aynı statüde olacaktır. Yeni kurulan barolar da ayrı bir kamu
tüzelkişiliğine sahip olacak, görev ve yetkileri bakımından 1136 sayılı
Kanun’da yer alan kurallara tabi olacaktır. 3. İptal Taleplerinin Gerekçesi 24. Dava dilekçesinde özetle; - Avukatlığın; yargının kurucu unsurlarından olan
bağımsız savunmayı temsil eden bir kamu hizmeti olduğu, bu niteliğinden dolayı
avukatların meslek kuruluşu olan baroların, sadece meslek mensuplarının
haklarını korumak ve mesleğin düzenini, disiplinini ve ahlakını sağlamakla
değil aynı zamanda hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmakla da
görevlendirildiği, dolayısıyla baroların meslek kuruluşları arasında özel bir
konumunun olduğu, - Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının kamu
tüzel kişiliğini haiz olması sebebiyle sivil toplum örgütlerinden farklı bir
yapıya sahip olduğu, bu kuruluşlar için Anayasa’da tekli bir örgütlenme
modelinin benimsenerek zorunlu üyeliğin öngörüldüğü, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi kararlarında da ifade edildiği üzere örgütlenme özgürlüğünün bu
nitelikteki meslek kuruluşları bakımından söz konusu olmadığı, dava konusu
kurallarla baroların kurulmasının avukatların iradesine bırakıldığı, bu durumun
baroları kamu tüzel kişiliği statüsünden çıkarıp dernek veya sendika benzeri
örgütlenmeye indirgediği, - Anayasa’nın 135. maddesinde bir bölgede yalnızca bir
meslek kuruluşunun kurulabileceğine yönelik bir düzenleme bulunmamasına karşın
anılan maddenin bu kuruluşların tek olacağı kabulü üzerine inşa edildiği,
maddenin bir bölgede aynı işi yapmak üzere birden fazla kamu tüzel kişiliğinin
kurulmasına izin verecek şekilde yorumlanmasının mümkün olmadığı,
karşılaştırmalı hukukta da baroların aynı yargı çevresinde tek baro şeklinde
örgütlendiği, - Aynı yargı çevresinde birden fazla baronun kurulması
hâlinde meslek kurallarının her bir baro bakımından farklı şekilde
uygulanacağı, dolayısıyla meslek düzeni, disiplini ve etiğini sağlamanın mümkün
olmayacağı, - Birden fazla baronun avukatlar arasında ideolojik ve
siyasal ayrışmaya neden olacağı, her avukatın üye olduğu baro yoluyla siyasi,
ideolojik, etnik, dinsel ya da bölgesel kimliğinin açık duruma gelmesinin
yargılamanın tarafsız yapılmasını imkânsız hâle getireceği gibi savunma
mesleğini siyasallaştıracağı, siyasal kutuplaşmalar ve çatışmaların,
avukatların örgütlenmesinde, birbirleri ile veya diğer erklerle ilişkilerinde
belirleyici hâle geleceği, bu durumun, baroların amaç dışı faaliyette
bulunmasını kaçınılmaz kılacağı, - Anayasa’nın 135. maddesi uyarınca kamu avukatlarının
barolara kayıt olma zorunluluğu bulunmamasına karşın birden fazla baro
uygulamasıyla kamu avukatlarının barolara kaydolmasının teşvik edileceği, - Anayasa’nın 135. maddesinde kamu kurumu niteliğindeki
meslek kuruluşlarının kanunla kurulması gerektiğinin ifade edilmesine karşın,
dava konusu kurallarla baro kurmanın tamamen avukatların iradesine bırakıldığı,
gönüllü kuruluş esasına dayanan bu sistemin meslek kuruluşlarının kanunla
kurulması ilkesine aykırı olduğu, - Birden fazla baronun kurulması hâlinde siyasal iktidara
yakın olan barolara mensup avukatların yargı karşısında avantajlı olacağı
yönünde toplumda bir algının oluşabileceği, böyle bir algının yargıya olan
güveni ortadan kaldıracağı gibi yargının tarafsızlığını zedeleyeceği, - Baroların hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını koruma
görevinin, siyasal temelde oluşmuş baroların tutumları nedeniyle işlevsiz
kalabileceği, bölünme ile güç kaybeden baroların, iktidar yanlısı ya da karşıtı
şeklinde konumlandıklarında gösterdikleri çabaların hukuki değil siyasi çaba
olarak nitelendirileceği, bu durumun temel hakların korunmasına yönelik
çabaları sonuçsuz bırakacağı, - Aynı ilde birden fazla baronun kurulmasına imkân
tanıyan kuralların, özellikle bazı baroların faaliyetlerine tepki olarak
çıkarıldığı, asıl amacın bazı baroları bölerek gücünü azaltmak ve TBB
seçimlerinde bu baroların belirleyici rolünü ortadan kaldırmak olduğu, bu
nedenle kurallarda kamu yararı amacının güdülmediği, belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2., 9., 13., 36.,
135. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 4. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 25. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları
Anayasa’nın 135. maddesinde düzenlenerek bu kuruluşlara anayasal statü
kazandırılmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında, kamu kurumu niteliğindeki
meslek kuruluşları ile üst kuruluşlarının, belli bir mesleğe mensup olanların
müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak,
mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek
mensuplarının birbirleri ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni
hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla
kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre
yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzel kişileri olduğu
belirtilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında kamu kurum ve kuruluşları ile kamu
iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalışanların meslek
kuruluşlarına girme mecburiyetinin aranmayacağı hüküm altına alınarak serbest
çalışan meslek mensuplarının meslek kuruluşlarına üye olması zorunlu
kılınmıştır. 26. Meslek kuruluşları ve üst
kuruluşları, üstlendikleri hizmetler itibarıyla Anayasa’da kamu kurumu
niteliğinde kamu tüzel kişisi olarak yer almışlardır. Bu nitelikleri itibarıyla
idari teşkilat bütünü içinde kamu idareleri, kamu kurumlarının yanında meslek
kuruluşları olarak ayrı bir kategoriyi oluşturmaktadırlar. Meslek kuruluşları
da idari teşkilat bütünü içinde yer alan kurum ve kuruluşlar gibi devletin
gözetim ve denetimine tabidirler. 27. Anayasa’nın kamu kurumu
niteliğindeki meslek kuruluşlarına yönelik yaklaşımı, meslek mensuplarının
ortak gereksinimlerinin karşılanması, çalışmalarının kolaylaştırılması ve
meslek disiplini yönünden gözetim ve denetim ağırlıklıdır. Bu kuruluşların
üyelerinin uğraş konuları ve çalışma alanları bakımından bir tür kamu hizmeti
yaptıkları gözönünde tutularak idare bölümü içinde düzenlenmiş, kamu
kurum ve kuruluşları gibi belli bir düzen ve disiplin içinde kamu hizmetini
yerine getirmeleri amaçlanmıştır. 28. 1136 sayılı Kanun’un 77. maddesinde
bölgesi içinde en az otuz avukat bulunan her il merkezinde bir baronun
kurulacağı hüküm altına alınarak baroların il bazında örgütlenmesi
öngörülmüştür. Dava konusu kurallarda ise beş binden fazla avukat bulunan
illerde asgari iki bin avukatla baro kurulmasına imkân tanınmıştır. Buna göre
aynı il sınırları içinde aynı nitelikte birden fazla baro faaliyette
bulunabilecektir. 29. Barolar, Anayasa’nın 135. maddesi
anlamında kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarıdır. Anayasa Mahkemesinin
10/1/2013 tarihli ve E.2012/95, K.2013/9 sayılı kararında da ifade edildiği
üzere Anayasa’da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının aynı bölgede
birden fazla olamayacağı yönünde getirilmiş anayasal bir sınırlama
bulunmamaktadır. Bu nedenle aynı ilde birden fazla baronun kurulmasına anayasal
açıdan herhangi bir engel bulunmamaktadır. Bu çerçevede aynı ilde birden fazla
baronun kurulmasının Anayasa’da belirtilen; belli bir mesleğe mensup olanların
müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak,
mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek
mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve
güveni hâkim kılmak şeklindeki görevlerin yerine getirilmesi bakımından bir engel
oluşturacağı söylenemez. 30. Dava konusu kurallarda, aynı ilde
birden fazla baronun kurulabilmesi için gerekli olan avukat sayısı belirlenmiş,
baronun kuruluşuna yönelik usul ve esaslar ayrıntılı bir şekilde düzenlenerek
aynı ilde birden fazla baronun kuruluşuna ilişkin temel hususlar kanunla
belirlenmiştir. Dolayısıyla aynı ilde birden fazla baro, ancak Kanun’da
belirtilen koşulların gerçekleşmesi durumunda mümkün olup baroların kuruluşunun
avukatların iradesine bırakılması söz konusu değildir. Bu nedenle aynı ilde
birden fazla baronun kurulmasına yönelik düzenlemelerin, meslek kuruluşlarının
kanunla kurulacağına yönelik anayasal ilkeye aykırı olduğu da
değerlendirilemez. 31. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen
hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak
ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup
bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum
ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı
denetimine açık olan devlettir. 32. Hukuk devleti ilkesi gereğince
kanunların kamu yararı amacını gerçekleştirmek amacıyla yapılması gerekir.
Anayasa Mahkemesince kamu yararı konusunda yapılacak inceleme, kanunun kamu
yararı amacıyla yapılıp yapılmadığının araştırılmasıyla sınırlıdır. Anayasa’nın
çeşitli hükümlerinde yer alan kamu yararı kavramının Anayasa’da bir tanımı
yapılmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği gibi
kamu yararı; bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal
yarardır. Kamu yararı düşüncesi olmaksızın yalnız özel çıkarlar için veya
sadece belli kişilerin yararına olarak kanun hükmü konulamaz. Böyle bir durumun
açık bir biçimde ve kesin olarak saptanması hâlinde söz konusu kanun hükmü Anayasa’nın
2. maddesine aykırı düşer. Açıklanan istisnai hâl dışında bir kanun hükmünün
gereksinimlere uygun olup olmadığı, hangi araç ve yöntemlerle kamu yararının
sağlanabileceği kanun koyucunun takdirinde olduğundan bu kapsamda kamu yararı
değerlendirmesi yapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz. 33. Kuralların yer aldığı Kanun’a konu
teklifin komisyon görüşmeleri sırasında dile getirilen görüşlerde özellikle
İstanbul, Ankara ve İzmir gibi illerde barolara kayıtlı avukat sayısının; aynı
baroya kayıtlı avukatların iletişim kurmasını, mesleki dayanışmasını, stajyer
avukatların ve mesleğin başındaki avukatların gerekli eğitimleri almasını ciddi
anlamda aksatacak boyutlara ulaştığı, avukat sayısının çok fazla olmasından
kaynaklı bu tür sorunların çözülmesi, avukatlık hukukuna ilişkin iş ve
işlemlerin yürütülmesinde yaşanan gecikmelerin ortadan kaldırılması ve baro
hizmetlerinin daha sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi amacıyla beş binden
fazla avukat bulunan illerde asgari iki bin avukatla yeni bir baronun kurulabilmesine
imkân tanındığı ifade edilmiştir. Bu yönüyle kuralın kamu yararı dışında başka
bir amaç güttüğü söylenemez. 34. Aynı ilde birden fazla baronun
kurulmasının; baroların ideolojik, etnik ve siyasi temelli ayrışmalarına neden
olacağı, bu durumun farklı çatışmalara zemin hazırlayabileceği, baroların
hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını koruma görevini işlevsiz hâle getireceği
ileri sürülmekte ise de belirtilen hususlar yerindelik kapsamında olup anayasal
denetimin konusu dışında kalmaktadır. 35. Avukatlar hakkında uygulanacak
disiplin işlem ve cezaları 1136 sayılı Kanun’un 134. ila 162. maddelerinde
düzenlenmekte olup anılan maddeler avukat hakkında yapılacak disiplin
işlemlerinde tüm barolar tarafından uygulanması zorunlu olan ortak hükümler
niteliğindedir. Aynı ilde birden fazla baronun kurulması durumunda her bir
baro, üyesi olan avukat hakkında 1136 sayılı Kanun hükümleri uyarınca disiplin
işlem ve cezalarını uygulamakla yükümlüdür. Kanun’un 157. maddesinin birinci
fıkrasında, disiplin kurulu kararlarına karşı, Cumhuriyet Savcısı ve
ilgililere, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde TBB Disiplin Kuruluna
itiraz edebilme imkânı da tanınmıştır. Dolayısıyla avukatlar hakkında
uygulanacak disiplin cezaları bakımından nihai karar merci TBB Disiplin Kuruludur.
Bu nedenle aynı ilde birden fazla baronun kurulmasının meslek disiplini
bakımından farklı uygulamalara sebebiyet vermesi söz konusu değildir. 36. Kurallarda, sadece birden fazla
baronun kurulması öngörülmekte olup baroların siyasi faaliyette bulunabileceğine
ilişkin herhangi bir düzenleme mevcut değildir. Baroların tamamı Anayasa’da ve
1136 sayılı Kanun’da yer alan hak ve yükümlülüklere tabidir. Anayasa’nın 135.
maddesinin üçüncü fıkrasında meslek kuruluşlarının kuruluş amaçları dışında
faaliyette bulunamayacağı belirtilmiş, dördüncü fıkrasında meslek
kuruluşlarının organlarının seçimlerinde siyasi partilerin aday gösteremeyeceği
ifade edilmiştir. Anılan maddenin altıncı fıkrasında da amaçları dışında
faaliyet gösteren meslek kuruluşlarının sorumlu organlarının görevine mahkeme
kararıyla son verileceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla baroların Anayasa
ve Kanun’da belirtilen amaçları dışında faaliyette bulunmalarını engelleyecek
hukuki tedbirlere yer verilmiştir. Bir ya da birden çok baronun kurulmuş olması
bu durumu değiştirmemektedir. Kuralların savunma mesleğini siyasallaştıracağı
yönündeki iddia ise uygulamaya yönelik bir sorun olup anayasallık denetiminin
kapsamı dışında kalmaktadır. 37. Bu itibarla aynı ilde birden fazla
baronun kurulmasına imkân tanıyan kurallar kanun koyucunun takdir yetkisi
kapsamında olup kuralların Anayasa’ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır. 38. Açıklanan nedenlerle kurallar
Anayasa’nın 2. ve 135. maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi
gerekir. Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Celal
Mümtaz AKINCI ve M. Emin KUZ bu görüşe katılmamışlardır. Kuralların Anayasa’nın 9., 13., 36. ve
138. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. C. Kanun’un; - 1. Maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 6.
Maddesinin Birinci Fıkrasında Yer alan “… yer barosu …” İbaresinin “… baro …”
Şeklinde Değiştirilmesinin, - 2. Maddesiyle 1136 Sayılı Kanun’un 15.
Maddesinin Birinci Fıkrasının İkinci Cümlesine Eklenen “… ve staj yaptığı
baroya kayıtlı… ” İbaresinin, - 3. Maddesiyle 1136 Sayılı Kanun’un 16.
Maddesinin Birinci Fıkrasında Yer Alan “… yer barosuna …” İbaresinin “… baroya …”
Şeklinde Değiştirilmesinin, - 4. Maddesiyle 1136 Sayılı Kanun’un 17.
Maddesinin Birinci Fıkrasının (4) Numaralı Bendinde Yer Alan “… o baroya
yazılı …” İbaresinin “… staj yaptığı baroya kayıtlı …” Şeklinde
Değiştirilmesinin, - 5. Maddesiyle 1136 Sayılı Kanun’un 42.
Maddesinin Birinci Fıkrasının Birinci Cümlesine Eklenen “… avukatın kayıtlı
olduğu …” ve “… kendi barosuna kayıtlı kayıtlı …” İbarelerinin, - 9. Maddesiyle 1136 Sayılı Kanun’un 58.
Maddesinin Birinci Fıkrasının İkinci Cümlesine Eklenen “… kayıtlı olunan …”
İbaresinin, - 11. Maddesiyle 1136 Sayılı Kanun’un
64. Maddesinin Birinci Fıkrasına ve İkinci Fıkrasının Birinci Cümlesine Eklenen
“… kayıtlı olduğu …” İbarelerinin ve Üçüncü Fıkrasının Birinci Cümlesinde
Yer Alan “… baro …” İbaresinin “… kararı veren baronun …” Şeklinde
Değiştirilmesinin, - 14. Maddesiyle 1136 Sayılı Kanun’un
67. Maddesinin Birinci Fıkrasında Yer Alan “… o yer barosu …” İbaresinin
“… bu tespiti yapan baronun …” Şeklinde Değiştirilmesinin, İncelenmesi 1. İptal Taleplerinin Gerekçesi 39. Dava dilekçesinde özetle; dava
konusu kuralların, aynı ilde birden fazla baronun kurulmasını öngören
düzenlemelere uyum sağlamak amacıyla ihdas edildiği, bu nedenle aynı ilde
birden fazla baronun kurulmasına yönelik Anayasa’ya aykırılık iddialarının dava
konusu kurallar yönünden de geçerli olduğu belirtilerek kuralların Anayasa’nın
2., 9., 13., 36., 135. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 40. 1136 sayılı Kanun’un 6. maddesinin
birinci fıkrasında, Kanun’un 4. maddesindeki koşulları taşıyanların
başvurdukları yer barosu levhasına yazılmalarını dilekçe ile isteyebilecekleri
hüküm altına alınmakta iken dava konusu kuralla anılan fıkrada yapılan ibare
değişikliğiyle başvurulan baro levhasına yazılmanın dilekçe ile istenebileceği
hüküm altına alınmıştır. Fıkrada yer alan “…baro…” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır. 41. Kanun’un 15. maddesinin birinci
fıkrasının ikinci cümlesinde avukatlık stajının altı aylık kısmının bir avukat
yanında yapılması öngörülmekte iken dava konusu kuralla anılan cümleye eklenen
ibareyle avukatlık stajının altı aylık kısmının staj yapılan baroya kayıtlı bir
avukatın yanında yapılması öngörülmüştür. Cümlede yer alan “…ve staj yaptığı baroya kayıtlı…” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır. 42. Kanun’un 16. maddesinin birinci
fıkrasında avukatlık stajına başlamak için gerekli şartları taşıyanların, staj
yapacakları yer barosuna bir dilekçe ile başvuracakları belirtilmekte iken dava
konusu kuralla anılan fıkrada yapılan ibare değişikliğiyle, staj için gerekli
şartları taşıyanların staj yapacakları baroya başvurmaları öngörülmüştür.
Fıkrada yer alan “…baroya…” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır. 43. Kanun’un 17. maddesinin birinci
fıkrasının (4) numaralı bendinde avukatlık stajına başvuru için baroya sunulan
dilekçeye eklenecek belgeler arasında sayılan tanıtma kâğıdının, o baroya
yazılı iki avukat tarafından düzenleneceği öngörülmekte iken dava konusu
kuralla anılan bentte yapılan ibare değişikliğiyle tanıtma kâğıdının, staj
yapılan baroya kayıtlı iki avukat tarafından düzenleneceği belirtilmiştir.
Bentte yer alan “…staj
yaptığı baroya kayıtlı… ” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır. 44. Kanun’un 42. maddesinin birinci
fıkrasının birinci cümlesinde, bir avukatın ölümü veya meslekten yahut işten
çıkarılması veya işten yasaklanması yahut geçici olarak iş yapamaz duruma
gelmesi hâllerinde, işleri geçici olarak takip etmek için baro başkanı
tarafından bir avukatın görevlendirilmesi öngörülmekte iken dava konusu
kurallarla görevlendirme işleminin avukatın kayıtlı olduğu baro başkanı
tarafından kendi barosuna kayıtlı avukatlar arasından yapılması öngörülmüştür.
Anılan cümlede yer alan “…avukatın
kayıtlı olduğu…” ve “…kendi
barosuna kayıtlı…” ibareleri dava konusu
kuralları oluşturmaktadır. 45. Kanun’un 58. maddesinin birinci
fıkrasının ikinci cümlesinde, avukat yazıhaneleri ve konutlarının, mahkeme
kararı ile kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde,
baro temsilcisinin katılımı ile aranabilmesi öngörülmekte iken dava konusu
kuralla söz konusu aramanın avukatın kayıtlı olduğu baronun temsilcisinin
katılımı ile yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Anılan cümlede yer alan “…kayıtlı olunan…” ibaresi dava konusu kuralı
oluşturmaktadır. 46. Kanun’un 64. maddesinin birinci
fıkrasında, denetleme ve şikâyetle ilgili meselelerde avukatın, baro başkanına
bilgi vermek ve istek üzerine dosyaları göndermek zorunda olduğu hüküm altına
alınmakta iken anılan fıkraya eklenen dava konusu kuralla avukatın bu
yükümlülüğünün kayıtlı olduğu baro başkanına yönelik olduğu belirtilmiştir.
Anılan maddenin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde, söz konusu yükümlülüğü
yerine getirmeyen avukat hakkında, baro yönetim kurulunun on bin liradan yüz
bin liraya kadar para cezası verebileceği hüküm altına alınmakta iken dava
konusu kuralla bu yetki ilgili avukatın kayıtlı olduğu baro yönetim kuruluna
tanınmıştır. Maddenin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde de para cezasına
karşı, tebliğinden itibaren on beş gün içinde baro disiplin kuruluna itiraz
olunabileceği hüküm altına alınmakta iken dava konusu kuralla anılan cümlede
yapılan ibare değişikliğiyle para cezasına karşı itirazın kararı veren baronun
disiplin kuruluna yapılabileceği belirtilmiştir. Maddenin b irinci
fıkrasın d a ve ikinci fıkrasının birinci cümlesin d e yer alan “…kayıtlı olduğu…” ibareleri ile üç üncü
fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…kararı veren baronun…” ibaresi dava konusu kuralları oluşturmaktadır. 47. Kanun’un 67. maddesinin birinci
fıkrasında bir avukatın, levhasında yazılı bulunduğu baro bölgesi dışında
sürekli olarak avukatlık yapması veya disiplin cezası gerektiren bir eylemde
bulunması durumunda, bu duruma ilişkin tutanağın o yer barosunun yönetim kurulu
tarafından düzenlenmesi öngörülmekte iken dava konusu kuralla anılan fıkrada
yapılan ibare değişikliğiyle tutanağın, tespiti yapan baro tarafından yapılması
öngörülmüştür. Fıkrada yer alan “…bu
tespiti yapan baronun…” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır. 48. Anayasa’nın 135. maddesinin birinci
fıkrasında, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının kanunla kurulacağı
hüküm altına alınmıştır. Buna göre baroların kuruluşu, organları, işleyişleri,
bu kuruluşlara üyelik, üyelerin sorumlulukları gibi hususları belirleme yetkisi
anayasal ilkelere uygun olmak koşuluyla kanun koyucuya aittir. 49. 1136 sayılı Kanun’da baroların
kuruluşu, avukatların baro levhasına yazılması, baro tarafından geçici avukat
görevlendirilmesi, disiplin işlemleri gibi avukatlar ile barolar arasındaki
ilişkileri düzenleyen hükümler bir ilde tek bir baronun kurulması esasına göre
düzenlenmiştir. Aynı ilde birden fazla baronun kurulmasına imkân tanınmasıyla
birlikte Kanun’un avukatlar ile barolar arasındaki ilişkileri düzenleyen hükümlerinde
de dava konusu kurallarla sistematik olarak değişikliklerin yapıldığı
görülmektedir. Kuralların gerekçesinde de birden fazla baro uygulamasına uyum
sağlama amacıyla kuralların ihdas edildiği belirtilmiştir. Bu yönüyle kanun
koyucunun takdir yetkisi kapsamında kamu yararı amacıyla öngörüldüğü anlaşılan
kuralların Anayasa’ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır. 50. Diğer taraftan kurallar aynı ilde
birden fazla baronun kurulmasını düzenleyen hükümlerden bağımsız olarak
değerlendirildiğinde birden fazla baro kurulmamış olsa dahi uygulanacak
niteliktedir. Nitekim baro levhasına yazılmak için baroya bir dilekçe ile
başvurulması ya da avukatlık stajının ikinci altı aylık kısmının staj yapılan
baroya kayıtlı bir avukatın yanında yapılması gibi hususları düzenleyen
kurallar aynı ilde birden fazla baronun kurulmaması durumunda da tek başına
uygulanma kabiliyetini haizdir. Diğer bir ifadeyle aynı ilde birden fazla
baronun kurulup kurulmaması dava konusu kuralların uygulanma kabiliyetini
ortadan kaldırmamaktadır. 51. Açıklanan nedenlerle kurallar
Anayasa’nın 2. ve 135. maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi
gerekir. Kuralların Anayasa’nın 9., 13., 36. ve
138. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. Ç. Kanun’un; - 6. Maddesiyle 1136 Sayılı Kanun’un 44.
Maddesinde Yer Alan “… aynı baroya …” İbarelerinin “… aynı ilde kurulu
barolardan herhangi birine… ” Şeklinde Değiştirilmesinin, - 8. Maddesiyle 1136 Sayılı Kanun’un 50.
Maddesinin Birinci Fıkrasına Eklenen İkinci Cümlenin, - 13. Maddesiyle 1136 Sayılı Kanun’un 66.
Maddesinin Birinci Fıkrasına Eklenen İkinci Cümlenin, - 21. Maddesiyle 1136 Sayılı Kanun’un Ek
1. Maddesinin Birinci Fıkrasının Dördüncü Cümlesine Eklenen “… veya o ilde
birden fazla baronun bulunması halinde bu barolardan birine …” İbaresinin, - 23. Maddesiyle 5233 S ayılı Kanun’un 4. Maddesinin İ kinci Fıkrasına Eklenen Altıncı v e Yedinci Cümlelerin , - 24. Maddesiyle 5402 S ayılı Kanun’un 16. Maddesinin (1)
Numaralı Fıkrasına Eklenen İ kinci v e Üçüncü Cümlelerin , - 25. Maddesiyle 5957 Sayılı Kanun’un 10. Maddesinin (2) Numaralı
Fıkrasına Eklenen Dördüncü v e Beşinci Cümlelerin , - 26. Maddesiyle 6502 S ayılı Kanun’un 66. Maddesinin (2)
Numaralı Fıkrasına Eklenen Üçüncü v e
Dördüncü Cümlelerin , İncelenmesi 1. İptal Taleplerinin Gerekçesi 52. Dava dilekçesinde özetle; dava
konusu kuralların, aynı ilde birden fazla baronun kurulmasını öngören
düzenlemelere uyum sağlamak amacıyla ihdas edildiği, bu nedenle aynı ilde
birden fazla baronun kurulmasına yönelik Anayasa’ya aykırılık iddialarının dava
konusu kurallar yönünden de geçerli olduğu belirtilerek kuralların Anayasa’nın
2., 9., 13., 36., 135. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 53. 1136 sayılı Kanun’un 44. maddesinde
aynı baroya kayıtlı birden çok avukatın, birlikte çalışma ya da avukatlık
ortaklığı şeklinde mesleki çalışmalarını yürütebilecekleri hüküm altına
alınmakta iken dava konusu kurallarla anılan maddede yapılan ibare
değişiklikleriyle birden fazla baro kurulan illerde farklı barolara kayıtlı
avukatların da aynı büroda birlikte çalışabileceği ya da avukatlık ortaklığı
kurabileceği belirtilmiştir. Maddede yer alan “…aynı ilde kurulu barolardan herhangi birine…” ibareleri dava konusu kuralları oluşturmaktadır. 54. Kanun’un 50. maddesinin birinci
fıkrasının dava konusu ikinci cümlesinde birden fazla baronun bulunduğu illerde
baro için ayrılacak yerin TBB’ye tahsis edileceği ve TBB’nin, barolara kayıtlı
avukat sayısını esas alarak bu yeri barolara tahsis edeceği hüküm altına
alınmıştır. 55. Kanun’un 66. maddesinin birinci
fıkrasının dava konusu ikinci cümlesinde, bir ilde birden fazla baronun
bulunması hâlinde avukatın, bunlardan birinin levhasına yazılacağı
belirtilmiştir. 56. Kanun’un ek 1. maddesinin birinci
fıkrasının dördüncü cümlesinde, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi
teşebbüslerinde kadrolu olarak görev yapan avukatların, baroya kaydolmadan
avukatlık yapmak istediklerine yönelik bildirimi çalıştıkları yer barosuna
yapacakları hüküm altına alınmakta iken dava konusu kuralla anılan cümleye “…yer
barosuna…” ibaresinden sonra gelmek üzere “…veya o ilde birden fazla
baronun bulunması hâlinde bu barolardan birine…” ibaresi eklenmiştir.
Böylece, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve
sürekli olarak avukatlık kadrosunda bulunup da baroya kaydolmadan avukatlık
yapmak isteyenlerin, çalıştıkları ilde birden fazla baronun bulunması hâlinde
bu barolardan herhangi birine bilgi verebilmesine imkân tanınmıştır. 57. 5233 sayılı Kanun’un 4. maddesinin
ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde baro yönetim kurulunca baroya kayıtlı
olanlar arasından görevlendirilecek bir avukatın da zarar tespit komisyonun
üyesi olduğu belirtildikten sonra dava konusu altıncı cümlesinde birden fazla
baro kurulan illerde komisyona üye görevlendirilmesinin, baroların eşit ve
dönüşümlü temsilinin esas alınarak yapılacağı ifade edilmiş, dava konusu
yedinci cümlesinde görevlendirmeye ilişkin usul ve esasların TBB tarafından
hazırlanan yönetmelikte gösterileceği hüküm altına alınmıştır. 58. 5402 sayılı Kanun’un 16. maddesinin
(1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde, ceza infaz kurumlarından
salıverilen hükümlülere yardımcı olmak amacıyla adli yargı ilk derece
mahkemeleri adalet komisyonlarının bulunduğu yerlerde oluşturulan koruma
kurullarında baro temsilcisinin de yer alacağı belirtildikten sonra dava konusu
ikinci cümlesinde birden fazla baro kurulan illerde koruma kurullarına temsilci
görevlendirilmesinin baroların eşit ve dönüşümlü temsilinin esas alınarak
yapılacağı belirtilmiş, dava konusu üçüncü cümlesinde de görevlendirmeye
ilişkin usul ve esasların TBB tarafından hazırlanan yönetmelikte gösterileceği
hüküm altına alınmıştır. 59. 5957 sayılı Kanun’un 10. maddesinin
(2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde hal hakem heyetinde baro
temsilcisinin de yer alacağı belirtildikten sonra dava konusu dördüncü
cümlesinde birden fazla baro kurulan illerde hal hakem heyetlerine üye
görevlendirilmesinin, baroların eşit ve dönüşümlü temsilinin esas alınarak
yapılacağı ifade edilmiş, dava konusu beşinci cümlesinde de görevlendirmeye
ilişkin usul ve esasların TBB tarafından hazırlanan yönetmelikte gösterileceği
hüküm altına alınmıştır. 60. 6502 sayılı Kanun’un 66. maddesinin
(2) numaralı fıkrasının (b) bendinde baro tarafından görevlendirilecek bir
avukatın tüketici hakem heyetinin üyesi olduğu belirtildikten sonra anılan
fıkranın dava konusu üçüncü cümlesinde, birden fazla baro kurulan illerde
tüketici hakem heyetlerine üye görevlendirilmesinin, baroların eşit ve
dönüşümlü temsilinin esas alınarak yapılacağı ifade edilmiş, dava konusu
dördüncü cümlesinde de görevlendirmeye ilişkin usul ve esasların TBB tarafından
hazırlanan yönetmelikte gösterileceği hüküm altına alınmıştır. 61. Dava konusu kurallar, aynı ilde
birden fazla baro uygulamasına uyum sağlamaya yönelik olarak 1136, 5233, 5402,
5957 ve 6502 sayılı Kanunlarda sistematik değişiklikler öngörmektedir. Bir
önceki başlık altında ifade edildiği üzere birden fazla baro uygulamasına uyum
sağlama amacıyla ihdas edilen kurallar kanun koyucunun takdir yetkisi
kapsamındadır. Bu itibarla kuralların Anayasa’ya aykırı bir yönü
bulunmamaktadır. 62. Açıklanan nedenlerle kurallar
Anayasa’nın 2. ve 135. maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi
gerekir. Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Celal
Mümtaz AKINCI ve M. Emin KUZ bu görüşe katılmamışlardır. Kuralların Anayasa’nın 9., 13., 36. ve
138. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. D. Kanun’un 18. maddesiyle 1136 sayılı
Kanun’un 114. M addesinin İkinci Fıkrasının
Birinci Cümlesinde Yer Alan “…ikişer…” İ baresinin “…üçer…” Şe klinde D eğiştirilmesinin ve Değiştirilen Üçüncü Fıkrasının
İncelenmesi 1. Anlam ve Kapsam 63. TBB, bütün baroların katılmasıyla
oluşan bir kuruluştur. 1136 sayılı Kanun’un 109. maddesinin ikinci fıkrasında
TBB’nin tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olduğu
ifade edilmiştir. 64. Kanun’da TBB’nin baroların üst
kuruluşu olduğu yönünde bir hüküm bulunmamakla birlikte tüm baroları
ilgilendiren konularda görev ve yetkileri bulunmaktadır. Kanun’un 110.
maddesinde; baroları ilgilendiren konularda her baronun görüşünü öğrenip,
ortaklaşa görüşmeler sonunda çoğunluğun düşünce ve görüşünü belirtmek,
baroların çalışmalarını ortak amaca ulaşacak şekilde tasarlayıp meslekin
gelişmesini sağlamak, avukatlık mesleğinin daha cazip bir hâle getirilmesi ve
bu konuda yazılı amaçlara erişilebilmesi için düşünülecek çare ve tedbirleri
görüşmek üzere zaman zaman toplantılar düzenlemek gibi tüm baroları
ilgilendiren konularda TBB’ye görevler verilmiştir. 65. Genel Kurul, TBB’nin en yüksek
organıdır. Genel Kurulun görevleri Kanun’un 117. maddesinde düzenlenmiştir.
Anılan maddede Genel Kurula; TBB yönetim, disiplin ve denetim kurulları üyeleri
ile TBB başkanını seçmek gibi TBB’nin kurumsal yapısının oluşumuna ilişkin
görevler verildiği gibi avukatların uymakla yükümlü olduğu meslek kurallarını
belirleme gibi ilkesel kararlar alma yetkisi de tanınmıştır. 66. Genel Kurulun oluşumu Kanun’un 114.
maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddede Genel Kurulun; barolardan seçilen
delegeler, görevde bulunan baro başkanları ile TBB başkanlığı yapmış ve
yapmakta olan avukatlardan oluşması öngörülmüştür. 67. Maddenin ikinci fıkrasında,
baroların Genel Kurula gönderecekleri delegelerin seçimine ilişkin usul ve
esaslar düzenlenmiştir. Anılan fıkranın birinci cümlesinde, Genel Kurulun
baroların avukatlıkta en az on yıl kıdemi olan üyeleri arasından gizli oyla
seçecekleri ikişer delege ile kurulacağı hüküm altına alınmakta iken dava
konusu kuralla bu sayı üçe çıkarılmıştır. 68. Ayrıca maddenin üçüncü fıkrasında,
avukat sayısı yüzden fazla olan baroların, yüzden sonraki her üç yüz üye için
ayrıca birer delege seçeceği hüküm altına alınmakta iken dava konusu diğer
kuralla anılan fıkra değiştirilerek baro genel kurullarınca her beş bin üye
için birer delegenin seçilmesi öngörülmüştür. 69. Yapılan değişikliklerle baroların
TBB Genel Kurulunda üçer delege ile temsil edilmesi öngörülerek her bir baronun
kurumsal olarak delege sayısı artırılmış, ayrıca baro genel kurullarınca her
beş bin üye için birer delege seçilmesi öngörülmüştür. 2. İptal Taleplerinin Gerekçesi 70. Dava dilekçesinde özetle; dava
konusu kuralların, üye sayısı fazla olan baroların TBB Genel Kurulunda temsil
oranını ölçüsüz şekilde azaltırken üye sayısı az olan baroların temsil oranını
artırdığı, az üyesi olan barolara orantısız bir güç verilmesinin ve binlerce
üyesi olan baroların etkisinin ciddi şekilde azaltılmasının temsilde adalet
ilkesiyle bağdaşmadığı, temsildeki bu adaletsizliğin baroların kaynaklarını da
önemli ölçüde etkileyeceği, barolara TBB tarafından önemli miktarda kaynak
aktarıldığından Genel Kurulda alınacak kararlarla bu kaynakların dağıtımına
yönelik olarak üye sayısı az olan barolara avantaj sağlanabileceği, bu durumun
kamu kaynaklarının hakkaniyete aykırı bir şekilde dağıtılması sonucunu
doğuracağı belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2., 13., 67. ve 135. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu a. 114. M addenin İkinci Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan “…ikişer…” İ baresinin “…üçer…” Şe klinde D eğiştirilmes i 71. Hukuk devletinin en önemli
ilkelerinden biri de ölçülülük ilkesidir. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken
ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise elverişlilik, gereklilik ve
orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik başvurulan
önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik başvurulan
önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve orantılılık ise
başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade
etmektedir. 72. Anayasa’nın 135. maddesinin birinci
fıkrasında, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının ve üst
kuruluşlarının organlarının kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen
usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçileceği belirtilerek bu
kuruluşların organlarının seçimle işbaşına gelme usulü benimsenmiştir. Böylece
Anayasa, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının yönetim ve
işleyişlerinin demokratik hukuk devleti esaslarına uygun olmasını öngörmüş ve
kurum içi demokratik yapıyı sağlamıştır. 73. Anayasa Mahkemesinin yerleşik
kararlarında da belirtildiği üzere herhangi bir kuruluşun oluşmasında seçime
yer verilmesi durumunda, bu kuruluşun yönetim ve işleyişinin de demokratik
kurallara uygun olması gerekir (AYM, E.2010/80, K.2011/178, 29/12/2011;
E.2011/63, K.2013/28, 14/2/2013). Adaletli bir hukuk düzeninin kurulabilmesi,
diğer seçimlerin yanında kamu kurumu niteliğindeki meslek örgütlerinin
seçimlerinde de seçime katılacakların adil bir biçimde temsil edilmesine
bağlıdır. Adil temsilin sağlanmadığı bir seçimin demokratik olmasından ve hukuk
devleti ilkesine uygunluğundan söz edilemez. 74. Demokrasinin olmazsa olmaz kuralı
seçimdir. Demokratik seçimin en önemli niteliği, adil bir temsil ilkesine
dayalı serbest, eşit ve genel oy esasını içermesidir. Diğer taraftan çoğulculuk
ve yönetilenlerin yönetime dengeli bir biçimde katılımının sağlanması da
demokratik hukuk devleti ilkesinin vazgeçilmez ögeleri arasındadır. Bu durum
ülke düzeyinde yapılan genel ve yerel seçimlerde geçerli olduğu gibi, herhangi
bir meslek örgütüne üye olanların çıkarlarını sağlamak ve mesleğin gelişmesine
katkıda bulunmayı amaçlayan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları için
de geçerlidir. 75. 1136 sayılı Kanun’un 114. maddesinin
ikinci fıkrasında TBB Genel Kurulunun, baroların avukatlıkta en az on yıl
kıdemi olan üyeleri arasından gizli oyla seçecekleri ikişer delege ile
kurulacağı hüküm altına alınmakta iken dava konusu kuralla bu sayı üçe
çıkarılmış, ayrıca baro genel kurullarınca her beş bin üye için birer delege
seçilmesi öngörülmüştür. Kuralın gerekçesinde, kurumsal olarak baroların TBB
Genel Kurulunda daha etkin bir şekilde temsil edilmesinin amaçlandığı ifade
edilmiştir. 76. TBB, bütün baroların katılımıyla
oluşan bir kuruluştur. Genel Kurul büyük çoğunluğu baroların temsilcilerinden
oluşan ve barolar adına kararlar alan, TBB’nin yetkili kurullarını seçen en üst
karar organıdır. Dolayısıyla baroların Genel Kurulda kurumsal olarak dengeli
bir şekilde temsil edilmesi çoğulcu demokrasi anlayışının gereğidir. 77. B aro
delegeleri, baroların Genel Kuruldaki temsilcileridir. Barolar delege
sayılarıyla orantılı şekilde Genel Kurulda temsil edilmektedirler. Dava konusu
kuralla baroların Genel Kuruldaki delege sayılarının artırılması, her bir
baronun karar alma süreçlerinde daha fazla söz sahibi olmasını sağlayacaktır.
Böylece barolar Genel Kurula daha aktif bir şekilde katılım sağlayarak
avukatlık mesleğine yönelik görüş ve önerilerini daha etkili bir şekilde
savunabilecektir. 78. TBB’nin bütün baroların katılımıyla
oluştuğu ve Genel Kurulun da TBB’nin en üst karar mercii olduğu gözetildiğinde
baroların Genel Kurulda kurumsal olarak daha fazla delegeyle temsil edilmesini
öngören kuralın demokratik hukuk devletinin en önemli unsurları olan çoğulcu ve
katılımcı demokrasi ilkelerinin gerçekleşmesi bakımından elverişli ve gerekli
olmadığı söylenemez. Baroların TBB’de etkin bir şekilde temsil edilmesi
amacıyla her bir baronun delege sayısının dava konusu kuralla üçe
çıkarılmasıyla başvurulan araç ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir
dengenin kurulduğu anlaşılmakla kuralda bir orantısızlık da bulunmamaktadır. 79. Bu itibarla, baroların TBB Genel
Kurulunda dengeli bir şekilde temsil edilmesi amacıyla delege sayısının üçe
çıkarılmasını öngören kuralda demokratik hukuk devleti ilkesine aykırılık bulunmamaktadır. 80. Açıklanan nedenlerle kural
Anayasa’nın 2. ve 135. maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi
gerekir. Kuralın Anayasa’nın 13. ve 67.
maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. b. 114. Maddenin Değiştirilen Üçüncü
Fıkrası 81. 1136 sayılı Kanun’un 114. maddesinin
üçüncü fıkrasında, avukat sayısı yüzden fazla olan baroların, yüzden sonraki
her üç yüz üye için ayrıca birer delege seçeceği hüküm altına alınmakta iken
dava konusu kuralla anılan fıkra değiştirilerek baro genel kurullarınca her beş
bin üye için birer delege seçilmesi öngörülmüştür. Kurala göre beş binden fazla
üyesi olan barolar, Genel Kurula her beş bin üye için birer delege daha
seçebilecektir. 82. Kuralla üye sayısı fazla olan
baroların TBB Genel Kurulunda daha fazla delegeyle temsil edilmesinin
amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bu yönüyle kuralın kamu yararı amacına dayanmadığı
söylenemez. 83. TBB bütün baroların katılımıyla
oluşan bir meslek birliği olduğu için önemli olan her baronun belli bir sayıyla
Genel Kurulda temsil edilmesidir. Barolar ise kendilerine bağlı üye sayısını
temsil edecek ölçüde kanun koyucunun takdir ettiği sayıda delegeyle Genel
Kurulda temsil edilecektir. Özellikle çok fazla üyesi bulunan baroların üye
sayılarına göre Genel Kurulda temsil edilmeleri TBB’yle özdeşleşmeleri sonucunu
doğurabilir. Dolayısıyla baroların Genel Kurulda dengeli bir şekilde temsil
edilmesi sağlandıktan sonra üye sayısı fazla olan baroların Genel Kurulda hangi
oranda temsil edileceğini belirleme yetkisi kanun koyucuya aittir. 84. Diğer taraftan Kanun’un 77.
maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle beş binden fazla avukat
bulunan illerde asgari iki bin avukatla bir baro kurulabilmesine imkân
tanındığından avukat sayısı fazla olan illerde birden fazla baro
kurulabilecektir. Bu durumda aynı ilde kurulu her bir baro Genel Kurulda üçer
delege ile temsil edileceğinden avukat sayısı fazla olan illerin, Genel Kurulda
daha fazla delege ile temsil edilmesi mümkün olacaktır. 85. Dava dilekçesinde Kanun’un 114.
maddesinin üçüncü fıkrasında avukat sayısı yüzden fazla olan baroların, yüzden
sonraki her üç yüz üye için ayrıca birer delege seçeceği hüküm altına alınmakta
iken yapılan değişiklikle baro genel kurullarınca her beş bin üye için birer
delege seçilmesinin temsilde adalet ilkesiyle bağdaşmadığı ileri sürülmekle
birlikte kuralın temsilde adaleti sağlayıp sağlamadığının saptanmasında, daha
önceki düzenleme ile yapılacak kıyaslamanın değil mevcut düzenlemenin ortaya
çıkardığı etkinin ve sonuçların dikkate alınması gerekmektedir. Bu nedenle
anılan fıkranın, dava konusu kuralla değiştirilmeden önceki hâli ile
karşılaştırılması suretiyle yapılan değerlendirme, anayasal denetime esas
oluşturmaz. 86. Bu itibarla baroların Genel Kurula
göndereceği üçer delegeye ilave olarak her beş bin üye için birer delege daha
seçmesini öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup kuralda
baroların Genel Kurulda adil bir şekilde temsil edilmesi bakımından demokratik
hukuk devleti ilkesini ve bu bağlamda ölçülülük ilkesini ihlal eden bir yön bulunmamaktadır. 87. Açıklanan nedenlerle kurallar
Anayasa’nın 2. ve 135. maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi
gerekir. Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin
YILDIRIM, M. Emin KUZ ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katılmamışlardır. Kuralların Anayasa’nın 13. ve 67.
maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. E. Kanun’un 19. M addesiyle 1136 S ayılı Kanun’un 115. M addesinin D eğiştirilen İ kinci F ıkrasının İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 88. Dava dilekçesinde özetle; TBB Genel
Kurulunun olağanüstü toplantıya çağrılmasına ilişkin kuralların demokratik
hukuk devleti ilkesine uygun olması gerektiği, TBB Genel Kurulunun olağanüstü
toplantıya çağrılması için on baronun talepte bulunması yeterli görülmekte iken
dava konusu kuralla bu sayının yirmi beşe çıkarılması suretiyle Genel Kurulun
toplantıya çağrılmasının zorlaştırıldığı, bu durumun demokratik hukuk devleti
ilkesine aykırı olduğu, ayrıca kuralla Genel Kurulun seçim gündemiyle
olağanüstü toplantıya çağrılması yasaklanarak TBB organlarının seçimle işbaşına
gelmesinin engellendiği, Genel Kurulu toplantıya çağıramayan, gerektiğinde
organlarına ilişkin seçim yapamayan bir kurumun özerkliğinden söz edilemeyeceği
belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 67. ve 135. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu a. 115. Maddenin İkinci Fıkrasının
Birinci Cümlesi 89. 1136 sayılı Kanun’un 115. maddesinin
birinci fıkrasında, TBB Genel Kurulunun baro seçimlerinin yapıldığı yılın
aralık ayında Ankara’da olağan toplantısını yapacağı belirtilmiş, ikinci
fıkrasının dava konusu birinci cümlesinde Yönetim Kurulunun doğrudan veya en az
yirmi beş baronun yönetim kurullarının yazılı istemi üzerine Kanun’un 117. maddesinde
belirtilen görev alanıyla sınırlı olmak kaydıyla, Genel Kurulu olağanüstü
toplantıya çağıracağı hüküm altına alınmıştır. 90. Dava konusu kural öncesinde, en az
on baronun yönetim kurullarının yazılı olarak istemesi durumunda Genel Kurulun
olağanüstü toplantıya çağrılması öngörülmekte iken dava konusu kuralla bu sayı
yirmi beşe çıkarılmıştır. Kurala göre Genel Kurulun barolar tarafından
olağanüstü toplantıya çağırılabilmesi için önceki duruma nazaran daha nitelikli
bir çoğunluk gerekmektedir. 91. Genel Kurul TBB’nin en yüksek karar
organı olarak TBB başkanını ve yetkili kurullarının üyelerini seçmek, Yönetim
Kuruluna talimat vermek, bütçeyi onaylamak gibi TBB’nin kurumsal yapısına
ilişkin kararlar aldığı gibi Genel Kurulun uyulması zorunlu meslek kurallarını
tespit etmeye yönelik ilkesel kararlar alma yetkisi de bulunmaktadır. Genel
Kurulda alınan kararları uygulamak ise Yönetim Kurulunun görevidir. TBB’nin
icra organı olan Yönetim Kurulu, Genel Kurulda alınan kararlar doğrultusunda ve
Kanun’da verilen yetkiler çerçevesinde TBB’nin faaliyetlerini icra etmekle
görevlidir. 92. Genel Kurulun barolar tarafından
olağanüstü toplantıya çağrılabilmesi için en az yirmi beş baronun yazılı
talepte bulunmasını öngören kuralın, daha çok ilkesel kararlar almakla görevli
olan Genel Kurulu sık aralıklarla toplantıya çağırarak Genel Kurul delegelerini
meşgul etmemek ve Yönetim Kurulunun devamlı surette Genel Kurulun baskısı
altında olmaksızın faaliyetlerini sürdürmesine imkân tanımak amacıyla ihdas
edildiği anlaşılmaktadır. Bu yönüyle kuralın yönetimde istikrarı sağlamak
amacıyla öngörüldüğü ve bu amaca ulaşma bakımından elverişli ve gerekli olduğu
söylenebilir. 93. Mevcut baro sayısı gözetildiğinde
Genel Kurulun olağanüstü toplantıya çağrılabilmesi için asgari yirmi beş
baronun talepte bulunmasını öngören kuralda ulaşılmak istenen amaç ile araç
bakımından orantısızlık da bulunmamaktadır. Kaldı ki Kanun’un 117. maddesinin
(6) numaralı bendi uyarınca Genel Kurul, olağan toplantısında gelecek Genel
Kurul toplantı zamanını ve yerini kararlaştırabileceği gibi TBB Yönetim Kurulu
da Genel Kurulu her zaman olağanüstü toplantıya çağırabilecektir. Bu itibarla
kural, kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup kuralda demokratik hukuk
devleti ilkesini ve Anayasa’nın 135. maddesindeki kuralları ihlal eden bir yön bulunmamaktadır. 94. Açıklanan nedenlerle kural
Anayasa’nın 2. ve 135. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi
gerekir. Kuralın Anayasa’nın 67. maddesiyle
ilgisi görülmemiştir. b. 115. Maddenin İkinci Fıkrasının
İkinci Cümlesi 95. Dava konusu kuralla Genel Kurulun
olağanüstü toplantılarında seçim yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır. 96. Anayasa’nın 135. maddesinin birinci
fıkrasında, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının organlarının kendi
üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre seçileceği belirtildiğinden,
TBB yetkili organlarının seçimine ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisi
kanun koyucuya aittir. Ancak kanun koyucu bu yetkisini kullanırken meslek
kuruluşlarının özerk yapısını gözetmek zorundadır. 97. Özerklik, kişi ve kuruluşların kendi
faaliyetlerine ilişkin kararları alma ve uygulama konusunda gerekli yetkiyle
donatılmış olması anlamına gelmektedir. Bu aynı zamanda kurumların dış etkilere
karşı korunmasını ifade eder. Anayasa’nın 135. maddesinin birinci fıkrasında,
kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının organlarının kendi üyeleri
tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla
seçileceği belirtilerek bu kuruluşlara idari özerklik tanınmıştır. 98. Meslek kuruluşlarının özerkliği;
merkezi idareden bağımsız olarak karar ve yürütme organlarını seçebilme, ilgili
mesleki faaliyetlerle sınırlı olmak üzere üyelerini ve örgütlerini bağlayıcı
karar alma ve uygulama, meslek mensuplarının uyacağı ilke ve kuralları
belirleme ve üyeleri hakkında disiplin tedbirleri uygulama hak ve yetkisini
içermektedir. Kamu kuruluşlarına özerklik tanınmasının nedeni faaliyetlerini
hizmetin gereklerine ve kamu yararına uygun bir şekilde sürdürmelerini güvence
altına almaktır. 99. Öte yandan seçimler, demokratik
devletlerde yöneticilerin denetimi bakımından en önemli araçlardan biridir.
Seçimlerin varlığı, yöneticilerin faaliyetlerinde daha özenli davranmalarını
sağlar. Yöneticiler bir sonraki seçimlerde yeniden seçilebilmek için
yönetilenlerin taleplerine de azami ölçüde özen gösterir. Bu durum, karar ve
yönetim organları seçimle göreve gelen kamu kurumu niteliğindeki meslek
kuruluşları için de geçerlidir. 100. Kanun’da TBB yetkili kurullarının
üyelerinin Genel Kurul tarafından dört yıl için seçilmesi öngörülmüştür.
Kanun’un 118. maddesinde Yönetim Kurulunun Genel Kurul tarafından seçilmesi
öngörülmüş, 119. maddesinde de Yönetim Kurulunun görev süresinin dört yıl
olduğu hüküm altına alınmıştır. Bu durum, TBB başkanı, disiplin ve denetleme
Kurullarının görev süreleri için de aynen geçerlidir. 101. Dava konusu kuralla olağanüstü
toplantıda seçim yapılamayacağı hüküm altına aldığından, TBB yetkili kurulları
görev süreleri olan dört yıl boyunca seçim yoluyla değiştirilemeyecektir. Dolayısıyla
kural, TBB yetkili kurullarının görev süresi bitmeden seçim yoluyla
değiştirilmesini önlemektedir. 102. Kuralın, TBB yetkili kurullarının
seçim baskısı altında olmadan görevlerini icra etmeleri amacıyla ihdas edildiği
anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kuralın kamu yararı amacıyla düzenlendiği açıktır.
TBB’de yetkili kurulların belirlenmesine yönelik seçimlerin belli bir takvim
çerçevesinde yapılması yönetimde istikrarın bir gereği olarak görülebilir. TBB
yetkili kurullarının seçim baskısı altında olmalarının, görevlerini etkin bir
şekilde icra etmelerini zorlaştırabileceği de ileri sürülebilir. Bu nedenle,
Genel Kurulun olağanüstü toplantısında seçim yapılamayacağına yönelik kuralın
yönetimde istikrarın sağlanması bakımından elverişli ve gerekli bir araç
olmadığı söylenemez. 103. Kuralda, Genel Kurulun sadece olağanüstü
toplantılarında seçim yapılamayacağı öngörülmekte olup TBB yetkili kurullarının
seçimle göreve gelmesinin ortadan kaldırılması gibi bir durum söz konusu
değildir. TBB yetkili kurullarını seçme yetkisi yine Genel Kurula aittir. Bu
itibarla TBB Genel Kurulunun olağanüstü toplantısında seçim yapılamayacağını
öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup kuralda demokratik
hukuk devleti ilkesini ve bu bağlamda ölçülülük ilkesini zedeleyen ya da meslek
kuruluşlarının özerkliğini ortadan kaldıran bir yön bulunmamaktadır. 104. Açıklanan nedenlerle kural
Anayasa’nın 2. ve 135. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi
gerekir. Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin
YILDIRIM, M. Emin KUZ ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katılmamışlardır. Kuralın Anayasa’nın 67. maddesiyle
ilgisi görülmemiştir. F. Kanun’un 20. Maddesiyle 1136 Sayılı
Kanun’un 177. Maddesine Eklenen İkinci Fıkranın İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 105. Dava dilekçesinde özetle; dava
konusu kuralın, aynı ilde birden fazla baronun kurulmasını öngören
düzenlemelere uyum sağlamak amacıyla ihdas edildiği, bu nedenle aynı ilde
birden fazla baronun kurulmasına yönelik Anayasa’ya aykırılık iddialarının dava
konusu kural yönünden de geçerli olduğu, birden fazla baro bulunan illerde adli
yardım bürosunun oluşumunda eşitlik ilkesine göre temsil esasının benimsenmesi
suretiyle baroların üye sayısının dikkate alınmamasının adli yardım bürolarının
işleyişinde büyük baroların etkisizleştirilmesine ve adaletsiz kararların alınmasına
neden olacağı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 9., 13., 36., 135. ve 138.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 106. Kanun’un 177. maddesinin dava
konusu ikinci fıkrasında, birden fazla baronun bulunduğu illerde adlî yardım
bürosunun, baroların eşit olarak temsili esas alınarak oluşturulacağı, büroda
görevlendirmenin, o ildeki avukatlar arasında eşitlik gözetilerek yapılacağı,
adlî yardım bürosunun oluşturulmasına ve adli yardım hizmetinin yürütülmesine ilişkin
usul ve esasların TBB Yönetim Kurulunca hazırlanan ve Adalet Bakanlığınca
onaylanan yönetmelikte gösterileceği hüküm altına alınmıştır. 107. Adlî yardım, avukatlık ücretlerini
ve diğer yargılama giderlerini karşılama imkânı bulunmayanlara Kanun’da yazılı
avukatlık hizmetlerinin sağlanması amacıyla düzenlenmiş bir müessesedir. Kanun’un
177. maddesinin birinci fıkrası uyarınca adlî yardım hizmeti, baro
merkezlerinde baro yönetim kurullarınca avukatlar arasından oluşturulan adlî
yardım bürosu tarafından yürütülmektedir. Adlî yardım ise esas olarak adlî
yardım büroları tarafından görevlendirilen avukat tarafından yerine
getirilmektedir. Adlî yardım bürolarının görevi, avukatlık ücretlerini ve diğer
yargılama giderlerini karşılama imkânı bulunmayan kişilere yapılacak adlî
yardım hizmetlerinin koordinasyonunu sağlamaktan ibarettir. 108. Kuralla, birden fazla baro
uygulamasına uyum sağlama amacıyla birden fazla baro bulunan illerde adlî
yardım bürolarının oluşturulmasına ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.
Kurala göre birden fazla baro bulunan illerde adli yardım bürolarında barolar
eşit şekilde temsil edilecektir. Adlî yardım hizmetlerini koordine etmekle
görevli olan adli yardım bürolarında baroların eşit şekilde temsil edilmesini
öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup birden fazla baro
uygulamasına uyum sağlama amacıyla ihdas edilen kuralın kamu yararı dışında
başka bir amaç güttüğü söylenemez. 109. Diğer taraftan, kuralda adli yardım
kapsamında avukat görevlendirmesinin o ildeki avukatlar arasında eşitlik
gözetilerek yapılacağı belirtilerek ilde görev yapan tüm avukatların eşit bir
şekilde adlî yardım hizmetlerinde görev almasına imkân tanınmıştır. Bu yönüyle
kuralın avukatlar arasında herhangi bir adaletsizliğe sebebiyet verdiği de
değerlendirilemez. Kuralda demokratik hukuk devleti ilkesini veya Anayasa’nın
135. maddesinde yer alan kuralları zedeleyen bir yön bulunmamaktadır. 110. Açıklanan nedenlerle kural
Anayasa’nın 2. ve 135. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Celal
Mümtaz AKINCI ve M. Emin KUZ bu görüşe katılmamışlardır. Kuralın Anayasa’nın 9., 13., 36. ve 138.
maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. G. Kanun’un 22. M addesiyle 1136 S ayılı
Kanun’a E klenen G eçici 23. M addenin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 111. Dava dilekçesinde özetle;
Anayasa’nın 67. maddesinin son fıkrasında yer alan seçim kanunlarında yapılan
değişikliklerin bir yıl içinde yapılan seçimlerde uygulanmayacağına yönelik kuralının
baro seçimleri için de geçerli olduğu, bu nedenle TBB ve baro seçimlerinin 2020
yılı Ekim ve Aralık aylarında yapılmasını öngören kuralın anılan anayasal
ilkeyle bağdaşmadığı, Anayasa’nın 135. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca kamu
kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının seçilmiş organlarının ancak yargı
kararı ile görevlerine son verilebileceği, dava konusu kuralda ise görev
süreleri dolmadan TBB ve baroların organlarının yeniden seçilmesinin
öngörüldüğü belirtilerek kuralın Anayasa’nın 67. ve 135. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 112. Dava konusu kuralda görev
sürelerine bakılmaksızın tüm barolarda baro başkanlığı, yönetim, disiplin ve
denetleme kurulu üyelikleri ile TBB delege seçimlerinin 2020 yılı Ekim ayının
ilk haftasında; TBB başkanlığı, yönetim, disiplin ve denetleme kurulu
üyelikleri seçimlerinin ise 2020 yılı Aralık ayı içinde yapılması
öngörülmüştür. 113. Anayasa’nın 135. maddesinin birinci
fıkrasında, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının organlarının kendi üyeleri
tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla
seçileceği belirtilmiş, altıncı fıkrasında ise amaçları dışında faaliyet
gösteren meslek kuruluşlarının sorumlu organlarının görevine, kanunun
belirlediği merciin veya Cumhuriyet savcısının talebi üzerine mahkeme kararıyla
son verileceği hüküm altına alınmıştır. 114. Anılan hükümler uyarınca kamu
kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının seçilmiş organlarının görevlerine
son verme yetkisi, usul ve yetkide paralellik ilkesi uyarınca bu kuruluşların
yetkili organları ile yargı mercilerine aittir. Diğer taraftan meslek
kuruluşlarının organlarının seçim sistemine yönelik yapısal değişikliklerden
kaynaklanan istisnai durumlarda, görev sürelerine etki eden kanuni düzenlemelerin
yapılabileceğinin kabul edilmesi gerekir. 115. Barolarda, baro başkanı ve yetkili
kurullarının üyeleri ile TBB delegelerini seçme görevi 1136 sayılı Kanun’un 81.
maddesinin (1) numaralı bendi uyarınca baronun en yüksek organı olan genel
kurula verilmiştir. 116. Kanun’un 91. maddesinde baro
yönetim kurulunun görev süresinin iki yıl olduğu belirtilmiştir. Bu süre, baro
başkanı, disiplin ve denetleme kurulları ile TBB delegeleri için de aynen
geçerlidir. Dolayısıyla baro genel kurulunun olağan toplantısında, baro başkanı
ve yetkili kurulları ile TBB delegeleri iki yıllığına seçilmektedir. 117. Baro genel kurulunun olağan
toplantı tarihi Kanun’un 82. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddede, genel
kurulun iki yılda bir ekim ayının ilk haftası içinde baro başkanının daveti
üzerine gündemindeki maddeleri görüşmek üzere toplanacağı hüküm altına
alınmakta iken 7249 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle anılan maddede yapılan ibare
değişikliğiyle genel kurulun son rakamı çift olan yıllarda olmak kaydıyla iki
yılda bir ekim ayının ilk haftası içinde toplanması öngörülmüştür. Böylece tüm
barolar, olağan genel kurul toplantısını sonu çift rakamla biten yılların ekim
ayında yapacaktır. 118. Değişikliğin gerekçesinde, mevcut
hükümlere göre baroların kurulduğu yıllar sebebiyle baro genel kurullarının
tekli veya çiftli yıllarda yapılabildiği, bu durumun TBB’ye farklı yıllarda
delege gönderilmesine neden olduğu, ayrıca aynı ilde birden fazla baronun
kurulması hâlinde tüm il barolarının genel kurullarının, baroların kuruluş
tarihine bakılmaksızın belirli bir düzen içinde ve aynı tarihlerde yapılmasının
amaçlandığı ifade edilmiştir. 119. Yapılan değişikliğe koşut olarak
TBB’nin olağan toplantı tarihinde de değişiklik yapılmıştır. TBB başkanı ile
yetkili kurullarının üyelerini seçme görevi, TBB’nin en yüksek organı olan
Genel Kurula aittir. Genel Kurulun olağan toplantısında TBB başkanı ve yetkili
kurularının üyeleri dört yıllığına seçilmektedir. 120. Kanun’un 115. maddesinin birinci
fıkrasında TBB Genel Kurulunun iki yılda bir, evvelki Genel Kurulun tayin
edeceği zaman ve yerde olağan toplantısını yapacağı hüküm altına alınmakta iken
7249 sayılı Kanun’un 19. maddesiyle anılan fıkrada değişiklik yapılarak Genel
Kurulun, baro seçimlerinin yapıldığı yılın aralık ayında Ankara’da olağan
toplantısını yapacağı belirtilmiştir. 121. Değişikliğin gerekçesinde,
baroların genel kurul toplantı tarihlerinde değişiklik yapılarak olağan
toplantının son rakamı çift olan yıllarda olmak şartıyla iki yılda bir ekim
ayının ilk haftası içinde yapılmasının öngörüldüğü, bu düzenlemeye uyum
sağlamak amacıyla Birlik Genel Kurulunun baro seçimlerinden sonra o yılın
aralık ayında Ankara’da yapılmasının öngörüldüğü ifade edilmiştir. 122. Görüldüğü üzere yapılan
değişikliklerle baro genel kurulları ile TBB Genel Kurulunun olağan toplantı
tarihinde sistematik bir değişikliğe gidilmiştir. Buna göre barolar, son rakamı
çift olan yılların ekim ayında olağan genel kurul toplantılarını yaparak baro
başkanı ve yetkili kurullarının üyeleri ile TBB delegelerini seçecek; TBB Genel
Kurulu da seçilen bu delegelerle aynı yılın aralık ayında olağan toplantısını
yaparak süreleri dolmuş ise TBB başkanı ve yetkili kurullarının üyelerini
seçecektir. 123. Dava konusu kuralda ise görev
sürelerine bakılmaksızın tüm barolarda baro başkanlığı, yönetim, disiplin ve
denetleme kurulu üyelikleri ile TBB delege seçimlerinin 2020 yılı Ekim ayının
ilk haftasında; TBB başkanlığı, yönetim, disiplin ve denetleme kurulu
üyelikleri seçimlerinin ise 2020 yılı Aralık ayı içinde yapılması
öngörülmüştür. 124. Kuralın gerekçesinde, TBB ve baro
yetkili kurullarının seçim takviminde yapılan değişikliklerin uygulamaya
geçirilmesinin amaçlandığı ifade edilmiştir. Böylece baro genel kurullarının,
son rakamı çift olan yıllarda olmak şartıyla iki yılda bir ekim ayının ilk
haftası içinde yapılmasını öngören düzenleme 2020 yılının Ekim ayında; TBB
Genel Kurulunun baro seçimlerinden sonra o yılın aralık ayında yapılmasını
öngören düzenleme de 2020 yılı Aralık ayında fiilen uygulanmaya başlayacaktır.
Diğer bir ifadeyle dava konusu kural uyarınca baro seçimleri 2020 yılı Ekim
ayının ilk haftasında; TBB yetkili kurullarının seçimi de aynı yılın aralık
ayında yapılarak baro ve TBB’nin yeni seçim takvimi fiilen yürürlüğe
girecektir. Bu itibarla kuralın TBB ve baroların seçim takviminde yapılan
değişikliğe koşut olarak bu değişikliklerin 2020 yılında fiilen yürürlüğe
girmesine imkân tanımak amacıyla öngörüldüğü anlaşılmaktadır. 125. Kuralla TBB’nin ve tüm baroların
başkan ve yetkili kurullarının üyelerinin görev sürelerine bakılmaksızın
yeniden seçilmesi öngörüldüğünden 2020 yılı Ekim ayı itibarıyla görev süresi
sona ermese dahi mevcut baro başkanları ve yetkili kurullarının üyeleri ile TBB
delegelerinin görev süresi kendiliğinden sona erecektir. Yine TBB başkanının ve
yetkili kurullarının üyelerinin görev süresi de 2020 yılı Aralık ayı itibarıyla
kendiliğinden sona erecektir. 126. 1136 sayılı Kanun’un 77. maddesinde
yapılan değişikliklerle aynı ilde birden fazla baro kurulmasına imkân tanınmış,
114. maddesinde yapılan değişikliklerle de TBB Genel Kurulunun delege yapısında
köklü değişikliklere gidilmiştir. Ayrıca TBB ile baroların seçim takviminde yapılan
değişikliklerle baroların olağan genel kurul toplantılarını son rakamı çift
olan yılların ekim ayında; TBB Genel Kurulunun olağan toplantısını da aynı
yılın aralık ayında yapması öngörülmüştür. Barolar ile TBB Genel Kurulunun
oluşumundaki yapısal değişikliklerle birlikte bu kuruluşların seçim
takvimlerinde de değişikliğe gidilerek seçim takvimlerinin yeknesaklaştırılması
amaçlanmıştır. 127. Ancak mevcut durumda baroların
kuruluş yıllarının farklı olması nedeniyle her bir baronun olağan genel kurulu
farklı tarihlerde toplanmakta, bundan dolayı seçilmiş organlarının görev
süreleri de farklı tarihlerde sona ermektedir. Bu nedenle TBB ile baroların
gerek yapılarında gerekse de seçim takvimlerinde yapılan değişikliklerin
uygulamaya geçirilmesi için belirli bir tarihin esas alınması gerekmektedir.
Dava konusu kuralla baro seçimlerinin 2020 yılı Ekim ayının ilk haftasında, TBB
seçimlerinin de 2020 yılı Aralık ayı içinde yapılması öngörülerek yapılan
değişikliklerin uygulamaya geçirilmesi amaçlanmıştır. Dolayısıyla dava konusu
kuralla TBB ve barolarda; mevcut başkan ve yetkili kurullarının üyelerinin
görev sürelerine bakılmaksızın yeniden seçime gidilmesi, bu kuruluşların gerek
yapılarında gerekse de seçim takvimlerindeki değişikliklerden kaynaklanmakta
olup kuralın kamu yararına aykırı olduğu söylenemez. 128. Öte yandan kuralla baro ve TBB
seçimlerinin 2000 yılı Ekim ve Aralık aylarında yapılması öngörülmekte olup adı
geçen meslek kuruluşlarının yetkili kurullarının seçimle göreve gelmesinin
ortadan kaldırılması gibi bir durum söz konusu değildir. TBB ile baroların
organlarını seçme yetkisi yine adı geçen kuruluşların yetkili kurullarına
aittir. 129. Bu itibarla görev sürelerine
bakılmaksızın tüm barolarda baro başkanlığı, yönetim, disiplin ve denetleme
kurulu üyelikleri ile TBB delege seçimlerinin 2020 yılı Ekim ayının ilk
haftasında; TBB başkanlığı, yönetim, disiplin ve denetleme kurulu üyelikleri
seçimlerinin ise 2020 yılı Aralık ayı içinde yapılmasını öngören kural kanun
koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup kuralda Anayasa’nın 135. maddesini
ihlal eden bir yön bulunmamaktadır. 130. Açıklanan nedenlerle kural
Anayasa’nın 135. maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin
YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI, M. Emin KUZ ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe
katılmamışlardır. Kuralın Anayasa’nın 67. maddesiyle
ilgisi görülmemiştir. IV. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ 131. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralların uygulanmaları
hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğabileceği belirtilerek
yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir. 11/7/2020 tarihli ve 7249 sayılı Avukatlık Kanunu ile
Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un; A. Tümüne, B. 1. maddesiyle
19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 6. maddesinin birinci
fıkrasında yer alan “…yer barosu…” ibaresinin “…baro…” şeklinde
değiştirilmesine, C. 2. maddesiyle
1136 sayılı Kanun’un 15. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesine eklenen “…ve staj yaptığı baroya kayıtlı…” ibaresine, Ç . 3. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 16.
maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…yer barosuna…” ibaresinin “…baroya…” şeklinde değiştirilmesin e, D . 4. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 17.
maddesinin birinci fıkrasının (4) numaralı bendinde yer alan “…o baroya
yazılı…” ibaresinin “…staj yaptığı baroya kayıtlı…” şeklinde
değiştirilmesin e, E. 5.
maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 42. maddesinin birinci fıkrasının birinci
cümlesine eklenen “…avukatın kayıtlı olduğu…” ve “…kendi barosuna
kayıtlı…” ibarelerin e, F . 6. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 44.
maddesinde yer alan “…aynı baroya…” ibarelerinin “…aynı ilde kurulu
barolardan herhangi birine…” şeklinde değiştirilmesin e, G . 8. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 50.
maddesinin birinci fıkrasına eklenen ikinci cümle ye, Ğ . 9. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 58.
maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesine eklenen “…kayıtlı olunan…” ibaresin e, H . 11. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 64.
maddesinin; 1. Birinci
fıkrasına ve ikinci fıkrasının birinci cümlesine eklenen “…kayıtlı olduğu…” ibarelerin e, 2. Üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…baro…” ibaresinin “…kararı
veren baronun…” şeklinde değiştirilmesin e, I . 13. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 66.
maddesinin birinci fıkrasına eklenen ikinci cümle ye, İ . 14. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 67.
maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…o yer barosu…” ibaresinin “…bu
tespiti yapan baronun…” şeklinde değiştirilmesin e, J . 15. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 77.
maddesinin; 1. Birinci fıkrasına eklenen üçüncü, dördüncü, beşinci, altıncı, yedinci,
sekizinci, dokuzuncu, onuncu, on birinci ve on ikinci cümleler e, 2. Üçüncü fıkrasına eklenen ikinci cümle ye, K . 18. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 114.
maddesinin; 1. İkinci
fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…ikişer…” ibaresinin “…üçer…” şeklinde değiştirilmesin e, 2 . Değiştirilen üçüncü fıkrasın a, L . 19. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 115. maddesinin
değiştirilen ikinci fıkrasının birinci ve
ikinci cümlelerine, M . 20. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 177.
maddesine eklenen ikinci fıkra ya, N . 21. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un ek 1.
maddesinin birinci fıkrasının dördüncü cümlesine eklenen “…veya o ilde
birden fazla baronun bulunması hâlinde bu barolardan birine…” ibaresin e, O . 22. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’a eklenen
geçici 23. maddeye, Ö . 23. maddesiyle 17/7/2004 tarihli ve 5233
sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında
Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen altıncı ve yedinci cümleler e, P . 24. maddesiyle 3/7/2005 tarihli ve 5402
sayılı Denetimli Serbestlik Hizmetleri Kanunu’nun 16. maddesinin (1) numaralı
fıkrasına eklenen ikinci ve üçüncü cümleler e, R . 25. maddesiyle 11/3/2010 tarihli ve 5957
sayılı Sebze ve Meyveler ile Yeterli Arz ve Talep Derinliği Bulunan Diğer
Malların Ticaretinin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 10. maddesinin (2) numaralı
fıkrasına eklenen dördüncü ve beşinci cümleler e, S . 26. maddesiyle 7/11/2013 tarihli ve 6502
sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (2) numaralı
fıkrasına eklenen üçüncü ve dördüncü cümleler e, yönelik iptal talepleri 1/10/2020 tarihli ve E.2020/60,
K.2020/54 sayılı kararla reddedildiğinden Kanun’un tümüne, maddesine,
fıkrasına, cümlelerine, ibarelerine ve ibare değişikliklerine ilişkin yürürlüğün
durdurulması taleplerinin REDDİNE, 1/10/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. V. HÜKÜM 11/7/2020 tarihli ve
7249 sayılı Avukatlık Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanun’un; A. Tümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin
REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, B. 1. maddesiyle 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık
Kanunu’nun 6. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…yer barosu…” ibaresinin “…baro…” şeklinde değiştirilmesinin Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, C. 2. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 15. maddesinin
birinci fıkrasının ikinci cümlesine eklenen “…ve staj yaptığı baroya
kayıtlı…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin
REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, Ç . 3. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 16. maddesinin
birinci fıkrasında yer alan “…yer barosuna…” ibaresinin “…baroya…” şeklinde değiştirilmesinin Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, D . 4. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 17. maddesinin
birinci fıkrasının (4) numaralı bendinde yer alan “…o baroya yazılı…” ibaresinin “…staj yaptığı baroya kayıtlı…” şeklinde değiştirilmesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, E. 5. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 42. maddesinin
birinci fıkrasının birinci cümlesine eklenen “…avukatın kayıtlı olduğu…” ve “…kendi barosuna kayıtlı…” ibarelerinin Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin
REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, F . 6. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 44. maddesinde yer
alan “…aynı baroya…” ibarelerinin “…aynı ilde kurulu barolardan
herhangi birine…” şeklinde değiştirilmesinin Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE , Zühtü ARSLAN, Engin
YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI ile M. Emin KUZ’un karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , G . 8. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 50. maddesinin
birinci fıkrasına eklenen ikinci cümlenin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI ile M.
Emin KUZ’un karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , Ğ . 9. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 58. maddesinin birinci
fıkrasının ikinci cümlesine eklenen “…kayıtlı olunan…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, H . 11. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 64. maddesinin; 1. Birinci fıkrasına ve ikinci fıkrasının
birinci cümlesine eklenen “…kayıtlı olduğu…” ibarelerinin , 2. Üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde yer
alan “…baro…” ibaresinin “…kararı veren baronun…” şeklinde
değiştirilmesinin , Anayasa’ya aykırı
olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, I . 13. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 66. maddesinin
birinci fıkrasına eklenen ikinci cümlenin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI ile M.
Emin KUZ’un karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , İ . 14. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 67. maddesinin
birinci fıkrasında yer alan “…o yer barosu…” ibaresinin “…bu tespiti
yapan baronun…” şeklinde değiştirilmesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, J . 15. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 77. maddesinin; 1. Birinci fıkrasına eklenen üçüncü, dördüncü,
beşinci, altıncı, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, on birinci ve on
ikinci cümlelerin , 2. Üçüncü fıkrasına eklenen ikinci cümlenin , Anayasa’ya aykırı
olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE, Zühtü
ARSLAN, Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI ile M. Emin KUZ’un karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , K . 18. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 114. maddesinin; 1. İkinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…ikişer…” ibaresinin “…üçer…” şeklinde değiştirilmesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, 2 . Değiştirilen üçüncü fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin
YILDIRIM, M. Emin KUZ ile Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , L . 19. maddesiyle
1136 sayılı Kanun’un 115. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının ; 1. Birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, 2. İkinci cümlesinin Anayasa’ya
aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Zühtü
ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM, M. Emin KUZ ile Yusuf Şevki
HAKYEMEZ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , M . 20. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 177. maddesine
eklenen ikinci fıkranın Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Zühtü
ARSLAN, Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI ile M. Emin KUZ’un karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , N . 21. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un ek 1. maddesinin
birinci fıkrasının dördüncü cümlesine eklenen “…veya o ilde birden fazla
baronun bulunması hâlinde bu barolardan birine…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz
AKINCI ile M. Emin KUZ’un karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA , O . 22. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’a eklenen geçici 23. m addenin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin
YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI, M. Emin KUZ ile Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , Ö . 23. maddesiyle 17/7/2004 tarihli ve 5233 sayılı Terör ve
Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun’un 4.
maddesinin ikinci fıkrasına eklenen altıncı ve yedinci cümlelerin Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin
REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Celal
Mümtaz AKINCI ile M. Emin KUZ’un karşıoyları
ve OYÇOKLUĞUYLA , P . 24. maddesiyle 3/7/2005 tarihli ve 5402 sayılı Denetimli
Serbestlik Hizmetleri Kanunu’nun 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen
ikinci ve üçüncü cümlelerin Anayasa’ya
aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI ile M.
Emin KUZ’un karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , R . 25. maddesiyle 11/3/2010 tarihli ve 5957 sayılı Sebze ve
Meyveler ile Yeterli Arz ve Talep Derinliği Bulunan Diğer Malların Ticaretinin
Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 10. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen
dördüncü ve beşinci cümlelerin Anayasa’ya
aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI ile M.
Emin KUZ’un karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , S . 26. maddesiyle 7/11/2013 tarihli ve 6502 sayılı
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (2) numaralı fıkrasına
eklenen üçüncü ve dördüncü cümlelerin Anayasa’ya
aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI ile M.
Emin KUZ’un karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA , 1/10/2020 tarihinde
karar verildi. Başkan Zühtü
  ARSLAN Başkanvekili Hasan
  Tahsin GÖKCAN Başkanvekili Kadir
  ÖZKAYA Üye Engin
  YILDIRIM Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Muammer
  TOPAL Üye M.
  Emin KUZ Üye Rıdvan
  GÜLEÇ Üye Recai
  AKYEL Üye Yusuf
  Şevki HAKYEMEZ Üye Yıldız
  SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin
  MENTEŞ Üye Basri
  BAĞCI KARŞIOY GEREKÇESİ 1. Mahkememiz çoğunluğu (a) aynı ilde birden
fazla baro kurulmasına, (b) Türkiye Barolar Birliği (TBB) Genel Kuruluna
baroların ayrıca her beşbin üye için birer delege seçmesine, (c) TBB Genel
Kurulunun olağanüstü toplantılarında seçim yapılamamasına ve (d) görev
sürelerine bakılmaksızın baro ve TBB organlarının seçimlerinin 2020 yılının
Ekim ve Aralık aylarında yapılmasına dair kuralların Anayasa’ya aykırı
olmadığına karar vermiştir. Aşağıda açıklanan gerekçelerle bu görüşe katılma
imkânı olmamıştır. a. Aynı ilde birden fazla baro kurulmasına
ilişkin kurallar 2. 11/7/2020 tarihli ve 7249 sayılı Avukatlık
Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (Kanun) 15.
maddesiyle 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 77. maddesinin birinci fıkrasına
eklenen üç ila on ikinci cümleler ile üçüncü fıkrasına eklenen cümle dava
konusu kuralları oluşturmaktadır. Kurallar aynı ilde birden fazla baro
kurulmasına imkân tanımakta ve buna dair usul ve esasları belirlemektedir. 3. 1136 sayılı Kanun’un 77. maddesinin birinci
cümlesine göre “ Bölgesi içinde en az otuz avukat bulunan her il merkezinde
bir baro kurulur ”. Dava konusu üçüncü cümle gereğince de “ Beşbinden
fazla avukat bulunan illerde asgari ikibin avukatla bir baro kurulabilir ”. 4. Dava konusu kuralla beşbinden fazla
avukatın bulunduğu illerde “ çoklu baro ” olarak ifade edilen ve birden
fazla baronun faaliyet gösterebileceği yeni bir durumun ortaya çıktığı
anlaşılmaktadır. Bu sistemde Avukatlık Kanunu’nun “ en az otuz avukat bulunan
her il merkezinde bir baro kurulur ” hükmünce zorunlu olarak kurulan
baro ile “ beşbinden fazla avukat bulunan illerde asgari ikibin avukatla bir
baro kurulabilir ” hükmü uyarınca ihtiyari olarak
kurulabilecek baro veya barolar bulunmaktadır. 5. Anayasa’nın 135. maddesi kamu kurumu niteliğindeki
meslek kuruluşlarının birden fazla olamayacağına dair bir hüküm içermemektedir.
Bu kuruluşların anayasal görev ve amaçları da böyle bir yasağı ilzam
etmemektedir. Barolar dahil kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının bir
veya birden fazla olması bir yerindelik meselesidir. Bu anlamda konu kanun
koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır. Çoğunluğun bu yöndeki gerekçesine
katılılıyorum. 6. Bununla birlikte kuralların Anayasa’nın
135. maddesinde yer alan “ kanunla kurulma ” şartını sağlamadığı
kanaatindeyim. Çoğunluk “ aynı ilde birden fazla baro, ancak Kanun’da
belirtilen koşulların gerçekleşmesi durumunda mümkün olup baroların kuruluşunun
avukatların iradesine bırakılması söz konusu değildir ” demek suretiyle kamu
kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının kanunla kurulması gerektiğine
yönelik anayasal ilkeye aykırılık olmadığı sonucuna ulaşmıştır (§ 30). 7. Bu görüşe iki nedenle katılma imkânı
yoktur. Birincisi, çoğunluk baroların bir kamu tüzel kişisi olduğu ve kamu
tüzel kişiliklerinin Anayasa’nın 123. maddesine göre kuruldukları gerçeğini
dikkate almamıştır. İkincisi, kurallar belli şartlar altında aynı ilde birden
fazla baronun kurulmasını tamamen avukatların iradesine bırakmaktadır. 8. Anayasa’nın 123. maddesine göre kamu tüzel
kişilikleri “ ancak kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur ”.
Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasının üçüncü cümlesi uyarınca
Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı
kararnamesi çıkarılamaz. Anayasa’nın “ Kamu kurumu niteliğindeki meslek
kuruluşları ” kenar başlıklı 135. maddesinde bu kuruluşların “ kanunla
kurulan ... kamu tüzel kişilikleri ” olduğu belirtilmektedir. Bu durumda
baroların kanunla kurulması gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. 9. Baroların kuruluşuna ilişkin hükümleri
değerlendirirken Anayasa’nın 123. maddesindeki değişikliği dikkate alma
zorunluluğu vardır. Şayet kamu tüzel kişiliğinin kurulmasına ilişkin
Anayasa’nın 123. maddesi hükmü 2017 yılında değiştirilmemiş olsaydı, dava
konusu kuralın bu maddeye aykırı olmadığı savunulabilirdi. Zira değiştirilmeden
önce 123. madde “ Kamu tüzel kişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkça
verdiği yetkiye dayanılarak kurulur ” şeklindeydi. Dava konusu
kurallar, aynı ilde kamu tüzel kişiliğine sahip birden fazla baronun bazı
şartlar altında kurulabilmesine imkân sağlamaktadır. Bu barolar da kanunun
açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulabilecekti . 10. Halbuki kamu tüzel kişiliğinin kuruluşuna
ilişkin anayasal hüküm değişmiş, artık kanunun açıkça verdiği yetkiye
dayanılarak kamu tüzel kişiliği kurulması imkânı kaldırılmıştır. Bunun yerine
yeni hükümet sisteminin mantığına da uygun olarak kamu tüzel kişiliğinin
kanunla veya kanunun herhangi bir yetki vermesine gerek olmaksızın doğrudan
Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulacağı öngörülmüştür. 11. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu
değişikliği dikkate almak suretiyle, yakın tarihli bir kararında, kamu tüzel
kişiliğine sahip sulama birliklerinin amacına ulaşamayacağının tespit edilmesi
halinde Devlet Su İşleri’nin (DSİ) teklifi üzerine Bakan onayı ile
feshedileceğini öngören kanun hükmünü Anayasa’nın 123. maddesine aykırı bularak
iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi oybirliğiyle verdiği bu kararda Anayasa’nın
123. maddesinde 2017 yılında 6771 sayılı Kanunla yapılan değişikliğe değinerek
şu sonuca ulaşmıştır: “ 6771 sayılı Kanun’dan önceki dönemde yürürlükte olan
“Kamu tüzel kişiliği, ... kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur”
hükmü yürürlükte olmadığından kamu tüzel kişiliğinin artık kanunun açıkça
verdiği yetkiye dayanılarak kurulması veya kaldırılması mümkün değildir ”
(AYM, E. 2018/104, K. 2020/39, 16/7/2020, § 261). 12. Kamu gücü kullanan ve yargı sürecinin
önemli bir unsuru olan avukatların meslek kuruluşları olan baroların kurulması
konusunda kanun koyucunun çok daha titiz olması ve sıkı bir inceleme yapması
beklenir. Tıpkı devlet ve vakıf üniversitelerinin kuruluşunda olduğu gibi.
Nasıl ki, yasama organı her bir üniversitenin kuruluşunu titizlikle inceleyip
kanunla kurulmasını sağlıyorsa, baroların kuruluşu bakımından da bunu yapması
elzemdir. Kaldı ki bu bir tercih meselesi değil, son Anayasa değişikliği
karşısında bir zorunluluktur. 13. Yukarıda açıklanan gerekçelerle dava
konusu kuralların Anayasa’nın 123. ve 135. maddelerine aykırı olduğunu düşündüğümden
çoğunluğun red yönündeki kararına katılmıyorum. 14. Öte yandan, k ararın “Ç” ve “F” başlıkları altında yer
verilen, aynı ilde birden fazla baro uygulamasına uyum sağlamaya yönelik olarak
1136, 5233, 5402, 5957 ve 6502 sayılı kanunlarda değişiklikler öngören dava
konusu kuralların 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı
fıkrası uyarınca iptal edilmesi gerektiğini düşündüğümden çoğunluğun aksi
yöndeki kararına katılmıyorum. b. Ayrıca her beşbin üye için birer delege
seçilmesine ilişkin kural 15. Kanun’un 18. maddesiyle 1136 sayılı
Kanun’un 114. maddesinin üçüncü fıkrası değiştirilmiştir. Daha önce avukat
sayısı yüzden fazla olan baroların, yüzden sonraki her üçyüz üye için ayrıca
birer delege seçeceğine dair kural değiştirilmiş, beşbinden fazla üyesi olan
baroların TBB Genel Kuruluna her beşbin üye için birer delege daha seçebileceği
öngörülmüştür. Böylece TBB Genel
Kurulunda üye sayısı fazla olan baroların temsil oranı nisbi olarak
azaltılmıştır. 16. Anayasa’nın 2. maddesine göre Türkiye
Cumhuriyeti, diğer nitelikleri yanında, demokratik bir hukuk devletidir.
Anayasa kimliğini oluşturan bu madde bir anlamda Anayasa’nın diğer maddelerine
de hakim olması gereken temel ilkeleri belirlemiştir. Anayasa’nın 135.
maddesine göre de kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının en belirgin
özelliklerinden biri organlarının seçimle işbaşına gelmesidir. Dolayısıyla kamu
kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının da, organları seçimle iş başına
gelen diğer kurumlar gibi, demokratik devlet ilkesine uygun şekilde
düzenlenmesi gerekir. 17. Demokrasilerin en önemli özelliklerinden
biri seçimin söz konusu olduğu yerlerde temsilde adaletin sağlanmasıdır. Bu
ilke kurumların üst kuruluşlarda üye sayılarıyla orantılı bir şekilde temsilini
gerektirir. Nitekim Anayasa
Mahkemesinin kararlarında “ diğer seçimler yanında kamu kurumu niteliğindeki
meslek kuruluşlarının seçimlerinde de seçime katılacakların adil bir biçimde
temsil edilmesi ”nin adil bir hukuk düzeninin gereği olduğu belirtilmiştir.
Adil temsilin ve dengenin sağlanamadığı bir seçimin demokratik hukuk devleti
ilkesine uygunluğundan bahsedilemez (AYM,
E. 2011/55, K. 2011/146, 27/10/2011). 18. Anayasa Mahkemesi, Türk Diş Hekimleri Birliği
Genel Kuruluna üye sayısı beşyüzden (500) fazla olan odaların on delegeyle
katılımını öngören 3224 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrasını
Anayasa’ya aykırı bularak iptal etmiştir. Mahkeme kararı şu şekilde
gerekçelendirmiştir: “ İtiraz konusu kural ile sayısı kaç olursa olsun
beşyüzden fazla üyesi olan diş hekimleri odalarının Genel Kurul’a
katılımlarının on delegeyle sınırlandırılması ve böylece Türk Diş Hekimleri
Birliği’nin en önemli organının oluşumunda temsilde adaletin önlenmesi, demokrasiye
aykırı düşen bir düzenlemedir ” (AYM, E. 2011/55, K. 2011/146, 27/10/2011;
aynı yönde bkz. AYM, E. 2000/78, K. 2002/31, 19/02/2002). 19. Diğer yandan Anayasa Mahkemesi, Türk
Veteriner Hekimleri Birliği Büyük Kongresine odaların üye sayılarıyla orantılı şekilde
kademelendirilmek suretiyle ve üye sayısı binin üzerinde olan odaların da her
beşyüz üye için ilave bir delege göndermesini öngören kuralı Anayasa’ya uygun
bulmuştur. Mahkemeye göre kuralla “ odaların üye sayısı artışına paralel
olarak seçecekleri delege sayısının da dinamik şekilde artmasını ”, “ daha
çok üyeye sahip odaların büyük kongrede daha geniş bir katılımla temsil
edilmesini ” ve “ küçük üyeli odaların da görüşlerinin dikkate alınmasını ”
sağlayan bir sistem getirilmiştir (AYM, E. 2010/80, K. 2011/178, 29/12/2011). 20. Anayasa Mahkemesinin bu
kararlarından hareketle, üst kuruluşların genel kurullarına üye seçimini
düzenleyen kuralların temsilde adaleti sağlaması ve farklı üye sayılarına sahip
kuruluşların temsili noktasında adil bir dengeyi sağlamaları gerektiğini
söyleyebiliriz. Bir kanun hükmünün bu niteliklere sahip olup olmadığını
denetlerken de başvurulabilecek anayasal ilkelerin başında hiç şüphesiz
ölçülülük ilkesi gelmektedir. 21. Hukuk devletinin gereklerinden olan
ölçülülük ilkesi elverişlilik,
gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır.
Elverişlilik, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli
olmasını, gereklilik başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından
gerekli olmasını ve orantılılık ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç
arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir (AYM, E. 2017/135, K. 2019/35,
15/5/2019, § 21). 22. Dava konusu kuralın amacı, üye sayısı
fazla olan baroların TBB Genel Kurulunda daha fazla üyeyle temsil edilmesini
sağlamaktır. Ancak kural, yukarıda belirtildiği üzere (§17), değiştirdiği
düzenlemeyle karşılaştırıldığında üye sayısı fazla olan baroların daha az
üyeyle temsili sonucunu doğurmaktadır. Bu durumda kuralın belirtilen amaç
bakımından elverişli ve gerekli olduğu söylenemez. Bununla birlikte kuralın,
önceki halinden bağımsız ve soyut olarak değerlendirildiğinde, üye sayısı fazla
olan baroların TBB Genel Kurulunda daha fazla üyeyle temsil edilmesi amacı
bakımından elverişli ve gerekli olduğu söylenebilir. 23. Kuralın elverişli ve gerekli
olduğu kabul edilse bile ölçülü olabilmesi için orantılı olması, öngörülen
amaçla adil ve makul bir denge kurması gerekmektedir. TBB’nin en üst karar
organı olan Genel Kurulun, barolarla ilgili görevleri dışında, avukatlık meslek kurallarını belirleme gibi doğrudan meslek mensuplarını ilgilendiren
görev ve yetkileri de bulunmaktadır. Bu nedenle Genel Kurulda baroların
kurumsal olarak temsili yanında avukat
sayılarıyla orantılı şekilde temsil edilmesi de temsilde adalet ilkesinin bir
gereğidir. Başka bir ifadeyle, d emokratik
hukuk devleti ilkesi TBB’nin en yüksek organı olan Genel Kurulda avukatlık
mesleğiyle ilgili konularda görüş bildirmek ve karar alma sürecine katılmak
üzere baroların adil ve dengeli bir şekilde temsil edilmesini gerektirmektedir. 24. 1136 sayılı Kanun’un 114.
maddesinin Anayasa’ya aykırı bulunmayan ikinci fıkrasında baroların üye
sayısına bakılmaksızın TBB Genel Kuruluna üçer delege seçmesi
öngörüldüğünden otuz üyeye sahip bir baro Genel Kurulda baro başkanı ve üç üye
ile temsil edilecektir. Bu durumda dava konusu kural üye sayısı otuz olan
baroyla sözgelimi 4999 üyeye sahip olan baronun TBB Genel Kurulunda eşit sayıda
delegeyle temsiline neden olmaktadır. 25. Baroların mevcut üye
sayılarına bakıldığında da kuralın orantısız bir temsile sebep olduğu kolayca
anlaşılacaktır. Türkiye Barolar Birliğinin verilerine göre 31/12/2019 tarihi
itibarıyla Ardahan Barosuna kayıtlı avukat sayısı 49, İstanbul Barosuna kayıtlı
avukat sayısı ise 46.052’dir. İptali istenen kural uyarınca TBB Genel Kuruluna
Ardahan Barosu baro başkanıyla birlikte 4 (dört) delege gönderecekken, bundan
neredeyse bin kat fazla üyeye sahip olan İstanbul Barosu ise başkan dahil
toplam 13 (on üç) delege gönderecektir. Üye sayısı bu kadar fazla olan bir
baronun TBB Genel Kurulunda bu kadar az sayıda delegeyle temsil edilmesinin
temsilde adalet ilkesiyle bağdaşmayacağı açıktır. 26. Açıklanan gerekçelerle kural
adil ve dengeli bir temsil sağlamaktan uzak olup Anayasa’nın 2. ve 135.
maddelerine aykırıdır. c. TBB Genel Kurulunun
olağanüstü toplantısında seçim yapılamayacağına dair kural 27. Kanun’un 19. maddesiyle 1136
sayılı Kanun’un 115. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasına göre “ Birlik
Yönetim Kurulu doğrudan
veya en az yirmibeş baronun yönetim kurullarının yazılı istemi üzerine, 117 nci
maddede belirtilen görev alanıyla sınırlı olmak kaydıyla, Genel Kurulu
olağanüstü toplantıya çağırır. Ancak olağanüstü toplantıda seçim yapılamaz. ” Fıkranın birinci cümlesi oybirliğiyle
Anayasa’ya uygun bulunmuştur. Ancak ikinci cümle konusunda çoğunluğa katılma
imkânı olmamıştır. 28. Yukarıda ifade edildiği gibi
organlarının seçimle işbaşına gelmesi ve seçimle görevlerinin sona ermesi kamu
kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının en önemli özelliklerinden biridir.
Esasen bu durum, söz konusu kuruluşların özerkliklerinin de bir yansımasıdır. 29. Hiç kuşkusuz kamu kurumu
niteliğindeki meslek kuruluşlarının seçim baskısı altında olmadan görevlerini
yerine getirmeleri amacıyla olağan seçim dönemi dışında olağanüstü toplantılara
çağrılarak seçim yapılması zorlaştırılabilir. Yönetimde istikrarın sağlanmasına
yönelik bu tür düzenlemeler gerekli görülebilir. Ancak bu yapılırken, üyelerin
karar ve yönetim organlarını denetleme işlevi de ortadan kaldırılmamalıdır. 30. TBB Genel Kurulunun seçim
baskısı hissetmeden istikrarlı bir şekilde çalışmasına yönelik gerekli
tedbirler alınmış, olağanüstü toplantı için daha önce en az on baronun yönetim
kurullarının talebi yeterli iken bu sayı yirmibeşe çıkarılmıştır. Başka bir
ifadeyle TBB Genel Kurulunun olağanüstü toplantıya çağırılması
zorlaştırılmıştır. 31. Dava konusu kural ise “ olağanüstü
toplantıda seçim yapılamaz ” hükmüyle olağan seçim dönemi dışında seçim
yapılmasını tamamen yasaklamış, bu suretle baroların olağanüstü toplantılarda
birlik organlarını seçme yetkisi işlevsiz hale getirilmiştir. Bunun meslek
kuruluşlarının özerkliğiyle bağdaştırılması zordur. 32. Diğer yandan organları seçimle
işbaşına gelen kuruluşlarda seçim en etkili denetim yollarından biridir.
Barolar, seçim yoluyla Birliğin Başkanı ve yönetim kurulunun faaliyetlerini
değerlendirme ve denetleme imkânına sahiptir. Olağanüstü toplantıya çağrılan
Genel Kurulda seçim yapılamayacağını öngören kural, Birliğin organlarının görev süresi boyunca seçim yoluyla denetlenme
imkânını tamamen ortadan kaldırmaktadır. 33. Açıklanan gerekçelerle kural,
Anayasa’nın 2. ve 135. maddelerine aykırıdır. d. Görev sürelerine
bakılmaksızın baro ve TBB organlarının seçimlerinin 2020 yılının Ekim ve Aralık
aylarında yapılmasına dair kurallar 34. Dava konusu kuralla görev
sürelerine bakılmaksızın tüm baroların ve TBB seçimlerinin yapılacağı takvim
düzenlenmektedir. Buna göre görev sürelerinin dolup dolmadığına bakılmaksızın “ tüm barolarda baro başkanlığı, yönetim,
disiplin ve denetleme kurulu üyelikleri ile Türkiye Barolar Birliği delege
seçimleri 2020 yılı Ekim ayının ilk haftasında; Birlik Başkanlığı, yönetim,
disiplin ve denetleme kurulu üyelikleri seçimleri ise 2020 yılı Aralık ayı
içinde yapılır. ” 35. Madde gerekçesinde
düzenlemeyle, barolar ve TBB seçim takviminde yapılan değişikliklerin
uygulamaya geçirilmesinin amaçlandığı belirtilmektedir. Buna göre baro genel
kurullarının seçimleri son rakamı çift olan yıllarda olmak üzere iki yılda bir
Ekim ayının ilk haftasında yapılacak, bu düzenleme de dava konusu kural gereği
2020 yılının Ekim ayında uygulanmaya başlayacaktır. Aynı şekilde TBB Genel Kurulunun baro seçimlerinden sonra o
yılın Aralık ayında yapılmasını öngören kuralın uygulaması da 2020 yılı Aralık
ayında başlayacaktır. 36. Anayasa’nın 135. maddesinin
birinci fıkrasında kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının “ organları
kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi
altında, gizli oyla seçilen kamutüzelkişilikleri ” olarak tanımlanmıştır.
Aynı maddede bu kuruluşların seçilmiş organlarının görevlerine nasıl son
verileceği de açıkça düzenlenmiştir. Anayasa’nın 135. maddesinin altıncı
fıkrası uyarınca meslek kuruluşlarının sorumlu organlarının görevlerine ancak
amaçları dışında faaliyet gösterdiklerinde son verilebilir. Amaçları dışında
faaliyet gösteren meslek kuruluşlarının yetkili organlarının görevlerine ise
sadece “ kanunun belirlediği merciin veya Cumhuriyet savcısının istemi
üzerine mahkeme kararıyla son verilir .” 37. Anayasa’daki bu düzenlemeler,
kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının idari özerkliğini güvenceye
alan, bu kuruluşların seçilmiş organlarının keyfi bir şekilde görevden
uzaklaştırılmasını engelleyen hükümlerdir. Başka bir ifadeyle, Anayasa’ya göre
meslek kuruluşlarının organlarının seçiminde ve görevden uzaklaştırılmasında
yetki ilke olarak üyelere aittir. İstisnai durumlarda yargı kararıyla da bu
organların görevine son verilebilmektedir. Bunun dışında hiçbir merci ya da
makamın bu organların görevlerine son verme yetkisi yoktur. 38. Hiç kuşkusuz, dava konusu
kuralın barolar ve TBB seçimlerinin yeni takvimini uygulamaya geçirmek gibi
makul bir sebebi olduğu söylenebilir. Ancak bu görev süresi dolmadan baroların
ve TBB’nin seçilmiş organlarının görevlerinin sona erdirilmesine neden oluyorsa
Anayasa’nın 135. maddesine aykırılık teşkil edecektir. 39. Kuralda yer alan “ görev
süresine bakılmaksızın ” ibaresi, görev süresi dolmadan da baro ve TBB
yetkili organlarının seçimlerinin yenilenmesinin zorunlu olduğunu
göstermektedir. Nitekim uygulamada da Ekim 2020 tarihi itibariyle birçok
baronun görev süresi, Aralık 2020 itibariyle de TBB Genel Kurulunun görev
süresi dolmamaktadır. Böyle olunca, dava konusu kuralla görev süresi dolmamış
olan organların kanunla görevine son verilmiş olmaktadır. 40. Kural, amaçları dışında
faaliyet gösteren baroların ve TBB’nin sorumlu organlarının görevlerinin yargı
kararıyla sona erdirileceğini de öngörmediğine göre, Anayasa’da yer verilmeyen
bir yöntemle bu kuruluşların organlarının görevine son vermektedir. Bunun da
hem genel olarak meslek kuruluşlarının özerkliğine hem de Anayasa’nın 135.
maddesinin altıncı fıkrasının açık hükmüne aykırı olduğu izahtan varestedir. 41. Yukarıda açıklanan
gerekçelerle dava konusu kuralların iptal edilmeleri gerektiğini düşündüğümden,
çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum. Başkan Zühtü ARSLAN KARŞIOY GEREKÇESİ 1136 sayılı Kanunun 7249 sayılı Kanunun 15. maddesiyle
değiştirilen 77. maddesi ile anılan maddeye bağlı kimi değişiklikler yönünden
çoğunluk görüşü gibi iptal isteminin reddi yönünde oy kullandım. Bununla
birlikte aşağıda belirtilen diğer kurallar yönünden iptal görüşünde olduğumdan
karşıoy gerekçesi yazılmıştır. 1. 1136 sayılı Kanunun 114. maddesinin 7249 sayılı
Kanunun 18. maddesiyle değiştirilen “Baro genel kurullarınca ayrıca her beşbin
üye için birer delege seçilir” şeklindeki üçüncü fıkrası yönünden : a) Anılan hükümde
daha önce avukat sayısı yüzden fazla olan baroların sonraki her üçyüz üye için
ayrıca birer delege seçeceği belirtilmekteydi. Önceki düzenlemeye göre yüz
üyeyi aşmayan barolar baro başkanı dahil 3 delege ile Genel Kurulda temsil
edilmekteydi. Örneğin 3.150 üyeli barodan 13 delege seçilebilmekteydi. Bu sayı,
üye sayısı onbini aşkın bir baro için 36 olurken, kırkbini aşkın bir baro için
136 olabilmekteydi. Bu düzenlemeyle kanun koyucu Barolar Birliği Genel
Kurulu’nda bütün baroların üye sayısıyla orantılı şekilde temsil edilmesini
amaçlamıştı. Ancak bu düzenlemeye karşı, büyükşehirlerdeki baroların üye
sayılarının çok fazla olması nedeniyle küçük ve orta ölçekteki baroların Birlik
Genel Kurulu’nda yeterince temsil edilemediği eleştirileri yapılmıştır. Kanun
koyucunun temsilde adalet ilkesi doğrultusunda yeniden düzenleme yapılmasında
kamu yararı gördüğü anlaşılmaktadır. Esasen anayasal ilkelere aykırı olmamak
kaydıyla kanun koyucunun benzer konularda takdir yetkisi geniştir. Bununla
birlikte yapılan değişiklik sonucunda ortaya çıkan tablo şöyledir. Örneğin otuz
ila 5000’e kadar üye sayısı bulunan barolar aynı derecede görülerek baro
başkanı dahil 4 delege ile Genel Kurul’da temsil edilmeleri öngörülmüştür. Örneği
sürdürürsek; onbini aşkın üyeli baro 6 delege, yirmibini aşkın üyeli baro 8
delege, kırkbeşbini aşkın üyeli bir baro ise Genel Kurul’da 13 delege ile
temsil edilebilecektir. b) Anayasanın 135.
maddesi uyarınca meslek mensuplarının müşterek ihtiyaçlarının karşılanması,
mesleğin geliştirilmesi, meslek disiplini ve ahlakının korunması amacıyla
oluşturulacak Birlik Genel Kurulu’nun oluşumu için gizli oyla seçim usulü
öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesi Anayasanın 2. maddesindeki “demokratik hukuk
devleti ilkesi” uyarınca seçimle belirlenen kurumlar bakımından kurum içi
demokratik yapının sağlanmasına önem vermiş ve ‘temsilde adalet ilkesinin
gözetilmesi gerektiğini ifade etmiştir (bkz. AYM 4.12.2014, E. 2014/181, K.
2014/179). Yurt çapındaki meslek örgütlerinin genel kurullarda üye sayılarına
oranla temsil edilmeleri temsilde adalet ilkesi bakımından önemli bir
kriterdir. Demokratik devlet ilkesinin vazgeçilemez kuralı olan ‘seçimin’ en
önemli niteliği, adil temsil ilkesine dayalı serbest, eşit ve genel oy
esasıdır. Anayasa gereği seçimle belirlenecek bir meslek örgütünün organının
seçiminde adil temsilin sağlanamaması durumunda, yapılacak seçimin demokratik
olduğundan ve hukuk devleti ilkesine uygunluğun sağlandığından söz edilemez
(bkz. AYM 29.12.2011, E.2010/80, K. 2011/178; AYM 18.5.2011, E.2008/80, K.
2011/81). Nitekim AYM benzer bir sorunun tartışıldığı Türk Veteriner Hekimleri
Birliği Büyük Kongresi seçimiyle ilgili olarak, sonraki her 500 üye için artı
bir delege seçilmesi kuralını bu ilkeler doğrultusunda incelemiş ve anayasaya
aykırı bulmamıştır. c) Bununla
birlikte yukarıda verilen örneklerde görüldüğü üzere, Türkiye çapındaki
avukatlık mesleği mensuplarının yaklaşık yüzde altmışını temsil eden üç büyük
şehirden yeni düzenlemeye göre seçilebilecek delege sayısı yirmibeşi dahi
geçmeyecektir. Ayrıca uygulamada gerçekleşme olasılığına göre yapılacak
değerlendirmelerin anayasal denetimde bir etkisi olmayacak ise de faraza üç
büyük kentin her birinde beşer adet yeni baro kurulduğunu öngördüğünüzde dahi
bu kentlerin toplam delege sayıları 85 olabilecektir. Öte yandan diğer 76
baronun her birinin kanun gereği asgari sayı olan dört delege gönderdiğini
varsaydığınızda dahi diğer baroların toplam delege sayıları 304 olmaktadır.
Görüldüğü üzere toplam avukat sayısının yüzde altmışına sahip olan üç baronun,
değişiklik sonucu oluşacak toplam delege sayısı içerisindeki temsil oranı yüzde
onu bulmamaktadır. Yeni baroların kurulacağı varsayımı halinde dahi üç kentin
temsil oranı yüzde yirmibeşi geçmeyebilir. Bu tablo, yapılan değişiklik ile
ortaya çıkan ölçüsüzlüğü göstermekte ve incelenen kuralın temsilde adalet ve
demokratik devlet ilkelerine aykırı olduğu sonucunu ortaya çıkarmaktadır. Küçük
baroların temsil gücünün artırılmasının bir ihtiyaç olduğu ve bunda kamu yararı
bulunduğu kabul edilebilir ise de büyük baroların neredeyse temsil edilmemesine
yol açan bir sonucun demokratik hukuk devleti ilkesiyle bağdaştığını söylemek
güçtür. Açıkladığım nedenlerle kuralın Anayasanın 2. ve 135. maddelerine aykırı
olduğu ve iptal edilmesi gerektiği görüşündeyim. 2. 1136 sayılı
Kanunun 115. maddesinin 7249 sayılı Kanunun 19. maddesiyle değiştirilen ikinci
fıkrasının “Ancak olağanüstü toplantıda seçim yapılamaz” şeklindeki ikinci
cümlesi yönünden : Anayasanın 135. maddesinde kamu kurumu niteliğindeki
meslek kuruluşlarının organlarının gizli oyla seçim usulüyle belirlenmesi esası
getirilmiş ve seçimle belirlenen yetkili organların mesleki konularda serbestçe
karar alma ve icra etme yetkisi verilerek bu kuruluşlara idari özerklik tanınmıştır. İdari özerklik gereği meslek kuruluşları merkezi idareden bağımsız
olarak karar alma ve yürütme organlarını seçme, meslek ilkelerini belirleme,
üyelerini ve örgütlerini bağlayıcı karar alma ve uygulama yetkilerine sahiptir.
Kanunun 119. maddesi uyarınca yönetim kurulu 4 yıllığına seçildiğinden,
incelenen kuralın amacının seçim baskısı olmadan yönetim kurulunun görevini
yapmasının sağlanması olduğu söylenebilir. Yönetimde istikrarın sağlanması
bakımından bu düzenlemenin kamu yararına uygun olduğu da ileri sürülebilir.
Bununla birlikte olağanüstü toplantıya çağrılan genel kurul toplantısında seçim
yapılması yasaklanıp, bir süreliğine seçim yetkisi engellenerek Anayasa ile
meslek kuruluşlarına verilen organlarını seçimle belirleme yetkisine ağır ve ölçüsüz bir müdahale yapılmaktadır. Bu ölçüsüz müdahale meslek
kuruluşlarının anayasadan kaynaklanan özerklik niteliğine aykırıdır.
Belirtilen nedenlerle kuralın Anayasanın 135. maddesine aykırı bulunduğu ve
iptal edilmesi gerektiği görüşündeyim. 3. 7249 sayılı Kanunun 2. maddesiyle 1136 sayılı Kanununa
eklenen geçici 23. madde yönünden : a) İncelemeye konu
geçici madde ile tüm baro başkanlıkları, yönetim, disiplin ve denetleme kurulu
üyelikleri ile Birlik delege seçimlerinin 2020 yılının Ekim ayının ilk
haftasında; Birlik başkanlığı, yönetim, disiplin ve denetleme kurulu üyelikleri
seçimlerinin ise 2020 yılı Aralık ayı içinde yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Madde gerekçesinde bu değişikliğin, Birlik ve baro yetkili kurullarının seçim
takviminde yapılan değişikliklerin uygulamaya geçirilmesi amacıyla yapıldığı
belirtilmektedir. Bununla birlikte kural gereği belirtilen seçilmiş organların
görevine kanunla son verilmektedir. b) Anayasanın 135.
maddesinde kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının organlarının gizli
oyla seçim usulüyle belirlenmesi esası getirilmiş ve bu kuruluşlara idari
özerklik tanınmıştır. İdari özerklik gereği meslek kuruluşları merkezi idareden
bağımsız olarak karar alma ve yürütme organlarını seçme yetkilerine sahiptir.
Anılan anayasa maddesinin altıncı fıkrasında ise amaçları dışında faaliyet
gösteren meslek kuruluşlarının sorumlu organlarının görevine yetkili yargı
merciince son verilebileceği belirtilmektedir. Belirtilen istisna dışında
seçilmiş organların görevi yine serbest ve gizli seçim yoluyla yetkili
kurulların kararıyla sona erdirilebilir. Dolayısıyla meslek kuruluşlarının
seçilmiş organlarının görevlerine anayasada belirtilen haller dışında bir
merciin son verilmesi özerklik ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Bu nedenle
kuralın Anayasanın 135. maddesine aykırı bulunduğu ve iptal edilmesi gerektiği
görüşündeyim. Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN KARŞIOY GEREKÇESİ A) Kanun’un 15. Maddesiyle 1137 Sayılı Kanun’un
77.Maddesinin Birinci Fıkrasına Eklenen Üçüncü, Dördüncü, Beşinci, Altıncı,
Yedinci, Sekizinci, Dokuzuncu, Onuncu, On Birinci ve On İkinci Cümleleri ile
Üçüncü Fıkrasına eklenen İkinci Cümle Yönünden 1. Kanun’un 15. maddesiyle 1137 sayılı Kanun’un 77.
maddesinin birinci fıkrasına eklenen dava konusu kurallarla üçüncü fıkrasına
eklenen ikinci cümle aynı ilde birden fazla baro kurulmasına ilişkin usul ve
esaslar düzenlenmektedir. 2. Baroların, avukatlık mesleği ve meslek mensuplarına
ilişkin görevlerinin yanısıra hukukun üstünlüğünü, insan haklarını korumak ve
savunmak gibi temel görevleri de bulunmaktadır. Barolar, bir meslek grubunun
çıkarlarını savunan ve geliştirmeye çalışan dar manada basit bir meslek
örgütlenmesinin çok ötesinde işlevlere sahiptir. Başta adil yargılanma hakkının
sunduğu güvenceler olmak üzere temel hakların korunması ve geliştirilmesi ile
hukuk devleti ve demokratik toplum düzenin oluşturulması ve muhafazasında
baroların oynadığı rol yadsınamaz. 3. Mahkememiz de bir
kararında avukatların hukuk düzeni için oynadığı hayati rolü şöyle ifade
etmişti: “Yargının kurucu unsurlarından olan, bağımsız, serbestçe temsil eden,
hukuksal ilişkilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuksal sorun ve
uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde ve hukuk kurallarının
tam olarak uygulanmasında temel görev üstlenen avukat, hak arama özgürlüğü ve
adil yargılanma hakkının da önemli bir unsurudur.” (E.2007/16, K.2009/147,
15/10/2009). 4. Anayasa’nın 135. maddesinde, kamu kurumu niteliğindeki meslek
kuruluşlarının ve üst kuruluşlarının belli bir mesleğe mensup olanların
müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, meslekî faaliyetlerini kolaylaştırmak,
mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek
mensuplarının birbirleriyle ve halkla olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni
hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadı ile kanunla
kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre
yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleri oldukları belirtilmiştir. Buna göre kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst
kuruluşları “ …kanunla kurulan…kamu tüzelkişilikleridir. ” 5. Anayasa’nın 123. maddesinin son fıkrasında “ Kamu tüzelkişiliği, kanunla veya
Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur ” hükmü
yer almaktadır. 6771 sayılı Kanundan
önce bu fıkrada yer alan “…kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak”
düzenlemesi artık yürürlükte değildir. Bu nedenle artık kamu tüzel kişiliğinin
kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulması söz konusu olamaz. Nitekim
çok yakın tarihli bir kararında da Anayasa Mahkemesi kamu tüzel kişiliğinin
kanunun verdiği yetkiyle kurulamayacağına ve sonlandırılamayacağına
oybirliğiyle hükmetmiştir (E. 2018/104, K. 2020/39, 16/7/2020). 6. Anayasa değişikliği öncesinde bir kamu
tüzel kişiliğinin ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak
kurulması mümkündü. Yeni sistemde ise Anayasa’nın 123. maddesine göre ancak
kanunla veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile kamu tüzel kişiliği kurulabilir.
İptali talep edilen kurallar kanun özelliği taşımakla birlikte doğrudan baro
kurmamaktadır. Bu kurallar, baroların nasıl kurulabileceğine, nasıl kamu tüzel
kişiliği kazanacaklarına veya kaybedeceklerine dair yöntemle ilgilidir. Bir
kamu tüzelkişisi olan baro kurulması için ikibin avukata veya Türkiye Barolar
Birliği de dahil olmak üzere başka bir organa yetki verilmesi mümkün değildir. 7. Yukarıda belirtilen gerekçelerle dava
konusu kuralların Anayasa’nın 135. maddesine aykırılık taşıdığı sonucuna
ulaştığımdan çoğunluk kararına katılmadım. B) 114. Maddenin değiştirilen Üçüncü Fıkrası
Yönünden 8. Bu kuralla Türkiye Barolar Birliği (TBB) Genel Kurulu
için baro genel kurullarınca her beşbin üye için bir delege seçilmesi
öngörülmüştür. Bu şekilde üye sayıları fazla olan baroların TBB Genel Kurulunda
temsil oranı nispi olarak azaltılmaktadır. Kuralın gerekçesinden baroların TBB
Genel Kurulunda “daha etkin bir şekilde temsil edilmelerinin” amaçlandığı
anlaşılmaktadır. Baroların kurumsal olarak TBB’de belli bir sayıyla temsil edilmesi
çoğulcu demokrasinin bir gereği olmakla beraber avukat sayısı dikkate alınarak
üye sayısı fazla olan baroların avukat sayılarıyla orantılı şekilde avukatlık
mesleğiyle ilgili doğrudan karar alma yetkisi olan TBB Genel Kurulunun
oluşumunda temsil edilmesi de adil temsil açısından gereklidir. 9. Barolar, ilgili kanun gereğince üye sayısına
bakılmaksızın TBB Genel Kuruluna üç delege gönderme hakkına sahiptir. Buna
karşılık beşbin üyesi olan bir baro dört delege gönderebilecektir. Beşbinden
fazla üyesi olan barolar Genel Kurulda daha fazla üye ile temsil edilmekle
beraber üye sayısı arttıkça temsil edilme oranı nispi olarak azalmaktadır. Bu
açıdan kural, baroların TBB Genel Kurulunda adil bir şekilde temsil edilmesi
yönünden gözetilmesi gereken makul dengeyi üye sayısı fazla olan barolar
aleyhine bozmaktadır. 10. Anayasa Mahkemesi, çeşitli kamu kurumu niteliğindeki
meslek kuruluşları ile ilgili benzer davalarda bu kuruluşların genel
kurullarının oluşumunda bağlı meslek örgütlerinin adil bir denge kurulmasına elverişli
sayıyla temsil edilmelerinin engellenmesinin kamu kurumu niteliğindeki meslek
kuruluşlarının oluşumunda demokratik ilkeleri esas alan Anayasa'nın 135.
maddesi ile bağdaşmayacağına işaret etmiştir (Örneğin bkz: E. 2011/55, K.
2011/146, 27/10/2011; E. 2006/143, K. 2009/98, 25/6/2009; E.2000/78, K.2002/31,
19/2/2002, E.1991/4, K. 1991/45, 3/12/1991). 11. Kural, üye sayısı fazla olan baroların TBB Genel
Kurulunda üyelerini temsil edebilmelerini orantısız bir şekilde
engellemektedir. Kuralın gerekçesinde yer alan “etkin temsil” amacı üye sayısı
az olan barolar yönünden sağlanırken, üye sayısı fazla olan barolar bakımından
ölçülü ve makul olmayan bir biçimde daraltılmaktadır. 12. Sonuç olarak, kuralın Anayasa’nın 13. ve 135.
maddeleriyle bağdaşmadığı kanaatine vardığımdan çoğunluk kararına katılmadım. C) 115. Maddenin İkinci Fıkrasının İkinci
Cümlesi Yönünden 13. İptali arzulanan kuralla olağanüstü toplantıda seçim
yapılamayacağı düzenlendiğinden TBB yetkili kurulları görev süreleri olan dört
yıl boyunca seçim yoluyla değiştirilemeyecektir. 14. Olağan seçim dönemi dışında seçim yapılmasını
engelleyen kural, Anayasa’nın meslek kuruluşlarına verdiği seçme yetkisini
ortadan kaldırmakta, bu yetkiyi belli bir süre kullanılamaz hale getirmektedir.
Bu nedenle, TBB organlarının, olağan dönem dışında seçim yoluyla görevden
alınmasının imkânsız hale getirilmesi Anayasa’nın 135. maddesinin ilk
fıkrasında güvence altına alınan meslek kuruluşlarının özerkliği ilkesine
aykırılık taşımaktadır. Kural, yönetim kurulunun görev süresi boyunca seçim
yoluyla denetlenme olanağını yok ettiğinden demokratik hukuk devleti ilkesiyle
de uyumlu değildir. 15. Kural, Anayasa’nın 2. ve 135. maddelerine aykırı
olduğundan çoğunluk kararına katılmadım. Üye Engin YILDIRIM KARŞI OY GEREKÇESİ Anayasa’nın 135. maddesinin birinci fıkrasında “ Kamu
kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları... kanunla kurulan…
tüzel kişiliklerdir.” hükmü kapsamında baroların ve üst kuruluşu
niteliğindeki kuruluşların ancak KANUNLA KURULABİLECEĞİNİ, bu nedenle dava
konusu “çoklu baro düzenlemesine ilişkin” kuralların Anayasa’ya aykırı olduğunu
ve iptali gerektiğini düşünüyorum. Mahkememizin kamu tüzelkişiliğinin ancak kanunla
kurulabileceğini kabul ettiği kararlarında önceki sistemden farklı olarak;
“kamu tüzelkişiliğinin, başka bir merci ya da makama kanunla yetki verilmesi
suretiyle kurulamayacağı.” ilkesi benimsenmiştir. (AYM, E. 2018/104, K. 2020/39, § 261). Önceki sistemde kamu tüzelkişiliği ancak kanunla ya da
kanunun açıkça verdiği yetkiye istinaden kurulabilmekteydi. Ancak Anayasa
değişikliği sonrası oluşan yeni sistemde kamu tüzelkişiliği, kanunun yetki
vermesi şartı aranmaksızın doğrudan kanunla kurulabilecektir. Anayasa’da, Kamu
tüzelkişiliklerinin kurulması konusunda yetki devri yapılabileceğine dair bir
düzenleme bulunmamaktadır. Dava konusu kurallar kanun niteliğinde olmakla beraber
doğrudan baro kurmamakta, bir ilde birden fazla baronun nasıl kurulacağının,
nasıl tüzel kişilik kazanacağının ya da kaybedeceğinin usullerini belirlemektedir.
Bir ilde şartların oluşması halinde baro kurma yetkisi kanunla kurucular
kuruluna verilmektedir ki bu durum kamu tüzelkişiliğinin kanunla kurulması
gerektiğine ilişkin Anayasa’nın amir hükmüne açıkça aykırılık teşkil
etmektedir. Öte yandan Anayasa’daki düzenlenişi itibarıyla kamu
kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, meslek mensuplarının müşterek
ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini rahatça icra edebilmelerini
kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlerine uygun olarak gelişmesini sağlamak,
meslek mensuplarının birbirleriyle ve halkla olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve
güveni hakim kılmak üzere meslek disiplin ve ahlakını korumak maksadıyla
kurulmaktadır. Bu kuruluşların bir “meslek kuruluşu” olarak o meslek
erbabının meslek standardını oluşturmak biçiminde bir görevi bulunmaktadır. Bu
kurumların oluşturulmasında esas alınan öge meslek olup ideolojik, siyasi, vb.
düşüncelerle bu kurumların teşkilatlanması, çoklu baro kurulması imkanı
verilerek bu tür oluşumlara zemin hazırlanması Anayasa’nın ruhuna ve amacına
uygun düşmemektedir. Baroların işlevlerinden birisi de kamu makamları nezdinde
mesleği temsil etmektir. (Prof. Dr. Kemal Gözler, İdare Hukuku Cilt I, Ekin
Yayınları, 2003. S.499) Aynı bölgede birden fazla kurumun bulunması ve her bir
kurumun farklı farklı ve birbirleriyle çelişebilecek taleplerinin olması
ihtimali mesleğe dair ihtiyaçlarla ilgili kamu makamlarıyla yapılacak
çalışmalarda sorunlara yol açabilecektir. Yine Sayın GÖZLER’in belirttiği gibi bu kurumların işlevi
düzenleme yetkisidir. (a.g.e., s.499) Aynı bölgede birden fazla meslek kuruluşu
bulunması halinde bunların kamu tüzelkişiliğine bağlı olarak yönetmelik çıkarma
ve meslek kuralları belirleme gibi yetkilere sahip olmaları dikkate
alındığında, aynı yörede aynı konuyla ilgili farklı, birbiriyle çelişen
düzenleyici işlemler yapılmasına neden olunabileceği gibi mesleki anlamda ortak
standartların oluşması konusunda sorunlar ortaya çıkabilecektir. Baroların önemli yetkilerinden birisi de mesleğe kabul ve
mesleğin ifasına ilişkin yetkilerdir. Baroların ilgili kurulları mesleğe kabul
ve meslekten ihraç kararları verebilmektedir. Bu konuda aynı ildeki baro
kurullarının birbirlerinden farklı, birbirlerine zıt, aykırı kararlar alma
ihtimali ortaya çıkacaktır. Sayın GÖZLER, bu kuruluşların disiplin yetkisine
dikkat çekmektedir. (a.g.e. s.499) Aynı ildeki farklı barolar arasındaki
rekabet, üyeleri arasında ideolojik, etnik, siyasi dayanışma, daha fazla üye
sahibi olma, mevcut üye sayısını koruma gibi kaygılarla disiplin hükümlerinin
uygulanmamasına ya da farklı uygulanmasına yol açabilecektir. Sonuç olarak aynı meslek mensuplarının dünya görüşü
farklılıkları nedeniyle dernekler vb. sivil toplum örgütleri çatısı altında bir
araya gelmesinde Anayasal bir engel bulunmamaktadır. Bu imkanlara rağmen aynı
yetki alanında faaliyet göstermesi öngörülen, kamu kurumu niteliğindeki meslek
kuruluşları arasında her türlü görüş farklılıkları üzerinden bir çoğullaşmaya
gidilmesi bu kurumların Anayasa ile belirlenen amaçlarıyla aykırı sonuçlar
doğmasına neden olabilecektir. Siyasi, ideolojik, etnik vb. farklılıklar
üzerinden oluşması ihtimali bulunan farklı örgütlenmelere izin verilmesi
mesleğin icra ve ifası, meslek etiği, mesleki disiplin ve neticeten mesleğin
toplumsal menfaatlere uygun olarak yerine getirilmesi hususlarında ciddi
sorunlar doğurabileceği endişesiyle çoklu baro olarak ifade olunan baroların
bölünmesi sonucunu doğuracak kuralları Anayasa’nın 2., 128. ve 135. maddelerine
aykırı gördüğümden çoğunluk görüşüne katılmadım. Üye Celal Mümtaz AKINCI KARŞIOY GEREKÇESİ 7249 sayılı Kanunun tümünün ve 1136 sayılı Kanunun,
Anayasaya aykırılığı ileri sürülerek ayrı ayrı iptali talep edilen 7249 sayılı
Kanunla değişik bazı hükümlerinin Anayasaya aykırı olmadığına oybirliğiyle;
bazı hükümlerinin Anayasaya aykırı olmadığına ise oyçokluğuyla karar
verilmiştir. 1. Aynı ilde birden fazla baro kurulmasını öngören
hükümlere ilişkin red gerekçesinde; Anayasanın 135. maddesinde kamu kurumu
niteliğindeki meslek kuruluşlarının aynı yerde birden fazla olamayacağı yönünde
bir sınırlama olmadığı, bu nedenle aynı ilde birden fazla baro kurulmasına
anayasal açıdan bir engel bulunmadığı, ayrıca birden fazla baronun kuruluşuna
ilişkin temel esasların Kanunda belirlendiği ve bunun ancak belirtilen
koşulların gerçekleşmesi durumunda mümkün olduğu, dolayısıyla avukatların
iradesine bırakılmadığı, bu sebeplerle mezkûr düzenlemelerin meslek
kuruluşlarının kanunla kurulacağına yönelik anayasal ilkeye aykırı olduğunun da
söylenemeyeceği, bu itibarla söz konusu kuralların Anayasanın 2. ve 135.
maddelerine aykırı bir yönünün bulunmadığı belirtilmiştir. Bilindiği gibi Anayasanın 135. maddesinde kamu kurumu
niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup
olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, meslekî faaliyetlerini
kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak,
meslek mensuplarının birbirleri ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve
güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadıyla
kanunla kurulan kamu tüzelkişilikleri olarak tanımlanmıştır. Böylece Anayasa koyucu, bu meslek kuruluşlarının
-kişilerin örgütlenme hürriyeti kapsamında serbest iradeleri ile kurdukları-
özel hukuk tüzelkişiliğini haiz sivil toplum örgütlerinden (mesela derneklerden)
farklı bir statüde yapılanacağını hükme bağlayarak kanunla kurulmalarını, görev
ve yetkilerinin kanunla belirlenmesini ve mesleklerini serbest olarak icra eden
bu kapsamdaki meslek mensuplarının söz konusu kuruluşlara üye olmalarını
zorunlu kılmıştır. Bu bağlamda, anılan meslek kuruluşlarının kamu
tüzelkişiliğinin olması öngörülerek kamu gücü ile donatılmaları amaçlanmış;
mesleğin belli bir düzen ve disiplin içinde yerine getirilmesi için ilkeler
belirleme ve bunlara aykırı hareket eden meslek mensuplarına disiplin
müeyyidesi uygulama gibi yetkiler tanınmıştır. Anayasanın 135. maddesindeki düzenlemeden, belli bir
yerde faaliyette bulunan ve aynı mesleğe mensup olan kişilerin üyesi olduğu
meslek kuruluşları ile bunların üst kuruluşları şeklinde bir yapılanmanın
öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Anılan maddede, aynı yerde aynı meslek
mensuplarının üye olduğu birden fazla meslek kuruluşunun kurulmasını yasaklayan
bir hüküm bulunmadığı söylenebilirse de, kamu tüzelkişiliğine sahip olduğu
hükme bağlanan ve Anayasanın “Cumhuriyetin Temel Organları” başlıklı Üçüncü
Kısmının “Yürütme” başlıklı İkinci Bölümünün “İdare” altbaşlığı altında
düzenlenmesi itibariyle de idarî teşkilat içinde yer aldığında şüphe bulunmayan
kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşlarının aynı yerdeki
aynı meslek mensupları bakımından birden fazla sayıda olmasının mümkün
olmadığı, yani aynı yetki alanında birden fazla kamu kurumu niteliğinde meslek
kuruluşu kurulmasına imkân verilmediği açıktır. Başka bir anlatımla, Anayasada kamu kurumu niteliğinde
olduğu kabul edilen, bu niteliğinden dolayı kamu tüzelkişiliği altında bazı
kamusal yetki ve ayrıcalıklar tanınıp “idare” olarak düzenlenen ve meslek
mensupları için üye olma zorunluluğu getirilen meslek kuruluşlarının, 135.
maddede öngörülen “belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını
karşılama” ve “meslek disiplini ve ahlâkını koruma” gibi anayasal görevlerini
yerine getirebilmeleri ve bu amaçla bir bütünlük içinde ortak ilkeler ve
kurallar belirleyerek uygulayabilmeleri, bu kapsamda değerlendirilen bir meslek
grubunun aynı yerde tek bir meslek kuruluşu şeklinde örgütlenmesiyle mümkündür. Kuşkusuz bu açıklamalar -Mahkememizin bir kararında da
ifade edildiği üzere- yargının kurucu unsurlarından olan, yargılama faaliyetinde
savunmayı bağımsız ve serbest bir şekilde temsil eden, hukukî meselelerin ve
ihtilafların çözümlenmesinde önemli bir görev üstlenen, bu itibarla hak arama
hürriyeti ile adil yargılanma hakkı bakımından vazgeçilmez bir yeri bulunan
avukatların (bkz. 15/10/2009 tarihli ve E. 2007/16, K. 2009/147 sayılı
kararımız) kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu olan ve kuruldukları
illerde kendisine kayıtlı avukatların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, meslek
düzenini ve ahlâkını korumak gibi görevleri bulunan barolar için de öncelikle
geçerlidir. Diğer taraftan incelenen kuralların, Anayasanın 135.
maddesinin birinci fıkrasındaki kanunla kurulma zorunluluğunun anlamı
bakımından, Anayasanın kamu tüzelkişiliklerinin kurulmasına ilişkin ilkeleri
belirleyen 123. maddesi ile birlikte değerlendirilmesi gerekir. Bilindiği
üzere, Anayasanın 135. maddesinin birinci fıkrasında, kamu kurumu niteliğindeki
meslek kuruluşları ile üst kuruluşlarının kanunla kurulması öngörüldüğünden
barolar da ancak kanunla kurulabilir. Anayasanın 123. maddesinin, kamu
tüzelkişiliğinin ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak
kurulabileceğini hükme bağlayan üçüncü fıkrasındaki “kanunun açıkça verdiği
yetkiye dayanılarak” ibaresi, 6771 sayılı Kanunla yapılan Anayasa değişikliği
ile “Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle” şeklinde değiştirilmiş ve kamu
tüzelkişiliğinin “kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak” kurulma imkânı
kaldırılmıştır. Başka bir ifadeyle, kamu tüzelkişiliğinin artık kanunun verdiği
yetkiye dayanılarak kurulması mümkün değildir. Mezkûr Anayasa değişikliğinden sonra böyle bir imkânın
kalmadığının kabul edilmesi hâlinde (Anayasanın 104. maddesinin onyedinci
fıkrasının üçüncü cümlesi uyarınca CBK ile kurulmalarının da mümkün olmadığı
dikkate alındığında) her kamu tüzelkişiliğinin (ve bu kapsamda her baronun)
kanunla kurulmasının gerekeceği, bunun ise neredeyse imkânsız olduğu, bu
nedenle kanunla kurulma zorunluluğunun kanunun verdiği yetkiye dayanılarak
(yani kanunla belirlenen kuruluş şartlarının ilgililerce yerine getirilmesi
suretiyle) kurulma durumunda da karşılanmış sayılması gerektiği ve -Anayasanın
135. maddesindeki kanunla kurulma ilkesinin, 123. maddenin üçüncü fıkrasındaki
ilkenin değiştirilmesinden önceki gibi yorumlanmaya ve uygulanmaya devam
edilmesi suretiyle- kanunda kamu tüzelkişiliğinin kuruluş şartlarının
belirlenmiş olmasının, kanunla kurulmuş sayılma için yeterli olduğu şeklindeki
değerlendirmeler Anayasa koyucunun iradesini ve 123. maddenin üçüncü fıkrasında
gerçekleştirdiği değişikliği anlamsız kılar. (46) numaralı CBK ile yapılan bazı değişikliklerin
iptali talebiyle açılan davada verilen red kararına katılmama gerekçelerim
arasında da belirttiğim üzere, Anayasa koyucu 123. maddede idarenin ve kamu
tüzelkişiliğinin “kurulması” ve “düzenlenmesi” kavramlarını ayrı ayrı
kullanmış; 123. maddenin birinci fıkrasında idarenin kuruluş ve görevleriyle
bir bütün olduğunu ve kanunla düzenleneceğini hükme bağlayarak genel ilkeyi
belirlerken maddenin üçüncü fıkrasında -kamu tüzelkişiliklerinin sadece kurulması
bakımından- birinci fıkradaki genel ilkeye bir istisna getirmiştir (bkz.
12/6/2020 tarihli ve E. 2019/105, K. 2020/30 sayılı karara ilişkin karşıoy
gerekçem). Anayasa değişikliği ile “kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak”
kamu tüzelkişiliği kurulabilmesini öngören anayasal ilkeyi kaldıran Anayasa
koyucu, mezkûr değişiklikten önce mümkün olan ve kurulma şartları ile usûl ve
esaslarını belirleyen kanun hükümleriyle bu hükümlere göre gerçekleştirilen
kamusal işlemlerle de kamu tüzelkişiliğinin kanunla kurulma zorunluluğunun
yerine getirilmiş sayılması yolunu kapatmıştır. Bu itibarla kamu
tüzelkişiliklerinin (ve doğal olarak baroların) sadece kurulma şartlarını
belirleyen bir kanunî düzenleme, Anayasanın 123. maddesinin üçüncü fıkrasının
değiştirilmeden önceki hükmünü ihya edecek ve Anayasa koyucunun çok açık bir
şekilde ortaya koyduğu tercihini ve Anayasa değişikliğini anlamsız kılacak
şekilde yorumlanamaz. Yukarıda belirtilen sebeplerle, 1136 sayılı Kanunun 77.
maddesinin birinci fıkrasına eklenen üç ilâ onikinci cümleler ile üçüncü
fıkrasına eklenen ikinci cümlenin, Anayasanın 135. ve 123. maddelerine aykırı
olduğunu düşündüğümden çoğunluğun red kararına katılmıyorum. 1136 sayılı Kanunun 44. maddesindeki “… aynı ilde kurulu
barolardan herhangi birine…” ibaresinin, 50. ve 66. maddelerinin birinci
fıkralarına eklenen ikinci cümlelerin, 177. maddesine eklenen ikinci fıkra ve
ek 1. maddenin birinci fıkrasının dördüncü cümlesine eklenen “… veya o ilde
birden fazla baronun bulunması hâlinde bu barolardan birine…” ibaresi ile 5233
sayılı Kanunun 4. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen altıncı ve yedinci
cümlelerin, 5402 sayılı Kanunun 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen
ikinci ve üçüncü cümlelerin, 5957 sayılı Kanunun 10. maddesinin (2) numaralı fıkrasına
eklenen dördüncü ve beşinci cümlelerin, 6502 sayılı Kanunun 66. maddesinin (2)
numaralı fıkrasına eklenen üçüncü ve dördüncü cümlelerin de aynı gerekçelerle
Anayasaya aykırı olduğunu ve iptali gerektiğini düşünüyorum. 2. TBB Genel Kurulunun oluşumunda baro genel kurullarınca
her beşbin üye için birer delege seçilmesini öngören hükme ilişkin red
gerekçesinde; üye sayısı fazla olan baroların TBB Genel Kurulunda daha fazla
delegeyle temsil edilmesini amaçlayan kuralın bu yönüyle kamu yararı amacına
dayandığı, baroların TBB’de dengeli bir şekilde temsil edilmelerinin gerektiği,
ancak bu oranı belirleme yetkisinin yasama organına ait olduğu, kuralın
temsilde adaleti sağlayıp sağlamadığının belirlenmesinde daha önceki düzenleme
ile yapılacak kıyaslamanın değil, incelenen yeni düzenlemenin ortaya çıkaracağı
etkinin ve sonuçların dikkate alınması gerektiği, bu itibarla kuralın
demokratik hukuk devleti ilkesi ile ölçülülük ilkesini ihlal eden bir yönünün
bulunmadığı ve Anayasaya aykırı olmadığı ifade edilmiştir. Yasama organı, Anayasanın 2. maddesinde öngörülen hukuk
devleti ilkesinin gereği olarak her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirmek ve hukukî güvenliği sağlamak zorunda olduğundan, düzenlemeler
yaparken hukuk devletinin gereği olan ölçülülük ilkesiyle de bağlıdır.
Elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşan bu
ilkeye göre, yasal düzenlemelerle öngörülen tedbirlerin ulaşılmak istenen amaç
için elverişli ve gerekli olması, ayrıca başvurulan tedbirlerle ulaşılmak istenen
amacın orantılı bulunması gerekmektedir. Anayasanın 135. maddesinde, kamu kurumu niteliğindeki
meslek kuruluşları ile üst kuruluşlarının organlarının kendi üyeleri tarafından
kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçileceği
belirtilerek bu kuruluşların organlarının seçimle işbaşına gelmesi benimsenmiş;
böylece Anayasa koyucu, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının yönetim
ve işleyişlerinin demokratik hukuk devleti esaslarına uygun olmasını
hedeflemiştir. Mahkememizin yerleşik içtihadına göre, herhangi bir
kuruluşun organlarının belirlenmesinde seçime yer verilmesi hâlinde, bu
kuruluşun yönetim ve işleyişi gibi seçimlerin de demokratik kurallara uygun
olması gerekir (örnek olarak bkz. 14/2/2013 tarihli ve E. 2011/63, K. 2013/28
sayılı; 29/12/2011 tarihli ve E. 2010/80, K. 2011/178 sayılı kararlarımız). Bu
itibarla, adaletli bir hukuk düzeninin kurulup geliştirilmesi bakımından, diğer
seçimlerin yanında kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının organlarının
seçimlerinde de temsilde adalet ilkesi önem taşımaktadır. Bu çerçevede, TBB’nin en üst karar organı olarak yetkili
kurulların üyelerinin seçimi ve barolar adına karar alma yetkileri yanında
avukatlık meslek kurallarını belirleme gibi meslek mensuplarıyla doğrudan
ilgili kararlar alma yetkisi de bulunan TBB Genel Kurulunda baroların kurumsal
olarak belli bir sayıyla temsil edilmesi de, bunun avukat sayıları gözetilerek
üye sayısı fazla olan baroların daha yüksek bir sayı ile temsili şeklinde
gerçekleşmesi de adil temsil ilkesinin bir gereğidir. Bu nedenle, TBB Genel
Kurulunda bütün meslek mensuplarının adil bir şekilde temsil edilmesini
sağlayacak bir yapının oluşturulması gerekmektedir. Dava konusu kuralla, avukat sayısı yüzden fazla olan
baroların, yüzden sonraki her üçyüz üye için ayrıca birer delege seçmesine
ilişkin hükümde değişiklik yapılarak, baroların TBB Genel Kuruluna seçeceği
üçer delegeye ilave olarak her beşbin üye için birer delege daha seçmesi
öngörülmüş; böylece üye sayısı fazla olan baroların TBB Genel Kurulunda temsil
oranı düşürülmüştür. Önceki düzenlemede olduğu gibi, üye sayısı fazla olan
baroların TBB Genel Kurulunda yine daha fazla delege ile temsil edilmesini
amaçlayan ve bu baroların Genel Kurulda daha etkin bir şekilde temsil edilmesi
bakımından hukuk devletinin ölçülülük ilkesinin elverişlilik ve gereklilik alt
ilkelerine aykırı olmadığı düşünülen kuralın orantılılık alt ilkesi yönünden de
değerlendirilmesi ve bu değerlendirme yapılırken özellikle barolara kayıtlı
avukat sayılarının gözönünde bulundurulması gerekir. Yasama organı en az otuz avukat bulunan her il merkezinde
bir baro kurulmasını öngördüğünden, otuz üyesi bulunan bir baro TBB Genel
Kurulunda üç delege ile; yeni düzenleme uyarınca beşbin ve daha fazla üyesi
olan bir baro üç üyeye ilave olarak bir delege daha seçerek dört delege ile;
onbin ve daha fazla üyesi olan bir baro da beş delege ile temsil edilecektir. Böylece dava konusu kurala göre, otuz-kırk üyeli bir baro
TBB Genel Kurulunda üç delege ile temsil edilirken beşbinden az üyesi olan,
mesela dörtbin üyeli bir baro da üç delege ile temsil edilecek; mesela beşbin
veya dokuzbin üyeli bir baro ise dört delege ile temsil edilebilecek ve
baroların üye sayıları arttıkça TBB Genel Kurulunda temsil edilme oranı nisbî
olarak azalacaktır. Anılan hükmün değiştirilmesinden önceki düzenlemede de
baroların (ve barolara üye avukatların) TBB’de adil bir şekilde temsil
edildiğinden söz edilemese ve büyük illerdeki baroların delege sayıları
itibariyle ölçüsüz bir temsil gücüne sahip kılındıkları görülse de, dava konusu
kural baroların TBB Genel Kurulunda adil bir şekilde temsil edilmesi bakımından
gözetilmesi gereken makul dengeyi bu defa üye sayısı fazla olan baroların
aleyhine orantısız şekilde bozmuştur. Bu sebeple baroların TBB Genel Kurulunda üye sayılarına
göre temsil edilmesi amacıyla getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaçla
orantılı olduğu söylenemeyeceğinden, 1136 sayılı Kanunun 114. maddesinin
değişik üçüncü fıkrası ölçülülük ve demokratik hukuk devleti ilkeleriyle
bağdaşmamakta ve Anayasanın 2. maddesi ile 135. maddesine aykırılık
oluşturmaktadır. 3. TBB Genel Kurulu olağanüstü toplantılarında seçim
yapılamayacağını hükme bağlayan kurala ilişkin red kararının gerekçesinde;
kuralın kamu yararı amacıyla ihdas edildiği ve yönetimde istikrarı sağlamayı
amaçladığı, kanun koyucunun takdir yetkisi içinde olan kuralın demokratik hukuk
devleti ilkesini ve söz konusu amaç bakımından ölçülülük ilkesini zedeleyen
veya meslek kuruluşlarının özerkliğini ortadan kaldıran bir yönünün bulunmadığı
belirtilmiştir. Yukarıda da açıklandığı üzere, Anayasanın 135. maddesinde
kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının organlarının kendi üyeleri
tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında seçileceği
belirtilerek bu kuruluşlara idarî özerklik tanınmıştır. Bu tercihin en önemli
nedeni, faaliyetlerin kamu yararına en uygun şekilde yürütülmesini teminat
altına almaktır. Diğer yetkilerin yanında, merkezî idareden bağımsız
olarak karar ve icra organlarını seçebilme yetkisini de içeren bu özerklik
barolar ve TBB için de geçerlidir ve söz konusu seçimler -kararda da
belirtildiği gibi- bu meslek kuruluşlarının yöneticilerinin denetimi bakımından
da en önemli araçlardan biridir. Dava konusu kuralın, TBB organlarının görev süreleri
içinde seçim baskısı altında olmadan görevlerini yerine getirebilmeleri
amacıyla ihdas edildiği ve bu yönüyle yönetimde istikrarın sağlanması şeklinde
bir meşru amaca dayandığı söylenebilirse de, Genel Kurulun olağanüstü
toplantılarında seçim yapılamayacağının hükme bağlanması ve herhangi bir şarta
bağlanmadan bu yetkinin mutlak olarak kaldırılması, Anayasanın mezkûr hükmünde
tanınan seçme yetkisini belli bir süre kullanılamaz hâle getirmektedir. Dolayısıyla 1136 sayılı Kanunun 115. maddesinin ikinci
fıkrasının ikinci cümlesinin, görev süresi boyunca yönetim kurulunun etkin bir
şekilde denetiminin sağlanması açısından da büyük önemi bulunan seçim yoluyla
denetleme imkânını ortadan kaldırdığı için demokratik hukuk devleti ilkesiyle
ve yukarıda belirtilen sebeple meslek kuruluşlarının özerkliğiyle bağdaşmadığı
açıktır. Bu nedenle kuralın, Anayasanın 2. ve 135. maddelerine aykırı olduğunu
düşünüyorum. 4. Bütün barolarda ve TBB’de görev sürelerine
bakılmaksızın başkanlık ve yönetim, disiplin ve denetleme kurulu üyelikleri ile
TBB delege seçimlerinin bu yıl içinde yapılmasını öngören kurala ilişkin red
gerekçesinde; TBB Genel Kurulunun delege yapısında öngörülen değişikliklerin
baroların ve TBB’nin seçim takvimlerinde de yeknesaklığın sağlanmasını
gerektirdiği, bunun için mevcut başkanların ve yetkili kurulların üyelerinin
görev sürelerine bakılmaksızın yeniden seçime gidilmesinde kamu yararı
bulunmadığının söylenemeyeceği, seçim yetkisinin de yine anılan kuruluşlara ait
olduğu, dolayısıyla kuralın Anayasanın 135. maddesine aykırı bir yönünün
bulunmadığı belirtilmiştir. Dava konusu geçici 23. maddede, tüm baroların ve TBB’nin
başkanları ile yetkili kurullarının ve TBB delegelerinin görev sürelerine
bakılmaksızın yeniden seçime gidilmesi ve söz konusu seçimlerin bu yılın Ekim
ve Aralık aylarında yapılması öngörülmüştür. Yukarıda (2) numaralı başlık altında da ifade edildiği
üzere, Mahkememizin yerleşik içtihadına göre, bir kuruluşun organlarının
belirlenmesinde seçime yer verilmesi hâlinde bu kuruluşun yönetim ve
işleyişinin de demokratik kurallara uygun olması; seçme hakkına sahip olanların
iradelerinin -organlarda görev yapacak olanlarda olduğu gibi- görevden
ayrılacak olanları belirlemede de esas alınması gerekir. Anayasanın 135. maddesinde, kamu kurumu niteliğindeki
meslek kuruluşlarının organlarının kendi üyeleri tarafından seçilmesi
öngörülmüştür. Bu organların görevlerine son verme yetkisi de, usulde ve
yetkide paralellik ilkesine göre aynı esaslara tâbidir. Hukuk devleti ilkesi
uyarınca, seçilenlerin görev süreleri dolmadan görevlerinin sonlandırılması
-bir yargı kararı söz konusu değilse- ilke olarak bu organları seçenlerin
iradesini gerektirir. Bu itibarla, Anayasanın 2. ve 135. maddelerine göre,
barolar ile bunların üst kuruluşu olan TBB’nin seçilmiş organlarının görev sürelerini
tamamlamadan görevlerine son verme yetkisi -yargı kararının söz konusu olduğu
durumlar dışında- kendi üyelerine aittir. TBB ile baroların seçilmiş
organlarının görev süreleri dolmadan geçici bir kanun hükmüyle görevlerine son
verilmesi, Anayasanın, bu kuruluşlara idarî özerklik tanıyan ve bunu sağlamak
için organlarının kendi üyeleri tarafından seçilmesini öngören 135. maddesiyle
de demokratik hukuk devleti ilkesini teminat altına alan 2. maddesiyle de
bağdaşmaz. Sonuç olarak, yukarıda dört başlık altında belirtilen
kuralların Anayasaya aykırı olduğu ve iptal edilmeleri gerektiği düşüncesiyle,
çoğunluğun bu kurallara ilişkin red kararlarına katılmıyorum. Üye M. Emin Kuz KARŞIOY GEREKÇESİ 1. 11/07/2020 tarihli ve 7249 sayılı Avukatlık Kanunu ile
Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’daki bazı maddelerin iptali
istemiyle Anayasa Mahkemesine açılan dava üzerine verilen karardaki üç madde
ile ilgili Mahkememiz çoğunluk kanaatine aşağıdaki sıraladığım gerekçelerle
katılmamaktayım: 2. İlk olarak, dava konusu Kanun’un 18. maddesiyle 1136
sayılı Kanun’a üçüncü fıkra olarak eklenen “Baro genel kurullarınca ayrıca her beşbin
üye için birer delege seçilir.” hükmünün Anayasa’ya aykırı olduğu için iptali
gerektiği kanaatindeyim. 3. Dava konusu kuralla getirilen yenilikle baroların üst kuruluşu olan Türkiye
Barolar Birliğinin en üst organı olan Genel Kurula üye sayısı beş bine kadar
olan her bir baronun eşit biçimde göndereceği baro başkanı dahil dört delegeye
ek olarak her bir baronun her beş bin üye için ek bir delege göndermesi hüküm
altına alınmıştır. 4. Dava konusu değişiklik yapılmadan
önceki durumda ise üye sayısı fazla olan baroların Türkiye Barolar Birliği
Genel Kurulunda daha güçlü bir şekilde temsiline imkan sağlayan oldukça farklı
bir delege gönderme esası söz konusu idi. Dava konusu düzenleme ise bu durumu
değiştirmiş, üye sayısı fazla olan baroların Genel Kuruldaki temsilini eskiye
göre önemli ölçüde azaltmıştır. 5. Önceki temsil oranını dikkate alarak
dava konusu kuralın Anayasa’ya uygunluğunu denetlemenin hukuken mümkün
olamayacağını öncelikle ifade etmek gerekir. Bu nedenle burada
gerçekleştirilecek denetimde “Baro genel
kurullarınca ayrıca her beş bin üye için birer delege seçilir” kuralının
Anayasa’ya uygun olup olmadığını bu konudaki önceki düzenlemeyi dikkate almadan
değerlendirmek gerekir. 6. Çoğunluk kararında özellikle çok fazla üyesi bulunan
baroların üye sayılarına göre Genel Kurulda temsil edilmelerinin bu baroların
Türkiye Barolar Birliği ile özdeşleşmeleri sonucunu doğurabileceği, dolayısıyla
baroların Genel Kurulda dengeli bir şekilde temsil edilmesi sağlandıktan sonra
üye sayısı fazla olan baroların Genel Kurulda hangi oranda temsil edileceğini
belirleme yetkisinin kanun koyucuya ait olduğu ve baroların Genel Kurula göndereceği
üçer delegeye ek olarak dava konusu kural ile her beş bin üye için birer delege
daha seçmesinin baroların Genel Kurulda adil bir şekilde temsili bakımından
demokratik hukuk devletini ve bu bağlamda ölçülülük ilkesini ihlal eden bir
yönünün bulunmadığı ifade edilmektedir ( §§ 83, 86). 7. Bu görüşe katılmak imkansızdır. Her ne kadar baroların
birer meslek kuruluşu olarak ayrı kamu tüzelkişilikleri varsa ve ülkenin farklı
yerlerindeki baroların yine ayrı bir kamu tüzel kişiliğine sahip üst kuruluş
olan Türkiye Barolar Birliğinin en üst organı olan Genel Kurula bu özellikleri
de dikkate alınarak katılması imkanı sağlanıyorsa da kanun koyucunun Genel
Kurulun oluşumunu baroların temsil ettiği avukat sayısını da dikkate alarak
düzenlemesinin Anayasal bir zorunluluk olduğunu gözden uzak tutmamak gerekir. 8. Dava konusu kuralı esas alan yeni oluşuma göre 4999
üye ile temsil edilen bir il barosu Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulunda
baro başkanı dahil dört delege ile temsil edilecekken 9999 üyeye sahip bir baro
Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulunda baro başkanı dahil beş delege ile
temsil edilecektir. Kaldı ki Türkiye’de üye sayısı beş binin altında olan
barolar içerisinde toplam üye sayısı yüzün altında kalan baroların da bulunduğu
dikkate alındığında kuraldaki orantısızlığın daha bariz biçimde ortaya çıktığı
fark edilebilecektir. Söz gelimi yüz üyeden az avukatın bulunduğu bir il barosu
Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulunda baro başkanı dahil dört delege ile
temsil edilecekken 9999 avukata sahip bir diğer il barosu Türkiye Barolar
Birliği Genel Kurulunda baro başkanı dahil beş üye ile temsil edilecektir. Bu
nedenle dava konusu kural, Anayasa’nın ikinci maddesindeki demokratik devlet
ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. 9. Burada elbette ki dava konusu düzenlemenin, üye sayısı
çok az olan illere nazaran üye sayısı fazla olan barolara Türkiye Barolar
Birliği Genel Kurulunda daha yüksek sayı ile temsil imkanını sağlamayı
hedeflediğinden, elverişli ve gerekli bir düzenleme yapmadığı söylenemez. 10. Bununla birlikte üye sayısı olarak her beş bin fazla
üyeye sadece bir fazla delege ile Genel Kurulda temsil imkanını veren
düzenlemenin baroların sahip olduğu farklı özelliklerini de dikkate alarak üst
meslek birliklerinin genel kurulunda bu farklılıklarıyla birlikte temsilini
sağlamak bakımından orantılı olduğunu söyleyebilmek zordur. Bu bağlamda kanun
koyucunun yeni temsili belirlerken üye sayısından kaynaklanan farklılıkları da
dikkate alarak daha orantılı bir temsil imkanı öngörmesinin ölçülülük ilkesinin
bir gereği olduğu açıktır. Oysa iptali talep edilen kuraldaki orantısızlığın
bariz olduğu göze çarpmaktadır. 11. Dolayısıyla yukarıda açıklanan gerekçelerde de ifade
edilmeye çalışıldığı üzere dava konusu düzenlemenin öngörülen amaca ulaşma
noktasında “orantılı” kabul edilmesi mümkün gözükmediği için demokratik hukuk
devletindeki ölçülülük ilkesi ile uyumlu olduğu söylenemez. Anayasa’nın 2. ve
135. maddesi ile çeliştiğinden söz konusu düzenlemenin iptali gerekmektedir. 12. İkinci olarak, Avukatlık Kanunu’nun 115. maddesinin
değiştirilen ikinci fıkrasının ikinci cümlesi ile Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulunun olağanüstü
toplantılarında seçim yapılamayacağı esası getirilmiştir. 13. Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulu
avukatlarla ilgili mesleki üst kuruluşun en yüksek organı olup Birlik yönetim, disiplin ve denetim kurulları üyeleri ile
Birlik başkanını seçmek, kuruluş amacı içindeki işlere dair hazırlanan
raporları ve gündemdeki maddeleri görüşüp karara bağlamak, Birlik Yönetim
Kuruluna talimat vermek, Birliğin hesaplarını incelemek, bütçesini onaylamak,
Birlik Yönetim Kurulunun çalışmalarından dolayı ibrası hakkında karar vermek,
yerli ve yabancı kongrelere gidecek delegeleri seçmek, adaleti ve mesleği
ilgilendiren işler hakkında teklifte bulunmak, uyulması zorunlu meslek
kurallarını tespit etmek, baroların birlik adına avukatlardan tahsil edeceği
keseneğin miktarını her avukat için yıllık baro keseneğinin yarısından fazla
olmamak üzere tespit etmek, birlik başkanı, başkan yardımcıları, genel
sekreteri ve saymanının ücretleri ile yönetim, disiplin ve denetim kurulları
üyelerine verilecek huzur hakları miktarını ve ödenme şeklini belli etmek gibi
önemli görevleri yerine getiren bir karar organı konumundadır (madde: 117). 14. Türkiye Barolar Birliğinin en yüksek organı olan
Genel Kurulun olağanüstü toplantılarında seçim yapılmasını engelleyen kuralın
bu üst meslek kuruluşunun özerkliği ile doğrudan ilgili olduğu açıktır. 15. Anayasa’nın 135. maddesinde kamu kurumu niteliğindeki
meslek kuruluşları ve üst kuruluşlarının kanunla kurulan ve organları kanunda
gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında seçilen kamu tüzel kişilikleri
olduğu belirtilmektedir. Dolayısıyla dava konusu kuralla getirilen bu
düzenlemenin Türkiye Barolar Birliğinin özerkliğine bir müdahalede bulunduğu
görülmektedir. 16. Türkiye Barolar Birliğinin en yüksek organı olan
Genel Kurulun yirmi beş baronun çağrısıyla olağanüstü toplantıya çağrılması
durumunda bu olağanüstü toplantıda seçim yapılamaması bu meslek kuruluşunun
özerkliği ile çelişmektedir. 17. 1136 sayılı Kanun’da Barolar Birliğinin organlarının
seçimi ile ilgili temel hususlar açıkça düzenlenmiştir. Buna rağmen Birliğin en
yüksek organı olan Genel Kurulun olağanüstü toplantılarında seçim
yapılamayacağına ilişkin kural, Birliğin organlarının seçim yolu ile
belirlenmesi ya da denetimi şeklindeki işlevini olağanüstü toplantılarda
kategorik olarak ortadan kaldırdığından Anayasa’nın 2. ve 135. maddelerine
aykırılık taşımaktadır. Bu nedenle de bahse konu hükmün iptali gerekir. 18. Üçüncü olarak, d ava
konusu geçici 23. madde görev sürelerine bakılmaksızın tüm barolarda baro
başkanlığı, yönetim, disiplin ve denetleme kurulu üyelikleri ile Türkiye
Barolar Birliği delege seçimlerinin 2020 yılı Ekim ayının ilk haftasında ve
Birlik Başkanlığı, yönetim, disiplin ve denetleme kurulu üyelikleri
seçimlerinin ise 2020 yılı Aralık ayı içinde yapılmasını öngörmektedir. 19. Dava konusu kuralın değişiklik gerekçesi olarak mevcut hükümlere göre baroların
kurulduğu yıllar sebebiyle baro genel kurullarının tekli veya çiftli yıllarda
yapılabildiği, bu durumun TBB’ye farklı yıllarda delege gönderilmesine neden
olduğu, ayrıca aynı ilde birden fazla baronun kurulması halinde tüm il
barolarının genel kurullarının, baroların kuruluş tarihine bakılmaksızın
belirli bir düzen içinde ve aynı tarihlerde yapılmasının amaçlandığı ifade
edilmiştir. 20. Dava konusu kuralla barolar yanında Türkiye Barolar Birliğinin olağan
toplantı tarihinde de değişikliğe gidilerek Türkiye Barolar Birliği Genel
Kurulunun baro seçimlerinin yapıldığı yılın Aralık ayında, Ankara’da olağan
toplantısını yapacağı öngörülmüştür. 21. Anayasa’nın 135. maddesinde meslek
kuruluşları ile bunların üst kuruluşlarının organlarının kendi üyeleri
tarafından kanunda belirlenen usule göre seçileceği öngörülmüştür. Kendilerine
ait ayrı kamu tüzel kişilikleri bulunan bu kuruluşların organlarının
görevlerine son verme yetkisinin de bu kuruluşların özerkliği gereği kendi
organlarına ait olması gerekmektedir. Ek olarak Anayasa’nın 135. maddesinin
amir hükmü gereğince amaçları dışında faaliyette bulunmaları halinde yargı
kararı ile de bunların görevlerine son verilebilir (madde: 135/6). Bunun
dışında kanun koyucunun bu alana müdahale ederek meslek kuruluşlarının
organlarının görevine son vermesi Anayasa’nın 135. maddesine aykırılık teşkil
etmektedir. 22. Çoğunluk kararında ise Anayasa’nın
135. maddesindeki bu hususa ilişkin bir değerlendirme yapılmamış olup, dava
konusu kuralla Türkiye Barolar Birliği ve barolarda mevcut başkan ve yetkili
kurulları üyelerinin görev sürelerine bakılmaksızın yeniden seçime gidilmesinin
bu kuruluşların gerek yapılarında ve gerekse de seçim takvimlerindeki
değişikliklerden kaynaklanmakta olup kuralın kamu yararı amacına aykırı
olduğunun söylenemeyeceği değerlendirmesine yer verilmiştir ( § 127). Oysa eksiksiz bir Anayasaya uygunluk denetiminde
dava konusu kuralın Anayasa’nın 135. maddesinin yukarıda zikredilen hükümlerine
neden aykırı olmadığının da değerlendirilmesi gerekmektedir. 23. Ek olarak çoğunluk kararındaki “Öte yandan kuralla
baro ve TTB seçimlerinin 2020 yılı Ekim ve Aralık aylarında yapılması
öngörülmekte olup adı geçen meslek kuruluşlarının yetkili kurullarının seçimle
göreve gelmesinin ortadan kaldırılması gibi bir durum söz konusu değildir” (§ 128) şeklindeki gerekçeye de katılmak mümkün değildir. 24. Zira dava konusu hüküm ile görev süresi henüz
dolmamış olan bazı baroların başkanlarının ve yetkili kurullarının görev süresi
2020 Ekim ayında sona ermektedir. Kamu kurumu
niteliğindeki meslek kuruluşlarının kendi organlarını kendi meslek
mensuplarının belirlemesi sahip oldukları idari özerkliğin bir gereğidir. 25. Yukarıda sıralanan gerekçelerle 11/07/2020 tarihli ve 7249 sayılı Avukatlık Kanunu ile
Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 18. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’un 114. m addesinin d eğiştirilen
üçüncü fıkrasının , 19. maddesiyle
1136 sayılı Kanun’un 115. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının ikinci cümlesinin ve 22. maddesiyle 1136 sayılı Kanun’a eklenen geçici 23. m addenin Anayasa’ya aykırı olduğundan iptali gerektiği kanaatinde
olduğum için çoğunluk görüşüne katılmamaktayım. Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ