ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2005/47 Karar Sayısı : 2007/14 Karar Günü : 7.2.2007 Resmi Gazete Tarih-Sayısı : 29.11.2007-26715 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu İTİRAZIN KONUSU: 24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar
Kanunu'nun 8. maddesinin (ı) bendinde yer alan “... mülakatta başarı göstermek”
sözcükleri ile 9. maddesinin son fıkrasında yer alan “... mülakat ...”
sözcüğünün, Anayasa'nın 2., 10., 138. ve 140. maddelerine aykırılığı savıyla
iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir. I- OLAY Adli yargı hakim adaylığı mülakatı ve dayanağı olan “Adli ve İdari
Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve Atama Yönetmeliği”nin
kimi maddelerindeki “mülakat” ile ilgili düzenlemelerin iptali ve yürütmenin
durdurulması istemiyle Danıştay Onikinci Daire'de açılan davada verilen
yürütmenin durdurulmasının reddine ilişkin kararın kaldırılması istemiyle
yapılan başvuruda itiraz konusu kuralların Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına
varan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu iptalleri ve yürürlüklerinin
durdurulması için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları 24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun
itiraz konusu kuralları da içeren; 1- 8. maddesinin (ı) bendi şöyledir; “ı) Yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı göstermek,” 2- 9. maddesinin son fıkrası şöyledir; “Adayların yarışma sınavı, mülakat ve stajları ile 8 inci maddenin
(g) bendinin uygulanmasına ilişkin hususlar yönetmelikte düzenlenir.” B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın 2., 10., 138. ve 140. maddelerine
dayanılmış, 139. ve 159. maddeleri ise ilgili görülmüştür. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Mustafa BUMİN,
Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN,
Mustafa YILDIRIM, Cafer ŞAT, A.Necmi ÖZLER, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR'ün
katılmalarıyla 18.5.2005 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar
verilmiştir. V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 24.2.1983 günlü, 2802 sayılı “Hakimler ve Savcılar Kanunu”nun, 8.
maddesinin (ı) bendinde yer alan “... mülakatta başarı göstermek” ibaresi ile
9. maddesinin son fıkrasında yer alan “... mülakat ...” sözcüğünün, koşulları
oluşmadığından YÜRÜRLÜKLERİNİN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 18.5.2005
gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. VI- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu Yasa kuralları, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve
bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra
gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, hakimlerin mesleğe ne şekilde kabul
edildiklerinin bağımsızlıklarıyla ilgili olduğu, mahkemelerin bağımsızlığı ve
hakimlik teminatı esaslarının, hakimlerin seçiminin tarafsız, objektif ve
sadece liyakati ölçmeyi amaçlayan sınavla yapılmasını gerektirdiği, mülakatın
bilgi ve liyakati ölçmeyi amaçlayan objektif bir yöntem olmaması nedeniyle
hakimlik teminatıyla çeliştiği, ayrıca, sübjektif nitelikteki mülakatın
yargısal denetiminin sınav kurulunun oluşumu, sınavın yöntemi, maddi hata gibi
konularla sınırlı biçimde yapılabildiği, yasama ve yürütme organından bağımsız
olarak görev yapması gereken hakimlerin daha mesleğe girişte yürütme organı
tarafından seçilen Kurul'ca mülakata tabi tutulmasının mahkemelerin
bağımsızlığı, hakimlik teminatı ve hukuk devleti ile eşitlik ilkelerine aykırı
olduğu, mülakat kurulunu oluşturan Adalet Bakanlığı personelinin hakim ve savcı
kökenli olmalarının da statüleri itibariyle Adalet Bakanı'na bağlı olup, belli
bir hiyerarşi içinde yer almaları nedeniyle yargı bağımsızlığı yönünden ortaya
çıkan sakıncaları gidermediği, bu nedenlerle itiraz konusu kuralların
Anayasa'nın 2., 10., 138. ve 140. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun'un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, yasaların Anayasa'ya
aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere bağlı
kalmak zorunda olmadığından itiraz konusu kurallar ilgisi nedeniyle Anayasa'nın
139. ve 159. maddeleri yönünden de incelenmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında
sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir
hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini
gerçekleştiren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm
devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde
Anayasa'nın ve yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri
bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasa koyucu,
yasaların yalnız Anayasa'ya değil, Anayasa'nın da evrensel hukuk ilkelerine
uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Hakimlerin görevlerini, yürütme ve yasama organları dahil, her
türlü baskıdan uzak, Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani
kanaatlerine göre yerine getirebilmelerini sağlamak için “bağımsız” olmaları
kabul edilmiş, Anayasa'nın 138., 139. ve 140. maddelerinde özel hükümler
konulmak suretiyle anayasal güvenceler getirilmiştir. Anayasa'nın 138. maddesinde, “Hakimler, görevlerinde
bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine
göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin
kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge
gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz”, 139. maddesinde de, “Hakimler ve
savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce
emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de
olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz” denilmiştir.
140. maddenin ikinci fıkrasında ise, hakimlerin, “mahkemelerin bağımsızlığı ve
hakimlik teminatı esaslarına göre görev” ifa edecekleri belirtildikten sonra,
üçüncü fıkrasında da, nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri ile fıkrada
yazılı diğer konuların ve özlük işlerinin yine “mahkemelerin bağımsızlığı ve
hakimlik teminatı esaslarına göre” kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Anayasa'nın 159. maddesinde Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun
mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerine göre kurulması ve
görev yapması esası benimsenmiştir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasındaki Kurul'un
bu ilkeler doğrultusunda yerine getireceği görevler, adlî ve idarî yargı hakim
ve savcılarını mesleğe kabul etme ile birlikte atama ve nakletme gibi diğer
özlük hakları konusunda karar verme yetkilerini kapsamaktadır. 2802 sayılı Yasa'nın 7. maddesinde, adaylık dönemini geçirip 8.
maddesindeki koş ullara uygun olarak ehliyet kazanmış olmadıkça hiç kimsenin
hakimlik ve savcılığa atanamayacağı belirtilmiştir. 8. maddede hakim
ve savcı adaylığına atanabilmek için aranılan nitelikler sayılmıştır. Yasa'nın
9. maddesinde de hakim ve savcı adaylığına, 8. maddede belirtilen niteliklere
sahip olan ve yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterenlerin
atanacağı öngörülmüştür. İtiraz konusu kuralı içeren 8. maddenin (ı) bendinde yer alan
“yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı göstermek” koşulu adaylığa
atanabilmek için aranılan nitelikler arasındadır. Öte yandan Yasa'nın itiraz
konusu diğer kuralın yer aldığı 9. maddesinin son fıkrasında yarışma sınavı ve
mülakatın uygulanmasına ilişkin hususların yönetmelikte düzenleneceği
öngörülmüştür. Bu durumda Yasa'nın 8. maddesinde belirtilen niteliklere sahip
olan ve düzenlenen yönetmeliğe göre yapılacak yazılı yarışma sınavı ve
mülakatta başarılı olanlar hakim ve savcı adaylığına atanacaktır. 2802 sayılı Yasa'nın 7. maddesine göre hakim ve savcı adayları, Devlet
Memurları Kanunu'ndaki Genel İdare Hizmetleri Sınıfında bulunup, hakimlik ve
savcılığın sınıf ve derecelerine dahil değildirler ve haklarında, Devlet
Memurları Kanunu'nun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır. Yasa'nın 9.
maddesinde, aynı Yasa'nın 8. maddesinde belirtilen niteliklere sahip olup,
yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterenlerin Adalet Bakanlığı'nca
adaylığa atanacakları, 10. maddesinde adaylık süresinin 4954 sayılı Türkiye
Adalet Akademisi Kanunu'nun hükümlerine tabi olduğu belirtilmiş, 11. maddesinde
adaylar hakkında düzenlenecek belgeler hakim ve savcı adayları için ayrıca
gösterilmiş, 12. maddesinde de kimi hallerde adaylık süresi içinde adaylığa son
verme işleminin Adalet Bakanlığı'nca yapılacağı öngörülmüştür. Aynı Yasa'nın
13. maddesinde de, stajını tamamlayan ve mani hali görülmeyen adayların mesleğe
kabullerine, Anayasa'nın 159. maddesine koşut olarak, Hakimler ve Savcılar
Yüksek Kurulu'nca karar verileceği belirtilmiştir. Ayrıca mesleğe kabul, 2461
sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu'nun 4. maddesinde de Hakimler
ve Savcılar Kurulu'nun görevleri arasında sayılmıştır. Öte yandan 4954 sayılı Yasa'nın 28. maddesinde, adli ve idari
yargıda hakim ve savcı adaylığına atananların meslek öncesi eğitim süresinin
iki yıl olduğu ve bu eğitim sonunda yazılı sınavda başarı gösteremeyenlere iki
ay içinde bir sınav hakkının daha tanınacağı; bu sınavda da başarılı
olamayanların talepleri halinde Bakanlıkça merkez veya taşra teşkilatında genel
idare hizmetleri sınıfında bir kadroya atanabileceği, aksi halde bunların
adaylığına Bakanlıkça son verileceği öngörülmüştür. Anayasa'da yer alan “mahkemelerin bağımsızlığı”, “hakimlik ve
savcılık teminatı” ve “hakimlik ve savcılık mesleği”ne ilişkin ilkeler,
hakimlik ve savcılık mesleğine kabul edilen ve fiilen bu görevi yapan hakim ve
savcılar için öngörülmüştür. Hakimlik ve savcılık ise ancak Anayasa uyarınca
mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kurulup, görev
yapan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca mesleğe kabul etme işlemi ile
mümkündür. Mevcut düzenlemeler gözönünde bulundurulduğunda, adayların mesleğe
kabulden önceki dönemde, adaylığa atama sürecinde Kurul
tarafından hakimlik ve savcılık mesleğine kabullerinin yapılmamış olması
ve adaylık döneminde yargılama faaliyetinde de bulunmamaları
nedeniyle hakim ve savcı statüsünde sayılmaları mümkün değildir. Mülakatta başarı göstermek adaylığa atanabilmek için Yasa ile
aranılan koşullar arasında sayılmıştır. Hakimlik ve savcılık mesleğinin kendine
özgü niteliği ve özelliği gözönünde bulundurularak yasa ile kimi niteliklerin,
koşulların aranması zorunludur. Yazılı sınavdan geçerek yeterli hukuk bilgisine
sahip olduğu kabul edilen aday adaylarının meslek için gerekli olan genel ve
fiziki görünüm, intikal ve kavrama yeteneği gibi özelliklerin karşılıklı
görüşme sonucu saptanabileceği açıktır. Bu nedenle, yazılı yarışma sınavında
başarı gösteren aday adayları arasından en uygun koşulları taşıyanları seçme
olanağı veren mülakatın hakim ve savcı adaylığına atanabilmek için gerekli
görülmesi yasa koyucunun takdir hakkı içindedir. Mülakatta başarı göstermenin
mesleğe kabul aşaması öncesinde adaylık için bir koşul olarak aranmasının
Anayasa'ya aykırılığından söz edilemez. Öte yandan adayların, hakim ve savcı statüsünde olmamaları
nedeniyle adaylığa atamada koşul olarak aranılan mülakatın uygulanmasına
ilişkin hususların yönetmelikte düzenlenmesinde de Anayasa'ya aykırı bir yön
görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kurallar Anayasa'nın 2., 138.,
139., 140. ve 159. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Fulya KANTARCIOĞLU bu görüşe katılmamıştır. İtiraz konusu kuralların Anayasa'nın 10. maddesiyle bir ilgisi
görülmemiştir. VII- SONUÇ 24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun, 8.
maddesinin (ı) bendinde yer alan “... mülakatta başarı göstermek” ibaresi ile
9. maddesinin son fıkrasında yer alan “ ... mülakat ...” sözcüğünün, Anayasa'ya
aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU'nun karşıoyu ve
OYÇOKLUĞUYLA, 7.2.2007 gününde karar verildi. Başkan Tülay
  TUĞCU Başkanvekili Haşim
  KILIÇ Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Mustafa
  YILDIRIM Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh
  KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT KARŞIOY
GEREKÇESİ 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 8. maddesinde,
adaylığa atanabilmek için gereken diğer koşulların yanında “mülâkatta başarı
göstermek”de sayılmış; 9. maddesinin son fıkrasında da uygulamaya ilişkin
yönetmelikle düzenlenmesi öngörülen hususlar arasında “mülâkat”da yer almış,
başvuru kararında da söz konusu ibare ve sözcüğün Anayasa'ya aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. 2802 sayılı Yasa'nın 9. maddesinin incelenmesinden, hâkim ve savcı
adaylığına atanabilmek için yazılı yarışma sınavı ile mülakatın Adalet
Bakanlığı tarafından yapılacağı, bunların uygulanmasına ilişkin hususların da
yine aynı Bakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği, böylece
her iki konuda da Adalet Bakanlığı'nın yetkilendirildiği anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 140. maddesinin üçüncü fıkrasında, hâkim ve savcıların
nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri aylık ve ödenekleri ile diğer
özlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre
kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesi'nin E:1990/13, K:1990/30 sayılı kararında da
vurgulandığı gibi, nitelik saptanmaksızın atama işlemi yapılamayacağından,
yargıç ve savcıların nitelikleri, doğal olarak, atamadan önceki dönemde, bu
bağlamda adaylığa atanma ve adaylık süresi içinde belirlenebilecektir. Buna
göre, yargıç ve savcıların diğer özlük haklarıyla birlikte niteliklerinin de
mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıçlık güvencesi esaslarına göre yasa ile
düzenleneceğini öngören Anayasa'nın 140. maddesi, hâkim ve savcı adaylığına
atanabilmek için gerekli olan niteliklerin belirlenmesinde de Anayasal temel
oluşturmaktadır. Bu düzenlemeyle Anayasa koyucunun amacının, yargıç ve
savcıların, mesleğe girmek için başvurdukları tarihten başlayarak yürütme
organı karşısında bağımsızlıklarını koruyacak, objektif kurallara bağlı
tutulmalarını sağlamak olduğu açıktır. Devletin temelini oluşturan adaletin
gerçekleştirilmesi, herşeyden önce Anayasa'nın 9. maddesi uyarınca, Türk
Milleti adına yargı yetkisini kullanacak olan bağımsız mahkemelerin yargıçlarının,
idare karşısında yansızlıklarının korunabilmesine bağlıdır. Hâkim adaylığına
atanmanın ilk koşulunu oluşturan yazılı sınav ve mülâkatın, her türlü etkiden
uzak, liyakatı esas alan nesnelliği sağlayacak yöntemlerle yapılması,
Anayasa'nın “Mahkemelerin bağımsızlığı”, “Hâkimlik ve savcılık teminatı”,
“Hâkimlik ve savcılık mesleği”ne ilişkin 138, 139 ve 140. maddelerinin de
gereğidir. Hâkimler ve savcılar için öngörülen anayasal güvenceleri bu
görevlerin fiilen icra edildiği dönemle sınırlayıp, hâkim ve savcı olarak
göreve başlayabilmek için gerekli eğitimin ve formasyonun alındığı adaylık
dönemini ise bunun dışında tutmak, Anayasa'nın “atama”dan önce tesbiti gereken
niteliklerin belirlenmesi konusunda da mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik
teminatı esaslarının gözetilmesini zorunlu kılan temel felsefesi ile
bağdaşmamaktadır. Avrupa Birliği'ne katılım öncesi stratejinin bir unsuru olan 2005
yılı ilerleme raporunun “Yargı ve Temel Haklar” bölümünde, yazılı sınavı geçen
adayların Adalet Bakanlığı temsilcilerinden oluşan bir kurul tarafından
mülâkata bağlı tutulmalarının, hâkim ve savcı adaylarının istihdamında Adalet
Bakanlığı'nın hatırı sayılır derecede etkili olmasına imkân tanıdığına;
Türkiye'deki üst düzey adli makamlarca, bu kadar büyük sayıda hâkim ve savcının
görevlendirilmesinde Adalet Bakanlığı'nın sahip olduğu etkinin yargının
bağımsızlığını ciddi olarak zedeleyeceği kaygısı yarattığına dikkat
çekilmektedir. Oysa, hâkim ve savcı güvencesini, niteliklerin belirlenmesinden
başlayarak, atanmadan önceki evreyi de kapsayacak bir bütünlük içinde kurala
bağlayan Anayasa'nın 140. maddesinin, amacı doğrultusunda anlam ve içerik
kazandırılması ve buna uygun düzenlemeler yapılması durumunda, söz konusu
eleştirileri dayanaksız kılacak içeriğe sahip olduğu açıktır. Yargıçlık mesleğinin hak ve özgürlüklerin korunmasındaki temel
işlevi, Yargıçların sadece bağımsız olmalarının değil, öyle görünmelerinin de
yargının saygınlığı ve güvenilirliği bakımından taşıdığı önem ve bireylerin
adil bir hukuk düzeninin sağlanması bağlamında yargıdan beklentileri de dikkate
alındığında, hâkim ve savcılara tanınan Anayasal güvencenin hâkim ve savcı
adaylarına tanınmadığı ileri sürülemez. Yukarıda belirtildiği gibi,
Anayasa'daki düzenleme biçimi de bu tür bir ayırıma olanak vermemektedir.
Anayasa'nın sözü kadar amacı da önem taşıdığından, yargıyla ilgili ayrıntı
sayılabilecek ölçüdeki kapsamlı düzenlemeler, amaçları da gözetilerek birlikte
değerlendirildiğinde, adalet dağıtımında tek belirleyici olan “yargı erki”
mensuplarının adaylığa alınmalarından başlayarak anayasal güvence altında
bulundukları sonucuna ulaşılmaktadır. Bu güvencenin ise, hâkim ve savcı
adaylarının seçimleri ve kariyerleri konusunda idarenin her türlü etkisinden
uzak sadece hâkimlik mesleğinin gerektirdiği bilgi, yetenek ve ilkelerin
geçerli olduğu likayakata dayanan bir sistemin benimsenmesini sağlayacağı
kuşkusuzdur. Açıklanan nedenlerle hâkim ve savcıların mesleğe alınabilmeleri
için yapılan seçme sınavlarında Adalet Bakanlığı'nın belirleyici olması, Anayasa'ya
aykırı bulunduğundan dava konusu sözcük ve ibarenin iptali gerektiği
düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU