ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı     :  2017/169 Karar Sayısı  :  2018/42 Karar Tarihi :  2/5/2018 R.G. Tarih-Sayı : 7/6/2018-30444 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Karşıyaka 6. Asliye
Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 26/9/2004 tarihli ve
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 142. maddesinin; A. (2) numaralı fıkrasına 18/6/2014 tarihli ve 6545
sayılı Kanun’un 62. maddesiyle eklenen (h) bendinde yer alan “…bina
veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, ”
ibaresinin, B. (2) numaralı fıkrasının 6545 sayılı Kanun’un 62. maddesiyle
değişiklik yapılan “ İşlenmesi halinde, beş yıldan on yıla kadar hapis
cezasına hükmolunur. ” bölümünün, Anayasa’nın 2. maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine
karar verilmesi talebidir. OLAY: Sanık ve suça sürüklenen çocuğun
hırsızlık, mala zarar verme ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarından
cezalandırılmaları için açılan kamu davasında itiraz konusu kuralın Anayasa’ya
aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. I.  İPTALİ İSTENEN VE İLGİLİ GÖRÜLEN KANUN HÜKÜMLERİ A. İptali İstenen Kanun Hükmü Kanun’un itiraz konusu kuralların da yer aldığı 142. maddesi
şöyledir: “ Nitelikli hırsızlık Madde 142- (1) Hırsızlık suçunun; a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete
ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya
hakkında, b) (Mülga: 18/6/2014-6545/62 md.) c) Halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya
bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında, d) Bir afet veya genel bir felaketin meydana getirebileceği
zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında, e) Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış
eşya hakkında, f) (Mülga: 2/7/2012-6352/82 md.) İşlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına
hükmolunur. (2) Suçun; a) Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden
yararlanarak, b) Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel
beceriyle, c) Doğal bir afetin veya sosyal olayların meydana getirdiği korku
veya kargaşadan yararlanarak, d) Haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer
bir aletle kilit açmak veya kilitlenmesini engellemek suretiyle, e) Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle, f) Tanınmamak için tedbir alarak veya yetkisi olmadığı halde resmi
sıfat takınarak, g) (…)  büyük veya küçük baş hayvan hakkında, h) (Ek: 18/6/2014-6545/62 md.) Herkesin girebileceği bir yerde
bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri
içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, İşlenmesi hâlinde, beş yıldan on yıla kadar hapis cezasına
hükmolunur. Suçun, bu fıkranın (b) bendinde belirtilen surette, beden
veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı
işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte biri oranına kadar artırılır. (3) Suçun, sıvı veya gaz hâlindeki enerji hakkında ve bunların
nakline, işlenmesine veya depolanmasına ait tesislerde işlenmesi halinde, beş
yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin bir örgütün
faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ceza yarı oranında artırılır ve onbin
güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. (4) (Ek: 6/12/2006 – 5560/6 md.) Hırsızlık suçunun işlenmesi
amacıyla konut dokunulmazlığının ihlâli veya mala zarar verme suçunun işlenmesi
halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için
şikâyet aranmaz. (5) (Ek: 18/6/2014-6545/62 md.) Hırsızlık suçunun işlenmesi
sonucunda haberleşme, enerji ya da demiryolu veya havayolu ulaşımı alanında
kamu hizmetinin geçici de olsa aksaması hâlinde, yukarıdaki fıkralar
hükümlerine göre verilecek ceza yarısından iki katına kadar artırılır. ” B. İlgili Görülen Kanun Hükümleri Kanun’un ilgili görülen 42. ve 116. maddeleri şöyledir: “Bileşik suç Madde 42- (1) Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı
nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu
tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz.” “Konut dokunulmazlığının ihlali Madde 116- (1) Bir kimsenin konutuna, konutunun
eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra
buradan çıkmayan kişi, mağdurun şikayeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar
hapis cezası ile cezalandırılır. (2) (Değişik: 31/3/2005- 5328/8 md.) Birinci fıkra
kapsamına giren fiillerin, açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat
olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi hâlinde,
mağdurun şikâyeti üzerine altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para
cezasına hükmolunur. (3) (Değişik: 31/3/2005 - 5328/8 md.) Evlilik
birliğinde aile bireylerinden ya da konutun veya işyerinin birden fazla kişi
tarafından ortak kullanılması durumunda, bu kişilerden birinin rızası varsa,
yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Ancak bunun için rıza açıklamasının
meşru bir amaca yönelik olması gerekir. (4) Fiilin, cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle ya da gece
vakti işlenmesi halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. ” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü
ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer
TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai
AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 15/11/2017 tarihinde yapılan
ilk inceleme toplantısında öncelikle sınırlama sorunu görüşülmüştür. 2. Anayasa’nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre, Anayasa
Mahkemesine itiraz yoluyla yapılacak başvurular itiraz yoluna başvuran
mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulayacağı yasa kuralı ile sınırlıdır. 3. Başvuran Mahkeme, 5237 sayılı Kanun’un 142. maddesinin (2) numaralı
fıkrasına 6545 sayılı Kanun’un 62. maddesiyle eklenen (h) bendinde yer
alan “…bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya
hakkında, ” ibaresi ile aynı fıkranın “ İşlenmesi halinde, beş yıldan on
yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. ” bölümünün iptalini talep etmiştir. 4.  İtiraz konusu kurallardan “ İşlenmesi halinde, beş
yıldan on yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. ” bölümü, nitelikli
hırsızlık suçunun düzenlendiği Kanun’un 142. maddesinin (2) numaralı fıkrasının
sekiz bendinde yer alan fiillerin işlenmesi hâlinde hükmolunması öngörülen ceza
türü ve süresine ilişkin ortak hüküm niteliğindedir. Bakılmakta olan dava ise
anılan fıkranın (h) bendinde düzenlenen bina veya eklentileri içinde muhafaza
altına alınmış olan eşya hakkında işlenen hırsızlık suçuna ilişkindir. Kanun’un
142. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenmiş olan diğer nitelikli
hırsızlık hâlleriyle ilgili bir dava ise bulunmamaktadır. Bu nedenle esasa
ilişkin incelemenin “…bina veya eklentileri içinde muhafaza altına
alınmış olan eşya hakkında,” ibaresi ile
sınırlı olarak yapılması gerekir. 5. Açıklanan nedenlerle dosyada eksiklik bulunmadığından işin
esasının incelenmesine, esasa ilişkin incelemenin 5237 sayılı Kanun’un 142.
maddesinin (2) numaralı fıkrasına 6545 sayılı Kanun’un 62.
maddesiyle eklenen (h) bendinde yer alan “…bina veya eklentileri içinde
muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,” ibaresi ile sınırlı
olarak yapılmasına, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 6.  Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Aydın AYGÜN tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu ve ilgili görülen kanun
hükümleri, dayanılan Anayasa kuralı ile bunların gerekçeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A. İtirazın Gerekçesi 7. Başvuru kararında
özetle hırsızlık suçunun geceden sayılan bir zaman diliminde konut niteliğine
sahip bina veya eklentisi içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında
işlenmesi hâli ile yağma suçunun gece vakti konutta işlenmesi hâli karşılaştırılarak
bina veya eklentileri içinde işlenen hırsızlık suçu nedeniyle verilecek cezanın
yanı sıra konut dokunulmazlığını ihlal etme suçundan da ayrıca ceza
verilmesinin hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı gibi gece vakti konutta
yağma suçu ile gece vakti bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış
eşya hakkında işlenen hırsızlık suçu için öngörülen ceza miktarlarının üst
sınırlarının aynı olmasının da hukuk devleti ilkesine aykırılık taşıdığı
belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 8. Kanun’un 142.
maddesinin (2) numaralı fıkrasının (h) bendinde hırsızlık suçunun bina veya
eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında işlenmesi hâlinde
beş yıldan on yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı belirtilmiştir. Anılan
bentte yer alan “… bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış
olan eşya hakkında, ” ibaresi itiraz konusu kuralı oluşturmaktadır. 9. Anayasa’nın 2. maddesinde
belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına
saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir
hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve
tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan,
yargı denetimine açık olan devlettir. 10. Hukuk devletinde ceza ve
ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, Anayasa’ya aykırı
olmamak üzere ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik
hayatın gereksinimlerini gözönüne alan suç politikasına göre belirlenir. Kanun
koyucu, izlediği suç politikası gereği cezalandırma yetkisini kullanırken
toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza
yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep
olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahiptir. Kanun
koyucunun bu konudaki tercih ve takdirinin yerindeliğinin incelenmesi, anayasal
denetimin kapsamı dışında kalmaktadır. Bununla birlikte hukuk devleti ve
ölçülülük ilkeleri gereğince bu yöndeki düzenlemelerde öngörülen yaptırım,
insan onuruna aykırı bulunmamalı ve suçla yaptırım arasında bir ölçüsüzlüğe yol
açmamalıdır. Ölçülülük ilkesinin denetimi ise sadece farklı hukuki değerleri
koruyan suç tiplerinin ceza türleri ve miktarları kıyaslanarak yapılamaz. 11. Hukuk devleti ilkesi
ve ceza hukukunun temel ilkeleri arasında yer alan Aynı fiilden dolayı
iki kez yargılama olmaz (ne bis in idem) ilkesi gereğince kişi
aynı fiil nedeniyle birden fazla yargılanamaz ve cezalandırılamaz. 12. Bileşik suç, Kanun’un 42.
maddesinde “ Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması
dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima
hükümleri uygulanmaz. ” şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre suç olarak
tanımlanmış bir fiilin başkaca bir suçun unsurunu oluşturması ya da nitelikli
hâlini meydana getirmesi hâlinde bileşik suç oluşur. Bileşik suç kendisini
oluşturan suçlara bölünemez. Bileşik suçu oluşturan fiiller ceza hukuku
anlamında tek fiil olarak kabul edilir. 13. Hırsızlık suçunun bina
veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında işlenmesi
suç tipinde aranan fiil, bina veya eklenti içinde muhafaza altına alınmış olan
eşyanın alınmasıdır. Bu nitelikli hâlin oluşması için bina veya eklentilerine
girmek zorunlu bir unsur olarak öngörülmemiştir. Bina veya eklentilerine
girilmediği durumlarda dahi söz konusu nitelikli hırsızlık suçu
oluşabilecektir. Buna göre bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış
olan eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenebilmesi için her durumda konut
dokunulmazlığını ihlal edilmesi zorunlu değildir. Başka bir ifade ile konut
dokunulmazlığını ihlal etmek itiraz konusu nitelikli hâlin bir unsuru değildir.
Bu bağlamda iptali istenen kural bileşik suçun bir örneğini teşkil etmez. Bu
nedenle bina veya eklenti içinde muhafaza edilmiş olan eşya hakkında hırsızlık
suçunun işlenmesi hâline hırsızlık suçunun temel şekline göre daha ağır ceza
öngörülmesi mükerrer cezalandırma anlamına gelmez. 14. İtiraz konusu kural ile
bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşyaya yönelik
hırsızlık fiilinin önlenmesi ve cezalandırılması amaçlanmaktadır. Bu bağlamda
kanun koyucu kuralla yasakladığı fiilin gerçekleştirildiği yeri ve niteliğini
dikkate alarak hırsızlık suçunun daha fazla cezayı gerektiren bir hâlini
öngörmüştür. Kanun koyucu takdir yetkisi kapsamında “ hırsızlık suçu
sonucunda meydana gelen haksızlığın önem ve derecesi özellikle mağdurlar ve
toplum üzerindeki etkisi göz önüne alınarak, cezanın caydırıcılık fonksiyonunun
gerçekleştirilebilmesi ” gerekçesiyle hırsızlık suçunun nitelikli hâlleri
için öngörülen ceza miktarlarını artırmıştır. 15. İtiraz başvurusunda
Anayasa’ya aykırılık iddiası, gece vakti bina veya eklentileri içinde muhafaza
altına alınmış olan eşya hakkında işlenen hırsızlık suçu ile gece vakti konutta
yağma suçu arasında yapılan karşılaştırmaya dayandırılmıştır. Kural olarak suç
ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında
benzer bir suç için öngörülen ceza ile yapılacak kıyaslamanın değil o suçun
yarattığı etkinin ve sonuçlarının dikkate alınması gerekmektedir. Bu nedenle
bir suç için öngörülen cezanın başka bir suç için öngörülen cezayla
karşılaştırılması suretiyle yapılan değerlendirme, anayasal denetime esas
oluşturmaz. 16. Kuralın gerekçesine
bakıldığında kanun koyucunun hırsızlık suçunun nitelikli hâllerinin
işlenmesinin olası etkileri nedeniyle suçta caydırıcılığı sağlamak amacıyla
ceza miktarlarında artırıma gittiği ve dolayısıyla da kamu yararını amaçladığı
anlaşılmaktadır. Kanun koyucu düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir
gereği olan ölçülülük ilkesiyle de bağlıdır. Bu ilke ise elverişlilik , gereklilik ve orantılılık olmak
üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik getirilen
kuralın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik getirilen
kuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, orantılılık ise
getirilen kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade
etmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında
da ölçülülük ilkesi gereğince makul bir dengenin bulunması
zorunludur. Kuralda belirlenen ceza aralığı dikkate alındığında öngörülen
cezanın hırsızlık suçunun nitelikli hâllerinin etkili bir cezayla karşılanması
açısından gerekli, bu fiillerin işlenmesini ve yaygınlaşmasını önlemeye
elverişli yaptırım olduğu açıktır. Bunların yanında hırsızlık suçunun toplumsal
etkisi ve işlenme oranı gözönünde bulundurulduğunda belirlenen ceza aralığının
ağır ya da orantısız olduğu da söylenemez. Kanun koyucunun takdir yetkisi
kapsamında bulunan nitelikli hâl düzenlemesinde hukuk devleti ilkesiyle çelişen
bir yön bulunmamaktadır. 17. Açıklanan nedenlerle kural
Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir. Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamıştır. IV. HÜKÜM 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 142.
maddesinin (2) numaralı fıkrasına, 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un
62. maddesiyle eklenen (h) bendinde yer alan “…bina veya eklentileri
içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,” ibaresinin,
Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Hasan Tahsin GÖKCAN’ın
karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 2/5/2018 tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ KARŞIOY GEREKÇESİ 1. Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin bir
gereği ve ceza hukukuyla ilgili olarak hukukun genel ilkeleri niteliğinde olan
“ ne/non bis in idem ” ilkesi uyarınca kişi bir fiil nedeniyle birden
fazla yargılanamaz ve cezalandırılamaz. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7
numaralı Ek Protokolü’nün 4. maddesinin birinci fıkrasında da, “ Hiç
kimse bir devletin ceza yargılaması usulüne ve yasaya uygun olarak kesin bir
hükümle mahkûm edildiği ya da beraat ettiği bir suçtan dolayı aynı devletin
yargısal yetkisi altındaki yargılama usulleri çerçevesinde yeniden yargılanamaz
veya mahkûm edilemez ” denilerek, aynı ilkeye yer verilmiştir. 2. Ne bis in idem ilkesi bir fiilin her durumda birden fazla suç
oluşturamayacağı anlamında yorumlanmamaktadır. Fakat AİHM’in Ek 7. Protokolun
4. maddesinin ihlal edildiğini tespit ettiği bir kararında belirtildiği üzere,
X suçunun diğer suçlardaki tüm unsurları içerdiği, ayrıca başka unsurları da
kapsadığı takdirde yalnızca X suçunun kovuşturulması gerekmektedir (bkz. Franz
Fischer/Avusturya, No: 37950/97, 29.5.2001, par. 23-25;
D.J.Harris-M.O’Boyle-E.P.Bates-C.M.Buckley, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
Hukuku, 2013, s. 781). 3. Anayasa Mahkemesi de verdiği bir iptal kararında hukuk devleti
ilkesiyle bağlantılı olarak “ceza hukuku ilkeleri gereği kişi aynı eylem
nedeniyle birden fazla yargılanmaz ve cezalandırılmaz” diyerek, ne
bis in idem ilkesinin hukuk devleti ilkesine bağlı anayasal ilkelerden olduğunu
kabul etmiştir (AYM 2017/95 E.- 2017/119 K. 12.7.2017, R.G. : 25.8.2017-30165). 4. İtiraz yoluyla iptali istenen (altı çizili) ibareyi de içeren
TCK’nın 142/2. maddesinin (h) bendindeki kural şöyledir; suçun, “Herkesin
girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina
veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında ,
işlenmesi halinde, beş yıldan on yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” 5.  765 sayılı mülga TCK’nın 491. maddesinin 3. fıkrasının 4.
bendinde bu nitelikli hal; hırsızlık, “gündüzün bir bina içinde veya duvarla
çevrilerek girilen müştemilatında işlenirse” şeklinde ifade edilmekte ve bu
durum doktrin ve uygulamada konut dokunulmazlığını ihlal suçunun hırsızlığın
nitelikli biçimini oluşturduğu için ayrıca cezalandırılamayacağı kabul
edilmekteydi. 6. İptali istenilen mer’i kuralda “girilerek” sözcüğünün
bulunmadığı gerekçesiyle uygulamada konut dokunulmazlığını ihlal, suçun şiddet
sebebi içinde (ve bileşik suç şeklinde) değerlendirilmeyip, ayrıca suç teşkil
ettiği kabul edilmiştir. 2006 yılında 5560 sayılı Kanunun  6. maddesiyle,
TCK’nın 142. maddesinde şikayet unsurunu düzenlemek üzere eklenen 4. fıkraya
ilişkin Adalet Komisyonu gerekçesinde ; “hırsızlık suçunu işlemek için
başkasının konutuna girilmesi veya mal varlığına zarar verilmesi halinde,
ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmetmek gerekir.” denilmiştir. Bu
düzenleme öncesi doktrinde, (h) bendindeki kuralın bileşik suç vasfında olduğu
değerlendirmeleri yapılmıştır. Ancak sözü edilen 4. fıkra gerekçesinden sonra
problemin yorum yoluyla çözümlenmesi güçleşmiştir. 7. Kuralın Yargıtay kararlarıyla belirlenen uygulanış biçimine
göre, bir apartman dairesine veya işyerine girerek mağdurun parasını çalan
kişinin eylemine 142/2-h madde ve bendinden ayrıca konut dokunulmazlığını bozma
(m.116) suçundan dolayı ceza verilmektedir. Böyle bir eylemde ‘bina içinde
muhafaza edilen eşyanın’ çalınması için konuta girilmesi zorunludur. Başka bir
ifadeyle bina vasfındaki konutta/işyerinde muhafaza altına alınan eşyayı çalmak
amacıyla konuta/işyerine girme fiili, (h) bendindeki eylemin zorunlu unsuru
durumundadır. Teorik olarak, binaya girmeden de suçun işlenebileceği gibi
varsayımlar, itiraza konu olaydaki gibi gerçekleşen vakıalar karşısında bir
anlam ifade etmemektedir. Hırsızlık suçunun (h) bendindeki nitelikli hali
içerisinde bina vasfındaki konut veya işyerine rıza dışı girmeyi zorunlu kılan,
fakat bundan ayrıca girilen yerde başkasına ait bir malın rıza dışı alınması
unsurunu da kapsayan bir suç tipi bulunmaktadır. Böylece konut veya işyerinden
hırsızlık fiili işlendiğinde kişi tek fiil ile, konut dokunulmazlığını ihlal
suçunun ‘konuta rıza dışı girme’ unsurunu da içeren ‘binada muhafaza edilen
eşyanın hırsızlığı’ şeklindeki bileşik suçu işlemektedir. Konunun içtihatla
çözümlenebileceği ileri sürülebilir. Ne var ki yukarıda sözü edilen 4.
fıkradaki değişiklik gerekçesi ve müstakar hale gelen mevcut uygulama
karşısında anayasal denetim bakımından, kuralın uygulamayla belirginleşen
kapsamından hareket edilmesi de bir zorunluluktur. 8. İptal istemine konu kural gereği, bina vasfındaki konuta veya
işyerine girilerek işlenen fiiller bakımından ‘binaya/konuta rıza dışı girme’
unsuru hem hırsızlık hem de konut dokunulmazlığını bozma suçu nedeniyle
kovuşturmaya ve cezalandırmaya konu teşkil etmektedir. Nitekim bu husus
doktrinde de eleştirilmiş ve söz konusu uygulamanın “aynı fiilin iki kez
cezalandırılması” anlamına geldiği ifade edilmiştir (bkz. Mahmut Koca- İlhan
Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4.B. Ankara 2017, s. 565). Bu durum
elbette  yaptırımda da ölçüsüzlüğe yol açmaktadır. Sorunun
çözümlenebilmesi için kuralın iptal edilmesi gerekmektedir. Örneğin nitelikli
yağma suçunda olduğu gibi (149/1-d), 142. maddenin (h) bendine (konut, işyeri
ve eklenti) ibarelerinin eklenmesi suretiyle bileşik suç vasfı
belirginleştirilerek düzenleme yapılabilir. Aynı düzenlemenin burada neden
yapılmadığına ilişkin kamu yararını gerektirir makul ve hakkaniyetli bir
gerekçe de tespit edilememektedir. 9. Açıklanan nedenlerle, ‘aynı fiil’ nedeniyle
kişinin iki kere kovuşturulması ve cezalandırılması sonucunu doğuran itiraz
konusu kuralın, ne bis in idem kuralına ve dolayısıyla
Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu
gerekçesiyle iptali gerektiği düşüncesindeyim. Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN