ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı  :2017/135 Karar Sayısı  : 2019/35 Karar Tarihi : 15/5/2019 R.G.Tarih-Sayısı :
26/7/2019-30843 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Kırklareli 1. Ağır Ceza
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 26/9/2004 tarihli ve 5237
sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59.
maddesiyle değiştirilen 103. maddesinin; A. (1) numaralı fıkrasının; 1. 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle
yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümlelerinin, 2. 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle eklenen üçüncü
cümlesinin, 3. Dördüncü ve beşinci cümlelerinin, B. 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle yeniden düzenlenen (2)
numaralı fıkrasının, Anayasa’nın 2. ve 41. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek
iptallerine karar verilmesi
talebidir. OLAY: Suça sürüklenen çocuk hakkında, çocuğun
cinsel istismarı suçundan cezalandırılması talebiyle açılan davada itiraz
konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri
için başvurmuştur. I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ Kanun’un itiraz konusu kuralların da yer aldığı 103. maddesi şöyledir: “Çocukların cinsel istismarı Madde 103- (Değişik: 18/6/2014-6545/59 md.) (1) (Yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümle:
24/11/2016-6763/13 md.) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz
yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın
sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına
hükmolunur. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Mağdurun on iki
yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on
yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde
kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması
mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar
deyiminden; a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte
fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara
karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi
etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır. (2) (Yeniden düzenleme:
24/11/2016-6763/13 md.) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir
cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı
olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış
olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz. (3) Suçun; a) Birden fazla kişi tarafından birlikte, b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda
bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde
bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat
edinen tarafından, d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık
hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler
tarafından, e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye
kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı
oranında artırılır. (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara
karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak
suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza
yarı oranında artırılır. (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten
yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama
suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü
hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,
Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M.
Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf
Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 14/6/2017 tarihindeyapılan ilk inceleme
toplantısında öncelikle uygulanacak kural ve sınırlama sorunları görüşülmüştür. 2. Anayasa’nın 152. ve 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine
göre mahkemeler, bakmakta oldukları
davalarda uygulayacakları kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümlerini
Anayasa’ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık
iddiasının ciddi olduğu kanısına varırlar ise o hükmün iptali için Anayasa
Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak anılan maddeler
uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde
yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali
talep edilen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak kural
ise bakılmakta olan davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların
çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak
nitelikte bulunan kurallardır. 3. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme 5237 sayılı Kanun’un 103.
maddesinin  (1) numaralı fıkrasının birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve
beşinci cümleleri ile (2) numaralı fıkrasının iptallerini talep etmiştir. 4. Bakılmakta olan dava on beş yaşını tamamlamamış çocuğun
nitelikli cinsel istismarına ilişkindir. Bu bağlamda bakılmakta olan davada,
çocuğun cinsel istismarının basit hâli ile cinsel istismarın sarkıntılık
düzeyinde kalması söz konusu olmadığından (1) numaralı fıkranın birinci,
ikinci, üçüncü ve dördüncü cümleleri ile mağdurun on iki yaşını tamamlamış
olması nedeniyle (2) numaralı fıkranın ikinci cümlesinin davada uygulanma
imkânı bulunmamaktadır. 5. Öte yandan itiraz konusu (2) numaralı fıkranın birinci cümlesinin
gerek on beş yaşını tamamlamış gerekse tamamlamamış çocuklar yönünden geçerli
ortak kural niteliği taşıdığı ve bakılmakta olan davanın konusunun on beş
yaşını tamamlamamış çocuğun nitelikli cinsel istismarı olduğu gözetildiğinde
anılan cümleye ilişkin esas incelemesinin (1) numaralı fıkranın (a) bendinde
yer alan “On beş yaşını tamamlamamış…” ibaresi yönünden
yapılması gerekmektedir. 6. Diğer yandan 6216 sayılı Kanun’un 40. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının (a) bendinde, bir davaya bakmakta olan mahkemenin bu davada
uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı
kararnamesi hükümlerini Anayasa’ya aykırı görmesi hâlinde ya da
taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına
varması durumunda iptali talep edilen kuralların Anayasa’nın hangi maddelerine
aykırı olduğunun açıklanması gerektiği belirtilmiş ve anılan maddenin (4)
numaralı fıkrasında ise açık bir şekilde dayanaktan yoksun veya yöntemine uygun
olmayan itiraz başvurularının Anayasa Mahkemesi tarafından esas incelemeye
geçilmeksizin gerekçeleriyle reddedileceği hükme bağlanmıştır. 7. İçtüzük’ün 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde
de itiraz yoluna başvuran Mahkemenin gerekçeli kararında, Anayasa’ya
aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin her birinin Anayasa’nın hangi
maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduğunun ayrı ayrı ve gerekçeleriyle
birlikte açıkça gösterilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Yine İçtüzük’ün 49.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde Anayasa Mahkemesince yapılan
ilk incelemede, başvuruda eksikliklerin bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde
itiraz yoluna ilişkin işlerde esas incelemeye geçilmeksizin başvurunun reddine
karar verileceği, (2) numaralı fıkrasında ise anılan (b) bendi uyarınca verilen
kararın itiraz yoluna başvuran mahkemenin eksiklikleri tamamlayarak yeniden
başvurmasına engel olmadığı belirtilmiştir. 8. Yapılan incelemede itiraz yoluna başvuran Mahkeme
tarafından Kanun’un 103. maddesinin (1) numaralı fıkrasının beşinci cümlesinin
hangi nedenlerle Anayasa’nın 2. ve 41. maddelerine aykırı olduğunun ayrı ayrı
ve gerekçeleriyle birlikte açıkça gösterilmediği anlaşılmıştır. 9. Buna göre 6216 sayılı Kanun’un 40. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının (a) bendi ile İçtüzük’ün 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasına
aykırı olduğu anlaşılan, Kanun’un 103. maddesinin (1) numaralı fıkrasının
beşinci cümlesine yönelik itiraz başvurusunun 6216 sayılı Kanun’un 40.
maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince yöntemine uygun olmadığından esas
incelemeye geçilmeksizin reddi gerekir. 10. Açıklanan nedenlerle 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk
Ceza Kanunu’nun 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle
değiştirilen 103. maddesinin; A. (1) numaralı fıkrasının; 1. a. 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle
yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümlelerinin, b. 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle eklenen üçüncü
cümlesinin, c. Dördüncü
cümlesinin itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada
uygulanma imkânı bulunmadığından bu cümlelere ilişkin başvurunun mahkemenin
yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, 2. Beşinci cümlesine yönelik başvurunun 30/3/2011 tarihli ve
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında
Kanun’un 40. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince yöntemine uygun
olmadığından esas incelemeye geçilmeksizin REDDİNE, B. 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle yeniden düzenlenen (2)
numaralı fıkrasının; 1. İkinci cümlesinin itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin
bakmakta olduğu davada uygulanma imkânı bulunmadığından bu cümleye ilişkin
başvurunun mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, 2. Birinci cümlesinin esasının incelenmesine, esasa ilişkin
incelemenin (1) numaralı fıkranın (a) bendinde yer alan “On beş yaşını
tamamlamamış…” ibaresi yönünden yapılmasına, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 11. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Berrak YILMAZ tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan ve
ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasama
belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü. A. Anlam ve Kapsam 12. 5237 sayılı Kanun’un çocukların cinsel istismarını düzenleyen
103. maddesinin (1) numaralı fıkrasında; çocuğu cinsel yönden istismar eden
kişinin sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı,
cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla
kadar hapis cezasına hükmolunacağı, mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması
hâlinde verilecek cezanın istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda
beş yıldan az olamayacağı, sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk
olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun, velisinin veya
vasisinin şikâyetine bağlı olduğu belirtilmiştir. Fıkranın (a) bendinde ise
cinsel istismar deyiminden on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla
birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan
çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranışın, (b) bendinde
diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka
bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların anlaşılacağı
hüküm altına alınmıştır. 13. Kanun’un 103. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan
itiraz konusu birinci cümlede ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir
cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı
olmamak üzere hapis cezasına hükmolunacağı öngörülmüş olup kural, (1) numaralı
fıkranın (a) bendinde yer alan “On beş yaşını tamamlamamış…” ibaresi
yönünden incelenmiştir. Fıkranın ikinci cümlesinde de mağdurun on iki yaşını
tamamlamamış olması hâlinde verilecek cezanın on sekiz yıldan az olamayacağı
hüküm altına alınmıştır. 14. Kanun’un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde
çocuk, henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi olarak tanımlanmıştır. Kanun’da
çocukların cinsel istismarı suçu yönünden yapılan düzenlemelerde mağdur
çocuklar bakımından; on beş ile on sekiz yaş arası, on beş yaşını tamamlamamış
ve on iki yaşını tamamlamamış olanlar şeklinde yaşları dikkate alınmak
suretiyle üç farklı hukuki konum öngörülmüştür. 15. Kanun koyucu suçun mağdur üzerinde yaratacağı etkileri dikkate
alarak yaptığı ayrımda on beş yaşın altındaki çocukların yeterli psikolojik ve
fiziki olgunluğa ulaşmamış olmaları nedeniyle kendilerine yönelik cinsel
davranışların anlamını ve ağırlığını idrak etmelerinin mümkün olmadığını ve
bunların cinsel davranışlara ilişkin rızalarının geçersiz olduğunu kabul
etmiştir. Bu suretle kanun koyucu on beş yaşın altındaki çocukları mutlak bir
koruma altına almıştır. 16. On beş yaşını tamamlamış ancak on sekiz yaşını tamamlamamış
çocuklara yönelik cinsel istismar suçu yönünden ise mağdurun fiilin hukuki
anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmemiş olması ya da bu yeteneği
gelişmiş olsa da mağdura karşı  cebir, tehdit, hile veya iradeyi
etkileyecek başka bir nedene dayalı olarak fiilin gerçekleştirilmiş olması
şartı aranmaktadır. Bu yaş aralığında bulunan ve suçun hukuki anlam ve
sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş çocuklarla cebir, tehdit ve hile
olmaksızın gerçekleştirilen cinsel ilişki ise 5237 sayılı Kanun’un 104.
maddesinin (1) numaralı fıkrasında soruşturması ve kovuşturması şikâyete
bağlı reşit olmayanla cinsel ilişki suçu olarak düzenlenerek
iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası yaptırımına bağlanmıştır. B. İtirazın Gerekçesi 17. Başvuru kararında özetle; cinsel istismar suçunda mağdurun
yaşını esas alan farklı düzenlemeler bulunmakla birlikte failin yaşı bakımından
farklı düzenlemelerin bulunmadığı, çocuklar arasında rızaya dayalı cinsel
birlikteliklerde suçun mağduru ve failinin birbirine karıştığı, kimin fail
kimin mağdur olduğunun belirlenemediği, suç tanımının belirsiz olduğu, fiil ile
yaptırım arasında makul ve hakkaniyete uygun bir dengenin bulunmadığı, failin
de çocuk olması gibi özelliklerin dikkate alınarak ceza tayin edilmesi ve
onarıcı adalet kurumunun uygulanması imkânının bulunmadığı, bunun bazı
durumlarda ağır cezaların verilmesine neden olduğu, suç için öngörülen cezanın
ölçülü olmadığı, fail bakımından cinsel istismar suçunda diğer suçlarla aynı
ceza indirimlerinin öngörülmesinin ölçülü ve hakkaniyete uygun olmadığı, temel
amacı yetişkinlerin çocukların cinsel yönden istismar edilmesini önlemek olan
yaptırımın suça sürüklenen çocuğun biyolojik ve psikolojik özellikleri ile
fiilin kendine özgü niteliği gözetilmeksizin her yaştaki failler yönünden aynı
düzenlendiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. ve 41. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 18. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi
nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesi yönünden de incelenmiştir. 19. Anayasa’nın 2.
maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan
haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil
bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve
tutumlardan kaçınan,  hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı
denetimine açık olan devlettir. 20.  Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik
tedbirlerine ilişkin kurallar Anayasa’ya aykırı olmamak üzere ülkenin sosyal,
kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimlerini gözönüne
alan suç politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu, izlediği suç politikası
gereği bazı fiilleri ceza hukuku alanından çıkarabileceği gibi korudukları
hukuki yararları ve neden olduğu sonuçları esas alarak birtakım suçları farklı
yaptırımlara da tabi kılabilir. Kanun koyucunun bu konudaki tercih ve
takdirinin yerindeliğinin incelenmesi, anayasal denetimin kapsamı dışında
kalmaktadır. 21. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin
bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise elverişlilik,
gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden
oluşmaktadır. Elverişlilik , başvurulan önlemin ulaşılmak istenen
amaç için elverişli olmasını, gereklilik başvurulan önlemin
ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve orantılılık ise
başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade
etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu tarafından öngörülen
yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da ölçülülük ilkesi gereğince
makul bir dengenin bulunması zorunludur. 22. Hukuk devleti ilkesinin gereklerinden bir diğeri ise
belirliliktir. Belirlilik ilkesi bireylerin hukuk kurallarını önceden
bilmeleri, tutum ve davranışlarını bu kurallara göre güvenle belirleyebilmeleri
anlamını taşımaktadır. Belirlilik ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil daha
geniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Bir başka deyişle hukuk
kurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca kanunla düzenleme yapılması
anlamına gelmemektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir
ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme
içtihatları ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde
asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk
düzeninde öngörülebilir olmasıdır. 23. Anayasa'nın 38.
maddesinin birinci fıkrasında “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte
bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz ”
denilerek suçun kanuniliği ; üçüncü fıkrasında da “Ceza ve
ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” ifadesine
yer verilerek cezanın kanuniliği ilkesi güvence altına
alınmıştır. Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan suçta ve cezada
kanunilik ilkesi uyarınca hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasak
fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda
gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması
gerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan
ve belirlilik ilkesini kapsayan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence
altına alınması amaçlanmaktadır. 24. Anayasa’nın 41. maddesinde “Aile, Türk toplumunun
temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır./ Devlet, ailenin huzur ve refahı
ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının
öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı
kurar./ Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça
aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme
hakkına sahiptir./ Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları
koruyucu tedbirleri alır” denilmiştir. 25. Anayasa’nın anılan maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan
devletin her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri
alacağı şeklindeki hüküm, maddeye 7/5/2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun’la
eklenmiştir. Bu düzenlemeyle “I. Ailenin korunması” şeklindeki
madde başlığı “I. Ailenin korunması ve çocuk hakları” şeklinde
değiştirilerek çocukların temel hakları vurgulanmış ve devletin her türlü
istismara ve şiddete karşı çocukları koruma sorumluluğu çerçevesinde tedbirler
alması gerektiği belirtilmiştir. 5982 sayılı Kanun’un genel gerekçesi ile madde
gerekçesinde kadın-erkek eşitliğinin sağlanması, toplumun bazı kesimlerinin
sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak daha iyi korunması ve gözetilmesi,
çocuk haklarının anayasal temele kavuşturulması, her türlü istismara karşı
çocukların korunması amacıyla Çocuk Haklarına Dair Sözleşme ve Çocuk Haklarının
Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi ile diğer uluslararası belgelerde yer
alan ve çocuk haklarıyla ilgili kabul gören evrensel ilkelerin Anayasa metnine
dâhil edilmesinin öngörüldüğü, her çocuğun himaye ve bakımdan yararlanma hakkı
olduğu belirtilmiştir. 26. Çocukların fiziksel ve psikolojik olarak gelişimlerini henüz
tamamlamamış olmaları nedeniyle yetişkinlere göre daha özel bir koruma altında
olmaları gerektiği herkes tarafından kabul edilmektedir. Bu bağlamda çocukların
bir birey olarak kabulünden sonra gelişme gösteren çocuk hakları, Birleşmiş
Milletler, Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği gibi uluslararası kurum ve
kuruluşlar tarafından çalışma alanına dâhil edilmiş ve çocukların cinsel
istismarı ve cinsel sömürüsü hakkında ülkemizin de taraf olduğu ve kabul ettiği
Çocuk Hakları Sözleşmesi, Lanzarote Sözleşmesi (Çocukların Cinsel
Suistimale ve Cinsel İstismara Karşı Korunmasına Dair Sözleşme) ve Lizbon
Antlaşması gibi uluslararası sözleşmeler yapılmış ve tavsiye kararları
alınmıştır. Söz konusu metinlerde üye devletlerin mevzuatında çocuğun cinsel
istismarının önlenmesine ilişkin etkili, ölçülü ve caydırıcı cezaların
oluşturulması gereğine vurgu yapılmıştır. Kanun koyucunun da uluslararası
alandaki gelişmeleri dikkate alarak çocukların etkin bir şekilde korunması
amacıyla 5237 sayılı Kanun’da önemli değişiklikler yaptığı anlaşılmaktadır. 27. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nu yürürlükten
kaldıran 5237 sayılı Kanun, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar bakımından 765
sayılı Kanun’dan farklı düzenlemeler içermektedir. 765 sayılı Kanun’un “Cürümler” başlıklı
İkinci Kitabının “Adabı umumiye ve nizamı aile aleyhinde cürümler” başlıklı
Sekizinci Babında yer alan cinsel suçlar, 5237 sayılı Kanun’un “Özel
Hükümler” başlıklı İkinci Kitabının “Kişilere Karşı
Suçlar” başlıklı İkinci Kısmının “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı
Suçlar” başlığını taşıyan Altıncı Bölümünde düzenlenmiştir. Kanun
koyucu 5237 sayılı Kanun kapsamında bu suçları düzenlerken 765 sayılı Kanun’da
geçen ırza geçme, ırza tasaddi, söz atma ve sarkıntılık kavramları
yerine, mağdurun yaşını esas almak suretiyle ergin kişiler için cinsel
saldırı, çocuklar için cinsel istismar tanımlarını
getirmiş; 102. maddeyle cinsel saldırı suçunu, 103. maddeyle
de çocukların cinsel istismarı suçunu yaptırıma bağlamıştır. 28. Çocukların kendilerini korumalarındaki zorluk ve faillerin
cinsel suçları büyük engellerle karşılaşmadan işleyebilmeleri, cinsel
istismarın yetişkinlere nispeten çocuklar üzerinde daha kolay gerçekleşmesine
neden olmakta ve bu suçlar çocukların psikolojileri ile fizyolojilerinde
yetişkinlere göre daha ağır etkiler bırakmaktadır. Bu itibarla çocuklara
yönelik söz konusu suçların işlenmesini önleyici ve caydırıcı nitelikte
tedbirlerin alınması devletin en önemli pozitif yükümlülüklerinden biridir. Bu
bağlamda kanun koyucu takdir yetkisi kapsamında on beş yaşını doldurmamış
çocuklarda cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması
şeklinde nitelikli hâli hakkında suçun niteliğini, mağdurun yaşını ve mağdurda
oluşan zararı gözeterek on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası
öngörmüştür. 29. Kuralda suçun koruduğu hukuki değer, fiilin hukuki anlam ve
sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocukların cinsel dokunulmazlığı ile
beden ve ruh sağlığıdır. Kuralın cinsiyet ayrımı gözetilmeksizin on beş yaşını
doldurmamış tüm çocukların cinsel dokunulmazlığı ile beden ve ruh bütünlüğünün
etkin bir şekilde korunmasını sağlamayı amaçladığı anlaşılmaktadır. Kanun
koyucunun takdir yetkisi kapsamında, fiilin muhtemel zararlarını da gözönünde
bulundurarak düzenlediği kuralın, amaç ve araç arasında makul ve uygun bir
ilişki gözetmediği, amaca ulaşmaya elverişli ve orantılı olmadığı söylenemez. 30. Ceza hukuku bağlamında cinsel istismar suçunun tüm unsurları
kuralın yer aldığı madde kapsamında açıkça düzenlendiğinden kuralın belirsiz,
suç ve cezanın kanuniliği ilkesine aykırı olduğundan da söz edilemez. 31. Öte yandan hiç kuşkusuz her kuralda olduğu gibi itiraz konusu
kuralın da uygulanması ile ilgili bazı uygulama sorunları çıkabilir. Kanun
yapma tekniğinin doğası gereği kanun kuralları genel ve soyut nitelikte olup
kanun koyucu tarafından somut olayın özelliğine göre değişebilecek tüm
çözümlerin önceden kuralda sayılarak gösterilmesi mümkün değildir. Bu bağlamda
mevcut uyuşmazlıklara ilişkin sorunların her somut olayın özellikleri dikkate
alınarak kuralın amacına uygun şekilde yorumlanması suretiyle mahkeme
içtihatlarıyla çözülmesi gerekmektedir. Kuralın lafzı ile amacı birlikte
yorumlanarak ve ceza hukukunun genel kabul görmüş ilkeleri gözönünde bulundurularak
çözülebilecek sorunların uygulamaya ilişkin olduğu açıktır. Bu nedenle de
kuraldan ziyade kuralın yorumlanması ile ilgili olarak çıkabilecek sorunlar
anayasallık denetiminin konusu dışında kalmaktadır. 32. Ayrıca suça sürüklenen çocuğun yaşı ile biyolojik ve
psikolojik özellikleri kanun koyucu tarafından cinsel istismar suçu kapsamında
özel bir ceza indirim nedeni olarak kabul edilmemiştir. Bununla birlikte 5237
sayılı Kanun’un 31. maddesinde suça sürüklenen çocuğun suçu işlediği sıradaki
yaşı ile işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama veya
davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişme düzeyine göre ceza sorumluluğu
ortadan kaldırılmakta veya cezalarda indirim öngörülmektedir. Cinsel istismar
suçunun suça sürüklenen çocuk tarafından işlenmesi hâlinde söz konusu
hükümlerin uygulanacağı da açıktır. Bu bağlamda kanun koyucunun devletin her
türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alma yükümlülüğü
kapsamında gerek mağdur çocukları gerekse suça sürüklenen çocukları korumaya
yönelik düzenlemeler yaptığı anlaşılmaktadır. Kanun koyucunun benimsediği suç
politikasına göre cinsel istismar suçlarında suça sürüklenen çocuk bakımından
genel hükümler dışında ayrıca yaş, biyolojik ve psikolojik özelliklerine göre
bir indirim nedeni öngörmesi takdir yetkisi kapsamında kalmaktadır. Bu bağlamda
kanun koyucunun tercihini bu yönde kullanmayarak cinsel istismar suçunda suça
sürüklenen çocuk bakımından genel hükümlerden farklı bir indirim nedeni
öngörmemesinde Anayasa’ya aykırı bir yön bulunmamaktadır. 33. Diğer taraftan toplum ile birey arasında yer
alan ve toplumsal değerleri kuşaktan kuşağa aktarma işlevi bulunan
aileler, toplumun temelini oluşturmaları nedeniyle sosyal açıdan önemli
oldukları gibi aileyi oluşturan fertler bakımından bireysel de önem
taşımaktadır. Çocuğun gelişimine uygun aile
ortamlarının sağlıklı bireylerin yetişmesini sağlayacağı ve sağlıklı ailelerin
de sağlıklı toplumları oluşturacağı kuşkusuzdur. Çocuğun nitelikli
cinsel istismarı suçunun öngörülmesi suretiyle öncelikle çocukların beden ve
ruh sağlıklarının korunması amaçlanmakla birlikte çocukların aile içindeki
önemi ve konumları gözetildiğinde bu korumanın aynı zamanda ailenin korunması
anlamını taşıdığı da açıktır. Cinsel istismara uğrayan çocuklar açısından bu
fiilin yaşam boyu sürecek etkileri gözetildiğinde bu kişilerin fiil tarihi
itibarıyla aile hayatları olumsuz etkileneceği gibi mağdur çocukların ergin
olduklarında kuracakları aile hayatları yönünden de bu olumsuz etkilerin devam
etmesi söz konusudur. Bu çerçevede failin ve mağdurun cinsiyetinin bir öneminin
bulunmadığı söz konusu suçta, kanun koyucu tarafından yalnızca mağdurun çocuk
olmasının esas alınması suretiyle ve çocuğun korunması amacıyla fiilin niteliği
ile ceza yaptırımlarının taşıması gereken ödetici, önleyici ve caydırıcı
niteliklerin gözetilerek bu suçu işleyenlerin on altı yıldan aşağı olmamak
üzere hapis cezası ile cezalandırılmasının öngörülmesinde ailenin Türk
toplumunun temeli olduğu ve devletin her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları
koruyucu tedbirleri almakla yükümlü kılındığının belirtildiği Anayasa’nın 41.
maddesine aykırılık bulunmamaktadır. 34. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2., 38. ve 41.
maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir. Hasan Tahsin GÖKCAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Celal Mümtaz
AKINCI ile Kadir ÖZKAYA bu görüşe katılmamışlardır. IV. HÜKÜM 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 18/6/2014
tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle değiştirilen 103. maddesinin
24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle yeniden düzenlenen
(2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin, (1) numaralı fıkranın (a) bendinde
yer alan “On beş yaşını tamamlamamış…” ibaresi yönünden Anayasa’ya
aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Hasan Tahsin GÖKCAN, Serdar ÖZGÜLDÜR,
Burhan ÜSTÜN,  Celal Mümtaz AKINCI ile Kadir ÖZKAYA’nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA
15/5/2019 tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Engin YILDIRIM Başkanvekili Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Burhan ÜSTÜN Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Kadir ÖZKAYA Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ Üye Yıldız
  SEFERİNOĞLU KARŞI OY Çoğunluk görüşüne dayalı kararla, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı
Türk Ceza Kanunu’nun 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle
değiştirilen 103. maddesinin 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 13.
maddesiyle yeniden düzenlenen (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin iptali
istemi, (1) numaralı fıkranın (a) bendinde yer alan “On beş yaşını
tamamlamamış…” ibaresi yönünden reddedilmiş bulunmaktadır. 5237 sayılı Kanun’un 103. maddesinde çocukların cinsel istismarı
konusu düzenlenmektedir. Maddenin (1) numaralı fıkrasında; çocuğu cinsel yönden
istismar eden kişinin sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılacağı, cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç
yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı, mağdurun on iki yaşını
tamamlamamış olması hâlinde verilecek cezanın istismar durumunda on yıldan,
sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamayacağı, sarkıntılık düzeyinde kalmış
suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılmasının
mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlı olduğu belirtilmiştir. Fıkranın (a) bendinde ise cinsel istismar deyiminden on beş yaşını
tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve
sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen
her türlü cinsel davranışın, (b) bendinde diğer çocuklara karşı sadece cebir,
tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak
gerçekleştirilen cinsel davranışların anlaşılacağı hüküm altına alınmıştır. Maddenin davada uygulanacak kural olarak görülerek esasının
incelenmesine karar verilen (2) numaralı fıkrasında yer alan itiraz konusu
birinci cümlede ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim
sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak
üzere hapis cezasına hükmolunacağı; uygulanacak kural niteliği bulunmayan
ikinci cümlesinde de mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde
verilecek cezanın on sekiz yıldan az olamayacağı öngörülmüştür. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin (2) numaralı
fıkrası, Anayasa Mahkemesinin 12/11/2015 tarih ve E.2015/26, K.2015/100 sayılı
kararı ile iptal edilmesinin ardından yeniden düzenlenmiş bulunmaktadır.
Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararı ile iptal edilen “Cinsel istismarın vücuda
organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on
altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.” şeklindeki fıkra
hükmü yeniden aynen kabul edilmiş, ancak fıkraya “mağdurun on iki yaşını
tamamlamamış olması halinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.” şeklinde
bir cümle eklenmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin (2) numaralı
fıkrasının iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 12/11/2015 tarih ve E.2015/26,
K.2015/100 sayılı kararının gerekçesinde “... Mahkemeye olaya özgü
takdir marjı tanımayan ve onarıcı hukuk kurumları öngörmeyen kuralda düzenlenen
ceza yaptırımının alt sınırının on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası
olarak belirlenmesi, fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşı
işlendiği veya failinde küçük olduğu ya da fiilden sonra mağdurun yaşının
ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibi her bir somut
olayın özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veya onarıcı adalet
kurumunun uygulanması imkânını ortadan kaldırmakta ve bazı durumlarda somut
olayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunması
gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi
sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunmaktadır. Bu nedenle
kuralda belirlenen ceza miktarının, bu ceza ile ulaşılmak istenen amacı her
somut olayda gerçekleştirebilecek orantıda ölçüde olduğu söylenemez. Kural bu
haliyle ölçüsüz bir yaptırım öngördüğünden hukuk devleti ilkesine aykırılık
taşımaktadır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa’nın 2.
maddesine aykırıdır. İptali gerekir...” denilmektedir. İptali istenilen kural, Anayasa Mahkemesinin 12/11/2015 tarih ve
E:2015/26, K:2015/100 sayılı iptal kararına konu eski kuralla bire bir aynı
olup; ilk incelemede davada uygulanacak kural olarak görülmeyen ikinci cümle
ise iptal edilen hükümle doğrudan ilgili olmayan “mağdurun on iki yaşını
tamamlamamış olması halinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz” şeklinde
olup ilk (iptal edilen) kuralın yeniden yasalaştırılmasında bir farklılık
getirmemektedir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin anılan kararında belirtilen
Anayasaya aykırılıklar aynen varlığını sürdürmektedir. Hal böyle olunca, itiraz istemine konu kural, Anayasa Mahkemesinin
yukarıda belirtilen kararında belirtilen gerekçelerle Anayasa’nın 2. maddesinde
belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu gibi, özellikle çocuk faillerin
konumu bakımından ayrı bir düzenleme öngörmemesi nedeniyle Anayasa’nın 41.
maddesiyle de uyarlı değildir. Belirtilen nedenle itiraz konusu kuralın iptali gerektiği
görüşüyle aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne dayalı karara katılmıyoruz. Başkanvekili Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Kadir ÖZKAYA KARŞIOY GEREKÇESİ 1. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun, 18/6/2014 tarih ve 6545
sayılı Kanun’un 59. maddesiyle değiştirilen 103. maddesinin (2) numaralı
fıkrası Anayasa Mahkemesinin 12/11/2015 tarih ve E.2015/26, K.2015/100 sayılı
kararı ile iptal edilmiştir. (RG.1/12/2015, Sayı: 29559). Bu iptal kararının
Resmî Gazete’de yayımlanmasından sonra, 24/11/2016 tarih ve 6763 sayılı
Kanun’un 13. maddesi ile anılan fıkra yeniden düzenlenmiş; iptal edilen “Cinsel
istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi
durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.”
şeklindeki fıkra hükmü yeniden aynen kabul edilmiş, ancak fıkraya “mağdurun on
iki yaşını tamamlamamış olması halinde verilecek ceza on sekiz yıldan az
olamaz.” şeklinde bir cümle eklenmiştir. İtiraz Mahkemesi, bu yeni düzenlemenin
tamamının iptali istemiyle Mahkememize başvurmuş; ilk inceleme aşamasında ise
fıkranın birinci cümlesinin (yani evvelce iptaline karar verilen aynı hükmün)
esasının incelenmesine karar verilmiştir. 2. Bu durumda kanaatimizce ilk olarak ele alınması gereken husus;
Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gereğinin yerine getirilip getirilmediği.
Anayasa’nın 153. maddesinin açık hükmüne karşın aynı kuralın yeniden
yasalaştırılmasının, keza Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararındaki
“gerekçe”nin yasama tarafından hiç dikkate alınmamasının mümkün olup
olmadığının saptanması ve Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin geçmiş
içtihatlarının ne yönde olduğunun ortaya konulmasıdır. Konuya ilişkin öğretide leh ve aleyhte pek çok görüş serdedilmekle
birlikte; derli toplu iki çalışma için şu kaynakları referans göstermek
mümkündür: “Anayasa Mahkemesi Karar Gerekçelerinin Bağlayıcılığı Sorunu, Yusuf
Şevki HAKYEMEZ”, Prof.Dr. Ergun ÖZBUDUN’a Armağan, Cilt II-Anayasa Hukuku,
Ankara 2008, s. 365-398; Anayasa Mahkemesi Karar Gerekçelerinin Bağlayıcılığı
Sorunu, Semir Batur KAYA, On iki Levha Yayınları, İstanbul 2017. Anayasa Mahkemesinin ise konuya ilişkin birçok karar verdiği ve
görüşünü açıkça ortaya koyduğu görülmektedir. Saptayabildiğimiz kadariyle bu
kararlara ve gerekçelerinin ilgili bölümlerine temas edilmesinde yarar
görülmektedir: - “...Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrası, Anayasa Mahkemesi
kararlarının bağlayıcılığını öngörürken, kuşkusuz Mahkemenin Anayasa’ya
aykırılık konusunda verdiği yargıya uyulması zorunluluğunu vurgulamaktadır...
Anayasa’nın bu kuralına göre, Anayasa Mahkemesince iptal edilerek Anayasa’ya
aykırılığı belirlenen bir hükümle aynı ya da özdeş nitelikte olan bir başka
kuralın yasalaştırılarak Anayasa Mahkemesi kararının etkisiz duruma
düşürülmesi, kuşkusuz, Anayasa’nın 153. maddesinin ağır ihlâli anlamına
gelir...” (9/4/1991 tarih ve E. 1990/36, K. 1991/8 sayılı karar.) - “...Anayasa, başta yasama organı olmak üzere, Anayasa’da sayılan
organ, kuruluş ve kişiler yönünden Anayasa Mahkemesi kararlarına uyma ve bu
kararlara aykırı davranmama yükümünü getirmiştir. Bu bağlılık, Anayasa
Mahkemesinin Anayasa’ya aykırı bularak iptal ettiği bir konuda aynı içerik ve
nitelikte yeni bir yasa çıkarılmamasını da gerekli kılar. Anayasa’nın bu hükmü
gereğince, yasama organı Anayasa Mahkemesinin Anayasa’ya aykırı görerek iptal
ettiği bir kuralın aynını ya da değişik
ifadelerle benzerini yasalaştırmaması gerekir. Yasama organı, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından
sonra aynı konuda yeni bir yasa yaparken, Anayasa Mahkemesi kararının
gerekçesinde gösterilen iptal nedenlerini dikkate almalıdır. Anayasa Mahkemesi
kararlarıyla bağlılık, özellikle yasama organı yönünden, Anayasa Mahkemesinin
kararlarındaki iptal gerekçesiyle de bağlılığı içerir...” (24/5/1988 tarih ve E.1988/11, K.1988/11 sayılı
karar.) - “... Anayasa’nın 153.
maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve
yargı organları ile yönetim makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı
öngörülmüştür. Bu kural gereğince, Yasama Organı, yapacağı yeni düzenlemelerde daha
önce aynı konuda verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını gözönünde bulundurmak,
bu kararları etkisiz kılacak biçimde yeni yasa çıkarmamak, Anayasa’ya aykırı
bulunarak iptal edilen kuralları aynen yasalaştırmamak yükümlülüğündedir. Üstelik Yasama Organı, kararların yalnız sonuçları ile
değil, bir bütünlük içinde gerekçeleri ile de bağlıdır. Çünkü
kararlar; gerekçeleriyle, genel olarak yasama işlemlerini değerlendirme
ölçütlerini içerirler ve Yasama Organının etkinliklerini yönlendirme işlevi de
görürler. Bu yüzden Yasama Organı, yasa
çıkarırken iptal edilen yasalara ilişkin kararların sonuçları ile birlikte
gerekçelerini de gözönünde bulundurmak zorundadır. 153. madde
uyarınca, iptal edilen yasalarla sözcükler ayrı da olsa aynı doğrultu, içerik
ya da nitelikte yeni yasa çıkarmaması gerekir... Bir yasanın tümü yönünden
‘Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı’ ilkesine de aykırılığından söz
edilebilmesi için maddelerde yer alan tüm kuralların aynı ya da benzer
nitelikte olması gerekir... Teknik içerik ve kapsam bakımından benzerlik, iptal
edilen yasa ile yeniden çıkarılan yasanın sözcüğü sözcüğüne tıpkı olması
anlamına gelmez. Çünkü, böyle bir anlayış 153. maddenin son fıkrasındaki kuralı
anlamsız ve uygulanmaz kılar. Konu ve
kapsam bakımından sözcüklerde farklılıklar olsa bile ikinci yasanın aynı amaç
doğrultusunda, Anayasa Mahkemesi kararına karşın ve onu etkisiz kılıcı biçimde
çıkarıldığının saptanması, aranan koşulun gerçekleşmiş sayılması için
yeterlidir...” (16/9/1993 tarih ve E.1993/26, K.1993/28 sayılı
karar; 5/7/1994 tarih ve E.1994/50, K.1994/44-2 sayılı kararda da aynı gerekçe
yer almaktadır.) - “...Hukuk devletinde, yasama organını da kapsayacak biçimde
devletin bütün organları üzerinde, hukukun ve Anayasa’nın mutlak egemenliği
vardır. Yasakoyucu her zaman hukukun ve Anayasa’nın üstün kuralları ile
bağlıdır. Anayasal denetim bu amacı gerçekleştirmektedir. Bu nedenle de Anayasa
Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ilkesine yer verilmiştir. Anayasa’ya
aykırı bulunarak iptal edilen kuralın yeniden yasalaşmasına Anayasa’nın 153.
maddesinin son fıkrasındaki bağlayıcılık ilkesi engeldir. Yasama organının,
iptal edilen kuralın aynısını veya benzerini yasalaştırması durumunda, Anayasa
Mahkemesinin etkinliği ortadan kaldırılarak yasaların yargısal denetimi
anlamını yitirir...” (13/5/1998 tarih ve E.1996/51, K.1998/17 sayılı karar.) - “...Yasakoyucu, yasa düzenlemelerinde hukuk ve Anayasa’nın üstün
kurallarına bağlıdır. Buna göre Anayasa’ya aykırı bulunan kuralların yeniden
yasalaştırılmaması gerekir. Anayasa’ya aykırılığı Anayasa Mahkemesince
saptanmış kuralların aynı amaç doğrultusunda yeniden yasalaştırılması, kararı
etkisiz duruma düşürmek anlamına gelir. Anayasa
Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği gibi bağlayıcılık,
kararların sonucu kadar gerekçeleri yönünden de geçerlidir. Bu nedenle
yasakoyucunun aynı konuda çıkaracağı yeni yasada Anayasa Mahkemesi kararının
sonucu ile birlikte gerekçesini de gözönünde bulundurması
gerekmektedir...” (12/12/1991 tarih ve E.1991/27, K.1991/50
sayılı karar.) - “...Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrasında açıkça ‘Anayasa
Mahkemesi kararları Resmî Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve
yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar’
denilmektedir. Bu kural, kararları hemen yayımlama zorunluluğunu, tüm devlet
organlarının, yönetim yerlerinin, gerçek ve tüzel kişilerin Anayasa Mahkemesi
kararlarına uygun davranma ve karar gereklerini yerine getirme yükümlülüğünü
duraksamaya yer vermeyecek biçimde ortaya koymaktadır. Bu organlar, gerekçesi ve sonuç bölümleriyle ayrı ayrı
ya da tümüyle içeriğine katılmasalar, bilimsel yöntemlerle eleştirseler de
kararın gereğini savsaklamadan yerine getirmek, karara uygun düzenlemeleri
gerçekleştirmek ve tersine işlem ve eylemlerden kaçınmak zorundadırlar. Anayasa’nın
153. maddesinin son fıkrasıyla öngörülen bu durum, hukuk devleti olmanın,
güçler ayrılığı ilkesinin, Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğünün, hukukun
üstünlüğü ilkesinin doğal gereğidir. Anayasa’nın Başlangıç Bölümünün üçüncü ve
dördüncü paragraflarıyla, 2., 6., 9., 11., 81., 103. ve 138. maddelerinin
içerdiği kavram ve ilkeler bu sonucu tartışmasız biçimde doğrulamaktadır...
Yeni kuralın Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrasına aykırı düşmesi için,
iptal edilen önceki kuralla yapısal benzerlik taşıması, aynı sözcükleri ve
anlatımı içermesi koşul değildir. Amaç,
erk ve sağlanmak istenen sonuçla, teknik içerik ve kapsam yönünden koşutluk
yeterlidir. Kural yapısı, sözcük sayısı ve kimi eklemeler ve çıkarmalarla
yinelenme izlenimi verecek biçimsel bir görünüm, özü etkilemez ve
değiştirmez... Özel bir özen göstererek hukuk devleti konusunda
öncülük yapması gereken yasama
organının, bir anımsatmaya ve uyarıya gerek kalmadan. Anayasa
Mahkemesi kararlarını gözönünde bulundurması, hangi nedenle ve amaçla olursa olsun kararlarla çelişen ve çatışan
düzenlemelerden kaçınması gerekir. Kapsam ve anlatım
farklılıkları olsa bile yeni kuralın, iptal edilen kuralla aynı doğrultuda
olması ve Anayasa Mahkemesi kararına karşı, onu geçersiz ve sonuçsuz kılmak
amacıyla çıkarıldığının saptanması, aynılık koşulunun gerçekleşmiş sayılması
için yeterlidir. Sözcük ve anlatım
yönünden tam bir benzerlik aramak, Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrasını
anlamsız kılar ve uygulanmaz duruma düşürür. Yasama organı
yetkilerini ancak anayasal sınırlar içinde kullanabilir ve Anayasa’nın 153.
maddesi de bu sınır kapsamındadır. Yasa
çıkarma yetkisi Anayasa Mahkemesi kararlarını etkisiz kılmak için
kullanılamaz...” (1/12/1995 tarih ve E.1995/56, K.1995/60
sayılı karar.) - “... Yasama organı yapacağı düzenlemelerle daha önce aynı konuda
verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını gözönünde bulundurmalı, bu kararları
etkisiz kılacak biçimde yasa çıkarmamalı, Anayasa’ya aykırı bulunarak, iptal
edilen kuralları tekrar yasalaştırmamak yükümlülüğündedir... Başta yasama
organı olmak üzere yasama ve yürütme,
kararların yalnız sonuçlarıyla değil, bir bütünlük içinde gerekçeleri ile de
bağlıdır. Gerekçeleriyle birlikte kararlar, yasama işlemlerini
değerlendirme ölçütlerini içerirler ve yasama etkinliklerini yönlendirme işlevi
de görürler. Bu nedenle, yasama organı
düzenlemelerde bulunurken, iptal edilen yasaya ilişkin kararların sonuçları ile
birlikte gerekçelerini de gözönünde bulundurmak zorundadır. İptal edilen
yasalarla, sözcükleri ayrı da olsa aynı doğrultu, içerik ya da nitelikte yeni
yasa çıkarılması, Anayasa’nın 153. maddesine aykırılık oluşturur... Anayasa
Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ve Anayasa’nın üstünlüğü karşısında, iptal
edilen bir kurala yeni bir yasayla geçerlilik sağlanamaz...” (27/5/1999 tarih
ve E.1998/50, K.1999/19 sayılı karar.) - “... Anayasa Mahkemesinin bir çok kararında vurgulandığı gibi
yasama organı yapacağı yeni düzenlemelerde daha önce aynı konuda verilen
Anayasa Mahkemesi kararlarını gözönünde
bulundurmak, bu kararları etkisiz bırakacak biçimde yeni yasa çıkarmamak ve
Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilen kuralları tekrar yasalaştırmamak
yükümlülüğündedir. Yasama organı, yasa çıkarırken iptal edilen
yasaya ilişkin kararların sonuçları ile birlikte gerekçelerini de gözönünde
bulundurmak ve sözcükleri ayrı olsa bile, iptal edilen yasalarla, içerik ve
nitelik yönünden aynı veya benzer olan yasaları çıkarmamak zorundadır...” (13/9/2000 tarih ve E.2000/14, K.2000/21 sayılı
karar.) - “... Yasama organı, kararların
yalnız sonuçları ile değil, bir bütünlük içinde gerekçeleri ile de
bağlıdır... Bu nedenle yasama organı, yasa çıkarırken iptal edilen yasalara ilişkin kararların
sonuçları ile birlikte gerekçelerini de gözönünde bulundurmak zorundadır. İptal
edilen yasalarla sözcükler ayrı da olsa aynı doğrultu, içerik ya da nitelikte
yeni yasa çıkarılmaması gerekir. Bir yasanın Anayasa’nın 153. maddesine
aykırılığından söz edilebilmesi, iptal edilen önceki yasayla ‘aynı’ ya da
‘benzer nitelikte’ olmasına bağlıdır. İki yasanın ‘aynı’ ya da ‘benzer
nitelikte’ olup olmadığının saptanabilmesi için öncelikle, aralarında
‘özdeşlik’, bu bağlamda ‘anlam ve nitelik’ ile ‘teknik, içerik ve kapsam’
yönlerinden benzerlik olup olmadığı araştırılmalıdır...” (7/2/2007 tarih ve
E.2007/5, K.2007/18 sayılı karar.) 3. Yukarıda işaret edilen ve yaklaşık 20 yıllık bir dönemi
kapsayan istikrarlı kararlarında Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 153. maddesi
konusunda açık ve net bir profil çizmiş ve verdiği iptal kararının gerekçesinin
de yasama organı yönünden bağlayıcı olduğunu ve bu gerekçeler doğrultusunda
yeni bir yasa çıkarılması zorunluluğunun, Anayasa’nın açık emri ve hükmü
olduğunu ortaya koymuştur. Bu yerleşik ve kökleşmiş içtihattan dönülmesini
gerektiren haklı bir neden olmadığı ortadadır. 4. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunumun 103. maddesinin (2) numaralı
fıkrasının iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 12/11/2015 tarih ve E.2015/26,
K.2015/100 sayılı kararının gerekçesinde “... Mahkemeye olaya özgü takdir marjı
tanımayan ve onarıcı hukuk kurumları öngörmeyen kuralda düzenlenen ceza
yaptırımının alt sınırının on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası
olarak belirlenmesi, fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşı
işlendiği veya failinde küçük olduğu ya da fiilden sonra mağdurun yaşının
ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibi her bir somut
olayın özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veya onarıcı adalet
kurumunun uygulanması imkanını ortadan kaldırmakta ve bazı durumlarda somut
olayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunması
gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi
sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunmaktadır. Bu nedenle
kuralda belirlenen ceza miktarının, bu ceza ile ulaşılmak istenen amacı her
somut olayda gerçekleştirebilecek orantıda ölçüde olduğu söylenemez. Kural bu
haliyle ölçüsüz bir yaptırım öngördüğünden hukuk devleti ilkesine aykırılık
taşımaktadır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa’nın 2. maddesine
aykırıdır. İptali gerekir...” denilmektedir. İtiraz istemine ilişkin kural, eski kuralla bire bir “aynı olup;
ilk incelemede uygulanma olanağı bulunmadığından yetkisizlik nedeniyle red
kararı verilen ve kurala eklenen 2. cümle ise iptal edilen hükümle doğrudan
ilgili olmayan “mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması halinde verilecek
ceza on sekiz yıldan az olamaz, şeklinde olup; ilk (iptal edilen) kuralın
yeniden yasalaştırılmasında, ilk kuralla “aynı” ya da “benzer olma koşulu
yönünden bir farklılık getirmemektedir. Keza, yasakoyucunun yeni kuralda
Anayasa Mahkemesi iptal kararının gerekçesindeki hiç bir unsurun
karşılanmadığı, dolayısiyle hem ilk kuralla aynı mahiyette yeni bir kuralın
getirilmesi hem de iptal kararı gerekçesinin hiç kaale alınmaması nedeniyle
Anayasa’nın 153. maddesinin açıkça ihlâl edildiği anlaşılmaktadır. 5. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruya ilişkin yeni bir
kararında da (Genel Kurul, Şahin Alpay kararı, Başvuru Numarası: 2018/3007,
Karar Tarihi 15/3/2018) “...Anayasa Mahkemesinin ihlâl kararı verip bu ihlâlin
ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına hükmettiği durumlarda ilgili merciiler,
ihlâl kararının niteliğini dikkate alarak ihlâli ve sonuçlarını ortadan
kaldıracak şekilde hareket etmek zorundadır. Buna göre somut olayda derece
mahkemelerinin görevi. Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerinin kapsamını
değerlendirmek değil, mahkemece tespit edilen ihlâli ve sonuçlarını ortadan
kaldırmaktır... Nitekim Anayasa’nın 153. maddesinin altıncı fıkrasında, 138.
maddeden farklı olarak, Anayasa Mahkemesi kararlarının yargı organları yönünden
de bağlayıcı olduğu ifade edilmiştir... Somut olayda Anayasa Mahkemesinin ihlâl
kararı sonrasında derece mahkemelerince başvurucunun tutukluluk durumu
sonlandırılmamış, yukarıda belirtilen istisnai halin varlığı da ortaya
konulmamıştır. Dolayısıyla, Anayasa
Mahkemesinin başvurucu hakkındaki kararda tespit yaptığı ihlâlin ve
sonuçlarının derece mahkemelerince ortadan kaldırılmadığı
anlaşılmaktadır...” benzer bir sonuca (bu kez yasama organı değil,
yargı yerleri açısından) ulaşıldığı görülmektedir. 6. Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçesinde belirtildiği
üzere, itiraz istemine konu kural aynı gerekçelerle Anayasa’nın 2. maddesinde
belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu gibi, özellikle çocuk faillerin
konumu bakımından ayrı bir düzenleme öngörmemesi nedeniyle Anayasa’nın 41.
maddesiyle de uyarlı değildir. 7. Açıklanan nedenlerle; kuralın Anayasa’nın 2., 41. ve 153.
maddelerine aykırı düştüğü ve iptali gerektiği kanaatine vardığımızdan,
çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz. Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Burhan ÜSTÜN