ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı: 2005/114 Karar Sayısı : 2009/105 Karar Günü  : 2.7.2009 R.G. Tarih-Sayı :07.10.2009-27369 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR: 1- İzmir 3. Aile Mahkemesi              
           (Esas Sayısı:
2005/114) 2- Eskişehir 2. Aile
Mahkemesi                   
(Esas Sayısı: 2005/54) 3- Bakırköy 6. Aile
Mahkemesi                   
(Esas Sayısı: 2006/69) İTİRAZLARIN KONUSU 1- 22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 293.
maddesinin üçüncü fıkrası ile 321. maddesinin, 2- 03.12.2001 günlü, 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun
Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 13. maddesinin, Anayasa'nın 10., 11., 36. ve 90. maddelerine aykırılığı savıyla
iptali istemidir. I- OLAY Evlilik dışında doğumlar nedeniyle babalığın hükmen tespiti ve
babanın soyadının çocuğa verilebilmesi için baba hanesine babanın soyadıyla
kayıt yapılması istemleriyle açılan davalarda, itiraz konusu kuralların
Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkemeler, iptali için
başvurmuşlardır. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa
Kuralları 1- 22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun, iptali
istenilen fıkrayı da içeren 293. maddesi şöyledir: 'Eşler, evlilik dışında doğmuş olan ortak çocuklarını, evlenme
sırasında veya evlenmeden sonra, yerleşim yerlerindeki veya evlenmenin
yapıldığı yerdeki nüfus memuruna bildirmek zorundadırlar. Bildirimin yapılmamış olması, çocuğun evlilik içinde doğan çocuklara
ilişkin hükümlere tâbi olmasını engellemez. Daha önce tanıma veya babalığa hükümle soybağı kurulmuş çocukların
ana ve babası birbiriyle evlenince, nüfus memuru re'sen gerekli işlemi yapar. ' 2- 22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun, iptali
istenilen 321. maddesi şöyledir: ' Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin; evli değilse ananın
soyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa
çocuk onun bekârlık soyadını taşır .' 3- 03.12.2001 günlü, 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun
Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun ' un, iptali istenilen 13.
maddesi şöyledir: ' Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan
babalık davaları, bu Kanun hükümlerine göre karara bağlanır. Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girmesinden önce olumlu karara
bağlanmış olan malî sonuçlu babalık davalarında çocuğun soybağı, yürürlük
tarihinden başlayarak bu Kanun hükümlerine göre kurulmuş olur .' B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa
Kuralları Başvuru kararlarında Anayasa'nın 10., 11., 36. ve 90. maddelerine
dayanılmış; itiraz başvuruları Anayasanın 41. maddesiyle ilgili görülmüştür. IV- İLK
İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Tülay TUĞCU,
Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A.
Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz
PAKSÜT'ün katılımlarıyla E.2005/114 sayılı dosya ile ilgili olarak 29.9.2005
gününde, E.2006/69 sayılı dosya ile ilgili olarak da 4.5.2006 gününde yapılan
ilk inceleme toplantılarında öncelikle uygulanacak kural sorunu üzerinde
durulmuştur. Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta
oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname
kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü
aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali için
Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir
mahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış
ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların
da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları,
davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı
sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan
kurallardır. İtiraz yoluna başvuran İzmir 3. Aile Mahkemesi ile Bakırköy 6.
Aile Mahkemesince Türk Medeni Kanunu'nun 321. maddesinin iptali istenilmiştir.
Türk Medeni Kanunu'nun 321. maddesi iki tümceden oluşmaktadır. Maddenin birinci
tümcesinde 'Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin; evli değilse ananın
soyadını taşır.' denilmiş, ikinci tümcede ise 'Ancak, ana
önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekârlık soyadını
taşır.' hükmüne yer verilmiştir. Bakılmakta olan davalarda ananın
önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıması söz konusu olmadığından itiraz
konusu ikinci tümcenin davada uygulanacak kural niteliğinde olmadığı açıktır. İtiraz yoluna başvuran Bakırköy 6. Aile Mahkemesince Türk Medeni
Kanunu'nun 321. maddesinin yanında bu Yasanın 293. maddesinin üçüncü fıkrasının
da iptali istenilmiştir. Türk Medenî Kanunu'nun 293.
maddesine göre; 'Eşler, evlilik dışında doğmuş olan ortak çocuklarını,
evlenme sırasında veya evlenmeden sonra, yerleşim yerlerindeki veya evlenmenin
yapıldığı yerdeki nüfus memuruna bildirmek zorundadırlar. / Bildirimin
yapılmamış olması, çocuğun evlilik içinde doğan çocuklara ilişkin hükümlere
tâbi olmasını engellemez. Daha önce tanıma veya babalığa hükümle soybağı
kurulmuş çocukların ana ve babası birbiriyle evlenince, nüfus memuru re'sen
gerekli işlemi yapar.' Somut olayda, davacı çocuk, annenin davalıyla
evlilik dışı ilişkisinden doğmuştur. Anne, itiraz başvurusunun yapıldığı tarih
itibariyle 'bekâr'dır, davalı ise bir başka kadınla 'evli'dir. Bu itibarla,
davacının annesi ile davalının evlenmeleri hukuken mümkün değildir. İptali
istenilen fıkrayı da içeren Türk Medeni Kanunu'nun 293. maddesi, evlilik dışı
doğan çocukların anne ve babasının sonradan evlenmeleri halinde uygulanacak
kuralları içermektedir. Davacı çocuğun annesi ile davalının evlenmeleri başvuru
tarihi itibariyle hukuken mümkün olmadığından Türk Medeni Kanunu'nun 293.
maddesinin iptali istenilen üçüncü fıkrası, bakılmakta olan davada uygulanacak
kural niteliğine sahip değildir. İtiraz yoluna başvuran İzmir 3. Aile Mahkemesi, Türk Medeni
Kanunu'nun 321. maddesinin yanında 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü
ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 13. maddesinin de iptalini talep etmiştir.
4722 sayılı Yasanın 13. maddesi iki fıkradan oluşmaktadır. Maddenin birinci
fıkrasında, 'Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girmesinden önce açılmış
olan babalık davaları, bu Kanun hükümlerine göre karara bağlanır.' denilmiş,
maddenin ikinci fıkrasında ise 'Türk Medeni Kanununun yürürlüğe
girmesinden önce olumlu karara bağlanmış olan malî sonuçlu babalık davalarında
çocuğun soybağı, yürürlük tarihinden başlayarak bu Kanun hükümlerine göre
kurulmuş sayılır.' hükmüne yer verilmiştir. Bakılmakta olan davanın,
mali sonuçlu babalık davasıyla bir ilgisi bulunmadığından itiraz konusu ikinci
fıkranın davada uygulanacak kural niteliğinde olmadığı açıktır. Açıklanan nedenlerle, itiraz başvurusunda
bulunan Mahkemelerin bakmakta oldukları davalarda uygulanma olanağı
bulunmadığından, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 293. maddesinin üçüncü
fıkrası ve 321. maddesinin ikinci tümcesine ilişkin başvuru ile 4722 sayılı
Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13.
maddesinin ikinci fıkrasına yönelik başvuruların Mahkemelerin yetkisizliği
nedeniyle reddine; itiraz konusu diğer kurallar hakkında ise, dosyada eksiklik
bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar
verilmiştir. V- BİRLEŞTİRME
KARARI E.2005/54 ve E.2006/69 sayılı davaların aralarındaki hukuki
irtibat nedeniyle E.2005/114 sayılı dava ile birleştirilmelerine, birleştirilen
davaların esaslarının kapatılmasına, esas incelemenin E.2005/114 sayılı dosya
üzerinden yürütülmesine oybirliğiyle karar verilmiştir. VI- ESASIN
İNCELENMESİ Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu kurallar, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların
gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü: 1- 4721 Sayılı Yasanın 321. Maddesinin
Birinci Tümcesinin İncelenmesi İtiraz yoluna başvuran Mahkemelerin gerekçelerinde özetle, 743
sayılı Türk Kanunu Medenisi döneminde, tanınan veya babalık hükmüyle soybağı
belirlenen evlilik dışı çocuğun babasının soyadını alabildiği, buna karşılık
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun bu imkânı ortadan kaldırdığı, sonuç
itibariyle çocukların haklarında bir geriye gidişin yaşandığı; itiraz konusu
kuralla, evlilik dışı çocukların kendi aralarında da eşitsizlik yaratıldığı,
zira 743 sayılı Yasanın yürürlükte olduğu dönemde evlilik dışında doğan
çocukların soybağının belirlenmesi amacıyla açılan bir kısım davaların Türk
Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği 2002 yılından önce sonuçlandırıldığı ve bu
çocukların önceki Medeni Kanun hükümleri çerçevesinde babalarının soyadını
alabildikleri halde, aynı konumda bulanan kimi çocukların ise açılan babalık
davalarının 2002 yılından önce sonuçlandırılamamış olması nedeniyle babalarının
soyadını alamadığı, bu durumun çocuklar arasında eşitsizlik yarattığı; evlilik
içi çocuklarla evlilik dışı çocukların soyadı bağlamında farklı hukuki statüye
tabi tutulmalarının Anayasanın eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı; Türk Medeni
Kanunu'nun 314. maddesinde, evlatlığın küçük olması halinde evlat edinenin
soyadını alacağı öngörüldüğünden, tanınan veya babalık hükmüyle soybağı
belirlenen çocuğun da evleviyetle babasının soyadını alabilmesi gerektiği;
itiraz konusu kuralın, çocuğun hakları ile ilgili düzenlemeler içeren ve
Türkiye'nin taraf olduğu çeşitli uluslararası sözleşmelerle de bağdaşmadığı, bu
nedenlerle itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 10., 11., 36. ve 90. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Türk Medeni Kanunu'nun itiraz konusu tümceyi
de içeren 321. maddesi 'çocuğun soyadı' ile ilgilidir. Buna göre, ' Çocuk,
ana ve baba evli ise ailenin; evli değilse ananın soyadını taşır. Ancak,
ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekârlık
soyadını taşır.' Görüldüğü üzere, çocuğun, annenin mi yoksa babanın mı soyadını
taşıyacağı sorusuna cevap teşkil eden Türk Medeni Kanunu'nun 321. maddesi
düzenlenirken çocuğun evlilik içinde mi yoksa evlilik dışında mı doğmuş olduğu
ölçütü esas alınmış, evlilik içinde doğan çocuğun ailenin (diğer bir ifadeyle
babanın) soyadını taşıyacağı, buna karşılık evlilik dışında doğan çocuğun ise
ananın soyadını taşıyacağı hükmüne yer verilmiştir. Türk Medeni Kanunu'nun 321. maddesinin gerekçesinde ise '(') Maddeye
göre çocuk, ana ve baba birbirleriyle evli ise ailenin, birbirleriyle evli
değilse yani çocuk yasal olmayan bir birleşme sonucunda dünyaya gelmişse ananın
soyadını taşır. Baba ile çocuk arasında tanıma ve babalık hükmü ile soybağı
kurulduğu hâlde dahi çocuk ananın soyadını alacaktır. (')' denilmektedir. Evlilik dışında doğan ve tanıma ya da babalık davası yoluyla doğal
babasına soybağıyla bağlanan çocuğun kimin soyadını alması gerektiği konusunda
17.2.1926 günlü, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin 312. maddesi, 4721 sayılı
Türk Medeni Kanunu'nun benimsediği çözüm tarzının aksine, şu hükmü
içermekteydi: 'Babaya nispeti babalık hükmü ile veya tanımak suretiyle
taayyün eden çocuk, babasının aile ismini taşır ve onun vatandaşlık hakkını
iktisap eder.' Eski Medeni Kanun'a göre evlilik dışında doğan çocuk,
doğduğu anda anasının soyadını almakta, babası tarafından tanınması veya
hükümle babalığın belirlenmesi halinde ise babasının soyadını taşımaktaydı. 743
sayılı Türk Kanunu Medenisinin 312. maddesini karşılayan bir hüküm 4721 sayılı
Yasada yer almadığından, Türk Medeni Kanunu'nun 321. maddesi uyarınca, babalık
hükmü ya da tanıma halinde dahi çocuk ananın soyadını taşımaya devam edecektir. 4721 sayılı Yasada yer alan kurallar incelendiğinde evlilik dışında
doğan çocuğun, halen iki durumda babasının soyadını alabileceği
anlaşılmaktadır. Bunlardan birincisi çocuğun ana babasının sonradan
evlenmesidir (MK.m.292). İkincisi ise Medeni Kanun'un 27. maddesine göre haklı
sebeplerin bulunması durumunda çocuğun soyadının hâkim kararı ile
değiştirilmesi ve bu yolla çocuğa babanın soyadının verilmesidir. Bu iki durum
dışında, evlilik dışında doğan çocuklar, doğal babaları tarafından tanınmış
olsalar veya doğal babalarıyla aralarında babalık hükmü sonucunda soybağı kurulmuş
olsa bile babalarının soyadını alamayacaklar ve annelerinden aldıkları soyadını
taşımaya devam edeceklerdir. 25.04.2006 günlü, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu'nun 28.
maddesinin (4) numaralı fıkrasında 'Tanınan çocuklar babalarının
hanesine baba adı ve soyadı ile analarının kimlik ve kayıtlı olduğu yer
bilgileri belirtilmek suretiyle tescil edilir' hükmü yer almıştır. Bu maddeye ilişkin gerekçede ise
'4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 321 inci maddesine göre tanınan çocuk ana
hanesine ananın soyadı ile tescil edilmektedir. Bu madde ile, mülga 743 sayılı
Türk Kanunu Medenisi uygulamasında olduğu gibi, tanınan çocuğun baba hanesine
babanın soyadı ile tescil edilmesi öngörülmektedir.' denilmiştir. 24.12.1934 tarihli 'Soyadı Nizamnamesi'nin 29 Nisan 2009 günlü,
27214 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 'Soyadı Nizamnamesinde Değişiklik
Yapılmasına Dair Tüzük'le değiştirilen 15. maddesinde ise, 'Evlilik
devam ederken veya evliliğin sona ermesinden başlayarak üç yüz gün içinde doğan
çocuklar babalarının soyadını taşırlar. Evlilik dışında doğan çocuklar,
analarının soyadını alırlar. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı
çift soyadı taşıyorsa, çocuk onun bekârlık soyadını taşır. Evlilik
dışında doğmuş çocuklar, ana ve babanın birbirleri ile evlenmesi veya babalarının
tanıması ya da hakimin babalığa karar vermesi ile babanın soyadını alır. ' denilmiştir. Bununla birlikte, ilgili mevzuatta yapılan değişiklikler, 4721
sayılı Türk Medeni Kanunu'nun yürürlükte olan itiraz konusu 321. maddesinin
anayasaya aykırılığına ilişkin savların incelenmesine engel oluşturmaz. Bu
nedenle itiraz konusu kuralların anayasaya aykırılığına ilişkin iddiaların
incelenmesi gerekli görülmüştür. Anayasa'nın 10. maddesinde, herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet,
siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya
sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devlet organları ve idare makamlarının bütün
işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda
olduğu belirtilmiştir. Bu ilke, birbirinin aynı durumunda olanlara ayrı
kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını
engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme eşitliğe aykırılık
oluşturur. Anayasa'nın amaçladığı eşitlik, mutlak ve eylemli eşitlik değil
hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı
kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlal edilmiş
olmaz. Kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara
konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Anayasanın 41. maddesinde de, 'Aile, Türk toplumunun
temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. / Devlet, ailenin huzur ve
refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının
öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.' hükmüne
yer verilmiştir. Maddenin gerekçesinde ise, ' ' evlilik içi ve dışı çocuklar
arasında ayırım gözetilmemesi esası benimsenmiştir. Bu sonuç, esasen 'eşitlik
ilkesi'nden de çıkarılabilir' açıklamasına yer verilmiştir. Anayasa Mahkemesinin benzeri konularda daha önce verilmiş olan
kararlarında vurgulandığı üzere, çocuk evlilik dışı dünyaya gelse bile, ana
babasını bilmek, babasının nüfusuna yazılmak, bunun getireceği haklardan
yararlanmak, ana ve babasından kendisine karşı olan görevlerini yerine getirmelerini
istemek gibi kişiliğine bağlı temel haklara sahiptir. İnsan Hakları Evrensel
Bildirgesinde bütün çocukların evlilik içi veya evlilik dışı doğmuş olmalarına
bakılmaksızın aynı sosyal korumadan yararlanması gerektiği açıklanmıştır. Keza,
Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi'nde yasama, yürütme ve yargı
organlarınca gerçekleştirilecek bütün faaliyetlerde 'çocuğun yararı'nın esas
alınması gerektiğine vurgu yapılmıştır. Anayasanın 41. maddesinin gerekçesinde
de, ailenin yanı sıra evlilik dışında doğan çocukların da korunması devlete bir
ödev olarak yüklenmiştir. Bu nedenle, tanıma işleminin varlığı veya babalık hükmü verilmiş
olması durumunda evlilik içi veya evlilik dışı doğmuş olmanın çocukların
hukuksal statüsünde bir farklılığa yol açması kabul edilemez. Açıklanan nedenlerle, tanıma işleminin varlığına veya babalık
hükmü verilmiş olmasına rağmen çocuğun babasının soyadını alabilmesini
engelleyen itiraz konusu '' evli değilse ananın'' ibaresi,
Anayasanın 10., 11. ve 41. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Mehmet ERTEN ve Serruh KALELİ
bu görüşe katılmamışlardır. İptal edilen ibarenin Anayasanın 36. ve 90. maddeleri ile ilgisi
görülmemiştir. Ana ve baba evli ise çocuğun ailenin soyadını alması evlilik
birliğinin ve aile olmanın doğal bir sonucu olduğundan 'Çocuk, ana ve
baba evli ise ailenin '' ibaresinin Anayasaya aykırı bir yönü
görülmemiştir. 2- 4722 Sayılı Yasanın 13. Maddesinin Birinci Fıkrasının
İncelenmesi İzmir 3. Aile Mahkemesince yapılan başvuruda, 743 sayılı Türk
Kanunu Medenisi döneminde, tanınan veya babalık hükmüyle soybağı belirlenen
evlilik dışı çocuğun babasının soyadını alabildiği, buna karşılık 4721 sayılı
Türk Medeni Kanunu'nun bu imkânı ortadan kaldırdığı, sonuç itibariyle
çocukların haklarında bir geriye gidişin yaşandığı; itiraz konusu kuralın,
evlilik dışı çocukların kendi aralarında da eşitsizlik yarattığı, zira 743
sayılı Yasanın yürürlükte olduğu dönemde evlilik dışında doğan çocukların soybağının
belirlenmesi amacıyla açılan bir kısım davaların Türk Medeni Kanununun
yürürlüğe girdiği 2002 yılından önce sonuçlandırıldığı ve bu çocukların önceki
Medeni Kanun hükümleri çerçevesinde babalarının soyadını alabildikleri halde,
aynı konumda bulanan kimi çocukların ise açılan babalık davalarının 2002
yılından önce sonuçlandırılamamış olması nedeniyle babalarının soyadını
alamadığı, bu durumun çocuklar arasında eşitsizlik yarattığı belirtilerek
kuralın Anayasanın 10. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 4722 sayılı Yasanın itiraz konusu 13. maddesi şöyledir: ' Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan
babalık davaları, bu Kanun hükümlerine göre karara bağlanır. Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girmesinden önce olumlu karara
bağlanmış olan malî sonuçlu babalık davalarında çocuğun soybağı, yürürlük
tarihinden başlayarak bu Kanun hükümlerine göre kurulmuş olur.' 4722 sayılı Yasanın 'Geçmişe etkili olmama kuralı' kenar başlığını
taşıyan 1. maddesinin birinci fıkrasında, 'Türk Medeni Kanununun
yürürlüğe girdiği tarihten önceki olayların hukuki sonuçlarına, bu olaylar
hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükümleri
uygulanır' denilmiştir. Buna karşılık Yasanın itiraz konusu 13.
maddesinde bu genel kuraldan ayrılınmış ve 'Türk Medenî Kanununun
yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan babalık davaları, bu Kanun hükümlerine
göre karara bağlanır' denilerek babalık davaları bakımından istisnai bir
düzenlemeye yer verilmiştir. Böylece, bakılmakta olan babalık davası 1999 yılında açılmış
olmasına rağmen, o gün yürürlükte bulunan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'ne
göre değil, 2002 yılında yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu
hükümlerine göre yürütülecek ve karara bağlanacaktır. Neden böyle istisnai bir düzenlemeye yer verildiği hususu,
maddenin gerekçesinde '' Babalık davasıyla ilgili hükümler küçüklerin
korunması amacını taşıdıklarından ve Türk Medeni Kanunu ile bu konuda daha
etkin koruma hükümleri öngörüldüğünden devam etmekte olan davalarda, yeni
Kanunun uygulanacağı hükme bağlanmıştır. '' şeklinde açıklanmıştır. 4722 sayılı Yasanın 13. maddesinde, 4721 sayılı Türk Medeni
Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış olup, Kanunun yürürlüğe
girdiği tarihte devam etmekte olan babalık davalarının yeni Medeni Kanun
hükümlerine göre karara bağlanacağı belirtilmiştir. 4722 sayılı Yasanın 13. maddesinin babalık davası
bağlamında göndermede bulunduğu kurallar 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 301
ila 304. maddeleri arasında ' Babalık hükmü ' başlığı altında
düzenlenmiştir. Bu kapsamda 301. maddede kimlerin babalık davası açma hakkına
sahip bulunduğu, 302. maddede babalığa karine teşkil eden cinsel birleşme
olgusu, 303. maddede hak düşürücü süreler konusu ve 304. maddede de babalık
davası bağlamında ananın mali hakları konusu düzenlenmiştir. Bu nedenle itiraz
konusu 13. maddenin göndermede bulunduğu 4721 sayılı Yasanın babalık davası ile
ilgili kuralları, 'Soybağının hükümleri' başlığı altında
düzenlenen soyadı ile ilgili düzenlemeyi içermemektedir. Yasakoyucunun değerlendirmesine göre, yeni
Medeni Kanunun babalık davasıyla ilgili kuralları önceki Medeni Kanuna nazaran
daha ileri düzenlemeler içerdiğinden, önceki yasa zamanında açılmış olsa bile
Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihte görülmekte olan davaların, yeni Medeni Kanun
hükümlerine göre karara bağlanması yönünde bir düzenleme yapılmıştır.
Yasakoyucunun bu doğrultuda bir takdir yetkisi kullanmasının anayasaya aykırı
olmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural,
Anayasanın 10. maddesine aykırı değildir, iptal isteminin reddi gerekir. VII- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, ' Kanun, kanun
hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların
hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten
kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği
tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı
günden başlayarak bir yılı geçemez ' denilmekte, 2949 sayılı Yasa'nın 53.
maddesinin dördüncü fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır. Maddenin beşinci
fıkrasında ise, Anayasa Mahkemesi'nin, iptal sonucunda meydana gelecek hukuksal
boşluğu kamu düzenini tehdit veya kamu yararını ihlal edici nitelikte görmesi
halinde yukarıdaki fıkra hükmünü uygulayacağı belirtilmektedir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 321. maddesinin birinci
tümcesinde yer alan '' evli değilse ananın '' ibaresinin iptal edilmesi
nedeniyle doğan hukuksal boşluk kamu yararını ihlâl edici nitelikte
görüldüğünden, iptal kararının, Resmî Gazetede yayınlanmasından başlayarak bir
yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür. VIII- SONUÇ A-  22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun
321. maddesinin birinci tümcesinde yer alan; 1- 'Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin '' ibaresinin
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 2- '' evli değilse ananın '' ibaresinin Anayasa'ya aykırı
olduğuna ve İPTALİNE,  Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Mehmet ERTEN
ile Serruh KALELİ'nin  karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, B- 3.12.2001 günlü, 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun
Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 13. maddesinin birinci fıkrasının
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, C- İptal edilen ibarenin doğuracağı hukuksal boşluk kamu
yararını ihlal edici  nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesinin
üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun'un 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları
gereğince iptal hükmünün, KARARIN RESMÎ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK
BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE, 2.7.2009 gününde karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Mustafa YILDIRIM Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket
  APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ KARŞIOY
YAZISI Türk Medeni Kanununun 321. maddesinin birinci tümcesinde yer
alan 'Çocuk, ana ve baba ' evli değilse ananın soyadını taşır' kuralının
iptaline aşağıdaki nedenlerle katılmıyorum: Çoğunluk gerekçesinde, bu konuda çocuğun yararının esas alınması
gerektiği belirtilerek, evlilik içi veya evlilik dışı doğmuş olmanın çocukların
hukuksal statüsünde bir farklılığa yol açmasının kabul edilemeyeceği sonucuna
varılmıştır. Bu düşünceden hareketle, babanın soyadını taşıma yönünden evlilik
içi veya dışında doğmuş çocuklar arasında eşitsizliği önlemek amacıyla iptal
kararına ulaşıldığı anlaşılmaktadır. Konu hakkında doğru yargıya varabilmek için aynı babadan olduğu
halde farklı soyadı kullanmanın kişiler arasında eşitsizlik yaratıp yaratmadığı
hususunu incelemek gereklidir. Soyadı, ülkemize Batı'dan intikal etmiş bir
kurumdur. Bu kurumun gelişip ortaya çıktığı Batı sosyal ve hukuk sistemine göre
soyadı, kişinin geniş anlamda aile ile olan ilişkisini ifade eder. Soyadı
kelimesi İngilizcede ' aile adı ' karşılığı 'Family name' ,
Almancada yine aynı anlamda 'Familienname' ile eş
anlamlıdır. Türkçe 'soyadı' kelimesindeki 'soy 'un
etnik, ırksal bir anlam ifade etmeyip, yasadaki 'üstsoy' veya 'altsoy' gibi,
aile mensubiyetini ve aile içinde önce veya sonra gelen nesille olan bağlantıyı
ifade ettiğinde kuşku yoktur. Soyadı ayrıca, isim benzerliklerinden doğan
karışıklıkları önleme, kişinin toplumsal hayatta hukuk düzeni içinde kimliğinin
teşhisine yardımcı olma işlevi görür. Bu açıdan soyadı, kimsesiz veya ailesi
olmayanlar yönünden de gereklidir; ancak kişinin hangi soyadını taşıyacağı önem
taşımaz. Tarihsel ve sosyolojik olarak 'geniş aile' düzeninin geçerli
olduğu dönemlerden beri aileye sonradan evlenme suretiyle iltihak eden gelinler
de eşlerinin soyadını kullanagelmişlerdir. Ancak zamanla geniş ailenin yerini
sadece ana, baba ve çocuklardan oluşan çekirdek aile düzenine bırakması ve
kadın haklarındaki gelişmeler sonucu önce Batı'da, daha sonra ülkemizde,
kadının evlenme halinde de eski soyadını kullanabilmesi esası benimsenmiş ve bu
husus Medeni Kanunumuzda da yer almıştır (TMK madde 187). Aynı şekilde, evlat edinmede de soyadı değişebilmektedir. TMK'nun
314. maddesinin üçüncü fıkrasına göre evlatlık küçük ise, evlat edinenin
soyadını alır. Bu açıklamaların ortaya koyduğu gibi, soyadı, kişi ile
aile arasındaki irtibatı gösterir, doğrudan doğruya biyolojik babayı göstermez. Yine
buna göre, geniş veya çekirdek anlamda bir ailenin bulunmadığı yerde çocuğun,
biyolojik babanın soyadını taşıması gerekmez. Çocuk, kendi arzu ediyorsa veya
menfaati o yönde ise, babasının soyadını taşıma hakkına sahip olmalıdır. Ancak
evlilik içinde veya dışında doğmuş olma halleri dış alemde gözlenebilen, geriye
döndürülemeyen, eski hale getirilemeyen maddi olgular olduklarından, farklı
durumdaki bu kişiler arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz. Türk Medeni Kanununun 337. maddesine göre ana ve baba evli değilse
velayet, anaya aittir. Buna göre, evlilik dışında doğmuş olup annesiyle
birlikte yaşayan çocuğun kanuni temsilcisi anadır. Ananın bu hakkı, gerekli
koşulların varlığı halinde çocuğun adının değiştirilmesini dava etme hakkını da
içerir. Buna rağmen çocuğun, aile dışında olan babanın soyadını taşıması, işin
doğasına uygun değildir. Evlilik dışında doğan ve velayeti anada bulunan çocuğun, ananın
soyadını taşıyamamasının en önemli sakıncası ise bu durumun çocuğun yararını
gözetemeyecek olmasıdır. Çocuğun her türlü sağlık, eğitim ve sosyal kurumlarla
olan ilişkilerinde hatta yaşıtlarıyla temaslarında anasının farklı, çocuğun
farklı bir soyadı taşımasının yaratacağı gereksiz sorular, bu durumu yaşıtlarına
izah etmekte güçlük çekebilecek ve belki de psikolojik durumu olumsuz
etkilenecek olan çocuğun yaşayacağı sıkıntılar göz ardı edilemez. Babası ile
aynı aile ortamı içinde yaşama olanağından esasen mahrum olan evlilik dışı
çocuğun, babasına ait kuru bir soyadını taşımakta eylemli olarak ne yararı
bulunduğu açıklanmaksızın, bunun çocuk için daha iyi olduğu şeklinde bir kabule
ulaşmanın mantığına katılmak mümkün değildir. Eşitlik ilkesi insan onurunu ve
mutluluğunu güvence altına almak için vardır; salt hukuki statüde farklılık
yaratılmasının önlenmesi gerekçesiyle uygulamada kişinin aleyhine sonuçlar
verebilecek teorik eşitlik, gerçekte eşitsizliktir. Anayasa Mahkemesinin pek
çok kararında da vurgulandığı gibi, yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı
kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez; durumlarındaki özellikler, kimi
kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları
gerektirebilir. Kuralların mutlak biçimde uygulanması, en büyük
haksızlıktır ( Summum jus suma injuria ). Bu nedenle
TMK'nun 321. maddesi, Anayasanın 10. maddesine aykırı değildir. Anayasanın 41. maddesi, evlilik dışında doğan çocukların
korunmasını devlete bir ödev olarak yüklemiştir. Buna göre, soyadı konusunda
daha fazla korunması gereken menfaat, evlilik dışı çocuk sahibi olan babadan
ziyade, çocuğun ve ananın menfaatidir. Her ne kadar çocuğun, babasının soyadını
taşımakta bazı hallerde menfaati olabileceği düşünülebilirse de, bunu genel bir
kural olarak yasa yolu ile çocuğa dayatmanın, yukarıda açıklanan nedenlerle,
birçok durumda çocuğun aleyhine olacağı açıktır. Bu nedenle iptal kararı,
Anayasanın 41. maddesine de aykırıdır. Yasakoyucu, Türk Medeni Kanunu'nu düzenlerken takdirini, evlilik
dışı doğan çocuğun anasının soyadını taşıması yönünde kullanmış olup Anayasaya
aykırı bir yönü bulunmayan bu takdiri geçersiz hale getirmekle Anayasa
Mahkemesi, anayasa yargısının esaslarına da uymayan bir karar vermiş
olmaktadır. Anayasanın 41. maddesine göre aile, Türk toplumunun temelidir. Bu
nedenle yasalar ve yargı kararları, yasal ve meşru aileyi koruyucu olmalı,
evlilik dışı ilişkileri ve medeni nikah dışında kurulan çok eşli
birliktelikleri teşvik etmemelidir. Evlilik dışı doğan çocukların evlilik
içinde doğan çocuklarla aynı haklara sahip olmaları mutlaka gereklidir. Ancak,
çocuğa eylemli olarak ek bir yarar getirmeyen, çocuktan ziyade evlilik dışı
ilişkileri sorumsuzca kuran babayı evlilik içi çocuk sahibi imiş gibi, çocuğuna
soyadını vermenin manevi hazzı ile adeta ödüllendirmenin, toplumsal ve etik
yönleri üzerinde de durulması gerekmektedir. Bu nedenlerle karara katılmamaktayım. Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT KARŞI
OY Türk Medenî Kanunu'nun 321. maddesinin Anayasa'ya aykırılığı ileri
sürülen ibarenin de yer aldığı ilk tümcesinde ' Çocuk, ana ve baba
evli ise ailenin; evli değilse ananın soyadını taşır' denilmektedir. Kural, çocuğun soyadını belirlerken ana ve baba evli iken doğmuş
olup olmamasını ölçüt olarak almış, ana ve baba evli iken doğan çocuğun babanın
soyadını taşıyacağı, ana ve baba evli değilken doğan çocuğun ise ananın
soyadını taşıyacağı biçiminde düzenlenmiştir. Madde gerekçesinden de anlaşıldığı üzere, ana
ve babası evli olmayan çocuk ile babası  arasında tanıma ya da babalığa
hüküm sonucu soybağı kurulmuş olsa bile, anasının soyadını taşımaya devam
edecektir. Anayasa'nın 5. maddesi kişilerin  refah, huzur ve
mutluluğunun sağlaması,  41. maddesi ise toplumun temeli olan ailenin
huzur ve refahı ve özellikle ana ve çocuğun korunması için gerekli önlemlerin
alınması görevini Devlet'e vermiştir. Anayasanın 41. maddesindeki 'Devlet, ailenin huzur ve
refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması.... için gerekli tedbirleri
alır...' biçimindeki hüküm, çocukların korunmasını güvence altına
almaktadır. Kural çocukların mutlu bir aile ortamında gelişimini sağlıklı bir
şekilde yapabilmesi için belli koşulların sağlanmasını  devlete görev
olarak vermekte, 'aile'nin de korunacağını öngörerek  çocukları dolaylı
olarak bir kez daha korumaktadır. Ailenin korunmasıyla sağlıklı nesiller yetiştirilmesinin
amaçlandığı da açıktır. Düzenlemede yer alan '' evli değilse ananın... ' biçimindeki
ibarenin Anayasa'ya aykırılığı; çocuk ile babası arasında tanıma ya da babalığa
hüküm sonucu soybağı kurulduğunda babanın soyadını almasının  çocuk
yararına olacağı, evli  ana ve babadan doğan çocukla tanıma ya da hükümle
soybağı kurulan çocuk arasında  ayrıcalık yaratıldığı düşüncesine
dayanmaktadır. Ayrıcalık yaratıldığı konusu bir yana bırakılmak koşuluyla bu
düşüncenin yanlış olduğu söylenmeyebilir. Buna karşılık,  tanıma veya
babalık hükmü ile soybağı kurulsa bile, çocuğun annesinin soyadını taşımaya
devam etmesinde, çocuğun daha fazla yararı olduğu da ileri sürülebilir. Bu
bağlamda,  Medeni Kanun'un 337. maddesinin birinci fıkrasında 'Ana
ve baba evli değilse velayet anaya aittir' k uralı uyarınca, tanıma veya
babalığa hüküm sonucu çocukla baba arasında soybağı kurulsa da çocuk 
anasının velayeti altında kalmaya devam etmektedir. Tanıma ya da hüküm ile
kurulan soybağı ilişkisi, çocuk ile babanın hukuken bir arada yaşamalarını
sağlamaya yetmemekte ve aile ortamı kurulamamaktadır. Velayeti altında olan
çocuğuyla bir arada yaşayarak  oluşturduğu aile ortamında, onun eğitimini,
bakımını ve gözetimini yüklenmiş olan ananın, çocuğuna kendi soyadının verilmesindeki
yarar da en az aykırılık düşüncesi kadar önemli ve savunulabilir bir durumdur. Anayasa'nın 2. ve 5. maddeleri uyarınca, yasa koyucu kişilerin,
ailenin ve çocukların yararlarına olan düzenlemeleri yapmakla görevlidir. Evli
olmayan ana ve babadan hangisinin soyadı verildiğinde daha fazla çocuk yararına
olabileceği, çocuğun yaşadığı çevreye göre değişebileceği gibi bunlardan
birinin diğerine tercih edilmesini gerektiren bir Anayasa kuralı da
bulunmamaktadır. Yasa koyucu, evli değilse ananın soyadının alınacağına ilişkin
kuralı çocuk yararına gördüğü için takdir yetkisini bu yönde kullanmıştır. Nitekim, ana ve baba evli ise babanın soyadının alınacağına
ilişkin kural oybirliği ile Anayasa'ya aykırı bulunmamıştır. Yasa koyucu bu
düzenlemeyi de, çocuğun  ana ve babasının birbirleriyle olan hukuki
bağlantılarını gözeterek bu durumda olan bir çocuğun  babasının soyadını
almasında daha fazla yararı olduğu düşüncesine dayanarak yapmıştır. Öte yandan, baba yönünden, ana ve babası evli olan çocukla tanıma
ya da hükümle soybağı kurulan çocuk arasında, soyadı farklılığı dışında hukuki
sonuçlar bakımından her hangi bir ayrıcalık bulunmamaktadır. Esasen temel
düşünce çocukların korunması olduğu için, bunların ana ve babayla  ana ve
babanın da birbirleriyle olan hukuki bağlantılarının farklılığı ile paralel
olarak korunmaları için duyulan ihtiyaçlar da farklılaşmaktadır. Çocukların
içinde bulundukları bu farklı durumlar gözetilerek yapılan düzenlemelerin,
onların çıkarlarına olduğu açıktır. Bu bakımdan aralarında  eşitlik
karşılaştırılması yapılamayacağının da gözetilmesi
gerekir. Yasa koyucu  konuyla ilgili düzenlemede takdir yetkisini
kullanmıştır. Bu nedenle '' evli değilse ananın... ' biçimindeki
ibare Anayasa'ya aykırı değildir. İstemin reddi gerekir. Üye Mehmet
  ERTEN KARŞIOY Mahkememiz, önceki Medeni Yasa'nın 312. maddesi gibi çiftler evli
değilse, babalık hükmü veya tanıma hallerinde çocukla soybağı kuran ancak
çocuğa babanın soyadının kullandırılması imkanını ortadan kaldıran, iptali
istenen yeni düzenleme olan 4721 sayılı Yasa'nın 321. maddesinin 'ana baba evli
değilse çocuk ananın soyadını taşır' şeklindeki düzenlemesinin, Anayasa'nın 41.
maddesinde öngörülen çocuğu koruyan bir hüküm olmadığını, evlilik içi ve dışı
çocuklar arasında ayrım gözetilmemesi esasının benimsenmesi gerekir şeklindeki
gerekçeye de dayanılarak Anayasa'ya  aykırı bulmuştur. Yeni Medeni  Yasamız çocuğun korunmasının temel taşı olan
Birleşmiş Milletler  Çocuk Hakları Sözleşmesi'nin 7. ve 8. maddelerinde de
vurgulandığı gibi kimliğinin ayrılmaz bir parçası olarak belirli bir ada,
soybağına  ve nüfus kaydına sahip olacağı için çoçuğun yararının
önceliklerini de dikkate alarak, önceki yasanın getirdiği evlilik içi, dışı,
sahih, gayri sahih, nesepli gibi ifadelerle sınıflandırılan anlayışı ve
çocuklar arası ayrımı ortadan kaldırmak için soybağını, çocuğun evlilik
içi-dışı olduğuna bakılmaksızın doğumla birlikte eşit statüde anne ve
babasına  aynı tür soybağı ile bağlı olacağı yönünde çocuğun yararının
önceliği ilkesine gözeterek kurmuş, soybağı anne yönünden doğumla, baba yönünde
de anne ile evlilik tanıma veya babalık davasında verilen hükümle kurucu
yenilik doğuran bir hak olarak geriye etkili ana rahmine  düştüğü an
itibariyle kurmuştur. Soybağı kurulmuş çocuğun evli olmayan anne ve baba
nedeniyle soyadı yönünden görülen ayrım ise  ayrıştırıcı kimlik
bilgilerinin aidiyeti gösterme ve sosyal kökeni belirleme gibi düzeni sağlaması
işlevi yönünden ayrımcılık, eşitsizlik olarak nitelenmesi mümkün değildir. Öncelikle bilinmelidir ki Medeni Yasa 26-27. maddeleri ile haklı
sebep halinde çocuğun korunmaya değer bir menfaati varsa soyadını
değiştirebileceğine de işaret ederek bu yönde bir hak kazanmasının sahip
olduğunu göstermektedir. Anayasal değerlendirmeye esas olan doktriner ve uygulamalı
tartışmalar objektif/nesnel bir çok olay yönünden değerlendirmeler üzerine
odaklanmaktadır. Örneğin babanın çocuğu tanımasına rağmen soyadını
verememesine, çocuğuna taşıtamamasına içerlemekte, çocuğun kendi çevresinde evlilik
dışı algılanmasına sebep olunmasına fırsat verildiğini söylemekte, annenin
tasvip dışı bir hayat düzeninin varlığı halinde çocuğun menfaati yönünden
kayıplar ve neticede itiraz yoluna gelen mahkeme gibi evlilik içi-dışı doğmuş
çocuklar yönünden eşitsizlik yaratıldığı ifade edilmektedir. Nesnel tartışmaların kaçınmamızı gerektiren yerindelik yönünden
sayısız cevaplar var ise de kısaca IHEB madde 25-26'da ister evlilik içi, ister
evlilik dışı doğumlar aynı sosyal konumdan yararlanır derken, Birleşmiş
Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi çocuğa ilişkin bütün faaliyetlerde yasama,
yürütme ve yargının 'Çocuğun yararı'nı esas alınması gerektiğine vurgu
yapmıştır. Anayasa'nın 41. maddesi aileyi ve çocuğun korunmasını işaret ederken
tartışmaya, açık çözümler getirmekte yasakoyucunun görevidir. Soyadı Kanunu'nda düzenleme serbestliği olmayan Türk Hukukunda
somut olaylara yönelik birden çok çözüm şekli hukuk ve sosyal devlet ilkesine
daha uygun olsa da, karşılaştırmalı hukuka bakıldığında Almanya, İsviçre,
Hollanda'da evlilik dışı çocuk kural olarak ana soyadını taşımakta
anglo-Amerikan hukukunda dileyenin ikisini birden ya da  yeni yaratılan
bir soyadı bile olabileceği gibi Fransa ve yukarıda sayılan diğerlerinde
ana-babanın birlikte beyan halinde tanımada erkeğin soyadını alabilmektedir. Medeni hukuk sistemimizde ise yasakoyucunun tercihini, evlilik içi
ve dışı doğan çocukların hukuki konumlarındaki farklılık nedeniyle soybağı
kurma yönünden  bu şekilde kullandığı anlaşılmaktadır. Evlilik dışı çocuğun ana soyadını taşıması kuralında, doğumla
oluşan soybağı esası kabul edilmiş ve evlilik baba yönünden soybağı kurmanın
bir şartı sayıldığı hukuki nitelemesi karşısında evli olmayan baba yönünden
iptaline gelinen Medeni Kanun'un 321. maddesinin 'evli değilse ananın'
ibaresinin eşitsizlik yarattığı söylenemeyeceğinden çoğunluğun Anayasa'ya
aykırılığın tespitine ilişkin görüşlerine katılınamamıştır. Babaya (kendi velayet dönemi hariç) şahsi münasebette tesis
etmediği, velayetsiz uzak ara ilişki döneminde kendi soyadını taşımasına
öncelik veren anlayışı daha hukuksal, daha sosyal, daha adil olduğunu
göstermeye yarayacak bir ölçü, bir öncelik kriteri  ve anayasal dayanak
yoktur. Babanın sırf nüfus hal cetvelinde; mahkeme kararı ile  tanıdı
ya da kendinden sadır olduğunu ispatlandı diye evli olmadığı süreçte soyadı
taşımak yönünden annenin önüne geçecek üstün kazanılmış bir hakkı  ya da
babayla duygusal, sosyal hiçbir yönü, bağlılığı bulunmayan çocuklar yönünden,
sırf baba tanıdı diye çocuğun rızasına da başvurulamayan bir ortamda onun
soyadını taşıma zorunda bırakılmasının haklı nedeni var sayılamaz. Anayasal ilke olarak aynı sosyal konumdan yararlanacak çocuklar
yönünden yasakoyucunun çocuğun doğumu anındaki ana babanın medeni statüsü
dışında öncelikle soybağının teşekkülü yönünden kurduğu düzenlemede istisnai
hallerde baba soyadını taşıma halleri de sosyal hukuk devleti olma gereği hukuk
düzeninde var olduğundan ailenin ya da çocuğun korunmadığı söylenemeyeceği ya
da evlilik içi doğan çocuğun baba soyadı alırken evlilik dışı doğan çocukta da
baba soyadı olması gerektiğine ilişkin baba soyadının, anaya üstün bir öncelik,
yücelik ve üstünlüğe ilişkin haklı hukuki nedeni var olmadığı sürece
düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olduğu söylenemeyeceği düşünülmüştür. Hal böyle iken, öğretideki hakim görüşün, yargısal içtihatlarının
bu doğrultuda şekillendiği ve ayrıca 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu'nun
28/4. maddede yer alan düzenleme ile evlilik dışı doğan ancak tanınan
çocukların babalarının hanesine baba soyadı ile kayıt ve tescil edilebileceği,
soyadı nizamnamesinin bir tüzük ile 29 Nisan 2009 tarihinde değiştirilen 15.
madde ile de evlilik dışı tanınan çocuğun baba soyadını alacağı ve yine 5490
sayılı Yasa'ya ilişkin yönetmeliğin 109. maddede de çocuğun baba soyadı ile
baba hanesine tescil edilip ana ve çocuk arası bağ kurulur şeklindeki ifadeler
ihtilaf konusu düzenleme hakkında yaşanan hukukun tecelli şeklini
göstermektedir. Özetle çocuk yönünden babanın soyadını alamama olarak
gösterilen eksikliklerin yasalarca giderildiği, evlilik dışı, ana babası evli
olmayan, çocuğun istisnai haller dışında velayetinin annede olduğu, onun
tarafından korunup kullanıldığı, şefkatin eğitiminin verildiği, ihtiyaçlarının
giderildiği, milletin hayatında rol alacak birey haline gelmesi için
çabalarının sürdüğü bu süreçte velayet hak sahibini ananın doğumla
kendiliğinden çocuğu ile arasında kurulmuş soybağının tanınma aracı olan
soyadının ana soyadı olmasının, baba soyadını taşımaya ilişkin haller hukuk
düzenimizde de yer aldığı da dikkate alındığında 'ana baba evli değilse çocuk
ananın soyadını taşır' şeklindeki düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olduğu
söylenemez. Üye Sacit ADALI Üye Serruh KALELİ