ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2014/162 Karar Sayısı : 2015/47 Karar Tarihi : 13.5.2015 R.G. Tarih-Sayı :
2.6.2015-29374 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Edremit (Kapatılan) 1.
Sulh Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 26.9.2004 tarihli ve
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 144. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a)
bendinin Anayasa'nın 2., 13., 35., 38. ve 67. maddelerine aykırılığı ileri
sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir. I- OLAY Miras nedeniyle, kardeşi ile birlikte elbirliği ile malik olduğu
taşınmazdaki zeytinleri toplayarak hırsızlık suçunu işlediği ileri sürülen
şüpheli hakkında açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı
olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren 144. maddesi şöyledir: " Daha az cezayı gerektiren haller Madde 144 - (1)
Hırsızlık suçunun; a) Paydaş veya elbirliği ile malik olunan mal üzerinde, b) Bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla, İşlenmesi halinde, şikayet üzerine, fail hakkında iki aydan bir
yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur. " B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın 2., 13., 35., 38. ve 67.
maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh
KALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla
PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi
DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M. Emin
KUZ ve Hasan Tahsin GÖKCAN'ın katılımlarıyla 22.10.2014 tarihinde yapılan ilk
inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ümit DENİZ tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, itiraz konusu kuralın hırsızlık suçuna ilişkin
diğer maddelerle çeliştiği, suçun unsurlarının kuralda açıkça düzenlenmemesi
nedeniyle " kanunsuz suç ve ceza olmaz " prensibinin ve
maliklerin hukuki güvenliklerini sağlayamadığından hukuk devleti ilkesinin
ihlal edildiği, paydaşlık ve elbirliği ilişkisinin bir hakka dayandığı ve bu
hakkı kullanan kişilerin mülkiyet hakkından yoksun bırakılarak hakkın özüne
müdahale edildiği, hırsızlık suçunun milletvekili seçilmeye engel olması
nedeniyle mülkiyet hakkını kullananların seçilme hakkından mahrum bırakıldığı
belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 13., 35., 38. ve 67. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. Kanun'un 144. maddesi, hırsızlık suçunda suçun temel şekline göre
daha az cezayı gerektiren hâlleri, itiraza konu kural ise daha az cezayı
gerektiren hâllerden paylı (müşterek) veya elbirliği (iştirak) hâlinde
mülkiyete konu olan mal üzerinde hırsızlık suçunun işlenmesi hâlini
düzenlemektedir. Buna göre, hırsızlık suçunun, paydaş veya elbirliği ile malik
olunan mal üzerinde işlenmesi hâlinde, şikâyet üzerine, fail hakkında iki aydan
bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunacaktır. Mülkiyet hakkı, gerek mülkiyete konu eşya gerekse hakkın sahibine
göre çeşitli türlere ayrılmaktadır. Hak sahibi dikkate alınarak yapılan ayrıma
göre, birden fazla kişinin hak sahipliğini ifade eden birlikte mülkiyet de
kendi içerisinde paylı ve elbirliği mülkiyet olarak ikiye ayrılmaktadır. 4721
sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 688. maddesinin birinci fıkrası uyarınca " Paylı
mülkiyette birden çok kimse, maddî olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına
belli paylarla maliktir." Bu mülkiyet türünde eşya üzerinde tek
mülkiyet hakkı var ise de bu hakkı kullanan birden fazla paydaş bulunmakta,
paydaşlardan her biri kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerine sahip
olmaktadır. 4721 sayılı Kanun'un 693. maddesinin birinci fıkrası uyarınca
paydaşlardan her biri, diğerlerinin hakları ile bağdaştığı ölçüde paylı maldan
yararlanabilecek ve onu kullanabilecektir. Anılan Kanun'un 701. maddesinin
birinci fıkrası uyarınca " Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler
uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların
mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. " Elbirliği mülkiyetinde ortakların
belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların
tamamına yaygındır. Ortakların hakları ve yükümlülükleri, topluluğu doğuran
kanun veya sözleşme hükümleri ile belirlenir. Kanunda veya sözleşmede aksine
bir hüküm bulunmadıkça, yönetim veya tasarruf işlemleri için ortakların
oybirliğiyle karar vermeleri gerekir. Paylı ve elbirliği ile mülkiyette, hak
sahipleri arasında mülkiyete konu olan eşyanın kendisi ve hakkın içeriği
parçalara ayrılmamıştır.  Tek mülkiyet hakkı, ancak birden çok malik
bulunmaktadır. Dolayısıyla her iki mülkiyet türünde de birden fazla malik
olması nedeniyle bir malikin hakları diğer maliklerin hakları ile sınırlıdır. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun
üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik
tedbirlerine ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın
konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere, suçların niteliği, işlenme biçimi,
içerik ve yoğunluğu, kamu düzenini ihlal derecesi, cezaların caydırıcılığı,
ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın ihtiyaçları
göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine göre belirlenir. Kanun koyucu,
cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı,
bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin
ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edileceği ve ceza sistemini
tamamlayan müesseselerin nelerden ibaret olacağı hususlarında takdir yetkisine
sahiptir. Paydaşlar ve ortaklar arasında meydana gelebilecek
anlaşmazlıkların önlenmesinin kamu yararına olduğu açıktır. Gerek paylı
mülkiyette gerekse elbirliği ile mülkiyette, mülke ilişkin iş ve işlemlerin
sağlıklı şekilde yürütülmesinde, paydaş ve ortaklara ulaşılabilmesi ve
aralarındaki uyum önem taşımaktadır. Aksi hâlde birlikte mülkiyetin özelliği
gereği sorunların yaşanması kaçınılmazdır. Kuralın, birlikte mülkiyet türünde
anlaşmazlıklara engel olunmasını ve mülkiyete ilişkin işlemlerin daha sağlıklı
bir şekilde yürütülmesini amaçladığı anlaşılmaktadır. Kanun koyucu,
ortaklıkların devamı için kamu yararı amacıyla takdir yetkisine dayanarak
itiraz konusu kuralı öngörmüştür. Kural ile mülkiyet hakkının sorunsuz devam
etmesi sağlanabilecektir. Diğer taraftan kanun koyucu, suçu şikâyete tabi
kıldığından paydaş veya ortaklardan herhangi biri istemedikçe ortaklığın
içerisine müdahale edilmeyecektir. Diğer yandan suçun şikâyete bağlı kılınıp
seçimlik ceza öngörülmesi dikkate alındığında kuralın ölçüsüz bir ceza içerdiği
söylenemez. Paydaş ve ortaklar arasındaki hırsızlık suçunu engellemeyi
amaçlayan ve kanun koyucunun belirtilen takdir yetkisi içerisinde kalan kural,
hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturmaz. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel
ilkelerinden biri de " belirlilik "tir. Bu ilkeye göre, yasal
düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve
kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması
gerekir. Belirlilik ilkesi, bireylerin hukuksal güvenliğinin sağlanması
bakımından da önem arz etmektedir. Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, " Kimse, ...
kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz " denilerek
" suçun kanuniliği "; üçüncü fıkrasında da " Ceza ve ceza
yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur " denilerek,
" cezanın kanuniliği " ilkesi getirilmiştir. Anayasa'da
öngörülen suçta ve cezada kanunilik ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas
alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden
birini oluşturmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesine paralel olarak 5237 sayılı
Kanun'un 2. maddesinde yer alan " suçta ve cezada kanunilik "
ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek
cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın
açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak
eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve
özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Bu ilke, aynı zamanda
temel hak ve özgürlükleri en geniş biçimiyle gerçekleştirip güvence altına
almakla yükümlü olan hukuk devletinin esas aldığı değerlerden olup uluslararası
hukukta ve insan hakları belgelerinde de özel bir yere ve öneme sahip
bulunmaktadır. İtiraz konusu kuralla hafif hırsızlık hâli düzenlenmiştir. Suçun
hafifletici ve ağırlaştırıcı hâllerini öngören durumlarda yeni bir suç gibi
suçun unsurlarının sayılmasına gerek yoktur. Kural ile belirtilecek olan sadece
hafifletici ya da ağırlaştırıcı nedenin kendisidir. Zira kanun koyucu,
hırsızlık suçunun unsurlarını 5237 sayılı Kanun'un 141. maddesinde " zilyedinin
rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir
yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma " biçiminde tanımlamış;
hırsızlık suçuna ilişkin ilke, yükümlülük veya yasakları oluşturmuştur. Ceza
siyasetine göre hangi eylemlerin yaptırımının ne olduğu, yaptırımın alt ve üst
sınırları ile bu sınırlar içinde belirlenmesinde hangi ölçütlerin dikkate
alınacağı, eylemin özelliklerine göre de ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler
açıkça belirtilmiştir. Kuralda yaptırıma konu eylem, uygulanacak yaptırım ve
yaptırımın saptanmasında gözetilecek ölçütlerin kanunla düzenlenmiş olması
karşısında belirsizlik ve öngörülemezlikten söz edilemeyeceğinden suç ve
cezaların kanuniliği ilkesine de aykırılık bulunmamaktadır. Diğer taraftan Anayasa'nın 35. maddesinin birinci
fıkrasında, "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir." denilmek
suretiyle mülkiyet hakkı güvenceye bağlanmıştır. Mülkiyet hakkı, kişiye
başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak
koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerinden yararlanma
ve tasarruf olanağı veren bir haktır. Anayasa'nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak
düzenlenmemiş, kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği
öngörülmüştür. Ayrıca, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı
olamayacağı da belirtilmiştir. Mülkiyet hakkına getirilen sınırlamaların Anayasa'ya uygun
olabilmesi için Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen temel hakların
sınırlandırılmasına ilişkin ilkelere uygun olması gerekir. Anayasa'nın 13. maddesinde
temel hak ve özgürlüklerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın
ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla
sınırlanabileceği, bu sınırlamaların Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik
toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı
olamayacağı belirtilmiştir. Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde
sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyük
ölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hâle getiren sınırlamalar hakkın özüne
dokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü
değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları
gibi güvenceler demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir.
Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve özüne dokunmamak
koşuluyla demokratik toplum düzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde ve
ancak kanunla sınırlandırılabilir. Demokratik bir toplumda temel hak ve
özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın
gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülen
amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle
yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak
ya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir. Paylı mülkiyette paydaşın mülkiyete konu eşya üzerinde payı
dışındaki kısımda, elbirliği ile mülkiyette ortakların oybirliği olmaksızın
eşya üzerinde tasarruf yetkisi bulunmamaktadır. Zira her iki mülkiyet türünde
de tek malikli bir mülkiyet söz konusu değildir. Mülkiyet hakkı eşya üzerinde
ise de tasarruf hakkı eşyanın tamamı üzerinde olmadığından her paydaş ya da
ortak, diğer paydaş veya ortağın hakları ile bağdaştığı ölçüde haklarından
yararlanabilecektir. İtiraz konusu kural ile suç kabul edilen eylem, paydaş
veya elbirliği ile malik olunan eşyaya diğer paydaş veya ortakların
müdahalesidir. Kuralla ortak mülkiyetin sorunsuz devamının sağlanması ve paydaş
veya ortakların mülkiyet haklarının sınırlı olarak korunması amaçlanmaktadır.
Bu nedenle mülkiyet hakkına keyfi ya da hakkın özüne dokunacak boyutta bir
sınırlama içermeyen, temel hakkın kullanımını ortadan kaldırmayan ya da
güçleştirmeyen,  istisnai bir alanda ve dar kapsamlı olan itiraz konusu
kural, ulaşılmak istenilen amaçla sınırlı ve ölçülüdür. Dolayısıyla mülkiyet
hakkının kullanımını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak bir
müdahaleden söz edilemez. Öte yandan itiraz konusu kural, paydaş ve ortakların payları
üzerindeki haklarına engel oluşturmamakta, sadece ortaklığa konu eşyanın
tamamına ilişkin hakların kullanılmasında uygulanmaktadır. Kanun koyucunun
ortaklığın düzenli ve uyumlu devam etmesine verdiği önem nedeniyle meşru bir
amaca dayandığı da dikkate alınarak, mülkiyet hakkını anayasal ilkelere uygun
olarak sınırlandıran düzenlemenin birey hakları ile kamu yararı arasında açık
bir dengesizlik yarattığı da söylenemez. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 13., 35.
ve 38. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Erdal TERCAN bu görüşe
katılmamışlardır. Kuralın Anayasa'nın 67. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. VI- SONUÇ 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 144.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
itirazın REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Erdal TERCAN'ın karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA, 13.5.2015 tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü
  ARSLAN Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Başkanvekili Burhan
  ÜSTÜN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh
  KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN Üye Muammer
  TOPAL Üye M.
  Emin KUZ Üye Hasan
  Tahsin GÖKCAN Üye Kadir
  ÖZKAYA Üye Rıdvan
  GÜLEÇ KARŞIOY YAZISI 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) 144. maddesinin (1)
numaralı fıkrasının (a) bendinde paydaş veya elbirliği ile malik olunan mal
üzerindeki hırsızlık suçu düzenlenmiştir. İtiraz yoluyla iptali istenen kuralda, hırsızlık suçunun şikayete
bağlı ve daha az cezayı gerektiren hallerinden biri düzenlenmektedir. Suç,
failin bizzat maliki olduğu mal üzerinde işlenen, kendine özgü bir tür
hırsızlıktır. Bu suçta, malikler yönünden farklı hak ve yükümlülükler doğuran
iki ayrı mülkiyet türü için aynı cezalar öngörülmüştür. Bu niteliğiyle iptali
istenen kuralın gerek Türk Medeni Kanunu'nda (TMK) düzenlenen elbirliği
mülkiyeti kurumu gerek öngörülen cezanın ölçülülüğü yönünden sorgulanması
gerekmiştir. Şöyle ki: I- İki temel yasa arasındaki uyumsuzluk yönünden: Medeni kanun ve ceza kanunu, toplum düzeninin temel
taşlarındandır. Hukuk devleti ilkesi ile bunun alt ilkelerinden olan belirlilik
ve öngörülebilirlik ilkeleri, insan haklarına dayalı bir hukuk düzeninde, hem
temel haklardan olan mülkiyet hakkının sağladığı hak ve olanakların, hem de bu
temel hakka yapılacak haksız bir müdahale halinde karşılaşılacak yaptırımların
açık, net, öngörülebilir bir şekilde düzenlenmesini zorunlu kılar. Bu
düzenlemelerin karşılıklı olarak birbirini tamamlayıcı ve uyum içerisinde
olması, öngörülebilecek her tür yaptırımın da ölçülülük ilkesinden
uzaklaşmaması gerekir. Elbirliği mülkiyeti, TMK'nun 701-703. maddesinde düzenlenmiştir.
Buna göre, elbirliği mülkiyeti kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler
uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla doğabilmekte, ortakların belirlenmiş
payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygın
olmakta, ortakların hakları ve yükümlülükleri, ortaklığı doğuran kanun veya
sözleşme hükümleri ile belirlenmekte, kanun veya sözleşmede aksine bir hüküm
bulunmadıkça yönetim ve tasarruf işlemleri için ortakların oybirliği
gerekmektedir. Elbirliği mülkiyeti, malın devri, topluluğun dağılması veya
paylı mülkiyete geçilmesiyle sona erer. TMK'nun öngördüğü sisteme göre, elbirliği mülkiyetine sahip olan
kişinin tasarruf olanakları tek başına malike veya yine TMK'nun 688-700.
maddelerinde düzenlenen paylı mülkiyet sahibine oranla daha kısıtlıdır. Öte
yandan, itiraz yoluyla başvuran Mahkemenin elindeki davada söz konusu olduğu
gibi, çoğu zaman taşınmazdaki ürünlerin toplanması, paraya çevrilerek veya
başka surette değerlendirilmesi, ortakların oybirliğini gerektirdiğinden sorun
olabilmektedir. Ortak sayısı çoğaldığı ve ürünlere tasarruf için karar alınması
aciliyet kazandığı ölçüde sorunun büyüyeceği açıktır. Öte yandan, TCK ile getirilen yaptırım,  elbirliği
ortaklarından, malların yönetimi ve tasarrufu konusunda atıl kalan, karar
almayan veya durumdan haberdar olmayanlarının mülkiyet hakkını korumaya yönelik
gibi görünmektedir. Bu durumda bir yandan elbirliği ile mülkiyette bütün
ortaklara paylarına bakılmaksızın kanunla (TMK) verilmiş olan mülkiyet hakkı;
diğer yandan da payları ve tasarruf nispetleri belli olmayan ortakların
kendileri de müstakil olarak kullanamayacakları soyut mülkiyetin korunması
için, oybirliği olmadan tasarrufta bulunan ortağa TCK ile getirilmiş bir ceza
tehdidi bulunmaktadır. İki farklı hukuki statü olan paylı mülkiyet ile elbirliği
mülkiyeti, bu hakkın sahiplerine farklı hak ve yükümlülükler getirdiği halde
ceza kanunu ile getirilen yaptırımda bir farklılaşmaya gidilmemiştir. Bu
durumda iki temel kanun arasında uyumlu bir düzenleme bulunduğundan söz
edilemez. Anayasa Mahkemesinin Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik
ilkesine ilişkin istikrar kazanmış tanımına göre eşitlik, hukuksal durumları
aynı olanlar için söz konusudur. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan
kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamaktır. Durum ve
konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik
kuralları gerekli kılabilir. Bu nedenle, iki farklı mülkiyet statüsünün aynı
ceza yaptırımına bağlanması, eşitlik ilkesi yönünden de sorgulanabilir
niteliktedir. Kanunlardaki bu uyumsuzluğun yarattığı hakkaniyete aykırı
sonuçların bir ölçüde telafi edilmesi için Yargıtay'ın, elbirliği ortaklığını
da paylı mülkiyet gibi değerlendirerek, paylı mülkiyete geçilmiş olsa kendi
payına isabet edecek olan hisseyi aşmayacak ölçüde elbirliği mülkiyetinin
konusu olan maldan yararlanan kişinin, suçu işlemiş sayılmayacağına dair
kararlar verdiği anlaşılmaktadır. Bir hukuk devletinde yasalardan doğan
sakıncaları gidermenin Yargıdan ziyade, öncelikle yasa koyucuya düşen bir görev
olduğu gözetildiğinde, daha tatminkar bir yasal düzenleme yapılması için, iptal
isteminin kabulü gerekeceği sonucuna varmak gerekir. İptali istenen yasa kuralının elbirliği mülkiyeti müessesesinin
düzenli işlemesini sağlamak, ihtilafları önlemek gibi bir kamu yararına hizmet
ettiği de söylenemez. Çünkü kural, elbirliği ortakları arasında hukuki
ihtilafları peşinen önlemek için yararlı olabilecekse de sıklıkla ceza
davalarına yol açabileceğinden, ceza hukuku alanında daha fazla uyuşmazlık ve
davanın ortaya çıkmasına neden olacaktır. Hukuk alanındaki ihtilaflar
azaltılırken ceza yargısının konusu olan uyuşmazlıkların artmasında kamu yararı
bulunduğu söylenemez. Bu nedenle de çoğunluk gerekçesine katılmak mümkün
değildir. II- Hürriyeti bağlayıcı cezanın ölçüsüzlüğü yönünden: İptali istenen kuralla "hırsızlık" olarak nitelenen
eylem, bir kişinin, kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca
maliklerinden biri olduğu bir malın üzerinde, diğer maliklerin oybirliğiyle
verilmiş bir karar olmaksızın, tasarrufta bulunmasıdır. Elbirliği halinde sahip
olunan mala ilişkin özel bir hukuka aykırılık türünü oluşturan eylem, suçun
mağdurlarının da kendi başlarına kullanamayacakları, elbirliği halinde bulunup
hisselere ayrılmamış mülkiyet üzerindeki yararlanmadır. Buna göre, hukuka aykırı
eylemde bulunan ortak, diğer ortaklar olan mağdurların zaten kendi başına
kullanamayacağı, yani mağdurun malik veya zilyet olarak mutlak şekilde tasarruf
edemeyeceği bir hakka el atmıştır. Bu nedenle elbirliği halindeki mülkiyette
öngörülen hırsızlık, "zilyedinin rızası olmadan başkasına ait bir taşınır
malı yarar sağlamak maksadıyla almak" şeklinde unsurları belirlenen genel
ve evrensel hırsızlık tanımına uymamaktadır. Bu hususun öncelikle dikkate
alınması, ölçülü bir eylem-ceza dengesi için zorunludur. Daha açık bir
ifadeyle, yasa koyucu, bu eylemdeki hukuka aykırılığı "hırsızlık"
olarak nitelendirmek zorunda da değildir. İkinci olarak gözetilmesi gereken husus, elbirliği halinde
mülkiyetin kanundan veya sözleşmeden kaynaklandığıdır. Kanunla doğan elbirliği
mülkiyeti, kişinin kendi serbest iradesiyle seçtiği bir hukuki statü değildir.
Sözleşme mevcutsa, yönetim ve tasarruf şeklinin belirlenmiş olması gerekir. Bu
kapsamda hürriyeti bağlayıcı ceza öngören suç ihdas edilirken yasa koyucunun
bir yandan failin kusur derecesini, diğer yandan da mağdurların hukuken
korunmaya değer menfaatini adil bir şekilde dengelemesi gerekir. Çağdaş bir hukuk devletinde, başkaları aleyhine zenginleşmenin
veya hukuka aykırı olarak başkasının mal varlığında azalmaya neden olmanın
otomatik olarak hürriyeti bağlayıcı ceza gerektirmeyeceği açıktır. Anayasa'nın
38. maddesinin son fıkrasında hiç kimsenin yalnızca sözleşmeden doğan bir
yükümlülüğü yerine getirmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamayacağı
belirtilmiştir. Başkasının da hak sahibi olduğu elbirliği mülkiyetine konu mal
üzerinde hukuki dayanak olmaksızın tasarruf eden bir ortağın durumunun,
vekaletsiz iş görme kapsamında değerlendirilebileceği gibi, kusur varsa ve
kusurun derecesine göre haksız fiil kurumunun düzenlemeleri çerçevesinde
çözümlenmesi de mümkündür. Bu yönden bakıldığında, elbirliği mülkiyetinde
ortaklardan birinin, diğerlerinin malvarlığını olumsuz etkileyebilecek de olsa,
her hangi bir müdahalesinin doğrudan "hırsızlık" olarak nitelenmesi
ve ceza yargılamasına konu edilmesi, bu eylemlere tek başına veya paylı
mülkiyet sahibinin hakkına tecavüz eylemler gibi ceza verilmesi, ölçülü bir
düzenleme değildir. Hırsızlık, tarihin en eski çağlarından beri ağır bir suç olarak
görülmüş ve hırsızlık mahkûmları, onursuz kişiler olarak, toplum dışına
itilmişlerdir. Suçun adı "hırsızlık" olduğu müddetçe verilen cezanın
az veya çok olması, ertelenmesi, seçenek cezalara çevrilmesi, hatta affedilmesi
toplumdaki bu algıyı değiştirmemektedir. Hırsızlık suçundan mahkumiyetin,
başvuran Mahkemenin gerekçesinde de belirtildiği gibi, ağır sonuçları
olabilmektedir. Suç ve cezaların belirlenmesi, izlediği ceza siyaseti
çerçevesinde yasa koyucunun takdirindedir. Kuşkusuz, yasa koyucu, farklı
eylemlere de aynı cezayı öngörebilir. Ancak, bu takdir yetkisinin kullanılması,
bir hukuk devletinde ölçülü olmak zorundadır. Eylemler arasındaki fark, failin
iradesinden değil, devletin koyduğu kanunlardan kaynaklanıyorsa, ceza yaptırımı
ile korunmak istenen hukuksal değerin daha da açık bir şekilde görülebilmesi
gerekir. Bu yönden bakıldığında, koruduğu menfaatler ve sağladığı kamusal yarar
net ve açık olmayan, uygulamada yol açtığı adaletsizliği gidermek için yüksek
mahkemeleri, kanun hükümlerini aşacak tarzda yorum ve kıyas yapmaya mecbur
bırakan yasa kuralının ölçülü olmadığı ve hukuk devleti gerekleriyle
bağdaşmadığı sonucuna varılmaktadır. Açıklanan nedenlerle Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olan kuralın
iptali gerektiği düşüncesindeyim. Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT KARŞI GÖRÜŞ 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 144. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının (a) bendinin, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar
verilmesi istenmiştir. İptali istenen bendin de yer aldığı kural, şu şekildedir: "Madde 144- (1)
Hırsızlık suçunun; a) Paydaş veya elbirliği ile malik olunan mal üzerinde, b) Bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla, İşlenmesi halinde, şikayet üzerine, fail hakkında iki aydan bir
yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur." Mahkememiz çoğunluğu, kuralı Anayasa'ya aykırı görmemiş, iptal
talebini reddetmiştir. Görüldüğü gibi, kuralda hafif hırsızlık suçu sayılan hallere yer
verilmiş, iptali istenen bentte de, hırsızlık suçunun paydaş (müşterek) veya
elbirliği ile (iştirak halinde) malik olunan mallar üzerinde işlenmesi
düzenlenmiştir. İtiraz konusu kuralın, Kanun taslağındaki gerekçesi şu
şekildedir; "(2) numaralı bentte müşterek veya iştirak hâlinde mülkiyete
konu olan bir malın çalınması durumu düzenlenmiştir. Suçun bu şeklinin oluşması
için failin malın hukukî durumunu bilmesi gerekir. Kendi hissesine isabet eden
kısmı alması hâlinde haksız bir yararın sağlanmadığı ve fiilin, olsa olsa,
kendiliğinden hak alma suçunu teşkil ettiği düşünülebilir. Hırsızlıkta
gözetilen yararın "haksız" olmasının şart olmadığı kabul edildiği ve
müşterek veya iştirak hâlinde mülkiyette hisse oranının ve bu hisseye giren
malın tür ve miktarını belirlemenin zorunluluğu göz önüne alınarak böyle bir
durumda da hafif hırsızlık hâlinin oluşacağı kabul edilmiştir." İptali istenen kural müşterek veya iştirak halinde mülkiyete konu
olan malın çalınması durumunu düzenlemektedir. Suçun konusu, genel olarak ortak
tasarruf hakkına sahip olunan mal veya maldan elde edilen ürünler olabilir.
Suçun soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı kılınmıştır. Suçun oluşması için, müşterek mülkiyette veya iştirak halinde
mülkiyette  bir pay sahibinin, payı olmayan kısmı, bilerek alması
gerekmektedir. Pay sahibi kendi payını almak isterse, doğal olarak bu durumun
suç teşkil etmemesi gerekir. Kuralda belirtilen müşterek mülkiyet, 4721 sayılı Türk Medeni
Kanunu'nun 688-700. maddeleri arasında düzenlenmiştir. MK m. 688'e göre: "Paylı mülkiyette birden çok kimse, maddî olarak bölünmüş
olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla maliktir. Başka türlü belirlenmedikçe, paylar eşit sayılır. Paydaşlardan her biri kendi payı bakımından malik hak ve
yükümlülüklerine sahip olur. Pay devredilebilir, rehnedilebilir ve alacaklılar
tarafından haczettirilebilir". Müşterek mülkiyet halinde, aynı hukuki statüde bulunan birden çok
kişinin belirli bir eşyaya aynı anda paylı olarak malik olmaları sözkonusudur.
Paydaşların (hissedarların) payları bellidir. Hissedarların pay oranları
belirli ise de malın tamamı üzerinde hak sahibidirler. Her paydaş kendi payı
üzerinde maliktir ve malik olmanın getirdiği tüm hak ve yükümlülüklere
sahiptir. Payının dışındaki kısım ise başkasına aittir. Bu mülkiyet türünün en
önemli özelliği, paylı da olsa tüm paydaşların malın tamamı üzerinde hak sahibi
olmalarıdır. Eşya paylaşılmamış ve paydaşlara düşen kısım belirlenmiş değildir;
belirli olan pay oranıdır. İştirak halinde mülkiyet ise yine Medeni Kanun'un 701-703.
maddeleri arasında düzenlenmiştir. MK m. 701'e göre : "Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan
topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği
mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her
birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına
yaygındır." İştirak halinde mülkiyet, kanunun veya kanunda öngörülen
sözleşmeler uyarınca bir topluluk ilişkisi içinde bulunan kişiler arasında bu
topluluk sebebiyle mevcut olan ve hakkın tamamı paylara bölünmeden ortaklardan
her birine diğerleriyle birlikte ait olan birlikte mülkiyet şeklidir. Hiçbir
ortağın tasarruf edebileceği doğrudan bir pay oranı söz konusu değildir.
Ortakların belirlenmiş payları yoktur. Her birinin hakkı ortaklığa giren
eşyanın tamamına yaygındır. Pay oranı da belirli değildir. Burada paydaşlık
değil ortaklık söz konusudur. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun
üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde, kanun koyucu, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik
tedbirlerine ilişkin kuralları, ceza hukukunun evrensel ilkeleri ile Anayasa
başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik
hayatın ihtiyaçlarını göz önüne alarak belirlenecek ceza siyasetine göre kabul
edebilir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi
eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile
karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul
edileceği ve ceza sistemini tamamlayan müesseselerin nelerden ibaret olacağı
hususlarında takdir yetkisine sahiptir. Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, "Kimse,
... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz" denilerek
"suçun kanuniliği"; üçüncü fıkrasında da "ceza ve ceza
yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur" denilerek
"cezanın kanuniliği" ilkesi düzenlenmiştir. Anayasa'da öngörülen
suçta ve cezada kanunilik ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir
anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini
oluşturmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesine paralel olarak 5237 sayılı Türk Ceza
Kanunu'nun 2. maddesinde yer alan "suçta ve cezada kanunilik" ilkesi
uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek
cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın
açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak
eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve
özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. İtiraz konusu kuralda, hırsızlık suçunun hafifletilmiş hali yahut
hafif hırsızlık hali düzenlenmiştir. TCK  m. 141'de hırsızlık suçu "zilyedinin
rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir
yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma" şeklinde
tanımlanmıştır.  İptali istenen kuralda da, müşterek veya iştirak halinde
mülkiyette hissedarların, kendi hakkı dışında diğer hissedarların hakkına
tecavüz etmesi durumunda, "hafif hırsızlık" suçunun işlenmiş
sayılacağı kabul edilmiştir.  Suçun oluşması için, TCK m. 141 gereğince
(basit) hırsızlık suçu için geçerli olan kuralların, burada da geçerli
olduğu  o nedenle suçun kanuni unsurlarının gerçekleştiği düşünülebilir.
Ancak kanaatimce, burada hafif hırsızlık olarak kabul edilen bu suçun
gerçekleşmiş sayılabilmesi için, suçun unsurları açısından bir takım
belirsizlikler bulunmaktadır. Öncelikle, müşterek mülkiyet ve iştirak halinde mülkiyette,
yukarıda kısaca açıklandığı üzere, hissedarların hak ve yetkileri Medeni
Kanunda farklı şekilde düzenlenmiştir. Bu duruma bağlı olarak da, suçun ne
şekilde oluşacağını, müşterek mülkiyet ve iştirak halinde mülkiyet açısından,
niteliklerini dikkate alarak farklı şekilde düzenlemek gerekmektedir. İki farklı
mülkiyet ortaklığı halinin, aralarındaki farklılığı hiç dikkate almaksızın aynı
şekilde düzenlenmesi, bu ortaklık tiplerinin niteliğine aykırı düşmektedir; o
nedenle de suçun hangi hallerde gerçekleştiği konusunda tereddütler
doğabilmektedir. Özellikle, iştirak halinde mülkiyette, ortakların hisseleri ve
miktarları belli olmadığından, örneğin bir bahçenin ürünlerini toplamak için
mutlaka ortakların oybirliği ile karar vermeleri yahut birinin toplamasına
diğerlerinin rıza göstermeleri gerekir. Aksi takdirde, bir ortak  kendi
hakkını almak amacıyla harekete geçtiğinde, hırsızlık suçunu işlemiş olması
yahut diğer ortaklar tarafından hırsızlıkla itham edilmesi kuvvetle
muhtemeldir. Uygulamada her ne kadar, iştirak halinde mülkiyete de, müşterek
mülkiyete getirilen çözüme benzer şekilde çözüm getiriliyorsa da, bu durum,
iştirak halinde mülkiyetin niteliğine aykırı olduğu gibi, uygulamada getirilen
çözüm anayasal denetim açısından belirleyici olamaz. İştirak halinde mülkiyette, ayrıca ortaklık konusu malın
bölünebilir olup olmadığı da, önemli bir faktördür. İştirak halinde mülkiyette
bölünebilir şeylerde, müşterek mülkiyete benzer bir çözüm getirilse de,
bölünemeyen mallarda, bu durum daha da güçlük arz edecektir. Bu açıdan, müşterek mülkiyette ve özellikle iştirak halinde
mülkiyette, hırsızlık suçunun  ne zaman gerçeklemiş sayılacağı, bir diğer
yönü ile suçun maddi unsurları, TCK m. 141'de düzenlenen hırsızlık suçunun
unsurlarına atıf yapılarak çözümlenebilecek  nitelikte değildir. O nedenle
de, tereddütlere neden olabilecek durumdadır. Nitekim yukarıda ifade edildiği
üzere, kuralın gerekçesinde de "hırsızlıkta gözetilen yararın
"haksız" olmasının şart olmadığı kabul edildiği ve müşterek veya
iştirak hâlinde mülkiyette hisse oranının ve bu hisseye giren malın tür ve
miktarını belirlemenin zorunluluğu göz önüne alınarak böyle bir durumda da
hafif hırsızlık hâlinin oluşacağı kabul edilmiştir" denilerek, bu
durum kanun koyucu tarafından da kabul edilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere, iptali istenen bentte düzenlenen suçun
maddi unsurları, belirsiz ve tereddütlere neden olabilecek nitelikte
olduğundan, müşterek ve iştirak halinde mülkiyet kurallarının niteliklerine
uygun olarak, suçun unsurları tekrar belirlenmelidir. Bu açıdan kural,
Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine aykırıdır. Kanun koyucu, kuralın gerekçesinde de ifade edildiği üzere,
müşterek mülkiyette  ve iştirak halinde mülkiyette,  hisse oranlarını
ve bu hisseye giren  malın tür ve miktarını belirlemenin zor olduğunu
kabul etmesine rağmen, yine de suçu  hırsızlık olarak kabul etmiştir.
Madde gerekçesinde her ne kadar "hafif hırsızlık" denilmişse de,
sonuçta fiil, hırsızlık suçu olarak kabul edilmiş durumdadır. Kanun koyucu,  
birden fazla kimsenin, bir mala birlikte sahip olduğu hallerde, ortaklar
arasındaki ilişkinin hukuka uygun yürütülmesini sağlamak, diğer ortakların
haklarını korumak için, kötü niyetli girişimleri suç olarak düzenleyebilir. Bu
konuda takdir yetkisi vardır. Ancak bu yetki kullanılırken, hukuk devleti
ilkesi gereğince, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kullanılmalı ve
getirilen düzenleme/sınırlama ölçülü olmalıdır. İptali istenen kural bu açıdan
değerlendirildiğinde, fiilin suç olarak düzenlenmesi demokratik toplum
düzeninin gerekleri açısından kabul edilebilir olsa da, yukarıda ifade edilen
belirsizliklere rağmen, hırsızlık gibi ağır bir suç olarak düzenlenmiş olması
ölçülük ilkesine uygun değildir. Yukarıda belirtilen nedenlerle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun
144. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi, Anayasa'nın 2. ve 38.
maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumdan, Mahkememiz
çoğunluğunun görüşüne katılmam mümkün olmamıştır. Üye Erdal
  TERCAN