ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı: 1990/36 Karar Sayısı: 1991/8 Karar Günü: 9.4.1991 R.G. Tarih-Sayı :31.07.1991-20946 İPTAL DAVASINI AÇAN: TBMM Anamuhalefet Partisi (Sosyaldemokrat Halkçı Parti) Grubu Adına Grup Başkanı Erdal
İNÖNÜ. İPTAL DAVASININ KONUSU : 25.10.1990 günlü, 3670 sayılı
"Kadının Statüsü ve Sorunları Genel Müdürlüğünün Kurulması ile 14.1.1970
Tarihli ve 1211 Sayılı ve 4.11.1981 Tarihli ve 2547 Sayılı Kanunlarda
Değişiklik Yapılması Hakkında 422 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek
Kabulüne Dair Kanun"un, 12. ve Geçici 1. maddelerinin Anayasa'nın
Başlangıç'ına ve 2., 7., 9., 10., 24., 153. ve 174. maddelerine aykırılığı
savıyla iptali istemidir. II- YASA METİNLERİ: A. İptali İstenen Yasa Kuralları: 3670 sayılı Yasa'nın 12. maddesiyle 2547 sayılı Yasa'ya eklenen,
dava konusu maddeler aynen şöyledir: 1. "Ek Madde 17.- Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak kaydı
ile; Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir." 2. "Geçici Madde 1.- Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce
Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafet ile ilgili olarak verilmiş her
türlü disiplin cezaları bütün hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan
kalkar.". B. Dayanılan Anayasa Kuralları: ......................................... 1- "Başlangıç Türk Milletinin ayrılmaz parçası olan Türk Silahlı Kuvvetlerinin,
milletin çağrısıyla gerçekleştirdiği 12 Eylül 1980 harekâtı sonucunda, Türk
Milletinin meşru temsilcileri olan Danışma Meclisince hazırlanıp, Milli
Güvenlik Konseyince son şekli verilerek Türk Milleti tarafından kabul ve tasvip
vedoğrudan doğruya O'nun eliyle vazolunan bu ANAYASA: - Türkiye Cumhuriyetinin kurucusu, ölümsüz önder ve eşsiz kahraman
Atatürk'ün belirlediği milliyetçilik anlayışı ve O'nun inkılâp ve ilkeleri
doğrultusunda; - Dünya milletler ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi
olarak; Türkiye Cumhuriyetinin ilelebet varlığı, refahı, maddi ve Manevi
mutluluğu ile çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma azmi yönünde; - Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük
sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret
ve bununla sınırlı Medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak
Anayasa ve kanunlarda bulunduğu; - Hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk milli menfaatlerinin, Türk
varlığının Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve
Manevi değerlerinin, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılâpları ve
medeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği ve lâiklik ilkesinin gereği
kutsal din duygularının, Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle
karıştırılmayacağı; - Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden
eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve
hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve Manevi varlığını bu
yönden geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu; ..." 2- "Madde 2.- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli
dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk
milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,
demokratik, lâik vesosyal bir hukuk Devletidir." 3- "Madde 7.- Yasama Yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük
Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez." 4- "Madde 9.- Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız
mahkemelerce kullanılır." 5- "Madde 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasİ
düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun
önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." 6- Madde 24.- Herkes, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine
sahiptir. 14 üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dini
âyin ve törenler serbesttir. Kimse, ibadete, dini âyin ve törenlere katılmaya, dini inanç ve
kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dini inanç ve kanaatlerinden dolayı
kınanamaz ve suçlanamaz. Din ve ahlâk eğitim ve öğretimi Devletin gözetim ve denetimi
altında yapılır. Din kültürü ve ahlâk öğretimi ilk ve ortaöğretim kurumlarında
okutulan zorunlu dersler arasında yer alır. Bunun dışındaki din eğitim ve
öğretimi ancak, kişilerin kendi isteğine, küçüklerin de kanuni temsilcisinin
talebine bağlıdır. Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasİ veya hukuki temel
düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasİ veya kişisel
çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun dini veya din
duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz." 7- "Madde 153.- (son fıkra) Anayasa Mahkemesi kararları Resmi
Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarım, idare
makamlarını gerçek ve tüzelkişileri bağlar." 8- "Madde 174.- Anayasanın hiçbir hükmü, Türk toplumunu
çağdaş uygarlık seviyesinin üstüne çıkarma ve Türkiye Cumhuriyetinin lâiklik
niteliğini koruma amacını güden, aşağıda gösterilen inkılâp kanunlarının,
Anayasanın halkoyu ile kabul edildiği tarihte yürürlükte bulunan hükümlerinin,
Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamaz ve yorumlanamaz: 1. 3 Mart 1340 tarihli ve 430 sayılı Tevhidi Tedrisat Kanunu; 2. 25 Teşrinisani 1341 tarihli ve 671 sayılı Şapka İktisâsı
Hakkında Kanun; 3. 30 Teşrinisani 1341 tarihli ve 677 sayılı Tekke ve Zaviyelerle
Türbelerin Şeddine ve Türbedarlıklar ile Bir Takım Unvanların Men ve İlgasına
Dair Kanun; 4. 17 Şubat 1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisiyle
kabul edilen, evlenme akdinin evlendirme memuru önünde yapılacağına dair Medeni
nikâh esası ile aynı kanunun 110 uncu maddesi hükmü; 5. 20 Mayıs 1928 tarihli ve 1288 sayılı Beynelmilel Erkanım Kabulü
Hakkında Kanun; 6. 1 Teşrinisani 1928 tarihli ve 1353 sayılı Türk Harflerinin
Kabul ve Tatbiki Hakkında Kanun; 7. 26 Teşrinisani 1934 tarihli ve 2590 sayılı Efendi, Bey, Paşa
gibi Lakap ve Unvanların Kaldırıldığına Dair Kanun; 8. 3 Kânunuevvel 1934 tarihli ve 2596 sayılı Bazı Kisvelerin
Giyilemeyeceğine Dair Kanun." III- İLK İNCELEME : Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Necdet
DARICIOĞLU, Yekta Güngör ÖZDEN, Servet TÜZÜN, Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL,
Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Erol CANSEL, Yavuz NAZAROĞLU, Güven DİNÇER ve
Haşim KILIÇ'ın katılmalarıyla 11.12.1990 günlü yapılan ilk inceleme
toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine
oybirliği ile karar verilmiştir. IV- ESASIN İNCELENMESİ: Davanın esasına ilişkin rapor, dava dilekçesi ve ekleri, iptali
istenen Yasa kuralları ile dayanılan Anayasa kuralları, bunlarla ilgili
gerekçeler, 2949 sayılı Yasa'nın 31. maddesi uyarınca TBMM İktidar Partisi
(ANAP) Grup Başkanı Yıldırım AKBULUT'un verdiği yazılı düşünce ve öteki yasama
belgeleri okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A. İptal Konusu Kuralla İlgili Genel Bilgi: l- Tarihsel Süreç İçinde Kılık Kıyafetle İlgili Düzenlemeler: Türkçe'de kılık; "Bir kimsenin giyinişi, giyim, üst baş,
kıyafet, kisve ve bir kimsenin dış görünüşü" olarak; kıyafet de
"kılık" ve "Resmi giysi" olarak tanımlanmaktadır. Bu
biçimde tanımlanan kılık-kıyafet yıllardır, özellikle Yükseköğretim
Kurumlarında siyasal boyutta tartışma konusu olmuştur. Cumhuriyetin ilk yasalarından biri olan ve kıyafet devrimini
simgeleyen Yasa, 28 Kasım 1925 günlü, 671 sayılı Şapka İktisası Hakkında
Kanun'dur. Bu yasa çıkarılırken, giyim çağdaşlaşma sorunu olarak düşünülmüş ve
giyim ile dinsel inançlar arasında bir ilişki kurulmaması gerektiği
vurgulanmışın . Cumhuriyetin kuruluş yıllarında kıyafetle ilgili olarak kabul
edilen ikinci Yasa 3 Aralık 1934 tarihli, 2596 sayılı "Bazı Kisvelerin
Giyilemeyeceğine Dair Kanun"dur. Bu Yasa'ya göre, dinsel görevi bulunan
kişilerin, hangi din ya da mezhebe ait olduklarına bakılmaksızın mabet ve
ayinler dışında dini kisve giymeleri yasaklanmaktadır. Bu Yasa'nın
gerekçesinde, kıyafetteki karmaşanın kamu düzeni ve halkın huzuru yönünden
sakıncalı olduğu belirtilmiştir. Bu yasalara temel olan düşünce lâikliktir. 1961 Anayasası'nın 153., 1982 Anayasası'nın 174. maddeleriyle
korunmaya alınan her iki Yasa, Anayasa'ya aykırı oldukları biçiminde
anlaşılmayacak ve yorumlanamayacaklardır. Kılık ve kıyafetle ilgili olarak, 7 Aralık 1981 günlü ve 17537
sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan "Milli Eğitim
Bakanlığı ile Diğer Bakanlıklara Bağlı Okullardaki Görevliler ile Öğrencilerin
Kılık Kıyafetlerine Dair Yönetmelik" ve 21 Ocak 1982 günlü ve 8/4219 sayılı
Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında
Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetlerine Dair Yönetmelik"ten söz
edilebilir. Ayrıca 12 Mayıs 1982 tarihli ve 2670 sayılı Yasa'yla Devlet
Memurları Yasasına eklenen Ek 19. madde ile kaim kurumlarında kıyafet
düzenlemesigetirilmiştir. Yükseköğretim Kurumlarında ise, yukarıdaki
düzenlemelere uygun olarak 30 Aralık 1982 günlü genelge ile ayrı bir düzenleme
yapılmıştır. Bu genelgede; "Yükseköğretim Kurumlarında bulunan bilumum
görevli ve öğrencilerin Atatürk inkılâp ve ilkelerine uygun uygar, aşırılığa
kaçmayacak şekilde sade bir kılık ve kıyafette olmaları esastır" kuralı
benimsenmiştir. Daha sonra 13 Ocak 1985 günlü "Yükseköğretim Kurumları
Öğrenci Disiplin Yönetmeliği"nde 8 Ocak 1987 günlü değişiklikle,
"Çağdaş kıyafet vegörünüm dışındaki bir kıyafet ve görünümde
bulunmak" disiplin suçu sayılmıştır. Böylece kılık ve kıyafet kurallarına uymayan öğlenciler hakkında
disiplin cezası uygulanmış ve bazılarının üniversiteyle ilişkileri kesilmiştir.
Bu cezalara karşı ilgili öğrenciler idari yargı yoluna başvurmuşlar,
Üniversitelerce alınan kararların iptalini dava etmişlerdir. Ancak Danıştay,
kılık ve kıyafeti düzenleyen kut alların yasalara aykırı olmadığına karar
vermiştir. Bu gelişmeler üzerine 16 Kasım 1988 günlü, 3503 sayılı Yasa ile,
Yükseköğretim kurumlarında öğretim elemanları ile öğrenciler için "İnkılâp
kanunlarına aykırı olmamak üzere" kılık-kıyafet serbest bırakılmış ve
konuyla ilgili olarak kişi veya kurumlarca sınırlayıcı işlem yapılamayacağı,
karar verilemeyeceği belirlenmiştir. Ancak bu Yasa, Cumhurbaşkanı tarafından,
Anayasa'nın 89. maddesi gereğince bir daha görüşülmek üzere TBMM. ne geri
gönderilmesi nedeniyle yürürlüğe girememiştir. Daha sonra 10.12.1988 günlü,
3511 sayılı Yasa çıkarılmıştır. Bu Yasa'nın 2. maddesi2547 sayılı Yasa'y a Ek
16. Maddeyi eklemiştir. Bu madde "Yükseköğretim Kurumlarında, dershane,
laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünümde
bulunmak zorunludur. Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla
kapatılması serbesttir" hükmünü getirmiştir. Ancak bu madde Anayasa
Mahkemesi'nin 7.3.1989 günlü Esas 1989/l, Karar 1989/12 sayılı kararıyla iptal
edilmiştir. 2- Anayasa Mahkemesi'nin "Lâiklik"le İlgili Kararlan: Anayasa Mahkemesi, daha önce de lâiklik konusunda çeşitli kararlar
vermiştir. Bir kararında, "... lâiklik ilkesi din ve Devlet ilişkilerini
düzenleyen bir ilke olması nedeniyle, her ülkenin içinde bulunduğu ve her dinin
bünyesinin oluşturduğu koşullar arasındaki ayrılıkların, lâiklik anlayışında da
ortaya ayrımlar çıkarması zorunlu bir sonuçtur" denildikten sonra,
lâikliğin tanımı şöyle yapılmaktadır: "Hukuki yönden, klâsik anlamda
lâiklik, din ve Devlet işlerinin birbirinden ayrılması anlamına gelmektedir.
Ayrılık dinin Devlet işlerine, Devletin de dinişlerine karışmaması
biçimindedir...." (AYM. nin 21.10.1971 günlü, E. 1970/53, K. 1971/76
sayılı kararı, AYMKD sayı 10). Anayasa Mahkemesi bu kararında batı
ülkelerindeki lâiklik ile ülkemizdeki lâiklik anlayışı arasındaki farklara da
değinmiştir. AnayasaMahkemesi daha sonra verdiği 4.11.1986 günlü, Esas 1986/11,
Karar 1986/26 sayılı kararında, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında kabul edilmiş
olan lâiklik ilkesinin esaslarını şöyle saptamıştır: "a) Dinin, devlet işlerinde
egemen ve etkili olmaması esasını benimseme, b) Dinin, bireyin Manevi hayatına
ilişkin olan dini inanç bölümünde, aralarında ayırım gözetilmeksizin sınırsız
bir hürriyet tanımak suretiyle dini, Anayasa güvencesi altına alma, c) Dinin,
bireyin Manevi hayatını aşarak toplumsal hayatı etkileyen eylem ve davranışlara
ilişkin bölümlerinde, kamu düzenini, güvenini ve çıkarlarını korumak amacıyla,
sınırlamalar kabul etme ve dinin kötüye kullanılmasını ve sömürülmesini
yasaklama, ç) Devlete, kamu düzeninin ve haklarının koruyucusu sıfatıyla dini
hakve hürriyetler üzerinde denetim yetkisi tanıma." Anılan kararda lâiklik ile din özgürlüğü arasındaki ilişki şöyle
tanımlanmaktadır: "Modern devlette din, kimi haklara sahip olmanın bir
şartı değildir. Günümüzde devlet, vicdan hürriyetine olabildiğince saygılı,
bünyesinde çeşitli din ve mezheplere inananlara ve bunlara ait teşekküllere yer
veren bir kurumdur. Lâik devlette herkes dinini seçmekte ve inançlarını açığa
vurabilmekte, tanınmış olan din ve vicdan özgürlüğünün sınırları içerisinde
serbesttir. Hiçbir dine itikadı olmayanlar için de durum aynıdır. Lâik bir
toplumda herkes istediği dine ya da inanca sahip olabilir. Bu husus yasa
koyucunun her türlü etki ve müdahalesinin dışındadır. Gerçek vicdan
hürriyetinden ancak lâik olan ülkelerde sözedilebilir.Dinlerden birini devlet
olarak tercih fikri ayrı dinlere mensup vatandaşların kanun önünde eşitlik
ilkesine aykırı düşer. Lâik devlet, din konusunda, inancına bakmaksızın,
yurttaşlara eşit davranan, yan tutmayan devlettir. ' Anayasa Mahkemesi "Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların
örtü veya türbanla kapatılması serbesttir" biçimindeki düzenlemeyi iptal
ederken şu ilkeleri saptamıştır: "... Temelde sosyal, kültürel ve estetik nedenlere dayalı bir
toplumsal olgu niteliğini taşıyan giyim, çevre koşulları, kişisel görüşler,
kültür ve gelenekle biçimlenir. Değişip gelişmesi de bu nedenlere bağlıdır.
Bunların dışında dinsel inanç ya da dinsel kurallarla doğrudan ilişki ve
bağlantı kurularak yapılan düzenleme, hem devrim yasalarını hem de lâiklik
ilkesini ilgilendirir. Türkiye için lâiklik anlayışı, tarihsel gelişim
nedeniyle özellik taşımakta, Anayasa ile benimsenen yapısıyla, batıdan ayrı
biçimde ele alınsa da, özenle korunması zorunlu bir ilke olarak
yaşatılmakladır." "... Lâiklik din-devlet işleri ayrılığı biçiminde
daraltılamaz... . Lâik düzende özgün bir sosyal kurum olan din, devlet
kuruluşuna ve yönetimine egemen olamaz. Devlete egemen ve etkin güç, dinsel
kurallar ve gerekler değil, akıl ve bilimdir. Din, kendi alanında,
vicdanlardaki yerinde, Tanrı-insan arasındaki inanış olgusudur. Kişinin
iç-inanç dünyasının düzenleyicisi olan dinin, devlet işlerinde söz sahibi ve
çağdaş değerlerle, hukukun yerine geçerek yasal düzenlemelerin kaynağı olması
düşünülemez. ..." "İncelenen kural, kamu kuruluşlarından sayılan yükseköğretim
kurumlarındaki bayanların giyimlerini düzenlerken, dinsel gereklere uygunluğu
nasıl olursa olsun, başörtüsü kullanımına dinsel inanç nedeniyle geçerlik
tanımakla kamu hukuku alanındaki bir düzenlemeyi dinsel esaslara dayandırmak
suretiyle lâikilkesine aykırılık oluşturmuştur...'" Lâik eğitimde dinsel inançlara göre hiçbir ayırım gözetilemez.
Anayasa'nın "Eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi" başlıklı 42.
maddesinin üçüncü fıkrasında, "Eğitim ve öğretim, Atatürk ilkeleri ve
inkılâpları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin
gözetim ve denetimi altında yapılır. Bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim
yerleri açılamaz." denildikten sonra dördüncü fıkrasında "Eğitim ve
öğretim hürriyeti, Anayasaya sadakat borcunu ortadan kaldırmaz." kuralıyla
Başlangıç'taki ilkelere bağlılık pekiştirilmiştir. Yükseköğretim kurumları, bu
yükümlülükler dışında tutulmamışlardır. Yasalar ilkelerini çağdaş yaşamdan ve hukuktan almayıp, dinden
alırlarsa hukuk devleti niteliği zedelenir... . Böyle düzenlemeler din
kurallarını benimsemeyenler için baskı aracı sayılabileceği gibi ayrı dinler
için de ayrılık aracı olur. Anayasa, 174. maddesinde sayılan Yasaların "Türk toplumunu
çağdaş uygarlık seviyesinin üstüne çıkarma ve Türkiye Cumhuriyetinin lâiklik
niteliğini koruma amacını güden devrim yasaları olduğunu" Anayasa'ya
aykırı olduğu biçiminde anlaşılamayacağını ve yorumlanamayacağını öngörmüştür. B. İptali İstenen Kuralın Anlam ve Kapsamı: 25.10.1990 günlü, 3670 sayılı Yasa'nın 12. maddesiyle 2547 sayılı
Yükseköğretim Kanunu'na "EK MADDE 17" olarak, "Yürürlükteki
kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafet
serbesttir", biçiminde bir hüküm eklenmiştir. Aynı Yasa'nın Geçici 1.
maddesi ile de, "Bu Kanunun yürürlüğe girmesindenönce Yükseköğretim
Kurumlarında kılık ve kıyafet ile ilgili olarak verilmiş her türlü disiplin
cezaları bütün hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkar" hükmü
getirilmiştir. Anayasa Mahkemesi, 3511 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle 2547 sayılı
Yasa'ya eklenen "Ek Madde 16"nın "Yükseköğretim Kurumlarında,
dershane, laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve
görünümde bulunmak zorunludur. Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya
türbanla kapatılması serbesttir." hükmünü Anayasaya aykırı bularak iptal
etmiştir. Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasındaki "Anayasa
Mahkemesi kararları ... yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare
makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." açıklığı karşısında,
çözülmesi gereken ilk sorun, dava konusu kuralın, Anayasa Mahkemesi kararıyla
iptal edilen hükümle özdeş nitelikte olup olmadığının belirlenmesidir. Sorunun çözümü için, dava konusu kuralın, yukarda sözü edilen
Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararında belirlenen ilkelere ve dini inanç
sebebiyle boyun ve saçların örtü ya da türbanla kapatılmasının Anayasa'ya
aykırı düştüğü yolundaki yargısına aykırı olup olmadığının ya da Anayasa
Mahkemesi'nin bu kararını etkisiz kılıp kılmadığının saptanması gerekmektedir. 3670 sayılı Yasa'nın 12. maddesiyle 2547 sayılı Yasa'ya eklenen Ek
17. Madde yürürlükteki kanunla aykırı olmamak kaydı ile yükseköğretim
kurumlarında kılık kıyafet serbestisi gerilmektedir. "Yürürlükteki
Kanun" deyimi sadece, "yürürlükteki yasa" biçiminde anlaşılır ve
Anayasa bu kavramın dışında tutulursa, 2547 sayılı Yasa'ya 3511 sayılı Yasa'yla
eklenen "Ek Madde 16"nın da Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmesinden
sonra Yükseköğretim Kurumlarında kılık-kıyafeti düzenliyen bir yasanın da bulunmaması
karşısında dava konusu kuralla, Yükseköğretim Kurumlarındaki kılık ve kıyafetin
tamamen serbest bırakıldığı sonucu çıkabilir. Bunun doğal sonucu olarak,
Anayasa Mahkemesi'nce, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen "dini
inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılması" kuralı da
geçerlik kazanmış olur. Ancak, "Yürürlükteki Kanun" deyişinden sadece yasalarla
getirilen bu düzenleme mi, yoksa başta Anayasa olmak üzere, yürürlükteki hukuk
düzenine uygunluk mu anlaşılmalıdır konusu üzerinde önemle durulmalıdır : Anayasa'nın da bir yasa olması ve kurallar su atamasında en üstte
yer alması nedeniyle, "Yürürlükteki Kanun" deyişinin Anayasa'yı
öncelikle kapsadığında kuşku bulunmamaktadır. Bu durumda, dava konusu Ek 17.
maddenin öngördüğü husus, Anayasa ve yasalara aykırı olmamak üzere,Yükseköğretim
Kurumlarında kılık ve kıyafet serbestisi tanınmasıdır. Kılık ve kıyafet, biçimsel görünüm olmakla birlikle, aynı zamanda,
özü de dışa yansıtır. Bu bakımdan Yükseköğretim Kurumlarında öğrencilerin kılık
ve kıyafetinin yalnız Anayasa'nın 174. maddesiyle anayasal güvenceye bağlanmış
bulunan Devrim Yasaları'nda öngörülen düzenlemelere değil, aynı zamanda
Anayasa'nın temel görüş ve ilkelerine, Cumhuriyetin özgün niteliklerine,
Yükseköğretimin, Yasalarda belirlenmiş olan amaçlarına ve YükseköğretimKurumları'nda
bu sonucu sağlamaya yönelik düzenlemelere de uygun olması zorunludur. Nitekim
3670 sayılı Yasa'da, Yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet serbestisi,
"Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak kaydı ile" sınırlanırken bu
zorunluluğun kastedildiğinde şüphe yoktur. Bu nedenle Kanun Koyucunun amacının
Yükseköğretim Kurumlarında dinsel nitelikteki kılık kıyafeti serbest bırakmak
olduğunu savunmak, 3670 sayılı Yasa'nın sözü ve amacıyla çelişir. Bu saptamalardan sonra, dava konusu maddede öngörülenYükseköğretim
Kurumlarındaki kılık ve kıyafet serbestisinin kapsamı belirlenerek, hukuksal
durumun açığa kavuşturulması gerekir: İncelenen maddenin uygulanmasında, "Yürürlükteki Kanunlara
aykırı olmamak" hükmü nedeniyle, "Yükseköğretim Kurumlarında hangi
kılık ve kıyafetin yasalara aykırı olduğu"nun belirlenmesi; bu amaçla,
3670 sayılı Yasa'nın söz konusu kuralının, yürürlükteki öteki hukuk
kurallarıyla birlikte yorumlanarak değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir yorum,
kuşkusuz, kurallar sıralamasında en üstte yer alan Anayasa kurallarının
ışığında, Anayasa'ya uygun olarak ve Anayasa Mahkemesi kararlarından
yararlanılarak yapılmalıdır. Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrası, Anayasa Mahkemesi
kararlarının bağlayıcılığını öngörürken, kuşkusuz Mahkemenin Anayasa'ya
aykırılık konusunda vardığı yargıya uyulması zorunluluğunu vurgulamaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin yukarda değinilen 7.3.1989 günlü, Esas
1989/l, Karar 1989/12 sayılı kararında; yükseköğretim kurumlarında kılık ve
kıyafetin Anayasa kurallarının dayandığı temel görüş ve esaslara uygun olması
gerektiği, dini inanç sebebiyle boyun ve sacların örtü ve türbanla
kapatılmasının bu temel görüş ve esaslara uygun bulunmadığı belirtilerek
"Sorun, bir yasal düzenlemenin, din kurallarına, dinsel inançlara ve
gereklere göre yapılıp yapılamıyacağı noktasında yoğunlaşmaktadır."
denildikten sonra "Anayasa'nın Başlangıç'ında, Atatürk'ün belirlediği
milliyetçilik anlayışı ve O'nun inkılâp ve ilkeleri doğrultusunda; Türkiye
Cumhuriyetinin çağdaş medeniyet düzeyine ulaşmaazmi yönünde; hiçbir düşünce ve
görüşün Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılâplarıyla medeniyetçiliği
karşısına korunma göremeyeceği ve lâiklik ilkesi gereği kutsal din duygularının
Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı; ... Önyargılardan
arındırılmış, araştırıcı, akla ve bilime bağlı, bağnazlığa karşı, ulusal
değerlere saygılı, özgür düşünceli, özgür vicdanlı, çağdaş görüşlü insan
yetiştirme ereği Anayasa'nın 42. ve 130. maddeleriyle de doğrulanmakta"
olduğu vurgulandıktan sonra, "... dinsel inanç ya da dinsel kurallarla
doğrudan ilişki ve bağlantı kurularak yapılan düzenleme, hem devrim yasalarını,
hem de laiklik ilkesini ilgilendirir ... incelenen kural, kamu kuruluşlarından
sayılan Yükseköğretim Kurumlarındaki bayanların giyimlerini düzenlerken, ...
başörtüsü kullanımına dinsel inanç nedeniyle geçerlik tanımakla, kamu hukuku
alanındaki bir düzenlemeyi dinsel esaslara dayandırmak suretiyle lâiklik
ilkesine aykırılık oluşturmuştur ... Dersliklerde ve ilgili yerlerde dinsel
inançlarısimgeleyen belirtilerden uzak kalınması zorunluluğu nedeniyle
yükseköğretim kurumlarında dinsel gereğe bağlanan başörtüleri lâik bilim
ortamıyla bağdaştırılamaz .. . Derslere çağdaş görünüme aykırı giysi ve
örtülerle girmenin özgürlük ve özerklikle ilgisiolmadığı gibi devletin düzen
sağlayacak kurallar getirmesi de, özgürlük ve özerkliğe aykırı değildir
..." denilmektedir. Öte yandan aynı kararda, "Anayasa'nın 130. maddesinde
öngörülen "çağdaş eğitim-öğretim esaslarına dayanan" düzen, lâiklik
ilkesinin gözardı edildiği bir ortam olamaz.... Aklın ve gözlemin yönlendirdiği
bilimsel çalışmaya katılacak kimselerin bilimsel gerekler dışında bir etkiyle
karşılaşmaksızın yetiştirilmeleri gerekir. Eğitim, yalnız bilimsel istemler
doğrultusunda yapılması, doğmalardan ve bilime ters düşen etkilerden uzak
tutulmasıyla sağlanır.... Lâik hukuk düzeni, lâik eğitim-öğretim -ve lâik
yönetim birbirinden ayrı düşünülemez. Lâik eğitimde dinsel inançlara göre
hiçbir ayrım gözetilemez. Anayasa'nın "Eğitim ve öğrenim hakkı ve
ödevi" başlıklı 42. maddesinin üçüncü fıkrasında "Eğitim ve öğretim,
Atatürk ilkeleri ve inkılâpları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim
esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Bu esaslara
aykırı eğitim ve öğretim yerleri açılamaz."denildikten sonra, dördüncü
fıkrasında "Eğitim ve öğretim hürriyeti, Anayasaya sadakat borcunu ortadan
kaldırmaz." denilerek Başlangıçtaki ilkelere bağlılık
pekiştirilmiştir." biçimindeki açıklamalara da yer verilmiştir. Yukarıya kimi bölümleri alınan karara göre, yükseköğretim
kurumlarında dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla
kapatılması Anayasa'nın lâiklik ve eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu durumda, dava
konusu kuralda öngörülen yükseköğretim kurumlarındaki kılık kıyafet serbestisi,
"... dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılması
..." ve dinsel nitelikli giysileri kapsamaz. Bu konudaki düzenlemeler,
Anayasa Mahkemesi kararlarına aykırı olarak gerçekleştirilemez ve özellikle 2547
sayılı Yükseköğretim Yasası'yla buYasa'ya dayanılarak çıkarılacak
düzenlemelerde Anayasa Mahkemesi kararına uygunluk gözetileceği gibi yürürlüğe
konulacak yeni kurallar da bu metinlere aykırı olamaz. Çünkü, maddeyle
getirilen serbesti "Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak" koşuluna
bağlıdır. Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla
kapatılmasının, öncelikle Anayasa'ya aykırı olduğu, Anayasa Mahkemesi'nin
yukarıda belirtilen kararıyla belirlenmiştir. Dolayısıyla maddedeki "Yürürlükteki
Kanunlara aykırı olmamak" koşulu Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan
"Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılması"
durumunu, kılık kıyafet serbestisi kapsamı dışında tutmaktadır. Madde,
öngördüğü serbestiyi kendi içinde sınırlandırmıştır. "Ek Madde 17"ye verilen bu anlam, "Geçici Madde
l" ile birlikte değerlendirildiğinde, Yasakoyucunun iradesine de uygun
düşmektedir. Çünkü, Yasa'nın geçici 1. maddesinde "Bu Kanunun yürürlüğe
girmesinden önce Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafet ile ilgili olarak
verilmiş her türlü disiplin cezaları bütün hüküm ve sonuçlarıyla birlikte
ortadan kalkar." denilmektedir. Eğer Yasakoyucu, geçici 1. maddede, dini
nitelikteki giysilerle, yükseköğretim kurumlarına devam etmeyi serbest bırakmak
amacını gütseydi, af hükmünü Yasa'ya almasınında bir anlamı kalmazdı. Zira,
Ceza Hukuku'nun temci ilkesini oluşturan ve Türk Ceza Yasası'nın 2. maddesinde
yer alan hükme göre "... failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz
olunur.". Eğer 3670 sayılı Yasa'nın 12. maddesi hükmü dini giysileri
serbest bırakmış olsaydı, bu Yasa'dan önceki eylemler nedeniyle yürütülmekte
olan kovuşturma takibat ve verilmiş cezalar yukarıda sözü edilen ilke nedeniyle
kendiliğinden oltadan kalkmış olurdu. Böyle bir durumda, Yasa'da yer alan
geçici 1. madde gereksiz bir fazlalık olurdu. Yasakoyucuya hatâ
yakıştırılmaması temel hukuk ilkelerinden olduğuna göre 12. maddenin dinsel
giysileri serbest bıraktığı biçimde bir yorumu kabule olanak yoktur. Sonuç olarak, ister dini inanç gereği olsun, isterse başka
nedenlerle olsun, yükseköğretim kurumlarındaki kılık-kıyafetin çağdaş duruma
ters düşmemesi gerekir. Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda sözü edilen kararında bu husus
"Dinsel olsun olmasın, çağdaşlığa aykırı, devrim yasalarının öngördüğü
düzenlemeyle çelişen giysiler uygun karşılanmaz" şeklinde açıklanmıştır. Haşim KILIÇ bu değerlendirmelere katılmamıştır. C. Anayasaya Aykırılık Sorunu: 1- Ek 17. Madde'nin; a) Anayasa'nın 153. Maddesi Yönünden İncelenmesi: Dava dilekçesinde Ek 17. Madde'nin yükseköğretim kurumlarında
kılık-kıyafeti tümüyle serbest bıraktığı, bu serbestinin türban ve başörtüsünü
de kapsadığı, bu durumuyla Anayasa Mahkemesi'nin, "Dini inanç sebebiyle
boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir." biçimindeki
hükmü iptal eden 7.3.1989 günlü, 1989/1-12 sayılı kararına ve Anayasa'nın 153.
maddesine aykırı düştüğü ileri sürülmektedir. Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrası "Anayasa Mahkemesi
kararları ... yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek
ve tüzelkişileri bağlar." hükmünü içermektedir. Anayasa'nın bu kuralına göre, Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilerek
Anayasa'ya aykırılığı belirlenen bir hükümle aynı ya da özdeş nitelikte olan
bir başka kuralın yasalaştırılarak Anayasa Mahkemesi kararının etkisiz duruma
düşürülmesi, kuşkusuz, Anayasa'nın 153. maddesinin ağır ihlâli anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi, 7.3.1989 günlü kararıyla Yükseköğretim
Yasası'na eklenen "Ek Madde 16"yı bu maddenin içerdiği, özellikle,
"Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılması
serbesttir." kuralını Anayasa'ya aykırı bularak iptal etmiştir. Dava konusu "Ek Madde 17" ise, "Yürürlükteki
Kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafet
serbesttir" kuralını öngörmüştür. Bu maddeyle getirilen düzenlemenin, dini
inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılması serbestisini de
içerdiği söylenebilirse, kuşkusuz, "Anayasa'nın 153. maddesine açık bir
aykırılık vardır" denebilecektir. Ancak, bundan önceki bölümde ayrıntılı
biçimde belirtildiği gibi, maddenin getirdiği serbesti, Yürürlükteki Yasalara
(Anayasa da bir yasa olduğuna göre aynı kapsam içindedir) aykırı olmamak
koşuluyla sınırlıdır. "Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve
türbanla kapatılması serbestisi"nin Anayasa Mahkemesi'nin kararıylaAnayasa'ya
aykırılığı belirlendiğinden, "Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak"
koşulunun araştırılmasında, Anayasa'ya aykırılığın var olup olmadığının
öncelikle saptanması gerekir. Dava konusu maddeyle getirilen serbestinin,
"Dini inanç sebebiyle boyun vesaçların örtü ve türbanla
kapatılmasını" içermediği kabul edilmelidir. Bu durumda, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen Ek 16. Madde
ile dava konusu Ek 17. Madde aynı ya da özdeş nitelikte kurallar değildir.
Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının etkisiz kılındığı savı da bu nedenlerle
yerine bulunmamıştır. Lâiklik konusunda, Anayasa Mahkemesi'nin önceki
bölümlerde sözü edilen kararlarıyla belirlenen ilkeler ve Anayasa'ya uygunluğun
koşulları, geçerliliğini ve Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasınınöngördüğü
anlamda bağlayıcılığını devam ettirmektedir. Açıklanan nedenlerle dava konusu kuralın, Anayasa'nın 153.
maddesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Mustafa ŞAHİN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Güven DİNÇER ve Haşim
KILIÇ bu görüşe katılmamışlardır. b) Anayasa'nın 2., 7., 9., 10., 24., ve 174. Maddeleri Yönünden
İnceleme: Dava dilekçesinde, bu maddeler yönünden de Anayasa'ya aykırılık
savı ileri sürülmekte ise de, dava konusu maddenin yukarıdaki bölümlerde açıklanan
anlam ve kapsamı karşısında sözü edilen maddeler yönünden Anayasa'ya aykırılık
görülmemiştir. 2- "Geçici Madde l "in Anayasa'ya Aykırılığı Savının
incelenmesi: Dava dilekçesinde, "Yasanın bu maddesi, bu Yasanın yürürlüğe
girmesinden önce Yükseköğretim Kurumlarında kılık, kıyafetle ilgili olarak
verilmiş her türlü disiplin cezalarının hüküm ve sonuçlarını kaldırmaktadır. Bu hüküm, disiplin suçu işlemiş öğrenciler arasında ayrıcalık
yaratan bir hükümdür. Devletin temel nizamına egemen olan lâiklik ilkesine,
Atatürk devrimlerine aykırı davranışlar nedeniyle disiplin cezası alanların bu
cezaları kaldırırken, bundan çok daha az sakıncalı nedenlerle disiplin cezası
alanların bu cezalarının uygulanmasına devam edilecektir. Böyle bir hüküm, kılık, kıyafetle ilgili olarak disiplin suçu
işlemiş olanlara bir imtiyaz tanıma anlamını da taşımaktadır ve açık bir
ayrıcalıktır. Bu nedenle maddedeki "kılık ve kıyafetle ilgili olarak"
sözcüklerinin iptali gerekir." denilmektedir. Türkiye Büyük Millet Meclisi, Anayasa'nın 87. maddesine göre,
"Anayasa'nın 14 üncü maddesindeki fiillerden dolayı hüküm giyenler hariç
olmak üzere, genel ve özel af ilanına" karar verebilir. Af yetkisinin iki
sınırı vardır: İlk koşul, Anayasa'nın 14. maddesindeki fiillerden dolayı hüküm
giyenler hakkında af çıkarılamamasıdır. ikinci koşul, Anayasa'nın 169.
maddesine göre, münhasıran orman suçları için genel veya özel af
çıkartılamaması ve ormanları yakmak, yok etmek, daraltmak amacıyla işlenen
suçların genel ve özel af kapsamına alınamamasıdır. Af, bir "atıfet"tir. Başka bir deyişle, "iyilik,
bağış, lütuf ve ihsan" niteliğinde olan affın gerekliliğinin takdiri
Yasama Organına aittir. Anayasa'ya aykırı olmamak koşuluyla TBMM af yetkisini
serbestçe kullanabilir. Kesinleşmiş cezaları ortadan kaldıran, hafifleten ya da
değiştiren, bazen de kamu davasını düşüren veya ceza mahkûmiyetini tüm
sonuçları ile birlikte yok sayabilen TBMM'nin, disiplin suçlarını
affedemeyeceği ileri sürülemez. Dava dilekçesinde, getirilen düzenlemenin, giyim ile ilgili olarak
disiplin suçu işlemiş olanlara bir ayrıcalık tanıma anlamı taşıdığı
belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin yerleşmiş kararların a göre, Anayasa'nın 10.
maddesinde öngörülen "yasa önünde eşitlik ilkesi" benzer nitelik ve
durumda olanlar arasında farklı uygulama yapılmamasını amaçlar. Ayrı nitelik ve
durumda olanların aynı kurallara bağlı tutulması zorunluluğu yoktur. Kimi
yurttaşlar için, haklı nedenlere dayanılarak ya da durumlarındaki değişiklikler
nedeniyle ayrı kurallar konulması eşitlik ilkesine aykırı düşmez. Anayasa
Mahkemesi'nin eşitlik ilkesiyle ilgili kararlarına göre, eşitlik, herkesin, her
yönden aynı hükümlere bağlı olmasını gerektirmez. Önemli olan, özdeş durumda
olanların yasalarca aynı işleme bağlı tutulmasıdır. Başka bir deyişle eşitler arasında
eşitsizlik yaratmamasıdır. Dava konusu kural, kılık ve kıyafet ile ilgili
olarak verilmiş her türlü disiplin cezasının affını öngördüğüne göre, bu tür
suçlular yönünden bir ayırım yapmamıştır. Bu maddeye yöneltilen davanın REDDİ gerekir. V- SONUÇ 25.10.1990 günlü, 3670 sayılı "Kadının Statüsü ve Sorunları
Genel Müdürlüğünün Kurulması ile 14.1.1970 Tarihli ve 1211 Sayılı ve 4.11.1981
Tarihli ve 2547 sayılı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında 422 Sayılı
Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun"un : 1- 12.maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'na eklenen ve
içeriği bakımından dini inanç ve gereklere dayalı bulunmayan, Anayasa
Mahkemesi'nin 7.3.1989 günlü, E. 1989/1, K. 1989/12 sayılı kararına aykırı
olmayan ve Yükseköğretim Kurumlarında, çağdaş kıyafet ve görünüme ters düşen
dinsel nitelikli kılık ve kıyafetin serbest bırakılmasını öngörmeyen, ancak
yürürlükteki yasalara aykırı olmamak kaydıyla kılık ve kıyafette serbestlik
tanıyan "Ek Madde 17"nin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Haşim KILIÇ'ın Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmadığına
ilişkin değişik gerekçesi ve Mustafa ŞAHIN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER ve
Güven DİNÇER'in "Dava konusu düzenlemenin Anayasa Mahkemesi'nin 7.3.1989
günlü, 1989/1-12 sayılı iptal kararını etkisiz kılması, bu nedenle Anayasa'nın
özellikle 153. maddesine aykırı bulunması karşısında iptal kararı
verilmesi" gerektiği yolundaki karşıoyları ve oyçokluğuyla; 2- Yürürlüğe girmesinden önce yükseköğretim kurumlarında kılık ve
kıyafet ile ilgili olarak verilmiş her türlü disiplin cezalarını bütün hüküm ve
sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldıran, dava konusu Geçici 1. Maddesinin de
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE oybirliğiyle; 9.4.1991 gününde karar verildi. Başkan Necdet
  DARICIOĞLU Üye Yılmaz
  ALİEFENDİOĞLU Üye Servet TÜZÜN Üye Mustafa ŞAHİN Üye İhsan PEKEL Üye Selçuk TÜZÜN Üye Ahmet N. SEZER Üye Erol CANSEL Üye Yavuz
  NAZAROĞLU Üye Güven DİNÇER Üye Haşim KILIÇ DEĞİŞİK
GEREKÇE Dava konusu Yasa'ya ilişkin çoğunluğun ret gerekçesi; Anayasa
Mahkemesi'nce daha önce verilen 3511 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ile 2547 sayılı
Yasa'ya eklenen Ek 16. maddenin iptal kararına dayandırılarak "yorum"
yapılmak suretiyle belirlendiğinden değişik gerekçemde öncelikle eski iptal
kararımız üzerinde durulacak sonra da ret ile ilgili görüşler açıklanacaktır. A. 3511 sayılı Yasa ile 2547 sayılı Yasa'ya eklenen. Ek 16. madde,
7.3.1989 tarih ve 1989/12 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı ile iptal edilirken
aynen şu görüşlere yer verilmişti. "... Sorun bir yasal düzenlemenin din kurallarına, dinsel
inançlara ve gereklere göre yapılıp yapılamıyacağı noktasında yoğunlaşmaktadır.
Madde içeriğinin, dinsel inanç gereği yapılan düzenlemenin konusunun başörtüsü
ya da başka bir şey olması önemli değildir. Önemli olan bir düzenlemenin dine
göre yapılıp yapılmayacağıdır." "... Temelde sosyal, kültürel ve estetik nedenlere dayalı bir
toplumsal olgu niteliği taşıyan giyim, çevre koşulları, kişisel görüşler,
kültür ve gelenekle biçimlenir. Değişip gelişmesi de bu nedenlere bağlıdır.
Bunların dışında dinsel inanç ya da dinsel kurallarla doğrudan ilişki ve
bağlantı kurularak yapılan düzenleme, hem devrim yasalarını, hem de lâiklik
ilkesini ilgilendirir..." "İncelenen kural, kamu kuruluşlarından sayılan yükseköğretim
kurumlarındaki bayanların giyimlerini düzenlerken, dinsel gereklere uygunluğu
nasıl olursa olsun, başörtüsü kullanımına dinsel inanç nedeniyle geçerlik
tanımakta, kamu hukuku alanındaki bir düzenlemeyi dinsel esaslara dayandırmak
suretiyle lâiklik ilkesine aykırılık oluşturmuştur..." "... Eğitim ve öğretimde dinsel inanca devlet gücünün özel
bir katkı vermesi düşünülemez..." "... "Dinsel inanç gereği" sözcükleri kullanılmasa
da Cumhuriyetin niteliklerine yönelik bu amaç ve anlamdaki dinsel kaynaklı
düzenlemelerle girişimler Anayasa karşısında geçerli olamaz..." "Devletin temsil ettiği ve egemenlik gereği olarak kullandığı
siyasal gücün düzenleyicisi hukuktur. ...Devlet yönetiminde tüm düzenlemeler
ancak hukukun kurallarına göre yapılır. Din kurallarına göre yapılan
düzenlemeler hukuksal nitelik taşımaz..." "Böylece İslâmi esaslara uygun olup olmadığı bir yana, dinsel
inanç gereği boyun ve saçların örtülmesine olanak vermekle, devlet kamu hukuku
alanında bu hukukun gereklerine göre yapılabilecek giyimi düzenleme yetkisini
dinsel olura bağlamış olmaktadır..." Yukarıda belirtilen nedenlerle 3511 sayılı Yasa 'ile 2547 sayılı
Yasa'ya eklenen Ek 16. madde Anayasa'nın Başlangıç Bölümü ile 2., 10., 24.,
174. maddelerine aykırı görülerek iptal edilmişti. Karârın önemli noktalarından
aldığımız bu bölümlerden üç temel sonuç çıkarabiliriz. 1- Dinsel esaslara dayandırılmak suretiyle yasal düzenlemelerin
yapılamayacağı, yapılırsa lâiklik ilkesi ve devrim yasalarını ilgilendireceği, 2- Devlet gücünün salt dinsel inanca özel bir katkıda
bulunamayacağı, 3- Kılık ve kıyafetin temelde "sosyal, kültürel, estetik
nedenler, çevre koşullan, kişisel görüşler, örf ve adetlerle biçimlenen bir
olgu niteliğinde" olması gerektiği, vurgulanmıştır. .Karardan alman kesitlerde "ortak payda" hukuki bir
düzenlemenin "din kurallarına göre" yapılamayacağıdır. 3511 sayılı
Yasa ile 2547 sayılı Yasa'ya eklenen Ek 16. madde din kurallarına göre
düzenlendiği ve dini kaynak esas alındığı için iptal edilmiştir. Anayasa
Mahkemesi'nin verdiği bu iptalkararının özündeki temel görüş budur. Bu iptal kararını, yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafetin
ne tür olacağı ya da "nelerin giyilemeyeceğini" tesbit eden bir
düzenleme olarak değerlendirmek mümkün değildir. Zira kararımıza göre iptali
doğuran Anayasal aykırılık, belirtilen kılık ve kıyafetin ne şekilde olacağı
değil, buna imkân getiren yasal düzenlemenin "hukuki sakatlığı" dır.
Aksi halde kararı, belirtilen kıyafeti yasaklayan bir düzenleme olarak
yorumlamak Anayasa Mahkemesi'ni "Kanunkoyucu gibi hareketle yeni bir
uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis eden" bir kurum haline getirir
ki bu da Anayasa'nın 153. maddesine aykırılık oluşturur. Bir alanın kanunla düzenlenmesine ihtiyaç olup olmadığına dair
takdir ve yetki sadece yasama organına aittir. Bu sebepledir ki Anayasa
Mahkemesi iptal kararı verirken, Yasama'nın yaptığı bir düzenlemeyi kimi
noktalardan Anayasa'ya aykırı bulmanın dışında bir düzenleme yapmış sayılamaz.
Aksi halde "uygunluk" denetiminin dışına çıkılarak "yerindelik"
denetimi yapılmış olur. Yasakoyucu, yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafetle ilgili
yaşanan karmaşaya ve yöneticilerin bu konudaki keyfi yorumlarına son vermek
için yeni bir Yasa'ya ihtiyaç duymuştur. İşte dava konusu Yasa'yı çıkarırken
Anayasa Mahkemesi'nin daha önce verdiği iptal kararında belirtilen anayasal
aykırılıklar giderilmiş ve hukuken "Düzeltilmiş Yeni Bir Düzenleme"
yapılarak 3670 sayılı Kanun'un 12. maddesi ile 2547 sayılı Yasa'ya Ek 17. madde
eklenmiştir. Anayasa'nın 153. maddesinde belirtilen Anayasa Mahkemesi'nin
kararlarının bağlayıcılığı ilkesi, aynı konuda anayasal aykırılığı giderilmiş
yeni bir yasal düzenlemenin yapılmasına engel değildir. Böyle bir yeni
düzenlemenin Anayasa Mahkemesi kararlarını etkisiz hale getirdiği de söylenemez.
Bilâkis iptal kararında belirtilen hukuki aykırılıklar giderilerek düzenleme
yapıldığı için "yasama organını bağlayıcılık" ilkesinin de böylece
etkinliğini göstermiş olduğu düşünülür. B. Dava Konusu 3670 Sayılı Yasa'nın 12. Maddesi ile 2547 Sayılı
Yasa'ya Eklenen Ek 17. Maddenin Anlam ve Kapsamı: Belirtilen Yasa'nın 12. maddesi ile 2547 sayılı Yasa'ya eklenen Ek
17. madde "Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile: Yükseköğretim
kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir" hükmünü getirmiştir. Açıkça görülmektedir ki bu yasa hükmü "dm kuralları esas
alınarak" düzenlenmemiştir. Daha önce iptal edilen 3511 sayılı Yasa ile
getirilen madde; salt dinsel bir kıyafeti, din kurallarım esas alarak
düzenlerken, dava konusu edilen 3670 sayılı Yasa'nın 12. maddesi böyle bir
esasa dayanmaksızın yükseköğretim kurumlarında herkesi içine alan genel bir
düzenleme yapmıştır. Başka bir deyimle Yasakoyucu yaptığı bu düzenlemede din
kurallarını esas almayarak lâiklik ve devrim yasalarına aykırı davranmamış,
böylece tüm yükseköğretim mensupları için kılık ve kıyafette serbestlik
getirerek (Kanunlara aykırı olmamak kaydı ile) eşitlik ilkesine uygunluk
sağlanmıştır. Yükseköğretim mensuplarına bu yasa ile (kanıma aykırılık hariç)
ister sosyal, ister estetik, isterse kültürel veya herhangi bir inanç gereği,
istedikleri biçimde giyinebilecekleri bir özgürlük ortamı getirmiştir. Yasama
organı bu Yasa'yı çıkarırken "Kanunlara aykırı olmamak kaydı"
koşulunun dışında yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet biçimini sosyal,
kültürel, kişisel görüşler, gelenekler ve inançların gereği gibi olgu ve
değerlere bırakmıştır. Zira Üniversiteler evrensel ve özerk kuruluşlardır. Bu
özellikleri sebebiyle bünyesinde özgür düşüncenin, özgür araştırmanın ve özgür
tavrın biçimlenmesi esas alınmıştır.Böyle genel bir düzenleme içinde
"inançları gereği" giyinebilecek bazı kimselerin de olabileceği
gerçeği, düzenlemenin "dine göre" yapıldığı anlamına gelmez.
İnançları gereği giyinmek isteyenlerin bu yasa kapsamı dışında tutulması esasen
eşitlik ilkesine aykırı bir davranış oluştururdu. Getirilen yasa en tabii bir
hukuk kuralını belirtmiştir. Çıkarılmasaydı bile idarelerin öngörülen bu
anlayışı düşünmesi gerekirdi. Zira kişinin zevk, çevre koşulları ve inancı ile
şekillenen kılık kıyafete devletin müdahalesineticede toplumsal huzursuzluğu
doğurur. Yükseköğretim kurumları bu Yasa'nın uygulanmasına yön verecek bazı
düzenleyici kurallar koyabilecektir. Kanunlara aykırı olmamak kaydı ile tamamen
sosyal ve kültürel olguların etkisine terkedilerek serbest bırakılan kılık ve
kıyafete ilişkin düzenlemelerde bazı anayasal prensiplerin de gözönünde
tutulması doğaldır. Nasıl ki Yasakoyucu bir konuda düzenleme yaparken anayasal
kurallarla bağlı ise idarelerin de düzenlemelerinde bu kurallara öncelikle
uyması gerekir. Örneğin; çok tartışma konusu olan halbuki Anayasa'nın 24.
maddesinde teminat altına alınmış ve "dini inanç hürriyetinin" bir
uzantısı sonucu kıyafetini düzenleyen bir kimsenin bu özgürlüğünü yok edecek
tasarruflarda bulunmak temel hakların "yönetmeliklerle düzenlenmesi"
gibi açık bir hukuk hatasına sebebiyet verir ki bu da hukuk devleti ilkesi ile
bağdaşamaz. Sözkonusu Yasa'nın getirdiği kıyafet özgürlüğü kamu düzeni ve
güvenliğini etkileyecek bir eylem ve davranışa dönüşürse, genel ya da özel
"idari kolluk" yetkisine sahip her idare kendi görev alanı içinde
önleyici yetkilerle donatıldığından bu fiilleri engellemesi her zaman
mümkündür. Yoksa bir özgürlüğün çeşitli kaygılarla özüne dokunularak peşinen
kullanılamaz hale getirilmesi "Demokratik toplum düzeniningereklerine"
de aykırı düşen bir sınırlama olur. C. Dava konusu Yasa'nın yorumlanarak reddine ilişkin çoğunluk
görüşünde; "Bu maddenin uygulanmasında yürürlükteki kanunlara aykırı
olmamak hükmü nedeniyle yükseköğretim kurumlarında hangi kılık ve kıyafetin
yasalara aykırı olduğunun belirlenmesi yürürlükteki öteki hukuk kurallarıyla
birlikte yorumlanarak değerlendirilmesi gerekir." denilmektedir. (B)
bölümünde açıklandığı gibi dava konusu Yasa metni, Anayasa Mahkemesi'nce daha
önce tesbit edilen hukuki aykırılıklardan arındığı için Anayasa maddeleri
yönünden bir aykırılık kalmamıştır. Artık "Yükseköğretim kurumlarında
hangi kılık ve kıyafetin yasalara aykırı olduğunun belirlenmesi ve
yorumlanması" Anayasa Mahkemesi'nin denetim görevi dışında kalır. Verilen iptal
kararlarında "Kanunkoyucu gibi hareketle yeni bir uygulamaya yol açacak
biçimde hüküm tesis edememe" şeklindeki Anayasa kuralı, "ret
kararlarında" da geçerli olacaktır. Bu yasanın uygulamada nasıl anlaşılması gerektiğini öncelikle
yorumlayacak olan, idarenin işlemlerinden doğacak adli ve idari sorunların
çözüme kavuşturulduğu yer olarak bilinen Yargıtay ve Danıştay'dır. Dava konusu 3670 sayılı Yasa'nın 12. maddesiyle 2547 sayılı
Yasa'ya eklenen Ek 17. madde; Anayasa Mahkemesi'nin daha önce verdiği 3511
sayılı Yasa'ya ilişkin iptal kararında belirtilen hukuki aykırılıkları
içermediğinden Anayasal kurallar yönünden "Düzeltilmiş yeni bir
düzenleme" niteliğindeki bu hüküm Anayasa'ya aykırı değildir. Yükseköğretim kurumlarında "hangi kılık ve kıyafetin dava
konusu yasa hükmüne aykırı olduğunun" Anayasal kurallar yönünden
yorumlanması mümkün olamayacağından çoğunluk görüşüne ancak bu gerekçe ile
katılıyorum. Üye Haşim
  KILIÇ KARŞIOY
YAZISI Anayasa Mahkemesi, 7.3.1989 gün ve Esas: 1989/l, Karar: 1989/12 sayılı
kararı ile 10.12.1988 günlü ve 3511 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle 2547 sayılı
Yükseköğretim Yasası'na eklenen Ek Madde 16'nın "Yükseköğretim
kurumlarında, dershane, laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş
kıyafet ve görünümde'bulunmak zorunludur. Dini inanç sebebiyle boyun ve
saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir." hükmünü Anayasa'ya
aykırı bularak iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi bu kararının gerekçesinde
kısaca: "... Lâik anlayış, devletin göreviyle ilgili düzenlemelerin salt
günlük yaşamla ilgili olmasını gerektirdiği gibi içeriklerinin de mutlaka
dinsel doğrultuda olmasını gerektirmemektedir. Dine uygunluğunun aranması
zorunluluğu yoktur. Düzenlemenin kaynağı din değildir. Din ve dünya işlerinin
ayrılmasıyla vicdan, din ve ibadet özgürlükleri daha belirginleşmekte ve özgür
biçimde korunmuş olmaktadır... Anayasa'nın 130. maddesinde öngörülen çağdaş eğitim-öğretim
esaslarına dayanan 'düzen, lâiklik ilkesinin gözardı edildiği bir ortam olamaz.
Devletin varlığı ve bağımsızlığı, ulusun ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği
aleyhine davranamayacağını da içeren bu maddenin, ulusallık, bağımsızlık ve
ulusal birlik için katkılarının lâikliği dışarda bırakması düşünülemez. Aklın
ve gözlemin yönlendirdiği bilimsel çalışmayakatılacak kimselerin bilimsel
gerekler dışında bu etkiyle karşılaşmaksızın yetiştirilmeleri gerekir. Eğitim,
yalnız biçimsel istemler doğrultusunda yapılması, doğmalardan ve bilime ters
düşen etkilerden uzak tutulmasıyla sağlanır. İncelenen kural, kamu kuruluşlarından sayılan yükseköğretim
kurumlarındaki bayanların giyimlerini düzenlerken, dinsel gereklere uygunluğu
nasıl olursa olsun, başörtüsü kullanımına dinsel inanç nedeniyle geçerlik
tanımakla, kamu hukuku alanındaki bir düzenlemeyi dinsel esaslara dayandırmak
suretiyle lâiklik ilkesine aykırılık oluşturmuştur. Dinsel kurallardan
arındırılmış, akla ve bilime dayanan, dinsel inancı kişilerin vicdanlarına
bırakan lâik devlette, hukuk düzeninin dinsel gereklerle sağlanıp düzenlenmesi
benimsenemez... Lâikliğin, Türk Devrimi'nin, Cumhuriyetin özü ve ulusal yaşamın
temeli olduğu bir gerçektir. "Dinsel inanç gereği" sözcükleri
kullanılmasa da cumhuriyetin niteliklerine yönelik bu amaç ve anlamdaki dinsel
kaynaklı düzenlemelerle girişimler, Anayasa karşısında geçerli olamaz.
Özgürlükler Anayasa ile sınırlıdır. Anayasa'daki lâiklik ilkesine ve lâik
eğitim kuralına karşı eylemlerin demokratik bir hak olduğu savunulamaz.
Anayasal ayrıcalığa sahip lâiklik ilkesi, demokrasiye aykırı olmadığı gibi tüm
hak ve özgürlüklerin de bu ilke temel alınarak değerlendirilmesi zorunludur
..." demek suretiyle Resmi devlet ideolojisinin onsuz olmaz koşulunu
oluşturan lâiklik ilkesinin, dini, toplum yaşamını düzenliyen bir güç kaynağı
olmaktan çıkarıldığını vurgulamıştır. Bu kararın yayımlanmasından yaklaşık l yıl 4 ay sonra, Resmi
Gazete'nin 28 Ekim 1990 günlü sayısında yayımlanarak yürürlüğe giren 25 Ekim
1990 günlü, 3670 sayılı Yasa'nın 12. maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim
Yasası'na Hükümetin tasarısında bulunmayan "Ek Madde 17"olarak
"Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; Yükseköğretim
Kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir" biçiminde bir hüküm eklenmiş ve
dolayısıyle, 3511 sayılı Yasa'nın iptal edilen 2. maddesine benzeyen dinsel
nitelikli yeni bir türban olayı gündeme getirilmiştir. Bu Yasa kuralı,
uygulayıcıların kişisel görüş ve anlayışlarına göre genişleyebilecek öznel
yorumlara elverişli, çeşitli ve aşamalı uygulamalara yol açabilecek
niteliktedir. Acaba burada, "Anayasa Mahkemesi'nin kararları ... yasama,
yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri
bağlar." diyen Anayasa'nın 153. maddesinin yedinci fıkrasının yasakladığı
sonuca meşru sayılan başka bir hukuk kuralına dayanarak ulaşmak için dinsel
siyasal çıkar mı, yoksa, bütün kamusal işlemler gibi kamu yararı im
amaçlanmıştır' İşte, Yasa'nın Anayasa'ya uygun olup olmadığının ölçüsü bu
sorunun doğru yanıtına bağlıdır. Zira Anayasa da belirtilen amacı ya da bir
kamu yararını gerçekleştirmek ereğiyle olsun, yasakoyucu belli bir sonucuelde etmek
için değişik yolların seçimini siyasİ tercihlerine göre yapmakta serbesttir.
Ancak, yasakoyucunun kişisel, siyasİ ya da saklı bir amaç güttüğü durumlarda,
yani başka bir amaca ulaşmak için bu konuyu yasayla düzenlediği durumlarda bir
yetki saptırması ve giderek de amaç öğesi bakımından yasanın sakatlığ 1 ve
dolayısıyle Anayasa'ya aykırılığı söz konusu olur. Bu bakımdan Anayasa
Mahkemesi, denetimini yaparken, yasanın topluma yararlı olup olmadığını değil,
fakat, yasanın gerçekten kamu yararı amacı ile yapılıp yapılmadığını
denetleyebilir. Yasakoyucunun mutlak bir takdir yetkisinin olduğu savı günümüz
demokratik sosyal hukuk devleti niteliği ile bağdaşmaz. Böyle bir görüş ve sav,
ilk ve ortaçağ mülk devlet, polis devlet kavramlarının devlet başkanlarına tanıdığı
keyfi ve takdiri hareket yetkisinin bugün de yürürlükte olduğunu kabulden başka
bu anlam taşımaz. "Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak kaydı ile;
Yükseköğretim Kurumlarında kılık kıyafet serbesttir" hükmünün zihinleri
bulandıran, "malûm-u ilân"dan öteye bir anlamı yoktur. Çünkü, Anayasa
Mahkemesi'nin bir kararında da belirtildiği gibi, "Yürütmenin, tüzük ve
yönetmelik çıkarmak gibi klasik düzenleme yetkisi idarenin kanuniliği ilkesi
çerçevesinde sınırlı ve tamamlayıcı yetki durumundadır. Bubakımdan Anayasa'da
ifadesini bulan ayrık haller dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda
yürütmenin sübjektif hakları etkileyen bir kural koyma yetkisi bulunmamaktadır
..." (13.6.1985, Esas: 1984/14, Karar: 1985/7, AYMKD 21/153). O halde,
Anayasamıza göre, Yasa olmayan yerde yürütme de yoktur. Yürütme organı gücünü
yasadan almayan bir işlemde bulunamaz ki yasalara aykırı olmayan bir kılık ve
kıyafete karışabilsin. "Devletin Anayasa'dan sonra düzeni kuran, bu
düzenin maddi alanını tesbit eden yasama organıdır. Bu organ tarafından hukuk
alanı içine alınmayan herhangi bir sosyal vakıa, hukuk için mevcut olmayan bir
sahadır, boş bir sahadır. Binaenaleyh bu sahada yapılacak bir Devlet faaliyeti,
bir işlem mevcut değildir .... İnsan ilişkilerinin ve sosyal tezahürlerin belli
bir alanı hukuk düzeni içine sokulduktan sonradır ki yürütme başlayacaktır.
Çünkü, yasama organının boş bıraktığı saha, kişilerin tamamen serbest
kalacakları sahadır." (Dr. Turan GÜNEŞ, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme
Organının Düzenleyici İşlemleri, Sevinç Matbaası Ankara 1965, S. 42). Kimsenin Anayasa'yı beğenme yükümlülüğü yoktur. Bu doğrudur. Zaten
hukuk düzeninin böyle bir yükümlülük koyması da mümkün değildir. Ancak, yasama
organı da dahil herkesin anayasal düzene uymak yükümlülüğü vardır. Hiçbir hukuk
düzeninde hukuk kurallarına uymamak gibi bir hak mevcut değildir ve olamaz da.
Aksini düşünmek hukuk düzeninin inkârı olur. O halde "Yürürlükteki
kanunlara aykırı olmamak kaydıyla, Yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafet
serbesttir." hükmüuygulama olanağı bulunmayan haşiv bir hüküm müdür'
Zahiren öyle gözükse bile "Yasakoyucunun, abesle iştigal etmeyeceği"
varsayımı kuralınca, bununla bir amacın düşünülmüş olması gerekir.
"Uygulama olanağı bulunmayan bir yasa kuralının kabulü, olsa olsa, olayı sıcak
tutarak zihinleri karıştırmak ve karışık zihinlerden siyasal çıkar sağlamaktan
başka hiçbir biçimde yorumlanamaz ve iyi niyetle bağdaştırılamaz." (Prof.
Dr. Erzan ERZURUMLUOĞLU, 31. 12. 1990 Cumhuriyet) doğrultusunda bazı yorumlar
yapılmış isede; Yasa'nın konuluş gerekçesine ve Yasama Meclisi'ndeki
görüşmeleri sırasında yapılan konuşmalara bakılırsa durumun hiç de öyle
olmadığı anlaşılır. Çünkü, Anayasa Mahkemesi'nin bir kararında da açıklandığı
gibi "... Bir hukuk devletinde idare, yasaların maksadına ve amacına göre,
onları uygulamakla görevli olup, hiçbir zaman bu maksat ve amaç dışına çıkamaz.
Yani, idarenin yetkisi, yasaların maksat ve amaçları ile sınırlıdır. Yasaların
maksat ve amaçları ise gerekçelerinde gösterilir ve meclislerde geçen görüşmelerle
belli olur." (5.7.1963, Esas: 1963/170, Karar: 1963/178, AYMKD 1/375). Henüz çok yeni olan bu yasayla güdülen amacın saptanmasında yasayı
teklif edenlerin, gerekçesi ile görüşmeler sırasında düşüncelerini açıklayan
milletvekillerinin sözlerinden yararlanma şüphesiz ki en doğru yorum
kurallarındandır. Yasanın görüşülmesi sırasında konuşan bazı milletvekilleri,
Anayasa Mahkemesi'nin yukarda sözü edilen kararını etkisiz kılmak için
Anayasa'ya karşı hile yoluyla politik çıkar sağlama peşinde olunduğunu ifade
ettikleri halde, karşı fikiri savunanlar, karardaki çoğunluğun yorumunu
doğrulayacak yönde herhangi bir yanıt vermedikleri gibi en küçük bir imada dahi
bulunmamışlardır. Aksine, böyle düzenlemeye neden gerek duyulduğu ANAP Grubu
adına konuşma yapan Ülkü SÖYLEMEZOĞLU tarafından şöyle açıklanmıştır:
"1982 senesinden beri bu konuda, yani Yükseköğretim Kurumlarında kılık
kıyafetle ilgili beş yönetmelik, iki de kanunla düzenleme getirilmeye
çalışıldı. İki kanundan bir tanesi Cumhurbaşkanlığından, diğeriAnayasa
Mahkemesinden döndü. Sonunda yükseköğretim kurumu yönetmelik hükmünü de
kaldırdı ve iş ortada kaldı. Şöyle bir görüntü var; 29 üniversiteden 19'unda
kılık kıyafet serbest, 10 tanesinde yasaklama getirilmiş görülüyor, 2'si bu
yasaklamayı kullanmıyor. Böylesine belirsizlik, 'böylesine keyfilik, böylesine
üniversiteyi yönetenlerin herbirinin kendine göre tefsiri doğru mudur' Teşrii
organının görevi bu gibi belirsizlikleri gidermek değil midir' Bunu yapmamız
doğru değil midir' Değerli arkadaşlarım, biz doğruyu ve gerekeni yaptığımıza, Meclis
olarak üstümüze düşeni yerine getirdiğimize inanıyoruz. Çünkü, Anayasa'nın 38.
maddesi gayet sarih; diyor ki: idare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu
doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Kanunlarda herhangi birhüküm yok ve idare
yani üniversite idareleri kişi haklarını sınırlayan hükümler uyguluyor. Asıl
karşı çıkmamız gereken budur." Görülüyor ki, Yasa'nın amacı, Anayasa Mahkemesi'nin kararını yok
farz ederek, boş sandığı alanı hukuk alanı içine almak suretiyle kılık kıyafeti
yasaklayan 10 üniversiteyi kılık kıyafeti yasaklamayan 19 üniversitenin yanına
çekmek, bundan böyle üniversitelerin düzenleyici yollarla ya da fiilen
yasaklayıcı işlemlere kalkışmalarını engellemektir. Nitekim, uygulamanın da bu
doğrultudasürdürüldüğü anlaşılmaktadır. Örneğin: "... Bizim üniversiteler
ise bu türban sorununu çözemediği için kurum içinde gerilim yaratıyor, kendi
hocasını yiyor. Son kurban Ankara DTCF öğretim üyesi Profesör Nejat KAYMAZ ...
Öyküsüne gelince.... YÖK Yasası'na geçen Ekim ayında bir madde eklendi malûm:
"Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydıyla yükseköğretim kurumlarında
kılık ve kıyafet serbesttir." Bu maddeyi kimileri türban serbestisi olarak yorumladı, kimileri
aksi yönde. YÖK bir kesin görüş ilân etmeyince hoca ile öğrenciyi karşı karşıya
bıraktı. Profesör Nejat KAYMAZ, son yasanın türbana cevaz vermediğine
inananlardan. Ama kendi görüşünün üstüne fakülte görüşünü koyuyor ve dekana bir
yazı yazarak, 'türbanın yasak mı yoksa serbest mi olduğunu' soruyor. Yanıt olarak
kendisine Resmi Gazete'nin fotokopisi yollanıyor. Bir daha soruyor, bir daha
aynı yanıt..." (29 Mart 1991 Milliyet Gazetesi). Burada Anayasa'ya uygunluk denetimi yapılırken konunun ayrıca
Atatürkçü düşünce sistemi yönünden de ele alınması gerekir. Cumhuriyetin ilânından sonra, halkımızın uygar, temiz ve güzel bir
görünüm içinde olmaları için çağdışı kıyafetlerin ortadan kaldırılması
düşünülmüş ve bu maksatla, kıyafete ilişkin ilk düzenleme 24 Ocak 1924 tarihli
"Bilumum Devlet Memurlarının Kıyafetleri Hakkında Kararname" ile daha
sonra, 25 Kasım 1925 tarihli ve 671 sayılı "Şapka İktisası Hakkında
Kanun", 3 Aralık 1934 tarih ve 2596 sayılı "Bazı Kisvelerin
Giyilemeyeceğine Dair Kanun"la yapılmıştır. Sözü edilen bu düzenlemeler
incelendiğinde açıkça kadınların kılık ve kıyafetlerinden söz edilmemiş ve
fakat bu kurallar erkeklere paralel olarak kadınlar hakkında da uygulanmış,
güzel, temiz ve uygar bir görünüm içinde olmalarına özen gösterilmiştir. Çünkü,
"Türk tarihinde olduğu gibi bugün de Türkkadını en muhterem yerde, her
şeyin üstünde yüksek ve şerefli bir mevcudiyettir" diyen Atatürk, bir
konuşmasında da: "... Bir toplum, bir millet, erkek ve kadın denilen iki
cins insandan meydana gelir. Mümkün müdür ki bir kütlenin bir parçasını ilerletelim,
diğerine müsamaha edelim de kültürlerin hepsi yükselme şerefine erişebilsin'
Mümkün müdür ki bir toplumun yarısı topraklara zincirle bağlı kaldıkça diğer
kışımı göklere yükselebilsin' Şüphe yok yükselme adımları, dediğim gibi, iki
cins tarafından beraberarkadaşça atılmak ve ilerleme ve yenilik alanında
birlikte yol alınmak gerekir ..." diyerek, inkılâp kanunlarının öz
itibariyle kadınları da, içerdiğini belirlemiş ve uygulama da cumhuriyetten
buyana özdeş olmuş ve böylece yerleşmiş kural haline gelmiştir. "Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile;
Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir." kuralı başörtüsü
yönünden gramatik bir yorumla kadınları içermediği gerekçesi ile inkılâp
kanunlarını dışlamak suretiyle yasal güvenceye dayalı bir hak olarak ileri
sürülebilecek ve böylece Anayasa Mahkemesi'nin 3511 sayılı Yasa'nın 2.
maddesiyle getirilen türbana ilişkin Ek-16, maddesinin iptaline yönelik
7.3.1989 gün ve Esas: 1989/1, Karar: 1989/12 sayılı kararının yasadan önce
verilmiş ve ayrı biryasayla ilintili bulunması dolayısıyle uygulama olanağı
kalmayacaktır. Yorumlu ret kararları, kuramsal bir kriterin ürünüdür. Henüz hukuk
devleti olmayı bütün kurum ve kuralları ile gerçekleştirememiş, hukuka saygıyı
ve uygar düşünceyi yerleştirememiş ülkemizde, yorumlu ret kararlarının
bağlayıcılığı tartışmalı olduğu gibi, çoğu kez de uygulanmamaktadır. Anayasa
Mahkemesi'nin bu konudaki kararlarından birinde aynen şöyle denilmektedir:
"... Anayasa Mahkemesi, gerek iptal davası, gerekse itiraz yoluyla açılan
davalarda bir yasa hükmünün anlamını kendi hukuki görüş ve anlayışına göre
yorumlayarak bir sonuca varmaktadır ve bu sonuç bilindiği üzere Anayasa'nın
153. maddesi gereğince yasama, yürütme ve yargı organlarım, idare makamlarını,
gerçek ve tüzelkişileribağlamaktadır. Ancak, az da olsa, kimi yargı yerleri bu
yorumla kendilerini bağlı saymamakta ve dolayısıyla Anayasa'ya aykırı
yorumların sürüp gitmesine ve değişik uygulamalara neden olmaktadır..."
(13.1.1987 gün ve Esas: 1985/22, Karar : 1987/2, AYMKD 23/46). Cumhuriyetin ilânından sonra getirilen lâiklik ilkesi, sadece din
ve devlet işlerinin birbirinden ayrılması değil, fakat aynı zamanda
çağdaşlaşmanın da itici gücü olarak düşünülmüştür. Anayasa'nın 42. maddesi
"Eğitim ve öğretim Atatürk ilkeleri ve inkılâpları doğrultusunda, çağdaş
bilim ve eğitim esaslarına göre ... yapılır" derken 130. maddesi de aynı
doğrultuda yükseköğretimin "çağdaş eğitim-öğretim esaslarına dayanan bir
düzen içinde ..." yapılacağını öngörmektedir. Burada, nakle inanan insan
yerine, akla üstünlük veren insanı yaratabilme, başka bir deyişle eğitim ve
öğretimin rasyonel esaslara dayanan ve düşünen insan yetiştirme ereği
yatmaktadır. Anayasa'nın omurgasını teşkil eden Türk Devrimi'nin ve Atatürk'ün
çağa yönelik akılcı ve düşünsel karakteristiği, sürekli, dinamik bir süreçtir.
Bu nedenle süreli değildir. İşte bunun içindir ki, Anayasa'nın 174. maddesi
"Anayasanın hiçbir hükmü, Türk toplumunu çağdaş uygarlık seviyesinin
üstüne çıkarma ve Türkiye Cumhuriyetinin lâiklik niteliğini koruma amacını
güden ... inkılâp kanunlarının yürürlükte bulunan hükümlerinin Anayasa'ya
aykırı olduğu şeklinde anlaşılamaz ve yorumlanamaz." biçiminde
düzenlenmiş, Anayasa'ya aykırılık savını sınırlayan bir hüküm sevk etmiştir.
Anayasa, aslında çatısını oluşturanbu yasaların açıkça söylemese bile sürekli
yürürlükte kalmasını öngörmüştür. Anayasa'nın metnine dahil olan Başlangıç
bölümünde zaten Atatürk inkılâpları açıkça belirtilmiş ve 4. maddesinde de
Cumhuriyetin değişmezliği kuralına yer verilmiş olduğuna göre,inkılâp
yasalarının kaldırılamayacağı ortadadır. "Yürürlükteki Kanunlara aykırı
olmamak kaydı ile; yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir"
kuralı bu bakımdan ve öncelikle Anayasa'nın 42., 130 ve 174. maddelerine
aykırıdır. Başörtüsü şeklinde ortaya çıkan özel giysinin kadınlar için
"dinsel kisve sayılıp sayılmayacağının tartışılması daha önceki kararda
yapılmıştır. Dinsel kıyafetin bir davranış biçimi olarak taşınması eyleminin
sınırı Anayasa'nın 24. maddesidir. Bu maddeye aykırılık durumunda,
eğitim-öğretim gibi niteliği lâiklik olan (Tevhidi Tedrisat Kanunu, Milli
Eğitim Temel Kanunu, Yükseköğretim Kanunu) bir kamu hizmetinden yararlanmada
kıyafet kaydının getirilmesine engel olan yasanın açıkça lâiklik ilkesinin
ihlâli anlamına geleceğiyukarda sözü edilen (1989/12) sayılı kararda
vurgulanmıştır. Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü kenar başlığını taşıyan 11.
maddesine göre, "Anayasa hükümleri; yasama, yürütme ve yargı organlarını,
idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk
kurallarıdır." 153. maddesinde de buna benzer bir hükme yer verilmekte ve
"Anayasa Mahkemesinin kararları, yasama, yürütme ve yargı organlarını,
idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar." denilmek suretiyle
Anayasa'nın üstünlüğü ve Anayasa Mahkemesi kararları bağlayıcılığı bir kez daha
vurgulanmış olmaktadır. Buna göre, Anayasa Mahkemesi'nde, hukuka aykırılığı nedeniyle
iptal edilen yasa veya yasa hükümlerinin yasama meclisince aynen ya da benzer
nitelikte dahi olsa, tekrar yasa olarak kabul edilmesi söz konusu olamaz.
Tersine davranış hem. Anayasa'ya, hem hukuk devletine ve hem de hukukun temel
ilkelerine saygısızlık olur. "Anayasa Mahkemesinin iptal kararına rağmen
iptal edilen hükmün aynını veya bir benzerini değişik deyimlerle kanunlaştırmanın
boyutları, Anayasa'ya aykırılıktan tutun da Anayasa'nın ihlâline kadar varan
bir yoruma neden olabilir. Çünkü, Anayasa'ya aykırılıkta ısrarın herhalde bir
amacı ve anlamı olmak gerekir. Bir tarafa yapıcı, diğer tarafa bozucu yetki
tanıyan ve bunun ne zaman biteceğini göstermeyen bir hukuk sistemi mantıken
mevcut olamaz. Bir tarafa yapılanı bozmak yetkisi tanınmış olunca diğer tarafın
uyma zorunluluğu böyle bir sistemin tabii sonucudur. Tevali den bozma ve aynı
şeyi yapma karşılıklı her iki organı da yıpratır. Böyle bir sonuç aynı Anayasa
sistemi içinde haklı görülemez. Prof. Balta'nın dediği gibi 'iptal edilen hükmü
yeniden ya da benzer biçimde yürürlüğe koymak' gibi bir olay çok ciddi bir
konudur ve 'Anayasa'ya aykırılık' kavramı bu sınırda bitmiş sayılabilir. Bundan
sonraya, sadece Anayasa'yı ihlâl fiilinin kanuni unsurlarının olayda mevcut
olup olmadığının münakaşası kalır." (Prof. Faruk Erem, Ceza Usulü Hukuku,
1970, s. 331). Eğer yasama organı, demokrasiye ve Anayasa'nın üstünlüğüne inanmış
bir organ ise, Anayasa'nın 153. maddesinde öngörülen bu kurala uymak ve milli
iradenin hakkını vermek zorundadır. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarına
rağmen aynı amaçlı yasaların çıkarılması "hukuk devleti" ilkesini
açıkça çiğnemek demektir; zira, hukukdevletinde keyfilik değil, kurallar
egemendir. Anayasa'yı görmezlikten gelerek bu denli hukuk devleti ilkesiyle
bağdaştırılması mümkün olmayan keyfi davranış ve direnişler, Anayasa'yı ihlâl
sorununu gündeme getirebilir. Anayasa Mahkemesi kararları kesindir. Hiçbir organın ve makamın
denetimine bağlı değildir. Bu sebeple iptal edilen yasaların aynısı veya
benzerlerinin yeniden çıkarılması halinde başta Anayasa Mahkemesi olmak üzere
tüm kurum, kuruluş ve vatandaşların Anayasa Mahkemesi kararlarına sahip çıkması,
onun' geçerliliğini ve dolayısıyla "hukukun üstünlüğünü" koruyarak
toplumsal sözleşmenin gereğinin yerine getirilmesini sağlamaya çalışması hem
hakkı ve hem de ödevidir. Anayasa'ya uygunluğunun yargısal denetiminin amacı, Anayasa içinde
kalmayı ve Anayasa'ya saygıyı egemen kılmaktır. Bunu gerçekleştirecek
kuruluşların başında da kuşkusuz Anayasa Mahkemesi gelir. TBMM tutanaklarındaki konuşmalar da göstermektedir ki, iptal
konusu yasayla güdülen asıl amaç, "kılık-kıyafet" adlı altında
üniversite ve yüksekokullarda başörtüsüne serbestlik sağlamak ve ayrıca bu
kuruluşların aksi yönde muhtemel düzenleme işlemlerini de sınırlamaktır. Bu
amaç belli ve Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasının kesin bağlayıcılığına
karşın 1989/12 sayılı iptal kararını geçersiz kılacak yetki saptırması niteliği
de ortada iken, iptal kararı yerine "yorumlu ret" kararı biçiminde
ortaya çıkan çoğunluk görüşüne katılmadım. Üye Mustafa
  ŞAHİN KARŞIOY
YAZISI I- 10.12.1988 gün ve 3511 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle
Yükseköğretim Kanunu'na eklenen ek 16. maddesinde; "Yükseköğretim
Kurumlarında, dershane laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş
kıyafet ve görünümde bulunmak zorunludur. Dini inanç sebebiyle boyun ve
saçların örtü ve türbanla kapatılması serbesttir." denilmekte iken; bu
hüküm Anayasa Mahkemesi'nin 7.3.1989 gün ve Esas: 1989/l, Karar: 1989/12 sayılı
karan ile iptal edilmiştir. 25.10.1990 gün ve 3670 sayılı Kadının Statüsü ve Sorunları Genel
Müdürlüğünün Kurulması ile 1211 Sayılı ve 2547 Sayılı Kanunlarda Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanunun 12. maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa
eklenen dava konusu Ek 17. madde ile "Yürürlükteki Kanunlara aykırı
olmamak kaydı ile Yükseköğretim Kurumlarında Kılık ve Kıyafet serbesttir."
kuralı getirilmiştir. II- Anayasa'nın 138. maddesinin son fıkrasında; yasama ve yürütme
organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda oldukları, bu
organların ve idarenin mahkeme kararlarım hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve
bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği öngörülmüştür. Anayasa'nın 153.
maddesinin son fıkrasında ise; "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede
hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını
gerçek ve tüzel kişileri bağlar." denilmektedir. Her iki maddenin birlikte
incelenmesinden, kapsamlarının değişik olduğu görülmektedir. 153. madde
kapsamı, 138. maddeye göre daha geniş olup bağlayıcılık yönünden yargı
organlarını da içerisine almaktadır. Ayrıca, verilen bir yargısal kararın
gelecekteki benzer olaylara etkisini kaldırmak veya değiştirmek için
yasakoyucunun yeni yasalar çıkartabilmesine 138. madde engel oluşturmaz. 153.
madde ise, Anayasa Mahkemesi taralından verilen bir iptal karan üzerine aynı
konunun yeniden düzenlenmesi durumunda yasama organım sınırlayıcı niteliktedir
ve iptal kararı yeni yasal düzenlemelerin temelini oluşturur. Bu yüzden Anayasa
Mahkemesi kararlarının yasakoyucu için zaman sının tanımayan bir etkisi vardır.
Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı üzerine yasakoyucu aynı konuda yeni birdüzenleme
yapmak istediğinde, yapılacak düzenlemenin iptal kararına ve iptal gerekçesine
uygun olması zorunludur. Tersi durumda, Anayasa Mahkemesi kararlarının
bağlayıcı olma niteliği dolayısıyla Anayasa kurallarının bağlayıcılığı ve
üstünlüğü ilkesi (Any. m. 11), sözde kalır. Oysa Anayasa Mahkemeleri Anayasanın
bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesinin yalnızca sözde bırakmayıp gerçek bir güç
durumuna getirme isteğinin bir ürünü olarak ortaya çıkmışlardır. Dava konusu
kural yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafeti tümüyle serbest bırakmaktadır.
Bu serbesti dini inanç gereği giyilebilecek her türlü giysiyi ve bu arada
niteliği ve amacı 7.3.1989 gün ve 1989/1-12 sayılı iptal karan ile saptanan
türban veya başörtüsünü de serbest bırakmayı kapsamaktadır ve evvelceiptal edilen
hükümden farklı değildir. Her iki hüküm de aynı kapsamda olup aynı amaca
yöneliktir. "Dini inanç sebebiyle" sözcüklerinin yasa metninde yer
alıp almamasının iş niteliği açısından bir önem taşımadığı ve bu sözcükler
kullanılmadan kıyafeti tümüyle serbest bırakmasının aynı biçimde Anayasa'ya
aykırılık oluşturacağı sözü edilen iptal kararında açıkça vurgulanmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilen
bir hüküm dava konusu hükümle yeniden yasallaştırılmaktadır. Bu ise Anayasa'nın
153. maddesindeki "Anayasa Mahkemesi kararları ... yasama, yürütme ve
yargı organlarını, idare makamlarını gerçek ve tüzel kişileri bağlar."
kuralına aykırı bulunduğundan dava konusu 12. madde ile getirilen 2547 sayılı
Yükseköğretim Kanunu'nunEk 17. maddesinin iptali gerekir. Bu gerekçelerle
çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Üye Selçuk TÜZÜN Üye Ahmet N. SEZER Üye Güven DİNÇER