ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı     :  2018/42 Karar Sayısı  :  2018/48 Karar Tarihi :  31/5/2018 R.G. Tarih – Sayı :  29/6/2018
– 30463 İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye
Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin ÖZKOÇ ile birlikte
124 milletvekili İPTAL DAVASININ KONUSU: 1/2/2018
tarihli ve 7076 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması
Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair
Kanun’un; A. Yok hükmünde olduğunun, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 6.,
7., 11. ve 121. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek tespitine, B. Yok hükmünde olduğunun kabul edilmemesi hâlinde şekil
bakımından Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptaline, karar verilmesi talebidir. I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ İptali talep edilen 7076 sayılı Kanun şöyledir: “OLAĞANÜSTÜ HAL KAPSAMINDA BAZI DÜZENLEMELER YAPILMASI HAKKINDA
KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMENİN DEĞİŞTİRİLEREK KABUL EDİLMESİNE DAİR KANUN Kanun No. 7076 Kabul
Tarihi: 1/2/2018 Müsadere edilen şirket, ortaklık payları ve varlıklar MADDE 1- (1) 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanununun 133 üncü maddesi uyarınca kayyım atanmasına karar verilip 10/11/2016
tarihli ve 6758 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması
Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair
Kanunun 19 uncu maddesine göre kayyımlık yetkisi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu
tarafından kullanılan şirketler, ortaklık payları ve varlıkların 26/9/2004
tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü,
Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991
tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ile 7/2/2013 tarihli ve 6415
sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanunun İkinci Bölümü
kapsamına giren suçlardan dolayı müsaderesine karar verilmesi halinde müsadere
kararı; bu şirket, ortaklık payları ve varlıkların Tasarruf Mevduatı Sigorta
Fonu tarafından satış ve tasfiye edilmesi suretiyle yerine getirilir. Satış ve
tasfiye sürecinde şirket, ortaklık payları ve varlıkların yönetiminin 6758
sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre atanan yöneticiler tarafından
yürütülmesine devam edilir. Satış veya tasfiyeden elde edilen gelirler Hazineye
irat kaydedilir. MADDE 2- 13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik
Kanununa 65 inci maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki 65/A maddesi
eklenmiştir. “Kış lastiği zorunluluğu MADDE 65/A- Yolcu ve eşya taşımalarında kullanılan araçların kış
lastiği kullanmaları, illerin hava ve iklim şartlarına göre Ulaştırma,
Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı tarafından yılın belirli dönemi için zorunlu
tutulur. Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı bu yetkisini valiliklere
devredebilir. Bu madde hükümleri çerçevesinde araçları denetlemeye Ulaştırma,
Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının yetkilendirdiği Bakanlık personeli ile
Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı, Gümrük ve Ticaret
Bakanlığının sınır kapılarındaki birimleri ve belediyelerin denetim birimleri
yetkilidir. Bu maddede düzenlenen yükümlülüğe uymayan aracın işletenine 625
Türk Lirası tutarında bu maddede belirtilen görevlilerce idari para cezası
verilir ve bu araçların lastiklerini uygun hale getirebilecekleri en yakın
yerleşim birimine kadar gitmelerine denetimle görevli olanlar tarafından izin
verilir. Bu maddede belirtilen idari para cezasının tutarını azaltmaya ve iki
katına kadar artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu maddeye ilişkin usul ve
esaslar Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı tarafından belirlenir.” MADDE 3- 25/8/1999 tarihli ve 4447 sayılı İşsizlik Sigortası
Kanununa aşağıdaki geçici maddeler eklenmiştir. “GEÇİCİ MADDE 17- 31/12/2017 tarihine kadar işe alınan her bir
sigortalı için geçerli olmak üzere, 1/2/2017 tarihinden itibaren özel sektör
işverenlerince Kuruma kayıtlı işsizler arasından işe alınanların; işe
alındıkları tarihten önceki üç aya ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumuna verilen
aylık prim ve hizmet belgelerinde veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerinde
kayıtlı sigortalılar dışında olmaları ve 2016 yılı Aralık ayına ilişkin aylık
prim ve hizmet belgelerindeki sigortalı sayısına ilave olmaları kaydıyla işe
alındıkları tarihten itibaren 31/12/2017 tarihine kadar geçerli olmak üzere
sigortalının aylık prim ödeme gün sayısının 22,22 TL ile çarpılması sonucunda
bulunacak tutar, bu işverenlerin Sosyal Güvenlik Kurumuna ödeyecekleri
sigortalı hisseleri dahil tüm primlerden mahsup edilmek suretiyle işverene
destek ödemesi yapılır ve destek tutarı Fondan karşılanır. İşverenlerin aylık prim ve hizmet belgelerini veya muhtasar ve
prim hizmet beyannamelerini yasal süresi içerisinde vermediği, sigorta
primlerini yasal süresinde ödemediği, yapılan kontrol ve denetimlerde
çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği veya bildirilen
sigortalının fiilen çalışmadığı durumlarının tespit edilmesi, Sosyal Güvenlik
Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme
zammı borcu bulunması hallerinde birinci fıkra hükümleri uygulanmaz. Ancak
Sosyal Güvenlik Kurumuna olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin
gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 6183 sayılı Kanunun 48 inci
maddesine göre tecil ve taksitlendiren veya ilgili diğer kanunlar uyarınca
yapılandıran işverenler bu taksitlendirme ve yapılandırma devam ettiği sürece
anılan fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu madde hükümleri; kamu idarelerine ait işyerleri, 5335 sayılı
Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara
ait işyerleri ile 2886 sayılı Kanuna, 4734 sayılı Kanuna ve uluslararası
anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı
Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik
destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında
uygulanmaz. Bu maddeyle düzenlenen destek unsurundan yararlanmakta olan
işverenler; aynı sigortalı için aynı dönemde diğer sigorta primi teşvik, destek
ve indirimlerden yararlanamaz. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlık tarafından
belirlenir. GEÇİCİ MADDE 18- 31/12/2017 tarihine kadar işe alınan her bir
sigortalı için geçerli olmak üzere, 1/2/2017 tarihinden itibaren özel sektör
işverenlerince Kuruma kayıtlı işsizler arasından işe alınanların; işe
alındıkları tarihten önceki üç aya ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumuna verilen
aylık prim ve hizmet belgelerinde kayıtlı sigortalılar dışında olmaları ve 2016
yılının Aralık ayına ilişkin aylık prim ve hizmet belgelerindeki sigortalı
sayısına ilave olmaları kaydıyla işe alındıkları tarihten itibaren 31/12/2017
tarihine kadar uygulanmak üzere, ücretlerinin 2017 yılında uygulanan asgari
ücretin aylık brüt tutarının prim ödeme gün sayısına isabet eden tutarı
üzerinden hesaplanan gelir vergisinin asgari geçim indirimi uygulandıktan sonra
kalan kısmı, verilecek muhtasar beyanname üzerinden tahakkuk eden vergiden
terkin edilir. Bu madde kapsamında gelir vergisi stopajı teşvikinden
yararlananlar, diğer kanunlarda yer alan benzer nitelikli gelir vergisi stopajı
teşviklerinden yararlanamaz. Bu madde kapsamında yapılan ücret ödemelerine ilişkin düzenlenen
kâğıtlara ait damga vergisinin aylık brüt asgari ücretin prim ödeme gün
sayısına isabet eden kısmı beyan edilmez ve ödenmez. Bu madde hükümleri; kamu idarelerine ait işyerleri, 5335 sayılı
Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara
ait işyerleri ile 2886 sayılı Kanuna, 4734 sayılı Kanuna ve uluslararası
anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı
Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik
destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında
uygulanmaz. Bu maddenin uygulamasına ilişkin usul ve esaslar ile mahsup
şeklini ve dönemini belirlemeye Maliye Bakanlığı yetkilidir.” MADDE 4- 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık
Kanununun 160 ıncı maddesine üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra
eklenmiştir. “Bankacılık mevzuatı ile bankacılık usul ve prensiplerine uygun
kredi kullandırma, bu kredileri temdit etme veya ek kredi kullandırma,
taksitlendirme, teminata bağlama yahut sair yöntemlerle yeniden yapılandırma
işlemleri zimmet suçunu oluşturmaz.” MADDE 5- 8/2/2007 tarihli ve 5580 sayılı Özel Öğretim
Kurumları Kanununun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine “özel
eğitim ve rehabilitasyon merkezleri” ibaresinden sonra gelmek üzere “, sosyal
etkinlik merkezleri” ibaresi ile aynı fıkraya aşağıdaki bent eklenmiş ve
birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “öğrenci etüt eğitim merkezleri,”
ibaresi ile aynı fıkranın (j) bendi yürürlükten kaldırılmıştır. “p) Sosyal etkinlik merkezi: İl millî eğitim müdürlükleri ile
belediyeler arasında yapılan ve Bakanlıkça onaylanan ortak işbirliği
protokolleri çerçevesinde, Bakanlığın verdiği işyeri açma ve çalışma ruhsatı
ile belediyelerce açılan ve işletilen, ilköğretim ve/veya ortaöğretim
öğrencilerinin ödev ve projelerine ilişkin araştırmalar yaptığı, öğrencilerin
ilgi, istek ve yetenekleri doğrultusunda sosyal, kültürel, sanatsal ve sportif
faaliyetlerin yürütüldüğü özel öğretim kurumlarını,” MADDE 6- 5580 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesine
aşağıdaki fıkra eklenmiştir. “Bu fıkranın yayımı tarihinde faaliyet gösterenlerden dönüşüm
programına alınan öğrenci etüt eğitim merkezleri hariç olmak üzere, halen
faaliyette olan öğrenci etüt eğitim merkezleri, faaliyetlerine 1/7/2017
tarihine kadar devam edebilirler. En geç 29/7/2017 tarihine kadar bu Kanunun 2
nci maddesinin birinci fıkrasının (c), (g), (h), (i), (k), (o) ve (ö)
bentlerinde tanımlanan özel öğretim kurumlarından birinin gerektirdiği şartlara
uygun hale getirilmeyen ve kurum açma izni buna göre düzenlenmeyen öğrenci etüt
eğitim merkezleri hakkında sürekli kapatma işlemi uygulanır. Bu fıkranın
uygulanmasına ilişkin hususlar Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.” MADDE 7- 15/2/2011 tarihli ve 6112 sayılı Radyo ve
Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinin
birinci fıkrasının (dd) bendinde yer alan “kuran ve işleten” ibaresi “kuran
ve/veya işleten” şeklinde değiştirilmiştir. MADDE 8- 6112 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin sekizinci
fıkrasının birinci ve ikinci cümleleri aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, üçüncü
cümlesi yürürlükten kaldırılmış ve beşinci cümlesine “Üst Kuruldan karasal
yayın lisansı almış” ibaresinden sonra gelmek üzere “veya bu Kanunun geçici 4
üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca yayınlarına devam eden” ibaresi
eklenmiştir. “Özel medya hizmet sağlayıcı kuruluşlar, Üst Kurulca kendilerine
tahsis edilen televizyon kanalı, multipleks kapasitesi ile radyo
frekanslarından yapacakları yayınlarını, tek bir verici tesis ve işletim
şirketince kurulan ve/veya işletilen radyo ve televizyon verici tesislerinden
yapmak zorundadır. Sermayesinin en az yarısı kamuya ait olmak üzere kurulan
veya iştirak edilen verici tesis ve işletim şirketinin uyması gereken şartlar
Üst Kurulca belirlenir ve şartları yerine getiren tek bir verici tesis ve
işletim şirketine yayın iletim yetkisi verilir.” MADDE 9- 6112 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin yedinci
fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. MADDE 10- 26/4/1961 tarihli ve 298 sayılı Seçimlerin Temel
Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 149/A maddesi yürürlükten
kaldırılmıştır. MADDE 11- 10/11/2016 tarihli ve 6758 sayılı Olağanüstü Hal
Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin
Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 20 nci maddesinin birinci fıkrasının
ikinci cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve aynı maddeye aşağıdaki fıkra
eklenmiştir. “Kayyımlık yetkisi Fona devredilen veya Fonun kayyım olarak
atandığı şirketleri ve ortaklık paylarını soruşturma ve kovuşturma süresince
yönetmek ve temsil etmek üzere atananlar veya görevlendirilenler ile 5271
sayılı Kanunun 128 inci maddesinin onuncu fıkrasına göre malvarlığı
değerlerinin yönetimi amacıyla atananlar ve bu kapsamda icra edilen iş ve
işlemler hakkında 8/11/2016 tarihli ve 6755 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında
Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme
Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine
Dair Kanunun 37 nci ve 38 inci maddeleri uygulanır.” “(4) 20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı
Bakanlar Kurulu Kararıyla ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında
yürürlüğe konulan kanun hükmünde kararnameler gereğince kapatılan özel radyo ve
televizyonların; 15/7/2016 tarihi itibarıyla sahip oldukları yayın lisansları,
15/2/2011 tarihli ve 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın
Hizmetleri Hakkında Kanunun geçici 4 üncü maddesinin birinci fıkrası
kapsamındaki yayın hakları, frekans ve kanal kullanımı ile Radyo ve Televizyon
Üst Kurulu nezdindeki benzeri izinleri Maliye Bakanlığının bu yöndeki talebi
üzerine Radyo ve Televizyon Üst Kurulu tarafından ihya edilir. İhya edilen bu
lisans ve haklar ile frekans, kanal kullanımı ve Radyo ve Televizyon Üst Kurulu
nezdindeki benzeri izinlerin Maliye Bakanlığınca veya üçüncü fıkra kapsamında
Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunca, kapatılan özel radyo ve televizyonlara ait
diğer varlıklarla birlikte ya da ayrı ayrı satılması durumunda bunların yeni
alıcıları adına devri ve tescili işlemleri Fonun bildirimi üzerine, gerekli
bilgi ve belgelerin tamamlanmasını müteakip başkaca bir işleme gerek
kalmaksızın en fazla bir ay içinde tamamlanır.” MADDE 12- 25/8/2011 tarihli ve 652
sayılı Millî Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde
Kararnamenin 12 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi yürürlükten
kaldırılmıştır. MADDE 13- Bu Kanun yayımı tarihinde
yürürlüğe girer. MADDE 14- Bu Kanun hükümlerini
Bakanlar Kurulu yürütür.” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,
Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep
KÖMÜRCÜ, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan
Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki
HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 28/3/2018 tarihinde yapılan ilk inceleme
toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Volkan HAS
tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu Kanun, dayanılan
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A. Kanun’un Yok Hükmünde Olduğunun Tespiti Talebinin İncelenmesi 3. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu Kanun’un olağanüstü hâl
kanun hükmünde kararnamesinin (OHAL KHK’sı) onaylanmasından ibaret olduğu, OHAL
KHK’sı ile olağanüstü hâlle ilgisi olmayan, olağanüstü hâlin gerekli kılmadığı
konularda olağanüstü hâlin kapsamını ve süresini aşan düzenlemelerin
öngörüldüğü, yürürlükteki kanunlarda genel ve sürekli nitelikte değişiklikler
yapıldığı, olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması
veya durdurulması hâllerinin kanunla düzenlenmesi gerektiği hâlde OHAL KHK’sı
ile hükme bağlandığı, bu nedenlerle Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan
Bakanlar Kuruluna tanınan olağanüstü hâllerle ilgili ve sınırlı düzenleme yapma
yetkisinin aşıldığı ve yasama yetkisinin gasbedildiği, OHAL KHK’sında yer alan
hükümlerin tamamının Bakanlar Kurulu üyelerince okunmadan ve söz konusu
düzenlemelerin hazırlanmasından önce imzalandığı, bu itibarla Cumhurbaşkanının
başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun iradesinin oluşmadığı, Türkiye Büyük
Millet Meclisi İçtüzüğü’nün (İçtüzük) öngördüğü otuz günlük süre içinde Türkiye
Büyük Millet Meclisi (TBMM) Genel Kurulunda görüşülmemesi sebebiyle OHAL
KHK’sının bu niteliğini yitirdiği, anılan süreden sonra görüşülüp karara
bağlanmasının ise niteliğini kaybetmiş olan OHAL KHK’sını geçerli hâle
getirmeyeceği, OHAL KHK’sının Meclis kararı ile onaylanması gerekirken kanunla
onaylanmasının yasama yetkisinin gaspı sonucunu doğurduğu belirtilerek Kanun’un
Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 6., 7., 11. ve 121. maddelerine aykırı olduğu
ve öncelikle yokluğunun tespitine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. 4. Anayasa’nın 87. maddesinde kanun koymak, değiştirmek ve
kaldırmak TBMM’nin görev ve yetkileri arasında sayılmış; 89. maddesinde de
Cumhurbaşkanının TBMM’ce kabul edilen kanunları onbeş gün içinde yayımlayacağı,
yayımlanmasını uygun bulmadığı kanunları ise bir daha görüşülmek üzere aynı
süre içinde TBMM’ye geri göndereceği belirtilmiştir. 5. Kanun tasarı ve tekliflerinin TBMM’de görüşülerek kabul
edilmesi, söz konusu tasarı veya teklifin kanunlaşması sonucunu doğurmakta; bir
başka deyişle TBMM’nin tasarı ve teklifin kabulü yönündeki iradesi, kanunun
varlık kazanması için gerekli ve yeterli bulunmaktadır. Cumhurbaşkanının bir
kanunu yayımlaması, TBMM’nin bu yöndeki kabulü ile vücut bulan kanuna yeniden
varlık sağlamadığı gibi bir daha görüşülmek üzere TBMM’ye geri göndermesi de
kanunun varlığını ortadan kaldırmamaktadır. Belirtilen nedenle Cumhurbaşkanının
kanunu yayımlama iradesi ve kanunun Resmî Gazete’de yayımlanması, kanunun
aleniyet kazanması ve yürürlüğe girmesi bakımından önem taşımaktadır. 6. Bir normun yokluğu, hukuk dünyasında hiç doğmamış
olduğunun ifadesidir. Normun varlığı ise, o normun yürürlüğe girmesine ve
uygulanmasına bağlı bulunmamaktadır. Varlık , yürürlük ve uygulanma kavramları
birbirinden farklı olup varlık , bir normun hukuk âleminde vücut
bulmasını ifade etmektedir. Kanunlar bakımından yokluk, parlamento iradesinin
bulunmaması gibi durumlarda, başka bir ifadeyle bir normun varlığının zorunlu
koşulları bulunmadığı takdirde söz konusu olabilecektir. 7. Yokluktan farklı olan hukuka aykırılık hâli ise hukuk
âleminde var olan normun, hukukun öngördüğü usul ve esaslar çerçevesinde
çıkarılmaması anlamını taşımaktadır. Hukuka aykırılık hâli ne kadar ağır ve
açık olursa olsun bir normun hukuka aykırı olması, zorunlu koşullarının
bulunması suretiyle var olan o normun yokluğu sonucunu doğurmaz. Bu nedenle
kanunların veya kanun hükümlerinin Anayasa’ya uygunluk denetimi kapsamında
incelenmesi gereken hususlarda Anayasa’ya aykırılığının tespiti, ilgili kanun
veya kanun hükümlerinin yokluğunu değil iptalini gerekli kılar. 8. Dava dilekçesinde Kanun’un Anayasa’ya aykırılığı yolunda
ileri sürülen hususlar ile Kanun’da yer alan düzenlemelerin niteliği, Kanun’un
varlık kazanmasını imkânsız kılan hâller kapsamına girmediğinden, söz konusu
kuralların Anayasa’ya uygunluk denetimi kapsamında incelenmesini ve bu inceleme
neticesinde varılacak sonuca göre ilgili kuralın iptalini ya da iptal talebinin
reddini gerekli kılmaktadır. 9. Açıklanan nedenlerle Kanun’un yok hükmünde olduğunun
tespiti talebinin reddi gerekir. Zühtü ARSLAN, Kadir ÖZKAYA ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu sonuca
farklı gerekçeyle katılmışlardır. B. Kanun’un Şekil Bakımından Anayasa’ya Aykırı Olduğu Gerekçesiyle
İptali Talebinin İncelenmesi 10. Dava dilekçesinde özetle; OHAL KHK’larının TBMM’de
görüşülmesi için İçtüzük’te öngörülen otuz günlük sürenin bitiminin ardından
dava konusu Kanun’a dayanak teşkil eden OHAL KHK’sının TBMM’ce kabul
edilmesinin eylemli İçtüzük değişikliği niteliğinde olduğu ve İçtüzük’ün
değiştirilmesine ilişkin Anayasa ve İçtüzük’te yer alan usul hükümlerine
uyulmadığı, öte yandan Kanun’un doğrudan uygulanabilir şekildeki Anayasa
hükümlerine aykırı düzenlemeler içermesi nedeniyle maddi anlamda Anayasa
değişikliği niteliğinde olduğu ve Anayasa değişiklikleri için özel olarak
Anayasa’da öngörülmüş teklif ve oylama çoğunluğu ile iki kez görüşme
koşullarının yerine getirilmediği belirtilerek Kanun’un şekil bakımından
Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 11. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca Kanun
ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 148.  maddesi yönünden de incelenmiştir. 12. Kanunların esas bakımından Anayasa’ya uygunluk denetimi;
kanunun içeriği, bir başka ifadeyle kanunun maddi hukuk dünyasında yarattığı
değişiklik bakımından Anayasa’ya uygun olup olmadığını ifade etmektedir. Şekil
bakımından uygunluk ise teklif ve tasarıların kanunlaşabilmesi için, diğer bir
anlatımla maddi olarak varlık kazanabilmesi için Anayasa’da öngörülen usullere
uyulup uyulmadığının denetimini ifade etmektedir. 13. Anayasa’nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında, kanunların
şekil bakımından denetlenmesinin son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp
yapılmadığı hususu ile sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır. 14. Anayasa’nın 148. maddesinin gerekçesinde de Genel Kurul
tarafından yapılan son oylamadan önce vücut bulan şekil bozukluklarını Genel
Kurulun bildiği veya bilmesi gerektiğinin varsayıldığı belirtilerek son
oylamadan önce yapılan şekil bozukluklarının iptale neden olamayacağı ifade
edilmiş ve “ Genel Kurulun oylama yapıp kanunu kabul etmesi, şekil
bozukluğunu, o kanunu kabul etmemek için yeterli neden saymadığı yolunda bir
irade tecellisidir. En büyük organ genel kuruldur. Onun iradesi hilafına bir
sonuç çıkarmak hukukun ana esaslarına aykırı düşer. Bu nedenle son oylamadan
önceki şekil bozuklukları, iptal sebebi sayılmamıştır.” denilmiştir. 15. Anayasa’nın 148. maddesinin açık hükmü ve gerekçesi
karşısında kanunların şekil bakımından denetiminde, son oylamanın öngörülen
çoğunlukla yapılıp yapılmadığından başka bir hususun esas alınmasına ve bu
suretle kanunların şekil bakımından denetimlerinin yapılabilmesine imkân
bulunmamaktadır. 16. Anayasa’nın “Toplantı ve karar yeter sayısı” başlıklı
96. maddesinde “Türkiye Büyük Millet Meclisi, yapacağı seçimler dahil
bütün işlerinde üye tamsayısının en az üçte biri ile toplanır. Türkiye Büyük
Millet Meclisi, Anayasada başkaca bir hüküm yoksa toplantıya katılanların salt
çoğunluğu ile karar verir; ancak karar yeter sayısı hiçbir şekilde üye
tamsayısının dörtte birinin bir fazlasından az olamaz.” denilmektedir. Bu
çerçevede TBMM’nin bütün işlerinde üye tamsayısının en az üçte biri olan 184
milletvekiliyle toplanması, toplantıya katılanların salt çoğunluğuyla karar
vermesi ve karar yeter sayısının hiçbir şekilde üye tamsayısının dörtte birinin
bir fazlası olan 139 milletvekilinden az olmaması gerekmektedir. 17. Kanun’un görüşülmesine ilişkin TBMM Genel Kurul
tutanaklarının incelenmesinden KHK’nın tümü üzerindeki oylamanın açık oylama
yöntemiyle yapıldığı ve kullanılan 284 oyun 242’sinin kabul, 42’sinin ret
olduğu ve son oylamanın Anayasa’nın 96. maddesinde öngörülen çoğunlukla
yapıldığı anlaşıldığından Anayasa’nın 148. maddesine aykırılık bulunmamaktadır. 18. Öte yandan dava dilekçesinde yer alan diğer Anayasa’ya
aykırılık iddialarının Kanun’un şekil bakımından denetimini gerektirmesi, bu
denetimin ise son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı hususuyla
sınırlı olması nedeniyle söz konusu aykırılık iddialarının incelenmesi Anayasa
Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamı dışında kalmaktadır. 19. Açıklanan nedenlerle son oylamasının Anayasa’da öngörülen
çoğunlukla yapıldığı açık olan Kanun, Anayasa’nın 148. maddesine aykırı
değildir. Şekil bakımından iptal talebinin reddi gerekir. IV. HÜKÜM 1/2/2018 tarihli ve 7076 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı
Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek
Kabul Edilmesine Dair Kanun’un; A. Yok hükmünde olduğunun tespiti talebinin REDDİNE, B. Şekil bakımından Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
talebinin REDDİNE, 31/5/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ FARKLI GEREKÇE 1. Dava dilekçesinde, olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi
(OHAL KHK’sı)  ile olağanüstü hâlin gerekli kılmadığı konularda olağanüstü
hâlin kapsamını ve süresini aşan düzenlemelerin öngörüldüğü, yürürlükteki
kanunlarda genel ve sürekli nitelikte değişiklikler yapıldığı, bu durumun da
yasama yetkisinin gaspı sonucunu doğurduğu belirtilerek OHAL KHK’sının
onaylanmasından ibaret olan dava konusu Kanun’un yokluğunun tespiti istenmiş,
Mahkememiz de bu talebi oybirliğiyle reddetmiştir. 2. Çoğunluğun red gerekçesinde, “yokluk” bir normun “hukuk
dünyasında hiç doğmamış olduğunun ifadesi” olarak tanımlanmış, bir “normun
varlığının zorunlu koşulları bulunmadığı takdirde” yokluktan bahsedilebileceği
belirtilmiştir. Buna göre “kanunlar bakımından yokluk, parlamento iradesinin
bulunmaması gibi durumlarda” söz konusu olabilecektir. 3. Mahkeme, bu yaklaşımıyla yokluk konusunda benimsediği son
görüşünden kısmen ayrılmıştır. 10/4/2014 tarihli ve E.2014/57, K.2014/81 sayılı
kararda bir kanunun yokluğundan bahsedilebilmesi için, parlamento iradesinin
olmaması dışında, “anayasal düzende yasama organına verilmeyen bir yetkinin
fonksiyon gaspı suretiyle kullanılması gibi” bir durumun bulunması gerektiği de
belirtilmişti. Böylece “yokluk” konusunda, 1992 yılında verilen kararda,
yönetim hukukundaki yokluk tanımından hareketle ortaya konan “Anayasa
yargısında yasama işlemlerinin yok sayılabilmesi ancak yetki ve görev gaspı ya
da çok ağır biçim eksikliği durumlarında söz konusu olabilir” şeklindeki görüşe
bir anlamda geri dönülmüştü (AYM E.1992/26, K.1992/48, K.T: 17/9/1992). 4. Anayasa Mahkemesi, yokluk sebepleri arasından “fonksiyon
gaspı”nı çıkarmak suretiyle bu kez 2007 yılında benimsediği görüşe dönmüştür.
Buna göre “ Anayasanın norm olarak tanımadığı bir tasarrufu norm olarak var
kabul etmek olanaksızdır. Anayasa bir normun varlığını, bu normu ortaya çıkaran
belirli bir iradenin varlığına bağladığı durumlarda, bu iradenin yokluğunun
normun yokluğu anlamına geleceği açıktır .” (AYM E.2007/99,
K.2007/86, K.T: 27/11/2007). Bu kapsamda kanunlar bakımından yokluk
“parlamento iradesinin olmaması” gibi bir normun varlığının zorunlu
koşullarının bulunmaması durumunda söz konusu olabilecektir  (bkz. AYM
E.2007/72, K.2007/68, K.T: 5/7/2007; AYM E.2008/16, K.2008/116, K.T: 5/6/2008).
Ancak belirtmek gerekir ki, 2014 yılından itibaren Mahkememiz önceki
kararlarından farklı ve isabetli olarak, Cumhurbaşkanının kanunu yayımlama
iradesini ve kanunun Resmî Gazete’de yayımlanmasını “varlık” değil, “yürürlük
ve uygulanma” şartı olarak kabul etmiştir. 5. Öte yandan Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında “yokluk” için
“iptal nedenlerinden daha ağır bir hukuka aykırılığın” bulunması gerektiğini
belirtmişti. Başka bir ifadeyle “yokluk”tan söz edebilmek için “hukuka
aykırılığın, o normun hukuk âleminde hiçbir zaman varlık kazanamamasına yol
açacak ağırlıkta ve açıklıkta olması gerekir”.  Kısacası “yokluk” hukuka
aykırılığın en ağır derecesi olarak kabul edilmişti (AYM E.2007/99, K.2007/86,
K.T: 27/11/2007; AYM E.2014/57, K.2014/81, K.T: 10/4/2014). Mahkememiz
çoğunluğu, mevcut kararda ise “yokluk” ile “hukuka aykırılık hâli”ni kesin
olarak birbirinden ayırmış, ikincisini ne kadar “ağır ve açık” olursa olsun
iptal davasının konusu olarak değerlendirmiştir. 6. Anayasa Mahkemesinin “yokluk” konusunda bugüne kadar verdiği
kararlardan iki temel sonuç çıkarılabilir. Birincisi, şartları bulunduğunda
“yokluk” ya da “yok hükmünde sayma” şeklinde bir yaptırımın uygulanabileceği
kabul edilmiştir. İkincisi ise bu şartların, başka bir ifadeyle “yokluk”
sebeplerinin neler olduğu konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Anayasa
Mahkemesinin “yokluk” konusundaki farklı yaklaşımları büyük ölçüde ele alınan
konunun zorluğundan kaynaklanmaktadır. Gerçekten de “yokluk” ve “yok hükmünde
sayma”, oldukça belirsiz, sınırlarının belirlenmesi kolay olmayan, kendi içinde
paradoksal özellikler taşıyan, dahası bir an için gerekli unsurlarının ortaya
konabileceği varsayılsa bile anayasa yargısında uygulanması son derece zor olan
konulardır. 7. Çoğunluğun belirttiği üzere “yokluk” bir normun varlığının
zorunlu şartlarının bulunmaması ise ortada denetime konu bir kural “yok”
demektir. Anayasa Mahkemesi, sadece denetlenebilir bir normun var olması, başka
bir ifadeyle norma vücut veren ve yürürlüğe koyan iradelerin bulunması
durumunda bir normun denetimini yapabilmektedir. Bu nedenle belirtilen
niteliklere sahip olmayan ve Anayasa’da öngörülen şartlara uyulmadan Mahkemenin
önüne getirilecek norm ise ilk inceleme aşamasında incelenmeksizin reddedilmelidir.
Zira, olmayan bir normun denetlenerek olmadığının söylenmesi paradoksal bir
durumdur. 8. Bunun dışındaki “fonksiyon gaspı” dahil her türlü Anayasa’ya
aykırılık hâli ise anayasal sınırlar içerisinde iptal kararının konusunu teşkil
edecektir. Bu durumda ortada “yokluk”tan ziyade, “var” olan bir kanun hükmünün
Anayasa’ya aykırılığı, dolayısıyla iptal edilebilirliği söz konusudur. Hans
Kelsen’in ifadesiyle “yokluk” hukuk düzeni içinde kavramsallaştırıldığında
karşımıza “iptal edilebilirlik” çıkmaktadır. Bu kapsamda “bir normun yetkili
olmayan bir organ tarafından ya da organ niteliğine bile sahip olmayan bir kişi
tarafından çıkarılmış olması”, bu normun pozitif hukuk tarafından kendisine
yetki verilen bir organ tarafından ancak “geçmişe etkili iptali”ni gündeme
getirebilir. Zira bir kuralın geçersizliğinin belirlenmesi tespit edici
(deklaratif) değil, inşaî (kurucu) nitelikte bir karardır. Kelsen’e göre, “ hukuk
Kral Midas gibidir: tıpkı onun dokunduğu herşeyi altına dönüştürmesi gibi,
hukuk da dokunduğu herşeye hukuki nitelik kazandırır. Hukuk düzeni içinde
yokluk sadece iptal edilebilirliğin en üst derecesidir ” (Hans Kelsen, Pure
Theory of Law , Çeviren: Max Knight, Berkeley, 1967, ss. 277-278. Bu konuda
kapsamlı bir analiz için bkz. Mehmet Turhan, Anayasa Hukukunda Kelsenci
Temalar , Ankara, 2017, ss. 60-61, özellikle dipnot 40). 9. Diğer yandan, “yokluk” ya da “yok hükmünde sayma” kararının
istisnai durumlarda verilebileceği ya da verilmesi gerektiği görüşü bir an için
kabul edilse bile, bu yetkinin öncelikle anayasal bir dayanağa sahip olması
gerektiği izahtan varestedir. Hiç kuşkusuz, anayasa koyucu iptal kararıyla
düzeltilemeyecek derecede  ağır sakatlıkları dikkate alarak, anayasa
yargısında “yokluk” ya da “yok hükmünde sayma” kurumunu tanıyabilir. Ancak,
mevcut anayasal ve yasal durum karşısında Anayasa Mahkemesinin böyle bir
yetkiye sahip olduğunu ileri sürmek mümkün değildir (aynı yönde bkz. Osman Can,
“Anayasa Yargısında Yokluk”, Prof.Dr.Ergun Özbudun’a Armağan , Cilt
II, Ankara, 2008, ss. 189-190; Nur Uluşahin, “Yokluk Teorisinin Anayasa
Hukukunda Yeri ve Uygulanabilirliği”, a.g.e ., ss. 724-727). 10. Anayasa’nın 6. maddesine göre, “Hiçbir kimse veya organ
kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz”. Bu anayasal kural
hiç kuşkusuz Anayasa Mahkemesi için de geçerlidir. Anayasa’nın 148. maddesinde
Anayasa Mahkemesine norm denetimi kapsamında verilen yetki, kanunların, kanun
hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) İçtüzüğünün
şekil ve esas bakımından Anayasa’ya uygunluğunu denetlemekten ibarettir. Bu
denetimin sonunda da Mahkemenin uygulayabileceği tek yaptırım denetime konu
kuralın iptalidir. İptalin dışında, denetlenen kuralın “yokluğunun tespiti”
veya “yok hükmünde sayılması” gibi bir karar türüne Anayasa’nın herhangi bir
hükmünde yer verilmiş değildir. 11. Esasen “yokluk” yaptırımına anayasa yargısında yer verilmemiş
olması bilinçli bir tercihin sonucudur. 1961 ve 1982 Anayasaları iptal
kararlarının geçmişe yürütülmesini engelleyecek açık hükümlere yer vermiştir.
Dahası, her iki Anayasa da iptal kararlarının doğurabileceği muhtemel
sakıncaları gidermeye yönelik olarak iptal kararlarının yürürlüğe gireceği
tarihin bir yıla kadar ertelenmesine imkan vermiştir.  Oysa “yokluk”
kararı sonucunda kuralın ortaya çıktığı andan itibaren hükümsüz kabul edilmesi
söz konusudur. Bu hususlar dikkate alındığında, anayasa koyucunun anayasa
yargısında “yokluk” yaptırımını aklından dahi geçirmediği söylenebilir. 12. Hukukun genel teorisi veya evrensel ilkeleri gibi kaynaklardan
“yokluk” veya “yok hükmünde sayma” kararı verme yetkisinin çıkarılabileceği
söylenebilir. Böyle bir düşüncenin keyfiliğe açık olduğu ve Anayasayla bağdaşır
olmadığı ortadadır. Normların Anayasa’ya uygunluğunu denetlemekle görevli olan
Anayasa Mahkemesi, bu görevini Anayasa’da kendisine verilen yetkileri
kullanarak yapabilir. Bu yetkilerin, ortaya çıkan hukuksal sakatlıkları
gidermek için yeterli olmayabileceği, hak ihlallerinin gerçekleşebileceği ve
muhtemel hukuki sakıncaların iptal kararıyla giderilemeyeceği ileri
sürülebilir. Tam da bu noktada Anayasa Mahkemesinin bir kurulu iktidar olduğu
ve ancak kurucu iktidarın tanıdığı sınırlar içerisinde hareket edebileceğini
hatırlamak gerekir. Yine unutmamak gerekir ki, Anayasa Mahkemesi ve diğer
mahkemeler, kendilerine tanınan yetkilerin ötesine geçerek toplumda mevcut her
türlü hukuki sorunu çözmek zorunda olan olağanüstü güçlere sahip kurumlar
değildir. 13. Nitekim Anayasa Mahkemesi birçok kararında kendi ifadesiyle
“Anayasa Mahkemesi’nce yapılacak denetimi kısıtlayan ve engelleyen” anayasal
hükümlerin varlığına dikkat çekmiştir. Bu hükümlerden biri 2001 anayasa
değişikliği ile ilga edilen geçici 15. maddenin son fıkrasıdır. Mahkeme, 12
Eylül 1980 tarihinden ilk genel seçimler sonucu TBMM Başkanlık Divanı
oluşturuluncaya kadar geçen süre içinde çıkarılacak kanunların Anayasa’ya
aykırılığının ileri sürülemeyeceğini öngören bu anayasal hüküm nedeniyle, söz
konusu dönemde çıkarılan kanunların Anayasa’ya aykırılığı iddiasının
incelenemeyeceğine hükmetmiştir. 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu’nun bazı
hükümlerinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasının gündeme getirildiği bir kararında
Anayasa Mahkemesi bu içtihadını şöyle gerekçelendirmiştir: “ Anayasa’nın açık
olarak düzenlediği bir konunun haklı nedenler de olsa Anayasa yargısında
uygulanmaması düşünülemez. Zira, siyasal ortamda tartışılıp Anayasa’da
düzenlenmiş siyasal tercih ve çözümlerin aynı yolla değiştirilmesi gereklidir ”
(E.1990/2 (Siyasî Parti Kapatma), K.1991/2, K.T: 24/9/1991). 14. Anayasa’da “yokluk” kararı verilmesini yasaklayan bir hükmün
bulunmaması, Anayasa Mahkemesinin bu yetkiye sahip olduğu anlamına
gelmemektedir. Anayasa Mahkemesinin “yokluk” yaptırımına başvurabilmesi, bu
yönde bir yetkinin tanınmasına bağlıdır. Böyle bir anayasal hükmün
bulunmamasına karşın Anayasa Mahkemesi bazı istisnai durumlarda “yokluk”
konusunda karar verebileceğini ifade etmek suretiyle, son derece belirsiz,
tehlikeli ve karanlık bir odaya açılan kapıyı kapatmak yerine aralık tutmaya
devam etmiştir. Muhtemel “yokluk” kararlarının, iptal kararlarından tamamen
farklı ve radikal sonuçları düşünüldüğünde, hukuk düzeninde çok büyük alt üst
oluşlara neden olabileceği tahmin edilebilir (bkz. Kemal Gözler, Anayasa
Hukukunun Genel Teorisi , Cilt II, Bursa, 2011, s. 836). Gerçekten de
“yokluk” kapısından içeri girilmesi, sadece anayasa teorisi ve pratiği
açısından çok büyük sakıncalar doğurmakla kalmayacak, “yokluk” tartışmasını
verilebilecek muhtemel “yokluk” ya da “yok hükmünde sayma” kararlarını da içine
alacak şekilde genişletebilecektir. 15. İster iptal davası isterse itiraz başvurusu yoluyla olsun
“yokluğun tespiti” ya da “yok hükmünde sayma” talepleri karşısında Anayasa
Mahkemesinin önünde iki seçenek vardır. Birincisi ortada denetlenebilir bir
normun olmadığını düşünüyorsa bu durumu tespit ederek işin esasını incelemeye
geçmeden ilk inceleme aşamasında davayı veya başvuruyu reddetmektir. Nitekim
Anayasa Mahkemesi henüz Resmî Gazete’de yayımlanmadan iptal davasıyla önüne
getirilen kanunun, ortada Anayasa’ya uygunluk bakımından denetlenebilir norm
bulunmadığı gerekçesiyle incelenmeksizin reddine karar vermiştir (bkz. AYM E.2014/46,
K.2014/38, K.T: 21/2/2014; AYM E.2016/135, K.2016/129, K.T: 4/7/2016). İkincisi
ise ortada denetlenebilir bir normun olduğunu, ancak ileri sürülen
aykırılıkların iptal kararına konu teşkil edeceğini değerlendiriyorsa “yokluk”
yaptırımının görevleri arasında bulunmadığı gerekçesiyle bu yöndeki talepleri
reddetmektir. Uygulamada “yokluk”la ilgili talepler genellikle iptal
talepleriyle birlikte ve terditli olarak dile getirildiği için birincisine
ilişkin verilecek “red” kararları, hiç kuşkusuz ikincisinin incelenmesini
engellemeyecektir. Dava konusu Kanun’un “yok hükmünde” sayılması talebinin reddine
yönelik çoğunluk kararına yukarıda açıklanan farklı gerekçeyle katılıyorum. Başkan Zühtü ARSLAN FARKLI GEREKÇE Mahkememiz çoğunluğu, dava dilekçesinde ileri sürülen hususların
“Kanun’un varlık kazanmasını imkânsız kılan hâller kapsamına girmediğinden” yok
hükmünde olduğunun tespiti yönündeki talebin reddine karar vermiştir. Çoğunluğun red sonucuna  Başkan Zühtü ARSLAN’ın yazdığı
farklı gerekçeyle katılıyoruz. Üye Kadir ÖZKAYA Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ