ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2008/109 Karar Sayısı : 2011/25 Karar Günü : 26.1.2011 R.G. Tarih-Sayı :
02.04.2011-27893 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Kadıköy 1. İş
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 31.5.2006 günlü, 5510 sayılı
Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 86. maddesinin dokuzuncu
fıkrasında yer alan '...hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan
başlayarak beş yıl içerisinde'' ibaresinin Anayasa'nın 11., 13.,
49. ve 60. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi
istemidir. I- OLAY Sosyal sigorta kapsamındaki işyerindeki çalışmasının sona erdiği
yılın sonundan itibaren 5 yıl geçtikten sonra, bu çalışmasına ilişkin sigorta
işlemlerinin yaptırılmadığını ve sigorta primlerinin ödenmediği ileri sürülerek
davacı tarafından açılan hizmet tespiti davasında, itiraz konusu kuralın
Anayasa'ya aykırı olduğu savını ciddi bulan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun
itiraz konusu ibareyi de içeren 86. maddesi şöyledir: ' Prim belgeleri ve işyeri kayıtları MADDE 86- İşveren bir ay içinde 4 üncü ve 5
inci maddeye tâbi çalıştırdığı sigortalıların ve sosyal güvenlik destek primine
tâbi sigortalıların; a) Ad ve soyadlarını, T.C. kimlik numaralarını, b) 80 inci maddeye göre hesaplanacak prime esas kazançlarını, c) Prim ödeme gün sayıları ile prim tutarlarını, gösteren ve örneği Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle
belirlenen asıl veya ek aylık prim ve hizmet belgesini, (Değişik ibare: 5754 -
17.4.2008 / m.50 ) '4
üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındakiler için en geç Kurumca
belirlenecek günün sonuna kadar, diğer sigortalılar için ise ait olduğu ayı takip
eden ayda Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar' Kuruma vermekle veya
sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği
tarihten itibaren, onbeş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdür. İşveren, işyeri sahipleri; işyeri defter, kayıt ve belgelerini
ilgili olduğu yılı takip eden yılbaşından başlamak üzere on yıl süreyle, kamu
idareleri otuz yıl süreyle, tasfiye ve iflâs idaresi memurları ise görevleri
süresince, saklamak ve Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilen
memurlarınca istenilmesi halinde onbeş gün içinde ibraz etmek zorundadır. İşverenin, sigortalıyı, 4857 sayılı İş Kanununun 7
nci maddesine göre başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere
geçici olarak devretmesi halinde, sigortalıyı devir alan, geçici iş ilişkisi
süresine ilişkin birinci fıkrada belirtilen belgelerin aynı süre içinde
işverene ait işyerinden Kuruma verilmesinden, işveren ile birlikte müteselsilen
sorumludur. Ay içinde bazı işgünlerinde çalıştırılmadığı ve ücret ödenmediği
beyan edilen sigortalıların, otuz günden az çalıştıklarını ispatlayan
belgelerin işverence ilgili aya ait aylık prim ve hizmet belgesine eklenmesi
şarttır. Kamu idareleri ile toplu iş sözleşmesi imzalanan işyerlerinde bu şart
aranmaz. Sigortalıların otuz günden az çalıştığını gösteren bilgi ve
belgelerin aylık prim ve hizmet belgesinin verilmesi gereken süre içinde Kuruma
verilmemesi veya verilen bilgi ve belgelerin Kurumca geçerli sayılmaması
halinde, otuz günden az bildirilen sürelere ait aylık prim ve hizmet belgesi
Kurumca re'sen düzenlenir ve muhteviyatı primler, bu Kanun hükümlerine göre
tahsil olunur. Sigortalıyı çalıştıran işveren ile alt işveren ve iş görme edimini
yerini getirmek üzere sigortalıyı geçici olarak devralan işveren; aylık prim ve
hizmet belgesinin Kurumca onaylanan bir nüshasını sigortalının çalıştığı
işyerinde, birden ziyade işyeri olması halinde ise sigortalının çalıştığı her
işyerinde ayrı ayrı olmak üzere, Kuruma verilmesi gereken sürenin son gününü
takip eden günden başlanarak, müteakip belgenin verilmesi gereken sürenin
sonuna kadar, sigortalılar tarafından görülebilecek bir yere asmak zorundadır. Fiilen veya işyeri kayıtlarından tespit edilecek her türlü
bilgiden veya kamu kurum ve kuruluşları tarafından düzenlenen belge veya alınan
bilgilerden çalıştığı anlaşılan sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca
Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi
veya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca re'sen düzenlenir ve
muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir.
İşveren, bu maddeye göre tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden
itibaren bir ay içinde, ilgili Kurum ünitesine itiraz edebilir. İtiraz, takibi
durdurur. İtirazın reddi halinde, işveren kararın tebliğ tarihinden itibaren
bir ay içerisinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Yetkili mahkemeye
başvurulması, prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz. Mahkemenin Kurum
lehine karar vermesi halinde, 88 inci ve 89 uncu maddelerin prim borcuna
ilişkin hükümleri uygulanır. (Değişik 7. fıkra: 5754 - 17.4.2008 / m.50 )
Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca, fiilen yapılan
denetimler sonucunda veya işyeri kayıtlarından yapılan tespitlerden ya da kamu
idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları
soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde veya kamu kurum ve kuruluşları
ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı
anlaşılan sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken
belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan
verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca re'sen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta
primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir. İşveren, bu maddeye
göre tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde,
ilgili Kurum ünitesine itiraz edebilir. İtiraz, takibi durdurur. İtirazın reddi
halinde, işveren kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde yetkili
iş mahkemesine başvurabilir. Yetkili mahkemeye başvurulması, prim borcunun
takip ve tahsilini durdurmaz. Mahkemenin Kurum lehine karar vermesi halinde, 88
inci ve 89 uncu maddelerin prim borcuna ilişkin hükümleri uygulanır. (Ek fıkra: 5754 - 17.4.2008 / m.50 )
Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca işyerinde fiilen yapılan
tespitlerden ve kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı
gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden kayıt ve belgelere
dayanmaksızın çalıştığı belirlendiği halde, hizmetlerinin veya prime esas
kazançlarının Kuruma bildirilmediği anlaşılan veya eksik bildirildiği tespit
edilen sigortalıların geriye yönelik hizmetlerinin veya prime esas
kazançlarının, en fazla tespitin yapıldığı tarihten geriye yönelik bir yıllık
süreye ilişkin kısmı dikkate alınır. Aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya
çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin
geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine
başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında
belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır. Sigortalının çalıştığı bir veya birden fazla işte, bu Kanunda
yazılı şartları yerine getirmiş olmasına rağmen, kendisi için verilmesi gereken
aylık prim ve hizmet belgesinin işveren tarafından verilmediği veya verilen
aylık prim ve hizmet belgesinde kazançların veya prim ödeme gün sayılarının
eksik gösterildiği Kurumca tespit edilirse, hastalık ve analık sigortalarından
gerekli ödemeler yapılır. Bu maddede belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi
halinde, 102 nci maddeye göre işlem yapılır. Kamu idarelerinde işyerinin özelliği nedeniyle prim belgelerinin
farklı sürelerde verilme zamanını belirlemeye, Kurum yetkilidir. Bu maddenin
uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar ile belgelerin içerik ve şekli, Kurum
tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.' B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın 11., 13., 49. ve 60. maddelerine
dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet
ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra
Ayla PERKTAŞ'ın katılımlarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine 18.12.2008 gününde
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile
diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, Anayasa'da sosyal güvenlik hakkının kaçınılmaz
ve vazgeçilmez bir hak olarak kabul edilerek bu yolla çalışanların emeklilik
dönemlerinde mağdur duruma düşmelerinin önüne geçilmesinin ve rahat bir yaşam
sürmelerinin sağlanmasının amaçlandığı, Devlete bunun için gerekli teşkilatı
kurması ve önlemleri alması konusunda görevler verildiği belirtilerek, Yasa'nın
çalışanlarca hizmet tespiti davası açılabilmesi için benimsediği 5 yıllık hak
düşürücü sürenin Anayasa'nın 11., 13., 49. ve 60. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. İtiraz konusu kuralla, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel
Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında olan ya da bu kapsama alınması mümkün
bulunan işyerlerinde çalışanların sigortalılık ilişkisi içinde geçen
çalışmalarına ait aylık prim ve hizmet belgelerinin işveren tarafından verilmemesi
veya çalıştıklarının Sosyal Güvenlik Kurumunca tespit edilememesi durumlarında
tespit davası açabilmelerini çalışmanın geçtiği ileri sürülen yılın sonundan
başlayarak beş yıllık hak düşürücü süre ile sınırlandırılmıştır. Bu süre içinde
mahkemeye başvurmayan sigortalının geçmiş yıllara ilişkin çalışmasının
tespitini talep ve bu döneme ilişkin aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün
sayılarının sigortalılık bakımından dikkate alınması imkânı bulunmamaktadır. Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların Anayasa'nın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Anayasa'nın 49. maddesinde, Devletin, çalışanların hayat
seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve
işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik
bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağı
ifade edilmiştir. Anayasa'nın 60. maddesinde, 'Herkes, sosyal güvenlik
hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve
teşkilatı kurar' denilmektedir. Buna göre, sosyal güvenlik herkes için
bir hak ve bunu gerçekleştirmek ise Devlet için bir görevdir. Sosyal güvenlik
hakkı, sosyal sigorta kuruluşlarınca kendi kuralları çerçevesinde yerine
getirilir. Sosyal sigortanın kapsamı, sigorta alanı ve içerdiği riskler ile
alınacak primler yasalarla belirlenmiştir. Sosyal güvenliğin ve sigortanın
varlık nedeni sosyal risklerin karşılanmasıdır. Devletin Anayasa'da güvence altına alınan sosyal güvenlik
haklarının yaşama geçirilmesi için gerekli teşkilatı kurması ve diğer önlemleri
alması, sosyal güvenlik politikalarını bilimsel verilere göre belirlemesi ve
bunun için gerekli yasal düzenlemeleri yapması doğaldır. Sosyal sigorta
programlarının sigortacılık ilkeleri ve çağdaş standartlarla uyumu ve malî
açıdan sürdürülebilirliği, sosyal sigorta kuruluşlarının idarî ve malî
etkinliklerinin artırılması için gerekli rejimin oluşturulmasını zorunlu kılar.
Nesnel ve sürekli kurallarla sağlam ve sağlıklı temellere oturtulmayan bir
sosyal güvenlik sisteminin sürdürülebilir olması düşünülemez. Bu düzenin
korunması Anayasa'nın 60. maddesinde yer alan sosyal güvenlik hakkının
güvenceye alınması için de zorunludur. 5510 sayılı Yasa'da sosyal sigorta kapsamına dâhil edilmesi mümkün
olan işyerlerindeki çalışmaların kaydını sağlamaya yönelik tedbirler bağlamında
işe giriş, çalışma süreleri, sigorta primine esas kazanç toplamları ve işten
ayrılışların hatasız biçimde Kurum kayıtlarına geçirilebilmesi için başta
Kurum, işveren ve çalışan olmak üzere, tüm kamu kurum ve kuruluşları ile
bankalara görevler verildiği; bu görevlerini yapmayanlar hakkında Yasa'nın 102.
maddesinde yaptırımlar getirildiği görülmektedir. Yine bu kayıtların
doğruluğunun denetlenebilmesi amacıyla sigortalının Kurum işlemlerine dayanak
oluşturan ' aylık çalışma cetvelleri' nin, çalışanın görebileceği şekilde
bir sonraki ayın cetvelinin tanzim edilmesine kadar işyerinde asılı tutulması
zorunluluğu ile çalışma süreleri ve aylık prime esas kazançlara dair en doğru
bilgi sahibi konumundaki sigortalının, gerekli kontrolleri yapabilmesi olanağı
sağlanmıştır. Ayrıca bu konudaki kayıtların sigortalı ya da ilgilisi tarafından
Kurum'dan talep edilebilmesinin yanı sıra Kurumun elektronik veri tabanından da
temini olanaklı hâle getirilmiştir. Yasa'nın 86. maddesinin dokuzuncu fıkrasında, prim belgeleri
işveren tarafından Kuruma verilmeyen veya çalışmaları Kurumca saptanamayan
sigortalılara, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan itibaren 5 yıl içinde
mahkemeye başvurarak, Kurum kayıtlarında yer almayan fiili hizmet ve
kazançlarını, mahkeme kararıyla kanıtlama imkânı tanınmıştır. Hizmet tespiti
davaları olarak adlandırılan bu davalar sonucunda mahkemelerce hükme bağlanan
aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları, sigortalılık açısından
dikkate alınmaktadır. Hizmet tespiti davalarının, çalışanların Kurum kayıtlarına
geçirilmemiş aylık kazanç toplamları ve prim ödeme gün sayılarının
sigortalılığın hesabında esas alınmasına yönelik olmaları nedeniyle, sosyal
güvenlik sistemi üzerindeki etkileri açıktır. Dolayısıyla bu davalar için
öngörülen 5 yıllık hak düşürücü sürenin, sistemin süreklilik arz edecek
şekilde veya makul olmayacak ölçüde uzun bir süre dava tehdidi altında
tutulmasını önlemek suretiyle sosyal güvenlik sisteminin istikrarının
sağlanması amacıyla getirildiği anlaşıldığından bunun bir sınırlama olarak nitelendirilmesi
mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 11., 13., 49. ve 60.
maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir. VI- SONUÇ 1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca,
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun
ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıp
çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'nin çalışmasına
bir engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra
Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI'nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada
belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2- 31.5.2006 günlü, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel
Sağlık Sigortası Kanunu'nun 86. maddesinin dokuzuncu fıkrasında yer alan ''
hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde ''
ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Nuri NECİPOĞLU ile Celal Mümtaz AKINCI'nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 26.1.2011 gününde karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Fettah
  OTO Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh
  KALELİ Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Alparslan
  ALTAN Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI KARŞIOY YAZISI İtiraz konusu kural, sosyal sigorta kapsamındaki işyerinde sigorta
işlemleri yaptırılmayan ve primleri ödenmeyen kişinin, çalışmanın sona erdiği
yılın sonundan itibaren 5 yıl geçtikten sonra hizmet tesbiti davası açmasına
engel oluşturmaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin sosyal bir hukuk
devleti olduğu, 49. maddesinde Devletin çalışanları korumak için gerekli
tedbirleri alacağı, 60. maddesinde de Devletin sosyal güvenliği sağlayacak
tedbirleri alacağı ve teşkilatı kuracağı belirtilmiştir. Anayasa'nın çalışanı özel olarak korumasına rağmen ekonomik
şartlardan ve yüksek oranlı işsizlikten kaynaklanan sigortasız çalışma
gerçeğinin artarak sürdüğü, kişinin çoğu kez bu duruma bilerek razı olduğu,
sigorta işlemlerinin yaptırılmamasının ve primlerin ödenmemesinin insan onuruna
yakışır asgari sigorta olanaklarına kavuşmada kişi açısından ciddi ve
onarılamayacak kayıplara yol açabildiği, zamanında yaptırılmayan sigorta
işlemlerinin ve ödenmeyen primlerin telafisi yolunun alelade bir hak düşürücü
gibi mütalaa edilmesinin sosyal hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmadığı, bu
bağlamda 5 yıllık hak düşürücü sürenin genel hukuk düzeni içindeki hak düşürücü
sürelere kıyasla dahi yetersiz sayılabileceği, sosyal güvenlik hakkının
kullanımına getirilen böyle bir kısıtlamanın demokratik bir düzende gerekli
olmayan ölçüsüz bir kısıtlama olduğu, bu nedenle kuralın Anayasa'nın 49. ve 60.
maddelerine aykırılık nedeniyle iptali gerektiği düşüncesiyle, çoğunluk
kararına katılmıyorum. Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT KARŞI OY GEREKÇESİ Başvuran mahkeme 31.5.2006 günlü 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve
Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 86. maddesinin dokuzuncu fıkrasında yer alan,
''hizmetlerin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde ''
ibaresinin iptalini istemiştir. Ülkemizde çalışanlar hizmetlerinin bildirilmediğini, sigorta
primlerinin işverenlerince ödenmediğini çoğunlukla ancak emeklilik başvurusu
yaptıklarında, hizmetlerinin toplanmasını, birleştirilmesini talep ettiklerinde
öğrenmekte ancak bu süreçte de beş yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olması
nedeniyle çalıştıklarını kanıtlama imkanına sahip olamadıklarından büyük bir
mağduriyet yaşamaktadırlar. Anayasa'nın 49. maddesinde, 'Devlet, çalışanların hayat seviyesini
yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak,
çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli
ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için
gerekli tedbirleri alır.' denilmekte, 60. maddesinde ise, ' Herkesin, sosyal
güvenlik hakkına sahip olduğu, Devletin, bu güvenliği sağlayacak tedbirleri
almak ve teşkilatı kurmakla yükümlü olduğu' ifade edilmektedir. Anayasa
Mahkemesi de Hukuk Devletini; 'insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve
özgürlükleri koruyup güçlendiren, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her
alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya
aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen
kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı
denetimine açık olan, yasaların üstünde yasaların bozamayacağı temel hukuk
ilkeleri ve Anayasa'nın olduğu bilincinde olan devlettir.' şeklinde
tanımlamaktadır. Anayasa'ya ve Anayasa Mahkemesi'nin tanımına göre devlet, her
şeyden önce adaletli bir hukuk düzeni kurmakla yükümlüdür. Ayrıca, adil yargılanma hakkını düzenleyen Anayasa'nın 36.
maddesinde de, 'herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri
önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına
sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz'
denilmiştir. Burada güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü,
temel bir hak olması niteliği dışında diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken
şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili
güvencelerden birini oluşturmaktadır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa karşı
hakkını arayabilmesinin, zararını giderebilmesinin kendisini savunabilmesinin
en etkili yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Kişilere
yargı mercileri önünde dava hakkının tanınması adil yargılanmanın ön koşuludur.
Bu değerlendirmeden sonra iptali istenen kural, İşveren ve Sosyal Güvenlik
Kurumu karşısında zayıf ve korunmaya muhtaç olan işçinin, hizmet tespiti davası
açmasını ve hak aramasını engelleyen ve adil yargılanma hakkına da aykırı bir
kuraldır. Hak düşürücü süre, 3395 sayılı Yasa ile 1987 ' 1994 yılları arasında
'' on yıl'' olarak uygulandıktan sonra, sürenin tekrar beş yıla indirilmesi hak
aramayı sınırlamış, adil yargılanma kuralını ihlal ederek çalışanların aleyhine
olmuştur. Hak düşürücü sürenin 'beş yıl' yerine 'on yıl' olarak uygulanması,
çalışanın lehine daha adil, ölçülü, makul bir kural ve tedbirdir. Feragat edilemeyen, vazgeçilemeyen ve kaçınılamayan bir hak olan
sosyal sigorta kapsamında olmak hakkının işten ayrıldıktan belli bir süre sonra
aranamayacağının kabulü, hak ve nasfet kurallarına aykırıdır. Uzun bir çalışma
hayatının sonunda hizmetlerin kuruma bildirilmemiş, primlerin yatırılmamış
olması durumu ile karşı karşıya kalan işçi, sosyal güvenlik hakkının en önemli
sonuçlarından biri olan emekliliğe hak kazanamamış ya da kazanabilmek için
yasal olarak çalışması gereken süreden daha uzun süre çalışmak zorunda kalmış
olacaktır. Bu durum Anayasa'nın 49. maddesine açık bir aykırılık teşkil
etmektedir. Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin tespiti için dava açılmasına
getirilen sınırlandırma (hak düşürücü süre) 'Sosyal Devlet' ilkesine aykırı
olduğu gibi 'Hak Arama Özgürlüğü'ne de engeldir. Açıklanan nedenlerle iptali talep olunan kuralın Anayasa'ya aykırı
olmadığı yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Celal
  Mümtaz AKINCI