ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2012/117 Karar Sayısı : 2012/204 Karar Günü : 27.12.2012 R.G. Tarih-Sayı :
06.03.2013-28579 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Hava
Kuvveti Komutanlığı Eskişehir 1. Hava Kuvveti Komutanlığı Askeri Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 25.10.1963 günlü, 353 sayılı
Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 10. maddesinin birinci
fıkrasının (D) bendinin, Anayasa'nın 2., 10., 36. ve 145. maddelerine
aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir. I- OLAY Türk Silahlı Kuvvetlerinde sivil işçi olarak çalışan sanık
hakkında 'Hizmette Tekasülle Harp Malzemesini Hasara Uğratmak' suçundan
açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanaatine
varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 25.10.1963 günlü, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve
Yargılama Usulü Kanunu'nun itiraz konusu kuralın da yer aldığı 10. maddesi
şöyledir: ' ASKER KİŞİLER: Bu Kanunun uygulanmasında aşağıda yazılı olanlar asker kişi
sayılırlar: A) (Değişik: 29/6/2006 ' 5530/2 md.) Muvazzaf
askerler; subaylar, astsubaylar, askerî öğrenciler, uzman jandarmalar, uzman
erbaşlar, sözleşmeli erbaş ve erler, erbaş ve erler, B) Yedek askerler (Askeri hizmette bulundukları sürece), C) (İptal: Anayasa Mahkemesi'nin 20/9/2012 tarihli ve E.: 2012/45,
K.: 2012/125 sayılı Kararı ile.) D) Askeri işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunan
işçiler, E) Rızası ile Türk Silahlı Kuvvetlerine katılanlar, F) (Mülga: 29/6/2006-5530/62 md.)' B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın 2., 10., 36. ve 145. maddelerine
dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh
KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin
YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN,
Muammer TOPAL ve Zühtü ARSLAN'ın katılımlarıyla 1.11.2012 gününde yapılan ilk
inceleme toplantısında eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir [ . VI- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Fatma BABAYİĞİT tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, 5982 sayılı Kanun ile Anayasa'nın 145.
maddesinde değişiklik yapılarak savaş hali haricinde asker olmayan kişilerin
askeri mahkemelerde yargılanamayacağının hüküm altına alındığı, Anayasa'nın
anılan maddesinde değişiklik yapılmasına rağmen askeri işyerlerinde çalışan ve
İş Kanunu'na tabi bulunan işçilerin askeri mahkemelerde yargılanmasına olanak
tanıyan itiraz konusu kuralın halen mevcudiyetini koruduğu, böylece kuralın
Anayasa'ya aykırı hale geldiği belirtilerek Anayasa'nın 2., 10., 36. ve 145.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İtiraz konusu kuralda, 353 sayılı Kanun'un uygulanmasında askeri
işyerlerinde çalışan ve İş Kanunu'na tabi bulunan işçilerin asker kişi
sayılacağı belirtilmiştir. 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Kanun ile değiştirilen Anayasa'nın
145. maddesinde, ' Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri
tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerî
suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle
ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin
güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar
her halde adliye mahkemelerinde görülür. Savaş hali haricinde, asker olmayan
kişiler askerî mahkemelerde yargılanamaz. Askerî mahkemelerin savaş halinde
hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları ve
gerektiğinde bu mahkemelerde adlî yargı hâkim ve savcılarının
görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir.' denilmektedir. Anayasa'nın 145. maddesinde yapılan değişikliğin gerekçesinde,
askeri yargının görev alanının yeniden düzenlendiği, mevcut hükümde askeri
yargının görev alanının oldukça geniş düzenlenmesi nedeniyle uluslararası
belgelerde bu durumun eleştirildiği, askeri mahkemelerin görev alanının
demokratik hukuk devletinin getirdiği ölçüler çerçevesinde yeniden
tanımlandığı, getirilen düzenlemeyle askeri mahkemelerin görev alanının askeri
suçların yargılanmasıyla çağdaş ülkelerde olduğu gibi sınırlandırıldığı ve
asker kişilerin sadece askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak
işledikleri askeri suçlara ait davalarla sınırlı tutulduğu, asker olmayan
kişilerin savaş hali haricinde, askeri mahkemelerde yargılanamayacağının
anayasal teminat altında alındığı belirtilmektedir. İtiraz konusu kurala göre, askeri işyerlerinde çalışan ve İş
Kanunu'na tabi bulunan işçiler, asker kişi sayılmakta ve buna bağlı olarak
anılan kişilerin herhangi bir suç işlemeleri durumunda askeri mahkemelerde
yargılanmaları söz konusu olmaktadır. Ancak, Anayasa'nın 145. maddesinin
değişiklik gerekçesinde de belirtildiği üzere, savaş hali dışında asker olmayan
kişilerin işledikleri suçlar nedeniyle askeri mahkemelerde yargılanamayacağı
anayasal olarak teminat altına alınmıştır. Bu durumda, Anayasa'nın 145.
maddesinde yapılan değişiklik sonucunda, askeri işyerlerinde çalışan ve İş
Kanunu'na tabi bulunan işçilerin askeri mahkemelerde yargılanmasına olanak
tanıyan itiraz konusu kural Anayasa'ya aykırı hale gelmiştir. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 145.
maddesine aykırıdır. İptali gerekir. İtiraz konusu kural, Anayasa'nın 145. maddesine aykırı görülerek
iptal edildiğinden, Anayasa'nın 2., 10. ve 36. maddeleri yönünden
incelenmemiştir. Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Nuri NECİPOĞLU ve
Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamışlardır. VI- SONUÇ 25.10.1963 günlü, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve
Yargılama Usulü Kanunu'nun 10. maddesinin birinci fıkrasının (D) bendinin
Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ,
Burhan ÜSTÜN, Nuri NECİPOĞLU ile Celal Mümtaz AKINCI'nın karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA, 27.12.2012 gününde karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Serruh KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Mehmet ERTEN Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Zehra Ayla
  PERKTAŞ Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Burhan ÜSTÜN Üye Engin YILDIRIM Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Erdal TERCAN Üye Muammer TOPAL Üye Zühtü ARSLAN KARŞIOY GEREKÇESİ 25.10.1963 günlü, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve
Yargılama Usulü Kanunu'nun 'Asker kişiler' başlıklı 10. maddesinin itiraz
istemlerine konu (D) bendinde 'Askeri işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi
bulunan işçiler'in, bu Kanun'un uygulanmasında asker kişi sayılacakları hüküm
altına alınmaktadır. Benzer düzenlemeler, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilgili muhtelif
kanunlarda yer almaktadır. Bu meyanda, sözkonusu hükümlere kısaca temas etmekte
yarar bulunmaktadır. 1- 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 'Askeri
Şahıslar' başlıklı 3. maddesinde; 'Askeri şahıslar; Mareşalden asteğmene kadar subaylar,
astsubaylar, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro
ve kuruluşunda çalışan sivil personel , uzman jandarma ve uzman erbaşlar,
erbaş ve erler ile askeri öğrencilerdir. Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve
kuruluşunda çalışan Devlet memurlarının asker kişi sıfatları ,
4.1.1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet
Kanunu'nun 115 inci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile
sınırlıdır.' Anılan kuralla birlikte Askeri Ceza Kanunu'nun 23., 32., 165. ve
171. maddelerinin 'sivil memurlar' yönünden açılan iptal
davasında Anayasa Mahkemesi, 25.11.2005 tarih ve E.2000/34, K.2005/91 sayılı
kararıyla (RG. 8.11.2006, Sayı: 26340) iptal istemini şu gerekçeyle
reddetmiştir: ''Askeri Ceza Kanunu'nun 4551 sayılı Yasa'nın 1. maddesi ile
değiştirilen 3. maddesinde kimlerin askeri şahıs sayılacağı belirtilmiş ve
Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda
çalışan sivil personel de askeri şahıs tanımı içerisinde sayılmış, 3. maddesi
ile değiştirilen 23. maddesinin (B) ve (D) fıkralarında, 4. maddesi ile değiştirilen
171. maddesine bağlı cetvelde göz ve oda hapsi cezaları, bunların niteliği,
neticeleri, yerine getirilmesi, kimlere ne kadar süre verileceği ve bu cezaları
vermeye yetkili amirler belirlenmiş, bu kapsamda Milli Savunma Bakanlığı ile
Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan Devlet memurlarına sadece amire saygısızlık
ve emre itaatsizlik suçlarından dolayı dört haftaya kadar göz veya oda hapsi
cezası verileceği, disiplin bozucu diğer eylemleri hakkında ilgili kanun
hükümlerinin uygulanacağı ve bu cezaların süresinin tayininde öğrenim ve sosyal
durumlarının dikkate alınacağı belirtilerek tanım maddesindeki düzenleme
somutlaştırılmıştır' Askeri Ceza Kanunu'nun 3. maddesinin 4551 sayılı Yasa'nın dava
konusu 1. maddesiyle yapılan değişikten önceki halinde 'askeri şahıslar',
'mareşal (Büyük Amiral) den asteğmene kadar subaylar ile astsubaylardan ere
kadar erat ve bilumum askeri memurlar, askeri hâkimler ve müstahdemler ve
askeri talebelerdir' şeklinde tanımlanmıştır. 4.1.1961 günlü, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet
Kanunu'nun 115. maddesinin (b) bendinde, 'Bütün sivil personel emrinde
çalıştıkları askeri amirlere karşı ast durumunda olup, bu Kanunun 14 üncü
maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilâfına
hareket edenler askerlerin tâbi olduğu cezai müeyyidelere tâbi olurlar.'
denilmiştir. 25.10.1963 günlü, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve
Yargılama Usulü Kanunu'nun 10. maddesinde 'Milli Savunma Bakanlığı veya Türk
Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel' ile 'askeri
işyerlerinde çalışan İş Kanunu'na tâbi bulunan işçiler' asker kişi
sayılmışlardır. 16.6.1964 günlü, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu,
Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun'un 7. maddesinde
disiplin amirlerinin, 14. maddesinde ise nezdinde disiplin mahkemesi kurulan
komutan veya askeri kurum amirinin, bir disiplin suçu işleyen asker kişileri
oda ve göz hapsi cezalarıyla cezalandırabileceği gibi cezalandırılmaları için
disiplin mahkemesine sevk edebilecekleri, 38. maddesinin (D) bendinde sivil
personel hakkında verilen oda veya göz hapsi cezalarının öğrenim ve sosyal
durumları göz önüne alınarak yerine getirileceği, 62. maddesinin ikinci
fıkrasında sivil personel hakkında verilen ve yerine getirilen oda ve göz hapsi
cezalarının bunların yükselmelerinde nazara alınmak üzere sicillerine
işleneceği öngörülmüştür. İptali istenilen 4551 sayılı Yasa'nın dava konusu 1. maddesiyle
değiştirilen Askeri Ceza Kanunu'nun 3. maddesinin birinci fıkrasında 'Türk Silahlı
Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel' askeri şahıslar
arasında sayılmış, ikinci fıkrasında ise bunlardan Devlet memurları statüsünde
olanların, asker kişi sıfatlarının Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun
115. maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlı olduğu belirtilmiştir. Yukarıda açıklanan hükümlerden anlaşılacağı gibi, adı geçen
memurların belirtilen kapsamda Askeri Ceza Kanunu bağlamında askeri şahıs
sayılmaları ve askeri disiplin cezalarına tâbi olmaları ilk defa 4551 sayılı
Yasa'yla kabul edilmiş değildir. Diğer bir ifade ile bu memurların statülerinde
bir değişiklik yapılmamıştır. Yapılan değişikliğin, önceki uygulamayı devam
ettirmeyi ve oluşabilecek kimi duraksamaları ortadan kaldırmayı amaçladığı
anlaşılmaktadır' Bu duruma göre, dava dilekçesinde ileri sürüldüğü şekilde Milli
Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan
sivil personelin önceki statülerinden farklı yeni bir statüye geçirilmiş
oldukları ve statü karmaşası yaratıldığı ve bu durumun hukuk devleti ilkesine
aykırı olduğu yönündeki savların isabetli olmadığı sonucuna varılmıştır' Silahlı Kuvvetlerde ifa edilen hizmetin niteliği ve gerekleri,
farklı çalışma koşullarını, özlük haklarını, disiplin
hükümlerini gerektirmektedir . Bu nedenle, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk
Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil memurların, istisnai bazı
durumlarda diğer Devlet memurlarından farklı olarak Askeri Ceza
Kanunu'nda yer alan kimi kurallara bağlı tutulmalarının, tâbi olunan statünün
bir gereği olduğu ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin düzeninin korunması ile ilgili
bulunduğu görüldüğünden, dava konusu yasa kurallarının eşitlik
ilkesine aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır. Dava konusu kurallarla, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet
memurlarına verilebileceği öngörülen göz veya oda hapsi cezaları, niteliği,
yerine getirilmesi ve sonuçları bakımından ceza hukuku anlamında özgürlüğü
bağlayıcı ceza özelliği taşımayan, sadece disiplini koruma ve bozulan disiplini
sağlama niteliğinde olan cezalardır. Anayasa'nın 19. maddesinde sayılan ve kişi hürriyetinin
kısıtlanması sonucunu doğuran haller arasında, bu nitelikte olan disiplin
cezaları sayılmamış ise de, 38. maddesindeki 'idare, kişi hürriyetinin
kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz.' genel ilkesinden
sonra 'Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla
istisnalar getirilebilir.' denilmiştir. Görüldüğü üzere, Anayasa koyucu, Anayasa'nın 38. maddesini
vazederken 'Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni' kavramını
kullanmıştır. Burada 'Silahlı Kuvvetler mensupları' ya da dar
ve teknik anlamda 'askeri personel' şeklinde kavramlar tercih
edilmemiştir. Böylece, kişi hürriyetinin idare tarafından
kısıtlanabilmesine izin veren istisnai düzenlemelerin kapsamına kimlerin
gireceği belirlenirken 'şahıslar'a değil, aksine 'Silahlı Kuvvetlerin iç
düzeni' kavramına vurgu yapılmıştır. Diğer bir ifadeyle, Anayasa'nın
38. maddesinin onbirinci fıkrası vazedilirken 'şahıslar' değil, 'yapılan iş'
esas alınmıştır. Böylece, Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından
gerekli olması halinde kanunla getirilecek istisnai hükümlerle Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görevli bulunan gerek asker ve gerekse sivil personel hakkında
idare tarafından kişi hürriyetini bağlayıcı yaptırımların uygulanabilmesine
olanak tanıyan düzenlemelerin yapılmasına Anayasa'nın 38. maddesinde izin
verilmiş olduğu sonucuna varılmıştır' Anayasa'nın 129. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan 'Silahlı
Kuvvetler mensupları' hakkındaki hükümler saklıdır.' ibaresindeki 'Silahlı
Kuvvetler mensupları' kavramının, Anayasa'nın 38. maddesindeki düzenlemeye
paralel biçimde genel bir ifade olduğu ve Türk Silahlı Kuvvetleri kadro
ve kuruluşunda görevli Devlet memurlarını da kapsadığı görülmektedir. Esasen,
Anayasa'nın çeşitli maddelerinde yer alan 'askeri hizmetin gerekleri; 'Silahlı
Kuvvetlerin iç düzeni' gibi ifadeler, disiplin konusunda
askerlik hizmetine ilişkin gelenekleri ve kurulmuş düzenin Anayasa tarafından
benimsenmiş olduğunu göstermektedir' İptal isteminin reddi gerekir'' Mezkur Anayasa Mahkemesi kararında; mevcut anayasal sistemin 'Türk
Silahlı Kuvvetleri' mensupları kapsamına bu kurumda görev yapan 'Devlet
memurları'nın da dahil olduğu, 'Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni' gereği ve
'disiplin' gibi kriterler gözetilerek, bu konumdaki Devlet memurları yönünden,
Silahlı Kuvvetler dışında görev yapan Devlet memurlarından farklı bir takım
yasal düzenlemeler yapılabileceği açıkça ifade edilmektedir. Diğer bir deyişle,
Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde görev yapmakta olan 'Devlet memurları'nı
'asker kişi' kabul eden yasakoyucunun bu konudaki takdiri Anayasa'ya uygun
bulunmuştur. 2- 4.1.1961 günlü, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet
Kanunu'nun 'Silahlı Kuvvetlerde Çalışan Sivil Personel' başlıklı 115.
maddesinde; 'Silahlı Kuvvetlerde çalışan sivil memur, müstahdem, müteferrik
müstahdem ve gündelikçi sivil personel bu Kanunun askerlere tahmil ettiği
sorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından a) Amir vazifesi alanlar; maiyetindeki bütün askeri ve sivil
personele hizmetin icap ettirdiği emirleri verebilir. Ceza vermek salâhiyetleri
yoktur. Maiyetin cezalandırılması icap eden hallerde en yakın askeri amire
müracaat edilir. b) Bütün sivil personel emrinde çalıştıkları askeri
amirlere karşı ast durumunda olup bu Kanunun 14 üncü maddesinin asta tahmil
ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilâfına hareket edenler
askerlerin tâbi olduğu cezaî müeyyidelere tâbi olurlar.' denilmektedir. Aynı Kanun'un 116. maddesinin (d) bendinde ise; 'Sivil personel Silahlı Kuvvetlerde gördükleri hizmetlerin
hususiyetleri göz önüne alınarak bu Kanunun 77 nci maddesi gereğince nöbet
hizmetlerine sokulabilirler.' hükmü yer almaktadır. 3- 16.6.1964 günlü, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu,
Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun'un 'Görev' başlıklı
7. maddesinde 'Disiplin Mahkemeleri asker kişilerin bu Kanunda yazılı disiplin
suçlarına ait davalara bakar'' denilmekte; aynı Kanun'un 'Cezaların yerine
getirilmesi' başlıklı 38. maddesinin (A) fıkrasında; subaylar,
astsubaylar, sivil personel, uzman jandarma ve uzman erbaşlar
hakkında 'göz hapsi' ve 'oda hapsi' cezaları verilebileceği hüküm altına
alınmaktadır. Askeri işyerinde çalışan İş Kanununa tabi bulunan işçiler
hakkında ise toplu sözleşmede belirtilen disiplin cezaları ile
cezalandırılacakları açıklanmaktadır. 4- Anayasa'nın 'Askeri Yargı' başlıklı 145. maddesi 12.9.2010
günlü, 5982 sayılı Kanun'la değişmiş ve ikinci fıkrası evvelce 'Askeri
mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askeri suçları ile
kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen
askeri mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmakla
görevlidirler' şeklinde iken, ' Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler
askeri mahkemelerde yargılanamaz. ' şeklini almıştır. Bu fıkraya ilişkin
'Değişik Gerekçesi'nde, ''Maddenin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle, asker
olmayan kişilerin, savaş hali haricinde, askeri mahkemelerde yargılanamayacağı
teminat altına alınmaktadır.' denilmektedir. 5982 sayılı Kanunla yapılan Anayasa değişiklikleri arasında,
askeri yargıyı düzenleyen 145. maddedeki 'askeri hizmetin gereklerine göre'
ibaresi ile Askeri Yargıtay'ı düzenleyen 156. maddedeki 'askerlik hizmetlerinin
gereklerine göre' ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesini düzenleyen 157. maddedeki
'askerlik hizmetinin gereklerine göre' ibaresi ilgili Anayasa maddelerinden
çıkarılmıştır. 145. maddenin bu konudaki gerekçesinde ''söz konusu fıkrada yer
alan ve askeri yargının bağımsızlığını zedelediği düşünülen ' askerlik
hizmetinin gerekleri ' ibaresi çıkarılmakta ve fıkranın aynı mahiyetteki son
cümlesi yürürlükten kaldırılmaktadır'' denilmekte; 156. ve 157. maddelerin bu
konudaki gerekçelerinde de '' mevcut metinde yer alan 'askerlik hizmetlerinin
gerekleri' ibaresi, yargı bağımsızlığının ve tarafsızlığının güçlendirilmesi
amacıyla madde metninden çıkarılmaktadır.' değerlendirilmesinde
bulunulmaktadır. Ne var ki söz konusu Anayasa değişiklikleri sırasında, yukarıda
işaret edilen Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen Anayasa'nın 38/10 ve
129/4. maddelerinde herhangi bir değişiklik yapılmadığı gibi; yapılan
değişikliklerde de 'asker kişi'nin tanımı konusunda herhangi bir açıklama yer
almamaktadır. Diğer bir deyişle Anayasa koyucu, askeri yargının görev
alanındaki asker kişinin kim olduğu ve tanımı konusunda bilinçli olarak bir
tanımlama yapmamış ve bunun tespiti işini yasa koyucuya bırakmıştır. Yasa
koyucu da Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan Devlet memurlarını (müstahdem,
müteferrik müstahdem ve gündelikçi sivil personeli) Türk Silahlı Kuvvetlerinin
iç düzeni yönünden askeri itaat ve disiplinin ağır ihlâli saydığı 'amiri tehdit',
'amire hakaret', 'amire mukavemet', 'amire fiilen taarruz', 'emre itaatsizlikte
ısrar' gibi askeri cürümleri işlemeleri ve ayrıca 'amire
saygısızlık', 'emre itaatsizlik' ve 'amire bilerek doğru söylememek' gibi disiplin
suçlarını işlemeleri halinde ' asker kişi ' kabul etmiş ve 1632
sayılı Askeri Ceza Kanunu ile 477 sayılı Kanunda buna ilişkin hükümlerin,
ilgili Askeri Mahkeme ve Disiplin Mahkemelerinin Devlet memurları hakkında da
tatbik edileceğini öngörmüştür. Anayasa'nın 145. maddesinin ikinci fıkrasının 2010 değişikliği
sonrası düzenlemesine göre, savaş hali haricinde, asker olmayan kişilerin
askeri mahkemelerde yargılanması mümkün olmamakla beraber; Anayasa metnindeki ' asker
olmayan kişiler ' ibaresine verilecek anlam, dava konusunun çözümüne
doğrudan etki yapacaktır. Anayasa'nın 145. maddesinin yine Anayasa'nın 38/10 ve
129/4. maddelerdeki ' Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından'' ve 'Silahlı
Kuvvetler mensupları ' hakkındaki hükümler saklıdır' ' hükümleri ile
birlikte değerlendirilmesi zorunlu bulunmaktadır. Anayasa koyucunun bu konudaki
gerçek iradesi, 'asker olmayan kişiler' in sadece ordu mensubu olmayan
'siviller' olmayıp, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmakta olan 'Askeri İş
yerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunan işçileri ' de kapsadığı şeklinde
olsaydı; 38. ve 129. maddelerdeki istisnalarında yapılan Anayasa değişikliğiyle
kaldırılması gerekirdi. Nitekim Anayasa koyucu askeri yargının bağımsızlığını
ve tarafsızlığını zedelediğini düşündüğü 'askerlik hizmetinin gerekleri'
ölçütünü, söz konusu 2010 değişikliği ile 145., 156. ve 157. maddelerin
metinlerinden çıkarmış; buna karşılık 38. ve 129. maddedeki özel düzenlemelere
dokunmadığı gibi, isteseydi yapabileceği bir ' asker olmayan kişi '
tanımını yapmamış, hatta yapmaktan özel olarak kaçınarak, bunun takdirini yasa
koyucuya bırakmıştır. Diğer bir deyişle, Anayasa'nın 145. maddesinin ikinci
fıkrasında yapılan değişikliğin dava konusu kuralın iptalini gerektirir bir
yönü bulunmamaktadır. Yasa koyucunun, Anayasa koyucunun bu konuda kendisine
bıraktığı takdir yetkisini, askeri disiplini ağır derecede ihlal ettiğini
değerlendirdiği belli cürüm ve disiplin suçları yönünden kullanmasında 211
sayılı İç Hizmetler Kanunu'nun 115. maddesinde belirtilen ve Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görevli Devlet memurları ve sivil personeli sadece bu suçlar
bakımından ' asker kişi ' saymasında Anayasa'ya aykırı herhangi bir yön
bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda işaret edilen kararındaki kabul
ve gerekçeler, Anayasa'nın 145. maddesinde yapılan 2010 değişikliğinden sonra
da hukuki değerini korumakta olup; açıklandığı üzere, mevcut Anayasal ve yasal
normlar ışığında 'asker olmayan kişiler' kavramının, salt Silahlı Kuvvetler
camiası dışındaki sivil şahısları kapsadığını kabul etmek gerekmektedir. 5- Öte yandan, itiraz başvurusu gerekçesinde temas edilen
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İkinci Dairesi'nin 31.5.2011 tarihli (Başvuru
No: 45912/06) İçen-Türkiye kararına konu olayda, her ne kadar davacı Türk
Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir Devlet memuru olmakla beraber; ihlâl
kararının gerekçesinin bir bütün olarak incelenmesinde, hükmün olayına özgü
biçimde verildiği anlaşılmaktadır. Gerçekten, itiraz başvurusu gerekçesinde
yollama yapılan Askeri Yargıtay Daireler Kurulu'nun 16.2.2012 tarih ve
E.2012/6, K.2012/21 sayılı kararının 'Karşıoy Gerekçesi'nde de isabetle işaret
edildiği üzere, sözü edilen AİHM kararı, incelediği olay itibariyle, başvuranın
askeri mahkemede yargılanmasına esas alınan kriterlerin, somut ve yeterli olmadığına
vurgu yapmaktadır. Kararda sözü edilen kriterler, 211 sayılı İç Hizmet
Kanunu'nun 115/b maddesi ile belirlenen kriterler olup, her somut olayda bu
kriterlerin değerlendirilmesi iç hukukumuzdaki uygulama gereğidir. Belirtilen
kriterlerin incelenen olayda soyut ve yetersiz olduğunu dile getiren 'İçen'
kararı, mahiyeti itibariyle iç hukukumuzda doğrudan uygulanabilir bir nitelik
taşımamaktadır. Açıklanan nedenlerle; itiraz istemlerine konu kuralın Anayasa'ya
aykırı bir yönü bulunmadığı ve bu nedenle iptal isteminin reddi gerektiği
kanaatine vardığımızdan; kuralın iptaline ilişkin çoğunluk kararına
katılmıyoruz. Üye Zehra Ayla
  PERKTAŞ Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Burhan ÜSTÜN Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Celal Mümtaz
  AKINCI