ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas
Sayısı : 2006/121 Karar
Sayısı : 2009/90 Karar
Günü : 18.6.2009 R.G Tarih-Sayı:
26.11.2009-27418 İPTAL DAVASINI AÇAN: Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet SEZER İPTAL DAVASININ KONUSU: 12.4.1991
günlü ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun; 1-) 6. maddesinin, 29.6.2006 günlü, 5532 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle
değiştirilen dördüncü fıkrasının, 2-) 7. maddesinin ikinci fıkrasının 29.6.2006 günlü, 5532 sayılı
Yasa'nın 6. maddesiyle değiştirilen üçüncü ve dördüncü tümcelerinin, 3-) 6. maddesine 5532 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle eklenen fıkranın, Anayasa'nın 13., 26., 28. ve 38. maddelerine aykırılığı savıyla
iptali istemidir. II- YASA METİNLERİ A- İptali İstenen Yasa Kuralları 3713 sayılı TerörleMücadele Kanunu'nun, iptali istenen fıkra ve
tümceleri içeren maddeleri şöyledir. 'MADDE 6- İsim ve kimlik belirterek veya
belirtmeyerek kime yönelik olduğunun anlaşılmasını sağlayacak surette kişilere
karşı terör örgütleri tarafından suç işleneceğini veya terörle mücadelede görev
almış kamu görevlilerinin hüviyetlerini açıklayanlar veya yayınlayanlar veya bu
yolla kişileri hedef gösterenler 'bir yıldan üç yıla kadar hapis' cezası ile
cezalandırılır. Terör örgütlerinin bildiri veya açıklamalarını basanlara veya
yayınlayanlara 'bir yıldan üç yıla kadar hapis' cezası verilir. Bu Kanunun 14 üncü maddesine aykırı olarak muhbirlerin
hüviyetlerini açıklayanlar veya yayınlayanlar 'bir yıldan üç yıla kadar hapis'
cezası ile cezalandırılır. Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiillerin basın ve yayın yoluyla
işlenmesi hâlinde, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş
olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında da bin günden onbin güne kadar
adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın
üst sınırı beşbin gündür. Terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde suç işlemeye alenen teşvik,
işlenmiş olan suçları ve suçlularını övme veya terör örgütünün propagandasını
içeren süreli yayınlar hâkim kararı ile; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde
de Cumhuriyet savcısının emriyle tedbir olarak onbeş günden bir aya kadar
durdurulabilir. Cumhuriyet savcısı, bu kararını en geç yirmidört saat içinde
hâkime bildirir. Hâkim kırksekiz saat içinde onaylamazsa, durdurma kararı
hükümsüz sayılır. MADDE 7 - Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma,
sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik
olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye
olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır.
Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır. Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla
kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile
işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve
yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan sahipleri ve yayın
sorumluları hakkında da bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına
hükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın üst sınırı beşbin
gündür. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre
cezalandırılır: a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri
yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen
kapatılması. b) Terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek
şekilde, örgüte ait amblem ve işaretlerin taşınması, slogan atılması veya ses
cihazları ile yayın yapılması ya da terör örgütüne ait amblem ve işaretlerin
üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi. İkinci fıkrada belirtilen suçların; dernek, vakıf, siyasî parti,
işçi ve meslek kuruluşlarına veya bunların yan kuruluşlarına ait bina, lokal,
büro veya eklentilerinde veya öğretim kurumlarında veya öğrenci yurtlarında
veya bunların eklentilerinde işlenmesi halinde bu fıkradaki cezanın iki katı
hükmolunur.' B- Dayanılan Anayasa Kuralları Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 13., 26., 28. ve 38. maddelerine
dayanılmıştır. III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Tülay TUĞCU,
Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A.
Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz
PAKSÜT'ün katılımlarıyla 5.9.2006 günü yapılan ilk inceleme toplantısında,
dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. IV - ESASINİNCELENMESİ Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali
istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri
ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp
düşünüldü: A- Yasanın 6. Maddesinin 5532 Sayılı Yasanın 5. Maddesiyle
Değiştirilen Dördüncü Fıkrasının İncelenmesi 1) Dördüncü Fıkrada Yer Alan ''sahipleri ve'' İbaresi Dava dilekçesinde; 3713 sayılı Yasa'nın 6. maddesinde belirtilen
suçların basın ve yayın yoluyla işlenmesi durumunda, iptal konusu kural
gereğince suçun işlenişine iştirak etmemiş olan basın yayın organlarının
sahipleri ve yayın sorumluları hakkında bin günden onbin güne kadar adli para
cezası verileceği, yayın sorumluları hakkında bu cezanın üst sınırının ise
beşbin gün olarak belirlendiği; Türk Ceza Yasası uyarınca günlük adli para
cezası tutarı göz önünde bulundurulduğunda, suçun işlenişine iştiraki olmayan
basın ve yayın organlarının sahiplerine ve yayın sorumlularına iptal konusu
kurallarla getirilen cezanın çok yüksek tutarlara ulaşabileceği, yaptırımdaki
ağırlığın, basın ve yayın kuruluşlarında tedirginlik yaratacağı, haber, düşünce
ve kanaatların özgürce yayımlanmasını engelleyeceği; bu nedenle iptal konusu
kuralda öngörülen para cezalarının, Anayasa'nın 13. maddesindeki demokratik
toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine, 26. maddesindeki haber alma
özgürlüğüne, 28. maddesindeki basın özgürlüğü ile 38. maddesinin yedinci
fıkrasında yer alan ceza sorumluluğunun kişiselliği ve ceza sorumluluğunun
'kusura' dayalı olması ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 6. maddesinin ilk üç
fıkrasında; - İsim ve kimlik belirterek veya belirtmeyerek kime yönelik
olduğunun anlaşılmasını sağlayacak surette kişilere karşı terör örgütleri
tarafından suç işleneceğini veya terörle mücadelede görev almış kamu
görevlilerinin hüviyetlerini açıklayanların veya yayınlayanların veya bu yolla
kişileri hedef gösterenlerin, - Terör örgütlerinin bildiri veya açıklamalarını basanların veya
yayınlayanların, - Yasa'nın 14. maddesine aykırı olarak muhbirlerin hüviyetlerini
açıklayanların veya yayınlayanların bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılacağı, kuralına yer verilmiştir. İptali istenen dördüncü fıkrada ise ilk üç fıkradabelirtilen fiillerin basın ve yayın yoluyla
işlenmesi hâlinde, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş
olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında bin günden onbin güne kadar adlî
para cezasına hükmolunacağı, ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın üst
sınırının beşbin gün olduğu hüküm altına alınmıştır. Yasakoyucu,terörle mücadele için önemli gördüğü eylemleri 3713
sayılı Yasa'nın 6. maddesinin ilk üç fıkrasında suç olarak düzenlerken, bu
eylemlerin basın yayın yoluyla işlenmesinin ülke bütünlüğü için doğuracağı
tehlikeyi dikkate alarak basın ve yayın organlarının sahiplerine ve yayın
sorumlularına, yukarıda sayılan ve yaptırım altına alınan ' açıklama ve
yayımlama yasağı ' ile ilgili dikkat ve özen yükümlülüğü getirmiş, bu
yükümlülüğe aykırı davranışlara daiptal konusu kuralda,ceza yaptırımı
öngörmüştür. Anayasanın 'Suç ve cezalara ilişkin esaslar' kenar başlıklı 38.
maddesinin yedinci fıkrasında, 'Ceza sorumluluğu şahsidir' hükmü yer
almaktadır. Anayasanın bu hükmü gereğince bir kişi, sadece kendisine ait
kusurlu fiilinden sorumlu tutulabilir. Bir kimsenin işlemediği bir fiilden
dolayı cezalandırılmaması, diğer bir ifadeyle başkasının fiilinden sorumlu
tutulmaması Anayasanın 38. maddesinin yedinci fıkrası gereğidir. Bu ilkeye
göre, asli ve feri failden başka kişilerin bir suç sebebiyle cezalandırılmaları
olanaklı değildir. Basın yayın organlarının sahipleri genellikle yayın hayatına
sermayesiyle katkı sağlayan kişilerdir. Konumları nedeniyle bu kişilerin yayın
işleri yönetimini şekillendirmek, yazı ve yayınları denetlemek ve yayın
üzerinde inceleme ve denetim görevi olduğunu kabul etmek mümkün değildir.
Yayınları inceleme ve denetim ödevi yayın sorumlusuna aittir. Yasak eylemlerin
basın yayın yoluyla işlenmesi halinde basın yayın organlarının sahiplerinin
salt bu nitelikleri nedeniyle cezalandırılması ceza sorumluluğunun şahsiliği
ilkesine aykırılık oluşturur. Açıklanan nedenlerle, 3713 sayılı Yasa'nın 6. maddesinin dördüncü
fıkrasında yer alan '' sahipleri ve '' ibaresi Anayasa'nın 38.
maddesine aykırıdır, iptali gerekir. Sacit ADALI, Ahmet AKYALÇIN, Mustafa YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR ile
Şevket APALAK bu görüşe katılmamıştır. İbare iptal edildiğinden ayrıca Anayasa'nın 13., 26. ve 28.
maddeleri yönünden incelenmemiştir. 2) Dördüncü Fıkranın Kalan Kısmı 3713 sayılı Yasa'nın 6. maddesinin iptal konusu dördüncü fıkrası;
aynı maddenin ilk üç fıkrasında suç olarak düzenlenen fiillerin, basın ve yayın
yoluyla işlenmesi hâlinde, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak
etmemiş olan yayın sorumlularının da bin günden beşbin güne kadar adlî para cezasıyla
cezalandırılacağını düzenleyen bir kuraldır. Çağdaş ceza hukuku sistemlerinde taksirli sorumluluğun kaynağı,
'uygar bir toplumda herkes hareketinin kötü neticeler doğurmasını engellemek
yükümlülüğü için gerekli özeni göstermek zorundadır' şeklindeki kabule dayanır.
Yine aynı şekilde, topluma karşı bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi de
taksirli sorumluluğun kaynağını oluşturmaktadır. Basın yayın organlarının yayın sorumlularının, konumları
itibariyle bu organların yayın politikalarını belirleme, yayın işleri
yönetimini şekillendirme ve yazı ve yayınları denetleme görev ve sorumlulukları
olduğu açıktır. Yayın sorumluları yönünden iptal konusu tümcelere bakıldığında,
burada bir kimsenin eyleminden dolayı diğer bir kimseye ceza sorumluluğu
yükletiliyor gibi görülmekte ise de, gerçekte sorumluluğun hukuki nedeni,yayın
sorumlularının kendi kusuruna dayanmaktadır. Bu kusur, yükümlü olduğu dikkat ve
özeni göstermeyerek yasak eylemin, yayın sorumlusu olduğu basın yayın organında
yayınlanmasına engel olmamaktan doğmaktadır. Dolayısıyla, 3713 sayılı yasanın
6. maddesinin dördüncü fıkrasında yaptırıma bağlanan suçun maddi unsurunu,
üçüncü bir kişinin değil, bizzat basın ve yayın organlarının yayın sorumlusunun
eylemi oluşturmaktadır. Ayrıca, suç ve cezalara ilişkin olarak, Anayasada belirtilen
uyulması zorunlu temel ilkelere aykırı olmamak koşulu ile yasakoyucu, suçlar ve
cezalar hakkında gerekli gördüğü önlemleri almak, özellikle, ne tür eylemlerin
suç sayılacağı, suç sayılan eylemlere ne kadar ve ne tür ceza verileceği gibi
konularda takdir yetkisine sahiptir. Bu nedenle iptal konusu kuralı bu kapsamda
değerlendirmek gerekir. Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların da
Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı; düşünceyi açıklama ve
yayma hürriyeti başlıklı 26. maddesinde ise herkesin düşünce ve kanaatlerini
söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve
yayma hakkına sahip olduğu, ancak bu hürriyetlerin kullanılmasının, millî
güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve
Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların
önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce
belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel
ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya
yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla
sınırlanabileceği; basın özgürlüğünü düzenleyen 28. maddesinde de basının hür
olduğu, sansür edilemeyeceği, devletin, basın ve haber alma hürriyetlerini
sağlayacak tedbirleri alacağı ve basın hürriyetinin sınırlanmasında,
Anayasa'nın 26. ve 27. maddeleri hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Diğer temel hak ve özgürlüklerde olduğu gibi düşünceyi açıklama ve
yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğünün kullanılması da demokratik bir toplumda,
zorunlu tedbirler niteliğinde ve Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen
nedenlere bağlı olarak, kanunla, belli koşullara, sınırlamalara veya
yaptırımlara bağlanabilir. Ancak bu getirilen sınırlama ve yaptırımlar hakların
özüne dokunamaz, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Anayasal açıdan dokunulamayacak öz, her temel hak ve özgürlük
açısından farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın
özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette
güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı
bir nitelik taşımaması gerekir. Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, amaç ve araç
arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder.
Ölçülülük, aynı zamanda yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli
olmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin
demokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını da içeren bir
ilkedir. 3713 sayılı Yasa'nın 6. maddesinde suç olarak düzenlenen
eylemlerin basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde terörle mücadeledeki
bütünlüğün bozulma tehlikesi, basın ve yayın organlarının kitlelere ulaşmada
sağladığı kolaylık ve toplum üzerindeki etkinliği ile iptal konusu kurallarda
yer alan cezanın miktarı ve adli para cezası olarak belirlenmesi dikkate
alındığında, eylem ile önlem arasında bulunması zorunlu adil denge
bozulmadığından, iptal konusu kuralların Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan
ölçülülük ilkesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Ülkemizde yaşanan terörün amacı, niteliği, kullandığı araçlar ve
nihai hedefi dikkate alındığında, iptal konusu kuralların,Anayasa'nın 26. ve
28. maddelerindeki hakların gayesine uygun bir şekilde kullanılmasını son
derece zorlaştıran veya onu kullanılmaz duruma düşüren kayıtlara bağlamadığı
dolayısıyla bu hakların özüne dokunmadığı, devletin ülkesi ve milleti ile
bölünmez bütünlüğünün, kamu düzeninin ve milli güvenliğin korunmasının gereği
olarak, zorunlu bir sosyal ihtiyaçtan kaynaklandığı veülkenin milli birlik ve
bütünlüğü gibi meşru bir amaçtaşıdığı anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 13., 26., 28. ve 38.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU ile Mehmet ERTEN bu
görüşe katılmamıştır. B- 5532 Sayılı Yasanın 5. maddesiyle Yasa'nın 6. Maddesine Eklenen
Fıkrasının İncelenmesi Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 28. maddesinin birinci fıkrasında,
basının özgür olduğu, sansür edilemeyeceği; dördüncü, beşinci, altıncı ve
sekizinci fıkralarında ise basın yayın organlarına yönelik önlemlere yer
verildiği, maddenin dördüncü fıkrasında, tedbir yoluyla 'dağıtımın önlenmesi' ;
beşinci fıkrasında, yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine
getirilebilmesi için ' yayım yasağı '; altıncı fıkrasında, süreli ya da
süresiz yayınların ' toplatılması '; sekizinci fıkrasında da süreli
yayınların 'geçici olarak kapatılması' konularının düzenlendiği, bu
nedenle Anayasayla sınırlandırılan basın yayın organlarına yönelik
yaptırımların yasayla genişletilmesine olanak bulunmadığı, 3713 sayılı Yasa'nın
6. maddesine, 5532 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle eklenen fıkranın Anayasa'nın
28. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İptali istenen fıkrada, terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde suç
işlemeye alenen teşvik, işlenmiş olan suçları ve suçluları övme veya terör
örgütünün propagandasını içeren süreli yayınların, hâkim kararıyla,
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise Cumhuriyet savcısının emriyle önlem
olarak onbeş günden bir aya kadar durdurabileceği, Cumhuriyet savcısının
kararını en geç yirmidört saat içinde hâkime bildireceği, hâkim kırksekiz saat içinde
onaylamazsa, durdurma kararının hükümsüz kalacağı düzenlenmektedir. Anayasa'nın 28. maddesinde 'Basın hürdür, sansür edilemez.
Basımevi kurmak izin alma ve mali teminat yatırma şartına bağlanamaz. Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri
alır. Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci
maddeleri hükümleri uygulanır.' kuralına yer verilmiş,
dördüncü fıkrasında, Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle
bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana
teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her
türlü yayının tedbir yolu ile dağıtımının hâkim kararıyla, gecikmesinde sakınca
bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle
önlenebileceği belirtilmiştir. Buna göre, belirli nitelikteki suçları oluşturan
içeriğe sahip basılmış eserlerin dağıtımı önlenebilecektir. İptal konusu fıkrada belirtilen fiiller, diğer yasalarda da suç
olarak düzenlenmiş fiillerdir. Bu fiillerin basın yayın yoluyla işlenmesi,
iptali istenen kuralda belirtilen koruma tedbirinin uygulanması için yeterli
olmayıp, bu eylemlerin bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde yapılmış
olması da gereklidir. Bu nedenle iptal konusu kuraldaki tedbirin, basın yayın
araçlarının bilinçli olarak terör faaliyetinde kullanılmasını engellemek ve bu
kuruluşların sorumluluk bilinciyle hareket etmelerini sağlamak amacı taşıdığı
anlaşılmaktadır. Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü korumakla
görevli olan yasakoyucu böyle bir durum karşısında gerekli önlemleri almak
zorundadır. İptal konusu kural da böyle bir zorunluluktan kaynaklanmaktadır. Anayasa'nın 28. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan ' dağıtımın
önlenmesi' tedbiri ile dava konu fıkrada öngörülen ' yayının geçici olarak
durdurulması ' tedbiri arasında nitelik ve doğurduğu sonuçlar bakımından
benzerlik bulunduğu, bu açıdan bakıldığında da yasa koyucunun Anayasa'nın 28.
maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan önlemden farklı bir düzenleme
getirmediği açıktır. Ayrıca, dava konusu kuralda yer alan ve süreli yayınların geçici
olarak durdurulmasına neden olan eylemlerin niteliği,bu eylemlerin basın ve
yayın yoluyla işlenmesi halinde ortaya çıkacak zararınbüyüklüğü,terörünülkemizdeki
amacı, boyutları, kullandığı yöntemler, basın yayın organlarının kitlelere
ulaşmada sağladığı kolaylık ve toplum üzerindeki etkinliği dikkate alındığında,
iptal konusu kuralın demokratik toplum düzeninin sürekliliği için getirildiği
anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 28. maddesine aykırı
değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, A. Necmi
ÖZLER ile Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamıştır. C- 5532 Sayılı Yasanın 6. Maddesiyle Değiştirilen 7. Maddesinin
İkinci Fıkrasının Üçüncü ve Dördüncü Tümcelerinin İncelenmesi 1)İkinciFıkranın Üçüncü Tümcesinde Yer Alan ''sahipleri ve''
İbaresi Dava dilekçesinde; 3713 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin ikinci
fıkrasının üçüncü ve dördüncü tümcelerinin; 6. maddenin dördüncü fıkrasıyla
ilgili yukarıda yer verilen gerekçelerle, Anayasa'nın 13. maddesindeki
demokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine, 26. maddesindeki
haber alma özgürlüğüne, 28. maddesindeki basın özgürlüğü ile 38. maddesinin
yedinci fıkrasında yer alan ceza sorumluluğunun kişiselliği ve ceza
sorumluluğunun 'kusura' dayalı olması ilkelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. 3713 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin ikinci fıkrasında terör
örgütünün propagandasını yapan kişilerin bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası
ile cezalandırılacağı, bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde,
verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı kuralı yer almaktadır. Fıkranın
iptal konusu üçüncü ve dördüncü tümcelerinde ise propaganda suçunun basın yayın
yoluyla işlenmesi halinde, ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine
iştirak etmemiş olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında da bin günden
onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunacağı, ancak, yayın sorumluları
hakkında, bu cezanın üst sınırının beşbin gün olduğu belirtilmiştir. Yasakoyucu,3713 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin ikinci fıkrasındaterör
örgütünün propagandasının yapılmasınısuç olarak düzenlemiş, ayrıca basın ve
yayın kuruluşlarının kitlelere ulaşmada sağladığı kolaylık ve kişiler
üzerindeki etkisini göz önünde tutarak, bu suçun basın ve yayın yoluyla
işlenmesini ağırlaştırıcı neden kabul etmiştir. İptal konusu tümcede ise basın
ve yayın organlarının sahiplerine ve yayın sorumlularına, sahibi veya yayın
sorumlusu oldukları organlarda terör örgütlerinin propagandalarının yapılmasını
önlemekle ilgili dikkat ve özen yükümlülüğü getirerek bu yükümlülüğe aykırı
davranışları da ceza yaptırımına bağlamıştır. Yasa'nın aynı düzenlemeyi içeren 6. maddesinin dördüncü
fıkrasındaki gerekçelerle, 3713 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin üçüncü fıkrasında
yer alan '' sahipleri ve '' ibaresi Anayasa'nın 38. maddesine
aykırıdır, iptali gerekir. Sacit ADALI, Ahmet AKYALÇIN, Mustafa YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR ile
Şevket APALAK bu görüşe katılmamıştır. İbare iptal edildiğinden ayrıca Anayasa'nın 13., 26. ve 28.
maddeleri yönünden incelenmemiştir. 2) İkinci Fıkranın Üçüncü ve Dördüncü Tümcelerinin Kalan Kısmı 3713 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin iptal konusu ikinci fıkrasının
üçüncü ve dördüncü tümceleri; aynı maddenin ilk iki tümcesinde suç olarak
düzenlenen fiillerin, basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, basın ve yayın
organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan yayın sorumlularının da bin
günden beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılacağını belirten bir
kuraldır. İptal konusu kural, Yasa'nın 6. maddesinin dördüncü fıkrasının
''sahipleri ve'' ibaresi dışında kalan kısmıyla aynı hükümler içerdiğinden, bu
bölümde belirtilen gerekçelerle Anayasa'nın 13., 26., 28. ve 38. maddelerine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU ile Mehmet ERTEN, bu
görüşe katılmamıştır. V- SONUÇ 12.4.1991 günlü, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun: 1-6. maddesinin, 29.6.2006 günlü, 5532 sayılı Yasa'nın 5.
maddesiyle değiştirilen dördüncü fıkrasının; a- Birinci tümcesinde yer alan '' sahipleri ve '' ibaresinin
Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Sacit ADALI, Ahmet AKYALÇIN, Mustafa
YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Şevket APALAK'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, b-Kalan kısmının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin
REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU ile Mehmet ERTEN'in
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2-6. maddesine, 5532 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle eklenen
fıkranın Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER ile Zehra
Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 3-5532 sayılı Yasa'nın 6. maddesiyle değiştirilen 7. maddesinin
ikinci fıkrasının; a-Üçüncü tümcesinde yer alan '' sahipleri ve '' ibaresinin
Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Sacit ADALI, Ahmet AKYALÇIN, Mustafa
YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Şevket APALAK'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, b-Üçüncü tümcesinin kalan kısmı ile dördüncü tümcesinin Anayasa'ya
aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya
KANTARCIOĞLU ile Mehmet ERTEN'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 18.6.2009 gününde karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Mustafa
  YILDIRIM Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket
  APALAK Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ KARŞIOY YAZISI I- 3173 sayılı Yasa'nın 6. maddesinin dördüncü fıkrasında yayın
sorumluları için ceza öngörülmesinin Anayasa'ya aykırılığı İptal istemine konu dördüncü fıkrada, maddenin ilk üç fıkrasında
suç olarak düzenlenen fiillerin basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, basın
ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan yayın
sorumlularının da bin günden beşbin güne kadar adli para cezasıyla
cezalandırılması öngörülmüştür. Kuralın Anayasa'ya aykırı olmadığı yolundaki çoğunluk
gerekçesinde, kuralın ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine aykırı olmadığı,
burada bir kimsenin eyleminden dolayı diğer bir kimseye ceza sorumluluğu
yükleniyor gibi görünmekte ise de gerçekte sorumluluğun hukuki nedeninin yayın
sorumlularının yükümlü olduğu dikkat ve özeni göstermeyerek yasak eylemin,
sorumlusu olduğu yayın organında yayınlanmasını engellememek olduğu düşüncesine
dayanılmıştır. Ceza hukukunda hangi eylemin gerçekleşmesi halinde suçun
oluşacağı, yani suçun unsurları açıkça tanımlanmış olmalıdır. Nitekim Türk Ceza
Kanunu'nun 175. maddesinde düzenlenen akıl hastası üzerindeki bakım ve gözetim
yükümlülüğünün ihlali, 177. maddesinde düzenlenen hayvanın tehlike yaratacak
şekilde serbest bırakılması gibi tehlike suçlarında unsurlar açıkça bellidir.
Öte yandan iptali istenen kurala göre, yayın sorumlusunun suçu, yayının suç
oluşturduğunun kesin yargı kararı ile saptanması halinde gerçekleşmiş, aksi
halde gerçekleşmemiş olacaktır. Diğer bir ifadeyle bu suç, tehlike suçu değil,
diğer bir kişinin eylemine bağlı olarak gerçekleşebilecek bir suçtur. İptali
istenen kuralla yayın sorumlusuna bir eylemin değil bir neticenin denetim
görevi yüklenmekte, ancak bağımsız yargı tarafından varlığı saptanabilecek bir
suçu önceden tahmin etmesi ve engellemesi istenmiş olmaktadır. Bu durumda yayın
sorumlusu, hiçbir yazıya izin vermemek ve sürekli ceza tehdidi altında
mesleğini sürdürmek seçenekleri arasında bırakılmaktadır. Yayın sorumlusunun,
yayının suç oluşturacağını öngörmesi gerektiği hallerde buna bilerek izin
vermesi esasen suçun işlenmesine iştirak eylemini oluşturacağı ve kendisi de
iştirak hükümlerine göre cezalandırılacağı halde, kuralla getirilen ceza
yaptırımının haklı nedeni yoktur. Anayasa'nın 38. maddesine göre ceza sorumluluğu şahsidir.
Yukarıdaki nedenlerle Anayasa'ya aykırı olan kuralın iptali gerekir. II- Yasa'nın 6. maddesinin son fıkrasındaki yayın durdurma
kuralının Anayasa'ya aykırılığı İptali istenen fıkrada, belli eylemleri içeren süreli yayınların
hakim kararıyla, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise Cumhuriyet
savcısının emriyle önlem olarak onbeş günden bir aya kadar durdurulabileceği
düzenlenmiştir. Anayasa'nın 28. maddesinin birinci fıkrasında basının hür olduğu,
sansür edilemeyeceği belirtilmiş; dördüncü fıkrasında tedbir yoluyla dağıtımın
önlenmesi, beşinci fıkrasında yayım yasağı, altıncı fıkrasında toplatma,
sekizinci fıkrasında geçici olarak kapatma önlemleri düzenlenmiştir. Buna göre,
basın ve yayın organlarına yönelik yaptırımlar Anayasa'da sınırlı olarak
belirlenmiştir. Anayasada sayılanlar dışında basın özgürlüğünü sınırlayıcı bir
önlemin yasalarla düzenleme konusu yapılmasına olanak bulunmamaktadır. İptal
istemine konu kuralın korumak istediği hukuki yarar, esasen Anayasada sayılan
diğer önlemlerle yeterince korunmaktadır. Anayasal hak ve özgürlüklerin Anayasa
hükümlerinin sınırlı olarak öngördüğü nedenlerin ve önlemlerin dışında
sınırlamalara tabi tutulması yolunun açılması halinde ise temel hak ve
özgürlüklerin zamanla aşınarak yok edilmesi tehlikesi ortaya çıkar. Anayasa'da mevcut olmayan 'durdurma' önlemini içeren kural,
Anayasa'nın 28. maddesine aykırıdır. Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım. Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT KARŞIOY GEREKÇESİ 1-3713 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrası ile 7.
maddesinin ikinci fıkrasında, öngörülen suçların işlenişine iştirak etmemiş
olan basın ve yayın organlarının sahipleri ve yayın sorumluları hakkında
da 'bin günden on bin güne kadar' adli para cezasına hükmolunacağı
belirtilmektedir. Basın ve yayın yoluyla işlenen suçlar bakımından, anılan
maddelerde sayılan suçların işlenişine iştirak etmemiş olan basın ve yayın
organlarının sahipleri ve yayın sorumluları hakkında adli para cezası
öngörülmesi, yasakoyucunun bu konuda bir objektif sorumluluk yolunu tercih
ettiğini göstermektedir. Bilindiği üzere ceza hukukunda objektif sorumluluk,
iradi fiil ile sonuç arasında salt nedensellik bağının bulunmasını yeterli
gören bir sorumluluk türüdür. Bu tür sorumlulukta failin kusurlu olup
olmadığına bakılmaz. Ceza hukukunda istisnai bir sorumluluk olan objektif
sorumlulukta, bu ayrık durum sadece kusurluluk bakımındandır. Objektif
sorumlulukta kişinin eylemli veya eylemsiz hareketinin neden olduğu sonuçtan,
kast veya taksirin varlığı aranmadan, sonuç ile hareket arasındaki nedensellik
bağının varlığı yeterli kabul edilerek, hukuka aykırı sonuçtan sorumlu
tutulması mümkün bulunmaktadır. Eski Türk Ceza Kanunu sistematiğinde bu tür
sorumluluğa yer verildiği gibi, kimi özel ceza öngören yasal düzenlemelerde de
objektif sorumluluk halleri düzenlenmiştir. 5237 sayılı Yeni Türk Ceza
Kanunu'nda ise esas itibariyle kusur sorumluluğu benimsenmiş; objektif
sorumluluk hallerine yer verilmemiştir. (Md 23) Ancak, yasakoyucunun bu yeni
benimseme ve tercihinin, evvelce kimi özel yasalarla bu sorumluluk haline yer
verilmesine doğrudan bir etkisi olamayacağı gibi, Anayasal denetim bakımından
da vaki bu sistem değişikliğinin doğrudan bir tesiri sözkonusu değildir.
Yasakoyucu, suç ve cezalar yönünden sahip olduğu takdir yetkisini, gelişen
durum ve şartlar muvacehesinde farklı biçimde kullanabilir ve bu durum kuşkusuz
bir Anayasa'ya aykırılık sorunu doğurmaz. 2-Anayasa Mahkemesi de, bugüne kadar 'objektif sorumluluk' halleri
ile ilgili Anayasal denetiminde bu konuda bir Anayasa'ya aykırılık görmemiştir.
Aşağıdaki kararlar bu konuya açıklık getirmektedir: -6831 sayılı Orman Kanunu'nun kaçak orman mallarının taşınmasında
kullanılan taşıtların zoralımını öngören 108. maddesinin dördüncü fıkrasında
yer alan 'kime ait olursa olsun' ibaresinin Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla
yapılan itiraz başvurusunda Anayasa Mahkemesi ''Burada, bir kimsenin eyleminden
dolayı diğer bir kimseye ceza sorumluluğu yükletiliyor gibi görülmekte ise de,
gerçekte, sorumluluğun hukuki nedeni sorumlu tutulanın kendi kusuruna
dayanmaktadır. Bu kusur, yükümlü olduğu dikkat ve itinayı göstererek yasak
eylemin işlenmesine engel olmamaktan doğmakta ve böylece sorumlu tutulan
kimsenin davranışı ile meydana gelen sonuç arasında sebebiyet ilgisi de
(illiyet rabıtası) kurulmuş olmaktadır' Kanunu bilen veya 'kanunu bilmemek
mazeret sayılmaz' kuralı uyarınca bildiği farzolunan kimse, aracının kaçak
orman mallarının taşınmasında kullanılmaması için gereken dikkat ve itinayı
göstermekle yükümlüdür. Bu yükümü yerine getirmeyen araç sahibi yasak eylem
işlendiği takdirde, kusurlu sayılmalı, aracın hizmette kullanılan adam eliyle
çalıştırılması, yükümünü ortadan kaldırmayacağı için, kusurlu davranışın bir
sonucu olarak zoralım cezası uygulanmalıdır' İtiraz konusu hüküm, bu nedenlerle
Anayasa'nın 33. maddesinde belirtilen cezaların şahsiliği kuralına aykırı
değildir'' gerekçesiyle itirazın reddine karar vermiştir. (Any. Mah.nin
21.9.1966 tarih ve E.1966/14, K.1966/36; AMKD.; Sayı:4, s.246-253) -3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun birçok maddesiyle
birlikte, maddede belirtilen fiillerin mevkuteler vasıtasıyla işlenmesi
halinde, ayrıca ' sahiplerine 'de ağır para cezası verilmesini öngören 6.
maddesinin iptali istemiyle açılan iptal davasında Anayasa Mahkemesi ''Dava
konusu kuralla süreli yayın sahipleri yönünden nesnel (objektif) sorumluluk
ilkesi getirilmiştir. Gerçekten, 6. maddenin son fıkrasında 'kasıt', 'bilerek
yayınlatma' ve 'iştirak'den söz edilmeksizin, yukarıdaki eylemlerin süreli
yayınlarla işlenmesi durumunda, ayrıca sahiplerine de ''ağır para cezası
verilir.' denilerek, süreli yayın sahiplerinin sorumlu tutulmaları için, sahibi
bulundukları yayınlarda, bu nitelikte bir yazı ya da resmin bulunması yeterli
sayılmaktadır. İnceleme konusu kuralın uygulanması için, maddenin ilk üç
fıkrasındaki eylemlerin süreli yayın yoluyla işlenmesi gerekli ve yeterlidir.
İptali istenen kuralda öznel (sübjektif) sorumluluk yerine nesnel sorumluluk
ilkesi kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin 21.9.1966 günlü, 1966/36 sayılı
kararında belirtildiği gibi, mevkute ve eser sahibinin sorumluluğu konusunda
bir kimsenin eyleminden dolayı diğer bir kimseye ceza sorumluluğu yükleniyor
gibi görünmekte ise de, gerçekte, sorumluluğun hukuksal nedeni sorumlu tutulanların
kendi kusuruna dayanmaktadır. Bu kusur, yükümlü olduğu özeni göstererek yasak
eylemin işlenmesine engel olmamaktan doğmakta ve böylece sorumlu tutulan
kimsenin davranışı ile meydana gelen sonuç arasında nedensellik (illiyet) bağı
kurulmaktadır. Günümüzde basın, temsil ettiği teknolojik düzey ve sermaye
gücüyle endüstriyel ve ticari bir sektördür. Başta yazı işleri müdürü olmak
üzere gazetede çalışan basın mensuplarının özenle seçilmelerini sağlamak gazete
sahibinin görevidir. Terörü önleme konusunda getirilen kuralların eksiksiz
uygulanması gereği ve bir bütünlük taşıması toplum yararına kamu düzeni için
genel kurallara aykırılık oluşturan hükümler konulması zorunluluğunu
getirmektedir. Bu nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 38. maddesindeki
cezaların kişiselliği ilkesine aykırı değildir'' gerekçesiyle iptal isteminin
reddine karar vermiştir. (Any. Mah.nin 31.3.1992 tarih ve E.1991/18, K.1992/20
sayılı kararı; AMKD.; Sayı: 28, Cilt: 1, s. 285-286) -3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları
Hakkında Kanun'un değişik 28. maddesinin altıncı fıkrasının 'Yayını yapmayan
veya karara uygun şekilde yapmayan veya geciktiren kuruluşun yayınlarından
sorumlu en üst yöneticileri ile kuruluşun sahibi olan anonim şirketin yönetim
kurulu başkanına otuz milyar liradan doksan milyar liraya kadar ağır para
cezası verilir'' şeklindeki bölümünün de içinde olduğu tüm fıkranın iptali
istemiyle açılan iptal davasında Anayasa Mahkemesi ''Yasakoyucu, kamu düzeninin
korunması amacıyla ceza hukuku alanında düzenleme yaparken Anayasa'ya ve ceza
hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla, toplumda hangi eylemlerin
suç sayılacağı ve suç sayılan bu eylemlerin hangi tür ve ölçüde cezai yaptırıma
bağlanacağı konusunda takdir yetkisine sahiptir. Bu durumda, kişilik haklarına
saldırı teşkil ettiği veya gerçeğe aykırı olduğu yargı kararı ile de tespit
edilmesine karşın bu karara uymayarak, yapılması gereken yayının ilgili radyo
ve televizyon kuruluşunca yapılmaması ve ısrarla bu tutumun sürdürülmesi karşısında,
cezaların caydırıcılık özelliği bulunması gerektiği de gözetilerek, sorumlular
hakkında Üst Kurul'ca, eylemin ağırlığına göre öngörülen üç aya kadar gelir
getirici yayın yapma yasağı uygulamasının ölçüsüz olduğundan ve Anayasa'ya
aykırılığından söz edilemez'' gerekçesiyle iptal isteminin reddine karar
verilmiştir. (Any. Mah.nin 21.9.2004 tarih ve E.2002/100, K.2004/109; AMKD.,
Sayı:42, s.163-164) Yukarıda gerekçelerine yer verilen üç ayrı kararda da bir objektif
ceza sorumluluğu sözkonusu olup; bu yerleşik kararlardan dönülmesini gerektiren
bir hukuki neden sözkonusu değildir. 3-Anayasa Mahkemesi'nin önceki kararlarındaki tespitler ile
varılan sonuçlar esasen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (AİHM) konuya
ilişkin kararlarıyla da uyum içerisindedir: -AİHM bir kararında, başvuran dergi sahibi hakkında şu
değerlendirmeyi yapmıştır: ''Dergi ile sadece ticari açıdan bağlı olduğu ve
yazı işleri müdürlüğü sorumluluğu taşımadığı gerekçesiyle makalelerin içeriğine
ilişkin her türlü cezai sorumluluktan muaf tutulması gerektiği yönündeki
başvuran tarafından ileri sürülen iddia Mahkemece reddedilmektedir. Başvuran
mal sahibi olup, bu konumu itibariyle derginin yazı işlerini şekillendirme
hakkına sahiptir. Bu nedenle, halk için bilgi toplanması ve dağıtılması konusunda
derginin yazı işleri ve muhabir personelinin 'görev ve sorumlulukları'
açısından vekâleten sorumlu olup, bu da çatışma ve gerginlik durumlarında daha
büyük önem taşımaktadır' Mahkeme, söz konusu müdahalenin amaçlanan meşru
hedefler ile orantılı olduğu düşüncesindedir. Sonuç olarak, sözleşmenin 10.
maddesi ihlâl edilmemiştir'' (SÜREK/Türkiye Davası, Başvuru No: 24735/94,
Strasbourg, 8 Temmuz 1999) -Yine AİHM bir başka kararında aynı sonuca şu gerekçeyle
varmıştır: ''Başvuranın bu makalede yer alan görüşler ile şahsen bağlantılı
olmadığı doğru olmasına rağmen, yazarının şiddete ve nefrete daha az yer
vermesi için çaba sarf etmemiştir. Mahkeme, yazarı olmadığı gerekçesi ile
makalenin içeriğine ilişkin her türlü cezai sorumluluktan muaf tutulması gerektiği
yönünde başvuran tarafından ileri sürülen iddiayı reddetmektedir. Başvuran,
derginin yazı işleri sorumlusu olarak yazı işleri yönetimini şekillendirme
hakkına sahiptir. Bu nedenle, başvuran halk için bilgi toplanması ve
dağıtılması konusunda derginin yazı işleri ve muhabir personelinin görev ve
sorumlulukları açısından vekâleten sorumlu olup, bu durum çatışma ve gerginlik
durumlarında daha büyük önem arz etmektedir. Başvuranın yalnızca para cezasına
çarptırıldığını not etmek gerekir. AİHM, bu çerçevede yapılan müdahalenin
orantılılığı sözkonusu olduğunda verilen cezanın ağırlığının kaydedilmesi
gerekli hususlar arasında yer aldığını ifade etmektedir. Bu nedenle, derginin
sahibi ve yazı işleri sorumlusu olarak başvurana verilen ceza ' sosyal bir
ihtiyacı' karşılamakta ve yetkililer tarafından ' ilgili ve yerinde '
sayılmaktadır. AİHS'nin 10/2. maddesine uygun olarak yetkililerin
kullandıkları takdir yetkisi öngörülen meşru amaçlar doğrultusunda orantılı
bulunmaktadır . Bu nedenle, AİHM, AİHS'nin 10. maddesinin ihlâl edilmediği
sonucuna varmıştır'' (HOCAOĞULLARI/Türkiye Davası, Başvuru No: 77109/01,
Strasbourg, 7 Mart 2006) 4-Yukarıda açıklanan nedenlerle, 3713 sayılı Kanun'un 6. ve 7.
maddelerinde düzenlenen suçların işlenişine iştirak etmemiş basın yayın organlarının
' sahipleri ' yönünden öngörülen adli para cezasının Anayasa'nın 2., 10.
ve 36. maddelerine aykırı bulunmadığı, sosyal bir ihtiyacı karşıladığı, ayrıca
yaptırımın öngörülen meşru amaçla orantılı bulunduğu, dolayısıyla iptal
isteminin reddi gerektiği kanısına vardığımızdan; çoğunluğun kuralın iptali
yolundaki kararına katılmıyoruz. Üye Sacit
  ADALI Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mustafa
  YILDIRIM Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket
  APALAK KARŞIOY GEREKÇESİ I- 6. Madde'nin Dördüncü Fıkrası ile 7. Maddesindeki Tümcelerin
İncelenmesi: 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5532 sayılı Yasa'nın 5.
maddesiyle değiştirilen 6. maddesinin ilk fıkrasında, 'isim ve kimlik
belirterek veya belirtmeyerek kime yönelik olduğunun anlaşılmasını sağlayacak
surette kişilere karşı terör örgütleri tarafından suç işleneceğini veya terörle
mücadelede görev almış kamu görevlilerinin hüviyetlerini açıklayanlar veya
yayınlayanlar veya bu yolla kişileri hedef gösterenler bir yıldan üç yıla kadar
hapis cezası ile cezalandırılır'; ikinci fıkrasında 'Terör örgütlerinin bildiri
veya açıklamalarını basanlara veya yayınlayanlara bir yıldan üç yıla kadar
hapis cezası verilir'; üçüncü fıkrasında, 'Bu Kanunun 14 üncü maddesine aykırı
olarak muhbirlerin hüviyetlerini açıklayanlar veya yayınlayanlar bir yıldan üç
yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır'; dava konusu dördüncü fıkrasında
ise 'Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiillerin basın ve yayın yoluyla
işlenmesi halinde basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş
olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında da bin günden onbin güne kadar
adli para cezasına hükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın
üst sınırı beşbin gündür.' denilmektedir. Dördüncü fıkra ile basın yayın
organlarının sahipleri ve yayın sorumluları hakkında, suçun işlenişine iştirak
etmemiş olsalar da adli para cezası öngörülmüş olması, 'sahipler' yönünden
Anayasa'nın 38. maddesi uyarınca suçun şahsiliği ilkesine aykırı bulunarak
iptal edilmiştir. Dava konusu kuralla basın yayın organlarının sahipleri için
kusura dayalı olmayan objektif sorumluluğun kabul edildiği bunun da karar
gerekçesinde belirtilen nedenlerle Anayasa'ya aykırı olduğu açık ise de yayın
sorumluları bakımından aynı değerlendirmeyi yapmak olanaklı değildir. Bunlar
öncelikle yayınların yasalara uygun olmasından, bu bağlamda yazı işleri
yönetiminin belli ilkeler doğrultusunda oluşturulmasından sorumlu olup, bu
konuda gerekli özen ve dikkati göstermek yükümlülüğü altında bulunduklarından,
kusura dayanan subjektif bir sorumluluk söz konusudur. Ancak, yasa tarafından
belirlenen eylemler suç sayılarak, basın özgürlüğüne getirilen sınırlamaların,
Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca ölçülülük ilkesine uygun olması gerekir. Yayın
sorumluları hakkında bin günden beşbin güne kadar uygulanacak adli para
cezasının karşılığı TCK'nun 52. maddesine göre, yirmibin liradan beşyüzbin
liraya kadar para cezasıdır. Bu cezanın, suça iştirak etmemiş olmasına karşın,
dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişiler için uygulanacağı
gözetildiğinde, suçla ceza arasında bulunması gereken adil dengeyi bozucu
nitelikte olduğu sonucuna varılmaktadır. Ayrıca suç oluşturan yayının etki
alanının da gözetilmediği anlaşılmaktadır. Ülke'nin her tarafına ulaşabilen bir
yayınla, sınırlı bir alanı etkileyen yayının cezalandırılmasıyla korunan hukuki
yararın aynı olmadığı açıktır. Bu durumun cezanın alt ve üst sınırının
belirlenmesinde bir unsur olarak dikkate alınmaması da suç ve ceza arasında ki
adil dengenin varlığı konusunda duraksama yaratmaktadır. Ceza politikalarının
belirlenmesinde yasa koyucuya tanınan takdir yetkisi kullanılırken suçlunun
ıslahı ile cezanın caydırıcılığı arasında denge kurulabilmesi büyük ölçüde
cezanın suçla orantılı olmasına bağlıdır. Makul ölçüler aşıldığında
cezalandırma ile amaçlanan hedefe ulaşmak zorlaşacağı gibi hukuk devletinin
adil bir hukuk düzeni kurup bunu sürdürmek yükümlülüğü de yerine
getirilemeyecektir. Bu nedenlerle söz konusu kurallar Anayasa'nın 2 ve 13. maddelerine
aykırıdır. Öte yandan, 3713 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin ikinci fıkrasının
üçüncü ve dördüncü tümcelerinde, 'Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun
işlenişine iştirak etmemiş olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında da bin
günden onbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Ancak yayın sorumluları
hakkında bu cezanın üst sınırı beşbin gündür' denilerek sorumluluk ve ceza
bakımından 6. maddenin dördüncü fıkrasındaki esaslar benimsendiğinden, bu
fıkraya ilişkin gerekçelerle 7. maddenin dava konusu kuralları da Anayasa'nın
2. ve 13. maddelerine aykırıdır. II- 6. Madde'ye Eklenen Fıkra'nın İncelenmesi: 3713 sayılı Yasa'nın 6. maddesine 5532 sayılı Yasa ile eklenen
fıkrada, 'Terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde suç işlemeye alenen teşvik,
işlenmiş olan suçları ve suçlularını övme veya terör örgütünün propagandasını
içeren süreli yayınlar hâkim kararı ile; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde
de Cumhuriyet savcısının emriyle tedbir olarak onbeş günden bir aya kadar
durdurulabilir. Cumhuriyet savcısı, bu kararını en geç yirmidört saat içinde
hâkime bildirir. Hâkim kırksekiz saat içinde onaylamazsa, durdurma kararı
hükümsüz kalır' denilerek maddede gösterilen unsurları içeren süreli yayınlar
için önlem olarak belirli süreyle yayının durdurulmasına olanak tanınmaktadır. Anayasa'nın basın özgürlüğünü düzenleyen 28. maddesinin dördüncü
fıkrasında, devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez
bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik
eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü
haber veya yazıyı, yazanların veya bastıranların veya aynı amaçla basanların,
başkasına verenlerin, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu
olacakları, tedbir yolu ile dağıtımın hâkim kararıyla gecikmesinde sakınca
bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle
önlenebileceği belirtilerek bu maddede sayılan hallerde tedbir yoluyla ancak
dağıtımın önlenebileceği vurgulanmış, maddenin son fıkrasında ise mahkum olma
koşuluna bağlı olarak mahkeme kararıyla geçici olarak kapatılma yaptırımı
uygulanabilmesine izin verilmiştir. Buna göre, anayasa koyucu sadece mahkûmiyet
kararının varlığı halinde geçici kapatmaya başka bir anlatımla durdurmaya
olanak tanımıştır. Anayasa'nın açık hüküm getirdiği konularda yorum yolu ile
özgürlük alanları daraltılamaz. Anayasa'nın 28. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca, tedbir
olarak sadece dağıtımın önlenmesi olanaklıdır. Dava konusu kuralla tedbir
olarak uygulanması öngörülen onbeş günden bir aya kadar yayın durdurma ise
Anayasa'nın 28. maddesinin son fıkrasına göre ancak mahkûmiyet halinde
uygulanabilecek bir yaptırımdır. Açıklanan nedenlerle iptali istenen kuralla uygulanması öngörülen
yayın durdurmanın, bir mahkûmiyet kararına dayanmadığı, belirli süreyle geçerli
olacak bir cezaya dönüştüğü de gözetildiğinde, Anayasa'nın 28. maddesine aykırı
olduğu sonucuna varılmaktadır. Açıklanan nedenlerle dava konusu kuralların iptali gerektiği
düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU KARŞI OY GEREKÇESİ 1- 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 6. maddesinin iptali
istenilen dördüncü fıkrasıyla 7. maddenin ikinci fıkrasının iptalleri istenilen
üçüncü ve dördüncü tümcelerinde, terör suçlarınınbasın ve yayın yoluyla
işlenmesi hâlinde, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş
olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında adli para cezasına hükmolunacağı
öngörülmüştür. Buna göre, maddedebelirtilen terör suçlarıbasın ve yayın yoluyla
işlendiğinde suçun işlenişine iştirak etmemiş olan basın ve yayın organlarının
sahiplerinin ve yayın sorumlularının yayın yapmaları nedeniyle adli para cezası
ile cezalandırılabilecekleri anlaşılmaktadır. a) Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında 'Kimse,
işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı
cezalandırılamaz;'', üçüncü fıkrasında 'Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik
tedbirleri ancak kanunla konulur' yedinci fıkrasında da 'Ceza sorumluluğu
şahsidir', denilmekte , Ceza Kanunu'nda da bu düzenlemelere yer
verilerek suç ve cezanın mutlaka kanunda gösterilmesinin gerektiği, cezaların
şahsiliği ile ilgili olarak da bir suçun ancak asli maddi fail, feri maddi
fail, asli manevi fail ve feri manevi fail sıfatıyla işlenebileceği
öngörülmektedir. İptali istenilen kurallarda tanımlanan suçların, taksirle
işlenmeleri olanaklı bulunmadığı gibi bu suçların taksirli suçlardan olduğu da
kurallarda ifade edilmemektedir. Bu durumda, suç ve cezada kanunilik ve
cezaların şahsiliğine ilişkin düzenlemeler de gözetildiğinde, basın ve yayın organının
sahibi ile yayın sorumlusu şeklinde belirlenen iki ayrı failin, terörle ilgili
suçları yayınlamak suçunu ayrı ayrı ya da birbirlerinin fiillerine ne suretle
iştirak ederek işlemiş sayılacaklarının kurallarda açıkça yer alması gerekir.
Aksi halde, yayınlama suçunu işlemeyen, işlenişine hiçbir şekilde iştiraki
olmayan kişi tek başına ya da fiili icra eden ile birlikte ceza alacaktır.
Böyle bir düzenleme ise suç ve cezada kanunilik ve cezaların şahsiliği
ilkelerine aykırıdır. b) Basın ve yayın organlarının,sahiplerinin ve yayın
sorumlularınınalt ve üst sınırları kurallarda belirtilen adli para cezası ile
cezalandırılacakları hükme bağlanmıştır. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve
işlemleri hukuka uygun, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan,
devlettir. Kurallarda, basın ve yayın organlarının yayın kapasiteleri
gözetilmeden sahip ve yayın sorumlularının hepsi için aynı sürede adli para
cezaları öngörülmüştür. Kurallarda yer alan alt ve üst sınırlar cezaların
şahsileştirilmesine ilişkin olup, yayın kapasitelerine göre uygulanacak
yaptırımlar olarak kabul edilemez. Basın ve yayın organlarının bütünün eşit
kapasitede oldukları kabul edilerek aynı sürede adli para cezası ile
cezalandırılmak istenmesi adalet anlayışıyla bağdaşmaz. Bu durum, hukuk devleti
ilkesine aykırıdır. 2- 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5532 sayılı Yasa'nın 5.
maddesiyle değiştirilen 6. maddesine eklenen fıkrada, terör örgütünün etkinliği
çerçevesinde suç işlemeye alenen teşvik, işlenmiş suçlar ve suçluları övme ve
terör örgütünün propagandasını içeren süreli yayınların, yargıç kararı ile
önlem olarak on beş günden bir aya kadar durdurulabileceği belirtilmiştir. Anayasa'nın 28. maddesinin dördüncü fıkrasında, tedbir yoluyla
'dağıtımın önlenmesi' beşinci fıkrasında 'yayım yasağı' altıncı fıkrasında
süreli ya da süresiz yayınların 'toplatılması' sekizinci fıkrasında da 'süreli
yayınların 'geçici olarak kapatılması' konuları düzenlenmiştir. 5532 sayılı yasa ile 3713 sayılı Yasa'ya eklenen 6. maddesine
eklenen fıkrada belirtilen süreli yayını 'geçici olarak durdurma' yaptırımının,
Anayasa'nın 28. maddesi kapsamında yer almadığı, maddedeki 'yayım yasağının'
sadece yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak
için, 'geçici kapatma yaptırımı' ise mahkûm olma şartına bağlı olarak
getirildiği anlaşılmaktadır. Buna göre, iptali istenilen kural Anayasa'da
öngörülen tedbirler kapsamında bulunmamaktadır. Yayınların on beş günden bir
aya kadar durdurulabileceğini de içeren kural ile basın yayın organlarına
yönelik olarak Anayasa ile sınırlandırılan yaptırımların yasayla genişletildiği
görülmektedir. Bu düzenleme, basın hürriyetine aykırıdır. Açıklanan nedenlerle 6. maddenin dördüncü fıkrasıyla 7. maddenin
ikinci fıkrasının üçüncü ve dördüncü tümcelerinin tamamının ve 6. maddeye
eklenen fıkranın iptali gerekir. Üye Mehmet
  ERTEN KARŞIOY GEREKÇESİ 5532 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle 3713 sayılı Yasa'nın 6.
maddesine eklenen son fıkrada, belirtilen nitelikteki süreli yayınların onbeş
günden bir aya kadar durdurulabileceği öngörülmüş ve yöntemi belirlenmiştir. Anayasa'nın 28. maddesinin dördüncü fıkrasında tedbir yoluyla
'dağıtımın önlenmesi', beşinci fıkrasında yargılama görevinin amacına uygun
olarak yerine getirilmesi için 'yayım yasağı', altıncı fıkrasında süreli ya da
süresiz yayınların 'toplatılması', sekizinci fıkrasında da süreli yayınların 'geçici
olarak kapatılması', basın hürriyeti ile ilgili önlemler olarak düzenlenmiştir.
Bunlardan 'geçici olarak kapatma' yaptırımı, süreli yayının fıkrada belirtilen
nedenlerle mahkum olması koşuluna bağlanmıştır. İptali istenilen kuraldaki yaptırımın, yukarıda belirtilen
önlemler niteliğinde olmadığı ve 'geçici olarak kapatma' yaptırımının da
koşullarını taşımadığı açıktır. Bu durumda, kural anayasada bulunmayan bir
yaptırıma yer vermesi nedeniyle Anayasa'nın 28. maddesine aykırıdır. Açıklanan nedenlerle kuralın iptali gerektiği düşüncesinde olduğum
için aksi yöndeki karara katılmadım. Üye A.Necmi
  ÖZLER KARŞIOY GEREKÇESİ 12.04.1991 günlü, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 6.
maddesine; 29.06.2006 günlü 5532 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle eklenen fıkrada;
'Terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde suç işlemeye alenen teşvik, işlenmiş
olan suçları ve suçlularını övme veya terör örgütünün propagandasını içeren
süreli yayınlar hakim kararı ile; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de
Cumhuriyet savcısının emriyle tedbir olarak onbeş günden bir aya kadar
durdurulabilir. Cumhuriyet savcısı bu kararını en geç yirmidört saat içinde
hakime bildirir. Hakim kırksekiz saat içinde onaylamazsa, durdurma kararı
hükümsüz sayılır.' denilmektedir, Anayasa'nın 28. maddesinde; basının özgür olduğu sansür
edilemeyeceği devletin basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri
alacağı belirtildikten sonra, basın özgürlüğü kapsamındaki basın ve yayın
organlarına uygulanacak önlemlerde maddede sayılmıştır. Bu kapsamda, maddenin
dördüncü fıkrasında tedbir yoluyla 'dağıtımın önlenmesi', beşinci fıkrasında
yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi için 'yayım
yasağı', altıncı fıkrasında süreli veya süresiz yayınların ' toplatılması',
sekizinci fıkrasında da süreli yayınların 'geçici olarak kapatılması' önlemleri
düzenlenmiştir. Bu durumda, Anayasa'nın 28. maddesinde hangi hallerde uygulanacağı
da açıkça belirtilmek suretiyle sınırlı olarak düzenlenen yaptırımların Yasa
ile genişletilmesi mümkün değildir. Kuralda öngörülen süreli yayının geçici olarak durdurma
yaptırımının, Anayasa'nın 28. maddesi dördüncü fıkrasında öngörülen 'dağıtımın
önlenmesi', altıncı fıkrasında yer alan 'yayınının toplatılması' kapsamında
olmadığı açıktır. Anayasa'nın 28. maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen 'yayım
yasağı' yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi, sekizinci fıkrada
'geçici kapatma' yaptırımı da süreli yayımın fıkrada belirtilen nedenlerle
mahkum olması koşullarına bağlandığından dava konusu kuralda öngörülen süreli
yayını geçici olarak durdurma yaptırımının bu koşulları taşımaması nedeniyle
yorum yoluyla 28. maddenin beşinci ve sekizinci fıkraları kapsamında da
sayılamayacağı açıktır. Bu durumda kural, Anayasa'da basın özgürlüğü kapsamında basın ve
yayın organlarına uygulanacak yaptırımlar dışında bir yaptırımı öngördüğünden
Anayasa'nın 28. maddesine aykırıdır. Açıklanan nedenlerle 3713 sayılı Yasa'nın 6. maddesine, 5532
sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle eklenen fıkranın iptali gerektiği düşüncesiyle
çoğunluk kararına katılmıyorum. Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ