ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 1996/15 Karar Sayısı : 1996/34 Karar Günü : 23.9.1996 R.G. Tarih-Sayı :27.12.1996-22860 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Şabanözü Asliye Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun
441. maddesinin, Anayasa'nın 10. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Zina Suçu sanıklarının Türk Ceza Kanunu'nun 441. ve 442. maddeleri
uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmaları için açılan kamu davasına bakan Mahkeme,
savcılığın Anayasa'ya aykırılık savının ciddî olduğu kanısına vararak TCK'nun
441. maddesinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun iptali istenen 441. maddesi
şöyledir: "MADDE 441- (Değişik: 9/7/1953 - 6123/1 md.) Karısı ile birlikte ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesçe
bilinecek surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için başkası ile evli
olmayan bir kadını tutmakta olan koca hakkında altı aydan üç seneye kadar hapis
cezası hükmolunur. Erkeğin evli olduğunu bilerek bu fiilde şerik olan kadın hakkında
da aynı ceza verilir." B- İlgili Yasa Kuralı 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun konuyla ilgili 440. maddesi
şöyledir: "MADDE 440- (Değişik : 9/7/1953 - 6123/1 md.) Zina eden karı hakkında altı aydan üç seneye kadar hapis cezası
tertip olunur. Karının evli olduğunu bilerek bu fiilde ortak olan kimse hakkında
da aynı ceza hükmolunur." C- Dayanılan Anayasa Kuralı Mahkemenin itiraz başvurusunda dayandığı Anayasa'nın 10. maddesi
şöyledir: "MADDE 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce,
felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun
önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun
önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Yekta Güngör
ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Samia AKBULUT, Haşim KILIÇ, Yalçın
ACARGÜN, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Lütfi F. TUNCEL ve Fulya
KANTARCIOĞLU'nun katılmalarıyla 9.4.1996 günü yapılan ilk inceleme
toplantısında dosyadaki eksiklik giderildiğinden işin esasının incelenmesine
oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, Anayasa'ya
aykırılığı ileri sürülen yasa kuralı ile aykırılık savına dayanak yapılan
Anayasa kuralı bunun gerekçesi ve öteki yasama belgeleri okunup incelendikten
sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı Zina suçu, Türk Ceza Yasası'nın 440-444 maddelerinde
düzenlenmiştir. Konusunu evlilik dışı cinsel ilişkinin oluşturduğu zina, öğretide
de kabul edildiği gibi, evlilik bağının eşlere yüklediği cinsel bağlılığın
ihlâli olarak tanımlanabilir. Türk Ceza Yasası'nda karının zinası 440., erkeğin zinası da 441.
maddede düzenlenmiştir. Karının ve kocanın zinası ile ilgili kuralların
bütünlük oluşturması nedeniyle kocanın zinasına ilişkin itiraz konusu 441.
madde incelenirken karının zinasının düzenlendiği 440. maddenin de gözönünde
bulundurulması gerekir. 440. maddeye göre, zina eden karı cezalandırılmakta, karının evli
olduğunu bilerek bu eyleme ortak olan kimse hakkında da aynı ceza hükmolunmaktadır. Kocanın zinasına ilişkin itiraz konusu 441. maddede ise,
"Karısı ile birlikte ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesce bilinecek
surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için başkası ile evli olmayan bir
kadını tutmakta olan koca ..."ya, zina eden karıya verilen cezanın
hükmolunacağı belirtilmektedir. Bu düzenleniş biçimi, karı ile kocanın zina suçlarının aynı
koşullara bağlı tutulmadığını göstermektedir. Gerçekten, 440. maddede sadece
"zina eden karı"dan 441. maddede ise "karı koca gibi geçinmek
için başkası ile evli olmayan bir kadını tutmakta olan koca"dan söz
edilmektedir. Ayrıca koca yönünden suçun oluşması için onun, başkası ile evli
olmayan kadınla "karısı ile ikamet ettiği evde veya herkeçe bilinecek
surette başka yerde" karı-koca gibi geçinmesi de gerekmektedir. İki madde
arasındaki bir başka fark da, kocanın zinasında suçun oluşması için kadının
evli olmaması koşulu aranırken, karının eyleminin zina sayılması için buna
gerek duyulmamasıdır. Böylece karının zinasında erkeğin evli olup olmaması
suçun oluşumuna etkili olmadığı halde, kocanın zinasında kadının evli olması,
eylemi 440. madde kapsamından çıkarmaktadır. 440. ve 441. maddenin ikinci fıkralarında karının ya da kocanın
evli olduğunu bilerek bu eylemde ortak olan erkek ve kadına aynı cezanın
verileceği belirtilerek zina eylemine ortak olanlar yönünden karının zinası ile
kocanın zinası arasında bir ayırım yapılmamıştır. B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Mahkeme başvuru kararında, kocanın zina eyleminin suç
sayıldığı ve yaptırıma bağlandığı Türk Ceza Yasası'nın 441. maddesi ile ilgili
olarak özetle, aile düzeninin Türk Medeni Kanunu'nda, ceza uygulamasında ve
sosyal yaşamda kadın ve erkek yönünden aynı ölçüde korunmaya değer olduğunu;
evlilik birliğine sadakat yükümlülüğünde kadın ve erkek arasında fark
bulunmadığını; buna karşılık zina ile ilgili Türk Ceza Yasası uygulamasında
kocanın, suç öğelerinin oluşmasında korunan taraf olması nedeniyle karıya göre
ayrıcalıklı durumda bulunduğunu, bunun da Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan
eşitlik ilkesine aykırı düştüğünü ileri sürmüştür. Anayasa'nın 10. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes, dil,
ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri
sebeplerle ayırım gözetilmeksizin, Kanun önünde eşittir" denilmiş, ikinci
fıkrasında bu ilkenin doğal sonucu olarak "Hiçbir kişiye, aileye, zümreye
veya sınıfa imtiyaz tanınamaz" açıklığı getirilmiştir. Madde gerekçesine göre "... insanın insan olması dolayısıyla
doğuştan bir değeri ve haysiyeti vardır. Bu onun tabiî bir hakkıdır. Bu hak
dolayısıyla herhangi bir niteliğe veya ölçüye dayanılarak insanlar arasında
ayırım yapılamaz. İnsanlar arasında kanunların uygulanması açısından da hiçbir
fark gözetilemez. İnsanlar arasındaki eşitliğin temellerinden birini de böylece
kanunlar önünde eşitlik ilkesi sağlar." Anayasa Mahkemesi kararlarıyla soyut bir ilke olmaktan çıkarılıp,
somut bir ölçü norm olarak yaşama geçirilen eşitlik ilkesi, öğretide ve idealde
yarınlarda gözetilecek bir kavram değil, anayasal bağlamda her durumda
dayanılacak hukuksal bir olgudur. Eşitlik ilkesi, aynı konumda bulunan kadın ve erkeğin yasalar
önünde eşit haklara sahip olmasını gerektirir. Kişinin cinsiyeti nedeniyle
karşı cinse göre ayrıcalıklı duruma getirilmesi bu ilkeye aykırı düşer.
Cinsiyet, yasa önünde eşitliği engelleyen bir neden olamaz. Ancak cinsiyete
dayalı ayırımlarda, bunun, kadınları korumak mı yoksa erkeklere ayrıcalık
tanımak amacıyla mı yapıldığı önemlidir. Çünkü, ilk durumda objektif olarak
yaratılış ve işlevsel özelliklerin gerektirdiği bir ayırım, ikincisinde ise
öbür koşullar aynı olmasına karşın sadece cinsiyetin neden olduğu bir ayrıcalık
söz konusudur. Eşitlik, bireyler arasındaki farklılıkların gözardı edilerek
herkesin her bakımdan aynı kurallara bağlı tutulması anlamında ele alınamaz.
Kimi kişilerin başka kurallara bağlı tutulmalarında haklı nedenler varsa, yasa
önünde eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilemez. Bu nedenle, yaradılış ve
işlevsel özelliklerin zorunlu kıldığı ayırımlar haklı bir nedene
dayandıkları için eşitliği bozmadıkları halde cinsiyetten başka bir nedene
dayanmayan ayırımlar eşitlik ilkesine açık bir aykırılık oluştururlar. Cinsiyete dayanan ayırımlar taraf olduğumuz , insan haklarına
ilişkin uluslararası belgelerde de reddedilmektedir. İnsan Hakları Evrensel
Bildirgesi'nin "Başlangıç" kısmında "Birleşmiş Milletler
Halklarının, Birleşmiş Milletler Antlaşmasında temel insan haklarına, insan
kişiliğinin onur ve değerine, erkeklerle kadınların hak eşitliğine olan
inancını yeniden belirttikleri" açıklanmakta, 2. maddesinde "Herkes;
ırk, renk, cinsiyet ... gibi herhangi bir ayırım gözetilmeksizin bu Bildirgede
öne sürülen tüm hak ve özgürlüklere sahiptir" denildikten sonra 7.
maddesinde, "Herkes yasa önünde eşittir ve ayırım gözetilmeksizin
yasa tarafından eşit korunmaya hakkı vardır. Herkes, bu Bildirgeye aykırı
herhangi bir ayırımcılığa ve ayırımcılık kışkırtıcılığına karşı eşit korunma
hakkına sahiptir." hükmü getirilmektedir. 16. maddede ise yetişkin
erkeklerle kadınların evlenirken, evlilik sırasında ve evliliğin bozulmasına
ilişkin haklarının eşit olduğu vurgulanmaktadır. "İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi"nin
"Başlangıç" kısmında : İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'ne gönderme
yapılarak, bu Bildirge'deki hakların evrensel ve etkin olarak tanınması ve
gözetilmesinin güvence altına alınması amacından söz edilmekte, 14. maddesinde
de "Bu sözleşmede öne sürülmüş olan hak ve özgürlüklerden yararlanma;
cinsiyet, ırk, renk, dil, din ... ayrımı gözetilmeksizin herkes için
sağlanır" denilmektedir. "Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi
Sözleşmesi'nin ilkelerin genel hatlarıyla belirlendiği ilk bölümünde Birleşmiş
Milletler Yasası ve İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin temel hak ve
özgürlükler ile bunların cinsiyete dayalı olanlar dahil hiçbir ayırıma bağlı
tutulmaksızın kullanılmasını öngören hükümlerine göndermede bulunulduktan sonra
erkeklerle kadınlar arasında tam bir eşitliğin gerçekleşmesi için kadınlarla
erkeklerin toplumdaki geleneksel rollerinde bir değişiklik ihtiyacı bulunduğuna
işaret edilerek Kadınlara Karşı Ayırımcılığın Ortadan Kaldırılması
Beyannamesinde yer alan ilkeleri uygulamak ve bu amaçla bu tür ayırımcılığın
her şekil ve belirtisinin ortadan kaldırılması için gerekli önlemleri almak
konusundaki kararlılık dile getirilmektedir. Sözleşmenin 1. maddesine göre,
kadınların, medeni durumlarına bakılmaksızın ve kadın ile erkek eşitliğine
dayalı olarak politik, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni veya diğer
sahalardaki insan hakları ve temel özgürlüklerin tanınmasını, kullanılmasını ve
bunlardan yararlanılmasını engelleyen veya ortadan kaldıran veya bunu amaçlayan
ve cinsiyete bağlı olarak yapılan herhangi bir ayırım, yoksunluk veya kısıtlama
"kadınlara karşı ayırım" anlamına gelmektedir. Kadınlara karşı her
türlü ayırımın kınandığı, tüm uygun yollardan yararlanarak ve gecikmeksizin
kadınlara karşı ayırımı ortadan kaldırıcı bir politika izlemenin kabul edildiği
2. maddenin (a) bendinde "Kadın ile erkek eşitliği ilkesini kendi ulusal
anayasalarına ve diğer ilgili yasalara, henüz girmemişse dahil etmeyi ve yasalar
ile ve diğer uygun yollarla bu ilkenin uygulanmasını sağlamayı", (f)
bendinde "Kadınlara karşı ayırımcılık teşkil eden mevcut yasa, yönetmelik,
adet ve uygulamaları, tadil veya feshetmek için yasal düzenlemeler de
dahil gerekli bütün uygun önlemleri almayı", (g) bendinde de :
"Kadınlara karşı ayırımcılık teşkil eden bütün ulusal cezai hükümleri ilga
etmeyi" Taraf Devletlerin taahhüt ettikleri açıklanmaktadır. Taraf
Devletler 5. maddenin (a) bendine göre, "Her iki cinsten birinin
aşağılığı veya üstünlüğü fikrine veya kadın ile erkeğin kalıplaşmış rollerine
dayalı ön yargıların, geleneksel ve diğer bütün uygulamaların ortadan
kaldırılmasını sağlamak amacıyla kadın ve erkeklerin sosyal ve kültürel
davranış kalıplarını değiştirmek" hususunda bütün uygun önlemleri
alacaklardır. Taraf Devletler, 15. maddenin (a) bendine göre, "kadınlara,
kanun önünde erkeklerle eşit haklar tanıyacaklar"dır. Kadınlara karşı
evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayırımı önlemek için gerekli bütün
önlemlerin alınacağının belirtildiği 16. maddede kadınlara sağlanacak haklar
arasında (c) bendinde "Evlilik süresince ve evliliğin son bulmasında aynı
hak ve sorumluluklar"dan söz edilmektedir. Anayasa'ya uygunluk denetiminde dayanılmamakla birlikte
değerlendirmede gözetilen uluslararası belgelerin, cinsiyete dayalı ayırımı ya
da eşitsizliği reddeden bu hükümleri ile Anayasa'nın "Kanun önünde
eşitlik" başlıklı 10. maddesi arasında özde bir farklılık bulunmamaktadır.
Ulusların ortak insanlık ideallerini yansıtan bu belgelerde, hak ve özgürlüklerden
yararlanmada ortak çıkış noktasını "eşitlik" ilkesi oluşturmaktadır.
Uluslararası metinlerde temel bir ilke olarak yerini koruyan
"eşitlik"in zaman içinde insana verilen değerin artmasına bağlı
olarak hak ve özgürlükler listesinin genişlemesiyle soyuttan somuta
indirgenerek bir çok alanda düzenlemelerin kaynağını oluşturduğu görülmektedir.
Çağdaş hukuk anlayışında görülen bu gelişmeler ulusların hukuk düzenlerinin
yeniden gözden geçirilmesini, saptanan aykırılıkların giderilmesini
gerektirmektedir. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, karının zinasına ilişkin 440.
madde karşısında kocanın zinasına ilişkin 441. maddenin eşitlik ilkesine aykırı
düştüğünü ileri sürmektedir. Başvurunun konusu, 441. madde ise de; bu maddenin
"kanun önünde eşitlik" ilkesine aykırı olup olmadığı incelenirken,
konuya ilişkin hükümlerin birlikte değerlendirilmesi zorunludur. Çünkü, kanun
önünde eşitlik, aynı konumda bulunanlardan yalnız birisine ilişkin bir
düzenleme ile bozulabileceği gibi, her ikisi için farklı düzenleme yapılmasıyla
da bozulabilir. İlk durumda, yalnız bir hükmün incelenmesiyle sorunun çözümü
olanaklı olduğu halde ikinci durumda aynı yöntemle doğru sonuca ulaşılamaz. Bu
nedenle, kocanın zinasına ilişkin 441. madde hükmünü kanun önünde eşitlik
ilkesi yönünden değerlendirirken, evlilik birliği içinde aynı hukuksal konumda
bulunan karının zinasının düzenlendiği 440. maddenin de gözönünde
bulundurulması gerekir. Karının zinasına ilişkin 440. maddede zina suçunun oluşması için
kadının bir tek eylemi yeterli görüldüğü halde 441. maddede kocanın eyleminin
zina suçunu oluşturması için, "...karısı ile birlikte ikamet etmekte
olduğu evde yahut herkesçe bilinecek surette başka yerde karı koca gibi
geçinmek için başkası ile evli olmayan bir kadını tutmak..." koşulu aranmaktadır.
Ayrıca, karının zinasında, buna ortak olan erkeğin evli olup olmamasının suçun
oluşması yönünden bir önemi olmadığı halde kocanın zinasında bu husus önemli
bir öğe olarak ortaya çıkmaktadır. Yasakoyucu bu düzenlemesiyle kadın yönünden
basit zinayı, koca yönünden ise belli bir biçimde ortaya çıkan eylemi zina suçu
saymaktadır. Kocanın eyleminin zina suçu sayılabilmesi için kadının zinasında
aranmayan kimi koşul ve öğelerin aranması, karı karşısında kocaya yasal
üstünlük tanınması anlamına gelir. Evlilik birliği içinde kocaya bu tür
üstünlük tanımak için haklı bir neden yoktur. Çünkü, karşılıklı sadakat
yükümlülüğü bakımından karı ile koca arasında fark bulunmamaktadır. Bunun
için kocanın basit zinasının cezalandırılmaması, ona kadına karşı çağdaş anlayışa
uymayan bir ayrıcalık tanınmasına yol açarak cinsiyet ayırımını reddeden kadın
erkek eşitliğini bozar. Yasakoyucu kuşkusuz, toplumsal gelişme ve özellikleri gözönünde
bulundurarak zinayı suç olmaktan çıkarabileceği gibi onun gerçekleşmesini belli
koşullara da bağlayabilir. Ancak, bunu yaparken evlilik birliğinin tarafları
olarak aynı konumda bulunan karı, koca arasında ayrım yaratacak bir düzenlemeyi
gerçekleştiremez. Açıklanan nedenlerle, Türk Ceza Yasası'nın 441. maddesi,
Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır; iptali gerekir. C- İptal Hükmünün Yürürlüğe Gireceği Gün Sorunu Anayasa'nın 153. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Yasa'nın 53. maddesi uyarınca, kanun, kanun
hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü veya bunların
belirli madde veya hükümleri, iptal kararının Resmî Gazete'de yayımlandığı gün
yürürlükten kalkar. Ancak, Anayasa Mahkemesi, iptal kararı ile doğacak hukuksal
boşluğu kamu düzenini tehdit veya kamu yararını ihlâl edici nitelikte görürse,
boşluğun doldurulması için iptal kararının yürürlüğe gireceği günü ayrıca
kararlaştırabilir. İtiraz konusu 441. madde hakkında iptal kararı verilmesiyle doğan
hukuksal boşluk, kamu yararını olumsuz yönde etkileyeceğinden, gerekli
düzenlemeleri yapması için yasama organına süre tanımak amacıyla, iptal
kararının, Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe
girmesi uygun bulunmuştur. VI- SONUÇ A- 1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 441. maddesinin
Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, B- İptal nedeniyle oluşan hukuki boşluğun doldurulması için
Anayasa'nın 153. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Yasa'nın 53. maddeleri gereğince iptal kararının Resmi
Gazete'de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine, 23.9.1996 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkanvekili Güven DİNÇER Üye Selçuk TÜZÜN Üye Ahmet N. SEZER Üye Samia AKBULUT Üye Haşim KILIÇ Üye Yalçın ACARGÜN Üye Mustafa BUMİN Üye Sacit ADALI Üye Ali HÜNER Üye Lütfi F.
  TUNCEL Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU