ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2011/27 Karar Sayısı : 2012/101 Karar Günü : 5.7.2012 R.G. Tarih-Sayı :
06.10.2012-28433 İPTAL DAVASINI AÇAN : Anamuhalefet Partisi
(Cumhuriyet Halk Partisi) TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri Kemal ANADOL
ile M. Akif HAMZAÇEBİ İPTAL DAVASININ KONUSU : 29.12.2010 günlü, 6094
sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı
Kullanımına İlişkin Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un: 1- 1. maddesiyle, 10.5.2005 günlü, 5346 sayılı Yenilenebilir
Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin
Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen (11) numaralı bendinde
yer alan ''kanal veya nehir tipi veya rezervuar alanı on beş
kilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim'' ibaresinin, 2- 4. maddesiyle, 5346 sayılı Kanun'un 6. maddesinden sonra gelmek
üzere eklenen 6/C maddesinin son fıkrasının ''veya gerektiğinde
masrafları ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek
denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK tarafından yaptırılabilir.
Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, Bakanlık
görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.' bölümünün, 3- 5. maddesiyle, 5346 sayılı Kanun'un 8. maddesine eklenen
beşinci fıkranın, Anayasa'nın 2., 17., 56., 128. ve 166. maddelerine aykırılığı
savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir. II- YASA METİNLERİ A- İptali İstenilen Yasa Kuralları İptali
istenilen kuralların yer aldığı 29.12.2010 günlü, 6094 sayılı Yenilenebilir
Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin
Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un: 1- 1. maddesiyle, 10.5.2005 günlü, 5346 sayılı Yenilenebilir
Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin
Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen (11) numaralı bendi
şöyledir: 'Madde 3- Bu Kanunda geçen; ' (11) Bu Kanun kapsamındaki yenilenebilir enerji kaynakları:
Rüzgâr, güneş, jeotermal, biyokütle, biyokütleden elde edilen gaz (çöp gazı
dâhil), dalga, akıntı enerjisi ve gel-git ile kanal veya nehir tipi
veya rezervuar alanı onbeş kilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim tesisi
kurulmasına uygun elektrik enerjisi üretim kaynaklarını, ' İfade eder.' 2- 4. maddesiyle, 5346 sayılı Kanun'un 6. maddesinden sonra gelmek
üzere eklenen 6/C maddesinin son fıkrası şöyledir: 'Bu Kanun kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretimi
yapılan diğer tesislerin lisansı kapsamındaki inceleme ve denetimi EPDK
tarafından yapılır veya gerektiğinde masrafları ilgililerine ait olmak
üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın
alınarak EPDK tarafından yaptırılabilir. Denetim şirketleri ile ilgili
uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK
tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. ' 3- 5. maddesiyle, 5346 sayılı Kanun'un 8. maddesine eklenen beşinci
fıkra şöyledir: 'Milli park, tabiat parkı, tabiat anıtı ile tabiatı koruma
alanlarında, muhafaza ormanlarında, yaban hayatı geliştirme sahalarında, özel
çevre koruma bölgelerinde ilgili Bakanlığın, doğal sit alanlarında ise ilgili
koruma bölge kurulunun olumlu görüşü alınmak kaydıyla yenilenebilir enerji
kaynaklarına dayalı elektrik üretim tesislerinin kurulmasına izin verilir.' B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 2., 17., 56., 128. ve 166.
maddelerine dayanılmış, 10. maddesi ise ilgili görülmüştür. III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN,
Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ,
Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN,
Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN'ın katılımlarıyla 17.3.2011 gününde
yapılan ilk inceleme toplantısında; 1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili
gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin
ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'nin çalışmasına bir engel
bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ
ile Celal Mümtaz AKINCI'nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada belirtilen
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2- Dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE, 3- Yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara
bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE, karar verilmiştir. IV- ESASIN İNCELENMESİ Dava dilekçesi ve ekleri, Anayasa Mahkemesi raportörü Evren ALTAY
tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, iptali istenen Yasa,
dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A) 6094 Sayılı Kanun'un 1. Maddesiyle, 5346 Sayılı Yenilenebilir
Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin
Kanun'un 3. Maddesinin Birinci Fıkrasının Değiştirilen (11) Numaralı Bendinde
Yer Alan ''kanal veya nehir tipi veya rezervuar alanı on beş
kilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim '' İbaresinin
İncelenmesi Dava dilekçesinde, tüm nehir veya kanal tipi hidroelektrik
santralleri (HES) projeleri ile rezervuar alanı onbeş kilometreden az barajlı
HES projelerinin hiçbir sınır ve ölçü konulmaksızın yenilenebilir enerji
kaynağı olarak kabul edildiği, Avrupa Birliği mevzuatında yenilenebilir enerji
tipi olarak sayılan nehir tipi HES'lerde kurulu güç üst sınırının iki ülkede 10
MW diğerlerinde 5 MW olduğu, kurulu güç sınırı getirilmeksizin tüm kanallı ya
da tünelli ya da açık ya da kapalı borulu nehir tipi HES'lerin yenilenebilir
enerji sayılmasının 'yenilenebilirlik' kavramına aykırı olduğu, bütün bir
havzanın yıkımına yol açabilecek büyüklükte tünel ya da kalıp tipli HES
projeleri ile tek bir akarsu havzasının en üst kodundan başlayarak sıfır koduna
kadar küçüklü büyüklü kurulu güçlerde nehir ya da kanal tipli HES projelerinin
havzanın su üretim ve/veya su çevrimini tamamen ortadan kaldıracak şekilde
suyun kendisini veya doğada bulunduğu haldeki kalitesini tamamen değiştirdiği,
havzayı bir bütün olarak değerlendirmeden ve kurulu güç sınırı getirmeden nehir
tipi HES'lerin yalnızca kaynağına bakılarak yenilenebilir enerji kaynağı
sayılması ve söz konusu tesislerin teşvik edilmesinin akarsuların oluşturduğu
havzaların telafisi imkansız bir yıkımla karşı karşıya kalmasına neden olacağı,
havzanın su üretim ve/veya su çevrim kapasitesini ortadan kaldıracak şekilde
bir üretim tesisinin yalnızca kaynağına bakılarak yenilenebilir enerji tesisi
sayılmasının Anayasa'nın 56. maddesinde ifade edilen sağlıklı ve dengeli bir
çevrede yaşam hakkına doğrudan müdahale olduğu, sağlıklı ve dengeli çevre
tanımının doğallığı bozulmayan ve asıl olarak her yönüyle sürdürülebilir
çevreyi ifade ettiği, sürdürülebilirlik olmadan yenilenebilirliğin olamayacağı,
salt kaynağına bakılarak bir üretim tesisinin yenilenebilir sayılmasının
yasallık ilkesi bakımından belirsizlik içerdiği, yenilenebilir enerji ile
sağlıklı ve dengeli çevre ilişkisinde kamu yararının gözetilmediği, onbeş
kilometrekarenin altında rezervuarı olan barajların yenilenebilir enerji tesisi
olarak kabul edilmesinin doğa açısından olumsuz etkileri bulunduğu, depolamalı
tesislerin kuruldukları akarsu havzasına ve suyun kalitesine etkilerinin de
olumsuz olduğu, barajlarda su altında kalan bitkiler nedeniyle ortaya çıkan
metan gazının ciddi bir sorun oluşturduğu, suyun depolanması nedeniyle
kalitesinin bozulduğu ve PH değerleri ile oksijen miktarının değiştiği, suyun
ısınması ile de hidrobiyolojik yapısının değiştiği, değişen su kalitesinin
ekositemde de değişime neden olduğu, depolamalı barajların dünyada artık
yenilenebilir enerji üretim tesisi olarak kabul edilmediği, HES'ler nedeniyle
akarsuların kanallara, tünellere ya da borulara hapsedildiği ve HES'lerin
planlandığı havza ölçeğinde toplam ekolojik etki değerlendirmesi yapılmadan
yenilenebilir enerji tanımı kapsamında kabul edilemeyeceği, sürdürülemez bir
çevrenin ve vadileri insanlar için yaşanamaz hale getiren yıkımların kişilerin
sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı ile herkesin maddi ve manevi
varlığının korunmasını isteme hakkını ihlal ettiği, dava konusu kuralın
kaynakların verimli şekilde kullanılmasını da engellemesi nedeniyle planlama
anlayışına da aykırı olduğu belirtilerek iptali istenilen kuralın Anayasa'nın
2., 17., 56. ve 166. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İptali istenilen kural, 5346 sayılı Kanun kapsamındaki
yenilenebilir enerji tanımı içinde yer almaktadır ve 'kanal veya nehir tipi
veya rezervuar alanı on beş kilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim'
tesisi kurulmasına uygun elektrik enerjisi üretim kaynaklarını, bu Kanun
kapsamındaki yenilenebilir enerji kapsamı içinde saymaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti
olduğu, 17. maddesinde herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve
geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Anayasa'nın 'Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması' başlıklı 56.
maddesinde de herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip
olduğu ve çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini
önlemenin Devletin ve vatandaşların ödevi olduğu ifade edilmiştir. 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi
Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun'un genel gerekçesinde, 1990'lı
yıllarda ortaya çıkan çevre bilincinin fosil kaynaklara dayalı enerji üretim ve
tüketiminin yerel, bölgesel ve küresel seviyede çevreye ve doğal kaynaklara
doğrudan ve/veya dolaylı olumsuz etkilere neden olduğunun anlaşılmasını
sağladığı, bunun da atmosfere kirlilik yaratıcı emisyon vermeyen yenilenebilir
enerji kaynaklarının yeniden destek görmesine yol açtığı, Birleşmiş
Milletler tarafından imzaya açılan İklim Değişikliği Çerçeve Sözleşmesi ile
gelişmiş ülkelere sera gazı emisyonlarını indirme yükümlülüğünün getirildiği,
benzer bir yükümlülüğün Kyoto Protokolü ile de getirildiği, bu doğrultuda
Avrupa Birliği Komisyonunun 'Yenilenebilir Enerji Kaynakları Beyaz Bildirisi'ni
ve 2001/77/EC sayılı Direktifini çıkararak 2020 yılına kadar genel enerji
tüketimi içindeki yenilenebilir enerji payının % 12'ye ulaşmasını hedeflediği;
söz konusu İklim Değişikliği Çerçeve Sözleşmesi'nin Türkiye Büyük Millet
Meclisi'nce 16 Ekim 2003 tarihinde kabul edilerek 21 Ekim 2003 tarihli Resmî
Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği, Avrupa Birliği Müktesebatının
Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programında yenilenebilir enerji
kaynaklarından sağlanan enerji üretiminin artırılması için bir program
hazırlanmasının kısa vadeli öncelikler arasında bulunduğu, Programda enerjide
ithalat bağımlılığının azaltılması ve arz güvenliğinin sağlanması amacıyla
yenilenebilir enerji kaynakların kullanımının artırılmasının Türkiye ulusal
enerji politikasının son derece önemli bir parçası olduğu vurgulanarak, bu
bağlamda yenilenebilir enerji kaynaklarının kullanımının desteklendiğinin belirtildiği,
yenilenebilir kaynaklarımızdan elektrik üretiminin bir an önce arzulanan
seviyede gerçekleştirilmesi için gerekli kanuni düzenlemelerin yapılmasının
zorunluluk arz etmesi nedeniyle bu Kanun Tasarısının hazırlandığı ifade
edilmiştir. Kömür, doğalgaz ve fuel-oil gibi fosil yakıtlarının kullanımı
sonucu dünya yüzeyinin ortalama sıcaklığında meydana gelen artışa bağlı olarak
uzun vadede iklim değişiklikleri, buzulların erimesi, mevsimlerin kayması ve
tarım alanlarının verimsizleşmesi gibi sorunlara yol açabilecek nitelikteki
sera gazı salınımının düşürülmesi amacıyla yenilenebilir enerji kaynaklarına
öncelik verilmesinin, doğanın korunması bakımından taşıdığı önem açıktır. İptali istenilen 'kanal veya nehir tipi veya rezervuar alanı on
beş kilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim' tesisi kurulmasına
uygun elektrik enerjisi kaynakları da, yenilenebilir enerji kaynakları arasında
yer almaktadır. Hidroelektrik elektrik üretim tesislerinin kurulabilmesi ve
faaliyet gösterebilmesi, diğer elektrik üretim tesislerinde olduğu gibi, bu
konuda izin, ruhsat ve lisans alınmasına bağlıdır. Söz konusu izin, ruhsat ve
lisansın verilebilmesi ise ilgili mevzuatta öngörülen koşulların yerine
getirilmesine bağlı bulunmaktadır. Konuya ilişkin süreç özetlenecek olursa, elektrik piyasasında
faaliyet gösterebilmek için öncelikle Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'ndan
(EPDK) 'üretim lisansı' alınması gerekmektedir. Hidrolik kaynaklardan elektrik
enerjisi üretmek amacıyla lisans başvurusunda bulunmak için ise öncelikle
hidrolik kaynaklar için DSİ ile yapılmış Su Kullanım Hakkı Anlaşmasının veya Su
Kullanım Hakkı Anlaşması imzalayabilmeye hak kazanıldığının belgelenmesi
gerekmektedir. Anılan Anlaşma, belirli bir miktardaki suyun doğal hayatın
korunması amacıyla ırmak yatağına bırakılmasını ve bu miktarın yeterli olmaması
durumunda su miktarının artırılmasını öngörmektedir. Lisans başvurusunu
incelemeye alan EPDK, öncelikle ilgili mevzuatta öngörülen amaçlara uygunluk
açısından inceleme yapmakta ve ilgili mevzuat uyarınca diğer kurum ve/veya
kuruluşlardan konuya ilişkin nihai görüşlerini istemektedir. EPDK tarafından
yapılan inceleme ve değerlendirme sonucu lisans alması Kurul kararıyla uygun
bulunan başvuru sahibi tüzel kişiler, uygun bulma kararının kendilerine yapılan
yazılı bildirimi izleyen otuz gün içerisinde Çevresel Etki Değerlendirmesi
Yönetmeliği çerçevesinde ilgili kuruma başvurmak zorundadır. 2872 sayılı Çevre Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının,
bütün canlıların ortak varlığı olan çevrenin, sürdürülebilir çevre ve
sürdürülebilir kalkınma ilkeleri doğrultusunda korunmasını sağlamak olduğu
hükme bağlanmış, 10. maddesinde de, gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri
sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmelerin, Çevresel
Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlü
oldukları belirtilmiştir. 'Çevresel Etki Değerlendirmesi' (ÇED) kavramı, gerçekleştirilmesi
plânlanan projelerin çevreye olabilecek olumlu ve olumsuz etkilerinin
belirlenmesinde, olumsuz  yöndeki etkilerin önlenmesi ya da çevreye zarar
vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için alınacak önlemlerin, seçilen yer ile
teknoloji alternatiflerinin belirlenerek değerlendirilmesinde ve projelerin
uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünde sürdürülecek çalışmaları ifade
etmektedir. Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği kapsamında ÇED raporu
hazırlanması zorunlu olan projeler ile bu projelere ilişkin yapılacak
çalışmalar sırasında başvurulması gereken mevzuat, anılan Yönetmelikte belirtilmiştir.
ÇED Raporu hazırlanması zorunluluğu öngörülmeyen projeler yönünden de proje
tanıtım dosyalarının Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüklerince yapılacak inceleme
sonucunda da bu projelerin çevreye etkilerinin değerlendirilerek bunlar
yönünden de ÇED raporu istenebilmesi olanağı getirilmiştir. Çevresel etki
değerlendirmesi sürecinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca komisyon kurulurken
projenin yer aldığı bölge ve yukarıdaki mevzuat hükümleri gözetilerek, ilgili
kurum ve kuruluş temsilcileri de komisyonda yer almaktadır. Çevresel Etki
Değerlendirmesi Yönetmeliğine göre Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı
veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir kararı alınmadıkça, bu
projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemeyeceği
kabul edilmektedir. Bu noktada, elektrik piyasasında faaliyet gösterme yeterliğini
gösteren 'üretim lisansı'nın, yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektrik
üretim tesislerinin kurulmasına izin verilmesi anlamını taşımadığı gibi bu
iznin yerine geçmediği, kaldı ki elektrik üretim tesislerinin kurulması izinleri yönünden EPDK'nın yetkili olmadığı
da belirtilmelidir. Söz konusu tesislerin kurulması bakımından izin vermeye
yetkili makamlar, bölgenin özelliğine ve konumuna göre ilgili kanunlarda
belirtilmiştir. Dava dilekçesinde, iptali istenilen kuralda yer alan nitelikteki
hidroelektrik üretim tesislerinin kurulmasının çevrenin tahribatına yol
açabileceği ileri sürülmekte ise de iptali istenilen kural, söz konusu
tesislerin kurulması ve faaliyet göstermesi bakımından izin, ruhsat ve lisans
alınması koşulunu ortadan kaldırmadığı gibi bunların alınabilmesi için
mevzuatta öngörülen koşullarda da herhangi bir değişiklik yapmamaktadır. Bu durumda, 'kanal veya nehir tipi veya rezervuar alanı on beş
kilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim' tesisi kurulmasına uygun
elektrik enerjisi üretim kaynaklarının, 5346 sayılı Kanun kapsamında
yenilenebilir enerji kaynakları kapsamında sayılmasının, sağlıklı ve dengeli
yaşam hakkına ve kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesine engel
olduğunun ve kamu yararı ile hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturduğunun
söylenebilmesi olanaklı değildir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 17. ve 56.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Dava konusu kuralın Anayasa'nın 166. maddesi ile ilgisi
görülmemiştir. B)  6094 Sayılı Kanun'un 4. Maddesiyle, 5346 Sayılı Kanun'un
6. Maddesinden Sonra Gelmek Üzere Eklenen 6/C Maddesinin Son Fıkrasının ''veya
gerektiğinde masrafları ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından
yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK tarafından
yaptırılabilir. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve
esaslar, Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak yönetmelikle
düzenlenir.' Bölümünün İncelenmesi Dava dilekçesinde, yenilenebilir enerji kaynaklarının elektrik
enerjisi üretimi amaçlı kullanımının kamu düzeni ve kamu yararına ilişkin
olduğu, 5346 sayılı Kanun kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretim ve
dağıtımı yapılan diğer tesislerin lisans kapsamındaki denetiminin genel idare
esaslarına göre yürütülmesi gereken bir kamu hizmeti olduğu, kamu hizmetlerinin
Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ile diğer kamu tüzelkişilerinin dışında
gerçek ve tüzel kişilerce yürütülebilmesi mümkün olmakla birlikte bunların
denetiminin asli ve sürekli bir kamu görevi olması nedeniyle Anayasa'nın 128.
maddesi uyarınca ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle
yürütülebileceği, EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinin
niteliğinin ve statüsünün yasada açık ve net olarak gösterilmediği gibi
yetkilendirmenin niteliği ve kurallarının da belirtilmediği, denetim şirketleri
ile idare arasında statüer bir ilişkinin bulunmadığı ve denetim şirketi elemanlarının
Anayasa'nın 128. maddesinde belirtilen kamu görevlileri kapsamına girmediği,
denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esasların Enerji ve
Tabii Kaynaklar Bakanlığının görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından
çıkarılacak yönetmelikle düzenlenmesinin Anayasa'nın 128. maddesinde öngörülen
kanunla düzenleme ilkesine aykırı olduğu, düzenlemenin kişiler ve idare
yönünden belirsiz bulunduğu, yasayla düzenlenmesi gereken konularda yürütme
organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisi verilemeyeceği
belirtilerek iptali istenilen kuralın Anayasa'nın 2., 7. ve 128. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İptali istenilen kuralın yer aldığı fıkra, 5346 sayılı Kanun
kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretim ve dağıtımı yapılan diğer
tesislerin lisansı kapsamındaki inceleme ve denetimini düzenlemektedir. Bu
inceleme ve denetimin EPDK tarafından yapılacağını veya gerektiğinde masrafları
ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim
şirketlerinden hizmet satın alınarak yaptırılabileceği öngörülmektedir.
Fıkranın, söz konusu inceleme ve denetimin EPDK tarafından denetim
şirketlerinden hizmet satın alınarak yaptırılabileceğine ve denetim şirketleri
ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esasların Bakanlık görüşü alınmak
kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğine ilişkin
bölümü, dava konusu kuralı oluşturmaktadır. Anayasa'nın 7. maddesinde 'Yasama yetkisi Türk Milleti
adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez' denilmektedir.
Buna göre, yasa ile yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme
yetkisinin verilebilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi,
sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Yasa ile yetkilendirme
Anayasa'nın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamını taşımamaktadır. Temel
ilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin, yürütme organına
düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralı ile sınırsız, belirsiz, geniş bir
alanın yönetimin düzenlemesine bırakılması, Anayasa'nın belirtilen maddesine
aykırılık oluşturur. Anayasa'nın 128. maddesinde de ' Devletin, kamu iktisadî
teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre
yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler,
memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.... ' denilmektedir. Devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların
gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu
yararını ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan
sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu hizmetinin, kamu
hukukunun genel ilkeleri gereğince, doğrudan idare, kuruluş ve kurumları
eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır. 5346 sayılı Kanun kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik
üretim ve dağıtımı yapılan diğer tesislerin lisansı kapsamındaki incelenmesi
ve denetlenmesi işlemlerinin kamu hizmeti niteliği taşıdığı kuşkusuzdur.
Nitekim, bu inceleme ve denetlemenin EPDK tarafından yapılacağı veya
gerektiğinde EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet
satın alınarak yaptırılabileceği belirtilmiştir. Hizmet satın alınarak yaptırılacak denetimde, denetim
şirketlerinin yetkilerinin sınırları, söz konusu denetim sonuçlarının EPDK
yönünden bağlayıcılık taşıyıp taşımadığı ve bu aşamada EPDK'nın denetim
yetkisinin ayrıca devam edip etmediği, lisans kapsamında yapılan inceleme ve
denetimlerde denetlenen şirket ile denetleyen şirketin yükümlülüklerini tam
olarak yerine getirmediğinin ya da usulsüzlük yapıldığının tespiti halinde
uygulanacak yaptırım ve sonuçları, denetimin tekrarlanabilirliği hususlarında
dava konusu kuralda bir açıklık bulunmamakta, denetim şirketleri ile ilgili
uygulamaya ilişkin usul ve esasların Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK
tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğinin belirtilmesi ile
yetinilmektedir. Denetim şirketlerinin yetkileri ve nitelikleri ile bu şirketlerce
yapılacak denetimin usul ve esaslarına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin
ve çerçevesi çizilmeksizin, yürütme organına düzenleme yetkisi verilmesi,
yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturur. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel
ilkelerinden biri 'belirlilik'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem
kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer
vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması gereklidir. Denetim şirketlerince yapılacak denetimin usul ve esaslarına
ilişkin temel ilkelerin belirlenmemesi, söz konusu kuralın belirsizliğine de
yol açmakta ve bu belirsizlik, Anayasa'nın 2. maddesine aykırılık oluşturduğu
gibi dava konusu kural yönünden Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer
kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları
kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer
kamu görevlileri eliyle görüleceğini öngören Anayasa'nın 128. maddesi yönünden
yapılacak denetime de engel oluşturmaktadır. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle kural Anayasa'nın 10.
maddesi yönünden de incelenmiştir. Anayasa'nın 10. maddesinde, 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet,
siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetilmeksizin kanun önünde eşittir' Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya
sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün
işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek
zorundadırlar' denilmektedir. Bu yasak, birbirinin aynı durumunda olanlara ayrı
kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını
engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme, eşitliğe aykırılık
oluşturur. Başka bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar
arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Dava konusu kuralda, denetimlerin EPDK tarafından
yetkilendirilecek denetim şirketlerince yapılması halinde masrafların
ilgililere ait olacağı belirtilmiştir. İnceleme ve denetimin EPDK tarafından
yapılması halinde denetlenen bakımından mali bir külfete yol açmamakta iken söz
konusu denetimin EPDK tarafından yetkilendirilen denetim şirketlerinden hizmet
satın alınarak yaptırılması halinde denetim masraflarının denetlenenden
alınması sonucuna yol açan düzenleme, denetlenenler yönünden aynı hukuki
konumda bulunan şirketlere farklı işlem ve yükümlülükler getirilmesi sonucunu
doğurmakta ve eşitlik ilkesine de aykırı bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2., 7. ve 10.
maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Hicabi DURSUN bu görüşe katılmamıştır. Fulya KANTARCIOĞLU bu görüşe farklı gerekçeyle katılmıştır. C) 6094 Sayılı Kanun'un 5. Maddesiyle, 5346 Sayılı Kanun'un
8. Maddesine Eklenen Beşinci Fıkranın İncelenmesi Dava dilekçesinde, çeşitli yasa ve kararlarla korunan alanlarda
yenilenebilir enerji üretim tesislerinin kurulmasının bu alanların korunma
gerekçelerine aykırı bir durum olduğu, koruma statüsü verilen alanlarda
yenilenebilir enerji üretim tesisleri kurulması ile bu alanların niteliklerini
kaybedeceği, üstün biyolojik çeşitlilikleri, üstün peyzaj ve sosyal/kültürel
değerleri barındırmaları nedeniyle korunan alanların sağlıklı ve dengeli bir
çevrede yaşamanın gereği olduğu, korunan alanlarda yenilenebilir enerji
tesislerinin kurulabileceğine dair düzenlemenin zaten sınırlı ve dar ölçekte
olan koruma alanlarının tahrip edilmesine neden olacağı, enerji sektörünün
taleplerinin kamu yararından üstün tutulmasının Anayasa'nın 2., 17., 56. ve
166. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İptali istenilen kural; milli park, tabiat parkı, tabiat anıtı ile
tabiatı koruma alanlarında, muhafaza ormanlarında, yaban hayatı geliştirme
sahalarında, özel çevre koruma bölgelerinde ilgili Bakanlığın, doğal sit
alanlarında ise ilgili koruma bölge kurulunun olumlu görüşü alınmak kaydıyla
yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektrik üretim tesislerinin
kurulmasına izin verileceğini öngörmektedir. Kuralda yer alan milli park, tabiat parkı, tabiat anıtı ve
tabiatı koruma alanları, muhafaza ormanları, yaban hayatı geliştirme sahaları,
özel çevre koruma bölgeleri ile doğal sit alanları; Çevre Kanunu, Milli Parklar
Kanunu, Orman Kanunu, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ve Kara
Avcılığı Kanunu'nda getirilen hükümlerle özel olarak korunan alanlardır. Bu
alanlarda yapılaşmaya gidilebilmesi, öncelikle söz konusu Kanunlarda böyle bir
yapılaşmaya olanak tanınmasına ve bu doğrultuda yetkili makamlarca izin
verilmiş olmasına bağlıdır. İptali istenilen kural, yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı
elektrik üretim tesislerinin kurulabilmesi bakımından yukarıda anılan
Kanunlarda öngörülen düzenlemelerin uygulanma zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.
Bir başka deyişle, 6094 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce milli park,
tabiat parkı, tabiat anıtı ve tabiatı koruma alanları, muhafaza ormanları,
yaban hayatı geliştirme sahaları, özel çevre koruma bölgeleri ile doğal sit
alanlarında ilgili mevzuat uyarınca kurulması mümkün olmayan yenilenebilir
enerji kaynaklarına dayalı bir elektrik üretim tesisinin, 6094 sayılı Kanun'un
yürürlüğe girmesiyle kurulabilmesi mümkün değildir. Dava konusu kuralda, belirtilen alanların niteliğine göre ilgili
Bakanlık veya koruma bölge kurulunun olumlu görüşü alınmak kaydıyla bu
alanlarda yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektrik üretim tesislerinin
kurulmasına izin verileceğinin belirtilmesi, yetkili makamların olumlu görüş ya
da bu olumlu görüş üzerine tesis kurma izni verirken, çevre mevzuatı
hükümlerinden bağımsız hareket edebilmelerine olanak tanımamaktadır. Bu
bağlamda, iptali istenilen kuralda yer alan 'izin verilir' ibaresi, mevzuata
ilişkin bir değerlendirme yapılmaksızın mutlak izin verme zorunluluğunu ifade
etmemekte, yapılacak inceleme ve değerlendirme sonucu mevzuata uygun talepler
doğrultusunda izin verilebileceği anlamını taşımaktadır. Belirtilen niteliği dolayısıyla dava konusu kural, hukuk devleti
ilkesine, sağlıklı ve dengeli yaşam hakkına ve kişinin maddi ve manevi
varlığını geliştirme hakkına aykırılık oluşturmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 17. ve 56.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralın Anayasa'nın 166. maddesi ile ilgisi görülmemiştir. VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 29.12.2010 günlü, 6094 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının
Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanunda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun'un: A) 4. maddesiyle 10.5.2005 günlü, 5346 sayılı Kanun'un 6.
maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 6/C maddesinin son fıkrasının ''veya
gerektiğinde masrafları ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından
yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK tarafından
yaptırılabilir. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve
esaslar, Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak
yönetmelikle düzenlenir.' bölümünün yürürlüğünün durdurulması isteminin,
koşulları oluşmadığından REDDİNE, B) 1- 1. maddesiyle 5346 sayılı Kanun'un 3. maddesinin birinci
fıkrasının değiştirilen (11) numaralı bendinde yer alan '' kanal veya nehir
tipi veya rezervuar alanı onbeş kilometrekarenin altında olan hidroelektrik
üretim '' ibaresine, 2 - 5. maddesiyle 5346 sayılı Kanun'un 8. maddesine eklenen
beşinci fıkraya, yönelik iptal istemleri, 5.7.2012 günlü, E. 2011/27, K. 2012/101
sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkra ve ibareye ilişkin yürürlüğün
durdurulması isteminin REDDİNE, 5.7.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. VII- SONUÇ 29.12.2010 günlü, 6094 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının
Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanunda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun'un: A- 1. maddesiyle, 10.5.2005 günlü, 5346 sayılı Yenilenebilir
Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin
Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen (11) numaralı bendinde
yer alan '' kanal veya nehir tipi veya rezervuar alanı onbeş kilometrekarenin
altında olan hidroelektrik üretim '' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, B- 4. maddesiyle 5346 sayılı Kanun'un 6. maddesinden sonra gelmek
üzere eklenen 6/C maddesinin son fıkrasının ''veya gerektiğinde masrafları
ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim
şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK tarafından yaptırılabilir. Denetim
şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, Bakanlık görüşü
alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.'
bölümünün Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Hicabi DURSUN'un karşıoyu ve
OYÇOKLUĞUYLA, C- 5. maddesiyle 5346 sayılı Kanun'un 8. maddesine eklenen beşinci
fıkranın Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 5.7.2012 gününde karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Serruh KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Mehmet ERTEN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Burhan ÜSTÜN Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Erdal TERCAN Üye Muammer TOPAL Üye Zühtü ARSLAN FARKLI GEREKÇE 29.12.2010 günlü, 6094 sayılı Yasa'nın 4. maddesiyle 5346 sayılı
Kanun'un 6. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 6/C maddesinin son
fıkrasının birinci cümlesinin 'veya gerektiğinde masrafları ilgililere ait
olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet
satın alınarak EPDK tarafından yaptırılabilir.' bölümü ile ikinci cümlesine
ilişkin karar gerekçesine Anayasa Mahkemesi'nin 13.1.2011 günlü E.2007/2
K.2011/13 sayılı kararın da 5553 sayılı Tohumculuk Kanunu'nun 15. maddesinin birinci
fıkrasında yer alan 'özel hukuk tüzel kişilerine' ibaresine ilişkin gerekçede
belirtilen görüşler doğrultusunda farklı gerekçe ile katılıyorum. Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU KARŞI OY YAZISI 29.12.2010 günlü, 6094 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının
Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanunda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun'un 4. maddesiyle, 5346 sayılı Kanun'un 6. maddesinden
sonra gelmek üzere eklenen 6/C maddesinin son fıkrasının birinci cümlesinde yer
alan ''veya gerektiğinde masrafları ilgililerine ait olmak üzere EPDK
tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK
tarafından yaptırılabilir. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin
usul ve esaslar, Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak
yönetmelikle düzenlenir.' bölümünün Anayasa'nın 7. ve 10.
maddelerine aykırı olduğuna karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi iptal kararında,
5346 sayılı Kanun kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretim ve dağıtımı
yapılan diğer tesislerin lisansı kapsamındaki inceleme ve denetiminin EPDK
tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın almak
suretiyle bu şirketlere yaptırılmasına ilişkin usul ve esasların Bakanlık
görüşü alınmak suretiyle EPDK tarafından çıkartılacak yönetmelikle
düzenlenmesini Anayasa'ya aykırı görmüştür. Mahkeme'nin çoğunluk görüşüne göre,
yasama organı denetim şirketlerinin yetkileri ile denetimle
yetkilendirilmelerine ve bu şirketlerce yapılacak denetimin usul ve esaslarına
ilişkin temel ilkeleri belirlemek zorundadır. Mahkeme, çerçevesi kanun ile
çizilmeden yürütme organına yetki verilmesini Anayasa'nın 7. maddesinde
yer alan yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı bulmuştur. 1982 Anayasası'nın 47. maddesinin son fıkrasında 13.08.1999
tarihli ve 4446 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile yapılan değişiklikle 'Devlet,
kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen
yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya
tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.'
hükmü getirilmiştir. Bu hükme göre idarenin üstlendiği yatırım ve hizmetlerden
hangilerinin özel hukuk sözleşmesi ile gerçek ve tüzel kişilere yaptırılabileceği
veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği düzenlenmiştir. Hükümde, hangi
türden faaliyetlerin kamu hizmeti olarak görülebileceği düzenlenmediği gibi,
hangi türden faaliyetlerin İdarece üstlenileceği veya yürütüleceği de
belirtilmemiştir. Dolayısıyla bu iki noktada yasa koyucunun, Anayasa'nın diğer
hükümlerini de dikkate alarak bir takdir hakkı bulunduğu açıktır. Bir hizmetin
'niteliği gereği' kamu hizmeti olduğu anlayışı çağdaş demokratik hukuk
ilkeleriyle bağdaştırılamaz. Bu itibarla somut Anayasa hükümleri dayanak
gösterilerek bir Anayasal kamu hizmeti kategorisi yaratılarak ve bunların
dışındaki kamu hizmetlerinin belirlenmesi veya kamu hizmeti olmaktan
çıkartılması siyasi iradenin takdirine bırakılmalıdır. Öte yandan Anayasa'da kamu hizmeti olarak yürütülmesi zorunlu
tutulan hizmetlerin mutlaka devlet veya diğer idari birimlerce bizzat
yürütüleceğini söylemek de pozitif hukuk açısından mümkün görünmemektedir.
Örneğin ulusal güvenlik, kamu düzeninin sağlanması ve adalet hizmetlerinin
sağlanması Anayasa hükümlerine göre zorunlu olarak kamu hizmeti sayılmakla
birlikte bu hizmetlerin mutlaka devlet tarafından bizzat yerine getirileceği
anlamına gelmemektedir. Aksi düşünce bazı ulusal güvenlik hizmetlerinin köy
korucuları eliyle yürütülmesini, bazı kamu düzeninin sağlanmasına ilişkin
hizmetlerin özel güvenlik kuruluşlarınca ve adalet hizmetlerinin tahkim usulü
ile özel kişilere de gördürülüyor olmasını açıklayamayacaktır. Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrası ise yasa koyucunun
kamu hizmeti olarak belirlediği hizmetlerin gerektirdiği asli ve sürekli
görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceğini
düzenlemektedir. Dava konusu, 5346 sayılı Kanun kapsamındaki üretim
tesisleri ile elektrik üretim ve dağıtımı yapılan diğer tesislerin lisansı
kapsamındaki inceleme ve denetiminin EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim
şirketlerinden hizmet satın almak suretiyle bu şirketlere yaptırılmasına
ilişkin kuralda EPDK'nın genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu
denetim yetkisi konusunda EPDK'nın sahip olduğu hakkın devri söz konusu
olmayıp, bir kamu hizmetinin özel şirketlere gördürülmesi söz konusudur. Kural,
'denetim yetkisinin devrini' kapsamaması nedeniyle ortada denetim yetkisinin
devri yönünden iptali gerekli kılan bir Anayasal neden de bulunmamaktadır. Anayasa'nın 47. maddesinin dördüncü fıkrası yasa koyucuya, kamu
hizmetlerini özel hukuk rejimine tabi tutarak özel kişilere gördürme konusunda
açık bir takdir yetkisi vermektedir. Nitekim dava konusu kural ile 5346
sayılı Kanun kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretim ve dağıtımı
yapılan diğer tesislerin lisansı kapsamındaki inceleme ve denetiminin EPDK
tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın almak
suretiyle bu şirketlere yaptırılmasına olanak verilmiş, Anayasa Mahkemesi de
böyle bir hizmet alımını Anayasa'ya aykırı bulmamıştır. Mahkeme dava konusu
kuralı, yasama organının denetim şirketlerinin yetkileri ile denetimle
yetkilendirilmelerine ve bu şirketlerce yapılacak denetimin usul ve esaslarına
ilişkin temel ilkeleri belirlememesi nedeni ile iptal etmiştir. Ancak yasama
organının denetim şirketlerinin yetkileri ile denetimle yetkilendirilmelerine
ve bu şirketlerce yapılacak denetimin usul ve esaslarına ilişkin temel ilkeleri
belirlemesi zorunluluğunun anayasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu, Anayasa'nın 47. maddesinin dördüncü fıkrasına uygun
olarak 5346 sayılı Kanun kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretim
ve dağıtımı yapılan diğer tesislerin lisansı kapsamındaki inceleme ve
denetiminin EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet
satın almak suretiyle bu şirketlere yaptırılmasını uygun görmüştür. Böylece bu
hizmetin özel kişilere özel hukuk hükümlerine göre gördürülmesine olanak
verilmiştir. Yasa koyucunun denetim şirketlerinin hukuksal yapılarını,
gördürülecek işe göre bu şirketlere verilecek yetkilerini kapsam ve niteliğini
ve yine yaptırılacak işe göre bu şirketlerce yapılacak denetimin usul ve
esaslarının belirlenmesini yürütme organına bırakması, yasama organının takdir
yetkisi kapsamındadır. Öte yandan bu şirketler, şirketler hukukuna tabi oldukları gibi,
bu nitelikteki sözleşmeler de borçlar hukuku kurallarına tabidir. Ayrıca idare
ile şirket arasında yapılacak sözleşmelerin hazırlanmasında 5346 sayılı Kanunun
tüm hükümlerine riayet edilmesi de yasal bir zorunluluktur. Başka bir deyişle
özel hukuk sözleşmesi ile denetim işini gördürecek olan EPDK'nın, o hizmetin
özelliği gereği çıkabilecek tüm sorunları ve bu bağlamda tek taraflı değişiklik
ve fesih konularını önceden belirleyip sözleşmeyi 5346 sayılı Kanun'a, 2886
sayılı Devlet İhale Kanunu'na, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na, 4735 sayılı
Kamu İhaleleri Sözleşme Kanunu'na ve diğer ilgili kanunlara uygun hazırlaması
zaten bir zorunluluktur. Bundan başka, itiraz konusu kuralda açıkça belirtildiği gibi
yapılacak inceleme ve denetim 'lisans kapsamı' ile sınırlı olacağından, EPDK
ile denetim şirketleri arasındaki sözleşmelerde elektrik üretimi yapan
tesislerin lisanslamasına ilişkin mevzuat ile lisans hükümleri de gözetilmek
zorundadır. Bu itibarla EPDK ile denetim şirketleri arasında imzalanacak
anlaşmaların çerçevesinin ayrıca özel bir kanunla çizilmesi zorunluluğunun
Anayasal bir dayanağı bulunmamaktadır. Kapsamında, hidrolik, rüzgar, güneş, jeotermal, biyokütle,
biyogaz, dalga, akıntı enerjisi, gel-git gibi fosil olmayan enerji kaynaklarını
bulunduran yenilenebilir enerji kaynaklarından elektrik üretilmesi amacı ile
kurulacak elektrik üretim tesislerinin kuruluşundan faaliyetine kadar her aşamada
mevzuatta öngörülen izin, ruhsat ve lisans dahilinde EPDK tarafından
inceleneceği ve denetleneceği iptal edilen bölümün önceki kısmında yer
almaktadır. İptal edilen kısım ise 'veya gerektiğinde' ibaresiyle
başlamaktadır. Yenilenebilir enerji kaynakları gibi geniş bir alanın kurum
bünyesinde kurulacak denetim teşkilatı ile her zaman etkin ve verimli bir
denetimin yapılabilmesi ekonomik ve rantabl değildir. Bu alandaki denetim
yetkisinin EPDK'nın tekeline bırakılmasıda dünya gerçekleri ile örtüşmemektedir.
Esasen dinamik bir kavram olan ve dünyadaki standartları sürekli değişme ve
gelişme gösteren denetimin yasal çerçevesinin oluşturulmasının zorunlu olarak
istenmesi durumunda dahi bunun her mümkün olamayacağı açıktır. Sonuç olarak öteden beri bazı kamu hizmetlerinin esas itibariyle
özel hukuk hükümlerine tabi olması gerektiği savunulmaktadır. Bu görüşün
giderek Türk hukukunda benimsenmeye başlamasının bir sonucu olarak endüstriyel
ve ticari nitelikteki bazı kamu hizmetlerine özel hukuk hükümleri uygulanmaya başlamış,
'kamu hizmetlerinin en verimli ve etkin biçimde işletilmesi gereği'nden
hareketle, kamu hizmetlerinin gördürülmesi konusunda idareye geniş bir takdir
yetkisi tanıma eğilimi artmaktadır. Bu itibarla 5346 sayılı Kanun kapsamındaki
üretim tesisleri ile elektrik üretim ve dağıtımı yapılan diğer tesislerin
lisansı kapsamındaki inceleme ve denetiminin EPDK tarafından yetkilendirilecek
denetim şirketlerinden hizmet satın almak suretiyle bu şirketlere
yaptırılmasına ilişkin usul ve esasların kanun ile değil de Bakanlık görüşü
alınmak suretiyle EPDK tarafından çıkartılacak yönetmelikle düzenlenmesine
ilişkin kuralda Anayasa'ya aykırılık bulunmamaktadır. Anılan gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Üye Hicabi DURSUN