ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2004/63 Karar Sayısı : 2006/94 Karar Günü : 27.9.2006 Resmi Gazete Tarih-Sayısı : 24.05.2007-26531 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Karşıyaka Ağır Ceza
Mahkemesi (E.2004/63; E.2004/64) İTİRAZLARIN KONUSU: 1.3.1926 günlü, 765
sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 3038 sayılı Yasa ile değiştirilen 432. maddesinde
yer alan “…429. maddede yazılı halde bir aydan bir seneye kadar,…” ibaresinin
Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY “Reşit mağdureyi zorla kaçırmak, alıkoymak” suçundan açılan kamu
davalarında itiraz konusu ibare hakkında Cumhuriyet Başsavcılığının Anayasa'ya
aykırılık iddiasını ciddi bulan Mahkeme, iptal için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu
ibareyi de içeren 432. maddesi şöyledir: “ Yukarıki maddelerde yazılı cürümlerden birinin faili,
kaçırdığı veya alıkoyduğu kimseyi hiç bir şehevî hakarette bulunmaksızın
kendiliğinden kaçırıldığı eve veya ailesinin evine iade eder veyahut ailesi
tarafından alınması mümkün olan emniyetli diğer bir yere getirip serbest
bırakırsa 429 uncu maddede yazılı halde bir aydan bir seneye kadar, (...)
431 inci maddede yazılı halde bir seneden beş seneye kadar hapis cezasile
cezalandırılır. ” B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasanın 2. ve 10. maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Mustafa BUMİN,
Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU,
Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fazıl SAĞLAM, A. Necmi ÖZLER ve Serdar
ÖZGÜLDÜR'ün katılımlarıyla 21.07.2004 gününde yapılan ilk inceleme
toplantısında; dosyalarda eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,
oybirliğiyle karar verilmiştir. V- BİRLEŞTİRME KARARI 1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 3038 sayılı Yasa
ile değiştirilen 432. maddesinde yer alan “…429 uncu maddede yazılı halde bir
aydan bir seneye kadar,…” ibaresinin iptali istemiyle yapılan itiraz
başvurusuna ilişkin 2004/64 esas sayılı davanın, aralarında hukuki irtibat
nedeniyle 2004/63 esas sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının
kapatılmasına, esas incelemenin 2004/63 esas sayılı dosya üzerinden
yürütülmesine 21.7.2004 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir. VI- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile
diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Suçun işlendiği tarihten sonra 5237 sayılı yeni Türk Ceza
Kanunu'nun yürürlüğe girmesi nedeniyle, iptali istenen kuralın lehe olup
olmadığının saptanması için eski ve yeni Ceza Yasalarının ilgili kurallarının
karşılaştırılması gerekmiştir. 765 sayılı Yasa'nın iptali istenen ibarenin de yer aldığı 432.
maddesinde, failin kaçırdığı veya alıkoyduğu kimseyi hiç bir şehevî hakarette
bulunmaksızın kendiliğinden kaçırıldığı eve veya ailesinin evine iade eder
veyahut ailesi tarafından alınması mümkün olan emniyetli diğer bir yere getirip
serbest bırakırsa, bir aydan bir seneye kadar hapis cezası
öngörülmektedir. 5237 sayılı Yasanın 109. maddesine göre kaçırma ya da alıkoyma
eylemini gerçekleştiren fail, bu eylemi cebir ve tehdit yoluyla
gerçekleştirdiğinde iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.
Eylemin cinsel amaçlı olarak gerçekleştirilmesi durumunda ceza yarı oranında
arttırıldığından, uygulanacak cezanın alt sınırı üç yıla çıkmaktadır. 5237
sayılı Yasa'nın etkin pişmanlığı düzenleyen 110. maddesine göre cezanın üçte
ikisine kadarı indirileceğinden, aynı eyleme uygulanacak ceza miktarının alt sınırı bir
yıldır . Öte yandan 5237 sayılı Yasa'nın 110. maddesine göre indirimden
faydalanmak için mağdurun, suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce serbest
bırakılması gerekir. Her iki yasadaki bu kuralların karşılaştırılmasından 765
sayılı Yasa'nın 432. maddesinin sanık lehine olduğu sonucuna varılmıştır. Başvuru kararında, TCK'nin 432. maddesine göre reşit olmayan
mağduru rızası ile kaçıran ya da alıkoyan veya yaşı 12- 18 yaş grubunda olan
bir mağduru cebir, tehdit veya hile ile kaçıran ve alıkoyan sanığın onu 432.
maddede öngörülen koşullarda iade etse bile TCK'nin 430/2. maddesinde
düzenlenen durumda 6 aydan 3 yıla kadar hapis, 430/1. maddede öngörülen durumda
ise 5 yıldan 10 yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılacağı,
oysa TCK'nin 429/1. maddesinde düzenlenen 18 yaşını tamamlamış ve reşit olan
bir mağduru, 429/2. maddede düzenlenen evli bir kadını cebir, şiddet, tehdit ve
hile ile kaçıran kişinin, iade ettiğinde ise bir aydan bir yıla kadar ceza
alacağı, daha az ceza alması bir yana cezanın türünün de sanık lehine
değişeceği, böylece Anayasanın 41. maddesinde öngörülen ailenin korunması ve
58. maddesinde düzenlenen gençlerin korunması konusunda önlem alınması ile
ilgili emredici hükümlere aykırılık oluşacağı, bunun da hukuka ve cezalandırma
ilkelerine aykırı düşeceği, 432. maddenin konuluş amacı ile çelişeceği ve haklı
bir neden yokken suç ile ceza arasında var olması gereken adil dengenin
bozulacağı, bu dengeyi bozan düzenlemelerin yasa koyucunun takdir yetkisi
içerisinde kabul edilemeyeceği ve Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk
devleti ilkesine de aykırılık oluşturacağı ileri sürülmüştür. Kaçırma ve alıkoymaya ilişkin fiiller 765 sayılı Türk Ceza
Yasası'nın “Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler” başlıklı sekizinci
babının “Kız ve Kadın ve Erkek Kaçırmak” başlıklı ikinci faslında 429. ila 434.
maddeleri arasında düzenlenmiştir. Türk Ceza Yasası'nın 432. maddesinde, “Yukarıdaki
maddelerde yazılı cürümlerden birinin faili, kaçırdığı veya alıkoyduğu kimseyi
hiçbir şehevi harekette bulunmaksızın kendiliğinden, kaçırıldığı eve veya
ailesinin evine iade eder veyahut ailesi tarafından alınması mümkün olan
emniyetli diğer bir yere getirip serbest bırakırsa 429 uncu maddede
yazılı halde bir aydan bir seneye kadar , 430 uncu maddede yazılı halde altı
aydan üç seneye kadar, 431 inci maddede yazılı halde bir seneden beş seneye
kadar hapis cezası ile cezalandırılır” denilmektedir. Bu kuralla
göndermede bulunulan 429. madde ile reşit olan ya da reşit kılınan kadınların
kaçırılması veya alıkonulması eylemleri yaptırıma bağlanmıştır. Bu maddenin
birinci fıkrasında reşit olan ya da reşit kılınan bir kadının cebir, şiddet
veya tehdit veya hile ile şehvet veya evlenme maksadıyla kaçırılması ya da
alıkonması eylemi cezai yaptırım altına alınmış, ikinci fıkrasında ise
kaçırılan kadının evli olması ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilmiştir. Türk Ceza Kanunu'nun 432. maddesinde kaçırma ve alıkoyma
suçlarında gönüllü vazgeçme hali düzenlenmektedir. Buna göre, kaçırma ve
alıkoyma suçunun faili, kaçırdığı veya alıkoyduğu kimseyi hiçbir şehevi
harekette bulunmaksızın kendiliğinden kaçırdığı eve veya ailesinin evine iade
eder veyahut ailesi tarafından alınması olanaklı olan güvenli diğer bir yere
getirip serbest bırakırsa, bu madde ile yollamada bulunulan ve esas maddelerde
yer alanlardan daha az ceza tayin edilecektir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, varlık nedenini bu hak ve
özgürlükleri koruyup güçlendirmekte gören, her alanda adaletli bir hukuk düzeni
kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan
kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün
kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde
yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu
bilincinde olan devlettir. Yasa koyucu, Anayasa'nın 2. ve 5. maddelerinde öngörüldüğü üzere
Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlükleri koruma yükümü çerçevesinde
temel hak ihlallerini yaptırım altına almak zorunda olduğu gibi, toplumsal ve
siyasal yapıyı korumak amacıyla da bazı temel hak ve özgürlükleri sınırlamak
suretiyle suç yaratabilir. Yasa koyucu bu çerçevede suç yaratırken koruma
yükümünün gerekleriyle bağlı olduğu gibi, yaratılan suçla kişilerin temel hak
ve özgürlüklerinin sınırlandırıldığı durumda 13. maddedeki kayıtlarla bağlıdır.
Yaratılan suçlara uygulanacak ceza miktarı da Anayasa'nın konuya ilişkin
kuralları başta olmak üzere, ceza hukukunun ana ilkeleri ile ülkenin genel
durumu, sosyal ve ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak
ceza politikasına göre belirlenir. Bu nedenle Yasa koyucunun ceza
politikasının, öncelikle Anayasa'nın 2. maddesinde nitelikleri, 5. maddesinde
de temel amaç ve görevleri belirtilen hukuk devleti ilkesine ve anılan
maddelerde yer alan adalet ilkesine ve 38. maddedeki güvencelere uygun olması
gerekir. Bu doğrultuda ceza önlemiyle toplumsal barışı amaçlayan Anayasa,
suçların niteliği, işlenme biçimi ve kamu düzeni için yarattığı tehlikeyi
gözeterek ne miktar ceza verileceğinin ve hangi ceza tedbirlerinin ne yolda
uygulanacağının saptanmasını yasa koyucuya bırakmıştır. Yasaların kamu düzeninin kurulması ve korunması, kamu yararının
sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve
hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. İtiraz konusu kurala göre, reşit olan veya reşit kılınan kadını
kaçıran ya da alıkoyan fail ile evli kadını kaçıran fail, onu iade ettiğinde,
eylemlerin kamu düzenini bozucu etkisi farklı olmasına rağmen, aynı ceza ile
cezalandırılmaktadır. Kamu düzenini ve aile düzenini ileri düzeyde bozması
nedeniyle evli kadının kaçırılmasını daha ağır bir yaptırıma tabi tutan yasa
koyucu, cezalandırmada güttüğü amaç ile ceza arasında gözettiği orantıyı, faal
nedamet durumunda ortadan kaldırarak orantısız bir sonuca yol açmaktadır. Bu
durum hukuka ve cezalandırma ilkelerine aykırı düşmekte ve suç ile ceza
arasında bulunması gereken adil dengeyi bozmaktadır. Bu dengeyi bozan
düzenlemeler yasa koyucunun takdir yetkisi içinde görülemeyeceğinden hukuk
devleti ilkesine aykırılık oluşturur. Bu nedenle kural, Anayasa'nın 2.
maddesine aykırıdır. İptali gerekir. Kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırılık nedeniyle iptal
edildiğinden, ayrıca 10. madde yönünden incelemeye gerek görülmemiştir. Ali GÜZEL bu görüşe katılmamıştır. VII- SONUÇ 1.3.1926 günlü, 765 sayılı  “Türk Ceza Kanunu”nun 3038 sayılı
Yasa ile değiştirilen 432. maddesinde yer alan “... 429 uncu maddede yazılı
halde bir aydan bir seneye kadar, ...” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve
İPTALİNE , Ali GÜZEL'in  karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 
27.9.2006 gününde karar verildi. Başkan Tülay
  TUĞCU Başkanvekili Haşim
  KILIÇ Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Mustafa
  YILDIRIM Üye Cafer
  ŞAT Üye Ali
  GÜZEL Üye Şevket
  APALAK Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT KARŞIOY
YAZISI 1- TCK'nun 429. maddesinin önceki şekillerinde suçun mağduru
kadının evli olup olmadığı ayırt edilmemiş iken; 1953 tarihli, 6123 sayılı
Kanunla değişik şeklinde mağdur kadının evli olması, cezayı arttırıcı sebep
olarak kabul edilmiştir. Şehvet hissiyle veya evlenme maksadıyla kaçırma veya
alıkoyma suçunun her şeyden önce kişi özgürlüğünü, vücut bütünlüğü
dokunulmazlığını, maddî ve manevî varlığını koruma hakkını ihlâl edici
niteliğini göz ardı edip; evli kadının kocaya aidiyetini esas alarak; hiç
evlenmemiş veya boşanmış veya kocasının ölümü sonucu dul kalmış (bu kadın,
çocukları ile birlikte bir çekirdek aile oluşturuyor olabilir.) kadının hak ve
özgürlüklerinin, evli kadınınkinden daha az değerli olduğunu benimseyen bir
görüşten kaynaklanan bu düzenlemenin kabul edilebilir olmadığını düşünmekteyim.
Bu ayrımcı kabulün, suçtan pişmanlık halinde verilecek cezayı belirleyen 432.
maddede sürdürülmemiş olmasını da Anayasa'ya aykırı görmemekteyim. Bu arada, kaçırma ve alıkoymaya nazaran daha vahim olan ırza geçme
suçlarında 765 sayılı TCK'nun evli olup olmama ayrımı yapmadığını hatırlatmak
isterim. 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK da böyle bir ayrıma
yer vermemiştir. 2- Pişmanlık nedeniyle ceza indirimi; sanığı suçtan caydırmaya,
suçun muhtemel kötü sonuçlarını önlemeğe, pişmanlığı özendirmeye yönelik bir
araçtır. Bu indirimin miktarının belirlenmesi, suçun ceza artırımı veya
indirimi gerektiren işleniş şekillerine göre pişmanlık indirimlerinde farklılık
yaratılıp yaratılmaması, suçun daha vahim addedilen şekillerinde pişmanlık
indiriminin daha fazla teşvik edici kılınması; bir ceza politikası olarak
mütalâa edilebilir. Bu noktada yasama organının, takdir yetkisini aştığını,
adaletsiz ve ölçüsüz davrandığını kabul etmenin mümkün olmadığını düşünmekteyim. 3- Anayasa Mahkemesi; TCK'nun 432. maddesinin 430. maddesindeki
suçlarda faal nedamet nedeniyle yapılacak indirime ilişkin kısmının iptaline
dair 26.11.2002 gün ve E.2001/79, K.2002/194 sayılı kararında 430. maddenin 1.
ve 2. fıkralarındaki ceza farklılığının 432. maddeye yansıtılmamış olmasını
Anayasa'ya aykırılık gerekçesi olarak değerlendirmemiş; 2. fıkradaki suçtan
pişmanlık halinde, pişmanlık öncesi ve sonrasındaki ceza miktarının aynı
olduğunu gözeterek, bu fıkradaki suç sanığının pişmanlık indiriminden
yararlandırılmamasının Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle
iptal kararı vermiştir. Açıklanan nedenlerle çoğunluğun iptal yönündeki görüşüne karşıyım. Üye Ali
  GÜZEL