ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 1975/35 Karar Sayısı : 1975/48 Karar Tarihi:11/3/1975 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEME : İstanbul
Beşinci Ağır Ceza Mahkemesi. İTİRAZIN KONUSU : Resmi Gazetenin 18.5.1974
günlü, 14890 mükerrer sayılı nüshasında yayımlanan 15.5.1974 günlü,1803
sayılı “Cumhuriyetin 50 nci Yılı Nedeniyle Bazı Suç ve Cezaların Affı Hakkında
Kanun”un 2. maddesinin (B) bendinin Türk Ceza Kanununun 493/1. maddesi yönünden
iptali istemidir. I- OLAY : Mahkemenin bakmakta olduğu davada sanık hakkında uygulanacak olan
Türk Ceza Kanununun 493. maddesinin yer aldığı 1803 sayılı Yasanın 2. maddesi
(B) bendinin, Anayasanın 92. maddesinin beşinci fıkrası ile saptanan yöntemlere
uyulmadan yasalaştırıldığı Cumhuriyet Savcılığınca ileri sürülmüş, bu iddia
yersel Mahkemece ciddi bulunarak iptali için Anayasa’nın değişik 151. ve 22.4.1962
günlü, 44 sayılı Kanunun 27. maddeleri uyarınca itiraz yoluyla Anayasa
Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir. II. İLK İNCELEME : Anayasa Mahkemesi, İçtüzüğün 15. maddesi gereğince 11.3.1975
gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, Mahkemesinin itirazı incelemeye
görevli ve yetkili olup olmadığı sorunu üzerinde durulmuştur. Suç ve cezaların affı hakkında yasama belgelerinin Anayasaya
uygunluk denetimine bağlı olduğu, daha önce Anayasa Mahkemesince verilen ve
Resmi Gazetenin 21.1.1975 günlü, 15125 sayılı nüshasında yayımlanan 28.11.1974
günlü, Esas: 1974/34, Karar: 1974/50 sayılı kararda gerekçeleriyle birlikte
açıklanmıştır. Orada da benimsendiği üzere, bir kuralı itiraz konusu yapılan
15.5.1974 günlü, 1803 sayılı Yasa, Anayasanın değişik 147. maddesindeki “kanun”
deyiminin kapsamına girmektedir. Öbür yönden, Anayasanın Anayasaya uygunluk denetimin
dışında bıraktığı yasalardan değildir. Şu duruma göre, itiraz yoluyla gelen bu
işe bakmanın Anayasa Mahkemesinin görevi içinde bulunduğu ortadadır. Bu görüşe Şahap Arıç katılmamıştır. 2- İtirazın yöneltildiği 1803 sayılı Kanunun 2. maddesinin (B) bendinin
Türk Ceza Kanununun 493. maddesi yönünden iptaline 11.3.1975 gününde Esas:
1975/18, Karar:1975/47 sayı ile karar verildiğinden, bu konuda yeniden karar
verilmesine yer kalmamıştır. III- SONUÇ : 1- İşin incelemesinin Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkisi
içinde bulunduğuna Şahap Arıç’ın karşıoyu ile ve oyçokluğuyla; 2-15.5.1974 günlü, 1803 sayılı Kanunun 2. maddesinin (B) bendindeki
Türk Ceza Kanununun 493. maddesi yönünden iptaline 11.3.1975 gününde
Esas:1975/18, Karar:1975/47 sayı ile karar verilmiş bulunduğundan, bu konuda
yeniden karar verilmesine yer olmadığına oybirliğiyle; 11.3.1975 gününde karar verildi. Başkan Muhittin TAYLAN Başkanvekili Kâni VRANA Üye Şahap ARIÇ Karşıoy ekli Üye İhsan ECEMİŞ Üye Ahmet AKAR Üye Ziya ÖNEL Üye Abdullah ÜNER Üye Ahmet KOÇAK Üye Lütfi ÖMERBAŞ Üye Hasan GÜRSEL Üye Ahmet Salih ÇEBİ Üye Şevket MÜFTÜGİL Üye Adil ESMER Üye Nihat
  O.AKÇAKAYALIOĞLU Üye Ahmet
  H.BOYACIOĞLU KARŞIOY YAZISI Görev sorununa ilişkin karşıoy: İlk inceleme evresinde 1803 sayılı Af Kanuna ait Anayasaya
aykırılık itirazının incelenmesinin Anayasa Mahkemesinin görevi içinde olmadığı
ileri sürülmüş ise de bu itiraz Anayasa Mahkemesince çoğunlukla reddedilmiştir. İtirazın konusu 1803 sayılı Af Kanunun bir maddesine ilişkindir.
Anayasamızda yasama meclislerinin af yetkisinin Kanun niteliğinde olmayıp karar
niteliğinde olduğu açıklanmıştır. (Anayasa M.64). Bu iki mefhumun hukuki
sonuçları çok farklıdır. Zira, Anayasa, kanunları Anayasaya uygunluk denetimine
tabi tuttuğu halde kararları bu denetime tabi tutmamış; ancak bu denetime tabi
tutmak istemediği kanun maddelerini ve bu denetime tabi tutmak istediği
kararları Anayasa’nın çeşitli maddelerinde göstermiştir. (Anayasa m.65,81 de
olduğu gibi). Bu nedenledir ki Anayasa’nın 64. maddesinde karar şeklinde
kullanacağı açıklanan af yetkisi, Anayasada istisnai bir hüküm bulunmadığından
Kanun şeklinde tasarruf edilemez. Aksi görüşün kabulü, yasama meclisinin
takdirine bırakılmış olan af yetkisi Anayasa Mahkemesinin takdirine verilmiş
olur. Kanun yapma prosedürüne uymak mecburiyeti varsa o prosedüre riayet
edilir, fakat bu af tasarrufu, sırf bu sebeple kanun niteliği almaz. Zira, af
yetkisinin karar niteliği bir anayasal niteliktir. Anayasada bu hususta
istisnai bir hüküm olmadıkça bu nitelik değişmiş kabul edilemez. Anayasada
karar şeklinde kullanılacağı gösterilen bir yetkinin evvelden beri kanun
şeklinde kullanılmış olması da neticeyi değiştirmez. Açıklanan nedenlerle itirazın incelenmesi Anayasa Mahkemesi’nin
görevi dışında kaldığından bu itirazın tetkikini Anayasa Mahkemesi’nin görevi
içinde kabul eden karara karşıyım. Üye Şahap
  ARIÇ