ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı: 1988/4 Karar Sayısı: 1989/3 Karar Günü: 12.1.1989 R.G. Tarih-Sayı :10.01.1990-20398 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 1.3.1926 günlü, 765 sayılı "Türk Ceza
Kanunu"nun 438. maddesinin, Anayasa'nın 10. maddesiyle 12., 17. ve 19.
maddelerinin birinci fıkralarına aykırılığı nedeniyle iptali istemidir. I- OLAY: Sanıklar tarafından zorla kaçırıldığı iddia olunan mağdurenin,
Emniyet Müdürlüğünün yanıt yazısında "Fuhuşu meslek edinen bir kadın"
olduğunun bildirilmesi üzerine Mahkeme, davada uygulanması söz konusu olan Türk
Ceza Kanunu'nun 438. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu görüşüyle iptali için
doğrudan Anayasa Mahkemesine başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ: A. İptali istenen Yasa Kuralı: 1.3.1926 günlü, 765 sayılı "Türk Ceza Kanunu"nun
Anayasa'ya aykırılığı öne sürülen 438. maddesi şöyledir: "Madde 438.- Irza geçmek ve kaçırmak fiilleri fuhuşu kendine
meslek edinen bir kadın hakkında irtikâp olunmuş ise, ait olduğu maddelerde
yazılı cezaların üçte ikisine kadarı indirilir." B. Dayanılan Anayasa Kuralları: 1- "Madde 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi
düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun
önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." 2- "Madde 12/1.- Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz,
devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir." 3- "Madde 17/1.- Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını
koruma ve geliştirme hakkına sahiptir." 4- "Madde 19/1.- Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine
sahiptir." IV- İLK İNCELEME: Anayasa Mahkemesi îçtüzüğü'nün 8. maddesi hükmü gereğince, Mahmut
C. CUHRUK, Necdet DARICIOĞLU, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Muammer TURAN, Mehmet
ÇINARLI, Selâhattin METÎN, Servet TUZUN, Mustafa GÖNÜL, Mustafa ŞAHÎN, Adnan
KÜKNER ve M. Şerif ATALAY'ın katılmalarıyla 9.2.1988 günü yapılan ilk inceleme
toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine
oybirliği ile karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ: İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, Anayasa'ya
aykırılığı ileri sürülen Yasa kuralı ile itiraza dayanak yapılan Anayasa
kuralları, bunlarla ilgili gerekçeler ve dosyadaki öteki belgeler okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A. İtiraz Konusu Kuralın Getirdiği Düzenleme: Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesi hükmüne göre "ırza geçmek
ve kaçırmak fiilleri fuhuşu kendine meslek edinen bir kadın hakkında irtikâp
olunmuş ise, ait olduğu maddelerde yazılı cezaların üçte ikisine kadarı
indirilir." Yasa, bu hükmü ile kaçırılan veya ırzına geçilen kişinin fuhşu
kendine meslek edinen bir kadın olmasını yani suçtan zarar görenin kötü
sıfatını cezayı azaltıcı yasal bir neden olarak kabul etmektedir. itiraz konusu 438. madde, Türk Ceza Kanunu'nun "Âdabı Umumiye
ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" başlıklı Sekizinci Babı'nın "Geçen
Fasıllar Arasında Müşterek Hükümler" başlıklı Dördüncü Faslında yer
almakta ise de, Sekizinci Bab'ta yer alan suçların hepsinde uygulanması söz
konusu değildir. Çünkü, madde metninde açıkça ve sadece, ırza geçmek ve
kaçırmak fiillerinden söz edilmektedir. Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesinin
karşılığı olan mehaz İtalyan Ceza Kanunu'nun 350. maddesi, bu indirim sebebinin
ırza geçmek ve kaçırmak suçları dışında Sekizinci Bab'ta yer alan diğer bazı
suçlarda da uygulanmasını öngörmüş ise de bu konuda mehazdan ayrılan Türk Ceza
Kanunu 438. maddesinin uygulama alanını daraltmıştır. İtalyan Ceza Kanunu'nun bu madde ile ilgili gerekçesinde şöyle
denilmektedir: "Fahişe sürdürdüğü kötü hayata rağmen, vücudunda dilediği
gibi tasarruf etmek hürriyetinden vazgeçmemiştir ve zor kullananları cezalandıran
yasanın koruması herkes içindir. Fakat öte yandan, fahişenin haysiyeti, maruz
kaldığı zorla kaçırma veya cinsel ilişki dolayısıyla, namuslu bir kadının bütün
hayatı süresince karşı bulunacağı kadar ihlâl edilmiş olmaz. Ayrıca fuhşu
meslek edinenin gösterdiğidirenç, suç işleyen kişi tarafından haklı olarak
ciddi sanılmayabilir." Kuşkusuz bugünkü hukuk anlayışında bir kadının yaşamakta olduğu
iffetsiz hayat ona karşı yapılan saldırıları hukuka uygun duruma getiremez.
Türk Ceza Kanunu da bu anlayışı kabul ederek 438. maddesinde fuhşu kendisine
meslek edinmiş olan kadınların zorla kaçırılması veya ırzına geçilmesi
durumunda sadece cezadan indirim yapılacağını öngörerek suçtan zarar görenin
durumunun yalnız cezanın miktarını etkileyen bir neden olduğunu fakat hukuka
uygunluk nedeni oluşturmayacağını belirtmiştir. B. İtiraz Konusu Kuralın Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu: 1- Anayasa'nın 10. Maddesi Yönünden İncelenmesi: Başvurma kararında itiraz konusu kuralın Anayasa'nın kanun önünde
eşitliği belirleyen 10. maddesine aykırı olduğu ileri sürülerek "Sanıklar
hakkında dava konusu edilen kaçırma suçu Türk Ceza Kanunu'nun (Âdabı Umumiye ve
Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler) başlıklı 8. Babında yer almış ve suçun bu
niteliği inkâr edilemez olmakla birlikte; aynı suçun doğrudandoğruya şahsa
karşı işlenmiş bir suç olması niteliği de reddedilemez bir gerçektir. Kaçırma
suçu ile, bu suçun mağdurunun şahsî hürriyeti, şahsî güvenliği, cinsel hak ve
hürriyeti ihlâl edilmiş olur. Bu hak ve hürriyetleri ihlâl edilmiş oları kadınlardan
fuhşu kendine meslek edinenlerin daha az himayeye lâyık oldukları ve binnetice
bu nitelikteki kadınları kaçıran sanıkların kısmen mazur görülme düşüncesi; hem
mağdurların haklarının korunması ve hem de sanıkların tecziyeleri bakımından
kanun önünde eşitlikilkesine aykırıdır. Fuhşu meslek edinen kadınları kaçıran
sanıklara bu niteliği bulunmayan kadınları kaçıran faillere göre daha az ceza
verilmesi eşitsizliğe yol açmaktadır" denilmektedir. Kanun önünde eşitlik ilkesi, Anayasa'nın 10. maddesinde şöyle
belirtilmektedir: "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce,
felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun
önünde eşittir." Anayasa'nın, bu hükmü ile aynı hukuksal durumda olan kişilerin
aynı kurallara bağlı tutulacağını, değişik hukuksal durumda olanların ise
değişik kurallara bağlı tutulmasının bir aykırılık oluşturmayacağı kabul
edilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin pek çok kararında vurgulandığı gibi yasa
önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına
gelmez. Yasaların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce,
felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerle eşitsizliğe
yol açılması Anayasa katında geçerli görülemez. Bu mutlak yasak, birbirinin
aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve
toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Kimi yurttaşların haklı bir nedene
dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmaları -eşitlik ilkesine aykırılık
oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler,kimi kişiler ya da topluluklar
için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılabilir. Özelliklere,
ayrılıklara dayandığı için haklı olan nedenler, ayrı düzenlemeyi aykırı değil,
geçerli kılar. Aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme aykırılıkoluşturur.
Anayasa'nın amaçladığı eşitlik, eylemli değil hukuksal eşitliktir. Aynı
hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa
Anayasa'nın öngördüğü eşitlik çiğnenmiş olmaz. Başka bir anlatımla, kişisel
nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla
değişik uygulamalar yapılamaz. Durumlardaki değişikliğin doğurduğu
zorunluluklar, kamu yararı ya da başka haklı nedenlere dayanılarak yasalarla
farklı uygulamalar getirilmesi durumunda Anayasa'nın eşitlik ilkesinin
çiğnendiği sonucu çıkarılamaz. O halde, Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik kararlarına göre, eşitliği
bozduğu iddia edilen kural haklı bir nedene dayanmakta veya kamu yaran amacıyla
yürürlüğe konulmuş ise bu kuralın eşitlik ilkesini zedelediğinden söz edilemez. Olaya bu açıdan bakıldığında fuhşu kendine meslek edinen bir
kadını zorla kaçıran veya ırzına geçen bir kişiye verilecek cezanın, aynı
eylemleri iffetli bir kadına karşı gerçekleştiren kişiye verilecek cezadan daha
az olmasının haklı bir nedene bağlı bulunup bulunmadığının saptanması
zorunludur. Devlet, toplumsal barışı, kamu düzenini, bireylerin güven ve
huzurunu sağlamakla yükümlüdür. Kimi durumlarda Devlet, bu yükümlülüğünü
alacağı ceza önlemleri ile yerine getirmeye çalışır. Yasakoyucu, bu konuda bir
düzenleme yaparken kişi yararı kadar kamu yararını da gözönünde bulundurmak
zorunda olduğundan, kimi suçların niteliğini, işlenme biçimini, toplum için
verdiği zararı da gözeterek değişik cezalar verilmesini öngörebilir. Cezanın
belirlenmesinde suçtan zarar görenin kişiliği ve ona verilen zararın azlığı
veya çokluğu da etkilidir. Yasakoyucu değişik eylemler için değişik cezalar
yanında daha hafif bir eylem için daha ağır bir cezayı da uygun görebilir. Irza geçmek ve kaçırmak suçlarının fuhşu kendine meslek edinen bir
kadına karşı işlenmesinde, bu kişinin uğradığı zarar ile aynı eylemlerin
iffetli bir kadına karşı yapılması durumunda onun gördüğü zarar eşit sayılamaz,
iffetli bir kadının zorla kaçırılması veya ırzına geçilmesi onun onurunu,
toplumdaki ve yaşadığı ortamdaki saygınlığını, giderilmesi olanaksız ölçüde
kıracaktır. Oysa, aynı eylemlerle karşılaşan fuhşu meslek edinmiş bir kadının
bu ölçüde zarar gördüğünü ileri sürmek ve kabul etmek güçtür. Fahişe, fuhşu
kendisine meslek edinmiş, onu ticarî bir iş kabul etmiş olduğundan bu tür
kadınların kişi ve cinsel özgürlükleri iffetli kadınlarınki kadar bozulmuş
sayılamaz. Kaçırmak ve ırza geçmek eylemleri iffete karşı işlenen birer suç
olması ve bu eylemlerle karşılaşan fuhşu meslek edinen birkadının uğrayacağı
zararın, iffetli bir kadının uğrayacağı zarara göre çok daha az olacağı
gerçeğinden hareket eden Yasakoyucu bu nedenle Türk Ceza Yasası'nın 438.
maddesi ile böyle bir ayırıma yer vermiştir. Şu halde, fuhşu kendisine meslek edinen kadınlara karşı işlenen
zorla kaçırmak veya ırza geçmek suçlarında böyle bir kadının uğradığı zararın
aynı eylemlerle karşılaşan iffetli bir kadının uğradığı zarara göre daha az
olması bu ayırımın haklı nedenini oluşturmaktadır. Bu bakımdan eşitlik ilkesine
aykırı olduğu iddia edilen itiraz konusu Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesi, bu
eylemlerle karşılaşan kadınların değişik durumlarından kaynaklanan
zorunluluklara ve dolayısıyla haklı nedenlere dayandığından Anayasa'nın 10.
maddesinde açıklanan eşitlik ilkesineaykırı değildir. 2- Anayasa'nın 12. ve 19. Maddelerinin Birinci Fıkraları Yönünden
incelenmesi: Temel hak ve hürriyetlerin niteliğini belirleyen Anayasa'nın 12.
maddesiyle herkese, kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel
hak ve hürriyetler tanındığı gibi 19. maddesinin birinci fıkrası ile de
herkesin kişi hürriyeti ve güvenliğine sahip olduğu belirtilmiştir. Kişiye dilediği gibi karar verip davranma olanağını veren kişi
hürriyeti kavramı içersinde öncelikle kişinin cinsel özgürlüğünün bulunduğunun
kabulü zorunludur. Bu bakımdan yasaların, herkesin cinsel özgürlüğünü koruması
ve cinsel özgürlüklere yapılacak saldırıları ceza yaptırımları ile önlemesi
gerekir. Bir kadının fuhşu kendine meslek edinmiş olması, onun cinsel özgürlüğünden
vazgeçtiği anlamına gelmeyeceği gibi ona karşı yapılan saldırıyı da hukuka
uygun duruma getirmez. Bu ilkeyi kabul eden Yasakoyucu da fuhşu kendine meslek
edinen kadınların kişi ve cinsel özgürlüklerine karşı yapılacak saldırıları
ceza yaptırımına bağlayarak önlemeyi amaçlamış ve bu amaca uygun olarak, bu tür
kadınların kaçırılmasını veya ırzına geçilmesini suç olmaktan çıkarmamış,
yalnızca, Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesi ile verilecek cezada belli bir
oranda indirimi öngörmüştür. Anayasa, suç ve cezalara ilişkin esasları 38.
maddesinde belirtmiş, 17. maddesi ile de eziyet, işkence ve insan haysiyetiyle
bağdaşmayan ceza konulmasını yasaklamıştır. Bu sınırlamalar dışında kalan
alanlarda ve özellikle, hangi eylemlerin suç sayılacağı ve suç sayılan eylemlere
ne türve ne miktar ceza verileceğinin belirlenmesi Yasakoyucunun takdirine
bırakılmıştır. Böylece Anayasa'ya göre, bu sınırlar içinde işlenen suçun,
toplum hayatındaki etkileri, kişiye ve topluma verdiği zarar da gözönünde
tutularak gereken cezanın konulması yasama organının yetkisi içinde
bulunmaktadır. Bu yetkiyle hareket eden Yasakoyucu da kaçırılan veya ırzına
geçilen kadının iffetli veya fuhşu meslek edinmiş bir kadın olup olmamasına
göre farklı cezalar öngörmüştür. Kaçırmak ya da ırza geçmek suçlarının iffetli
kadınlara karşı işlenmesi durumunda daha ağır ceza verilmesini genel ahlâk ve
kamu yararının korunması açısından zorunlu saymıştır. Bu bakımdan itiraz konusu
438. maddenin Anayasa'nın 12. ve 19. maddelerinin birinci fıkralarına aykırı bir
yanı bulunmamaktadır. 3- Anayasa'nın 17. Maddesinin Birinci Fıkrası Yönünden
İncelenmesi: Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesi zorla ırza geçmek ve kaçırmak
suçları ile ilgili ortak hüküm olduğu için tek başına uygulanması sözkonusu
değildir. Bu maddenin ölümle sonuçlanan zorla ırza geçmek suçlarında, Türk Ceza
Kanunu'nun 418. maddesi ve yine yaralanma veya ölümle sonuçlanan zorla kaçırmak
suçlarında 439. maddesiyle birlikte uygulanması zorunludur. Bu gibi durumlarda
itiraz konusu maddenin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrası yönünden
incelenmesi gerekmektedir. Herşeyden önce şu yönün açıklanması yararlı olacaktır. Türk Ceza
Kanunu'nun 418. ve 439. maddeleri 9/7/1953 günlü, 6123 sayılı Kanun'la
değiştirilmiştir. Değişiklikten önce 418. madde zorla ırza geçmek, mağdurun
ölümüne neden olursa suçlunun müebbet veya onbeş seneden aşağı olmamak üzere
muvakkat ağır hapis cezası ile; 439. madde ise, zorla kaçırmak sırasında veya
bu yüzden kaçırılan kimse yaralanmış olursa yarasının derecesine göre cezanın
dörtte birden yarıyakadar arttırılmasını ve eğer ölürse suçlunun onbeş seneden
aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılmasını hüküm altına
almıştı. Ancak 418. ve 439. maddelerde, 6123 sayılı Yasa'yla değişiklik
yapılmasından sonra, zorla ırza geçmek ve kaçırmaksuçlarının mağdurun ölümüne
neden olması halinde suçluya idam cezası verilmesi kabul edilmiştir. Türk Ceza
Yasası, eylemi ölüm cezası ile cezalandırdığı durumlarda kimi nedenlerle bu
cezanın indirilmesini gerekli gördüğünde, ölüm cezası yerine verilecek cezayı
ayrıca saptadığı halde (Örneğin, Türk Ceza Kanunu'nun 51., 54., 55., 56., 59.,
61. ve 65 maddelerinde olduğu gibi) 418. ve 439. maddelerde 6123 sayılı
Kanun'la yapılan değişikliğe koşut olarak 438. maddede gerekli değişiklik
yapılmamış ve böylece 418.maddenin 438. madde ile birlikte uygulanması
durumunda 418. veya 439. madde hükümleri gereğince suçluya verilecek ölüm
cezasının 438. maddenin uygulanması sonucu ne tür bir cezaya dönüşeceği Yasada
gösterilmediğinden yasal bir boşluk doğmuştur. Fakat, yasal boşluklar veya
düzenleme eksikliklerinin her zaman Anayasa'ya aykırılık oluşturmayacağını
Anayasa Mahkemesi bir çok kararında açıkça vurgulamıştır. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, fuhşu meslek edinen kadınları
kaçıran suçlara verilecek ceza ile bu durumda olmayan kadınları kaçıran
suçlulara verilecek cezayı karşılaştırarak Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesinin
Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasına da aykırı olduğunu ileri
sürmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin yerleşmiş uygulamasına göre, Anayasa'ya
uygunluk denetiminde itiraz konusu madde ile getirilen karalı, itiraz dışında
kalan diğer maddeler ile getirilen kurallarla karşılaştırmaya gerek yoktur.
Çünkü, her madde kuralının konuluş amacı başkadır. Bu nedenle, itiraz konusu
Türk Ceza Kanunu'nun 438.maddesinin aynı yasanın benzer suçlar için ceza
saptadığı diğer maddeleriyle karşılaştırılması sonucu öngörülen cezaların tür
ve miktarlarına bakılarak söz konusu 438. maddenin Anayasa'ya aykırılığını
kabule olanak yoktur. Bu bakımdan Türk Ceza Kanunu'nun438. maddesinin
Anayasa'ya aykırılık denetiminin, bu maddenin doğrudan doğruya Anayasa
kuralları karşısındaki durumunu saptayarak yapılması zorunludur. Anayasa'nın kişinin, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve
geliştirme hakkını düzenleyen 17. maddesinin gerekçesinde: "... Bu madde
ile yaşama, maddî ve manevî varlığın bütünlüğü ve bunun geliştirilmesi hakkı
korunmaktadır. Bu iki hakkın bir bütün teşkil ettiği, birbirini tamamladığı
açıktır. Kanun güvencesi altında olan yaşama hakkını korumak için Devlet,
gerekli tedbirleri alacaktır. Kişinin, rızası olmadan, bilimsel ve tıbbî
deneylere tâbi tutulması yahut organlarının alınması yasağı, vücut bütünlüğünün
korunması hakkının bir gereği ve uzantısı niteliğindedir." denilmektedir. Diğer yönden, Anayasa'nın Başlangıç bölümünde de, her Türk
vatandaşının Anayasa'daki temel hak ve hürriyetlerden yararlanma hakkı
bulunduğu belirtilmiştir. Bu bakımdan, fuhşu meslek edinen kadınların da
yaşama, maddî ve manevî varlıklarını koruma ve geliştirme haklan bulunduğu veonların
bu haklarına yönelik her türlü saldırının ceza yaptırımları ile önlenmesi
gerektiği kabul edilmelidir. Nitekim, Türk Ceza Yasası da bu ilkeden
ayrılmayarak, fuhşu meslek edinmiş kadınların özgürlüklerine, yaşama hakları
ile maddî ve manevî varlıklarına yönelik saldırıları 438. maddesi ile suç
olmaktan çıkarmamış, onlara karşı gerçekleştirilebilecek eylemleri de ceza
yaptırımına bağlayarak önlemeye çalışmıştır. Yukarıda da değinildiği gibi Anayasa 38. maddesinde ceza hukuku alanında
yapılacak yasal düzenlemelerde Yasakoyucunun suç ve cezalara ilişkin uyması
zorunlu temel ilkeleri belirlemiştir. Bunlar, kimsenin, işlendiği zaman
yürürlükte bulunan yasanın suç saymadığı bir eylemden dolayı
cezalandırılamayacağı, kimseye suçu işlediği zaman yasada o suçiçin konulmuş
olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği, ceza ve ceza yerine geçen
güvenlik önlemlerinin ancak yasa ile konulacağı, suçluluğu yargıç karan ile
saptanıncaya kadar, kimsenin suçlu sayılmayacağı, hiç kimsenin kendisini ve
yasada gösterilen yakınlarını suçlayan bir bildirimde bulunmaya veya bu yolda
kanıt göstermeye zorlanamayacağı, ceza sorumluluğunun kişisel olduğu ve genel
zor alım cezası verilemeyeceği gibi ilkelerdir. Anayasa'nın 17. maddesinin
üçüncü fıkrasında da kimsenin insan onuruile bağdaşmayan cezaya ya da işleme
bağlı tutulamayacağı öngörülmüştür. Anayasa'da, bu sayılan kurallar dışında ayrıca buyurucu veya
yasaklayıcı bir kural bulunmadığından, suçlar ve cezalar hakkında gerekli
gördüğü önlemleri almak Yasakoyucunun yetkisi içinde kalmaktadır. Anayasa, suç
ve cezaya ilişkin olarak belirlediği bu ilkeler dışında kalan, özellikle, ne
tür eylemlerin suç sayılacağı, suç sayılan eylemlere ne kadar ve ne tür ceza
verileceği, nelerin cezayı ağırlaştıracağı veya hafifletici neden sayılacağı
gibi konularda bir kural koymamış, bunların saptanmasını Yasa koyucuya
bırakmıştır. Şu halde Yasakoyucu, Anayasa'ya göre kendi yetki alanına giren bu
konularda takdir hakkına sahiptir. Yasakoyucunun da, bu yetkiyi kullanırken
Anayasa'nın 38. ve 17.maddelerindeki ilkeleri gözeterek cezaları, suçların
ağırlık derecelerini ve yeniden suç işlenmesini önleme ve suçluyu Islah
amaçlarını da gözönünde tutarak koyması gerekir. Nitekim, Türk Ceza Kanunu'nda
değişik suçlar için değişik cezalar öngörüldüğü gibidaha hafif suçlar için daha
ağır cezalar da bulunmaktadır. Kimi kez de, aynı suç için değişik tür ve
ağırlıkta cezalara yer verilmiştir. Daha önce belirtildiği gibi zorla ırza geçme ve kaçırma eylemleri
iffete yönelik suçlardandır. Bu nedenledir ki Türk Ceza Kanunu da bu tür
suçlara "Eşhasa Karşı Cürümler" içerisinde değil "Âdabı Umumiye
ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" içerisinde yer vermiştir Zorla ırza
geçmek veya kaçırmak eylemlerinin ırzına geçilen veya kaçırılan kişinin ölümüne
neden olması durumunda da suçun bu niteliği değişmez. Çünkü, kişinin ölümü veya
yaralanması ile sonuçlanan zorla ırza geçmek veya kaçırmak suçlarında eylem,
doğrudan doğruya suçtan zarar gören kişinin yasama hakkına ve beden tamlığına
karşı olmayıp iffetine yöneliktir. Ölümlesonuçlansa dahi zorla kaçırma ve ırza
geçme suçlarının bu değişmeyen niteliğini gözden uzak tutmayan Yasakoyucu,
suçtan zarar gören kişinin fuhşu meslek edinmiş bir kadın olması halinde
suçluya, aynı eylemi iffetli bir kadına karşı işleyen diğer bir suçluya göre,
daha az bir ceza verilmesini kabul etmiştir. Kaldı ki Türk Ceza Yasası'nda, suçlunun adam öldürmek kastıyla
işlediği yani doğrudan doğruya kişinin yaşamına yönelik suçlarda bile değişik
tür ve miktarda ceza yaptırımları öngörülmüştür. "Adam Öldürmek
Cürümleri" için 448., 449., 450. ve 453. maddelerinde de suçlunun veya
suçtan zarar gören kişilerin kimliklerine veya suçun işleniş biçimine göre
değişik cezalar belirlenmiştir. Yine, nesep (M. 447), adam öldürmek (M. 453,
462), şahıslara karşı müessirfiillerde (M. 462), çocuk düşürmek ve düşürtmek
(M. 472) suçlarında ve mal aleyhinde işlenen suçlarda (M. 524), suçlu ile
suçtan zarar görenler arasında Yasa'da gösterilen biçimde bir yakınlık olgusunu
cezada bir indirim nedeni olarak kabul ettiği gibi; kimi suçlarda da suçtan
zarar görenin yaşını (M. 414), aklen veya bedenen hasta olmasını (M. 416) veya
suçlu ile olan akrabalık derecesini (M. 431) ve diğer bazı ilişkileri (M. 417)
suçluya daha fazla ceza verilmesinin nedeni olarak kabul etmiştir. Yasakoyucunun, aynı eylem için kimi nedenlerle değişik cezalar
belirlediği bütün bu durumlarda, örneğin Ceza Yasası'nın 449. ve 450. maddeleri
gereğince (ömür boyu ağır hapis veya idam) ile cezalandırılan suçluların
öldürdükleri kişilerin yasama haklarını koruduğu,buna karşın 448. madde
uyarınca (24-30 yıl arasında ağır hapis ile) cezalandırılan suçluların
öldürdüğü kişilerin yaşama hakkını korumadığı gibi bir düşünceye yer verilemez.
Aynı biçimde 438. maddenin de fuhuşu meslek edinen kadınların yaşama, maddî ve
manevî varlıklarını korumak haklarım ortadan kaldırdığından da söz edilemez.
Çünkü, ölüm, bu tür kadınların zorla kaçırılmaları veya zorla ırza geçilmeleri
nedeni ile değil de doğrudan doğruya yaşama haklarına yönelik bir saldırı sonucu
meydana geldiğinde suçlunun, ölenin fuhşu meslek edinmiş bir kadın olması
gözönünde tutulmaksızın Türk Ceza Kanunu'nun kasten adam öldürme için saptadığı
448., 449. veya 450. maddelerinden biri ile cezalandırılacağı kuşkusuzdur. Bu
bakımdan itiraz konusu maddenin, Anayâsa'nın17. maddesi ile herkese ve bu arada
fuhşu meslek edinmiş olan kadınlara da tanıdığı söz götürmeyecek kadar belirgin
bir gerçek olan yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme
haklarını ortadan kaldıran bir niteliği de bulunmamaktadır. Öldürme eyleminin,
kim tarafından, kime karşı ve ne biçimde işlenirse işlensin, aynı ceza ile
cezalandırılması gerektiği savunulamayacağı gibi zorla kaçırmak ve ırza geçmek
eylemlerinin de kime karşı işlenirse işlensin aynı ceza ile karşılanması
gerektiği de ilerisürülemez. Bu tür suçları, fuhşu meslek edinen kadınlara
karşı işleyen kişilere, aynı eylemi iffetli kadınlara karşı gerçekleştiren
kişilere verilecek cezadan daha az bir ceza verilmesi Yasakoyucunun böyle bir
ceza indirimini uygun görmesinin bir sonucudur. Çünkü, Anayasa'ya göre işlenen
suçun ağırlığı ve toplum yaşamındaki etkileri gözönünde tutularak gereken
cezanın saptanması, yasama organının yetkisi ve takdir alanı içerisinde
bulunmaktadır. Yasakoyucunun yetkisi içinde olan ve Anayasa'ya aykırı olmayantakdirleri
Anayasa'ya uygunluk denetimi kapsamında değildir. Anayasa Mahkemesi yerindelik
denetimi değil uygunluk denetimi yapar. Başka bir anlatımla, yasa kuralının
Anayasa'ya aykırı olup olmadığını saptar. Yasakoyucu, ceza hukuku alanında,
yasama yetkisini kullanırken, Anayasa'nın suç ve cezalar için öngördüğü temel
ilkelere aykırı olmayan ve kendi takdir alanı içerisinde kalan düzenlemeler de
serbesttir. Böylece, Anayasa'ya göre, suç olarak kabul edilen eylemlere toplum
yaşamındaki etkileri de gözetilerek gerekli cezaların konulması, yasama
organının yetkisinde olduğundan, bu yetkiyle düzenlenen Türk Ceza Kanunu'nun
438. maddesinin hak ve özgürlüğü ortadan kaldıran niteliği de bulunmadığından
Anayasa'da öngörülen ilkelere uymayan bir yönü yoktur. Bu nedenle itiraz yoluna
başvuran mahkemenin bu hükmün Anayasa'nın 17. maddesine aykırı bulunduğuna
ilişkin düşüncesi yerinde görülmemiştir. Diğer yönden, itiraz yoluna başvuran Mahkeme, itiraz konusu Türk
Ceza Yasası'nın 438. maddesindeki cezayı indirme nedeninin hukukun genel
prensipleri ve adalet duygusuna da aykırı olduğunu kabul ederek bu hususu da
kararında bir itiraz sebebi olarak göstermiştir. Suç. ile ceza arasındaki oranın adalete uygun bulunup
bulunmadığını o suçun toplum yaşamında yarattığı etkiye göre takdir etmek
zorunluluğu vardır. Yoksa herhangi bir suç için konulmuş olan bir ceza ile
yapılacak bir kıyaslamanın bu oranı belirlemede esas olamayacağı açık bir
gerçektir. Kaldı ki, niteliği gözönüne alındığında, fuhşu meslek edinmiş
kadınlara karşı islenen zorla ırza geçmek ve kaçırmak suçları için konulmuş
olan 438. madde öbür suçlar için ceza saptayan maddelerle kıyaslanamaz. Yasakoyucu, fuhşu kendine meslek edinen bir kadının kaçırılması ve
ırzına geçilmesi ile aynı eylemin bu durumda bulunmayan kadınlara karşı
yapılmasının toplum yaşamında yaratacağı farklı etkileri dikkate alarak suçtan
zarar gören kişinin durumuna göre değişik cezalar verilmesini uygun görmüş ve
Türk Ceza Yasası'nın itiraz konusu 438. maddesini kabul etmiştir. Bu bakımdan
fuhşu meslek edinen bir kadının kaçırılması veya ırzına geçilmesinde verilecek
ceza ile aynı eylemin iffetli bir kadına karşı yapılması durumunda verilecek
ceza kıyaslanarak bu hükümlerde eylem ile ceza arasında Anayasa'ya olduğu gibi
hukukun genel ilkelerine ve adalet duygusuna aykırılık olduğu yolunda ileri
sürülen görüş de yerinde bulunmamıştır. IV- SONUÇ: 1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesinin
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Mahmut C. CUHRUK, Yekta
Güngör ÖZDEN, Necdet DARICIOĞLU ve Servet TÜZÜN'ün karşıoyları ve oyçokluğuyla, 12.1.1989 gününde karar verildi. Başkan Mahmut
  C. CUHRUK Başkanvekili Yekta
  Güngör ÖZDEN Üye Necdet
  DARICIOĞLU Üye Muammer
  TURAN Üye Mehmet
  ÇINARLI Üye Servet
  TÜZÜN Üye Mustafa
  ŞAHİN Üye İhsan
  PEKEL Üye Selçuk
  TÜZÜN Üye Ahmet
  N. SEZER Üye Erol
  CANSEL KARŞIOY
YAZISI Esas Sayısı: 1988/4 Karar Sayısı : 1989/3 "Irza geçmek" ve "kaçırmak" suçlarının
"Fuhşu kendine meslek edinmiş olan bir kadın hakkında işlemiş olması
halini kanuni bir indirim nedeni sayan iptali istenilen hüküm, insan hakları,
insanlık onuru ve yasa önünde eşitlik ilkelerini ağır biçimde zedeleyen bir
içeriğe sahip olması nedeniyle iptali gerekir. Çoğunluğun aksi doğrultuda
oluşan görüşlerine bu nedenlerle karşıyım. Başkan Mahmut
  C. CUHRUK KARŞIOY
GEREKÇESİ Esas Sayısı : 1988/4 Karar Sayısı : 1989/3 Türk Ceza Yasası'nın ikinci Kitap Sekizinci Babı'nın "Geçen
Fasıllar Arasında Müşterek Hükümler" başlıklı Dördüncü Fasıl'ında yer alan
madde, 1889 İtalyan Ceza Yasası'nın 350. maddesinden uygulama alanını
daraltacak ayrılıklarla alınmış olup, ortak kurallardan gösterilmesine karşın,
içeriğinde yalnız "ırza geçmek" ve "kaçırmak" eylemlerinden
söz edildiği için "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhine Cürümler"
başlıklı Sekizinci Bab'taki tüm suçları kapsamamaktadır. Niteliği böylece
açıklanan, suçlunun tutumuna, zarar görenin istek durumuna göre değişik yargı
kararlarına neden olan maddenin başlıca öğeleri, fuhşu kendine meslek edinme ve
bir kadına karşı işlenmiş olmadır. Fuhşu meslek edinmiş bir kadının ırzına
geçene ya da böyle bir kadını kaçırana, ırza geçmeye ve kaçırmaya ilişkin
maddelerde yazılı cezanın üçte ikisine kadarının indirilerek, başka bir
anlatımla, üçte birinin verilmesini öngörmektedir.Bu eylemlerin belli kimselere
karşı işlenmesinde cezanın indirilmesini bildiren genel bir kuraldır. Suçlunun
nedeni-güdüsü (saik) ve amacı -ereği (kastı) ne bağlı olmaksızın salt suçtan
zarar görenin durumu (özelliği, niteliği, konumu da denilebilir) gözetilerek
cezanın indirilmesinin örneği sayılabilir. 1-Alıkoyma, zorla kaçırma ve ırza geçme sonucu ölüme neden olmada
ayrı uygulamalara gidilebilmesinden, zarar görenin durumunu suçlu için haklı
neden saydırmaya kadar uzanan özelliği ve daha hafif nitelikteki ırz ve namusu
tasaddi ya da sarkıntılık suçlarında indirime gidilmemesiyle dengesizlik
kaynağı olarak tartışılan dava konusu madde, 439. maddenin uygulama alanının
darlığı yüzünden önem kazanmaktadır. Suçun topluma ve kişilere verdiği zararın ağırlığıyla belirlenen
cezanın artırılması ya da indirilmesi, özel ya da genel kurallarla yapılır. Bu
uygulamada, zarar görenlerin görev ve yetkilerine dayanan sıfatlan, suçluya
yakınlıkları, kimi ilişkileri de gözetilir. Ancak, kaçırma ya da ırza geçme
eylemlerininfuhşu meslek edinen kadınlara karşı işlenmesinde, hu kadınların
iffetli kadınlara göre daha az zarar gördüklerinin varsayılması günümüz
ortamında benimsenebilecek bir görüş değildir. Bu varsayıma dayanılarak cezada
indirim yapılması kadının insanlık yönünden derecelendirilmesi, varlığının
yadsınması, değerinin ve saygınlığının özel durumu nedeniyle küçümsenerek yasa
önünde olumsuz bir ayrıcalığa bağlı tutulmasıdır. Ahlâk yönünden, iyi
tanınmayan bir kadına karşı suç işleyene verilen cezanın indirilmemesinin, iyi
ahlâklı kadınlara zarar vereceğini, bunları üzeceğini ya da iyi ve kötü ahlâklı
kadınları eşdeğer kılacağını düşünmek uygun bir tutum değildir. Kaldıki, ırza
geçmek ya da zorla kaçırmak eylemleri yaralanma ya da ölümle sonuçlandığı
olaylarda, saldırıya uğrayan iffetsiz kadınların daha az zarar gördükleri
gerekçesi, geçersiz kalmaktadır. Suç, öldürmek amacıyla değil ırza geçmek ve
zorla kaçırmak amacıyla da işlenmiş olsa, sonuç yaralanma ya da ölüm olunca,
artık fuhşu meslek edinen kadının daha az zarar gördüğünü savunmak
olanaksızdır. Ölümle sonuçlanan ırza geçmek ya da zorla kaçırmak eylemlerinde
438. maddenin uygulanmayacağı görüşü Türk Ceza Yasası'nın 418. ve 439.
maddelerinin öngördüğü ölüm cezasının, 438. madde uyarınca üçte birine kadar
indirilmesinin olanaksız bulunduğu düşüncesinden kaynaklanmaktadır. Madde,
belirtilen suçların belli kimselere karşı işlenmesi durumunda ceza indirimini
gerektirmektedir. Uygulanmasının nasıl olacağının belirtilmemesi yüzünden yasal
bir hafifletici nedenden sanığınyararlandırılmasını engelleyen bir yorum
Anayasa'nın 38. maddesiyle güvenceye alınmış "Kanunsuz ceza olmaz"
ilkesiyle bağdaşmaz. Belli eylemleri işleyenlerin, yasal hafifletici
nedenlerden yararlanmamaları isteniyorsa bunun açıkça belirtilmesi, değinilenanayasal
ilkenin gereğidir. 418. ve 439. maddeler kapsamına giren ve tek suç oluşturduğu
Yargıtay'ca da kabul edilen ırza geçmek ve zorla kaçırmak eylemlerine 438.
maddenin öngördüğü indirimin uygulanmayacağına ilişkin bir kural da bulunmamaktadır. Ölüm cezasının çevrileceği cezanın iptali istenilen kuralda
belirtilmemesi, 9.7.1953 günlü, 6123 sayılı Yasa ile, 418. ve 439. maddelerin
öngördüğü 15 yıldan az olmamak üzere ağır hapis cezasının, ölüm cezasına
dönüştürülmesinin bir sonucudur. Benzer durum, 439.ve 433. maddelerin birlikte
uygulanmasını gerektiren olaylar için de söz konusudur. Öte yandan, fuhşu
meslek edinen bir kadına zorla saldırıya kalkışarak toplum için oluşturduğu
tehlikeyi ortaya koyan bir kimseyi ceza indiriminden yararlandırmakla,
benimsenen ahlaksal değer yargılarını zedeleyen bir kurala, Federal Almanya
Ceza Yasası'nın 177 / 2. maddesinin öngördüğü dolaylı uygulama ayrık tutulursa,
Avrupa ülkeleri ceza yasalarında rastlanmamaktadır. Anayasa'nın 17. maddesindeki yaşama hakkına, hiçbir ayrım
yapılmaksızın, herkes sahiptir. Kişinin temel hak ve özgürlüklerini adalet
ilkeleriyle bağdaşmayacak biçimde sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal
engelleri kaldırmaya çalışmak, Anayasa'nın 5. maddesi gereğince devletin temel
amaç ve görevlerindendir.Temel hak ve özgürlüklerin en önemlisi, en kutsalı
olan yaşama hakkını tüm yurttaşlar için korumak, bu konuda her ayrımdan
kaçınmak devletin başta gelen yükümlülüğüdür. Yaşama hakkını korumanın en uygun
aracı, bu hakka yönelik saldırıların etkili ceza yaptırımlarına bağlanmasıdır.
Ceza indirimi için haklı bir neden bulunmadığına göre, fuhşu meslek edinmiş
olanların yaşama haklarına yönelik saldırılar da her yurttaşınkine olduğu
ölçüde cezalandırılmalıydı. Üstelik, durumları gereği bu kadınların böyle
tehlikelerle karşılaşmaları olasılığı daha büyüktür. Yaralanma ya da ölümle
sonuçlansın-sonuçlanmasın fuhşu meslek edinenlerin kaçırılmalarında uygulanan
438. madde yanında 439. maddenin uygulanması için fuhşun meslek edinilip
edinilmemesi koşulu aranmamaktadır.Uygulama özellikleri üzerinde durularak
varılacak sonuç, karşıoyumuzu doğrulayacaktır. Ceza hukukunda, suç ile ceza arasında eşitlik ilkesiyle
bağdaşmayacak ölçüdeki adaletsizlikler Anayasa'ya aykırılık oluşturur.
Yasakoyucu, Anayasa'nın temel ilkelerine uymak koşuluyla suç ve cezayı
belirleyebilir. Bu belirlemeler Anayasa'nın ilgili, özel kuralına olduğu gibi
öbür kurallarına da uygun olmak zorunluğundadır. Özel kurala uygun olup bir
başka kurala aykırı olmak, kaçınılması gereken bir sakıncadır. Zarar görenle
birlikte hükümlünün de durumunu gözetmek, ceza yaptırımının insan onuruna
uygunluğuna özen göstermek gerekir. Temel hak ve özgürlüklerden yasalarla
belirlenen sınırlamalarla hükümlüler de yararlanır, özgürlüğü bağlayıcı
cezaları temel hak ve özgürlüklerden soyutlayarak Anayasa'nın özel hükümlerine
uyması koşuluyla genel hükümlerine, öbür maddelerine aykırı olabileceği görüşü
Anayasa'nın üstünlüğü ilkesiyle bağdaşamaz. Bu durumda Anayasa'nın 17.
maddesine aykırılık, başlıca iptal nedenidir. 2- Anayasa'dan yıllarca önce yürürlüğe konulmuş bir kuralın
Anayasa'ya uygunluğunun tartışılabilirliği doğaldır. Anayasa Mahkemesi, sınırlı
iptal başvurularını incelerken, antidemokratik kuralları ayıklamak için yorum
yöntemlerini kullanmayı, çağdaş ölçütleri gözetmeyi olanak saymalıdır. Bir
mahkemenin değindiği konu, ülkenin gündeminde önemli bir sorun olduğunun
kanıtıdır. Kendi durumundan dolayı değil, başkasının durumundan dolayı
indirimden yararlandırmak ters bir uygulamadır. Devletin tüm yurttaşlarını
hukuksal koruma görevinde azaltma, derecelendirme anlamındaki yaptırım ayrılığı
ölçü bozukluğu niteliğindedir. Zarar görenin ahlaksal durumuna göre ceza oram
suçun bir insana, bir kişiye yönelik olduğunun önemsenmemesidir. Yaş, görev
durumu gibi suçlu ve zarar göreniçin yasal haklı nedenlerin dışındaki bu ölçü,
iffetli-iffetsiz kadın ayırımı "cinsiyet" esasına dayanıldığını
açıklamaktadır. Bu durum, yurttaşların varlığına ve esenliğine, herkes için
eşit biçimde değer verilmediğini, fuhşu meslek edinenlerin ikinci sınıf yurttaş
yerine konulduğunu gösterdiği gibi bunlara karşı suç işleyene hak verdiren bir
düşünceyi de yansıtmaktadır. Önemli olan suçları azaltmaktır. Bu tür uygulama
ise suçu artırıcıdır. Fuhşu meslek edinmeyen bir kadına saldın yerine, fuhşu
meslek edinen üç kadına saldırıyı yeğleten eski kural, Ceza Yasası'nın günümüze
yakışmayan maddelerinden biridir. Fuhşu meslek edinsin edinmesin, hepsi bir
kadındır, bir insandır, devlet için hepsi birer yurttaştır. Değişen düşünceler,
koşullar ve çağdaş gerekler nedeniyle artık böyle bir kural, tarihimizde,
ulusal ve özel yaşamımızda büyük bir yeri ve değeri olan, toplumumuzu tümleyip
güçlendiren, yurttaş ve insan olarak asla erkeklerimizden ayrı tutulmaması
gereken saygın kadınlarımızı aşağılayıcı içeriktedir. Bu anlayış sürdürülürse,
başka başka nedenlerle yurttaşlar, kadınlar ve erkekler arasında ayrımlar
yapılır, iyi durumda sayılmayanlara karşı işlenen suçlar hoşgörüyle
karşılanırsa toplumsal denge bozulur. Kişisel görüşümün bu açıklanışı, fuhşu,
onu meslek edinmeyi, geçim aracı yapmayı uygun bulmak değildir. Toplumun ve
devletin üzerine düşenleri yapması, aralarında ruhsal rahatsızlıklarla bu yola
düşenlerin de bulunduğunu kabul ederek, hepsinin özel olarak korunması
beklenirken, suça özendirici, kışkırtıcı nedenniteliğindeki kuralı korumak,
düşündürücü olmalıdır. Devletin yapısı, çağdaş tanımı, işlevleri gözetilince
alışkanlıkları, eski yargıları anımsatan kuralları kaldırmakta duraksamamak
gerekir. Ceza hukukunda önemli olan, eylemin niteliği, suçlunun durumu ve
bunlara uygun cezanın belirlenmesidir. Zarar görenin suçluya karşı olmayan,
onunla ilgili bulunmayan durumunun suçlu için haklı neden niteliğinde
gözetilmesi cezaların kişiselliği ilkesinin değişik biçimde çiğnenmesi de
sayılabilir. Eylemin yönelik olduğu kişinin durumuyla suçlunun durumunu
karıştıran, başkasının eyleminden dolayı cezalandırılmak nasıl aykırı ise,
başkasının durumundan dolayı cezalandırmamak ya da az cezalandırmak da öylesine
aykırıdır. Kaldıki, eylemin yönelik olduğu kişinin yaşlı-genç,güzel-çirkin,
erkek-kadın ayrımı nasıl doğru değilse kadınlar arasında ayırım da doğru
değildir. Suç olan eylemin yönelik olduğu kişinin farklı olması farklı
uygulamayı gerektirmez. Özel durumlarda ağırlaştırma, indirimde her zaman geçerli
sayılamaz. Yasalgüvenceler genel ve süreklidir. Bir insana karşı işlenen
suçu, onun insanlığını bir yana bırakıp cinsel güdülerine, yatkınlıklarına,
dayanıksızlıklarına, güçsüzlüklerine, zayıflıklarına, zorunluk ve
hastalıklarına göre değerlendirmek, suçlu dışındaki nedenle suçluyu
yargılamaktır. Bu uygulama namuslu kadını korumak, ona karşı haksızlığı
gidermek olmaz, indirimsiz uygulama da, fuhşu meslek edinene karşı suç işleyene
az ceza verilmekle doğrulanmaz ve yücelmez. O zaten saygın ve yücedir. Dolaylı
biçimde doğrulanmaya gereksinimi yoktur. İndirimsiz uygulama kadınlar arasında
eşitsizlik yaratmaz. İnsan öğesi, kadın cinsi ve eylem türü birdir. Seçkin,
üstün, kalıcı, çağdaş ve hukuksal ölçü "insanlık"tır. Fuhuş için,
fuhuş sırasında işlendiği suç için kadına cezaverilmesinde bir aykırılık
yoktur. Kaldıki, kimi Avrupa ülkelerinde küçüklere fuhuş yaptıran, zorla fuhşa
sürükleyen, kadınları pazarlayıp çalıştırarak onları geçim aracı olarak
kullananlar dışında isteğiyle ilişkide bulunanlar hakkında yaptırım
uygulanmamaktadır. Fuhuş nedeniyle saldırganın cezasını indirmek bu yoldaki
kadınları yasayla da yıkmak anlamındadır. Onların kendi sakıncalı eylemlerinin
yaptırımlarını gözden geçirmek yerine onlara karşı işlenen suçların cezasını
indirmek tersine gidiştir. İndirmenedeni, suçlunun kişisel durumu ve suçunun
niteliği yönünden gözetilmelidir. Günümüzde eşlerin cinsel ilişkiye zorlaması
bile uygun karşılanmazken kimi kadınlara (fuhşu meslek edinenlere) karşı
saldırıda indirim uygulaması ilkel kaçan bir görünüm vermektedir. Bu, kimi
kadınlara yönelik kimi suçların yasayla yerinde görülmesi anlamında bir
çelişkinin somutlaşmasıdır. Mahkememizin, Medenî Yasa'nın 310/2. ve 443 / 1.
maddelerinin iptal kararlarındaki gerekçelerle de uyuşmamaktadır. Cumhuriyetle birlikte süregelen, kadın hak ve özgürlükleri
konularında yapılan düzenlemeler, Birleşmiş Milletler'in "Dünya Kadınlar
Günü" kararı ve yasalarımız genelindeki uygar kurallar karşısında dava
konusu kural kötü bir ayrılık olarak kalacaktır. Kadınlarımız buna lâyık
değildir. Kadın-erkek eşitliği her alanda gerçekleştirilirken bu ayrık kural
içtenlik-sizlik belirtisi gösterilecektir. Kadınları kendi aralarında böyle bir
ayrıma bağlı kılan, kadın gerçeğini gözardı eden, çağdışı değerlendiren kural,
hukukumuz için gönendiricideğildir. Aynı durumu Anayasa'nın 10. maddesinin
cinsiyet nedeniyle ayırım gözetilmeyeceği ilkesine de aykırıdır, istem kabul
edilerek madde iptal olunmalıydı. Açıklanan nedenlerle karara karşıoy kullanıyorum. Başkanvekili Yekta
  Güngör ÖZDEN KARŞIOY
YAZISI Esas Sayısı: 1988/4 Karar Sayısı: 1989/3 1- Anayasa'ya aykırı olduğu savıyla iptali istenen Türk Ceza
Kanunu'nün 438. maddesi; "ırza geçmek" ve "kaçırmak"
suçlarının "fuhşu kendine meslek edinen bir kadın hakkında" işlenmesi
durumunda, yasada öngörülen cezaların üçte ikisine kadarının indirileceğini
hükme bağlamaktadır. Cezayı azaltıcı özel bir nedeni içeren itiraz konusu düzenleme,
suçtan zarar gören kişinin sıfatına ve doğrudan şahsına bağlı etkenler
nedeniyle cezanın indirilmesinin ender örneklerinden birini oluşturmaktadır. Batı mevzuatında oldukça eski bir geçmişi bulunan bu hüküm, ırza
geçmek suçunun ancak namuslu kadınlar aleyhinde işlenebileceği; fuhşu
kendilerine meslek edinen kadınların bu eylemi ticarî bir iş saymış
olmalarından dolayı, bunların cinsel özgürlüklerinin namuslu kadınların cinsel
özgürlükleri ölçüsünde ihlal edilmiş sayılamayacağı, failin, ücret karşılığında
elde edilebileceği bir şeye zorla sahip çıkmasında sadece sınırlı bir vahamet
görülebileceği doğrultusundaki görüşlerdenkaynaklanmaktadır. Cinsel özgürlükten yararlanma ve bu özgürlüğün korunması
bakımından bireyler arasında fark yaratılamayacağı, bunu özellikle yasaların
yapamayacağı, tersine düzenleme ve uygulamaların bu nedenle hukuki esas ve
dayanaktan yoksun kalacağı da aynı dönemlerde söylenmiş, savunulmuştur. Zaman içinde temel hak ve özgürlükler konusunda gözlenen olumlu
gelişmeler, insan haklarının hukuksal güvence altına alınması zorunluluğu, tüm
insanların özgür, onurlu ve haklar yönünden eşit ve ayrıcalıksız konumları;
fahişelere yöneltilen söz konusu tecavüzlerin hoşgörü ile karşılanmasını
kesinlikle engellemekte, bu yoldaki düzenlemeleri, anayasal ilke ve kurallar ve
modern ceza hukukunun bu günkü doğrultusuyla bağdaştırmayı
olanaksızlaştırmaktadır. Her kadın gibi, fuhşu kendilerine meslek edinen kadınların da,
yasalar önünde eşit korunma hakkına sahip kılınmaları ve temel haklar
güvencesinde eşit olarak yararlandırılmaları kaçınılmaz bir zorunluluk olduğu
halde, salt bu sıfatları gözönünde tutulmak suretiyle, uygar düşünce ve
değerlendirmelerin ürünü mesabesindeki bu hak ve güvenceden kısmen yoksun
bırakılmaları; öte yandan, bunlara karşı ırza geçmek ya da kaçırmak suçlarını
pervasızca işleyenlerin korunmaları "toplumun huzuru", "adalet
anlayışı", "insan, haklarına saygı" ve "yasa önünde
eşitlik" kavramlarının içerik ve özüne bütünüyle ters düşmektedir. "Adabı Umumiye" aleyhindeki ırza geçmek ve kaçırmak
suçlarını işleyenleri, failin kişiliği ve işlenen suçun maddi öğesini oluşturan
eylem dışında kalan bir sebebe dayanarak açıkça koruyan bir düzenlemeye;
mütecavize karşı direnmiş, tutum ve davranışlarıyla suçun işlenmesini kolaylaştırmamış,
hatta olabildiğince zorlaştırmış mağdurelerin sıfat ve kötü şöhretleri dayanak
yapılamaz. Bu nitelikteki bir hükmün kamu yararıyla, yukarıda değinilen temel
kavramlar ve hukuk devleti ilkesiyle bağdaşacağı da söylenemez. Kaldı ki, Türk
Ceza Kanunu'nun 438. maddesinin uygulanması, failin, ırzına geçilen ya da
kaçırılan kimsenin fuhşu kendine meslek edinen bir kadın olduğunu bilmesine de
bağlı değildir. Bakire yahut iffetli sanılan mağdurenin fuhuş yaptığının
anlaşılması durumunda, mütecavizin yasal indirimden yararlandırılması
gerekecektir. Cezanın ferdileştirilmesi ilkesini oluşturan öğelerle de uyum
içinde bulunmayan bu kural, insan hak ve özgürlüklerinden, eşit korunma ve
hukuksal güvenceden mutlak surette yararlandırılmaları gereken fahişelerin,
kendi toplumlarından dışlanmalarını sergileyen anlamsız ve acımasız bir
örnektir. Geçirdiği iffetsiz yaşamın, böyle bir kadına karşı yapılacak
tecavüzleri meşru kılmayacağında kuşku bulunmamaktadır. Öte yandan, fuhşu
kendine meslek edinen bir kadının salt bu sıfatı, onun kendi vücuduna tasarruf
yetkisini de ortadan kaldırmayacak, azaltmayacaktır. Bu bakımdan, sıfatlarına
ve kötü şöhretlerine bakılmaksızın, fahişelerin de insan oldukları, insanlık
ailesinin tüm üyelerine doğuştan tanınan kişi haysiyet ve onuruyla
donatıldıkları gerçeğinden hareket edilmesi ve konuya salt bu açıdan bilinçle
yaklaşılması zorunludur. Toplumsal ve ekonomik koşulların ağır baskısı ve dayanılmaz
zorlaması sonucunda genç kızlığını, hatta çocukluğunu yasayamadan kaderin ağına
düşmüş, kaçınılması olanaksız kimi nedenlerle fahişelik batağına saplanmış nice
bahtsızların alınlarına istenç ve istekleri dışında yazılan kara yazıyı silmek
ve onları topluma kazandırmak ancak bu boyutlardaki bir yaklaşımla
sağlanabilir. Fuhşu kendilerine meslek edinenlerin toplumsal koruma alanı
dışında bırakılmaları, tersine, onların bu durumlarından, çaresizliklerinden
yararlanmaya kalkışanların önemli ölçüde korunmaları, ırza geçmek ve kaçırmak
suçlarını işleyerek cinsel arzularını bu yoldan tatmin etmek isteyenlere
cesaret ve cüret kazandıracaktır. Devletin önde gelen görevi, bu tür
saldırıları adeta özendirecek ve kolaylaştıracak nitelikteki düzenlemenin
uygulama alanından sür'atle kaldırılması olmalıdır. Birleşmiş Milletler Örgütü bünyesindeki "Kadının Statüsü
Komisyonu" tarafından hazırlanarak Örgüt Genel Kurulunca kabul edilen
"Kadınlara Karşı Yapılan Ayrımların Giderilmesi Hakkında Bildirge"
metni, fahişeliğin sömürülmesini ve kadının ticaret konusu yapılmasını
engelleyecek önlemleri de içermekte; "Fahişeliğin Sömürülmesinin Önlenmesi
Sözleşmesi"yle de aynı amaca yönelik ilke ve standartlar tek metin halinde
bir araya getirilmiş bulunmaktadır. Birleşmiş Milletler'in kadın konusuyla
ilgili çalışmalarında önemli bir merhale teşkil eden bu olgu ve Adalet Bakanlığınca
oluşturulan Komisyon tarafından hazırlanan Türk Ceza Kanunu Ön Tasarısı'nda,
inceleme konusu 438. madde paralelinde bir hükmeyer verilmemesi, yukarıda
açıklanan görüş ve düşüncelerin geçerliliğini pekiştiren olumlu gelişmeler
arasında sayılabilir. Özetlemek gerekirse, itiraz yoluna başvuran Mahkemece de ifade
edildiği üzere, "herkes" için geçerli yasa önünde eşitlik ilkesi bir
hak ve güvence olarak, fuhşu kendine meslek edinen kadınlardan elbette
esirgenemez. Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesinde yer alan suçlardan zarar
görenlerin, iffetli ya da iffetsiz, namuslu yahut fahişe ayrımının ötesinde,
kişisel özgürlüklerinin, cinsel hak ve hukuksal güvenliklerinin ihlâl
edildiğinde kuşku yoktur. Fuhşu kendine meslek edinen kadınların ötekilerden
daha az himayeye lâyık görülmeleri ve bunlara karşı belirli suçları
işleyenlerin büyük oranda mazur sayılmaları, hem mağdurların hak ve
özgürlüklerinin korunması, hem de sanıkların cezalandırılması bakımından yasa
önünde eşitlik ilkesine aykırı düşecek, böylece "toplumun huzuru",
"adalet anlayışı" ve "insan haklarına saygı" kavramları da
zedelenmiş olacaktır. 2- Cebren ırza geçme suçuyla ilgili kimi kuralları içeren. Türk
Ceza Kanunu'nun 414. ve 416. maddelerinde cinsiyet ayrımı yapılmaksızın
"bir küçük", "bir kimse" ibareleri kullanıldığına; ikinci
Kitabın Sekizinci Babı'nın "Kız ve Kadın ve Erkek Kaçırmak" başlıklı
ikinci Faslı'nın 429. maddesinde kadın kaçırmaktan söz edilirken 430.
maddesinde "reşit olmayan bir kimseyi" ibaresi kullanılmak suretiyle
genel olarak kız, kadın ve erkek kaçırılması kurala bağlandığına, 434.
maddesinde de "kaçırılan veya alıkonulan kız veya kadın" denilerek
"kız", "kadın" ve "erkek" sözcüklerinin özel
anlamlarla kullanıldığı vurgulandığına; 438. maddesinde ise "kadın"
denilmekle yetinildiğine göre, suçun, örneğin bünyesel nedenlerle bakire kalan
bir fahişe ya da fuhuş alanında kadınmış gibi faaliyet gösteren transoseksüel
yahut eşcinsel bir erkeğe karşı işlenmesi durumunda, fuhşu kendine meslek
edinen "kadın"dan söz edilememesi, dolayısıyla itiraz konusu kuralın
sanık hakkında uygulanmaması gerekecek, bu da anayasal ilke ve kurallar,
özellikle toplumun huzuru ve adaletanlayışı bakımından bir takım olumsuz
sonuçların doğmasına neden olacaktır. Aynı doğrultudaki olumsuz sonuçların "alıkoyma",
"sarkıntılık", "ırz ve namusa tasaddi" suçları yönünden de
gerçekleşmesi mümkündür. Keza, ölümle ya da yaralanmayla sonuçlanan ırza geçme
ve kaçırma eylemlerinde Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesinin 418. yahut 439.
maddiyle birlikte uygulanmasının da sorunlu sonuçlar doğuracağı düşünülmelidir. Irza geçme ve kaçırma suçlarıyla sıkı bağlantıları gözönünde
tutularak, zorla alıkoyma ve ırza tasaddi eylemlerinin mağdurenin ölümüne ya da
yaralanmasına neden olduğu durumlarda, yorum ve uygulama açısından karşılaşılacak
güçlüklerin de, örneğin, ırza geçme eyleminin ölüme neden olması halinde 418.
ve 438. maddelerin birlikte uygulanması sonucufailin idamdan kurtulacağının,
öte yandan, daha hafif bir suç olmasına karşın ırza tasaddi nedeniyle mağdurun
ölümüne neden olan suç failinin 438. maddeden yararlanamayacağının da gözden
uzak tutulmaması gerekir. Keza, 15 yaşını bitiren fuhşu kendine meslek edinmiş
bir kadının cebir ve şiddet ya da tehdit kullanarak ırzına geçen kimseye 438.
maddenin uygulanmasıyla ırz ve namusa tasaddi suçunun failine nazaran daha az
ceza verilebilecektir. Benzer nitelikteki örnekleri çoğaltmak mümkündür. Bu
durumda, 438.maddenin yalnız ya da ilgili öteki maddelerle birlikte
uygulanmasının yarattığı dengesiz sonuçların anayasal ilke ve kurallar
açısından önem taşımadığı iddia edilemez. Yine, ırza geçme ya da kaçırma eylemlerinin fuhşu kendine meslek
edinen kadınlara karşı işlenmesi durumunda hükmedilecek cezanın 438. madde
uyarınca indirilmesinin, bu kimselerin iffetli kadınlara oranla eylemden daha
az zarar gördükleri varsayımına dayandırılması, ırza geçme yahut zorla kaçırma
eylemlerinin ölümle sonuçlandığı olaylarda bugerekçeyi geçersiz kılmaktadır.
Temel hak ve özgürlüklerin en önemlisi olan yaşama hakkının, hiç bir ayrım
gözetilmeksizin herkes için eşit olarak korunması Anayasal bir zorunluluktur.
Bu zorunluluk, ölümle sonuçlanan olaylarda, fahişe aleyhine maalesef ağır ve
giderilemeyecek biçimde ihmal edilmiş olmaktadır. Bir hakkı korumanın en etkili aracı, kuşkusuz, bu hakka yönelik
saldırıların, failin kişiliği ve suçun ağırlığı ile orantılı ceza
yaptırımlarına bağlanmasıdır. Devlet yönünden eşit koruma görevini, birey
yönünden eşit korunma hakkını ihlâl eden bir düzenleme niteliğindeki Türk Ceza
Kanunu'nun 438. maddesi, belirtilen ilkeleri yaşama aktaran bir içerik
taşımadığı gibi; cezalar arasında ya da suç ile ceza arasında eşitlik ve adalet
ilkeleriylebağdaştırılması olanaksız sonuçlara, farklı ve dengesiz uygulamalara
neden olması bakımından da ceza hukuku alanındaki Ana-yasa'ya aykırı
düzenlemelerin tipik örneklerinden birini oluşturmaktadır. Kişi özgürlüğünün, kişiye dilediği gibi karar verip hareket
edebilme olanağı sağlayan kurumlaşmış özgürlükler alanını kapsadığında kuşku
bulunmadığına, kişinin cinse] özgürlüğü de, kişi özgürlüğü kavramının kapsamı
dışında düşünülemeyeceğine göre; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü
"temel hak ve özgürlüklerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince"
yararlanma hakkından, Türk vatandaşı olarak, fahişelerin de kemâliyle yararlandırılmaları
zorunluluğu tartışmasız kabul edilmelidir. Türk Ceza Kanunu'nun iptali istenen
438. maddesinin bu yönden de Anayasa'ya uygun bir düzenlemeyi sergilediği
kolaylıkla savunulamaz. Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu 438. maddesinin, Anayasa'nın,
hukuk devleti ilkesine ilişkin 2., temel hak ve özgürlükleri sınırlayan
engellerin kaldırılması yolunda Devlete yüklediği temel görevlerle ilgili 5.,
yasa önünde eşitliği ve yaşama hakkını düzenleyen 10. ve 17. maddeleriyle temel
hak ve özgürlüklerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanma ilkesini
vurgulayan Başlangıç hükümlerine aykırı olduğu kanısını taşıdığımızdan,
yukarıdaiki bölümde ayrıntılı olarak açıklanan nedenlerle, 12.1.1989 günlü
çoğunluk kararına katılmamaktayız. Üye Necdet
  DARICIOĞLU Üye Servet
  TÜZÜN