ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı       :  2016/5 Karar Sayısı    :  2016/152 Karar Tarihi   :  7.9.2016 R.G. Tarih-Sayısı   :
18.10.2016-29861 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Kızıltepe Sulh Ceza
Hâkimliği İTİRAZIN KONUSU: 21.6.1927 tarihli ve
1111 sayılı Askerlik Kanunu’na, 10.12.2014 tarihli ve 6582 sayılı Kanun’un 1.
maddesiyle eklenen geçici 52. maddenin beşinci fıkrasının, Anayasa’nın 2., 10.,
11. ve 72. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir. OLAY: Askerliğe sevk işlemlerini emsallerinin sevk tarihinin son
gününden sonra tamamlaması nedeniyle 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 89.
maddesi uyarınca bakaya kaldığı gerekçesiyle davacıya verilen idari para
cezasının kaldırılması talebiyle açılan davada, itiraz konusu kuralın
Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı geçici 52. maddesi
şöyledir: “ Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte her ne sebeple olursa
olsun henüz fiilî askerlik hizmetine başlamamış ve 1 Ocak 1988 tarihinden (bu
tarih dâhil) önce doğan 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar
Kanunu ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa tabi yükümlüler; istekleri hâlinde, bu
Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki ay içinde askerlik şubelerine
veya yurt dışı temsilciliklerine başvurmaları ve 18.000 Türk lirası veya
Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz satış kuruna göre ödeme tarihindeki
karşılığı kadar konvertibl yabancı ülke parasını defaten ödemeleri şartıyla
temel askerlik eğitimine tabi tutulmaksızın askerlik hizmetini yerine getirmiş
sayılırlar. Her ne sebeple olursa olsun daha önce bedelli veya dövizli
askerlik hizmeti kapsamından çıkarılanlardan yaş şartını taşıyanlar, istekleri
halinde birinci fıkra hükümlerinden yararlanırlar. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce sağlık sebebiyle
haklarında verilen askerliğe elverişli olmadıklarına dair kararlardan dolayı
askerlik hizmetinden muaf tutulanlar da istekleri hâlinde yaş şartı
aranmaksızın birinci fıkra hükümlerinden yararlanırlar. Bu uygulama kapsamında ödenecek paralar, Savunma Sanayii
Destekleme Fonu adına T.C. Ziraat Bankası, T. Halk Bankası ve T. Vakıflar
Bankasında açılacak hesaba yatırılır. Bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında saklı,
yoklama kaçağı ve bakayadan dolayı idari ve adli soruşturma ve kovuşturma
yapılmaz, başlatılmış olanlar sona erdirilir ve bu suçlara ilişkin kesinleşmiş
idari para cezaları tahsil edilmez. Bedelin ödenmesine ilişkin usul ve esaslar Millî Savunma
Bakanlığınca belirlenir. ” II- İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Burhan ÜSTÜN,
Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep
KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Nuri NECİPOĞLU, Celal Mümtaz AKINCI,  Erdal
TERCAN, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ’in
katılmalarıyla 28.1.2016 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. III- ESASIN İNCELENMESİ 2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ömer DURAN tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Sınırlama Sorunu 3. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,
Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal
Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN,
Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ’in katılımlarıyla 22.6.2016 tarihinde yapılan
toplantıda öncelikle sınırlama sorunu görüşülmüştür. 4. Anayasa’nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu
ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre, Anayasa
Mahkemesine yapılacak başvurular, itiraz yoluna başvuran Mahkemenin bakmakta
olduğu davada uygulayacağı yasa kuralları ile sınırlıdır. 5. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 1111 sayılı Kanun’un geçici 52.
maddesinin beşinci fıkrasının iptalini talep etmiştir. 6. İtiraz konusu kural, bedelli askerlik uygulamasından yararlanan
yükümlüler hakkında saklı, yoklama kaçağı ve bakayadan dolayı idari ve adli
soruşturma ve kovuşturma yapılmayacağını, başlatılmış olanların sona
erdirileceğini ve bu suçlara ilişkin kesinleşmiş idari para cezalarının tahsil
edilmeyeceğini düzenlemektedir. 7. Bakılmakta olan dava, 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri
Memurlar Kanunu’nun ek 6. maddesi gereğince sevk işlemini yaptırması konusunda
TRT aracılığıyla tebliğ mahiyetinde duyuru yapılmış olmasına rağmen, sevk
işlemlerini emsallerinin sevk tarihinin son gününden sonra tamamlamak suretiyle
1111 sayılı Kanun’un 89. maddesi kapsamında bakaya suçunu işlediği iddia edilen
yükümlü adına yapılan idari soruşturma ile ilgilidir. Buna göre yükümlü
hakkında saklı ve yoklama kaçağı dolayısıyla yapılan veya başlatılmış olan
idari ve adli soruşturma ve kovuşturma bulunmamaktadır. Bu nedenle Kanun’un
geçici 52. maddesinin beşinci fıkrasının esasına ilişkin incelemenin “ bakayadan ”
ibaresi yönünden “ …idari … soruşturma … yapılmaz, başlatılmış olanlar sona
erdirilir… ” ibareleri ile sınırlı olarak yapılması gerekmektedir. 8. Açıklanan nedenlerle; 1- 21.6.1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu’na,
10.12.2014 tarihli ve 6582 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle eklenen geçici 52.
maddenin beşinci fıkrasının esasına ilişkin incelemenin “ bakayadan ”
ibaresi yönünden “ …idari … soruşturma … yapılmaz, başlatılmış olanlar sona
erdirilir… ” ibareleri ile sınırlı olarak yapılmasına, 2- Dosyanın, konuya ilişkin ek raporun hazırlanmasından sonra
Başkanlıkça belirlenecek başka bir günde görüşülmesine, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. B- İtirazın Gerekçesi 9. Başvuru kararında özetle, Anayasa’da hukuk devleti ve kanun
önünde eşitlik ilkelerinin benimsendiği, eşitlik ilkesi ile aynı hukuksal
durumda bulunan kişiler arasında haklı bir nedene dayanmayan ayrım yapılmasının
önlenmesinin amaçlandığı, bedelli askerlik ve fiilen askerlik görevini yerine
getirenler arasında idari para cezasının uygulanması hususunda farklı muamele
yapılmasının adil ve makul olmadığı,  bakaya kaldıktan sonra fiilen
askerlik görevini yapanların idari para cezasını ödemesi söz konusu iken
bedelli askerlik yapanların idari para cezasını ödememesinin izah
edilemeyeceği, Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare
makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağladığı ve vatan hizmetinin her
Türkün hakkı ve ödevi olduğu belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 10., 11. ve
72. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. C- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 10. İtiraz konusu kural, bedelli askerlik uygulamasından
yararlanan yükümlüler hakkında bakayadan dolayı idari soruşturma
yapılmayacağını ve başlatılmış olanların sona erdirileceğini düzenlemektedir. 11. Anayasa’nın 2. maddesinde “ Türkiye Cumhuriyeti, toplumun
huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı,
Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,
demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir .” hükmü yer almaktadır. 12. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan
haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda
adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı
durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini
bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. 13. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinde
kanunların kamu yararı gözetilerek çıkarılması zorunludur. Kanun koyucunun,
Anayasa’ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıyla her türlü
düzenlemeyi yapma konusunda takdir yetkisi bulunmaktadır. Bir kuralın
Anayasa’ya aykırılık sorunu çözümlenirken “ kamu yararı ” konusunda
Anayasa Mahkemesinin yapacağı inceleme yalnızca kanunun kamu yararı amacıyla
yapılıp yapılmadığı ile sınırlıdır. Kanun koyucunun kamu yararı anlayışının
isabetli olup olmadığı yönündeki bir değerlendirme anayasallık denetiminin
kapsamı dışında kalmaktadır. 14. Anayasa’nın 10. maddesinin birinci fıkrasında ise “ Herkes
dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri
sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. ” denilmektedir. 15. Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen kanun önünde eşitlik
ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil,
hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan
kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım
yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir.  Kanun önünde eşitlik,
herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez.
Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik
kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı
hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik
ilkesi zedelenmez. 16. Askerlik hizmetinin, ulusal güvenliğin sağlanmasındaki rolü ve
önemi kuşkusuzdur. Bu nedenle kanun koyucu, askerlik hizmetinin yerine
getirilmesi bakımından farklı uygulamalar veya tedbirler öngörebilir, değişik
konularda farklı yükümlülükler ya da muafiyetler getirebilir. 17. İtiraz konusu kurala ilişkin gerekçede yoklama kaçakları ve
bakaya kalanların her geçen yıl arttığı, bu birikimin engellenmesi amacıyla
bedelli askerlik uygulamasına ihtiyaç duyulduğu, yükümlülerin bedel ödemek ve
temel askerlik eğitimine tabi tutulmamak suretiyle askerlik hizmetini yerine
getirmiş sayılacakları, haklarında saklı, yoklama kaçağı ve bakayadan dolayı
idari ve adli soruşturma ve kovuşturma yapılmayacağı ve başlatılmış olanların
sona erdirileceği belirtilmiştir. Gerekçede görüldüğü üzere bedelli askerlik
uygulamasına, her geçen yıl artan yoklama kaçağı ve bakaya kalanların sayısının
azaltılarak birikmenin önlenmesi amacıyla başvurulduğu, buna bağlı olarak
itiraz konusu kuralın bedelli askerlik uygulamasından yararlanılmasının teşvik
edilmesi gayesiyle kamu yararı amacı ile çıkarıldığı ve bu düzenlemenin kanun
koyucunun takdir yetkisinde olduğu açıktır. 18. Zorunlu askerlik hizmetini bedelli askerlik, dövizli askerlik
ya da fiili askerlik olarak yapmış olanların hukuki statüleri farklılık arz
etmektedir. Askerlik hizmetini fiilen ifa edenler ile özel kanunlarla
uygulanan, müracaat şartları, süresi ve kanunun yayımlandığı dönemin ihtiyaç ve
özelliklerine göre belirlenen bedelli askerlik uygulamasından faydalananlar veya
yalnızca yurt dışında yaşayan vatandaşları kapsayan ve bulundukları yabancı
ülkelerde elde ettikleri hak ve kazanımlarının sonucu dövizle askerlik
uygulamasından faydalananlar, kanunların öngördüğü farklı şekillerde
askerliğini yerine getirmiş olduklarından aynı hukuki konumda değildir. 19. Kanun koyucu, belli bir bedeli ödemek karşılığında bedelli
askerlik hakkından faydalanan yükümlüler için bedelli askerlik uygulamasının
kendine özgü birtakım farklılıklarını gözeterek bakayadan dolayı idari
soruşturma ve kovuşturma yapılmamasını, başlatılmış olanların sona
erdirilmesini öngörmüş, bu kişileri askerliğini diğer şekillerde ifa edenlerden
ayırarak farklı nitelikte değerlendirmiştir. 20. Bu bakımdan bakaya kaldıktan sonra fiilen askerlik hizmeti
yapanlar ile itiraz konusu kuraldan yararlanmak suretiyle bedelli askerlik
uygulamasından faydalanan yükümlülere, kanun koyucu tarafından idari yaptırım
olarak belirlenmiş bir kısım müeyyideler açısından farklı düzenlemeler
öngörülmesi Anayasada ifade olunan kanun önünde eşitlik ilkesi ile çelişmez. 21. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine
aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. 22. Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamıştır. 23. Kuralın, Anayasa’nın 11. ve 72. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. IV- HÜKÜM 21.6.1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu’na,
10.12.2014 tarihli ve 6582 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle eklenen geçici 52.
maddenin beşinci fıkrasında yer alan “…idari … soruşturma … yapılmaz,
başlatılmış olanlar sona erdirilir…” ibarelerinin “bakayadan” ibaresi
yönünden Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve itirazın REDDİNE,  Hasan
Tahsin GÖKCAN’ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 7.9.2016 tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ KARŞIOY GEREKÇESİ Anayasal denetime konu kural; 1111 sayılı Askerlik Kanununa
10.12.2014 tarihli ve 6582 sayılı Kanunun 1. maddesiyle eklenen geçici 52.
maddenin beşinci fıkrasıdır.  Sözü edilen geçici 52. madde ile, Askerlik
hizmeti yükümlülerinden, bu maddede belirlenen Türk Lirası veya döviz karşılığı
bedeli yatıranların askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılacaklarına ilişkin
bir düzenleme yapılmıştır. Aynı maddenin 5. fıkrasını oluşturan kuralda ise;
bedel karşılığı askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılanların daha önce
işlemiş oldukları saklı, yoklama kaçağı ve bakaya fiili dolayısıyla adli veya
idari soruşturmanın yapılmayacağı veya başlatılmış olanların sona erdirileceği
hükmü yer almaktadır. İptal isteminin reddine yönelik çoğunluk görüşüne dayalı
karar gerekçesindeki, kuralın Anayasaya aykırı bulunmadığına ilişkin hukuki
kanıya aşağıdaki gerekçelerle katılamamaktayım. Anayasanın 72. maddesi uyarınca vatan hizmeti her Türk’ün hakkı ve
ödevidir. İptali istenen kural bu hizmetin yerine getiriliş biçimiyle ilgili
olmayıp, askerlik hizmetinin yerine getirilme şeklini belirleyen kanun
hükmünden yararlanan askerlik hizmeti yükümlülerinin daha önce işledikleri
bakaya vb. fiiller nedeniyle takipten kurtulmalarını sağlayan 5. fıkra ile
ilgilidir. 6582 sayılı Kanunun 1. maddesiyle eklenen geçici 52. madde
kapsamına, 1111 sayılı Kanun hükümleri uyarınca askerlik yükümlüsü olarak kabul
edilen kimseler girmektedir. Dolayısıyla, askerlik yükümlüsü olmak bakımından
bedelli askerlik yönteminden yararlananlar ile fiili askerlik hizmetini yerine
getirenler arasında bir fark bulunmamaktadır. Diğer taraftan, kanun gereği
askerlik yükümlüsü olduğu halde, yükümlülüğün gereklerine yerine getirmediği
için ‘bakaya’ fiilini işlemiş olan yükümlüler arasında da fiilin işleniş şekli
veya diğer unsurları bakımından hukuki bir farklılık bulunmamaktadır. Başka
deyişle, fiili işleyenlerden olmak bakımından farklı hukuki durumlar söz konusu
değildir. Devlet, hukuka aykırı olduğunu belirttiği kuralı ihlal eden herkese
eşit olarak aynı yaptırıma ilişkin kuralı uygulamakla yükümlüdür. Aynı fiili
işleyen kişiler arasında ayrım yaparak, sonraki tarihte askerlik yükümlülüğünü
kanunla öngörülen başka bir yöntemle yerine getirenlere özgü ve af mahiyetinde
bir düzenleme getirilmesi, Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik
ilkesine aykırı olacaktır.  Kuralın bedelli askerlik hizmetini teşvik
etmeyi amaçladığı ve kamu yararına yönelik bulunduğu savunulabilir. Fakat kamu
yararının amaçlanması, eşitlik ilkesinin gözardı edilmesini gerektirmez. Bu
halde de eşitlik ilkesine aykırı düşülmemesi ve diğer yükümlülerle ilgili
olarak da benzer bir düzenlemenin yapılması beklenir. Anayasa Mahkemesinin
ilgili örnek kararlarında (AYM 2002/157 E. – 2006/ 97 K. ve 1996/15 E.-1996/34
K.) belirtildiği üzere eşitlik ilkesine aykırı eksik düzenlemeler iptal nedeni
oluşturmaktadır. Diğer taraftan, bu düzenleme toplumda, ekonomik durumu uygun olup
parayı ödeyen kişinin hem fiili askerlik ödevinden kurtulduğu, hem de bu
kişilerin işledikleri suçların da affedilerek, her durumda parası olanların
kayırıldığı gibi düşüncelere ve dolayısıyla bu kutsal görevin niteliğine aykırı
yorumlara yol açabilecektir. Bu nedenle kural Anayasa’nın 2. maddesinde
düzenlenen hukuk devleti ilkesinin alt ilkesi olan adalet/hakkaniyet ilkesine
de aykırılık oluşturmaktadır. Açıkladığım hukuki nedenler dolayısıyla kuralın iptali gerektiği
görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüşüne ve ulaştığı sonuca
katılamamaktayım. Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN