ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2003/66 Karar Sayısı : 2005/72 Karar Günü : 19.10.2005 Resmi Gazete Tarih-Sayısı : 24.11.2007-26710 İPTAL DAVASINI AÇAN : TBMM Anamuhalefet
(Cumhuriyet Halk) Partisi Grubu adına Grup Başkanvekilleri Oğuz OYAN ve Mustafa
ÖZYÜREK İPTAL DAVASININ KONUSU : 22.5.2003 günlü, 4857
sayılı İş Kanunu'nun; A- a) 7. maddesinin, b) 14. maddesinin, c) 18. maddesinin birinci fıkrasının, d) 20. maddesinin birinci fıkrasının son tümcesi ile dördüncü
fıkrasının, e) 21. maddesinin birinci fıkrasının son tümcesi ile altıncı
fıkrasının, f) 41. maddesinin birinci fıkrasının son tümcesi ile üçüncü
fıkrasının, g) 63. maddesinin ikinci fıkrasının, h) 111. maddesinin, Anayasa'nın Başlangıç Bölümü ile 2., 5., 6., 7., 10., 11., 13.,
18., 36., 37., 48., 49., 50., 51., 53., 54., 55., 56., 60. ve 124. maddelerine aykırılığı
savıyla iptali ve B- a) 18. maddesinin birinci fıkrasının, b) 21. maddesinin birinci fıkrasının son tümcesi ile altıncı
fıkrasının, Yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi istemidir. II- YASA KURALLARI A- İptali İstenilen Yasa Kuralları 4857 sayılı Yasa'nın iptali istenilen bölümlerini de içeren 7.,
14., 18., 20., 21., 41., 63. ve 111. maddeleri şöyledir : 1- “MADDE 7.- İşveren, devir sırasında yazılı
rızasını almak suretiyle bir işçiyi; holding bünyesi içinde veya aynı şirketler
topluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu işe benzer işlerde
çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek
üzere geçici olarak devrettiğinde geçici iş ilişkisi gerçekleşmiş olur. Bu
halde iş sözleşmesi devam etmekle beraber, işçi bu sözleşmeye göre üstlendiği
işin görülmesini, iş sözleşmesine geçici iş ilişkisi kurulan işverene karşı
yerine getirmekle yükümlü olur. Geçici iş ilişkisi kurulan işveren işçiye
talimat verme hakkına sahip olup, işçiye sağlık ve güvenlik risklerine karşı
gerekli eğitimi vermekle yükümlüdür. Geçici iş ilişkisi altı ayı geçmemek üzere yazılı olarak yapılır,
gerektiğinde en fazla iki defa yenilenebilir. İşverenin, ücreti ödeme yükümlülüğü devam eder. Geçici iş ilişkisi
kurulan işveren, işçinin kendisinde çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden,
işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden işveren ile birlikte
sorumludur. İşçi, işyerine ve işe ilişkin olup kusuru ile sebep olduğu
zarardan geçici iş ilişkisi kurulan işverene karşı sorumludur. İşçinin geçici
sözleşmesinden aksi anlaşılmıyorsa, işçinin diğer hak ve yükümlülüklerine
ilişkin bu Kanundaki düzenlemeler geçici iş ilişkisi kurulan işverenle olan
ilişkisine de uygulanır. İşçiyi geçici olarak devralan işveren grev ve lokavt aşamasına
gelen bir toplu iş uyuşmazlığının tarafı ise, işçi grev ve lokavtın uygulanması
sırasında çalıştırılamaz. Ancak, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve
Lokavt Kanununun 39 uncu maddesi hükümleri saklıdır. İşveren, işçisini grev ve
lokavt süresince kendi işyerinde çalıştırmak zorundadır. Toplu işçi çıkarmaya gidilen işyerlerinde çıkarma tarihinden
itibaren altı ay içinde toplu işçi çıkarmanın konusu olan işlerde geçici iş
ilişkisi gerçekleşmez.” 2- “ MADDE 14. - Yazılı sözleşme ile işçinin
yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş
görme ediminin yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı iş ilişkisi, çağrı
üzerine çalışmaya dayalı kısmi süreli bir iş sözleşmesidir. Hafta, ay veya yıl gibi bir zaman dilimi içinde işçinin ne kadar
süreyle çalışacağını taraflar belirlemedikleri takdirde, haftalık çalışma
süresi yirmi saat kararlaştırılmış sayılır. Çağrı üzerine çalıştırılmak için
belirlenen sürede işçi çalıştırılsın veya çalıştırılmasın ücrete hak kazanır. İşçiden iş görme borcunu yerine getirmesini çağrı yoluyla talep
hakkına sahip olan işveren, bu çağrıyı, aksi kararlaştırılmadıkça, işçinin
çalışacağı zamandan en az dört gün önce yapmak zorundadır. Süreye uygun çağrı
üzerine işçi iş görme edimini yerine getirmekle yükümlüdür. Sözleşmede günlük
çalışma süresi kararlaştırılmamış ise, işveren her çağrıda işçiyi günde en az
dört saat üst üste çalıştırmak zorundadır.” 3- “ MADDE 18. - Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde
en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden
işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin,
işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak
zorundadır. Altı aylık kıdem hesabında bu Kanunun 66 ncı maddesindeki süreler
dikkate alınır. Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep
oluşturmaz: a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin
rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak. b) İşyeri sendika temsilciliği yapmak. c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren
aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece
katılmak. d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri,
hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler. e) 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının
yasak olduğu sürelerde işe gelmemek. f) Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin
(b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık. İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik
işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. İşverenin aynı
işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi
sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve
yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve
işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21
inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmaz.” 4- “MADDE 20. - İş sözleşmesi
feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen
sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği
tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Toplu
iş sözleşmesinde hüküm varsa veya taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede
özel hakeme götürülür. Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene
aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını
ispatla yükümlüdür. Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır.
Mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay bir ay içinde kesin olarak
karar verir. Özel hakemin oluşumu, çalışma esas ve usulleri çıkarılacak bir
yönetmelikle belirlenir. ” 5- “MADDE 21. - İşverence geçerli
sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya
özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde,
işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi
başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört
aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde,
işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler. Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en
çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir. İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait
ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden
mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya
bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı
ayrıca ödenir. İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden
itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak
zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan
fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile
sorumlu olur. Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler
ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir.” 6- “ MADDE 41. - Ülkenin genel yararları yahut işin
niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir.
Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati
aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının
uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık
iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi
bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz. Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma
ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle
ödenir. Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında
belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan
ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan
çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir
saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına
düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir. Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu
çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında
bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir
saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir. İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri
içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır. 63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan
kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece
çalışmasında fazla çalışma yapılamaz. Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir. Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten
fazla olamaz. Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde
uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.” 7- “MADDE 63. - Genel bakımdan çalışma
süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre,
işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi,
işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile
farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık
ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme
süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir. Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama
şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir
yönetmelikle düzenlenir. Sağlık kuralları bakımından günde ancak yedibuçuk saat ve daha az
çalışılması gereken işler, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ile Sağlık
Bakanlığı tarafından müştereken hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.” 8- “MADDE 111. - Bir işin bu Kanunun uygulanması bakımından
sanayi, ticaret, tarım ve orman işlerinden sayılıp sayılamayacağını Çalışma ve
Sosyal Güvenlik Bakanlığı bir yönetmelikle belirler. Tarım ve ormandan sayılan işlerde çalışanların, çalışma koşullarına
ilişkin hükümleri, hizmet akdi, ücret, işin düzenlenmesi ile ilgili hususlar
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” B- Dayanılan Anayasa Kuralları Dava dilekçesinde Anayasa'nın Başlangıç Bölümü ile 2., 5., 6., 7.,
10., 11., 13., 18., 36., 37., 48., 49., 50., 51., 53., 54., 55., 56., 60. ve
124. maddelerine dayanılmıştır. III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Mustafa BUMİN,
Haşim KILIÇ, Samia AKBULUT, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Fulya
KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN ve Mehmet ERTEN'in
katılımlarıyla 17.7.2003 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin
bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına oybirliğiyle
karar verilmiştir. IV- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN İNCELEMESİ Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Mustafa BUMİN,
Haşim KILIÇ, Samia AKBULUT, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Fulya KANTARCIOĞLU,
Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN ve Fazıl SAĞLAM'ın
katılmalarıyla 15.10.2003 günü yapılan yürürlüğün durdurulması istemini
inceleme toplantısında, 22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinin
birinci fıkrasının ve 21. maddesinin birinci fıkrasının son tümcesi ile altıncı
fıkrasının yürürlüklerinin durdurulması isteminin reddine oybirliğiyle karar
verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali
istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri
ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp
düşünüldü: A- 7. Maddenin İncelenmesi Dava dilekçesinde 7. maddenin, işçileri işverenlere
karşı korumadığı, işçilerin çalışma ve sözleşme hürriyetini kısıtladığı,
örgütlenme ve grev hakkından yararlanmalarını engellemeye müsait olduğu,
işçinin iznine dayalı olarak gerçekleştirilse bile emek ticaretine yol açtığı,
sözleşme hürriyetinin dayanağı olan irade özgürlüğünü ortadan kaldırıcı etki
yapabileceği, sendika kurma hakkını olumsuz etkileyeceği, iş piyasasında
rekabete dayalı bir anlayışın egemen olmasına da aracılık edeceği, emeğin
çalışma koşullarının ve yaşam standartlarının tabanda eşitlenmesi sonucunu
doğuracağı ve bunun da toplu iş sözleşmelerinde işçinin pazarlık gücünü olumsuz
etkileyeceği, bu nedenlerle Anayasa'nın 2., 5., 11., 13., 48., 49., 51., 53.,
54. ve 55. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 7. maddede, “geçici iş ilişkisi” kurala
bağlanmıştır. Geçici iş ilişkisinin kurulabilmesi için işverenin, devir
sırasında işçinin rızasını alması zorunlu koşuldur. Eğer bu rıza yoksa geçici
iş ilişkisi kurulmuş sayılmaz. İşçinin bu konudaki rızasının yazılı olması da
gereklidir. Devir konusu sınırlıdır. İşveren, işçiyi, holding bünyesi içinde
veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya işçinin yapmakta
olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görme
edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devredebilir; söz konusu devirle
geçici iş ilişkisi gerçekleşmiş olur. Geçici iş ilişkisi altı ayı geçmemek üzere yazılı olarak yapılır,
gerektiğinde en fazla iki defa yenilenebilir. Toplu işçi çıkarmaya gidilen işyerlerinde çıkarma tarihinden
itibaren altı ay içinde toplu işçi çıkarmanın konusu olan işlerde geçici iş
ilişkisi gerçekleşmez. İşçi, sendikal haklar ve toplu sözleşme ve grev hakları
açısından asıl iş sözleşmesiyle bağlı olduğu işyerinin işçisi sayılmaya devam
eder. Çeşitli hukuk sistemleri incelendiğinde, ödünç iş ilişkisi olarak
da adlandırılan geçici iş ilişkisinin hemen her ülkede mevcut olduğu
görülmektedir. Bu ilişkinin düzenlenmesinde karşılaştırmalı hukukta
farklılıklar görülebilmektedir. Ancak, bu uygulamanın olduğu bütün ülkelerdeki
ortak görünüş, ödünç işçi istihdam edilmesinin gerek ulusal gerek uluslararası
düzeyde firmaların rekabet gücünü artırdığı gerçeğidir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren,
Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla
kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da
uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan
devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasakoyucu, yalnız yasaların
Anayasa'ya değil, Anayasa'nın da evrensel hukuk ilkelerine uygun olmasını
sağlamakla yükümlüdür. Anayasa'nın 5. maddesinde, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve
mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti
ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak şekilde sınırlayan siyasal, ekonomik ve
sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için
gerekli şartları hazırlamaya çalışmak, devletin temel amaç ve görevleri
arasında sayılmıştır. Anayasa'nın 13. maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler,
özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen
sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar,
Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir. Anayasa'nın 48. maddesinde, “Herkes dilediği alanda
çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir…Devlet, özel teşebbüslerin milli
ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve
kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır” ; 49.
maddesinde ise, “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet,
çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için
çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye
elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli
tedbirleri alır” denilmektedir. Anayasa'nın 51. maddesinin dördüncü fıkrasında, “Aynı
zamanda ve aynı iş kolunda birden fazla sendikaya üye olunamaz.” denilmektedir.
Anayasa'nın 53. maddesinde toplu iş sözleşmesi hakkı kurala bağlanmıştır.
Anayasa'nın 54. maddesinde ise grev ve lokavt hakkı düzenlenmiş ve işçi-işveren
ilişkilerindeki tarihi gelişim göz önünde bulundurularak, bugüne kadar
kazanılmış hakların korunması amaçlanmıştır. Anayasa'nın 55. maddesinde ise
ücrette adalet sağlanması düzenlenmiştir. Sözleşme özgürlüğü, özel hukuktaki irade özerkliği ilkesinin
Anayasa hukuku alanındaki dayanağıdır. Özel hukukta irade özerkliği, özel
kişilerin yasal sınırlar içerisinde istedikleri hukuki sonuca bu yoldaki
iradelerini yeterince açığa vurarak ulaşabilmeleri demektir. Anayasa açısından
sözleşme özgürlüğü ise Devletin, özel kişilerin istedikleri hukukî sonuçlara
ulaşmalarını sağlaması ve bu bağlamda, özel kişilerin belli hukukî sonuçlara
yönelen iradelerini geçerli olarak tanıması, onların iradelerinin yöneldiği
hukukî sonuçların doğacağını ilke olarak benimsemesi ve koruması demektir. Sözleşme iki taraflı bir hukuki işlem olup, tarafların karşılıklı
ve birbirine uygun surette irade açıklamalarıyla meydana gelir. Kuralda, işçinin
özgür iradesiyle katıldığı iş ilişkisi devam ederken, işçinin yazılı olarak
belirttiği iradesiyle geçici iş ilişkisi kurulmaktadır. Geçici iş ilişkisinin kurulması konusunda işçinin yazılı irade
beyanını zorunlu kılan, bu konuda karar verme yetkisini sadece işverene
bırakmayan kuralın Anayasa'nın 48. maddesine aykırı olduğundan söz edilemez. Devralan işveren ile işçi arasındaki ilişki geçici nitelikte olup
işçinin, devreden (asıl) işveren ile iş akdi ve (asıl) işverenin sorumluluğu
devam etmektedir. Devralan işverene karşı işçinin sendika ve toplu iş
sözleşmesi hakkının olması ise biçimsel olarak gerekli değildir. Geçici iş
ilişkisinde, asıl işveren ile işçi arasındaki iş akdi, toplu iş sözleşmesi,
asıl işverene yönelik olarak (işçi bakımından) sendikal hak ve ilişki ile asıl
işverenin ücreti ödeme yükümlülüğü de devam etmektedir. İşçi aynı anda iki ayrı sendikaya üye olamayacağından, geçici iş
ilişkisinin kurulduğu iş kolu açısından sendika üyeliğinin tanınmaması
Anayasa'nın 51. maddesinin dördüncü fıkrasının gereğidir. Söz konusu anayasal
sınır gereğince de zaten Anayasa'nın 53. maddesindeki toplu iş sözleşmesi
hakkından söz edilemeyecektir. Kuralda işverenin ücret ödeme yükümlülüğü devam
ettiğine göre, Anayasa'nın 55. maddesine aykırılık da bulunmamaktadır. 7. maddenin ikinci fıkrasında, geçici ilişkisi …
gerektiğinde en fazla iki defa yenilenebilir” denilmekte ancak,
yenilemenin nasıl yapılacağı konusunda başkaca açıklama yer almamaktadır. 7.
maddenin birinci fıkrasına göre, devir sırasında yazılı rızası alınan işçinin
ikinci fıkraya göre iş ilişkisinin yenilenmesi durumunda yine rızasının
alınması gerekliliği, işçi bakımından hukuki güvence niteliğindedir. Öte yandan, günümüzde birçok nedenle değişen ticari ve ekonomik
koşullar, iş idaresi yönünden esnek çalışma yöntemlerini gerekli kılmaktadır.
Bunun bir sonucu olarak ortaya konulan geçici iş ilişkisi esnek çalışma
şekillerinden birisi olarak değerlendirilmektedir. Kuralla, uygulamada ortaya
çıkan bu çalışma türü yasal düzenlemeyle belirli ilkelere bağlanmış, tarafların
sorumlulukları, borçları ve bu çalışma türünün sınırları belirtilmiştir. İşçi ile işveren arasında hak ve yükümlülükler konusunda
Anayasa'nın 13. maddesindeki ölçülere uygun olduğu görülen kural, Anayasa'nın
2., 5., 13., 48., 49., 51., 53. ve 55. maddelerine aykırı değildir, iptal
isteminin reddi gerekir. İptali istenilen kuralın Anayasa'nın 11. ve 54. maddeleri ile
ilgisi görülmemiştir. B- 14. Maddenin İncelenmesi Dava dilekçesinde 14. maddenin, çağrı üzerine çalışan işçiye adil
ve yeterli ücret sağlamaktan uzak olduğu, uygulamada alt sınır olarak
belirlenen süre ve ücretlerin yaygınlaşması kaçınılmaz bulunduğundan bu çalışma
biçiminin günlük ve aylık asgari ücretin de altında ücret alanlar kitlesine
neden olacağı, işçilerin, örgütlenme ve sendikal haklarından yeterince
yararlanmalarına imkan tanımadığı, sağlık yardımlarından yararlanabilmelerinin
neredeyse imkansız olduğu, sosyal güvenlik hakkını da sağlamayacağı, bu
nedenlerle Anayasa'nın 2., 5., 11., 13., 51., 55., 56. ve 60. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 14. maddede, işçinin üstlendiği işin görülmesi ediminin, işin
çıktığı zamanlarda işveren tarafından işçinin çağrılması esasına dayanılarak
yerine getirildiği “çağrı üzerine çalışma” düzenlenmektedir. Çağrı üzerine çalışma, esnek çalışma türlerinden birisidir. 14.
maddeye göre, bu çalışma türüne ilişkin sözleşme yazılı olarak yapılır ve işçi
iş yapma edimini, işverenin ihtiyaç duyması halinde yerine getirir. Aksi
kararlaştırılmamışsa haftalık çalışma süresi 20 saat olarak kabul edilir.
Taraflarca belirlenen ya da Yasa gereği haftalık 20 saatlik sürede işçi
çalıştırılsın veya çalıştırılmasın ücrete hak kazanır. İşçi çalışma edimini
yerine getirmek üzere, aksi kararlaştırılmamışsa işveren tarafından en az dört
gün önce haberdar edilmelidir. Sözleşmede günlük çalışma süresi
kararlaştırılmamışsa, işveren her çağrıda işçiyi en az dört saat üst üste
çalıştırmak zorundadır. Taraflar isterlerse, söz konusu kuralların aksini
kararlaştırabilirler. 1475 sayılı İş Kanunu döneminde Yargıtay içtihatlarıyla fiilen
kabul edilmiş olan çağrı üzerine çalışma, 4857 sayılı Yasa'yla mevzuatımıza
girmiştir. Sendika kurma hakkının düzenlendiği Anayasa'nın 51. maddesinin
birinci fıkrasında “Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma
ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek
için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara
serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse
bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz.” denilmektedir. Çalışanların asgari yaşam standartlarının sağlanmasının
amaçlandığı Anayasa'nın 55. maddesine göre, ücret emeğin karşılığıdır. Devlet,
çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer
sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. Anayasa'nın 56. maddesinde, “Devlet, herkesin hayatını,
beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf
ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını
tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel
kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek
yerine getirir. Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için
kanunla genel sağlık sigortası kurulabilir.” denilmektedir. Sosyal hukuk devletinin somut göstergelerinden biri olan sosyal
güvenlik hakkının yer aldığı, Anayasa'nın 60. maddesinde de, “Herkes,
sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli
tedbirleri alır ve teşkilatı kurar” denilmektedir. 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 20. maddesine göre, onaltı
yaşını doldurmuş olup da işçi sayılanlar işçi sendikalarına üye olabilirler.
Aynı Yasa'nın 2. maddesine göre işçi, hizmet akdine dayanarak çalışanlara
denilmektedir. Çağrı üzerine çalışmada da, işçi ile işveren arasında hizmet akdi
bulunmakta olup, işçinin sendikaya üye olması ve sendikal hakları bakımından
herhangi bir sınırlama söz konusu olmadığına göre, çağrı üzerine çalışan
işçinin de sendikal haklarından yararlanacağı kuşkusuzdur. İptali istenilen kuraldaki çağrı üzerine çalışmada, aksi
kararlaştırılmadığı sürece her hafta için 20 saat çalışan işçinin haftada 45
saat çalışan bir işçiye göre farklı ücret alması, ücrette adalet ilkesinin bir
gereğidir. 506 sayılı Yasa'nın 32. maddesinin (A), (B) ve (D) bentlerindeki
hastalıklarla ilgili yardımlardan yararlanabilmek için, hastalığın anlaşıldığı
tarihten önceki bir yıl içinde en az 90 gün hastalık sigortası
primi ödenmiş olmalıdır. Çağrı üzerine çalışan bir işçi, 90 günlük hastalık
sigortası primi ödenmiş ise, 506 sayılı Yasa'nın 32. maddesinin son
fıkrasındaki hastalık sigortasından yararlanabilecektir. İptali istenilen
kuralda buna engel bir düzenleme yer almamaktadır. Çağrı üzerine çalışan işçinin, emekliliği sosyal güvenlik
mevzuatında hüküm bulunmamasıyla ilgili olup, bu durum iptali istenilen 14.
maddedeki düzenlemeden kaynaklanmamaktadır. İşçi ile işveren arasında hak ve yükümlülükler konusunda
Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ölçülere uygun olduğu görülen kural,
Anayasa'nın 13., 51., 55., 56. ve 60. maddelerine aykırı değildir, iptal
isteminin reddi gerekir. İptali istenilen kuralın Anayasa'nın 2., 5. ve 11. maddeleriyle
ilgisi görülmemiştir. C- 18. Maddenin Birinci Fıkrasının İncelenmesi Dava dilekçesinde 18. maddenin birinci fıkrasının, 30 işçiden az
işçi çalıştırılan işyerlerinde çalışan işçiler için güvence sağlamamasının
eşitsizliğe neden olduğu, bu durumun çalışma barışını bozacağı, kapsam
dışındaki işçilerin çalışma haklarını sağlamadığı, 158 sayılı ILO
Sözleşmesindeki iş güvencesi hükümlerine uygun olmadığı, bu nedenlerle kuralın
Anayasa'nın 2., 5., 10., 11., 13. ve 49. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. Kuralla, otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az
altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden
işverenin, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin,
işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak
zorunda olması öngörülmektedir. İş güvencesi ölçütleri belirlenirken, her ülke kendi verilerini ve
iş hayatı koşullarını göz önüne almaktadır. İş hayatına ilişkin kuralların
belirlenmesinde kamu yararı esastır, ayrıca işçi ve işveren arasındaki denge de
gözetilmektedir. 18. maddeyle getirilen 30 veya daha fazla işçi çalıştırma
koşulunun işveren aleyhine değiştirilmesi durumunda işveren bakımından oluşacak
ek mali külfetlerin kayıt dışı uygulamalara neden olabileceği, ayrıca iş
güvencesi ile oluşabilecek ağır mali yükten küçük işletmelerin uzak tutulması
amaçları gözetildiğinde, dava konusu kuralla getirilen şartlarla işçi ve
işveren arasında kurulan dengede bir ölçüsüzlük bulunmamaktadır. Nitekim,
Uluslararası Çalışma Örgütünün 158 sayılı Sözleşmesinde de, işçilerin özel
istihdam şartları bakımından veya istihdam eden işletmenin büyüklüğü veya
niteliği açısından esaslı sorunlar bulunan durumlarda, işçilerden bir
kategorinin, iş güvencesinin tamamı veya bir kısım hükümlerinin kapsamı dışında
tutulabileceği öngörülmektedir. İşçi ile işveren arasında hak ve yükümlülükler konusunda
Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ölçülere uygun bir denge oluşturulduğu
görüldüğünden kural, Anayasa'nın 2., 5., 13. ve 49. maddelerine aykırı
değildir, iptal isteminin reddi gerekir. İptali istenilen kuralın Anayasa'nın 10. ve 11. maddeleriyle
ilgisi görülmemiştir. D- 20. Maddenin Birinci Fıkrasının Son Tümcesi ile Dördüncü
Fıkrasının İncelenmesi 1) Birinci Fıkranın Son Tümcesi Dava dilekçesinde, 20. maddenin birinci fıkrasının son tümcesinde
öngörülen tahkimin, ekonomik bakımdan daha zayıf durumda bulunan işçiyi doğal
yargıcı olan iş mahkemesinden yoksun bıraktığı, hak arama özgürlüğüyle
bağdaşmadığı, bu nedenlerle Anayasa'nın 2., 5., 11., 13., 36. ve 37.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 20. maddenin birinci fıkrasının ilk tümcesine göre, iş
sözleşmesinin fesih bildiriminde, sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin
geçerli olmadığı iddiasında olan işçi, fesih bildiriminin tebliğinden itibaren
bir ay içinde iş mahkemesine dava açabilecektir. Birinci fıkranın iptali istenilen son tümcesinde, birinci
tümcedeki uyuşmazlığın iki şekilde özel hakeme götürülebilmesi öngörülmüştür: a) Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa ya da b) Sözleşmede hüküm olmamasına rağmen taraflar özel hakeme gitmek
için anlaşırlarsa. a) “Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya…” Bölümü 20. maddenin birinci fıkrasının son tümcesi uyarınca, toplu iş
sözleşmesine özel hakeme gitme hükmü konulmuşsa, bu hüküm normatif niteliktedir
ve sendika üyesi olan işçiyi bağlar. Çünkü, 20. maddenin birinci fıkrasının son
tümcesinde emredici nitelikte bir ifadeyle, “Toplu iş sözleşmesinde
hüküm varsa ... özel hakeme götürülür” denilmektedir. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasına göre, herkes, meşru
vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı olarak
iddiada bulunmak ve adil yargılanmak hakkına sahiptir. İptali istenilen kuralın, “Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa
veya” bölümüyle, toplu iş sözleşmesinin bu konudaki hükümlerine yasa
hükmü gibi bağlayıcılık kazandırılmaktadır. Özel hakem kararları ancak Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun
533. maddesinde yer alan ve esas yönünden denetime olanak vermeyen nedenlerle
temyiz edilebiliyor ise de, iptali istenilen kuralda yargı önünde davacı olarak
esas yönünden iddiada bulunulmasına olanak verilmemiş olması hak arama
özgürlüğünü sınırlamaktadır. Bu nedenle kuralın “Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa
veya” bölümü Anayasa'nın 36. maddesine aykırıdır, iptali gerekir. b) “…taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme
götürülür.” Bölümü İşçinin, 20. maddenin birinci fıkrasındaki uyuşmazlığı özel hakeme
götürme konusunda işverenle anlaşabilmesi yalnızca kendi iradesine ilişkindir.
İşçi ancak özel hakeme gitme konusundaki iradesini kullandığında, dava açma
seçeneğinden vazgeçmiş olacağından Anayasa'nın 36. maddesine aykırılıktan söz
edilemez. Bu nedenlerle, kuralın “…taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık
aynı sürede özel hakeme götürülür” bölümü Anayasa'nın 36. maddesine
aykırı değildir, iptal isteminin reddi gerekir. Şevket APALAK ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe
katılmamışlardır. İptali istenilen kuralın Anayasa'nın 2., 5., 11., 13. ve 37.
maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. 2) Dördüncü Fıkra Dava dilekçesinde, özel hakemin oluşum ve çalışma esaslarını
düzenleyen dördüncü fıkranın, birinci fıkranın son tümcesi için belirtilen
nedenlerle Anayasa'nın 2., 5., 11., 13., 36. ve 37. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. 20. maddenin dördüncü fıkrasında özel hakemin oluşumu, çalışma
esas ve usullerinin çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenmesi öngörülmektedir. HUMK'nun 516 ilâ 536. maddeleri arasında, özel tahkim kurulunun
oluşumuna ve görevlerine ilişkin kurallar yer almaktadır. HUMK'nun 527. maddesinde hakemlerin hangi hallerde sulh
mahkemesine başvurabilecekleri, 528. maddesinde tahkikat esnasında ceza
takibatına esas teşkil eden bir sahtelik söz konusu olursa, ceza mahkemesince
bir karar verilinceye kadar tahkim incelemesinin erteleneceği, 529. maddesinde
hakemlerin ilk oluşumundan itibaren altı ay içinde hüküm vermek zorunda
oldukları, aksine yapılan sözleşmelerin batıl olduğu ve bu konudaki
uyuşmazlıkların yetkili mahkemece çözümleneceği, 530. maddesinde hakem
kararlarında nelerin olması gerektiği, 531. maddesinde hakemlerin çoğunlukla
karar verebilecekleri, 533. maddesinde hakemlerin kararlarının hangi hallerde
temyiz edilebileceğinin kurallara bağlandığı görülmektedir. Hakem kurullarının oluşumunun ve çalışma yönteminin, uzmanlığın
önemi de gözetilerek hukuk devleti ilkeleriyle uyum içinde düzenlenmesi
gerekir. Ayrıca hakem kurullarının tarafsızlığı ve bağımsızlığı, uzman niteliği
ile bu kurulların alacağı kararların bağlı olacağı usul ve esasların
yönetmeliğe bırakılmayıp yasa ile düzenlenmesi adil yargılanma hakkının
sağlanabilmesi için zorunludur. Bu nedenle kural, Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerine aykırıdır,
iptali gerekir. Kuralın, 2. ve 36. maddeye dayanılarak iptaline karar
verildiğinden, Anayasa'nın 5., 11., 13. ve 37. maddeleri açısından denetim
yapılmasına gerek görülmemiştir. E- 21. Maddenin Birinci Fıkrasının Son Tümcesi ile Altıncı
Fıkrasının İncelenmesi 1) Birinci Fıkranın Son Tümcesi Dava dilekçesinde 21. maddenin birinci fıkrasının son tümcesinin,
feshin geçersiz olduğuna karar verildiğinde işverene, işçiyi işe başlatmayıp 4
ilâ 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödeme seçeneği sağladığı, bunun iş
güvencesini etkisiz hale getirdiği, bu nedenlerle kuralın, Anayasa'nın 2., 5.,
11., 13., 48., 49. ve 53. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 21. maddenin birinci fıkrasının birinci tümcesine göre, işçinin iş
akdinin feshinde, işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen
sebebin geçerli olmadığının mahkemece veya özel hakem tarafından tespit
edilerek feshin geçersizliğine karar verildiği durumlarda işveren, işçiyi bir
ay içinde işe başlatmak zorundadır. Birinci fıkranın iptali istenilen son
tümcesindeki kurala göre, işçiyi başvurusu üzerine işveren, süresi içinde işe
başlatmaz ise işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında
tazminat ödemekle yükümlü kılınmaktadır. 21. maddenin birinci fıkrasının iptali istenilen son tümcesindeki,
4 ilâ 8 aylık tazminatın nasıl belirleneceği maddenin gerekçesinde, “Bu
tazminat, iş sözleşmesinin sona erdirilmesi ve işverenin işçiyi işe başlatmama
sebepleri göz önünde tutularak, … mahkeme veya özel hakem tarafından takdir
edilecektir” şeklinde belirtilmiştir. Anayasa'nın 48. ve 49. maddelerinde öngörülen özel teşebbüslerin
milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve
kararlılık içinde çalışmasını sağlamak, işçi ve işveren arasındaki dengenin
kurularak çalışma barışını korumak Devletin görevleri arasında sayılmıştır. İş
ilişkisinde kişisel yapı ön planda olup işverenden zorla bir kişiyi
çalıştırmasını istemek beklenemez ise de, işçi ve işverenin hak ve
yükümlülükleri arasında aranılan ölçülü ve makul bir dengenin, işverene
tazminat ödeme yükümlülüğü getirilmek suretiyle kurulduğu anlaşıldığından
kuralda Anayasa'ya aykırılık görülmemiştir. Bu nedenlerle kural Anayasa'nın 13., 48. ve 49. maddelerine aykırı
değildir, iptal isteminin reddi gerekir. Kuralın Anayasa'nın 2., 5., 11. ve 53. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. 2) Altıncı Fıkra Dava dilekçesinde 21. maddenin altıncı fıkrasının, sözleşmeyle
birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarda yer alan hususların değiştirilmesine
olanak bırakmadığından Anayasa'nın 2., 11., 13., 48. ve 53. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. 21. maddenin altıncı fıkrasında, maddenin birinci, ikinci ve
üçüncü fıkra hükümlerinin sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemeyeceği ve
aksi yönde sözleşme hükümlerinin geçersiz olduğu hükme bağlanmıştır. Birinci fıkrada, geçerli sebebe dayanmadan iş akdini fesheden
işverenin işçiyi bir ay içinde işe başlatma zorunluluğu öngörülmüş, aksi halde
tazminat ödeme yükümlülüğü getirilmiştir. İkinci fıkrada, feshin geçersiz olduğuna karar verildiğinde,
işverenin işçinin başvurusuna rağmen işçiyi işe başlatmaması durumunda, mahkeme
veya hakem kararıyla birinci fıkrada öngörülen 4-8 aylık ücret tutarındaki
tazminatın miktarı belirlenmektedir. Üçüncü fıkrada ise kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı
süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakların
ödenmesi hükme bağlanmıştır. Sözleşme hürriyetine aykırı olduğu ileri sürülen kuralın,
işverenler karşısında işçilerin zor durumundan yararlanılarak 21. maddede
belirtilen haklarının sözleşmelerle ortadan kaldırılmasının ya da daraltılmasının
önlenmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bu anlamda işçi ile işveren arasında
hak ve yükümlülükler konusunda Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ölçülere
uygun bir denge oluşturulduğu görüldüğünden kural, Anayasa'nın 13. ve 48.
maddelerine aykırı değildir, iptal isteminin reddi gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır. Kuralın Anayasa'nın 2., 11. ve 53. maddeleri ile ilgisi
görülmemiştir. F- 63. Maddenin İkinci Fıkrasının İncelenmesi İptali istenilen 41. maddenin birinci fıkrasının son tümcesinde,
dayanak hüküm olan 63. maddeye yollama yapıldığı için işin niteliği gereğince
öncelikle 63. maddenin ikinci fıkrasına ilişkin iptal isteminin incelenmesi
gerekir. Dava dilekçesinde 63. maddenin ikinci fıkrasının, günde 11
saatlik bir çalışma biçimine olanak verdiği, dinlenme hakkını zedelediği, bu
hakkı ölçüsüzce sınırlandırdığı, güçsüz durumdaki işçiyi ezdiği, bu nedenlerle
Anayasa'nın 2., 5., 11., 13. ve 50. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. 63. maddenin birinci fıkrasında, genel bakımdan çalışma süresinin
haftada en çok kırkbeş saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin,
işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı
hükme bağlanmıştır. İptali istenilen ikinci fıkraya göre, tarafların anlaşması ile
haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine,
günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilecektir. Bu
halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal
haftalık çalışma süresini aşamayacak ve denkleştirme süresi toplu iş
sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilecektir. Çalışma süresinin düzenlenmesinde genel olarak iki tür yaklaşımdan
söz edilebilir. Birincisi, endüstri devriminin ürünü olan çalışma süresini
kısaltmak ve bununla ilgili katı kurallar getirmektir. İkinci yaklaşım ise, iş
hayatındaki gelişmeler ve teknoloji alanındaki yeniliklerin bir sonucu olarak
çalışma süresinin düzenlenmesinde taraflara mümkün olduğu kadar geniş bir
hareket alanı sağlamaktır. İkinci yaklaşım, esnek çalışma kavramıyla yakından
ilgili olup, işin ve ihtiyaçların zamanında en üst seviyede karşılanması
amaçlanmaktadır. Günümüzde, iş hayatındaki olgular ve pek çok nedenle, çalışma
sürelerinin düzenlenmesinde ikinci yaklaşım ön plana çıkmaktadır. 63. maddenin ikinci fıkrasında yasal dayanağını bulan denkleştirme
yöntemi, çalışma süreleri konusunda esneklik sağlayan bir uygulamadır. Kural olarak denkleştirme, azami 45 saatlik haftalık normal
çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine eşit bölünerek her gün 7,5 saat
çalışmak yerine, günde onbir saatin ve haftalık 45 saatlik çalışma süresinin
aşılmaması kaydıyla, günlük çalışma sürelerinin farklı olabilmesini sağlayan
esnek çalışma yöntemidir. Kuralla esnek çalışma konusunda, iki ayrı olanak tanınmaktadır.
Birincisinde, haftalık normal çalışma süresi haftanın çalışılan günlerine
dağıtılabilecektir. İkincisinde ise, haftalık ortalama çalışma süresi içinde
kalınarak, bazı haftalarda normal çalışma süresi aşılabilecektir. 63. maddedeki
bu denkleştirme yönteminin uygulanabilmesi için aşağıdaki koşulların
gerçekleşmesi öngörülmüştür: a) Taraflar arasında bu konuda anlaşma olacaktır. b) İşçi günde azami 11 saat çalıştırılabilecektir. c) Haftalar için yapılacak denkleştirme süresi kural olarak iki
aydır. d) Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmesi ile dört aya kadar
artırılabilecektir. Yukarıda iki aylık süre için yapılan açıklamalar, dört ay için de
geçerlidir. Burada haftalık normal çalışma süresinin ortalama olarak
tutturulması hesabı, başlangıç ile dört ayın bitimi arasında çalışılan haftalar
için yapılacaktır. Denkleştirme yapılan dönemde, kimi haftalarda 45 saatin üzerinde
çalışılmasına rağmen, 45 saat ortalama süre aşılmamışsa, işçiye, (haftalık)
normal çalışma süresi olan 45 saat üzerinden ücret ödenecek olması,
denkleştirme yönteminin doğasının bir gereğidir. Anayasa'nın 50. maddesinde, çalışma şartlarının çalışanın yaşına,
cinsiyetine ve gücüne uygun olması, küçükler ve kadınların özel olarak
korunması güvence altına alınmakta, çalışanın bedenen korunması ve çalışmanın
verimi açısından gerekli olan dinlenmenin çalışanların hakkı olduğu
belirtilmektedir. Denkleştirmede esas alınan azami sürede, işçinin ortalama günlük
ya da haftalık çalışma süresinde işçi aleyhine değişiklik söz konusu
olmamaktadır. Yasa'da işçinin günlük çalışma süresi bakımından öngörülen 11
saatlik azami süre sınırlaması denkleştirme için de geçerlidir. İşçinin 11
saate ulaşabilecek çalışma süresi, denkleştirme esasının gereği olarak diğer
günlerindeki çalışma sürelerinin belirlenmesinde dikkate alınacaktır. Haftanın
çalışılan günleri için söz konusu olan ve tarafların anlaşması koşuluna bağlı
olarak uygulanabilecek denkleştirme esaslarının düzenlendiği kuralın, çalışma
şartları ve dinlenme hakkına aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Bu nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. ve 50. maddelerine aykırı
değildir, iptal isteminin reddi gerekir. İptali istenilen kuralın Anayasa'nın 5., 11. ve 13. maddeleriyle
ilgisi görülmemiştir. G- 41. Maddenin Birinci Fıkrasının Son Tümcesinin ve Üçüncü
Fıkrasının İncelenmesi 1) Birinci Fıkranın Son Tümcesi Dava dilekçesinde 41. maddenin birinci fıkrasının son tümcesinin,
haftalık 45 saatlik süreyi aşan çalışmalar için fazla mesai ücreti ödenmemesi
açısından zorla çalıştırma yasağına ve günde 11 saatlik bir çalışma temposuna
neden olması açısından ise dinlenme hakkına aykırı olduğu, ölçüsüz bulunduğu ve
güçsüzleri korumayacağı, bu nedenlerle Anayasa'nın 2., 5., 11., 13., 18. ve 50.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Maddenin birinci fıkrasının iptali istenilen son tümcesinde “ 63
üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin
haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu
ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma
sayılmaz” denilmektedir. Anayasa'nın 18. maddesinde hiç kimsenin zorla çalıştırılamayacağı
ve angaryanın yasak olduğu belirtilmektedir. İptal istemi dışında kalan birinci fıkranın ilk iki tümcesine
göre, Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması
gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabileceği; fazla çalışmanın, Yasa'da yazılı
koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar olduğu belirtilmektedir. İptali istenilen kuralda, denkleştirme yapılan haftalarda,
haftalık ortalama çalışma süresi 45 saati aşmıyorsa, denkleştirme dönemiyle
sınırlı olarak 45 saatin üzerindeki çalışma süreleri için fazla çalışma ücreti
ödenmeyecektir. 41. maddenin birinci fıkrasının son tümcesindeki kural,
denkleştirme esasının bir gereğidir. Bu esasın önemli bir sonucu, 45 saatin
aşıldığı ve fakat ortalama azami normal çalışma süresinin aşılmadığı
çalışmalarda, aşılan süreler için fazla çalışma ücretinin ödenmemesinin
gerekmesidir. Anayasa'ya aykırı olmadığı görülen denkleştirme esasının bir
sonucu olarak iki ya da dört aylık dönem içinde haftalık 45 saatlik çalışma
sürelerinin toplamda aşılamayacağı gözetildiğinde, bu dönem içinde bazı
haftalarda 45 saatin aşılmasında, aşan süre fazla çalışma süresi olarak
değerlendirilemeyeceği gibi, dönemsel süreç içinde işçinin çalışma ve dinlenme
hak ve süreleri de dikkate alındığında bu durumun angarya olarak kabul edilmesi
olanaklı değildir. Bu nedenlerle kural Anayasa'nın 2. ve 18. maddelerine aykırı
değildir, iptal isteminin reddi gerekir. İptali istenilen kuralın Anayasa'nın 5., 11., 13. ve 50.
maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. 2) Üçüncü Fıkra Dava dilekçesinde 41. maddenin üçüncü fıkrasının, fazla çalışmanın
niteliğinde bir değişiklik olmamasına rağmen ücrette farklılaşma yaparak, adeta
sözleşmelerle belirlenecek haftalık çalışma süresinin 45 saatin altında
olmamasını dayattığı, toplu pazarlık sistemine ve sözleşme özgürlüğüne dolaylı
bir müdahale anlamını taşıdığı, ölçüsüz olduğu ve güçsüzleri korumayacağı, bu
nedenlerle Anayasa'nın 2., 5., 11., 13., 48. ve 53. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. 41. maddenin iptali istenilen üçüncü fıkrasında “Haftalık
çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda
yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma
süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle
çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için
verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde
yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.” denilmektedir. Birinci fıkranın ikinci tümcesindeki “Fazla çalışma,
Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan
çalışmalardır” kuralında, fazla çalışmanın haftalık azami normal
çalışma süresi olan 45 saati aşan süreler olduğu genel ilke olarak
belirtilmektedir. İptali istenen üçüncü fıkrada ise, sözleşmeyle haftalık normal
çalışma süresinin 45 saatin altında belirlendiği hallerde, belirlenen bu süreyi
aşan fakat 45 saate kadar olan süre bakımından yapılan çalışmanın, fazla süreli
çalışma olarak kabul edildiği hükme bağlanmıştır. Haftalık azami normal çalışma süresi 45 saat olduğundan, üçüncü
fıkradaki kural, birinci fıkradaki genel kuralın bir istisnası niteliğindedir
ve bu süre 45 saatten az olarak anlaşmayla belirlenebilmektedir. 41. maddenin ikinci fıkrasına göre, haftalık 45 saat normal
çalışılan işyerlerindeki fazla çalışma ücreti, saat başına normal ücrete % 50
ilave edilerek hesap edilmektedir. Haftada normal süre olarak 45 saat çalışan işçi, çalışma süresi
sözleşmeyle bu süreden daha az tespit edilen işçiye göre daha fazla yıpranmakta
ve yorulmaktadır. Bu nedenle 45 saatin altında çalışan işçiye yaptığı fazla
süreli çalışma karşılığı ücretin % 25 artırılarak ödenmiş olması ile 45 saatin
üstünde çalışan işçiye fazla çalışma süresi karşılığı ücretin % 50 artırılarak
ödenmesinde, farklı konumda çalışan işçiler açısından çalışma barışı ile adalet
ve hakkaniyet ilkelerinin gözetildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. maddesine aykırı değildir,
iptal isteminin reddi gerekir. İptali istenilen kuralın Anayasa'nın 5., 11., 13., 48. ve 53.
maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. H- 111. Maddenin İncelenmesi Dava dilekçesinde 111. maddenin,
sanayi, ticaret, tarım ve orman işleri ile bu işlere ilişkin kuralda belirtilen
hususların belirlenmesini yönetmeliğe bırakması nedeniyle, Anayasa'nın
Başlangıç Bölümü ile 2., 6., 7., 11. ve 124. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. Maddenin birinci fıkrasında, “Bir işin bu Kanunun
uygulanması bakımından sanayi, ticaret, tarım ve orman işlerinden sayılıp
sayılamayacağını Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı bir yönetmelikle
belirler” , ikinci fıkrasında da “Tarım ve ormandan sayılan işlerde
çalışanların, çalışma koşullarına ilişkin hükümleri, hizmet akdi, ücret, işin
düzenlenmesi ile ilgili hususlar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca
çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” denilmektedir. 111. maddenin birinci fıkrası gereğince çıkarılacak yönetmelikle,
4857 sayılı Yasa kapsamına giren ya da istisna tutulan sanayi, ticaret, tarım
ve orman işleri belirlenecektir. Bu yönetmelik, söz konusu işlerde çalışanlara
uygulanacağı ifade olunan hükümlerin, 4857 sayılı Yasa açısından uygulama
alanının tespiti ve sınırının çizilmesiyle ilgilidir. İkinci fıkrada yönetmelikle düzenlenmesi gereken konular, tarım ve
ormandan sayılan işlerde çalışanların çalışma koşulları, hizmet akdi, ücret ve
işin düzenlenmesi ile ilgili hususlardır. Anayasa'nın 7. maddesine göre Yasama yetkisi Türk Milleti adına
Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. Anayasa'nın 124.
maddesinin birinci fıkrasına göre, yönetmelikler, kanunların ve tüzüklerin
uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarılabilir. Yasayla düzenleme, konunun tüm ayrıntılarının yasayla
belirlenmesini değil, temel ilkelerin, ölçü ve sınırların yasada gösterilip
uzmanlık ve teknik konulara yönelik ayrıntıların düzenlenmesinin yürütme
organına bırakılmasını ifade eder. Yasada, yönetmelikle düzenlenecek konuların
çerçevesinin, Anayasa yargısı bağlamında denetime olanak verecek biçimde
düzenlenmiş olması gerekir. 111. maddenin birinci ve ikinci fıkralarındaki
konuların belirlenmesinde belirtilen çerçeveye yer verilmediği açıktır. Bu nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. ve 7. maddelerine aykırıdır,
iptali gerekir. Haşim KILIÇ ile Serdar ÖZGÜLDÜR birinci fıkraya ilişkin bu görüşe
katılmamışlardır. Kuralın Anayasa'nın Başlangıç Bölümü ile 6., 11. ve 124.
maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. VI- İPTAL HÜKMÜNÜN YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU 4857 sayılı İş Kanunu'nun itiraz konusu 111. maddesinin iptaline
karar verilmesiyle meydana gelen hukuksal boşluk kamu yararını olumsuz yönde
etkileyecek nitelikte olduğundan, Anayasa'nın 153. maddesi ve 2949 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 53.
maddesi uyarınca, yeni düzenleme yapması için yasama organına süre tanımak
amacıyla iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak altı ay
sonra yürürlüğe girmesi uygun bulunmuştur. VII- SONUÇ 22.5.2003 günlü, 4857 sayılı “İş Kanunu”nun: A) 1- 7. maddesinin, 2- 14. maddesinin, 3- 18. maddesinin birinci fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE, 4- 20. maddesinin; a- Birinci fıkrasının son tümcesinin “Toplu iş sözleşmesinde hüküm
varsa veya...” bölümünün Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE, b- Birinci fıkrasının son tümcesinin “...taraflar anlaşırlarsa
uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür.” bölümünün Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Şevket APALAK ile Osman Alifeyyaz
PAKSÜT'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, c- Dördüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
OYBİRLİĞİYLE, 5- 21. maddesinin; a- Birinci fıkrasının son tümcesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına
ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, b- Altıncı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin
REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 6- 41. maddesinin; a- Birinci fıkrasının son tümcesinin, b- Üçüncü fıkrasının, 7- 63. maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 8- 111. maddesinin; a- Birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
Haşim KILIÇ ile Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, b- İkinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
OYBİRLİĞİYLE, B) 111. maddesinin iptalinin doğuracağı hukuksal boşluk kamu
yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesinin
üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa'nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci
fıkraları gereğince BU MADDEYE İLİŞKİN İPTAL HÜKMÜNÜN, KARARIN RESMİ GAZETE'DE
YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE, 19.10.2005 gününde karar verildi. Başkan Tülay
  TUĞCU Başkanvekili Haşim
  KILIÇ Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket
  APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT KARŞIOY
YAZISI 1) 22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 111. maddesinin
birinci fıkrasında “Bir işin bu Kanunun uygulanması bakımından sanayi,
ticaret, tarım ve orman işlerinden sayılıp sayılmayacağını Çalışma ve
Sosyal Güvenlik Bakanlığı bir yönetmelikle belirler.” denilmektedir. Mülga 1475 sayılı İş Kanununun 6. maddesinin (I) numaralı
fıkrasında sanayiden sayılacak işler 13 madde halinde (a-k
bentlerinde); (II) numaralı fıkrasında ticaretten sayılan işler 3
madde halinde (a-c bentlerinde); tarımdan sayılacak işler ise
(III) numaralı fıkrasında 4 madde halinde (a-d bentlerinde) sıralanmış ve aynı
maddenin (IV) numaralı bendinde, “Yukarıda sayılan işler dışında kalan bir işin
bu Kanunun uygulanması bakımından sanayi, ticaret veya tarım işlerinden
sayılıp sayılmadığını belirlemeye, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile Tarım ve
Köyişleri Bakanlığının görüşleri alınarak, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı
yetkilidir.” şeklinde bir düzenleme öngörülmüş idi. 1475 sayılı Yasa'nın yürürlükte olduğu dönemde, sayma usulüyle belirlenen
bu işlerin dışında da, gelişen teknoloji, yeni iş kollarının ortaya çıkması,
zamanın ihtiyaçları vb. nedenlerle, birçok işin sanayi, ticaret veya tarım
işleri kapsamında değerlendirilmesi zorunluluğu doğmuştur. Bu nedenle, yasa
koyucu 4857 sayılı yeni İş Kanunu'nun kabulünde, hızla değişen teknoloji ve
sosyal yapıyı gözeterek, bu konuda sayma/sıralama usulünü terketmiş ve bu
belirlemenin ilgili Bakanlıkça bir yönetmelikle yapılmasını uygun görmüştür.
4857 sayılı Kanun'un 111. maddesinin birinci fıkrasında Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığı'nca çıkarılması öngörülen “ Sanayi, Ticaret, Tarım ve
Orman İşlerinden Sayılan İşlere İlişkin Yönetmelik” (R.G. 28.2.2004,
Sayı: 25387) incelendiğinde; Sanayiden Sayılan İşlerin 100
madde halinde, Ticaretten Sayılan İşlerin 32 madde halinde
ve Tarım ve Orman İşlerinin 4 madde halinde belirtildiği
görülmektedir. Evvelce yasa ile yapılan bu belirlemenin zaman içerisinde
yetersiz ve eksik kalması karşısında, yasa koyucunun bu konuda genel ve soyut
bir belirleme yapma yöntemini terketmesi ve bunu bir düzenleyici tasarrufa
(yönetmeliğe) bırakması kamu yararına uygun düştüğü gibi; bu esasen yasa
koyucunun takdir yetkisi içerisindedir. Yönetmelikte -şimdilik-toplam 136 madde
halinde sayılan sözkonusu işlerin Kanun metninde yer almasını istemek ve
beklemek herhalde yasa koyucunun bu konuda öngördüğü amaca uygun düşmeyecektir.
Öte yandan, bu konunun bir yönetmelikle düzenlenmesinin Anayasa'nın 124.
maddesine aykırı düşen bir yönünün olamayacağı da açıktır. Gerçekten, “ tarım”,
“ticaret”, “sanayi”, “orman” gibi kavramlar mevzuatımızda birçok kanun
tarafından düzenlenmiş, çeşitli cepheleri yönünden düzenlemeler getirilmiştir.
Bu mevzuat düzenlemeleri mevcutken, 4857 sayılı Kanun'da ayrıca bu kavramların
yeniden tanımlanması gerekmediği gibi, yönetmelikle sınırları güçlükle
belirlenen bu konunun çerçevesinin yasayla nasıl çizilebileceği de meçhûldür.
Yasa koyucu, evvelce yaptığı ama hep eksik, yetersiz kaldığı için yeni
düzenlemede bu çerçeveyi çizmek yerine, Anayasa'nın 124. maddesinin kendisine
verdiği yetkiyle, konunun düzenlenmesinin yönetmelikle yapılmasını uygun
görmüştür. Bu hâl tarzının ise Anayasa'nın herhangi bir maddesine aykırılığı
sözkonusu değildir. 2) Anayasa Mahkemesi'nin aşağıda sıralanan kararları
incelendiğinde de, sözkonusu düzenlemenin Anayasa'ya uygun düştüğü
anlaşılmaktadır: - “... 24.6.1938 günlü, 3491 sayılı Toprak Mahsulleri Ofisi
Kanunun Değişik 18. maddesinin (A) bendinin birinci fıkrasında yer alan ve
haşhaş ekilecek yerlerin her yıl tarımsal ve ekonomik gereklere, dışsatım
olanaklarına ve stok durumuna göre Sanayi ve Ticaret ile Tarım Bakanlıklarının
önerisi üzerine Bakanlar Kurulu'nca saptanmasını öngören kuralın Anayasa'ya
aykırı olduğu öne sürülmüştür... Yasama organı yasa yaparken bütün olasılıkları
gözönünde bulundurarak ayrıntılara ilişkin kuralları da saptamak yetkisine
sahipse de, zamanın gereklerine göre sık sık değişik önlemler
alınmasına ve alınan önlemlerin kaldırılmasına veya değiştirilmesine gerek
görülen hallerde , yasama organının yapısı ve ağır işleyişi bakımından bu
gibi günlük olayları hemen inceleyerek zamanında gerekli önlemleri almasının
güçlüğü de ortadadır. Bu nedenle, yasa koyucunun, temel kuralları
saptadıktan sonra, uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin hususların
düzenlenmesi için Hükümete yetki vermesi, yasama yetkisinin devri niteliğinde
değildir. Bu bakımdan, Anayasa'nın 5. maddesine aykırı bir durumdan
söz edilemez...” (Any.Mah.nin 5.4.1977 tarih ve E.1977/2, K.1977/20 sayılı
kararı) - “...27.5.1988 günlü, 3454 sayılı Adalet Teşkilâtını Güçlendirme
Fonu Kurulmasına Dair Kanun'un 5. maddesindeki ‘Adalet Teşkilâtını Güçlendirme
Fonu çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar, Adalet Bakanlığı'nca Kanun'un
yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde çıkarılacak yönetmelikte
gösterilir' kuralının Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülerek iptali
istenmiştir. ‘Çalışma usul ve esasları' ibaresini, Anayasa'ya uygun bir yorumla,
dava konusu Yasa'nın uygulanmasını sağlamak amacıyla, bu Yasa'da belirtilen
esaslara uygun olarak yürürlüğe konacak kurallar biçiminde anlamak gerekir... Adalet
Teşkilâtını Güçlendirme Fonu ile benzeri öteki fonlara ilişkin çalışma
usul ve esaslarını ve diğer hususları yasa ile önceden belirlemek her zaman
olanaklı değildir. İlgili yasaya bağlı kalmak üzere bu hususların
yönetmeliklerle düzenlenmesi Anayasa'nın 124. maddesinin verdiği yetki kapsamı
içindedir. Bu nedenlerle Fon'un çalışma usul ve esasları ile diğer
hususların yönetmelikle düzenlemesinde Anayasa'ya aykırılık yoktur...” (Any.
Mah.nin 8.9.1989 tarih ve E.1988/37, K.1989/36 sayılı kararı) - “... 29.2.1984 günlü, 2983 sayılı Tasarrufların Teşviki ve Kamu
Yatırımlarının Hızlandırılması Hakkında Kanun'un 6. maddesinin son fıkrasında
yer alan ‘Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulunun çalışma usul ve esasları, bu
Kurul tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle tespit edilir' yolundaki
hükmün... Anayasa'nın 124. maddesine aykırı düştüğü ileri sürülmüştür... Kimi
konularda 2983 sayılı Kanun'da olduğu gibi, ‘çıkarılacak' sözcüğü,
‘hazırlanacak' anlamında kullanılmaktadır... Davaya konu edilen 6. maddenin son
fıkrası hükmü, Anayasa'nın 124. maddesine aykırı değildir...” (Any.Mah.nin
18.2.1985 tarih ve E.1984/4, K.1985/4) 3) Gerek yukarıda açıklanan hususlar, gerek özetlenen Anayasa
Mahkemesi kararları gözetildiğinde, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 111. maddesinin
birinci fıkrasının Anayasa'nın 2., 6., 7., 11. ve 124. maddelerine aykırı bir
yönünün bulunmadığı, dolayısiyle bu konudaki iptal isteminin reddinin gerektiği
kanaatine vardığımızdan; sözkonusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu yolundaki
değerlendirmeyle iptaline dair çoğunluk görüşüne katılmadık. Başkanvekili Haşim
  KILIÇ Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR AZLIK
OYU Anayasa'nın 36. maddesi hak arama özgürlüğünü düzenlerken yargı
mercileri vurgusu yanında, hemen ikinci fıkrasında hiçbir mahkemenin davaya
bakmaktan kaçınamayacağını belirtmiştir. Anayasa bununla da yetinmemiş 37.
maddesi ile hiç kimsenin kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne
çıkarılamayacağını öngörmüştür. Bu bakımdan “yargı mercii” kavramının içinde
barındırdığı hukuksal konumun sözleşmelerle yapılan belirlemelerden çok önce
yasalarla saptanmış bir statüyü, uyuşmazlıkları çözen bir “makam”ı öngördüğünü
söylemek doğal bir sonuçtur. Anayasa'nın 9. maddesinde ve yargı ile ilgili
bölümünde mahkemelerden ve üst mahkemelerden söz edilmiş olması da, anayasal
“yargı mercii” kavramına yönelik bu belirlemeyi desteklemektedir. Kaldı ki,
Anayasa bir başka konuyla ilgili olsa da 125. maddesinde idarenin her türlü
eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğunu vurgularken, kamu imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklara ilişkin tahkim olanağına da
vurgu yapmış ve böylece yargı yolunu veya merciini gösterirken gerek duyarsa
yargı yanında hakem seçeneğine yer vereceğine işaret etmiştir. Anayasal bu görünüme karşın, iptali istenen kuralla sonuç olarak
yargı yolunun ve doğal yargıç ilkesinin bir özel hukuk anlaşmasıyla
sınırlanmasına neden olunmaktadır. Ayrıca ilgililerin dava yolundan kendi
iradeleriyle vazgeçtikleri düşünülse bile, dava açmaktan birlikte vazgeçme
niteliği taşıyan toplu iş sözleşmesinin verdiği olanakla hakeme gidilmesi
kuralının hakem kararlarına karşın yetkin bir temyiz incelenmesi olanağı
bulunmadığından iptaline ilişkin gerekçeler bu kısım içinde geçerli olmalıdır.
Başka bir anlatımla, yetkin bir temyiz incelemesi hak arama özgürlüğünün doğal
bir sonucu olduğundan, irade sergilemeleriyle hak arama özgürlüğünün boyutu ve
kapsamının bu nedenle de daraltılamayacağı kuşkusuzdur. Açıklanan nedenlerle 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin birinci
fıkrasının son tümcesinin itiraza konu edilen “taraflar anlaşırsa uyuşmazlık
aynı sürede özel hakeme götürülür” bölümü Anayasa'nın, 13., 36. ve 37.
maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Bu gerekçelerle karara karşıyım. Üye Şevket
  APALAK KARŞIOY
YAZISI 1. İş Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının son tümcesinde
yer alan “veya taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme
götürülür” ibaresinin iptali istemi: Anayasamızın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde,
herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri
önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına
sahip olduğu belirtilmiştir. Anayasamızın 9. maddesine göre yargı yetkisi, Türk
Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. Hukukun çağdaş ve evrensel ilkelerine uygun olarak, temellerini
Anayasa'da bulan hukuk sistemimizde uyuşmazlıkların asıl çözüm yerinin bağımsız
mahkemeler olduğunu kabul edilmiş, hakem ise istisnai bir çözüm yolu olarak
öngörülmüştür. İş sözleşmesi sebep gösterilmeden veya geçerli bir sebebe
dayanmadan feshedilen işçinin, fesih bildiriminden itibaren bir ay içinde iş
mahkemesinde dava açma hakkı bulunduğu gibi, hukuka uygun diğer çözüm yollarına
başvurma hakkı da olduğu tartışmasızdır. Ne var ki, iptali istenen kuralın bu
yollara başvurmada işçiye özgür iradesiyle hareket etmek hususunda tam bir
serbesti tanıyıp tanımadığına da bakmak gerekir. Öncelikle, özel hakeme gitme yolunun işçiye oranla işverenin daha
lehine olduğu anlaşılmaktadır. Hakem kararları mahkemeye oranla daha süratle ve
kesin olarak verileceği için, 21. maddenin üçüncü fıkrasında öngörülen ve
mahkemeye gidilmesi halinde kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre
için dört ayı geçmemek koşuluyla işçiye verilecek ücretin işveren yönünden
yaratacağı külfet nedeniyle, işverenin mahkeme yerine özel hakem yolunu tercih
edeceği açıktır. İkinci önemli nokta, iptali istenen kuralın, özel hakeme gitme
konusunda tarafların yapacakları anlaşmanın zamanı hakkında bir açıklık
taşımamasıdır. Başka bir ifadeyle iptali istenen kural, özel hakeme gitme
anlaşmasının uyuşmazlığın doğmasından önce hatta iş akdinin yapılışı sırasında
gerçekleşmesine olanak tanımaktadır. Ülkemizdeki işsizlik sorununun boyutları
ve iş bulmanın güçlükleri nedeniyle, özel hakeme gitme anlaşmasının, işe
alınırken kabul edilecek standart bir koşul haline dönüşmesi ve sonuç olarak,
serbestçe ve özgür irade ile kullanılması gereken hak arama hürriyetinin
zedelenmesi söz konusudur. Bu nedenlerle, yasa kuralının, Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerine
aykırı olduğu düşüncesindeyim. 2. İş Kanunu'nun 21. maddesinin altıncı fıkrasının iptali istemi: İptali istenen kural, İş Kanunu'nun 21. maddesinin ilk üç
fıkrasında belirtilen tazminatların sözleşmelerle artırılması yolunu kesin
biçimde kapatmış ve Anayasa'nın 48. maddesinde yer alan sözleşme özgürlüğü ile
53. maddesinde yer alan toplu sözleşme hakkının kullanımını sınırlamıştır. Anayasa'nın 13. maddesine göre “Temel hak ve hürriyetler, özüne
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne
ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve
ölçülülük ilkelerine aykırı olamaz.” Anayasa'nın 48. maddesinde, sözleşme hürriyetinin
sınırlandırılması için açık bir sebep gösterilmemiştir. Her ne kadar muhterem
çoğunluk, 48. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen ve özel teşebbüslerin
çalışmalarına ilişkin tedbirlerin alınması amacıyla devlete verilen görevi,
sözleşme hürriyetinin sınırlanmasına olanak veren bir neden gibi kabul etmiş
ise de, bahse konu ikinci fıkranın bu şekilde anlaşılmasının temel hak ve
özgürlüklerin korunması ve güçlendirilmesi amacına uymadığı düşüncesindeyim.
Kaldı ki, Anayasa'nın 53. maddesinde düzenlenen toplu iş sözleşmesi hakkı
yönünden 48. maddedekine benzer, yorum yoluyla dahi sınırlama nedeni kabul
edilebilecek herhangi bir kural mevcut değildir. İptali istenen kuralın amacının, İş Kanunu'nun 21. maddesinde
öngörülen tazminatların sözleşmelerle işçi aleyhine değiştirilmesini, yani
azaltılmasını önlemek olduğu yolundaki görüşlere de katılmak mümkün değildir.
Maddenin gerekçesinde, “Maddede öngörülen tazminatların sözleşmelerle artırılmaması
için , bunların değiştirilemeyeceği vurgulanmıştır.” denilmek suretiyle amaç
açıkça ortaya konmuştur. İptal davasına konu edilen bir yasa kuralının amacı
yasama gerekçesinde açıkça belirtildiği halde Anayasa'ya uygunluk denetimi
yapılırken, aksi yönde bir amacın varlığı yorum veya tahmin yoluyla kabul
edilmek suretiyle sonuca gidilmesinin Anayasa yargısının esaslarına uygun bir
yöntem olmadığını da kaydetmek gerekir. Bu nedenlerle, kuralın Anayasa'nın 13., 48. ve 53. maddelerine
aykırılıktan dolayı iptal edilmesi gerektiği görüşündeyim. Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT