ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı  : 2014/89 Karar Sayısı : 2015/3 Karar Tarihi : 14.1.2015 R.G. Tarih-Sayı :
24.6.2015-29396 İPTAL DAVASINI AÇAN : Türkiye
Büyük Millet Meclisi üyeleri M.Akif HAMZAÇEBİ,  Engin ALTAY
ve Muharrem İNCE ile birlikte 121 milletvekili İPTAL DAVASININ KONUSU : 11.2.2014 tarihli
ve 6519 sayılı Askerlik Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 61. maddesiyle, 25.10.1963
tarihli ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'na
eklenen 15/A maddesinin; 1- Üçüncü fıkrasının, a- Üçüncü cümlesinde yer alan " .Cumhurbaşkanlığına. "
ibaresinin, b- Son cümlesinin, 2- Altıncı ve yedinci fıkralarının, Anayasa'nın 2., 6., 9., 36., 40., 104., 125. ve 140. maddelerine
aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar
verilmesi istemidir. II- YASA METİNLERİ A- İptali İstenilen Yasa Kuralları Kanun'un iptali istenilen kuralların da yer
aldığı 15/A maddesi şöyledir: " Yüce Divanda yargılanacak asker kişilerle ilgili
soruşturma usulü: Madde 15/A- (Ek: 11/2/2014-6519/
61 md.) Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri komutanları
ile Jandarma Genel Komutanı, görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda
yargılanırlar. Bu suçlardan dolayı soruşturma açılmasına, Genelkurmay Başkanı,
Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri komutanları hakkında Başbakan, Jandarma Genel
Komutanı hakkında İçişleri Bakanı karar verir. Bu suçlara ilişkin herhangi bir ihbar veya şikayet aldıklarında veya
böyle bir durumu öğrendiklerinde, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava
Kuvvetleri komutanları hakkında Başbakan, Jandarma Genel Komutanı hakkında
İçişleri Bakanı, araştırma, gerekiyorsa ön inceleme yaptırarak soruşturma izni
verilmesine veya verilmemesine karar verir. Soruşturma izni verilmiş bulunanlar
izin vermeye yetkili merci tarafından soruşturmanın emniyeti ve sıhhatli olarak
devam etmesi amacıyla geçici süre ile görevden uzaklaştırılabilir. Anılan
kararlara karşı ilgililer on gün içinde Cumhurbaşkanlığına itiraz
edebilirler. İtiraz üzerine Cumhurbaşkanı tarafından verilen karar
kesindir. İsimsiz, imzasız, adressiz yahut takma adla yapıldığı anlaşılan ya
da belli bir olayı ve nedeni içermeyen, delilleri ve dayanakları gösterilmeyen
ihbar ve şikayetler işleme konulmaz. Araştırma veya ön inceleme, izin vermeye yetkili merci tarafından
bizzat yapılabileceği gibi, görevlendireceği denetim elemanları eliyle de
yaptırılabilir. Bu şekilde görevlendirilen kişiler, 2/12/1999 tarihli ve 4483
sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunda ön
inceleme ile görevlendirilen kişilere tanınan yetkilere sahiptir. Soruşturma izni verilmemesi kararı hakkında ilgililer tarafından
yapılan itirazın Cumhurbaşkanı tarafından kabul edilmesi veya soruşturma izni
verilmesi kararına karşı süresi içinde itiraz edilmemesi ya da bu itirazın
Cumhurbaşkanı tarafından reddedilmesi üzerine, izin vermeye yetkili merci
tarafından soruşturmayı yapmak üzere denetim elemanlarından üç kişilik bir
soruşturma kurulu oluşturulur. Kurul, soruşturma sırasında 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanununun Cumhuriyet savcısına tanıdığı bütün yetkilere sahip olup,
soruşturma sırasında hâkim kararı alınması gereken hususlarda yetkili
mahkemelere başvurur. Kurul, yaptığı soruşturma sonucunu bir rapor ile tespit ederek
izin vermeye yetkili mercie sunar. İzin vermeye yetkili merci kamu davasının
açılmasına gerek görmezse kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verir. Bu
karar kesindir. İzin vermeye yetkili merci kamu davasının açılmasına gerek
görürse, soruşturma dosyasını Yüce Divan sıfatıyla yargılama yapmak üzere
Anayasa Mahkemesine gönderir. " B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 2., 6., 9., 36., 40., 104., 125. ve
140. maddelerine dayanılmış, Anayasa'nın 105. ve 129.  maddeleri ise
ilgili görülmüştür. III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri gereğince Serruh KALELİ,
Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin
YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN,
Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M. Emin KUZ ve Hasan Tahsin GÖKCAN'ın
katılımlarıyla 14.5.2014 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma
isteminin ise esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. IV- ESASIN İNCELENMESİ Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Mustafa ÇAL tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, iptali istenen yasa kuralları, dayanılan
ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama
belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Kanun'un 61. Maddesiyle 353 Sayılı Kanun'a Eklenen 15/A
Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Üçüncü Cümlesinde Yer Alan ".Cumhurbaşkanlığına." İbaresi
ile Son Cümlesinin İncelenmesi 1- Maddenin Üçüncü Fıkrasının Üçüncü Cümlesinde Yer Alan ".Cumhurbaşkanlığına." İbaresi Dava dilekçesinde, Cumhurbaşkanı'nın görev ve yetkilerinin
Anayasa'da sayılarak belirlendiği, bunlar dışında yargı yetkisi kapsamında
değerlendirilen görevleriyle ilgili işledikleri suçlardan dolayı Genelkurmay
Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri komutanları ile Jandarma Genel Komutanı
hakkında idari işlem niteliğindeki soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi
kararlarına karşı itiraz mercii olarak Cumhurbaşkanlığı makamının belirlenmesinin
yetki gaspı niteliğini taşıdığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 6., 9.,
36., 40., 104. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Kanun'un 61. maddesiyle 353 sayılı Kanun'a eklenen 15/A maddesinin
birinci fıkrasında, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri
komutanları ile Jandarma Genel Komutanı'nın, görevleriyle ilgili suçlardan
dolayı Yüce Divanda yargılanacakları; ikinci fıkrasında, bu suçlardan dolayı
soruşturma açılmasına, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri
komutanları hakkında Başbakan, Jandarma Genel Komutanı hakkında İçişleri Bakanı
tarafından karar verileceği düzenlenmektedir. Anılan maddenin dava konusu
kuralın da yer aldığı üçüncü fıkrasında ise bu suçlara ilişkin herhangi bir
ihbar veya şikâyet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde,
Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri komutanları hakkında
Başbakan, Jandarma Genel Komutanı hakkında İçişleri Bakanı'nın, araştırma,
gerekiyorsa ön inceleme yaptırarak soruşturma izni verilmesine veya
verilmemesine karar vereceği; soruşturma izni verilmiş bulunanların izin
vermeye yetkili mercii tarafından soruşturmanın emniyeti ve sıhhatli olarak
devam etmesi amacıyla geçici süre ile görevden uzaklaştırılabileceği; bu
kararlara karşı ilgililer tarafından on gün içinde Cumhurbaşkanlığına itiraz
edilebileceği öngörülmüştür. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan
haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve
işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku
tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan,
yargı denetimine açık olan devlettir. Dava konusu kuralla, Başbakan ve İçişleri Bakanı tarafından
verilen soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi ile soruşturma izni verilmiş
bulunanlar hakkında geçici süreyle görevden uzaklaştırılma kararlarına karşı
ilgililer tarafından itiraz edilmesi hâlinde Cumhurbaşkanı'nın bu itirazın
yerinde olup olmadığını değerlendirmesi öngörülmektedir. Cumhurbaşkanı'nın
itiraz üzerine vereceği bu kararların adli niteliği haiz olmayıp idari
nitelikte olduğunda şüphe yoktur. Anayasa'nın 104. maddesinin ikinci fıkrasının (a), (b) ve (c)
bentlerinde, Cumhurbaşkanı'nın yasama, yürütme ve yargı ile ilgili olarak
Anayasa'nın ilgili maddelerinde gösterilen şartlara uygun olarak yapacağı ve
kullanacağı görev ve yetkileri sayılmak suretiyle belirtilmiş; maddenin üçüncü
fıkrasında ise "Cumhurbaşkanı, ayrıca Anayasada ve kanunlarda
verilen seçme ve atama görevleri ile diğer görevleri yerine getirir ve
yetkileri kullanır." hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla maddede
açıkça sayılanlar dışında da Anayasa ve kanunlar tarafından Cumhurbaşkanı'na
diğer görev ve yetkilerin de verilebileceği açıktır. Dava konusu kuralla,
kuralda belirtilen kamu görevlileri hakkında yetkili mercii tarafından verilen
kararlara karşı Cumhurbaşkanlığı bir itiraz makamı olarak belirlenmiştir.
Cumhurbaşkanı'nın itiraz makamı olarak kullanacağı yetkinin Anayasa'da
belirtilen diğer görevleri arasında olduğunda şüphe yoktur. Cumhurbaşkanı'nın
Devletin başı olması nedeniyle en üst düzey komutanların soruşturmalarıyla
ilgili verilen kararlara karşı itiraz mercii olarak belirlenmesi kanun
koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup kuralın Anayasa'ya aykırı bir yönü
yoktur. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. ve 104.
maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Haşim KILIÇ, Alparslan ALTAN, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep
KÖMÜRCÜ, Celal Mümtaz AKINCI ile Erdal TERCAN bu görüşe katılmamışlardır. Kuralın Anayasa'nın 6., 9., 36., 40. ve 125. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. 2- Maddenin Üçüncü Fıkrasının Son Cümlesi Dava dilekçesinde, görevleriyle ilgili işledikleri suçlardan
dolayı Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri komutanları hakkında
Başbakan, Jandarma Genel Komutanı hakkında ise İçişleri Bakanı tarafından
verilen kararlara karşı itiraz edilmesi hâlinde Cumhurbaşkanı tarafından
verilen kararların kesin olmasının, ilgililerin yargı yoluna başvurma haklarını
elinden aldığı ve söz konusu kararların idari işlem niteliğinde olduğundan
yargı denetimine açık olması gerektiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2.,
6., 9., 36., 40., 104. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun'un 43. maddesi uyarınca, dava konusu kural ilgisi nedeniyle
Anayasa'nın 105. maddesi yönünden de incelenmiştir. Dava konusu kuralda, itiraz üzerine Cumhurbaşkanı tarafından
verilen kararların kesin olduğu hükme bağlanmıştır. Böylece, Genelkurmay
Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri komutanları ile Jandarma Genel
Komutanı'nın, görevleriyle ilgili suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için
Başbakan ve İçişleri Bakanı tarafından soruşturma izni verilmesi veya
verilmemesi ile soruşturma izni verilmiş bulunanlar hakkında geçici süre ile
görevden uzaklaştırılmaları hakkında kararlara karşı ilgililer tarafından
itiraz edilmesi hâlinde Cumhurbaşkanı tarafından verilen kararların kesin
nitelikte olacağı öngörülmektedir. Anayasa'nın 125. maddesinin birinci fıkrasında, "İdarenin
her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır." ; ikinci
fıkrasında ise "Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler.
yargı denetimi dışındadır." hükmü yer almaktadır. Anayasa'nın 105. maddesinin birinci fıkrasında, "Cumhurbaşkanının,
Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek
olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen işlemleri dışındaki bütün
kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır; bu kararlardan Başbakan ve
ilgili bakan sorumludur." ; ikinci fıkrasında ise " Cumhurbaşkanının
resen imzaladığı kararlar ve emirler aleyhine Anayasa Mahkemesi dahil, yargı
mercilerine başvurulamaz." denilmektedir. Dava konusu kural uyarınca Cumhurbaşkanı'nın itiraz makamı olarak
vereceği kesin nitelikli kararın tek başına yaptığı işlem olup olmadığının
tespiti gerekir. Cumhurbaşkanı'nın tek başına yaptığı işlemler, Başbakan ve
ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın gerçekleşen işlemler olup
Anayasa'nın 105. maddesinde belirtildiği üzere esasen bu tür işlemlerin neler olduğunun
Anayasa ve kanunlarda açıkça belirlenmesi gerekir. Dava konusu kuralla
öngörülen Cumhurbaşkanı'nın itiraz makamı olarak vereceği kesin nitelikli
kararların tek başına yaptığı işlemlerden olduğu hakkında Anayasa'da ve
kanunlarda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Dava konusu kuralla
Cumhurbaşkanı'na verilen yetki ise Devletin başı olarak istediği bir zamanda
kullanabileceği bir yetki değildir. Yetkinin kullanılması belli önkoşullara
tâbidir. Kuralda ifade edilen üst düzey komutanların görevleriyle ilgili
suçlardan dolayı Başbakan ve İçişleri Bakanı tarafından bir karar verildiği ve
ilgililer tarafından bu karara belli bir süre içinde itiraz edildiği takdirde
Cumhurbaşkanı tarafından bir karar verilecektir. Bu usulün gerçekleşmediği
hâlde Cumhurbaşkanı'nın kendiliğinden karar vermesi söz konusu değildir.
Cumhurbaşkanı'nın Kanun'da belirtilen kişiler tarafından verilen kararlara
karşı ilgililer tarafından itiraz edildiği takdirde vereceği kararların
Cumhurbaşkanı'nın tek başına yaptığı işlemlerden olmadığı anlaşılmaktadır.
Cumhurbaşkanı'nın itiraz makamı olarak verdiği kararların tek başına yaptığı
işlemlerden olmadığı dikkate alındığında ise idari işlem niteliğindeki söz
konusu kararın yargı denetimi dışında olamayacağı açıktır. Bu bağlamda itiraz üzerine
Cumhurbaşkanı tarafından verilen kararların yargı denetimine tâbi olması
gerekirken, bu kararların kesin olduğunun belirtilerek yargı denetimi dışına
çıkarıldığı dava konusu kural Anayasa'ya aykırıdır. Öte yandan Anayasa'nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36.
maddesinin birinci fıkrasında, " Herkes, meşru vasıta ve yollardan
faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve
savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. " denilerek yargı
mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak
da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Kişinin
uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesi ya da maruz
kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp
kanıtlayabilmesi ve zararını giderebilmesinin en etkili yolu, yargı mercileri
önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama
özgürlüğünün temel unsurlarından biri mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye
erişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip bir
mahkeme önüne götürülmesi hakkını da kapsar. Hak arama özgürlüğü demokratik
hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarından biri olup tüm bireyler açısından mümkün
olan en geniş şekilde güvence altına alınmalıdır. Dava konusu kural, Başbakan ve İçişleri Bakanı tarafından üst
düzey komutanların soruşturulmalarıyla ilgili verdikleri kararlar hakkında
Cumhurbaşkanı'nın itiraz makamı olarak verdiği kararlara karşı yargı yolunu
kapatmaktadır. İlgililerin itiraz üzerine verilen kararlara karşı dava açma
hakkı, kişilerin hak arama özgürlüklerini etkili biçimde kullanabilmelerini
sağlayan yoldur. Dolayısıyla ilgililer yönünden yargı yolunu kapatarak
mahkemeye erişim hakkını engelleyen dava konusu kural hak arama özgürlüğüne de
aykırıdır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 36., 105. ve
125. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu sonuca farklı gerekçeyle katılmıştır. Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M.
Emin KUZ ile Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamışlardır. Kuralın Anayasa'nın 2., 6., 9., 40. ve 104. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. B- Kanun'un 61. Maddesiyle 353 Sayılı Kanun'a Eklenen 15/A
Maddesinin Altıncı ve Yedinci Fıkralarının İncelenmesi 1- Maddenin Altıncı Fıkrası ve Yedinci Fıkrasının Birinci ve
İkinci Cümleleri Dava dilekçesinde, dava konusu kurallarla soruşturmaya izin
vermeye yetkili mercii tarafından (Başbakan, İçişleri Bakanı) soruşturmayı yapmak
üzere denetim elemanlarından oluşturulan üç kişilik soruşturma kuruluna 5271
sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun  Cumhuriyet savcısına tanıdığı bütün
yetkilerin verildiği, bu durumun soruşturma kurulunda görev alacak denetim
elemanlarına ve soruşturma sonrası kovuşturmaya yer olmadığına dair karar
verecek olan makama Anayasa'da verilmeyen bir yetkinin tanınması anlamına
geleceği, Yüce Divanda yargılanacak olan asker kişilerin görevleriyle ilgili
işledikleri iddia olunan suçların soruşturmasının Cumhuriyet savcısı dışında
kişiler tarafından yerine getirildiği, bu nedenlerle
kuralların, Anayasa'nın 2., 6., 9., 36., 40., 125. ve 140. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca, dava konusu kural
ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 129. maddesi yönünden de incelenmiştir. Dava konusu kurallarla, soruşturma izni verilmemesi kararı
hakkında ilgililer tarafından yapılan itirazın Cumhurbaşkanı tarafından kabul
edilmesi veya soruşturma izni verilmesi kararına karşı süresi içinde itiraz
edilmemesi ya da bu itirazın Cumhurbaşkanı tarafından reddedilmesi üzerine,
izin vermeye yetkili mercii tarafından soruşturmayı yapmak üzere denetim
elemanlarından üç kişilik bir soruşturma kurulu oluşturulacağı;
Kurulun, soruşturma sırasında 5271 sayılı Kanun'un Cumhuriyet savcısına
tanıdığı bütün yetkilere sahip olup soruşturma sırasında hâkim kararı alınması
gereken hususlarda yetkili mahkemelere başvuracağı; Kurulun, yaptığı soruşturma
sonucunu bir rapor ile tespit ederek izin vermeye yetkili merciye sunacağı,
izin vermeye yetkili mercii tarafından kamu davasının açılmasına gerek
görülmediği takdirde kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verileceği
öngörülmektedir. Buna göre dava konusu kurallarla Yüce Divanda yargılanacak
olan asker kişilerin görevleriyle ilgili suçlarda özel bir soruşturma usulü
öngörülmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, yargı
bağımsızlığı ve hâkimlik teminatını göz önünde bulunduran, kişi güvenliğini
sağlayarak her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu sürdüren devlettir. Anayasa'nın 129. maddesinde, "Memurlar ve diğer kamu
görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması
açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idarî
merciin iznine bağlıdır." hükmü yer almaktadır. Belirtilen kural,
başta 4483 sayılı Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat olmak üzere
memurları kapsayan özel soruşturma ve izin sisteminin anayasal temelini
oluşturmaktadır. Dava konusu kuralla, kuralda belirtilen kamu görevlileriyle
ilgili olarak bunların ifa ettikleri kamu görevinin tam ve aksamadan
yürütülmesi, görevini yaparken bir takım korku ve endişelerden uzak tutulması
ve dolayısıyla korunmasına yönelik olarak özel bir soruşturma usulü öngörülmekte
olup bu bağlamda kuralda Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Ayrıca soruşturmanın yalnızca hâkimler ya da Cumhuriyet savcıları
tarafından yapılacağına ilişkin anayasal bir zorunluluk da yoktur. Dava konusu
kuralla idari kurullara verilen soruşturma yetkisi ise genel bir nitelik
taşımamakta sadece Kanun'da belirtilen kişiler için yürütülen özel soruşturma
yöntemiyle sınırlı kalmaktadır. Bu nedenle soruşturmanın idari organlarca
yapılması Anayasa'ya aykırı değildir. Öte yandan, soruşturma kurulunun, etkin ve teknik anlamda bir
soruşturma yapabilmesi, bu kurulun 5271 sayılı Kanun'un Cumhuriyet savcılarına
tanıdığı yetkileri kullanmalarına bağlıdır. Gerek 5271 sayılı Kanun'da gerek
diğer özel kanunlarda Cumhuriyet savcılarına verilen yetkiler, bunların
görevleriyle bağlı, diğer bir ifade ile etkin bir soruşturma yapmalarını temin
içindir. Dolayısıyla, bu yetkilerin aynı görevi yapacak olan soruşturma
kuruluna verilmesi kanun koyucunun takdir yetkisi içerisinde olup Anayasa'ya
aykırı bir yönü yoktur. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 2. ve 129.
maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir. Kuralın Anayasa'nın 6., 9., 36., 40., 125. ve 140. maddeleriyle
ilgisi görülmemiştir. 2- Maddenin Yedinci Fıkrasının Son Cümlesi Dava dilekçesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı
yargı yolunun açık olması gerekirken kovuşturmaya yer
olmadığı kararına karşı yargı yolunu kapatan, karşılaştığı bir
suçlamaya karşı kişinin kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız
bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin en
etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesi
iken kişilerin yargıya başvurma hakkını engelleyen dava konusu
kuralın, Anayasa'nın 2., 6., 9., 36., 40., 125. ve 140. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. Maddenin yedinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinde,
soruşturma kurulunun yaptığı soruşturma sonucunu bir rapor ile tespit
ederek izin vermeye yetkili merciye sunacağı, izin vermeye yetkili mercii
tarafından kamu davasının açılmasına gerek görülmediği takdirde kovuşturma
yapılmasına yer olmadığına karar verileceği düzenlenmektedir. Dava
konusu kuralda ise kovuşturma yapılmasına yer olmadığına ilişkin kararın kesin
olduğu öngörülmektedir. Anayasa'nın 125. maddesine göre idarenin her türlü eylem ve
işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Anayasa'da açıkça yazılı olanların
dışında, idarenin hiçbir eylem ve işlemi yargı denetiminin dışına çıkamaz ve bu
işlemlere karşı yargı mercileri önünde hak arama özgürlüğü kısıtlanamaz. Dava
konusu kuralla öngörülen izin vermeye yetkili merciin kamu davasının açılmasına
gerek görmemesi durumunda verdiği kovuşturma yapılmasına yer olmadığına ilişkin
kararın, yargı denetimine tâbi olduğu açıktır. Bu bağlamda söz konusu kararı
yargı denetimi dışına çıkaran dava konusu kural Anayasa'ya aykırıdır. Öte yandan dava konusu kural gereğince izin vermeye yetkili mercii
olan Başbakan ve İçişleri Bakanı tarafından verilen kovuşturma yapılmasına yer
olmadığına ilişkin karara karşı dava açılabilmesi, kişilerin hak arama
özgürlüklerini etkili biçimde kullanabilmelerini sağlayan yoldur. Kural, söz
konusu karara karşı yargı yolunu kapatarak mahkemeye erişim hakkını engellediği
için ilgililer yönünden hak arama özgürlüğünü kısıtlamakta ve hukuk devleti
ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 36. ve
125. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M.
Emin KUZ ile Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamışlardır. Kuralın Anayasa'nın 6., 9., 40. ve 140. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 11.2.2014 tarihli ve 6519 sayılı Askerlik Kanunu ile Bazı Kanun ve
Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 61.
maddesiyle, 25.10.1963 tarihli ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve
Yargılama Usulü Kanunu'na eklenen 15/A maddesinin; A- 1- Üçüncü fıkrasının son cümlesine, 2- Yedinci fıkrasının son cümlesine, yönelik yürürlüğün durdurulması istemlerinin, koşulları oluşmadığından
REDDİNE, B- 1- Üçüncü fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan ".Cumhurbaşkanlığına." ibaresine, 2- Altıncı fıkrasına, 3- Yedinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerine, yönelik iptal istemleri, 14.1.2015 tarihli ve E.2014/89, K.2015/3
sayılı kararla reddedildiğinden,  bu fıkraya, cümlelere ve ibareye ilişkin
yürürlüğün durdurulması istemlerinin REDDİNE, 14.1.2015 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. VI- SONUÇ 11.2.2014 tarihli ve 6519 sayılı Askerlik Kanunu ile Bazı Kanun ve
Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 61.
maddesiyle, 25.10.1963 tarihli ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve
Yargılama Usulü Kanunu'na eklenen 15/A maddesinin; A- Üçüncü fıkrasının, 1- Üçüncü cümlesinde yer alan ".Cumhurbaşkanlığına." ibaresinin
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Haşim KILIÇ, Alparslan
ALTAN, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ,  Celal Mümtaz AKINCI ile
Erdal TERCAN'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2- Son cümlesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Engin
YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M. Emin KUZ ile Hasan
Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, B- Altıncı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, C- Yedinci fıkrasının, 1- Birinci ve ikinci cümlelerinin Anayasa'ya aykırı olmadıklarına
ve iptal istemlerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 2- Son cümlesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Engin
YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M. Emin KUZ ile Hasan
Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 14.1.2015 tarihinde karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Serruh
  KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN Üye Muammer
  TOPAL Üye Zühtü
  ARSLAN Üye M.
  Emin KUZ Üye Hasan
  Tahsin GÖKCAN KARŞIOY YAZISI 6519 sayılı Kanun'un 61. maddesiyle 353 sayılı Kanun'a 15.
maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 15/A maddesinin üçüncü fıkrasında
geçen "Cumhurbaşkanlığına" ibaresinin iptali
istemiyle yapılan başvuruda çoğunluk görüşüne uygun olarak ibarenin Anayasa'ya
aykırı olmaması nedeniyle reddine karar verilmiştir. İptali istenilen ibarenin de yer aldığı 15/A maddesinde,
Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma
Genel Komutanının görevleriyle ilgili suçlarda izlenecek olan soruşturma usulü
düzenlenmiştir. Maddenin üçüncü fıkrasında, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve
Hava Kuvvetleri Komutanları hakkında Başbakanın, Jandarma Genel Komutanı
hakkında İçişleri Bakanının vermiş olduğu soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine
ilişkin kararlara karşı ilgililerin on gün içinde Cumhurbaşkanlığına itiraz
edebilecekleri ve itiraz üzerine Cumhurbaşkanı tarafından
verilen kararların kesin olacağı belirtilmiştir. Anayasamızda Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri 104. maddede
sayma yoluyla belirlenmiş, maddenin son fıkrasında, Cumhurbaşkanının ayrıca
Anayasa'da ve kanunlarda verilen seçme ve atama görevleri ile diğer görevleri
yerine getireceği ve yetkileri kullanacağı belirtilmiştir. İptali istenilen
düzenleme ile Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları
hakkında Başbakanın, Jandarma Genel Komutanı hakkında İçişleri Bakanının vermiş
olduğu soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararlara karşı
itiraz mercii olarak Cumhurbaşkanlığı makamı belirlenmiştir. Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan
haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve
işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku
tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla
kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde kanun koyucunun
da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa'nın bulunduğu bilincinde olan
devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde kanun koyucu, kanunların yalnız
Anayasa'ya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla
yükümlüdür. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama
özgürlüğünün temel unsurlarından biri mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye
erişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip bir
mahkeme önüne götürülmesi hakkını da kapsar. Hak arama özgürlüğü demokratik
hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarından biri olup tüm bireyler açısından
mümkün olan en geniş şekilde güvence altına alınmalıdır. Nitekim, Anayasa'nın
125. maddesinin birinci fıkrasında, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine
karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmiştir. Anayasa'da yer alan bu hüküm ve
ilkeler idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı etkili bir yargı denetimi
imkanının kurulmasını ve korunmasını zorunlu kılmaktadır. İdarenin eylem ve
işlemlerine karşı yargı yolunun açık olması, demokratik toplumlarda tartışmasız
olarak benimsenen, vazgeçilmez bir ilke ve uygulamadır. Bu yolla idarenin tutum
ve davranışlarından dolayı haksızlığa uğradığı inancında olan kimseler, yetkili
yargı mercilerine başvuruda bulunmak suretiyle hukuka aykırı işlemin iptalini
ve haksızlığın giderilmesini isteyebilecektir. Anayasa'nın 2., 36. ve 125. maddeleri doğrultusunda Başbakan ve
İçişleri Bakanı tarafından soruşturma izni verilmemesi veya verilmesine ilişkin
işlemlerin yetki, biçim, neden, konu amaç yönlerinden idari yargı denetimine
tabi olması gerektiği anlaşılmasına karşılık bu işlemlere karşı itiraz merci
olarak Cumhurbaşkanlığı makamının belirlenmesi nedeniyle bu işlemler aleyhine
yargı mercilerine başvurulabilmesi olanağı ortadan kaldırılmaktadır. Zira, Anayasanın
125. maddesinde idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun
açık olduğu belirtilmekle birlikte, aynı maddenin ikinci fıkrasında
Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemlerin yargı denetimi dışında olduğu
açıkça ifade edilmiştir. Yine, Anayasa'nın 105. maddesinin birinci fıkrasında,
Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanın
imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen işlemleri
dışındaki bütün kararlarının, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanacağı ve bu
kararlardan Başbakan ve ilgili bakanın sorumlu olacağı belirtilmiş, ikinci
fıkrasında ise açıkça Cumhurbaşkanının resen imzaladığı kararlar ve emirler
aleyhine Anayasa Mahkemesi dahil, yargı mercilerine başvurulamayacağı hükme bağlanmıştır.
Buna göre, Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili
bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen
işlemleri ile resen imzaladığı kararlar ve emirler aleyhine Anayasa Mahkemesi
dahil, yargı mercilerine başvurulamayacaktır. Ayrıca, Anayasa'da yer alan bu düzenlemelerle uyumlu olarak, 2577
sayı­lı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesi­nin son fıkrasında,
Cumhurbaşkanının doğru­dan doğruya yaptığı işlemlerin idari yargı denetimi
dışında olduğu belirtilmiştir. Her ne kadar 3. Fıkranın son cümlesinde yer
alan "itiraz üzerine Cumhurbaşkanı tarafından verilen karar
kesindir" cümlesi; Cumhurbaşkanının yaptığı işlemi, yargı
denetimi dışında bırakmamak amacıyla Mahkememiz çoğunluğu tarafından iptal
edilmiş ise de, bu cümle olmaksızın da Cumhurbaşkanının itiraz üzerine vereceği
karar yukarıda açıklandığı üzere zaten kesin nitelik taşımakta ve yargı
denetimi dışında kalmaktadır. Bu nedenle, Cumhurbaşkanının itiraz üzerine
verdiği karar, Cumhurbaşkanlığı makamının itiraz mercii olarak belirlenmesiyle
otomatik olarak yargı denetimi dışında bırakılmış olmaktadır. Bir an için
Cumhurbaşkanının itiraz üzerine verdiği karara karşı idari yargıda dava
açılabileceği kabul edilse bile, bu durum Cumhurbaşkanının sorumlu olmaması
kuralı ile bağdaşmayacağı gibi, Cumhurbaşkanlığı makamını da tartışma konusu
haline getirebilecektir. Belirtilen düzenlemeler çerçevesinde, iptali istenilen ibare ile
itiraz makamı olarak Cumhurbaşkanlığı makamının belirlenmiş olması nedeniyle,
hem suçtan zarar görenlerin hem de soruşturulacak kimselerin soruşturma izni
verilmesi veya verilmemesi kararlarına karşı yargısal denetime başvurma imkânı
ortadan kaldırılmış bulunmaktadır. Bu haliyle Başbakanın ve İçişleri Bakanının
anılan işlemlerinin yargı denetimi dışına çıkarılması, Anayasa'nın Cumhuriyetin
nitelikleri arasında saydığı, kişi ya da kurumların yanı sıra idarenin ve
yasama organının da anayasal ilkelerle bağlı olduğu anlamına gelen "hukuk
devleti", "hak arama özgürlüğü" ve
" idarenin işlemlerine karşı yargı yolunun açık olması" ilkelerine
aykırılık oluşturmaktadır. Bundan başka, yukarıda da belirtildiği üzere, iptali istenilen
ibarenin içerisinde bulunduğu ve oyçokluğuyla iptaline karar verilen üçüncü
fıkranın son cümlesinde itiraz üzerine Cumhurbaşkanı tarafından verilen kararın
kesin olduğunu belirtilen düzenlemeden önce bizatihi iptali istenilen kural,
Başbakan ve İçişleri Bakanı tarafından üst düzey komutanların soruşturmalarıyla
ilgili verdikleri kararlar hakkında Cumhurbaşkanlığını itiraz makamı olarak
belirlemek suretiyle verdiği kararlara karşı yargı yolunu kapatmaktadır. Çoğunluk
kararında, Kanun'un 15/A maddesinin iptali istenilen ibareyi içeren üçüncü
fıkrasında geçen ve bu ibareden hemen sonra yer alan " İtiraz üzerine
Cumhurbaşkanı tarafından verilen karar kesindir" şeklindeki son
cümlenin iptali için ileri sürülen gerekçeler, itiraz konusu edilen ve
soruşturmalarda Cumhurbaşkanlığı makamını itiraz mercii olarak belirleyen "Cumhurbaşkanlığına" ibaresi
yönünden de geçerlidir. İlgililerin itiraz üzerine verilen kararlara karşı dava açma
hakkı, kişilerin hak arama özgürlüklerini etkili biçimde kullanabilmelerini
sağlayan yoldur. Dolayısıyla ilgililer yönünden yargı yolunu kapatarak
mahkemeye erişim hakkını engelleyen dava konusu kural hak arama özgürlüğüne de
aykırıdır. Yukarıda ifade edilen gerekçelerle, 6519 sayılı Kanun'un 61.
maddesiyle 353 sayılı Kanun'a 15. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 15/A
maddesinin üçüncü fıkrasında geçen "Cumhurbaşkanlığına" ibaresinin,
Anayasa'nın 2., 36., 105. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ve fıkranın son
cümlesi ile birlikte iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne
katılmadık. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN KARŞIOY GEREKÇESİ Kanun'un 61. maddesiyle 353 sayılı Kanun'a eklenen 15/A maddesinin
üçüncü fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan ".Cumhurbaşkanlığına." ibaresi
ile Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile
Jandarma Genel Komutanı hakkında, görevleriyle ilgili işledikleri suçlardan
dolayı idari işlem niteliğindeki soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi
kararlarına karşı itiraz mercii olarak Cumhurbaşkanlığı makamı belirlenmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti
olduğu, 10. maddesinde herkesin kanun önünde eşit olduğu ve kimseye imtiyaz
tanınamayacağı, 125. maddesinde idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı
yargı yolunun açık olduğu belirtilmiştir. Cumhurbaşkanının görevleri Anayasa'nın 104. maddesinde sayılmış ve
105. maddede Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemlere karşı yargı yolunun
kapalı olduğu belirtilmiştir. Kamu görevlisi olduklarında şüphe bulunmayan üst düzey askeri
yetkililerin görevleriyle ilgili işledikleri iddia edilen suçlardan dolayı
haklarında soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi kararlarının, birer idari
işlem niteliğinde olduğu açıktır. Ancak Cumhurbaşkanının, itiraz makamı olarak,
soruşturma izni verilmemesi yönünde karar vermesi halinde bu karara karşı yargı
denetimi yapılması söz konusu olamayacaktır. Başka bir deyişle bahse konu kamu
görevlileri, bir nevi yargılanma dokunulmazlığı kazanmış olacaklardır. Bu
durum, Anayasa'nın 2., 10. ve 125. maddeleriyle bağdaşmaz. Cumhurbaşkanının,
Anayasa'nın 104. maddesinde sayılan yetkileri arasında belli kişilere
yargılanmama güvencesi sağlamak gibi bir görev ve yetki de yer almadığından,
kural, ayrıca Anayasa'nın 104. maddesine de aykırıdır. Açıklanan nedenlerle kuralın iptali gerektiği düşüncesindeyim. Üye Osman
  Alifeyyaz  PAKSÜT FARKLI GEREKÇE Kanun'un 61. maddesiyle 353 sayılı Kanun'a eklenen 15/A maddesinin
üçüncü fıkrasının son cümlesi, Cumhurbaşkanı'nın itiraz makamı olarak verdiği
kararların tek başına yaptığı işlemlerden olmadığı, bu nedenle de yargı
denetimine açık olması icap ettiği gerekçesiyle Anayasa'nın 36., 105. ve 125.
maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiş ise de; Cumhurbaşkanı'nın tek başına yaptığı bir işlemin belirleyici
özelliği, bahse konu işlemin daha önce başka kişi, kurum ve mercilerin yaptığı
bazı ön işlemleri veya hazırlık işlemlerini takiben gerçekleşen bir işlem olup
olmaması değil, Anayasa'nın 105. maddesinde belirtildiği şekilde, Başbakan ve
Bakanlar tarafından da imzalanan ve bu doğrultuda sorumluluğun Başbakan ve
ilgili Bakanlara ait olduğu işlemlerden olup olmadığıdır. Diğer bir deyişle
Cumhurbaşkanı ile birlikte Başbakan veya Bakanlar tarafından imzalanmayan
işlemler, Cumhurbaşkanı'nın tek başına yaptığı işlemlerdir. Buna göre, Cumhurbaşkanı'nın itiraz mercii olarak verdiği kararın
tek başına yaptığı işlemlerden olduğunda, dolayısıyla yargı denetimine kapalı
bulunduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Kuralın iptaline ilişkin çoğunluk gerekçesine bu nedenle katılamamakla
birlikte, üçüncü fıkranın ".Cumhurbaşkanlığına." ibaresinin
iptali gerektiği yolundaki karşı oyumuzda belirtilen nedenlerle son cümlenin de
iptali gerektiği düşüncesiyle, iptal yönünde oluşan sonuca katılmaktayım. Üye Osman
  Alifeyyaz  PAKSÜT KARŞIOY GEREKÇESİ 6519 sayılı Kanun'un 61. maddesiyle, 353 sayılı Askeri Mahkemeler
Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'na eklenen 15/A maddesinin üçüncü fıkrasının
" İtiraz üzerine Cumhurbaşkanı tarafından verilen karar kesindir "
şeklindeki son cümlesi ile yedinci fıkrasının " Bu karar kesindir "
şeklindeki son cümlesi iptal edilmiştir. 1 . 353 sayılı Kanun'a eklenen 15/A maddesinin, iptali istenen
cümlenin de içinde bulunduğu üçüncü fıkrasında, Genelkurmay Başkanı ile Kara,
Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları hakkında Başbakanın, Jandarma Komutanı
hakkında ise İçişleri Bakanının soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine
ve soruşturmanın emniyeti için bu kişilerin geçici süre ile görevden
uzaklaştırılmalarına ilişkin kararlarına karşı Cumhurbaşkanlığına itiraz
edilebileceği, itiraz üzerine Cumhurbaşkanı tarafından verilecek kararın kesin
olduğu kurala bağlanmaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, aynı fıkranın üçüncü cümlesinde
yer alan " Cumhurbaşkanlığına " ibaresinin iptali talebini
Mahkememiz çoğunluğu reddetmiştir. Mahkemenin red gerekçesi şu şekildedir:
" Anayasa'nın 104. maddesinin ikinci fıkrasının (a), (b) ve (c)
bentlerinde, Cumhurbaşkanı'nın yasama, yürütme ve yargı ile ilgili olarak
Anayasa'nın ilgili maddelerinde gösterilen şartlara uygun olarak yapacağı ve
kullanacağı görev ve yetkileri sayılmak suretiyle belirtilmiş; maddenin üçüncü
fıkrasında ise "Cumhurbaşkanı, ayrıca Anayasada ve kanunlarda verilen
seçme ve atama görevleri ile diğer görevleri yerine getirir ve yetkileri
kullanır." hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla maddede açıkça sayılanlar
dışında da Anayasa ve kanunlar tarafından Cumhurbaşkanı'na diğer görev ve
yetkilerin de verilebileceği açıktır. Dava konusu kuralla, kuralda belirtilen
kamu görevlileri hakkında yetkili merci tarafından verilen kararlara karşı
Cumhurbaşkanlığı bir itiraz makamı olarak belirlenmiştir. Cumhurbaşkanı'nın
itiraz makamı olarak kullanacağı yetkinin Anayasa'da belirtilen diğer görevleri
arasında olduğunda şüphe yoktur. Cumhurbaşkanı'nın devletin başı olması
nedeniyle en üst düzey komutanların soruşturmalarıyla ilgili verilen kararlara
karşı itiraz mercii olarak belirlenmesi kanun koyucunun takdir yetkisi
kapsamında olup, kuralın Anayasa'ya aykırı bir yönü yoktur ." Esasen, Cumhurbaşkanının soruşturmaya ve geçici süreyle görevden
uzaklaştırma kararlarına karşı itiraz mercii olmasının Anayasa'ya uygun
bulunmasından sonra, Cumhurbaşkanının kararlarına karşı yargı yoluna
gidilemeyeceğine dair cümlenin iptali çelişkili bir durum yaratmıştır. Zira,
iptal edilen cümle uygulamada ortaya çıkabilecek muhtemel tereddütleri
gidermeye yönelik olarak getirildiği anlaşılan, malumun ilâmı niteliğinde bir
kuraldır. Bu kural olmasaydı da, Cumhurbaşkanının itiraz üzerine verdiği
kararlar Anayasa gereği zaten kesin olacaktı. Anayasa'nın 105. maddesinin birinci fıkrası Cumhurbaşkanının
sorumluluğunu şu şekilde düzenlemektedir: " Cumhurbaşkanının, Anayasa ve
diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek
başına yapabileceği belirtilen işlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve
ilgili bakanlarca imzalanır; bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur ." 
Anayasanın 105. maddesinin ikinci fıkrasına göre " Cumhurbaşkanının
resen imzaladığı kararlar ve emirler aleyhine Anayasa Mahkemesi dahil, yargı
mercilerine başvurulamaz ". Aynı şekilde Anayasa'nın 125. maddesine
göre de " Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler... yargı
denetimi dışındadır ." Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemlerin dışındaki tüm
kararları, "karşı imza" kuralı gereğince 105. maddenin birinci
fıkrasında belirtildiği üzere " Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır ".
İptali istenen kuralla Cumhurbaşkanına tanınan itiraz üzerine karar verme
yetkisi, Cumhurbaşkanının "tek başına yapacağı işlemler" arasındadır.
Başbakan veya İçişleri Bakanının aldığı kararla bağlı olmayan Cumhurbaşkanının
itiraz üzerine vereceği karar, Başbakan veya Bakan tarafından da
imzalanmayacaktır. Bir an için, çoğunluğun belirttiği gibi, kuralla Cumhurbaşkanına
verilen yetkinin "tek başına yaptığı işlemler"den olmadığı kabul
edildiğinde, sorumluluk anlayışına tamamen ters bir durum da ortaya çıkacaktır.
Cumhurbaşkanının itiraz üzerine Başbakan veya İçişleri Bakanının kararının
tersine karar vermesi halinde, bundan Başbakan veya İçişleri Bakanını sorumlu
tutmak Anayasa'nın 105. maddesinin ne lafzıyla ne de ruhuyla bağdaşır. Bu
nedenle, Cumhurbaşkanının itiraz üzerine vereceği kararın kesin olması,
Anayasaya aykırı olmak bir yana, bizatihi Anayasa'nın 105. ve 125. maddelerinin
zorunlu bir sonucudur. Diğer yandan, Mahkememiz çoğunluğu, iptali istenen kuralın yargı
yolunu kapatarak mahkemeye erişim hakkını engellediği, bu nedenle de hak arama
hürriyetini koruyan Anayasa'nın 36. maddesine de aykırı olduğu sonucuna
ulaşmıştır. Anayasa'nın maddeleri arasında hiyerarşik bir ilişki yoktur. Hak
arama hürriyetinin çerçevesi Anayasa'nın diğer hükümleriyle çizilmiştir. Bu
bağlamda, 36. maddede korunan bu hürriyeti, Anayasa'nın 105. ve 125.
maddelerinde yer alan Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemlerin yargı
denetimine kapalı olduğu yönündeki anayasal hükümlerle birlikte değerlendirme
zorunluluğu bulunmaktadır. Hak arama hürriyetine bir anlamda istisna getiren bu
düzenlemelerden bağımsız olarak bir sonuca ulaşmak sistematik Anayasa yorumu
bakımından yanlış olur. 2 . Dava konusu yedinci fıkranın son cümlesinde ise, izin vermeye
yetkili merciin kamu davasının açılmasına gerek görmemesi durumunda vereceği
"kovuşturma yapılmasına yer olmadığına" şeklindeki kararın kesin
olduğu belirtilmektedir. Kuralın Anayasa'nın 2., 36. ve 125. maddelerine aykırı
olduğu gerekçesiyle iptaline karar veren Mahkeme çoğunluğu, konuyla ilgili özel
düzenleme niteliğinde olan Anayasa'nın 129. maddesini dikkate almadığı için
bizce isabetli olmayan bir sonuca ulaşmıştır. Anayasa'nın 129. maddesinin son fıkrası, memurlar ve diğer kamu
görevlileri hakkında kovuşturma açılmasını yetkili idari merciin iznine
bağlamaktadır. Buna göre, " Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında
işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen
istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır ."
Anayasa'nın 129. maddesiyle getirilen "izin sistemi" prensip olarak,
memurlar ve kamu görevlilerinin yargılanmalarının izne bağlı olduğunu, ancak
kanun koyucunun buna istisnalar getirebileceğini öngörmektedir. Anayasa koyucu,
memurlar ve kamu görevlilerinin görevlerini daha etkin ve çekinmeden
yürütebilmelerini sağlamak amacıyla, işledikleri iddia edilen suçlar nedeniyle
yargılanmalarını idari mercilerin iznine tabi kılmıştır. Nitekim Anayasa
Mahkemesi, daha önceki kararlarında da, özel soruşturma ve kovuşturma
usullerinin kabul edilmesinin, ilgili kamu görevlilerine " bir zümre ya
da sınıf olarak imtiyaz tanımak anlamına gelmeyip, yapılan görevin niteliğinden
kaynaklanmakta " olduğunu, bu usulle " hem yapılan görevin en
iyi şekilde ve etkin olarak yerine getirilmesi "nin " hem de
gereksiz şikayetlere maruz kalınarak görülen hizmetin kesintiye uğraması "nın
engellenmesinin amaçlandığını belirtmiştir (AYM, E.2012/19, K.2013/17, K.T:
17.1.2013). Anayasa'nın 129. maddesinin son fıkrasının dili ve amacı dikkate
alındığında, benimsenen "izin sistemi" uyarınca kanunun gösterdiği
idari merciin izni olmadıkça memurlar ve kamu görevlileri hakkında ceza
kovuşturması açılması mümkün değildir (bkz. Hasan Tahsin Gökcan ve Mustafa
Artuç, Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi ve Özel Soruşturma Usulleri (Memur
Yargılaması) , 3. Baskı, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2012, ss.437-438).
Anayasa'nın 129. maddesinin son fıkrası gereğince, üst düzey komutanların
yargılanması izni Başbakan ve İçişleri Bakanına verilmekte, iptal edilen
cümlede ise bu kişilerce verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararların
kesin olduğu ifade edilmektedir. Esasen izin sistemi, kanunun gösterdiği merci
tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesin olmasını
gerektirmekte, bu kararın idari merci dışında bir organ tarafından verilmesini
engellemektedir. Zira, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın yargısal olarak
kaldırılabilmesi, ilgili kişinin idari merciin izni olmadan yargılanabilmesi
sonucunu doğuracaktır. Bu durumun da, yargılamayı kanunun gösterdiği idari
merciin iznine bağlı kılan anayasal hükmü anlamsız hale getireceği açıktır. Bu
nedenle, kanunun gösterdiği idari merciin kovuşturmaya yer olmadığına dair
kararının kesin olmasında Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Açıklanan gerekçelerle, dava konusu kuralların Anayasa'ya aykırı
olmadığını düşündüğümüzden aksi yöndeki iptal kararına katılmıyoruz. Üye Engin
  YILDIRIM Üye Hicabi DURSUN Üye Muammer
  TOPAL Üye Zühtü
  ARSLAN Üye M.
  Emin KUZ Üye Hasan
  Tahsin GÖKCAN