ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2020/82 Karar Sayısı : 2021/20 Karar Tarihi : 18/3/2021 R.G.Tarih – Sayısı :
11/6/2021-31508 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 47. Asliye Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 26/9/2004
tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 104. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının Anayasa’nın 10., 14., 17., 36. ve 41. maddelerine aykırılığı ileri
sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir. OLAY: Sanık
hakkında reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda açılan davada itiraz konusu
kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için
başvurmuştur. I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 104. maddesi
şöyledir: “Reşit olmayanla cinsel ilişki Madde 104- (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş
yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, iki
yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) (İptal: Ana. Mah.nin 23/11/2005 tarihli ve E:
2005/103, K: 2005/89 sayılı kararı ile; Yeniden düzenleme: 18/6/2014-6545/60
md.) Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi
hâlinde, şikâyet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına
hükmolunur. (3) (Ek: 18/6/2014-6545/60 md.) Suçun, evlat edineceği
çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi
çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından
işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur. ” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü uyarınca Zühtü ARSLAN,
Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN,
Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ,
Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ ve Basri BAĞCI’nın katılmalarıyla
22/10/2020 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik
bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Uğur İRİCİ tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun
hükmü, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri
ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp
düşünüldü: A. İtirazın Gerekçesi 3 . Başvuru kararında
özetle; itiraz konusu kuralın düzenlediği suçun oluşumunda mağdurun da
rızasının gerekli olduğu, bu bağlamda suçun oluşumuna mağdurun da katıldığı
ancak suçun şikâyete tabi olması nedeniyle mağdurun şikâyet hakkını kötüye
kullanabileceği, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun Kanun’da yer alan ve
takibi şikâyete bağlı olan diğer suçlardan farklı bir nitelikte olduğu, 15-18
yaş aralığındaki çocukların cebir, tehdit ve hile olmaksızın
gerçekleştirdikleri cinsel ilişkinin suça vücut vermesinin uluslararası
sözleşmelerle çeliştiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 10., 14., 17., 36. ve
41. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 4. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural,
ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13., 20. ve 38. maddeleri yönünden incelenmiştir. 5. İtiraz konusu kuralla cebir, tehdit ve hile
olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişinin
şikâyet üzerine iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı
öngörülmüştür. 6. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında herkesin
özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve
aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmiştir. Anılan maddenin
gerekçesinde de belirtildiği üzere özel hayata ve aile hayatına saygı
gösterilmesini isteme hakkı bir yönüyle özel hayatın gizliliğinin korunmasını,
başkalarının gözleri önüne serilmemesini, bir başka ifadeyle kişinin özel
hayatında yaşananların yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediği
kimseler tarafından bilinmesini isteme hakkını korurken diğer yönüyle resmî
makamların özel hayata müdahale edememesi yani kişinin ferdî ve aile hayatını
kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesi hakkını güvence altına almaktadır. 7. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan
geniş bir kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel
bağımsızlıktır. Özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkının kapsamının
belirlenmesinde bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi temel
alınmaktadır. Anılan hak herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak, kendine
özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birlikte
kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuki menfaati de
içermektedir ( Serap Tortuk , B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 31-35; Tevfik
Türkmen [GK], B. No: 2013/9704, 3/3/2016, § 50; Ayşegül Çengel Kömür ve
diğerleri , B. No: 2016/56228, 23/6/2020, § 43). 8. Özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal
çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Özellikle mahremiyet alanında
cereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların özel hayata saygı hakkının
kapsamında olduğunda kuşku yoktur. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerin
kendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem
ilişkilere girebilecekleri özel bir alana işaret etmektedir (Serap Tortuk , §§ 32-36; Ata Türkeri , B. No: 2013/6057, 16/12/2015, §§ 30, 32). 9. İtiraz konusu kural reşit olmayanla cinsel ilişki
fiilini suç olarak düzenleyip bunu cezalandırmak suretiyle özel hayata saygı
hakkına sınırlama getirmektedir. 10. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve
hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde
belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu
sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik
Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmüne yer
verilmiştir. Buna göre özel hayata saygı hakkına getirilen
sınırlamanın kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük
ilkesine uygun olması gerekir. 11. Anayasa’nın anılan maddesinde öngörülen temel hak ve
özgürlüklerin kanun la sınırlanması ölçütüne göre bir düzenlemenin
yalnızca şeklî anlamda değil maddi anlamda da kanun şartlarını taşıması
gerekir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlamaların kanunla düzenlenmesi
bu haklara ve özgürlüklere keyfî müdahaleyi engelleyen ve hukuk güvenliğini
sağlayan demokratik hukuk devletinin en önemli unsurlarından biridir. 12. Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen suçta ve cezada
kanunilik ilkesi Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen temel hak ve özgürlüklerin
ancak kanunla sınırlanabileceğine ilişkin kuralın suç ve cezalar yönünden özel
düzenlemesi niteliğindedir (AYM, E.2019/9, K.2019/27, 11/4/2019, § 15). Bu
bağlamda Anayasa’nın 38. maddesinin birinci
fıkrasında “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı
bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç
için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez” denilerek suçun
kanuniliği , üçüncü fıkrasında da “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik
tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek cezanın kanuniliği ilkesi
güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın anılan maddesinde yer alan suçta ve
cezada kanunilik ilkesi uyarınca hangi fiillerin yasaklandığının ve bu
yasak fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde
kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması
gerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan
bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Bu kapsamda suç ihdas eden düzenlemelerin
belirliliklerinin tespitinde anılan ilkelerin gözönünde tutulması zorunludur. 13. Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu düzenleyen kural
bu ilkeler kapsamında değerlendirildiğinde suç teşkil eden eylemin, failin,
suça konu yaptırımın ve takip usulünün kuralla açık ve net olarak belirlendiği
görülmektedir. Suçun ağırlaştırıcı hâlleri de kuralın devamındaki fıkralarda
düzenlenmiştir. Bu itibarla reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun tüm unsurları
kuralın yer aldığı madde kapsamında açıkça belirlendiğinden kuralın belirsizliğinden
ve öngörülmezliğinden söz edilemez. Bu yönüyle kuralın gerek Anayasa’nın 13. maddesi
gerekse 38. maddesi kapsamında kanunilik şartını karşıladığı anlaşılmaktadır (benzer
yöndeki karar için bkz. AYM,
E.2006/17, K.2009/33, 26/02/2009). 14. Öte yandan hiç kuşkusuz her kuralda olduğu gibi
itiraz konusu kuralın da uygulanması ile ilgili bazı uygulama sorunları çıkabilir.
Kanun yapma tekniğinin doğası gereği kanun kuralları genel ve soyut nitelikte
olup kanun koyucu tarafından somut olayın özelliğine göre değişebilecek tüm
çözümlerin önceden kuralda sayılarak gösterilmesi mümkün değildir. Bu bağlamda
mevcut uyuşmazlıklara ilişkin sorunların her somut olayın özellikleri dikkate
alınarak kuralın amacına uygun şekilde yorumlanması suretiyle mahkeme
içtihatlarıyla çözülmesi gerekmektedir. Kuralın lafzı ile amacı birlikte
yorumlanarak ve ceza hukukunun genel kabul görmüş ilkeleri gözönünde
bulundurularak çözülebilecek sorunların uygulamaya ilişkin olduğu açıktır. Bu
nedenle de kuraldan ziyade kuralın yorumlanması ile ilgili olarak çıkabilecek
sorunlar anayasallık denetiminin konusu dışında kalmaktadır (AYM, E.2017/135, K.2019/35,
15/5/2019, § 31). 15. Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında anılan
hakka çeşitli sebeplere bağlı kalınarak sınırlamalar getirilebileceği
belirtilerek bu hakkın mutlak olmadığı kabul edilmiştir. Maddede bu sınırlama
sebepleri arasında millî güvenliğin ve kamu düzeninin korunması ile suç
işlenmesinin önlenmesi sebepleri de sayılmış, böylece bunlara dayalı olarak söz
konusu hakkın sınırlandırılabilmesine izin verilmiştir. Ancak anılan fıkrada
söz konusu sınırlamanın arama ve elkoyma tedbirlerine özgü olarak
yapılabileceği belirtildiğinden bu sebepler 20. madde bağlamında itiraz konusu
kural yönünden meşru bir sınırlama nedeni olarak kabul edilemez. Bununla
birlikte özel hayatın düzenlendiği maddede kural yönünden özel sınırlama
sebeplerine yer verilmediğinin kabulü hâlinde dahi bu hakkın Anayasa’da güvence
altına alınan diğer temel hak ve özgürlüklerin korunması veya Anayasa’nın diğer
maddelerinde devlete bir görev olarak yüklenen ödevler nedeniyle
sınırlandırılması mümkündür (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014;
E.2014/177, K.2015/49, 14/5/2015). 16. Anayasa’nın 41. maddesinde “ Aile, Türk toplumunun
temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır./ Devlet, ailenin huzur ve refahı
ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile
uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar./ Her
çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça,
ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına
sahiptir./ Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu
tedbirleri alır .” denilmiştir. İtiraz konusu kuralın belirli bir yaş
aralığında bulunan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel fiillerin
cezalandırılması suretiyle anılan madde kapsamında çocukların korunması
amacıyla öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Bu yönüyle kuralın anayasal anlamda meşru
bir amacının bulunduğu açıktır. 17. Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca özel hayata saygı
gösterilmesi hakkına getirilen sınırlamaların demokratik toplum düzeninin
gereklerine uygun olması bir başka ifadeyle demokratik toplumda zorunlu bir
toplumsal ihtiyacı karşılaması gerekir. Çocukların fiziksel ve psikolojik
olarak gelişimlerini henüz tamamlamamış olmaları nedeniyle yetişkinlere göre
daha özel bir koruma altında olmaları gerektiği genel kabul gören bir
anlayıştır. Bu kapsamda çocukların bir birey olarak kabulünden sonra gelişme
gösteren çocuk hakları Birleşmiş Milletler, Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği
gibi uluslararası kurum ve kuruluşlar tarafından çalışma alanına dâhil edilmiş;
çocukların cinsel istismarı ve cinsel sömürüsü konusunda ülkemizin de taraf
olduğu ve kabul ettiği BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme ve Avrupa Konseyi
Çocukların Cinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi (Lanzarote
Sözleşmesi) gibi uluslararası sözleşmeler yapılmış, tavsiye kararları
alınmıştır (AYM, E.2017/135, K.2019/35, 15/05/2019, § 26). 18. On beş yaşını doldurmuş çocuklar cinsel farkındalık
dönemine girmekle birlikte henüz kişiliklerinin yeterince gelişmemiş olması nedeniyle
cinsel ilişkiye girmenin sonuçlarını tam manasıyla kavrayacak sorumluluk
duygusuna sahip olamayabileceklerdir. Bu bağlamda çocukların etkin bir şekilde
korunması amacıyla getirilen itiraz konusu kuralın demokratik toplumda zorunlu
bir toplumsal ihtiyacı karşılamaya yönelik olmadığı söylenemez. 19. Diğer
yandan Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca sınırlamanın ölçülü olup olmadığının da
değerlendirilmesi gerekir. Anayasa’nın anılan maddesinde güvence altına alınan
ölçülülük ilkesi elverişlilik , gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen
sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını, diğer bir
ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün
olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak
istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade
etmektedir. 20. Bu
bağlamda reşit olmayanlarla cinsel ilişkiye girilmesinin şikâyet halinde ceza
yaptırımına tabi tutulmasının, çocukların cinsel dokunulmazlıklarının korunması
ve gelişimlerinin olumsuz etkilerden muhafaza edilmesi amacına ulaşma
bakımından elverişsiz ve gereksiz olduğu söylenemez. 21. Kurala göre suç sayılan fiilin “ Cebir, şiddet ve hile
olmaksızın,… ” işlenmesi gerekmektedir. Bundan, belirli bir yaş grubuna
dâhil olanların cinsel ilişki konusundaki rızalarının geçerli kabul edilmediği,
rızaya dayansa bile on beş yaşından büyük çocukla cinsel ilişkinin suç
sayıldığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte kural söz konusu fiilin
soruşturulmasını şikâyete bağlamıştır. Suçun temel şekli için öngörülen
yaptırım ise kural uyarınca iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasıdır. Suçun
takibinin şikâyete bağlı olduğu, suç için öngörülen yaptırımın niteliği ve
ağırlığı, verilen hüküm aleyhine kanun yollarına başvurulmasının mümkün olduğu
gözetildiğinde kuralın öngördüğü sınırlamanın orantılılık ilkesiyle çelişmediği,
bu çerçevede kuralın ölçülülük ilkesiyle bağdaşmayan bir yönünün de bulunmadığı
sonucuna ulaşılmıştır. 22. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 20. ve
38. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir. Kuralın Anayasa’nın 41. maddesine de
aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın
13., 20. ve 38. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele
alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 41. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme
yapılmasına gerek görülmemiştir. Kuralın Anayasa’nın 10., 14., 17. ve 36. maddeleriyle
ilgisi görülmemiştir. IV. HÜKÜM 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun
104. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
itirazın REDDİNE 18/3/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Zühtü
  ARSLAN Başkanvekili Hasan
  Tahsin GÖKCAN Başkanvekili Kadir
  ÖZKAYA Üye Engin
  YILDIRIM Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Muammer
  TOPAL Üye M.
  Emin KUZ Üye Rıdvan
  GÜLEÇ Üye Recai
  AKYEL Üye Yusuf
  Şevki HAKYEMEZ Üye Yıldız
  SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin
  MENTEŞ Üye Basri
  BAĞCI Üye İrfan
  FİDAN