ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı     :  2015/68 Karar Sayısı  :  2017/166 Karar Tarihi :  29.11.2017 R.G. Tarih – Sayı : 
20.2.2018 - 30338 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Askeri Yargıtay 1.
Dairesi İTİRAZIN KONUSU: 22.5.1930 tarihli ve 1632
sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 22.3.2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanun’un 31.
maddesiyle değiştirilen 153. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’nın 2., 10.
ve 20. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir. OLAY: Sanık hakkında “ gayrî tabiî mukarenette bulunmak ”
suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında itiraz konusu kuralın
Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 153. maddesi
şöyledir: “ İffetsiz bir kimse ile evlenen veya böyle bir kimse ile
yaşayanlar Madde 153 - (Değişik :22/3/2000 - 4551/31 md.) İffetsizliği anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek evlenen veya
evlilik bağını devam ettirmekte veya böyle bir kimseyi yanında bulundurmakta
veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikâhsız olarak devamlı surette
yaşamakta ısrar eden asker kişiler hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma
cezasına, erbaşlar hakkında rütbenin geri alınmasına hükmolunur. Bir kimseyle gayrî tabiî mukarenette bulunan yahut bu fiili
kendisine rızasıyla yaptıran asker kişiler hakkında, fiilleri başka bir suç
oluştursa bile, ayrıca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası, erbaşlar için
rütbenin geri alınması cezası verilir. ” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,
Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal
Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN,
Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ’in katılımlarıyla 3.9.2015 tarihinde yapılan ilk
inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir III. ESASIN İNCELENMESİ 2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Fatih ŞAHİN tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan ve
ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama
belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A. İtirazın Gerekçesi 3. Başvuru kararında özetle, asker kişilerin doğal olmayan
cinsel davranışlarının askerlik mesleğinin onurunu zedeleyeceği veya
disiplinsizliğe neden olacağı konusunda somut gerekçeler ortaya konulmadan bu
fiilleri işleyen asker kişilerin Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) çıkarma
cezası ile cezalandırılmasının adalet duygusuyla bağdaşmadığı, özel hayatın en
mahrem kısmında yer alan cinsel faaliyetleri nedeniyle bir kişinin meslekten
atılmasının özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına ölçüsüz bir
müdahale oluşturduğu, gayrî tabiî mukarenette bulunma fiilinin aynı zamanda
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu gereğince de silahlı
kuvvetlerden ayırma yaptırımına tabi tutulduğu, asker kişilerin aynı fiilden
dolayı hem disiplin hem de cezaî yaptırıma tabi tutulmasının insan onuruyla
bağdaşmadığı, askerî personelle benzer nitelikte görev yapan emniyet
görevlilerinin veya mesleklerinin özelliği nedeniyle mülkiye, yargı ve din
hizmetleri gibi görevlerde çalışanların gayrî tabiî mukarenette bulunmaları
hâlinde meslekten çıkarma gibi ağır bir cezaî yaptırıma tâbi tutulması söz
konusu değilken asker kişilerin TSK’dan çıkarma cezası ile
cezalandırılmalarının eşitlik ilkesine aykırı olduğu belirtilerek kuralın
Anayasa’nın 2., 10. ve 20. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 4. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13.
maddesi yönünden de incelenmiştir. 5. İtiraz konusu kuralda, bir kimseyle gayrî tabiî mukarenette
bulunan veya bu fiili kendisine rızasıyla yaptıran asker kişiler hakkında
fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca TSK’den çıkarma, erbaşlar için
rütbenin geri alınması cezası verilmesi öngörülmektedir. 6. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun
üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. 7. Ceza hukuku; toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve
ekonomik yaşantısıyla ilgili olduğundan suç ve suçlulukla mücadele amacıyla
ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulması devletin ceza
siyaseti ile ilgilidir. Bu bağlamda hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin
düzenlemeler bakımından kanun koyucu; Anayasa’nın temel ilkelerine bağlı kalmak
koşuluyla toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayıldıkları
takdirde hangi çeşit ve ölçüde ceza yaptırımları veya ceza yaptırımına seçenek
yaptırımlarla karşılanacağı, hangi hâl ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya da
hafifletici öge olarak kabul edileceği gibi konularda takdir yetkisine
sahiptir. Kanun koyucu bu takdir yetkisini kullanırken kişi yararı kadar kamu
yararını da göz önünde bulundurmak zorundadır. Kanun koyucu; kimi suçların
niteliğini, işlenme biçimini, toplum için verdiği zararı da gözeterek değişik
cezalar verilmesini öngörebilir. Bu bağlamda askerlik hizmetinin millî
güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suç
oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerin
suç olarak kabul edilmelerini ve yaptırıma bağlanmalarını gerekli
kılabilmektedir. Ancak bu eylemler ile yaptırımlar arasında adil bir dengenin
bulunması, hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. 8. Anayasa’nın “ Özel hayatın gizliliği ” kenar başlıklı 20.
maddesinin birinci fıkrasında; herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine
dokunulamayacağı hüküm altına alınmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında, çeşitli
nedenlerle özel hayatın korunması hakkına sınırlamalar getirilebileceği
belirtilerek bu hakkın mutlak olmadığı kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin
birçok kararında da belirtildiği gibi temel hak ve hürriyetlerin doğasından
kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu gibi Anayasa’nın başka maddelerinde yer
alan kurallar da temel hak ve hürriyetlerin doğal sınırını oluşturur. Bir başka
deyişle temel hak ve özgürlüklerin kapsamının ve objektif uygulama alanının her
bir norm yönünden bağımsız olarak değil Anayasa’nın bütünü içindeki anlama göre
belirlenmesi gerekir. Ancak özel hayatın korunması hakkına getirilecek
sınırlamalar Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz.
Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalar,
demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı
olamayacağı gibi hak ve özgürlüklerin özlerine de dokunamaz. 9. Temel hak ve özgürlükler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca
Anayasa’da öngörülen sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabilir.
Dokunulamayacak “ öz ” her temel hak ve özgürlük açısından farklılık
göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının
kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette güçleştirip amacına
ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması
gerekir. 10. Temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın yapılan
sınırlamalar yönünden ise bu sınırlamaların demokratik toplum düzeninin
gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. 11. Öze dokunma yasağını ihlal etmeyen müdahaleler yönünden
gözetilmesi öngörülen “ demokratik toplum düzeninin gerekleri ” kavramı;
öncelikle ilgili hak yönünden getirilen sınırlamaların zorunlu ya da istisnai
tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek
en son önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. “ Demokratik
toplum düzeninin gerekleri ”nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir
toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik ve
ölçülü olmasını ifade etmektedir. 12. Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ ölçülülük ilkesi ”,
temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin başvurularda dikkate
alınması gereken bir diğer ilkedir. Demokratik toplum düzeninin gerekleri ve
ölçülülük ilkeleri, iki ayrı kriter olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu iki
kriter arasında sıkı bir ilişki vardır. Temel hak ve özgürlüklere yönelik herhangi
bir sınırlamanın demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte, başka bir
ifadeyle öngörülen kamu yararı amacını gerçekleştirmekle birlikte temel haklara
en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının
incelenmesi gerekir. 13. Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ve aralarında sıkı bir
ilişki bulunan “ temel hak ve hürriyetlerin özü ”, “ demokratik toplum
düzeninin gerekleri ” ve “ ölçülülük ilkesi ” kavramları, bir bütünün
parçaları olup “ demokratik bir hukuk devleti ”nin özgürlükler rejiminde
gözetilmesi gereken temel ölçütleri oluşturmaktadır. 14. İtiraz konusu kuralla asker kişilerin “ gayrî tabiî
mukarenette ” bulunmaları cezaî yaptırıma bağlanmaktadır. Gayrî tabiî
mukarenette bulunma, doğal olmayan yoldan cinsel davranışta bulunma şeklinde
tanımlanmaktadır. Bu tür cinsel davranışlar çok farklı şekillerde ortaya
çıkabileceği gibi kişiden kişiye veya toplumdan topluma farklılık gösterebilir.
Anayasa Mahkemesinin 1.4.2015 tarihli ve E.2014/118, K.2015/35 sayılı kararında
belirtildiği üzere söz konusu davranışlar; tüm toplum düzenlerinde doğal olarak
kabul edilmesi mümkün olmayan, toplumun ahlâkî standartları üzerinde olumsuz
etkisi bulunan cinsel davranışlardır. 15. Özel hayat, öncelikle bireylerin kendilerini geliştirebilecekleri
ve diğer kişilerle mahrem ilişkilere girebilecekleri kavramsal ve fiziksel bir
alana işaret etmektedir. Bu mahremiyet alanı, devletin müdahale edemeyeceği
veya meşru amaçlarla asgari düzeyde müdahale edebileceği özel bir alanı
kapsamaktadır. Bireyin mahremiyet hakkının mekânı, kural olarak özel alandır.
Bireyin mahremiyet alanı ve bu alanda cereyan eden eylem ve davranışları
kişinin özel yaşamı kapsamındadır. Dolayısıyla asker kişilerin özel hayatın en
mahrem kapsamında olan cinsel davranışları gerekçe gösterilerek TSK’dan çıkarma
cezasıyla cezalandırılmalarını öngören kuralın özel hayata saygı gösterilmesini
isteme hakkına müdahale oluşturduğu açıktır. 16. Askerî Ceza Kanunu’nda öngörülen cezai yaptırımların esas
amacı, askerî disiplini korumak ve sürdürmektir. Bir başka deyişle asker
kişilere uygulanan yaptırımlar kamu düzenini sağlamak ve devam ettirmek;
verimli, süratli ve etkin bir biçimde çalışmayı sürdürmek; disiplini tesis ve
devamlılığını sağlamak; mesleğin onur ve saygınlığını korumak amacıyla
getirilmektedir. Bu açıdan bakıldığında askerî disiplinin korunması ve kamu
hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak özel hayatın en
mahrem alanında kalan cinsel davranışlar gerekçe gösterilerek asker kişiler
hakkında TSK’dan çıkarma, erbaşlar için rütbenin geri alınması cezasını öngören
kural; meşru bir amaca dayanmaktadır. Bununla birlikte bireylerin temel
haklarına yapılan müdahale ile bu müdahaleyle güdülen meşru amaç arasında bir
orantı bulunması, ayrıca müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine
uygun olması gerekmektedir. 17. Kanun koyucu düzenleme yetkisi kapsamında, statüleri
kanunlarla oluşturulan ve buna göre mesleğe alınan kamu görevlilerine birtakım
hak veya yükümlülükler getirebilir. Askerlik mesleği, disiplin ve fedakârlık
temeline dayanır. Bundan dolayı bu görevi ifa edenlerin güven, itibar ve
saygınlığın gereği olarak katı meslek ilkelerine tâbi tutulmaları olağan
karşılanmaktadır. Kaldı ki kişiler askerlik mesleğini seçmekle birlikte artık
sivillere getirilemeyecek bazı sınırlamaların askerî disiplinin tesisi için
kendileri açısından uygulanmasını kabul etmiş olmaktadır. Bu çerçevede askerî
ceza kanunları tarafından aynı veya benzer eylemler askerlik hizmetinin gereği
olarak genel ceza kanunlarına nispeten daha ağır bir şekilde
cezalandırılabilir. Hatta genel ceza kanunlarında öngörülmemiş bazı fiil ve
eylemlerin askerî ceza kanunları ile cezalandırılması da mümkündür. Nitekim
kanun koyucu da genel ceza kanunlarında suç olarak düzenlenmeyen doğal olmayan yoldan
cinsel davranışları asker kişiler için yasaklamış ve cezaî yaptırıma
bağlamıştır. 18. İtiraza konu kuralla gayrî tabiî mukarenette bulunan asker
kişiler için kanun koyucu tarafından belirlenen yaptırım, hürriyeti bağlayıcı
bir ceza olmayıp TSK’dan çıkarma ve rütbenin geri alınması cezasıdır. Kural,
sadece asker kişiler ile ilgili bir düzenleme olduğundan ve askerlik hizmetinin
gereği gibi yürütülmesini sağlamayı amaçladığından demokratik toplum düzeninin
gerekleri ile çelişmemektedir. Özel hayatın gizliliği hakkına keyfî ya da
hakkın özüne dokunacak bir sınırlama getirmeyen itiraz konusu kural, istisnai
bir alanda ve dar kapsamlı olduğundan sınırlı ve ölçülüdür. Özel hayatın
korunmasını, istisnai bir alanda ve anayasal ilkelere uygun olarak asgari oranda
sınırlandıran düzenlemenin birey hakları ile kamu yararı arasında açık bir
dengesizlik oluşturduğu söylenemez. 19. Hukuk devleti ilkesi ve ceza hukukunun temel ilkeleri arasında
yer alan “ aynı fiilden dolayı iki kez yargılama olmaz ( ne bis in
idem) ” ilkesi gereğince, kişi aynı eylem nedeniyle birden fazla
yargılanamaz ve cezalandırılamaz. Ancak bu ilke mutlak olmayıp konu bakımından
birbirine benzeseler dahi aynı fiilin ayrı hukuk disiplinleri kapsamında farklı
şekillerde mütalaa edilmesi mümkündür. Bir fiilin farklı hukuk disiplinlerince
yaptırıma bağlanması hukuk devleti ve “ aynı fiilden dolayı iki kez yargılama
olmaz ” ilkesine aykırılık teşkil etmez. Bu bağlamda asker kişilerin gayrî
tabiî mukarenette bulunmalarından dolayı 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri
Disiplin Kanunu gereğince disiplin soruşturmasına ve 1632 sayılı Askeri Ceza
Kanunu gereğince cezaî soruşturmaya tâbi tutulmaları aynı fiilden dolayı iki
kez yargılama olmaz ilkesine aykırılık teşkil etmemektedir. 20. Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen “ kanun önünde eşitlik
ilkesi ” hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile
eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı; aynı
durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını
sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle,
aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun
karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her
yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki
özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve
uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal
durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi
zedelenmez. 21. TSK’nın millî güvenliğin korunmasında üstlendiği görev ve
askerlik mesleğinin özellikleri göz önüne alındığında, TSK’da görev yapan asker
kişiler ile diğer kamu görevlilerinin hukukî durumlarının aynı olmadığı
açıktır. Asker kişiler ile diğer kamu görevlileri aynı hukukî konumda
bulunmadıklarından aralarında eşitlik karşılaştırması yapılamaz. 22. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2., 10., 13. ve 20.
maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir. 23. Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır. IV. HÜKÜM 22.5.1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun, 22.3.2000
tarihli ve 4551 sayılı Kanun’un 31. maddesiyle değiştirilen 153. maddesinin
ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Engin
YILDIRIM’ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 29.11.2017 tarihinde karar verildi. Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ KARŞIOY
GÖRÜŞÜ 1. 22.5.1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri
Ceza Kanunu’nun 22.3.2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanun’un 31. maddesiyle
değiştirilen 153. maddesinin ikinci fıkrasında “ Bir kimseyle gayrî tabiî
mukarenette bulunan yahut bu fiili kendisine rızasıyla yaptıran asker kişiler
hakkında, fiilleri başka bir suç oluştursa bile, ayrıca Türk Silahlı
Kuvvetlerinden çıkarma cezası, erbaşlar için rütbenin geri alınması cezası
verilir ” düzenlemesine yer verilmiştir. 2. İtiraz konusu kuralla cezai yaptırıma bağlanan fiil, asker
kişilerin özel hayatın en mahrem alanlarından biri olan cinsel yönelimle 1 bağlantılı
cinsel içerikli davranışları olup, anayasamızda vücut bulan özel hayata saygı
hakkının (m.20) ve eşitlik ilkesinin (m. 10) koruması altındadır. Özel hayata
saygı hakkına dönük incelememiz 13. maddede sunulan güvenceler çerçevesinde,
eşitlik ilkesiyle ilgili değerlendirmemiz ise Anayasa Mahkemesi içtihatlarıyla
geliştirilen ayrımcılık yasağı kapsamında gerçekleştirilecektir. Anayasal
incelemeye geçmeden önce kuralla ilgisi olduğu düşünülen uluslararası hukuk
kaynaklarından Türkiye açısından önemli olanlarına değinilecektir. A. Uluslararası Sözleşme ve Tavsiye
Kararlarında Cinsel Yönelim Ayrımcılığı 3. Birleşmiş Milletler (BM) İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin
(İHEB) 2. maddesinde “ h erkes ırk, renk, cinsiyet,
dil, din, siyasal ya da başka türden kanaat, ulusal ya da toplumsal köken,
mülkiyet, doğuş veya başka türden statü gibi herhangi bir ayrım
gözetilmeksizin, bu Bildirgede belirtilen bütün hak ve özgürlüklere sahiptir ”, 7.
Maddesinde de “ kanun önünde herkes eşittir ve farksız olarak kanunun eşit
korumasından istifade hakkını haizdir. Herkesin işbu Beyanname’ye aykırı her
türlü ayırdedici mualeleye karşı ve böyle bir ayırdedici muamele için yapılacak
her türlü kışkırtmaya karşı eşit korunma hakkı vardır” denilmektedir. 4. BM Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nde
(MSHS), ayrımcılık yasağına hem 2. maddede hem de 26. maddede yer verilmiştir.
Sözleşme’nin 2. maddesinin 1. fıkrasında “ Bu Sözleşme’ye Taraf her devlet
kendi ülkesinde yaşayan ve yetkisi altında bulunan bütün bireylere ırk, renk,
cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken,
mülkiyet, doğum ya da başka bir statü bakımından hiçbir ayırım gözetmeksizin bu
Sözleşme’de tanınan hakları sağlamak ve bu haklara saygı göstermekle yükümlüdür ”
ve 26. maddesinde“ Herkes yasalar önünde eşittir ve hiçbir ayrım
gözetilmeksizin yasalarca eşit derecede korunur. Bu bakımdan, yasalar her türlü
ayrımı yasaklayacak ve ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka
fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum veya diğer statüler gibi,
her bağlamda ayrımcılığa karşı eşit ve etkili korumayı temin edecektir ”
düzenlemeleri yer almaktadır. 2 5. BM Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası
Sözleşmesi’nin (ESKHS) 2. maddesinin, 2. fıkrasında da “ Bu Sözleşme'ye Taraf
Devletler, bu Sözleşme'de belirtilen hakların ırk, renk, cinsiyet, dil, din,
siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum ya da
başka bir statü bakımından herhangi bir ayrım gözetilmeksizin uygulanmasını
taahhüt ederler ” ibaresine yer verilmiştir. 6. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 8. maddesinin ilk
fıkrasında, “ Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı
gösterilmesi hakkına sahiptir ” ve 14. maddesinde de “ Bu Sözleşme’de
tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din,
siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa
aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı
hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır ” güvenceleri hüküm altına
alınmıştır. Türkiye’nin imzalayıp, henüz onaylamadığı AİHS Ek 12 Numaralı
Protokol herhangi bir ayrımcılığı, bu Sözleşme’de korunan bir başka hakkı ihlal
etmiş olsun veya olmasın, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önüne taşıma
imkânı sunmaktadır. 3 7. (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı’nın (GG)ASŞ E
maddesinde ayrımcılığın yasaklandığı nedenler ucu açık şekilde
belirtilmiştir: “ Bu Şartta yer alan haklardan yararlanma ırk, renk,
cinsiyet, dil, din, siyasi ya da başka görüşler, ulusal ya da sosyal köken,
sağlık, ulusal bir azınlığa mensubiyet, doğum ya da başka statüler gibi
nedenlere dayanan hiçbir ayrımcılığa tâbi olmaksızın sağlanacaktır .” 8. Görüldüğü üzere buraya kadar alıntıladığımız uluslararası
sözleşmelerde ve bildirgelerde belli başlı ayrımcılık türleri sayıldıktan sonra
“ başka türden statü”, “ başka statüler”, “ başka
bir statü bakımından”, “diğer statüler”, “herhangi başka bir duruma dayalı” gibi
ucu açık ibarelerle güncel gelişmeler sonucunda ortaya çıkan ayrımcılık
türlerinin de incelenebilmesine olanak tanınmıştır. 9. BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği cinsel yönelim ve cinsiyet
kimliğinin kişilik, vatandaşlık, adalet, haysiyet ve eşitlikle ilgili olduğuna
dikkat çekmiştir. 4 BM İnsan Hakları Komitesi 2016’da “Cinsel
Yönelim ve Cinsiyet Kimliği Temelli Ayrımcılık ve Şiddete Karşı Korunma”
başlıklı kararı kabul etmiştir. 5 BM Genel Kurulu da 2017
yılında bağımsız uzmanın hazırladığı cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğine 6 dayalı
şiddet ve ayrımcılığa karşı korumayla ilgili raporunda herkesin bir tür cinsel
yönelimi ve cinsiyet kimliğinin olduğunu hatırlatarak, gerçek veya algılanan
cinsel yönelimi ve/veya cinsiyet kimliği belirli bir toplumsal normdan farklı
olan insanların dünyanın birçok yerinde şiddet ve ayrımcılığın hedefi olmasının
vicdana aykırı olduğunu kabul etmiştir. Rapor, eşcinselliğin hastalık olarak
görülmemesine ( depathologization ) bağlı olarak damgalamadan vazgeçilmesi
( destigmatization ) gerektiğine de vurgu yapmıştır. 7 10. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Cinsel Yönelim ve
Cinsiyet Kimliğine Dayalı Ayrımcılıkla Mücadelede Alınacak Önlemlere
İlişkin Dair Önlemler ile ilgili 2010’da aldığı Tavsiye Kararı’na göre,
üye devletlere lezbiyen, gay, biseksüel ve trans (LGBT) kişilerin insan
haklarından tam olarak yararlanabilmesi için özel eylem gerekliliğinden
bahisle, üye devletlere cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli doğrudan ya
da dolaylı ayrımcılığın izlenmesi ve tanzim edilmesi için var olan yasal ve
diğer önlemleri incelemek, gözden geçirmeyi sürdürmek, ilgili verileri toplamak
ve analiz etmek gibi görevler tavsiye edilmiştir. Buna göre, üye devletler hem
kamu sektöründe hem de özel sektörde iş ve meslek konularında cinsel yönelim
veya cinsiyet kimliği temelinde ayrımcılığa karşı etkili bir koruma sunmak için
uygun önlemlerin hayata geçirilmesini sağlamalıdır. 8 11. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi cinsel yönelim ve
cinsiyet kimliği temelli ayrımcılıkla mücadele edilmesi yönünde çeşitli tavsiye
kararları almıştır. 9 Bunlardan 1728 (2010) sayılı
ve 29 Nisan 2010 tarihli Tavsiye Kararında cinsel yönelim ve cinsiyet
kimliğinin ayrımcılık yasağı kapsamında olması hususunda yasal düzenlemeler
yapılması için üye devletlere çağrıda bulunulmuştur. 12. Türkiye’nin ilk imzalayan (2011) ve onaylayan (2014) ülke
olduğu Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye
İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin (İstanbul Sözleşmesi) 4/3 maddesinde
toplumsal cinsiyet kimliğiyle birlikte cinsel yönelimin de ayrımcılık yasağı
kapsamında olduğu ifade edilmiştir. 10 13. Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı tarafından yayınlanan
“Silahlı Kuvvetler Personelinin Temel Özgürlükleri ve İnsan Hakları El
kitabında” üye devletlerin silahlı kuvvetlerindeki eşcinsellere olan
yaklaşımlarında uluslararası insan haklarından kaynaklanan yükümlülüklerine,
özellikle de ayrımcılık yasağı ve özel hayatı saygı hakkı kapsamında uyumluluk
göstermelerinin gerekli olduğuna dikkat çekilmektedir. 11 14. BM ve Avrupa Konseyi dışında diğer bölgesel kuruluşlar da
cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli ayrımcılıkla ilgili olarak çeşitli
kararlar almıştır. 12 2006 yılında Endonezya’nın Yogyakarta
kentinde bir araya gelen ve uluslararası insan hakları hukuku alanında
uzmanlardan oluşan bağımsız bir kurul tarafından yayınlanan “Cinsel Yönelim ve
Cinsiyet Kimliğiyle İlişkili Olarak Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun
Uygulanmasına Dair Yogyakarta İlkeleri” de herhangi bir bağlayıcılığı olmamakla
beraber uluslararası kabul edilmiş insan haklarının, cinsel yönelim
ve cinsiyet kimliği bazında da tanınması ve irdelenmesi bakımından önemlidir. 13 Kısaca
Yokyakarta İlkeleri olarak bilinen bu metinde herkesin cinsel yönelim veya
cinsiyet kimliği esaslı ayrımcılığa tabi olmaksızın tüm insan haklarından
yararlanma hakkının mevcut olduğu, kanunların cinsel yönelim ve cinsiyet
kimliği ayrımcılığını yasaklayacağı ve bu tür ayrımcılığa karşı herkesi eşit
şekilde koruyacağı belirtilmiştir. B.Uluslararası Mahkeme ve Yargı Benzeri Organların Kararları ve
Genel Yorumlarında Cinsel Yönelim Ayrımcılığı 15. Ayrımcılık nedenlerini AİHS’nin 14. maddesinde açıkça
sayılan temellerle sınırlandırmayan AİHM, tanımlanabilir bir özellik ve
konumdan kaynaklanan ve aynı veya benzer durumda bulunan kişiler veya
topluluklar arasındaki farklı muameleleri bu madde kapsamında
değerlendirmektedir. 14 AİHM ayrımcılığı kısaca “ nesnel ve
makul bir gerekçe olmaksızın, konuyla ilgili olarak benzer durumda olan
kişilere farklı muamele edilmesi ” olarak tanımlamaktadır. 15 Mahkeme
kararlarında, Sözleşme’nin 14. maddesinin her türlü farklı muameleyi
değil, “benzer” veya “karşılaştırılabilir” durumda olan birey ve grupları,
ayrımcı nitelikteki farklı muamelelere karşı koruduğu düşüncesinin öne
çıktığını görmekteyiz. AİHM’ye göre Sözleşme’nin 14. maddesi bakımından bir
muameledeki farklılık, “objektif ve makul bir haklılığa sahip değilse”, başka
bir deyişle “meşru bir amaç” izlemiyorsa, izlenilen yol veya araç ile ulaşılmak
istenen meşru amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi kurulmadığında
ayrımcılığa neden olacaktır. 16 Burada toplum veya kamu menfaati
ile kişinin müdahaleye uğrayan hakkı arasında adil veya makul bir dengenin
kurulmasına çalışılmaktadır. Buna ek olarak ayrımcılık daha iyi bir muamele
öngörülmemesine rağmen, bir kişinin veya grubun, uygun ve makul bir gerekçenin
yokluğunda, karşılaştırılabilir kişi veya gruptan daha az iyi davranışa tabi
tutulduğu durumları da içermektedir. 16. AİHM kararlarına bakıldığında AİHS’nin 14. maddesinde açıkça
sayılmamasına karşın cinsel yönelim 17 ve cinsiyet kimliği 18 gibi
ayrımcılık temelleri şüpheli temel olarak bu madde kapsamında incelenerek
koruma altına alınmıştır. AİHM’e göre sadece cinsel yönelim mülahazalarından
kaynaklanan ayrımcılık Sözleşme’nin 14. maddesi kapsamındaki ayrımcılık
yasağının geçerli olduğu alanlardan birini oluşturmaktadır ve ırk, köken
ve renk temelli ayrımcılık kadar önemlidir. 19 Mahkeme cinsel
yönelim temelli farklı muamelenin nesnel ve makul olarak kabul edilebilmesi
için meşru amaç ve kullanılan araçlarla gerçekleştirilmek istenen amaç arasında
makul bir orantının ve oldukça önemli gerekçelerin varlığını aramakta ve
farklı topluluklar arasındaki muamele farklılıklarının sadece ve sadece cinsel
yönelimden ve cinsiyet kimliğinden kaynaklanması söz konusu olduğunda
Sözleşme’nin 14. maddesinin ihlal edilmiş olacağı sonucuna ulaşmaktadır. 20 AİHM,
2016 sonu itibarıyla cinsel yönelim temelli 50’den fazla ihlal kararı
vermiştir. 21 17. BM İnsan Hakları Komitesi, MSHS’nin 26. maddesinde yer verilen
eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı ile ilgili olarak, söz konusu maddenin ve
ayrımcılığın içeriğinin belirlenmesine yönelik olarak 1989 yılında 18 No’lu
Genel Yorum’u kabul etmiştir. Komite, “ ayırma, dışlama, kısıtlama veya ırk,
renk, cinsiyet, dil, din, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum, siyasi
veya diğer görüşlere dayalı olarak gerçekleştirilen ve bütün hak ve
hürriyetlerin herkes tarafından tanınmasını ve kullanılmasını engelleyecek veya
tanınmasını ve kullanılmasını sınırlandıracak her türlü tutum ayrımcılıktır ”
şeklinde bir tanımlamaya gitmiştir. 22 Komite, bir kararında
MSHS’nin2. ve 26. maddesinde bulunan “cinsiyet” ibaresinin aynı zamanda cinsel
yönelimi de kapsadığını kabul ederek başvurucuya cinsel yöneliminden dolayı
ayrımcılık yapıldığını ve MSHS’nin 2. maddesiyle bağlantılı olarak özel hayatı
koruyan 17. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştı. 23 Bir
başka kararında da Komite cinsel yönelimin
26. maddede zikredilen “diğer statü” ibaresi kapsamında olduğuna karar
vermiştir. 24 18. BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi Ulaşılabilecek
En Yüksek Sağlık Standardına Sahip Olma Hakkıyla ilgili Genel Yorum 14’de 25 ,
Su hakkıyla ilgili Genel Yorum 15’de 26 , Çalışma Hakkıyla ilgili
Genel Yorum 18’de 27 , Sözleşme’nin 2. maddesinin 2. paragrafı ve 3.
maddesinin, işe girişte ve işe devamda ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal
ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum, fiziksel veya
ruhsal engellilik, sağlık durumu (HIV/AIDS de dâhil olmak üzere), cinsel
yönelim veya medeni, siyasi ve sosyal statü veya başka bir statü bakımından
çalışma hakkının eşit şekilde kullanılmasını etkilemeye ya da ortadan
kaldırmaya yönelen ya da böyle bir etki doğuran her türlü ayrımcılığın yasaklandığını
vurgulamaktadır. 19. BM İşkenceyi Önleme Komitesi, Çocuk Hakları Komitesi ve Kadınlara
Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesi denetledikleri BM sözleşmelerinde cinsel
yönelim ve cinsiyet kimliğine açıkça atıfta bulunarak LGBT’lerin temel
haklardan eşit şekilde yararlandırılmalarının gerekliliğine işaret etmişlerdir.
ASŞ’yi denetleyen Avrupa Sosyal Haklar Komitesi de, cinsel yönelim ve cinsiyet
kimliğini yasaklanmış ayrımcılık temellerinden olarak kabul etmektedir. 28 C. İtiraz Konusu Kuralla İlgili Anayasal
Değerlendirme a)Anayasa’nın 20. ve 13. maddeleri yönünden 20. İtiraz konusu kuralla bir kimseyle “ gayrî tabiî mukarenette ”
bulunan veya bu fiili kendisine rızasıyla yaptıran asker kişiler hakkında
fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca TSK’den çıkarma, erbaşlar içinse
rütbenin geri alınması cezası verilmesi öngörülmektedir. 21. Türk Dil Kurumu Sözlüğüne göre “mukarenet” 29 ,
“yaklaşma kavuşma, bitişme, dostluk, yoldaşlık” anlamına gelen bir kelime
olup, “gayrî tabiî mukarenette” bulunma ibaresiyle, doğal olmayan cinsel
davranış ve ilişki biçimleri anlaşılmaktadır. Yetişkinler arasında rızaya
dayalı cinsel davranışların ve ilişkilerin geniş kapsamlı, çok boyutlu,
toplumdan topluma ve kişiden kişiye değişen çok farklı nitelikler taşıması bu
davranışların hangisinin doğal nitelemesine sahip olduğunun belirlenmesini
zorlaştırmaktadır. Cinsel davranışların doğallığını tespite yarayacak bilimsel
net bir ölçüt olmadığından yetişkin insanlar arasındaki bazı cinsel
davranışların ve ilişkilerin doğal olan veya olmayan gibi keyfiliğe neden
olabilecek bir şekilde cezai yaptırıma tabi tutulması toplumsal ve kültürel
anlamda doğal olmadığı kabul edilen ancak bu özelliği tartışmalı bazı cinsel
davranış ve ilişki biçimlerini benimseyenlerin temel haklarına ölçülü olmayan
müdahalelerde bulunulmasına ve bu kişilerin ayrımcı muamelelerle karşılaşmasına
neden olmaktadır. Diğer taraftan, günümüzde neredeyse tüm toplumlarda, örneğin
ölü insan bedeni üzerindeki cinsel davranışlar ve benzeri eğilimler doğal
olmayan cinsel davranışlar arasında yaygın bir şekilde kabul edilmekte ve bu türden
davranışlar insan haklarının sunduğu güvencelerden yararlanmamaktadır. 22. İtiraz konusu kural esas olarak eşcinsel ilişkiler ve
davranışlar için uygulanmaktadır. Nitekim askeri mahkemelerin kuralla ilgili
kararları da bunu teyit etmektedir. 30 Dünya toplumlarının
çoğunda çok yakın zamanlara kadar aynı cinsten kişilerin cinsel ilişkide
bulunması doğal olmayan cinsel davranış kapsamında görülüp,“hastalık” 31 veya
“sapkınlık” olarak nitelendirilip, cezai yaptırımlara tabi tutulurken gelişen
insan hakları anlayışı ve toplumsal yaklaşımlarla birlikte bu değişmeye
başlamıştır. Eşcinsel ilişkilerin “gayrî tabiî mukaranet” kavramı içinde
değerlendirilmesi insan hakları alanında ortaya çıkan çağdaş gelişmelerle
çelişmektedir. 23. Asker kişilerin özel hayatın en mahrem alanı sayılan cinsel
alandaki “doğal olmayan” davranışları nedeniyle TSK’dan çıkarma,
erbaşların da rütbelerinin geri alınmayla cezalandırılmalarını öngören
kuralın özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına müdahale oluşturduğundan
kuşku bulunmamaktadır. Cinsel eylem, tutum ve davranışlar, devletin kural
olarak karışmaması gereken, ancak istisnai hallerde meşru amaçlarla, o da
asgari seviyede müdahale edebileceği mahremiyetin esas olduğu çok hassas özel
bir giz alanda gerçekleşmektedir. 24. İtiraz konusu kuralın askerî disiplinin tesis ve
devamlılığını sağlamak, askerlik mesleğinin saygınlığını korumak ve kamu
hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlamaya yönelik meşru bir amaca hizmet
ettiği söylenebilir. Bununla beraber kişilerin temel haklarına yapılan müdahale
ile güdülen meşru amaç arasında bir orantı bulunması, ayrıca müdahalenin
demokratik toplum düzeninin gereklerin uygun olması beklenmektedir. 25. Disiplin temeline dayalı olan askerlik mesleğini ifa edenlerin
güven, itibar ve saygınlığın gereği olarak katı meslek ilkelerine tabi
tutulmaları olağan karşılanmakla beraber bu durum onların temel anayasal
haklardan yararlanmalarının önünde engel oluşturmamalıdır. AİHM, asker bir
kişinin ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaştığı bir kararında
“ifade özgürlüğünün kışlanın kapısında durmadığına” dikkat çekmişti. 32 Nizamiye
kapısı, asker kişilerin meşru ve geçerli bir nedenin yokluğunda herkes gibi
insan haklarından yararlanmasını engelleyen bir işlev görmemelidir. Bu haklar
nizamiyeden içeriye girildiği andan itibaren askıya alınmamakta ve sağladıkları
güvenceler varlıklarını ve koruma alanlarını kışla içinde de sürdürmektedir.
Askerlik mesleğinin doğasından kaynaklanan katı disiplin gibi özellikler mutlak
bir değer olmayıp, anayasal haklarla karşılaştığında onlara her daim olmasa
bile genelde galebe çalan bir tür koz olarak görülmemelidir. 26. Mahkememiz çoğunluğu, “gayrî tabiî mukarenette” bulunan asker
kişiler için kanun koyucu tarafından belirlenen yaptırımın, hürriyeti bağlayıcı
bir ceza olmayıp Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) çıkarma ve rütbenin geri
alınması cezası olması, sadece asker kişileri kapsaması ve askerlik hizmetinin
gereği gibi yürütülmesini sağlamayı amaçlamasından dolayı demokratik toplum
düzeninin gerekleri ile çelişmediği kanaatindedir (AYM kararı § 18). Benzer
şekilde, çoğunluk itiraz konusu kuralın hakkın özüne dokunmadığını, istisnai
bir alanda dar kapsamlı ve asgari oranda bir sınırlama getirdiğinden hareketle
kuralı ölçülü bulmuş ve düzenlemenin birey hakları ile kamu yararı arasında
açık bir dengesizlik oluşturmadığı sonucuna ulaşmıştır. Bununla birlikte,
kuralın hakkın özüne dokunmaması, getirdiği sınırlamanın birey hakları ile kamu
yararı arasında birincisi aleyhine açık bir dengesizliğe ve ölçüsüzlüğe yol
açmadığı sonucunu doğurmaz. 27. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında; herkesin özel
hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu,
özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı güvence altına
alınmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında, özel hayatın korunması hakkına
sınırlamalar getirilebileceği ifade edilmişse de bunların Anayasa’nın 13.
maddesinde düzenlenen güvencelere aykırılık taşımaması gerekmektedir. 28. Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların da
demokratik toplum düzeni ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı
belirtilmiştir. Ölçülülük ilkesi, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir
dengenin bulunması gereğini ifade etmektedir. Bu ilke, “elverişlilik”,
“gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır.
“Elverişlilik” öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye
elverişli olmasını, “gereklilik” ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin
zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının
mümkün olmamasını, “orantılılık” ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile
ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini
ifade etmektedir. 33 29. Özel hayata saygı hakkının önemli bir unsuru olan mahremiyet
cinsel hayat ve cinsel davranışlarla ilgili durumlarda daha da önem kazanmaktadır.
Özel hayatın gizliliği devletin karışmaması gereken bir giz alanının ötesinde
kişinin kendi kişiliğini geliştirebilmesine, ifade edebilmesine, yaptırım
korkusu olmadan mahrem ilişkiler kurabilmesine saygı anlamına gelmektedir.AYM’ye
göre özel hayat kavramı, “ …kişinin maddi ve manevi bütünlüğü, fiziksel ve
sosyal kimliği, cinsel yönelimi, cinsel yaşamı…” gibi unsurları
koruyarak, kişinin herhangi bir dış müdahaleye maruz kalmadan kendi hayatını
arzuladığı şekilde sürdürmesini güvence altına almaktadır. 34 Görüleceği
üzere, cinsel yönelim de Mahkememiz tarafından özel hayatın bir parçası olarak
kabul edilmektedir. İster heteroseksüel isterse de homoseksüel olsun cinsel
yönelim özel hayatın önemli bir unsurudur. Kişinin kendi kişiliğini geliştirme
ve gerçekleştirmek için diğer insanlarla rızaya dayalı duygusal ve cinsel
ilişki de dâhil olmak üzere çeşitli şekillerde ve türde ilişkiler kurması özel
hayata saygı hakkının kapsamındadır. Anayasa’nın 20. maddesi de temelde
bireylerin özel hayatlarına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî
müdahalelerin önlenmesini amaçlamaktadır. 35 30. Kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı
özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır.
Bununla birlikte bu kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda
olduğu gibi asgari güvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir. 36 AİHM’ye
göre kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmaları
özel hayatın gizliliğine yönelik bir müdahale oluşturmaktadır. 37 Özel
hayatın bir yönüyle bireyin kendi kişiliğini geliştirme ve gerçekleştirmek için
diğer insanlarla, özellikle duygusal ilişkiler kurma ve bunu devam ettirme
hakkı olduğu Mahkeme tarafından vurgulanmıştır. 38 Bu hak,
devletin bireyin kişilerarası ilişkiler yoluyla kendini gerçekleştirmesine
yönelik müdahalesini sınırlandırmaktadır. Bu çerçevede mesleki hayat
kapsamındaki faaliyetlerin de özel hayat kavramına dâhil olduğu AİHM
içtihatlarında kabul görmüştür. 39 Özel hayat kavramını, bireyin
kişisel hayatını dilediği gibi yaşayabileceği bir iç alanla kısıtlamak ve bu
alanın dışında kalan dış dünyayı bu alandan tamamen hariç tutmak aşırı
sınırlayıcı bir yaklaşımdır. Çoğu kişi için diğer insanlarla olan temasları ve
ilişkileri mesleki hayat ortamında gerçekleşmektedir. Kişinin özel yaşamındaki
davranışları ve sosyal ilişkilerinin, mesleki yaşamı, ilişkileri ve görevine
olumsuz etkilerinin somut olarak ortaya konulmadığı hallerde AİHM Sözleşme’nin
8. maddesinin ihlali sonucuna ulaşabilecektir. 40 31. AİHM, silahlı kuvvetlerin operasyonel etkinliğine yönelen
gerçek bir tehdidin varlığı halinde, devletin bireylerin özel hayatlarına bazı
sınırlamalar getirebileceğini kabul etmekle beraber ulusal makamların bu tür
kuralları, diğer herkes kadar aynı anayasal haklara sahip olan askeri
personelin özel hayatlarına saygı hakkından yararlanmalarını önlemek için
kullanamayacağının altını çizmektedir, Strazburg Mahkeme’si bir kararında
eşcinsel olmanın veya ilişkide bulunmanın, aynı konumda olan zıt cinsellerle
karşılaştırıldığında ordudan çıkarılma için tek neden olmasının Sözleşme’nin 8.
ve 14. maddelerini ihlal ettiği sonucuna ulaşmıştır. 41 Mahkeme,
başvurucuların özel hayatlarının soruşturularak cinsel yönelimleri ile ilgili
araştırma yapılmasını ve bu kişilerin sadece eşcinsel oldukları yönündeki
açıklamalarına dayanılarak, bu özelliklerinin orduya nasıl zarar verdiği
kanıtlanmadan, ordudan ihraç edilmelerini hak ihlali olarak nitelendirmiştir.
Mahkeme’ye göre özel hayatın mahremiyetine yönelik bir müdahalede, devlet neden
buna ihtiyaç duyduğu hususunda ciddi ve ikna edici gerekçeler sunmalı ve
müdahalenin ilgili şartlar altında gerekli olduğunu göstermelidir. Silahlı
kuvvetlerde eşcinsellerin görev yapmasının ordunun disiplinine ve operasyonel
etkililiğine ve etkinliğine yönelik risk oluşturduğu iddia ediliyorsa, bu
iddianın dayanaklarının somut örneklerle ortaya konulması gerekir. 32. Askeri Yargıtay’ın AİHM içtihatlarını benimseyerek verdiği bir
karar da konumuz açısından önemlidir. “... Yani eşcinsel bir kişinin
askerliğe elverişsiz olduğuna karar verebilmek için o kişinin birlik
içerisindeki davranışlarına bakmak gerekmektedir. Kişinin eşcinsellik açısından
askerliğe elverişsiz olması durumu o kişinin eşcinsellik davranışlarını dış
dünyaya yansıtması ile mümkündür. Yani kişi eşcinsel davranışlarla birlik
disiplinini zedelemelidir. ... birlik içerisindeki davranışları görülmeden,
eşcinsel olması nedeniyle kışla disiplininin nasıl zarar gördüğü ortaya
konulamadan askerliğe elverişsizliğinin tespit edilebilmesi imkanı yoktur.
Sanığın eşcinsel olma özelliğinin, eşcinsel olmasından kaynaklanan
davranışlarının orduya ne tür zarar verdiği, somut olaylarla ortaya konmadan,
salt eşcinsel olduğu yönündeki beyanları dikkate alınarak, eşcinsellik yönünden
askerliğe elverişli olup olmadığının araştırılması, AİHM’ne göre cinsel yönelim
ayrımcılığı anlamına gelmektedir .” 42 Askeri Yargıtay kişiyi
sadece eşcinsel olduğu için askerliğe elverişsiz saymamak gerektiğini
belirterek, bu cinsel yönelimin orduya ne tür zararlar verdiğinin ve nasıl
disiplini bozduğunun somut olarak ortaya konulmasını idareden beklemektedir. 33. “Gayrî tabiî mukarenette” bulunan asker kişiler ve erbaşlar
için kanun koyucu tarafından belirlenen TSK’dan çıkarma ve rütbenin geri
alınması yaptırımı özel hayatın en mahrem alanlarından birine ait
tercihlerden dolayı asker kişinin işini kaybetmesi gibi ağır bir sonuç
doğurmaktadır. Dolayısıyla hürriyeti bağlayıcı bir yaptırım öngörülmemesi
mevcut yaptırımın kişi üzerinde neden olabileceği olumsuz etkilerin dikkate
alınmamasını gerektirmez. Kişinin çalışma yaşamı ve mesleki faaliyetleri
kişiliğinin gelişimi ve gerçekleştirilmesi için ona imkân tanıyan önemli bir
hayat alanı olup, özel hayat kavramının kapsamı içinde değerlendirilmektedir.
Kişinin işini kaybetmesi sonucunu doğuran itiraz konusu kuralla kişi geçimini
sağlamaktan alıkonularak kendisinin ve aile hayatının maddi refahında olumsuz
bazı sonuçlarla karşılaşabilmektedir. Bu durum da kişinin yakın çevresini ve
diğer insanlarla ilişkilerini ve niteliklerinin cevap verdiği işi yapma
yetkisini etkileyerek, öz algısı, öz saygısı ve gelecek beklentileri üzerinde
olumsuz sonuçlara neden olabilecektir. 34. Asker kişinin, itiraz konusu kural gereğince TSK ile
ilişiğinin kesilmesi yaptırımına maruz kalması mesleki yetersizlik veya bununla
ilgili bir nedenden dolayı değil özel hayatıyla ilgili davranış ve
tercihlerinden kaynaklanmaktadır ve bu, çok istisnai haller hariç olmak üzere,
ne devleti ne de başkalarını ilgilendirmektedir. Denebilir ki, asker kişiler hayatlarının
askerlik mesleğinin doğasından kaynaklanan bazı sınırlamalara tabi olacağını
bilerek bu mesleği seçmektedir. Bununla birlikte, bu sınırlamaların Anayasa’da
yer alan temek hak ve özgürlüklerin kullanılmasını ölçüsüzce engellememesi ve
demokratik toplumda acil ve zorlayıcı bir sosyal ihtiyacı karşılaması
gerekmektedir. 35. Özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanması mümkün olmakla
beraber Anayasa'nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm temel hak
ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan ilkeler, özel hayatın
gizliliği hakkının sınırlandırılmasında da dikkate alınmalıdır. Buna göre
demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilmeli, sınırlamada öngörülen meşru
amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı,
sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü
sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özen
gösterilmelidir. 43 36. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle
özel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai
tedbirler niteliğinde olmasını, başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en
son önlem olarak kendisini göstermesini gerektirmektedir. Demokratik toplum
düzeninin gereklerinden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda
zorlayıcı ve acil bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını
ifade etmektedir. Buna göre sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı
karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik
toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez. 44 İtiraz
konusu kural, öngörülen meşru amaç olan askeri operasyonel etkililik ve
etkinlik ile bu hedefe dönük disiplinin sağlanmasında ne elverişli, ne gerekli
ne de orantılı bir araçtır. Kişilerin özel hayatlarının en mahrem kısmını
oluşturan cinsel hayatlarına ait davranışları, faaliyetleri ve sosyal
ilişkilerinden hareketle mesleki yaşamlarının sonlandırılması sonucunu doğuran
ağır bir yaptırımla karşılaşmaları ölçülü bir müdahale olarak kabul edilemez.
Elbette, cinsel yönelimden kaynaklı davranışlar askerlik mesleği ve disiplin
üzerinde gösterilebilir somut olumsuzluklara yol açıyorsa kuralda öngörülen
yaptırıma gidilebilir ancak özel hayata ait tercihlerden dolayı asker kişinin
mesleğin onurunu zedeleyeceği, disiplinsizliğe neden olacağı otomatik olarak
varsayılmamalıdır. 37. Asker kişilerin “doğal” olmayan cinsel davranışlarının
askerlik mesleğinin onurunu zedeleyeceği veya disiplinsizliğe neden olacağı
konusunda somut gerekçeler sunulmadan özel hayatın en mahrem kısmında yer alan
cinsel yönelimlerinden kaynaklı davranış ve ilişkileri nedeniyle kuralda
belirtilen ağır ve adil olmadığı söylenemeyecek olan yaptırımlara adeta
otomatikman maruz kalması özel hayata saygı hakkına demokratik toplum
düzeni bakımından gerekli ve ölçülü olmayan bir müdahale olduğundan Anayasa’nın
20. ve 13. maddelerine aykırılık oluşturmaktadır. b)Anayasa’nın 10. maddesi yönünden 38. Anayasa'nın 10. maddesinin ilk fıkrasında “ Herkes, dil,
ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri
sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” hükmü yer
almaktadır. Anayasa'nın 10. maddesinin son fıkrasında yer alan " Devlet
organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine
uygun olarak hareket etmek zorundadırlar" hükmü gereğince yasama,
yürütme ve yargı organları ve idari makamları eşitlik ilkesi ve ayrımcılık
yasağına uygun davranmakla yükümlüdürler. 45 İlk fıkradaki “ herkes” ibaresi
ile eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağının potansiyel kapsamı
sınırlandırılmamış ve “ benzeri sebepler” le de ayrım yapılamayacağı esası
getirilmiştir. Madde eşitlik ilkesinden faydalanacak kişiler ve ilkenin kapsamı
konusunda bir herhangi bir sınırlama getirmemiştir.Mahkememize göre de
ayrımcılık temelleri yalnızca maddede sayılanlarla sınırlı değildir. 46 39. Danışma Meclisi Anayasa Komisyonunun 10. madde
gerekçesinde, “ İnsanın insan olması dolayısıyla doğuştan bir değeri ve
haysiyeti vardır. Bu onun tabiî bir hakkıdır. Bu hak dolayısıyla herhangi bir
niteliğe veya ölçüye dayanılarak insanlar arasında ayırım yapılamaz. İnsanlar
arasında kanunların uygulanması açısından da hiçbir fark gözetilemez. İnsanlar
arasındaki eşitliğin temellerinden birini de böylece kanunlar önünde eşitlik
ilkesi sağlar ” diyerek bu maddenin insan haysiyetiyle olan ilişkisini
vurgulamıştır. 47 40. AYM içtihatlarına göre eşitlik ilkesinin amacı, “ aynı
durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını
sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle,
aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun
karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır ”. 48 Anayasa'nın
10. maddesi “ ayrımcılık yasağı” biçiminde düzenlenmemiş olsa bile
eşitlik ilkesinin, anayasal bağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değer
taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi
gerekir. 49 Böylece eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak
ayrımcılık yasağını da kapsamış olmaktadır. 41. Anayasa Mahkemesi ayrımcılığı, “ nesnel ve makul bir gerekçe
olmaksızın, konuyla ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamele
edilmesi olarak tanımlamakta ve din, siyasi görüş, cinsel yönelim ve cinsiyet
kimliği gibi bir bireyin kişiliğinin unsurları olan ve kişisel tercihler
temeline dayanarak veya cinsiyet, ırk, engellilik ve yaş gibi hiçbir şekilde
tercih yapılamayacak kişisel özellikler temeline dayanarak fırsatlar
sunulmasını ya da fırsatlardan mahrumiyetin reddi olarak” tanımlamıştır. 50 AYM’ye
göre ayrımcılık iddiası “ başvurucunun kendisiyle benzer durumdaki başka
kişilere yapılan muamelenin, kendisine yapılanla arasında farkın bulunduğunu ve
bunun meşru bir temeli olmaksızın sırf ırk, renk, cinsiyet, din, dil, cinsel
yönelim vb. ayırımcı bir nedene dayandığını makul delillerle” ortaya koyduğu
takdirde ciddiye alınabilecektir.” 51 42. AYM’nin çok sayıda kararında benimsediği eşitlik
anlayışı haklı bir neden 52 bulunmadıkça hiçbir kişiye, aileye,
zümreye ya da sınıfa ayrıcalık tanınmamasını amaçlamaktadır. Buna göre, haklı
neden ölçütü ile yasal düzenlemelerle yapılan bir sınıflandırma ile yasal
düzenlemenin amacı arasındaki bağın mevcudiyetini, sınıflandırmanın yasa ile
öngörülen amaca hizmet edip etmediğini ve orantılı olup olmadığı
belirlenmektedir. Kanunların, eşitlik ilkesine aykırı olmadığını söyleyebilmek
için, “ sınıflandırmanın anlaşılabilir bir farklılığa dayanması,
sınıflandırmanın kanunun amacıyla ilişkili, akla uygun ve adil olması,
nedensiz, haksız, keyfi olmaması gerekir ”. 53 Anayasa’nın
10. maddesinin denetiminde hukuksal durumları aynı olanlar, başka bir deyişle
karşılaştırılabilir olanlar arasında haklar ve özgürlüklerden yararlanma
açısından farklılık olup, olmadığına bakılarak, şayet farklılık varsa bunun
nesnel ve makul bir haklı bir nedene dayanıp, dayanmadığı araştırılacaktır.
Haklı nedeninin varlığının tespit edilemediği durumlarda ilgili kural anayasal
denetimden geçemeyecektir. 43. Cinsiyet TDK Türkçe Sözlüğünce “bireye, üreme işinde ayrı
bir rol veren ve erkekle dişiyi ayırt ettiren yaradılış özelliği, eşey,
cinslik” olarak tanımlanmaktadır. 54 Cinsiyet kavramını sadece
kadın ve erkeğin biyolojik özellikleriyle sınırlı tutmamak gerekmektedir, zira
bu kavram günümüzde cinsiyetin toplumsal yansımalarını da kapsadığından hem
biyolojik hem de toplumsal olana işaret etmektedir. 55 Cinsel
yönelim ayrımcılığı cinsiyetle ilgili toplum çoğunluğunca benimsenen cinsiyete
dayalı tercihler, toplumsal ve kültürel varsayımlar, beklentiler ve normlara
aykırı davrananlara yöneldiğinden cinsel yönelimin cinsiyet ayrımcılığıyla hiç
ilgisi olmadığı söylenemez. Şunu da eklemek gerekir ki, cinsiyet ayrımcılığının
kökeninde kadınlara dönük ayrımcılıkla mücadelenin yatması, örneğin bazı
mesleklerden erkeklerin dışlanmasının da cinsiyet ayrımcılığıyla mücadele
kapsamında görülmesini engellememiştir. Benzer şekilde cinsiyet ayrımcılığı
sadece kadın ve erkeğin biyolojik özellikleri ve toplumsal rollerinden türeyen
ayrımcılığı değil cinsel yönelim kaynaklı ayrımcılığı da kapsayabilmektedir. 44. Cinsel yönelim kaynaklı ayrımcılığın Anayasa’nın 10.
maddesinde sayılan ayrımcılık temelleri içinde olan cinsiyet ayrımcılığı
kapsamında görülebilmesi mümkünse de, maddenin devamındaki “ve benzeri
sebeplerle ayrım gözetilmeksizin” ibaresi cinsel yönelim ayrımcılığının
cinsiyet ayrımcılığı içinde değerlendirilmesini gereksiz kılmaktadır.
Uluslararası hukuk âleminde yaptığımız kısa turda cinsel yönelim temelli
ayrımcılığın, temel uluslararası insan hakları sözleşmelerinde doğrudan ifade
edilmediğini, ilgili metinlerde var olan ucu açık ibarelerin yetkili mahkeme ve
komitelerce yorumlanması sonucunda bunun ayrımcılık yasağı kapsamına
sokulduğunu görmüştük. Anayasa koyucu 10. maddede açık uçlu bir ayrımcılık
temeli bırakarak, günün değişen koşulları karşısında ayrımcılığa yol açabilecek
yeni toplumsal sınıflandırmaların ortaya çıkması halinde, maddenin yaşayan ve
dinamik bir şekilde yorumlanmasının, dipdiri kalmasının ve içinin
doldurulmasının önünü kapatmak istememiştir. “Benzeri sebepler” ibaresi maddede
belirtilen cinsiyet ayrımcılığıyla ilişkili, ilintili ve bağlantılı olarak
yorumlandığında itiraz konusu kuralın içerdiği cinsel yönelim de yasaklı
ayrımcılık temellerinden biri olacaktır. Buradaki temel iddiamız cinsel
yönelimin “benzeri sebepler” kavramı dâhilinde Anayasa’nın 10. maddesinde
yasaklanan ayrımcılık temellerinden birini oluşturduğudur. 45. “Benzeri sebepler” ibaresinin yalnızca maddede açıkça sayılan
ayrımcılık temellerine benzer temeller çerçevesinde yorumlanmasının ibarenin
kapsamını oldukça daraltacağı, bunun da maddede sayılan temellerden hiç biri
ile benzerlik taşımayan başka temellerden kaynaklanan ayrımcılıkların anayasal
denetim dışında bırakılması riskini doğuracağı öğretide dile getirilmiştir. 56 Bununla
birlikte Anayasa Mahkemesi “benzeri sebepler” ibaresinin geniş yorumlanmasına
açık olduğunu bir kararında “... eşitlik açısından ayırım yapılmayacak
hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de
ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular
genişletilmiş...” diyerek ifade etmiştir. 57 Mahkeme,
bireysel başvuru kararlarında da maddedeki “herkes” ve “benzeri sebepler”
ifadelerinin ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısından
sınırlı bir yaklaşımı benimsemediğinin bir göstergesi olarak, bu ibarelerin
ayrımcılığa karşı korunan kişi bakımından açık uçlu bir şekilde yorumlamanın
önünü açık tutma eğilimindedir. 58 46. Eşitlik ilkesi, hem başlı başına bir hak hem de diğer insan
hak ve özgürlüklerinden yararlanılmaya imkân tanıyan temel bir ilke olarak
kabul edilmekte olup Anayasa'nın 10. maddesi ilkenin kapsamı konusunda bir
sınırlama getirmemiştir. Toplumun çoğunluğundan farklı cinsel yönelime sahip
kişilerin “herkes” kapsamında hak özneleri olarak anayasada yer verilen hak ve
özgürlüklerden ayrımcılık yasağı kapsamında yararlanmaları gerektiği
kuşkusuzdur. Ayrımcılık yasağı, “ din, siyasi görüş, cinsel ve cinsiyet
kimliği gibi bir bireyin kişiliğinin unsurları olan ve kişisel tercihler
temeline dayanarak veya cinsiyet, ırk, engellilik ve yaş gibi hiçbir şekilde
tercih yapılamayacak kişisel özellikler temeline dayanarak fırsatlar
sunulmasını ya da fırsatlardan mahrumiyetin reddini ” içerir. 59 Anayasa’nın
10. maddesinde cinsel yönelim ile ilgili özel bir düzenleme bulunmaması
bunun madde kapsamı dışında tutulduğu anlamına gelmemelidir. Anayasa
Mahkemesi cinsel yönelimi en az ırk, köken, renk kadar ciddi bir ayrımcılık
temeli olarak gördüğünü ve özel hayatın mahrem yönlerinden birini oluşturduğunu
kabul etmiştir. 60 Mahkemenin, bireysel başvuru kararlarında
cinsel yönelimi ayrımcılık çeşitleri arasında saymakla beraber bunu şüpheli
bir ayrımcılık temeli olarak görmediği bu yönde hak ihlali bulmadığı bireysel
başvuru kararları da mevcuttur. 61 47. “Şüpheli” ifadesi belirli temellerde ortaya çıkan farklı
muamelenin ayrımcılığa neden olma ihtimalinin yüksek olduğuna dair bir şüphenin
varlığını ifade etmektedir. Peki, bir topluluğa veya gruba dönük farklı
muamelelerin şüpheli ayrımcılık temeli oluşturduğunu nasıl tespit edebileceğiz?
Bu konuda, söz konusu topluluğun onu diğer insan topluluklarından ayırt eden
değişmez, açık ve ayırt edici özellikler taşıması,geleneksel olarak kökleşmiş
basmakalıp ve derin önyargılardan beslenen sistematik yaygın bir ayrımcılığa
uğraması, siyasi ve toplumsal manada güçsüz ve zayıf olması ve bütün bunların
bir sonucu olarak maddi ve manevi varlıklarını, kişiliklerini geliştirmelerinin
ve içinde yaşadıkları topluma katkı yapmalarının mümkün olamaması, o topluluğun
veya grubun karşılaştığı farklı muamelelerin şüpheli temellerini ortaya koymaya
yarayan testleri bize sunmaktadır. 62 48. İtiraz konusu kuralın ana muhatabı esas olarak cinsel
yönelimi eşcinsellik olan asker kişiler ve erbaşlar olmakla birlikte kural,
LGBTİ+ 63 kısaltması altında yer alan bir insan grubunu veya
topluluğunu cinsel yönelimlerinden dolayı karşılaştırılabilir veya benzer
konumda olan başka insan topluluklarına göre ayrımcılık sonucunu doğuran
şüpheli bir temelde farklı muameleye tabi tutmaktadır. AYM 10. madde
incelemesinde ayrımcılığın tespit edilebilmesi için ilk olarak iki veya daha
fazla grup ya da kategori kişi arasında karşılaştırma yapmakta ve bir grubun ya
da kategorinin diğerine göre olumsuz yönde daha farklı muameleye tabi tutulup
tutulmadığını tespit etmeye çalışmaktadır. 64 Bir
karşılaştırmanın yapılabilmesi için aynı veya benzer bir karşılaştırma
öznesinin mevcut olması gerekmektedir. Farklı muamelenin varlığı tespit
edildikten sonra bunun makul ve nesnel gerekçeye veya gerekçelere dayanan haklı
bir nedeninin olup, olmadığı Mahkemece ele alınmaktadır. 65 Bu
aşamalardan sonra, AYM “ devletin kullandığı araç ile gerçekleştirmeye
teşebbüs ettiği amaç arasında, gerçekten makul bir orantılılık ilişkisinin
ortaya konulup konulmadığını ” inceleyecektir. 66 49. Çoğunluk, “ TSK’nın milli güvenliğin korunmasında üstlendiği
görev ve askerlik mesleğinin özellikleri göz önüne alındığında TSK’da görev
yapan asker kişiler ile diğer kamu görevlilerinin hukuki durumlarının aynı
olmadığı ” gerekçesiyle asker kişiler ile diğer kamu görevlileri arasında
eşitlik karşılaştırması yapılamayacağı kanaatine ulaşmıştır (AYM kararı § 21).
Burada eşitlik karşılaştırması yapılması gereken grup asker kişilerle diğer
kamu görevlileri olmayıp, TSK içindeki tabii mukarenette bulunan asker
kişilerle gayri tabii mukarenette bulunan asker kişilerdir. Aynı konumda
bulunan asker kişilerden doğal kabul edilen cinsel yönelime, davranışa sahip
olanlar herhangi bir yaptırımla karşılaşmazken, doğal olmadığına hükmedilen
cinsel yönelime sahip olanlar işten çıkarılma gibi ağır bir yaptırıma
uğratılarak farklı bir muameleye tabi tutulmaktadırlar. 50. İtiraz konusu kuralın aynı konumda bulunan asker kişiler ve
erbaşlar arasında cinsel yönelim kaynaklı farklı bir muameleye neden olduğu
tespitimizden sonra bunun makul ve nesnel bir gerekçeye dayanan haklı nedeninin
varlığının aranması gerekmektedir. Askerî disiplinin sağlanması
ve askerlik mesleğinin onur ve saygınlığını korumak amacıyla kuralın
getirilmesi farklı muamelenin haklı bir nedene dayandığını bize
göstermemektedir, çünkü bu makul ve nesnel olarak çoğunluk kararında ortaya
konulmamıştır. Denebilir ki bu tarz bir denetim itiraz veya iptal
incelemelerinden ziyade bireysel başvuru kararları için daha uygundur. Diğer
taraftan idarece belirtilen kuralın dayanağının AYM tarafından hiç incelenmeden
neredeyse aynen farklı muamelenin haklı nedeni olarak kabul edilmesi 10.
maddenin itiraz ve iptal başvurularında bir tür içinin boşaltılması anlamına
gelebilecektir. 51. Şu ana kadar özetleyecek olursak itiraza konu olan kural, aynı
konumda karşılaştırılabilir iki grup asker kişi ve erbaş arasında makul ve
nesnel haklı bir nedenin yokluğunda doğal olmadığı varsayılan cinsel yönelime
sahip olanlar aleyhine 10. madde anlamında eşitsizliğe ve ayrımcılığa neden
olmaktadır. Bir an için haklı bir nedenin olduğunu varsaysak bile,bir araç
olarak kuralla öngörülen yaptırımın varılmak istenen amaçla makul bir
orantılılık içinde olmadığını ifade edebiliriz. 52. Kuralın neden olduğu farklı muamelenin 10. maddedeki “benzeri
sebepler” ibaresi kapsamı içinde rahatlıkla konuşlandırabileceğimiz cinsel
yönelim kaynaklı şüpheli bir temelden türediğini bu karşıoy görüşünde
savunmaktayız. Bu temelin şüpheli olduğu kanaatine daha önce (§ 47)belirlediğimiz
testleri uygulayarak aşağıdaki şekilde ulaştık. 53. Öncelikle, kuralın ana muhatabı olan eşcinsel (ve LGBTİ+)
cinsel yönelimli asker kişiler heteroseksüel cinsel yönelimli diğer asker
kişiler ve insan topluluklarından ayrışmakta ve bu yönleri onların açık ve
ayırtedici özelliklerini yansıtmaktadır. Eşcinsel cinsel yönelim bu topluluğu
diğer insan topluluklarından ayıran, kendi kontrollerinde olmadığı düşünülen,
neredeyse değişmez esaslı bir tanımlayıcı özellik olarak karşımıza
çıkmaktadır. Cinsel yönelim kişiliğin temel unsurlarından biridir ve
ayrımcı muameleye tabi kalmamak için kişiden cinsel yönelimini değiştirmesi
beklenmemelidir. 67 Herkes kendi varoluşunu tanımlamada eşit kişisel
özerklik ve özgürlüğe sahiptir. TDK Sözlüğünde özerkin bir anlamı “kendi
kendisini idare edebilen” kimsedir. 68 Özerklik felsefi manada
ise “kişinin kendisinin belirlemesinden, yönlendirmesinden, yönetmesinden
oluşan ve her tür baskı ve zorlamadan bağımsızlıkla belirlenen hali; bir
insanın kendi kendisini belirleme gücü;” olarak tanımlanmaktadır”. 69 Özerk
bir bireyden, farklı muamele kaynaklı ayrımcılıktan kurtulmak için kişiye sıkı
surette bağlı bir kişilik hakkı olan ve kişiliğinin önemli ve ayrılmaz bir
parçasını oluşturan cinsel yönelimini inkâr etmesini veya değiştirmesini
beklememeliyiz. 54. Bir kişinin veya kişi grubunun karşılaştığı farklı muamele
bakımından ilgisiz ve etkisiz bir özelliğinin, muamelenin belirleyici bir
unsuru olarak kullanılması ayrımcılık doğurmaktadır. İnsan hakları doğuştan
sahip olunan haklar olduğu için bireyin hayat tarzı, cinsel yönelimi ve
özellikleri nedeniyle yitirilmemelidir. Doğuştan gelen ya da sonradan
edinilen bazı özelliklerinden ötürü belli bir topluluğa dâhil olan (ya da
edilen) insanları ayırt edici bu özelliklerinden dolayı onların diğerlerinden
daha aşağı ve hatta kötücül oldukları yönünde bir algıya neden olabilecek
yaptırımlar öngören her türlü hukuki kural ayrımcılığa sebep olacaktır. Bu
durum egemen çoğunluktan farklı cinsel yönelimi olan insanlara diğer insanlar,
toplum, hukuk ve devlet tarafından bir çeşit alt-insan, insan olmaya tam
anlamıyla layık olmayan insan muamelesi yapılmasını adeta meşrulaştıracaktır. 55. İtiraz konusu kural LGBTİ+ bireylerle ilgili tarihin
derinliklerinden gelen ve sistematik olarak toplumsal hayatta kökleşmiş
basmakalıp ve derin önyargıları yansıtarak, onların sürekliliğine neden
olmaktadır. Cinsel yönelimden kaynaklanan ayrımcılığın temelinde her iki
cinsiyetin davranışlarıyla ilgili genelleşmiş, basmakalıp, normal sayılan
davranışların kabulü yatmaktadır. Cinsel yönelim ayrımcılığı, LGBTİ+
topluluğunun bu özelliklerinden dolayı diğer topluluklara getirilmeyen
yükümlülükler ve dezavantajlarla karşılaşması ve toplumun diğer üyelerine
sunulan fırsatlar, faydalar ve avantajlardan eşit olarak yararlanmamasına neden
olmaktadır. LGBTİ+ kişiler de dahil olmak üzere bütün bireylere bir toplumda
mevcut olan fırsatlara erişmek için eşit ve adil imkânlar sunmak ve bunun
önündeki engelleri kaldırmak gerekir. Kısaca vurgulamak gerekirse bu topluluk
cinsel yönelimlerinden dolayı geleneksel ve yaygın olarak sistematik bir
şekilde ayrımcılığa uğramaktadır ve itiraza konu olan kural asker kişiler ve erbaşlar
yönünden buna cevaz vermektedir. Aynı veya benzer bir konumdaki başkalarının
karşılaştığı veya karşılaşacağı muameleye kıyasla bir kişinin arzu edilmeyen
bir muameleyle karşılaşmasının kökeninde “şüpheli” temel kapsamına giren farklı
bir cinsel yönelimin olması bu kişiye ayrımcılık yapılmasının temel nedeni
olarak karşımıza çıkmaktadır. Anayasa koyucunun bazı türde farklı muamelelere
özel önem verip bunları saymış olması, “benzeri sebepler” ibaresinden hareketle
cinsel yönelimin şüpheli temeller arasında sayılmasının önünde bir engel
değildir. 56. Türkiye’de LGBTİ+ topluluğu siyasi ve toplumsal olarak güçsüz
ve zayıf olup, topluluk mensupları maddi ve manevi varlıklarını ve
kişiliklerini geliştirerek içinde yaşadıkları topluma katkı yapmaları hususunda
büyük zorluklarla karşılaşmaktadır. Türk toplumun önemli bir bölümünün
LGBTİ+ davranışları, kimliği ve fiillerini genel ahlaka aykırı gördüğünü
söylemek mümkündür. Yapılan bir araştırmada Türkiye’de halkın %70’inin
eşcinsel ve lezbiyenlerin hayatlarını diledikleri gibi sürdürmeleri düşüncesine
karşı çıktığı ve %87’sinin bu özelliklere sahip komşu istemediği ortaya
konulmuştur. 70 Türkiye’nin önde gelen LGBTİ+ sivil toplum
kuruluşlarından olan KAOS GL bir raporunda şu tespitlerde bulunmuştur: “ LGBT
vatandaşlar iş aramaktan, iş bulmaktan, mesleki gelişimden, gelir, sağlık ve
eğitim olanaklarından, toplumsal ve topluluksal yapılardan, ağlardan ve
etkinliklerden uzaklaştırılmakta, yetkisizleştirilmekte ve
ilişkisizleştirilmektedir. LGBT’ler çoğu zaman sosyal, politik ve ekonomik
savunmasızlığa itilerek özgür iradeleri ile tercihte bulunmaktan, olanakları
kullanmaktan, hak ve özgürlüklerini talep ve elde etmekten mahrum
bırakılmaktadırlar. Bu durum, dezavantajlı arka planlardan gelen ve riskli
koşullara tabi tutulan LGBT’lerin toplumun eşit üyeleri olarak kendi insan
haklarını elde etmeleri önünde ciddi engeller yaratmaktadır .” 71 BM
İnsan Hakları Komitesi’nin en son 2012 yılında Türkiye hakkındaki Sonuç Gözlem
Raporu’nda Komite, Türkiye’deki LGBT’lere dair ayrımcılık ve şiddete ilişkin
derin endişelerini belirtmiş, Türk Hükümeti’ne bir an önce gerekli yasal ve
politik tedbirleri almasını tavsiye etmiştir. 72 ASHK’da
Türkiye’de çalışma hayatında, özellikle cinsel yönelim kaynaklı ayrımcılığa
karşı yeterli önlem ve güvencelerin sunulmadığından hareketle bu durumun ASŞ
ile uyumluluk taşımadığı tespitinde bulunmuştur. 73 57. AİHM, heteroseksüel çoğunluğun eşcinsel azınlığa karşı duyduğu
önyargıların ve olumsuz tutumların, gelenek veya ülkelerin genel eğilimi
gerekçesiyle meşrulaştırılamayacağını, böyle bir durumun demokratik bir
toplumun esasını oluşturan eşitlik, hoşgörü ve çoğulculukla uyuşmayacağını
vurgulamıştır. 74 Hiç kuşku yok ki, toplumun kendi kültürünü ve
onun altında yatan ahlaki ilkeleri, normları korumak hakkı vardır ancak bu
çoğunluğun kendisinden farklı olanları belli davranış kalıplarını benimsemeye
zorlamasını meşrulaştırmaz. LGBTİ+ insanları ve topluluğu tıpkı diğer
insanlar gibi eşit ilgi ve saygıya, haysiyete layık olup, ötekileştirme, yok
sayılma ve ayrımcılığa karşı anayasal güvencelerden herkes gibi
yararlanabilmelidir. Anayasada devletin resmen kabul ettiği cinsel bir yönelim
olmadığından,devlet tüm cinsel yönelimler karşısında eşit ve tarafsız
kalmalıdır.LGBTİ+’lerin eşit fırsat ve haysiyetle toplumsal yaşama
katılmalarının engellenmemesi gerekir. Cinsel yönelimlerden birinin toplum
çoğunluğu tarafından benimsenmesi ve “doğal” ve genel ahlaka uygun karşılanarak
bunun dışındakilerin kabul edilemez, haklardan yararlanamaz bir şekilde
önyargılara kurban edilmesi, ayrımcı muamelelere tabi tutulması modern
demokratik devlet anlayışı, demokratik toplum düzeni ve anayasal ilke ve
haklarla uyuşmamaktadır. 58. Genel ahlak, insanlar arası ilişkileri düzenlemek ve toplumun
hayatiyetini ve sürekliliğini sağlamak amacıyla her toplumda kendine özgü bir
şekilde ortaya çıkan, bireylerin öznel ahlak anlayışlarının üzerinde ve
ötesinde toplumun büyük bir çoğunluğu tarafından kabul edilerek nesilden nesile
aktarılan, durağan olmayıp değişkenlik gösteren hukuk ve toplumsal davranış
kuralları bütünüdür. Anayasa Mahkemesi bir kararında genel ahlakı “ belirli
bir dönemde doğru, makul ve adil düşünceye sahip toplum genelinin benimsediği
ahlak ve edep anlayışı ” olarak tanımlamıştır. 75 Bununla
beraber aynı kararda“ soyut ve değişken bir kavram olan genel ahlaka ve adaba
aykırılığın tespitinde toplumun belirli bir kesiminde kabul edilen değer
yargıları değil, demokratik toplum düzenine ilişkin davranış kurallarının esas
alınması gerekmektedir. Böylece çoğunluğun veya bir kesimin ahlak anlayışının
toplum geneline dayatılması riskinin önüne geçilebilecektir… sınırlanmak
istenilen davranış değerlendirilirken demokratik toplumun temellerini oluşturan
hoşgörü, açık fikirlilik, çoğulculuk gibi değerler ve özgürlüğü genişletici yorum
yöntemleri yanında davranışın demokratik toplumun ahlaki standartları üzerinde
olumsuz bir etkisinin bulunup bulunmadığı da dikkate alınmalıdır ”
tespitlerinde bulunmuştur. 76 AYM burada bir taraftan toplumun
çoğunluğunca kabul edilen ahlak anlayışının genel ahlakın tanımladığını kabul
ederken, diğer taraftan bunun genel ahlakın tanımlanmasında ve yorumlanmasında
demokratik toplum düzenini esasını oluşturan hoşgörü, açık fikirlilik,
çoğulculuk gibi değerlerle, özgürlüğü genişletici yorumlarla ve demokratik toplumun
ahlaki standartlarıyla birlikte değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir. 59. Toplumun çoğunluğunun ahlak anlayışı genel ahlakın nasıl
algılandığını etkilemekle beraber bu anlayışın hoşgörü, açık fikirlilik,
eşitlik, çoğulculuk ve özgürlükçülük değerleriyle birlikte göz önüne alınması
doğru olacaktır. Anayasal bir kavram olarak genel ahlak temel hak ve
özgürlüklerin kısıtlanmasında kullanılan meşru amaçlardan biri olmakla beraber
ne olduğunun tek başına toplum çoğunluğunun davranışlarına göre belirlenmesi
farklı cinsel yönelimi olanların temel haklardan diğerleri gibi eşit bir
şekilde ayrımcılığa uğramadan yararlanmalarının önünde bir set oluşturacaktır. 60. Toplumsal olarak genel ahlaka aykırı nitelendirilen her
davranış ve eylem anayasal manada genel ahlaka veya anayasal ahlaka aykırı
olmayabilir. Genel kamusal ahlak ile anayasal ahlak her zaman
örtüşmeyebilir. Anayasal ahlak çoğulculuk, hoşgörü, eşitlik ve insan haklarına
saygı gibi anayasal değerleri temel alan ahlaktır ve insan haysiyetini korumayı
amaçlar. Toplumsal genel ahlak anlayışı Anayasa’nın güvence altına aldığı
haklardan belli bir topluluğun taşıdığı bazı özellikler, sergilediği
davranışlar ve gerçekleştirdiği eylemlerden dolayı yararlanamaması sonucunu
doğurmamalıdır. İtiraz konusu kural bakımından değerlendirildiğinde LGBTİ+
bireylerin ülkemizde gerek devlet katında gerekse de özel, sivil, kamusal
alanda ayrımcı muamelelerle karşılaştıkları, “sapık”, “sapkın”, “ahlaksız”,
“edepsiz”, “hasta”, “iffetsiz” gibi nitelemeler, suçlamalar ve ithamlar altında
büyük zorluklarla gündelik hayatlarını sürdürmeye çalıştıkları inkâr edilemez
bir toplumsal ve hukuki gerçeklik olarak karşımıza çıkmaktadır. 61. Anayasaların uygulandıkları toplumların toplumsal
gerçekliğiyle uyum içinde olması, ondan kopuk olmaması hayatiyetleri bakımından
önemli olmakla beraber anayasa metinleri belli bir zaman ve mekân bağlamında, o
zaman ve mekâna ait değerler etrafında çok da donuklaşmamalıdır. Günümüzde
toplumsal değişmenin hızının artmasıyla birlikte anayasaların yaşayan ve adeta
canlı bir metin olarak yorumlanmaları önem kazanmıştır. LGBTİ+ hakları için
Türk toplumunun henüz hazır olmadığı iddia edilebilirse de, taraf olduğumuz
uluslararası insan hakları sözleşmeleri ve onları denetleyen uluslararası insan
hakları mahkemeleri ve komitelerinin kararları aksini işaret etmektedir.
Üstelik toplumun genel ahlakını korumak adına LGBTİ+ bireylerden talep edilen
fedakârlık çok fazla olup, son derece ölçüsüzdür, zira bu insanlardan kişisel
özgürlük ve haysiyetlerinin diğer insanlardan daha alt düzeyde olduklarının
kabulü istenmektedir. Hâlbuki anayasamızda geçen “herkes” ve “kişi” kavramları
belli bir cinsel yönelimi işaret etmemektedir. 62. Ayrımcılık yasağının temel hareket noktası bazı insanların
yasaklı veya şüpheli bir temel bağlamında belli bir topluluğa, gruba ait
olmalarından dolayı onlara diğer insanlar ve devlet tarafından haklı bir neden
olmaksızın farklı muamelede bulunulmasının engellenmesidir. İnsanlar
arasındaki cinsel yönelim farklılıkları köken, din, ırk, etnisite, cinsiyet
farklılıkları gibi yeryüzündeki insan çeşitliliğinin ve varlığının bir
yansımasıdır. Nasıl ki beyaz ırkın siyah ırka veya A etnisitesinin B etnisitesine
bir üstünlüğü, ayrıcalığı yoksa heteroseksüelliğin de farklı cinsel yönelimler
karşısında insan hakları açısından bir üstünlüğü, ayrıcalığı yoktur. Ortaya
çıkan ayrımcılıklar siyasi, toplumsal, iktisadi ve biyolojik sahalarda tezahür
eden (biyo)iktidar ilişkilerinin bir sonucudur. Cinsel yönelim temelinde
yapılan ayrımcılığın kökeninde toplumdaki egemen heteroseksüel cinsel yönelimin
heteronormatifleştirici 77 bir tarzda diğer cinsel yönelimlere
uyguladığı eşitsiz ve ayrımcı muameleler yatmaktadır. Bir toplumu oluşturan
bireylerin çoğunluğundan farklı bir cinsel yönelimi olan insanlar neyin normal,
neyin sapma olduğunu tespit eden “normalleştirici hükümler ve kurallar” 78 altında
tekdüze bir normalliğin dışlayıcı, ayrımcılaştırıcı, ikincilleştirici ve
ötekileştirici uygulamalarına maruz kalmaktadır. 63. Cinsel yönelim olarak normali temsil ettiği kabul edilen zıt
cinselliğin egemen olduğu bir toplumda eşcinsel yönelimler demokratik bir
toplumsal düzende bireysel ve toplumsal çeşitliliklerin ve çoğulculuğun bir
tezahürü olarak kabul edilmelidir. LGBTİ+’ler bir zamanlar ABD’de ırk
ayrımcılığını meşrulaştırmak için kullanılan “ separate but equal ” (ayrı
ama eşit) 79 uygulamasının, siyasasının muhatabı olarak
görülmemelidirler. Farklı olanları korumak için ortaya çıkan insan hakları
tarihi insanlar arasında ayrımcılık yaratan egemen kültürel normlar,
uygulamalar ve geleneklerin adil olmayan, haksız ve baskıcı sonuçlarıyla
mücadelenin tarihidir. Emek hakları, kadın hakları ve ırk ayrımcılığıyla
mücadele bunun örnekleridir. Demokratik bir sistemde çoğunluk, cinsel
azınlık 80 olarak nitelendirebileceğimiz LGBTİ+’lerin temel hak
ve özgürlüklerini göz ardı etmemelidir. Demokratik yönetimler çeşitliliğin ve
farklılıkların tehdit yerine toplumu güçlendiren ve zenginleştiren özellikler
taşıdığının bilincindedir. Eşitlik, herkesin aynılaştırılmasını değil
insan deneyiminin çeşitliliğini yansıtan farklılıkların kabulü ve bunların
dışlama, ötekileştirme, damgalama, cezalandırma ve marjinalleştirme temeli
olmamasının sağlanması ve insanlara belli bir topluluğa ait olmalarından ötürü
alt insan muamelesi yapılmamasının adıdır. Heteroseksüel çoğunluğun bir
kısmının, hatta önemli bir kısmının cinsel azınlıklar üzerindeki önyargısı
farklı ırktan, kökenden olanlara ya da farklı renge sahip bireylere karşı
gösterilen olumsuz tutumlar gibi, tek başına ayrımcılığı meşrulaştırmaz.
Eşitlik, eşit ilgi ve saygı gerektirip, birine gösterilen ilgi ve saygının
aynısının başkalarına gösterilmesini lüzumlu kılmaktadır. 81 64. Cinsel yönelim ayrımcılığı kimi hayatların daha az saygıya ve
haysiyete sahip olduğunun kabulü anlamına gelip, LGBTİ+’lerin eşit fırsat ve
haysiyetle toplumsal yaşama katılmalarının engellenmesi sonucunu doğurmaktadır.
Demokrasi herkesin eşit değerde olduğu ilkesine dayanır, bazılarına
diğerlerinden daha az değerli davranmak insan haysiyetine 82 aykırıdır.
Haysiyet kavramının iki boyutu vardır. İlk boyut insanın kendine karşı duyduğu
saygı, şeref, öz saygıyı kapsarken, ikinci boyutu başkalarının gösterdiği
saygının dayandığı değer, saygınlık ve itibarı içermektedir. 83 Başka
bir ifadeyle kavram kişinin kendisine ve toplumun ona verdiği değeri ifade
etmektedir. 65. Anayasa’nın Başlangıç bölümünde “ Her Türk
vatandaşının onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi
varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu ”
belirtilmiştir (vurgu eklenmiştir). Devletin temel amaç ve görevlerinin
sayıldığı 5. madde de bu görevler arasında “ devletin kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk
devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,
ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının
gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır ” da sayılmaktadır. Devletten beklenen k işilerin
ve toplulukların sosyal dışlanmasını önleyerek herkes için insan haysiyetine
yaraşır bir hayat düzeyini gerçekleştirmeye ve bunun önündeki engelleri aşmaya
çalışmaktır. 66. Anayasa Mahkemesi de,bir kararında insan haysiyetini şöyle
tanımlamaktadır:“ İnsan haysiyeti kavramı, insanın ne durumda, hangi koşullar
altında bulunursa bulunsun, salt insan oluşunun kazandırdığı değerin,
tanınmasını ve sayılmasını anlatır. Bu öyle bir davranış çizgisidir ki, ondan
aşağı düşünce yapılan işlem ona muhatab olanı insan olmaktan çıkarır .” 84 67. Haysiyet kavramı ilk kullanılmaya başlandığında belli bir
sınıfsal konumda olan, statü sahibi beyaz adamın “hakettiği” düşünülen bir
nitelikken zamanla alt sosyal sınıflara, oradan da kadınlara, çeşitli ırklara,
kökenlere ve günümüzde de çoğunluktan farklı cinsel yönelimleri ve cinsiyet
kimlikleri olan insanlara doğru bir yayılım göstermektedir. Bu sayede, önceleri
toplumun çeperlerinde olan bir zümre zamanla toplumsal ve siyasi dışlanmadan
kendisinin de toplumun tam üyesi olarak görüldüğü, hukukun ve vatandaşlığın
sağladığı tüm haklardan herkes gibi yararlanabildiği bir konuma
erişebilmektedir. Devletin temel görevlerinden biri insan haysiyetini
koruyarak belli bir insan topluluğunu meydana getiren kişilerin
haysiyetine zarar verecek, onları damgalayacak politikalardan, uygulamalardan
ve hukuki düzenlemelerden kaçınmaktır. İnsan haysiyeti devletin dilediği kişi
ve topluluklara bahşedip, uygun görmediklerinden esirgediği bir lütuf değildir. 68. İnsanlar insan oldukları için değerlidir ve insan haysiyeti
doğuştan kazanılan, 85 insanın sırf insan olduğu için
vazgeçilmez ve başkasına devredilemez haklara sahip değerli ve saygıyı hakeden
bir varlık olduğunu ifade etmektedir. Her insan sadece insan olmaktan
kaynaklanan bir değere, erdeme ve saygıya sahiptir. Dokunulmaz bir niteliği
olan insan haysiyeti herkesin konumu ve doğuştan gelen değişmez ve değişebilir
özellikleri ne olursa olsun eşit olarak sahip olduğu ve devletçe korunması ve
saygı gösterilmesi gereken hayati bir insani değerdir. İnsanın öz saygı
gereğince kendini gerçekleştirme, geliştirme ve kendi kaderini tayin etme imkân
ve fırsatlarına sahip olması insan haysiyetinin önemli bir parçasını
oluşturmaktadır. 69. İtiraz konusu kural askerlik mesleğinin onurunu korumak adına
farklı cinsel yönelimleri olan asker kişilerin insan haysiyetini göz ardı
etmektedir. Bu bağlamda cinsel yönelim insan haysiyetiyle yakından
bağlantılıdır. Diğer asker kişiler ve toplumun genelinden farklı cinsel
yönelime sahip olan asker kişilerin cinsel yönelimleri kişiliklerinin değişmez
bir parçasını ve kökleşmiş bir yönünü temsil etmektedir. Bu kişiler farklı
cinsel yönelimlerinden dolayı diğer insanlardan daha mı az değerlidir, haysiyet
sahibidir? LGBTİ+ insanlar ne yaptıkları için değil ne
oldukları 86 veya ne olarak algılandıkları için kuraldaki gibi ayrımcı
muamelelerle karşılaşmakta, tabir caizse, “makbul” vatandaş olarak
görülmemektedir. c)Sonuç 70. Belirttiğim gerekçelerle itiraza konu olan kuralın Anayasa’nın
20., 13.ve 10. maddelerine aykırı olduğu düşüncesiyle, karara katılmadım. Başkanvekili Engin YILDIRIM 1 Cinsel yönelim ( sexual orientation ) bir kişinin
başkalarına karşı fiziksel, romantik, duygusal ve cinsel çekimini, yakınlık
duymasını ifade etmektedir. Karşı cinse ilgi
duyma (heteroseksüel), hemcinse ilgi duyma (homoseksüel), her iki cinse ilgi
duyma (biseksüel) belli başlı cinsel yönelimlerdir. Cinsel yönelim genellikle
aynı cinse duyulan ilgiyle sınırlandırılmakla birlikte, kavram karşı cinse ilgi
duyulmasını, yani heteroseksüel eğilimleri dışlamamaktadır. Bkz. Türkiye’de
Cinsel Yönelim veya Cinsiyet Kimliği Temelinde Ayrımcılığın İzlenmesi Raporu 1
Ocak – 30 Haziran 2010 Raporu , Hazırlayanlar: Umut Güner, Pelin Kalkan,
Yasemin Öz, s. 20;
http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/tr/publication/15-turkiyede-cinsel-yonelim-veya-cinsiyet-kimligi-temelinde-ayrmclgn-izlenmesi-raporu/,
erişim 19/01/2018. 2 Türkiye MSHS’nin 26. maddesine çekince koymuştur. 3 Ek 12 Numaralı Protokol’de güncel gelişmeler sonucunda yeni
ayrımcılık temellerinin ortaya çıkması nedeniyle tüm ayrımcılık temellerini
açıkça yazmak hukuken gereksiz görülmüştür. Bkz: Council of Europe, European
Treaty Series - No. 177, “ Explanatory Report to the Protocol No. 12 to the
Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms” ,
https://rm.coe.int/16800cce48, erişim 24/01/2018, § 20. 1. 4 BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği (2013), Herkes
Eşit ve Özgür Doğar: Uluslararası İnsan Hakları Hukukunda Cinsel Yönelim ve
Cinsiyet Kimliği, http://www.ohchr.org/Documents/Publications/BornFreeAndEqual_Turkish.pdf,
erişim 24/01/2018. 5 Resolution adopted by the Human Rights Council on 30 June
2016 32/2: Protection against violence and discrimination based on
sexual orientation and gender identity; https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/154/15/PDF/G1615415.pdf?OpenElement,
erişim 24/01/208. 6 Cinsiyet kimliği ( gender identity ) kişinin biyolojik
cinsiyetini değil kendisini ait hissettiği cinsiyete ilişkin kimliğini
belirtmektedir. Biyolojik olarak erkek olan biri kendisini kadın gibi
hissedebilir. Bu durumda biyolojik cinsiyeti erkek, ancak cinsiyet kimliği
kadındır. Cinsiyet kimliği kişinin biyolojik cinsel özelliklerini ifade eden
cinsel kimlik ( sexual identity ) kavramı ile karıştırılmamalıdır.
Bkz. Türkiye’de Cinsel Yönelim veya Cinsiyet Kimliği Temelinde
Ayrımcılığın İzlenmesi Raporu 1 Ocak – 30 Haziran 2010 Raporu ,
Hazırlayanlar: Umut Güner, Pelin Kalkan, Yasemin Öz, s. 20;
http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/tr/publication/15-turkiyede-cinsel-yonelim-veya-cinsiyet-kimligi-temelinde-ayrmclgn-izlenmesi-raporu/,
erişim 24/01/2018. 7 Protection against violence and discrimination based on sexual
orientation and gender identity : note / by the Secretary-General ,
http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/72/172, erişim
29/01/2018, §§ 1-2. 8 Recommendation of the Committee of Ministers to member
states on measures to combat discrimination on ground of sexual orientation or
gender identity, CM/Rec(2010)5, 31 March 2010. https://rm.coe.int/168047f2a6,
erişim 25/01/2018. 9 Council of Europe, Parliamentary Assembly, Recommendation 1635
(2003),
http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=17167&lang=en,;
Council of Europe, Parliamentary Assembly, Resolution 1728 (2010),
http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-EN.asp?fileid=17853&lang=en;
Council of Europe, Parliamentary Assembly, Recommendation 1915 (2010),
http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=17854&lang=EN;
Council of Europe, Parliamentary Assembly, Recommendation 2021 (2013),
http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-EN.asp?fileid=20011&lang=en;
Council of Europe, Parliamentary Assembly, Resolution 1948 (2013),
http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=20010&lang=en;
Council of Europe, Parliamentary Assembly, Resolution 2048 (2015),
http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-EN.asp?fileid=21736 , erişim
tarihi 25/01/2018. 10 Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla
Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi ,
https://rm.coe.int/1680462545, erişim 25/01/2018. Bu Sözleşme cinsel yönelim
ayrımcılığının açıkça kabul edildiği ilk uluslararası sözleşmelerden biri
olmakla birlikte cinsel yönelimin ayrımcılık yasağı kapsamında açıkça sayıldığı
en önemli uluslararası belge Avrupa Birliği Temel Haklar Şartıdır. Şart’ın’nın
21. maddesinde “ c insiyet, ırk, renk, etnik veya sosyal
köken, kalıtımsal özellikler, dil, din veya inanç, siyasi veya başka herhangi
bir görüş, bir ulusal azınlığın üyesi olma, hususiyet, doğum, maluliyet, yaş
veya cinsel yönelim gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılması yasaktır ”
denilererek cinsel yönelim, ayrımcılık yasağı kapsamında açıkça belirtilmiştir. 11 Organization for Security and Co-operation in Europe(ODIHR),
(2008), Handbook on Human Rights and Fundamental Freedoms of Armed
Forces Personnel, s. 141. http://www.osce.org/odihr/31393?download=true,
erişim 26/01/2018. 12 Örneğin Amerikan Devletleri Örgütü Genel Kurulu, 2008-2012
arasında cinsel azınlıkların haklarının korunması ve cinsel yönelim temelli
ayrımcılıkla mücadele yönünde çeşitli kararlar almıştır. Bkz:Abrusci, Elena
(2017), “A Tale of Convergence? Discrimination based on Sexual Orientation in
Regional Human Rights Bodies and the Human Rights Committee”, Nordic
Journal of Human Rights , 35(3), s. 243. 13 Bu ilkeler, devletlerin, cinsel yönelimleri veya cinsiyet
kimliklerine bakmaksızın, bütün insanların insan haklarına saygı gösterme,
koruma ve yerine getirme yükümlülüklerini tanımlamak için önemli bir araç
olarak görülmekte olup, insan haklarının insan onuruna hizmet ettiğini
hatırlatmaktadır. Bkz: International Commission of Jurists, (2007), The
Yogyakarta Principles: Principles on the Application of International Human
Rights Law in Relation to Sexual Orientation and Gender Identity http://www.yogyakartaprinciples.org/principles
en.pdf. Yokyakarta İlkeleri hakkında ayrıntılı değerlendirmeler için bkz
Bkz.Brown, David (2010), “Making room for sexual orientation and gender
identity in international human rights law: An introduction to the Yokyagarta
Principles”, 31 Michigan Journal of International Law, ss:
821-879;O’Flaherty, Michael ve John Fisher (2008), “Sexual Orientation, Gender
Identity and International Human Rights Law: Contextualising the Yogyakarta
Principles”, Human Rights Law Review, 8(2): 207-248.
Yokyakarta İlkeleri hakkında Türkçe bir kaynak için bkz.
http://www.pembehayat.org/dosya/yogyakarta_ilkeleri.pdf, erişim 26/01/2018. 14 X and Othersv. Austria [GC], B.No. 19010/07,
19/02/2013, § 98; Eweida and Others v.the United Kingdom , B. No.
48420/10, 15/01/2013 § 86; Carson and Others v. the United
Kingdom, B. No: 42184/05, 16/03/2010, § 61. Bunlar ve atıf yapılan
diğer tüm AİHM kararları Mahkeme’nin resmi internet sayfasından alınmıştır
(https://hudoc.echr.coe.int/eng# ). 15 Zarb Adami v. Malta , B. No. 17209/02 ,
20/06/2006, § 71; Kiyutin v. Russia B..No: 2700/10,
10/03/2011 § 59. 16 Abdulaziz, Cabales and Balkandaliv. the United Kingdom ,
B.No: 9214/80, 25/05/1985, §72; Marckx v. Belgium, B.No:
6833/74, 13/06/1979, § 33. 17 Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal ,
B.No. 33290/96, 21/12/1999, §§ 28,
36; X andOthers v. Austria [GC], B.No. 19010/07,
19/02/2013, § 99; Kozak v. Poland B. No. 13102/02, 02/03/2010, §
92, 98; Bayev and Others v. Russia, B. No. 67667/09, 20/06/2017
§ 69 ; Konstantin Markin v. Russia [GC], B. No. 30078/06,
22/03/2012, § 143; Vallianatos and Others v. Greece [GC], B.
No. 29381/09 ve 32684/09, 07/11/2013, § 77; Hämäläinen v. Finland [GC],
B. No. 37359/09, 16/07/2014, § 109; Alekseyev v. Russia, B. No.
4916/07, 25924/08 ve 14599/09, 21/10/2010, § 108; P.V. v. Spain, B.No.
35159/09, 30/11/2010, § 30; Frette v. France B.No. 36515/97,
26/02/2002; S. L. v. Austria, B. No. 45330/99,
09/01/2003; Karner v. Austria , B.No. 40016/98, 24/07/2003; E.B.
v. France [GC], B.No. 43546/02, 22/01/2008; X v. Turkey, B. No.
24626/09, 09/10/2012, § 57, 64. 18 Identoba and Others v. Georgia, B.
No. 73235/12, 12/05/2015, § 96. 19 Vejdeland and Others v. Sweden , B. No. 1813/07,09/02/2012 § 55. 20 Sheffield and Horsham v. the United Kingdom, B.
No. (31–32/1997/815–816/1018–1019),30/07/1998 , § 75; E.B.
v. France [GC], B.No. 43546/02, 22/01/2008 §§ 91, 96; Fabris
v. France [GC], B. No: 16574/10, 07/02/2013, § 56 ve Karner v.
Austria , B.No. 40016/98, 24/07/2003, Pajićv. Croatia, B.No.
68453/13, 23/02/2016, § 83. 21 McGoldrick, Dominic (2016), “The Development and Status of
Sexual Orientation Discrimination under International Human Rights Law”, Human
Rights Law Review 16, s. 635. 22 Uyar, Lema (2006), Birleşmiş Milletler'de İnsan Hakları
Yorumları: İnsan Hakları Komitesi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar
Komitesi 1981-2006 , İstanbul: Bilgi Üniversitesi Yayınları, s. 43. 23 Toonen v. Australia , Comm. 488/1992,
(CCPR/C/50/D/488/1992), (04/04/1994), § 8.7, http:
http://www.worldcourts.com/hrc/eng/decisions/1994.03.31; X v. Colombia, Comm.
1361/2005, U.N. Doc. A/62/40, Vol. II, at 293 (HRC,
30/03/2007), § 7.2, http://www.worldcourts.com/hrc/eng/decisions/2007.03.30_X_v_Colombia.htm,
erişim 11/02/2018. 24 Young v. Australia , Comm. 941/2000, U.N. Doc.
A/58/40, Vol. II, at 231 (HRC 2003) erişim: 02.01.2007 , § 10.3,
http://www.worldcourts.com/hrc/eng/decisions/2003.08.06_Young_v_Australia.htm,
erişim 11/02/2018. 25 Uyar, Lema (2006), Birleşmiş Milletler'de İnsan
Hakları Yorumları: İnsan Hakları Komitesi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel
Haklar Komitesi 1981-2006, İstanbul: Bilgi Üniversitesi
Yayınları, s. 244. 26 Uyar, Lema (2006), s. 270. 27 Uyar, Lema (2006), s. 329. 28 Greek General Confederation of Labour (GSEE) v. Greece ,Complaint
No. 111/2014, 23/03/2017, §
133; International Centre for the Legal Protection of Human Rights
(INTERIGHTS) v. Croatia, Collective Complaint, No. 45/2007, 30/03/2009
§§ 60-61, 72. Kararlar Komite’nin resmi internet sayfasından alınmıştır.
(http://hudoc.esc.coe.int/eng#). 29 http://www.tdk.gov.tr;https://www.etimolojiturkce.com/mukarenet. 30 Örneğin, Askeri Yargıtay, E.No:
2016/175, K.No: 2016/199,
29/03/2016;http://www.msb.gov.tr/Karar/KararDetay/57516177b454050bc8dcb645,
erişim 27/01/2018; E. 131, K. 129, 6/3/1996.Kararlar için bkz: Çelen, Orhan
(2001), Askeri Ceza Kanunu, Ankara, s. 671; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM)
kararlarına örnek olarak da bkz. E. 1993/569, K. 1993/1180, 28/12/1993,E.
1998/888, K. 1999/482, 11/05/1999; E. 2003/156, K. 2003/443,18/03/2003.
AYİM kararlarıyla ilgili değerlendirmeler için bkz. Türkiye’de Cinsel
Yönelim veya Cinsiyet Kimliği Temelinde Ayrımcılığın İzlenmesi Raporu 1 Ocak –
30 Haziran 2010 Raporu , Hazırlayanlar: Umut Güner, Pelin Kalkan, Yasemin
Öz, http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/tr/publication/15-turkiyede-cinsel-yonelim-veya-cinsiyet-kimligi-temelinde-ayrmclgn-izlenmesi-raporu/,
erişim tarihi 19/01/2018. 31 Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin eki
Hastalık ve Arızalar listesinde eşcinsellik, travestilik ve transseksüellik
psikoseksüel bozukluk olarak kabul edilmekte olup bu bireylerin orduda görev
alması engellenmektedir. Türkiye’deki askeri psikiyatri, tüm dünyada kabul
edilen ve psikolojik hastalıkları tanımlayan Amerikan Psikiyatri Birliği’nin
DSM-IV adlı kriteri yerine, aynı kuruluşun daha eski tarihli DSM-II kriterini
esas alarak eşcinsellik, travestilik ve transseksüelliği hastalık kabul
etmektedir. Buna karşılık Amerikan Psikiyatri Derneği eşcinselliğin bir
hastalık olmadığını kabul ederek bunu “Zihinsel Bozuklukların Teşhis ve
İstatistiksel El kitabından” 1973 yılında, Dünya Sağlık Örgütü
de 1990 yılında Uluslararası Hastalık Sınıflandırmasından (ICD-10)
çıkartmıştır. Bkz. Nugraha, Ignatius Yordan (2017), “The compatibility of
sexual orientation change efforts with international human rights law”, Netherlands
Quarterly of Human Rights. 35(3), s. 180 32 Grigoriades v. Greece, B. No:
121/1996/740/939, 25/11/1997 § 45. 33 AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/04/2012; E.2014/176,
K.2015/53, 27/05/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/06/2016; Bireysel başvuruda
ölçülülük ilkesinin kullanımına bir örnek olarak bkz. Mehmet Akdoğan ve
Diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38. 34 Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084,
15/10/2015,§ 46; Ata Türkeri , B.No. 2013/6057, 16/12/2015, § 30. 35 Ata Türkeri , B.No. 2013/6057, 16/12/2015, § 42. 36 Özpınar v. Turkey, B. No. 20999/04, 19/10/2010,
§ 72. 37 Özpınar v. Turkey, B. No. 20999/04, 19/10/2010,
§ 47-48. 38 Y.Y. v. Turkey, B. No: 14793/08,
10/03/2015,§ 57; Schlumpf v. Switzerland, B.No. 29002/06,
08/01/2009, §§77-78. 39 Özpınar v. Turkey, B. No. 20999/04, 19/10/2010,
§ 45; Niemietz v. Germany, B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 29. 40 Özpınar v. Turkey, B. No. 20999/04, 19/10/2010,
§ 72. 41 Smith and Grady v. the United Kingdom B.
No. 33985/96 ve 33986/96, 27/09/1999 §§
97-98. Aynı yöndeki başka kararlar için, bkz: Lustig-Prean and
Beckett v. the United Kingdom , B. No: 31417/96 ve 32377/96,
27/09/1999, § 90 ; Beck, Copp
and Bazeley v. the United Kingdom , B. No. 48535/99, 48536/99 ve 48537/99,
22/10/2002; Perkins and R. v. the United Kingdom B.No:
43208/98 ve 44875/98, 22/10/2002. 42 Askeri Yargıtay 3. Daire, 2005/1178-1174 E.K, K.T.
25/10/2005. 43 Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126,
02/07/2015, § 73. 44 Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 12/12/2015, §
44. 45 Tuğba Arslan , B.No: 2014/256, 25/06/2014, §
110. 46 AYM, E.1986/11, K.1986/26, K.T. 04/11/1986. 47 Akad, Mehmet ve Abdullah Dinçkol (1998), Gerekçeli
İçtihatlı 1982 Anayasası Madde Gerekçeleri ve Maddelerle İlgili Anayasa
Mahkemesi Kararları , İstanbul: Alkım Yayınevi, s. 38. 48 AYM, E.2009/47, K.2011/51, K.T. 17/03/2011. 49 AYM, E.1996/15, K.1996/34, K.T. 23/09/1996; E. 1987/16, K.
1988/8, 19/04/1988. Bu yöndeki bireysel başvuru kararı için bkz. Tuğba
Arslan , B.No: 2014/256, 25/06/2014, § 108. 50 Tuğba Arslan, B. No. 2014/256, 25/06/2014§ 112. 51 Murat Durmaz, B. No. 2013/5956, 15/04/2014, §
32; Sadıka Şeker , B. No. 2013/1948, 23/01/2014, § 59; Kamil
Çakır , B. No. 2013/997, 15/10/2014, §45. 52 AYM’nin kullandığı “haklı neden” ölçütü AİHM’nin uyguladığı
“meşru amaç” ölçütüyle aynı işlevi görmektedir. 53 AYM, E. 2006/159, K. 2010/47, 24/03/2010; E. 1987/16, K.
1988/8, 19/04/1988. 54 Türk Dil Kurumu (2011), Türkçe Sözlük , Ankara: TDK Yayınları
11. Baskı, s.468. Sözlük, “cinsel sapık”, “cinsel taciz”, “cinsellik bilimi”,
“cinsiyet ayrımcılığı”, “çift cinsellik” ve “eşcinsellik” gibi kavramları
tanımlamakla beraber “cinsel yönelim”, “toplumsal cinsiyet”, “cinsel tercih”,
“cinsel kimlik” ve “cinsiyet kimliği” gibi kavramlara yer vermemiştir. TDK
Sözlüğünde olduğu gibi başka sözlüklerde de cinsiyet biyolojik temelli
tanımlanmaktadır. Örneğin, Misalli Büyük Türkçe Sözlüğe göre cinsiyet “bir
canlı varlığın üremede oynadığı role göre erkek veya dişi oluşunu belirleyen
özellik, erkek veya dişi oluş” anlamına sahiptir. Bkz: Ayverdi, İlhan,
(2005), Misalli Büyük Türkçe Sözlük , İstanbul: Kubbealtı Neşriyatı
1. Cilt A-G, s. 497. Bu sözlükte de cinsel yönelim ve toplumsal cinsiyet
kavramlarına yer verilmemiştir . 55 Türkçedeki “cinsiyet” kavramı biyolojik cinsiyeti ( sex )
belirtirken, cinsiyet kaynaklı toplumsal roller ve işlevler genel olarak
“toplumsal cinsiyet” ( gender ) kavramı ile ifade edilmektedir. Bununla
beraber, karşıoy görüşümde cinsiyet kavramını hem biyolojik hem de toplumsal
anlamlarını da kapsayacak şekilde kullanacağım. 56 Örneğin bkz. Karan, Ulaş, (2015), “Bireysel Başvuru Kararlarında
Ayrımcılık Yasağı ve Eşitlik İlkesi”, Anayasa Yargısı Dergisi 32,
s. 248. 57 AYM, E. 1986/11, K. 1986/26, K.T. 04/11/1986. Mahkeme
içtihatlarına bakıldığında soyut ve somut norm denetimi kapsamında dil
(2009/47, K. 2011/51, 17/03/2011), yaş (E. 2000/39, K. 2002/35, 20/03/2002; E.
2009/93, K. 2011/73, 28/04/2011) ve engellilik (E. 2002/70, K. 2004/56,
06/05/2004) gibi 10. maddede sayılmayan ayrımcılık temelleri ile ilgili karar
verildiği görülmektedir. 58 Tuğba Arslan, B. No. 2014/256, 25/06/2014§§
115; İbrahim Uysal, B. No. 2014/1711, 23/07/2014, § 48; Hüseyin
Kesici , B. No: 2013/3440, 20/04/2016, § 56. 59 Tuğba Arslan, B. No. 2014/256, 25/06/2014§ 114. 60 Sinem Hun, B. No: 2013/5356, 08/05/2014, §
32; Ahmet Şanci, B. No: 2012/29, 05/11/2014; Şahin Karaman, B.No:
2012/1205, 08/05/2014,§ 41; Mehmet Fatih Yiğit ve Diğerleri
B.No: 2014/16838,09/09/2015 § 82; Cemal
Duğan , B. No. 2014/19308, 15/02/2017, § 42. (AYM cinsel yönelim yerine
bazen cinsel tercih kavramını da kullanmaktadır) . 61 Sadıka Şeker , B. No. 2013/1948, 23/01/2014, § 59. 62 Bu testler temelde Amerikan Yüksek Mahkemesi tarafından
geliştirilmiştir. Bu konuda bkz. Claus, Andrea L. (2011), “The Sex Less
Scrutinized: The Case for Suspect Classification for Sexual Orientation”, Phoenix
Law Review 5, s. 153. 63 LGBTİ+ kısaltması Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Transseksüel,
İnterseks ve diğer cinsel yönelimleri ifade etmektedir. 64 Örneğin AYM bir bireysel başvuru kararında başörtülü kadın
avukatlar ile başörtüsüz kadın avukatların karşılaştırılabilir durumda olduğuna
belirtmiştir. Bkz. Tuğba Arslan, B. No. 2014/256, 25/06/2014,
§118. 65 Tuğba Arslan, B. No. 2014/256, 25/06/2014§§
119-122. 66 Tuğba Arslan, B. No. 2014/256, 25/06/2014§ 123. 67 Tam da bu nedenle önceleri kullanılan cinsel tercih terimi
yerini günümüzde kabul edilen cinsel yönelim kavramına bırakmıştır. 68 http://www.tdk.gov.tr . 69 Cevizci, Ahmet (2003), Felsefe Terimleri Sözlüğü ,
İstanbul:Paradigma Yayınları, ss: 310-311. 70 Ekmekçi, Perihan Elif ve Berna Arda (2017), “An overview of
LGBT rights and health legislation in Turkey from an ethical perspective”, Medicine
and Law 36(3), s. 28. 71 Şahin, Salih (2015), Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı
İçin LGBT Hakları El Kitabı, Ankara: KAOS GL, s. 8. LGBTİ+ bireylerin
karşılaştıkları sorunlar için ayrıca bkz. Öz, Yasemin (2012), Study on
Homophobia, Transphobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and
Gender Identity Legal Report:Turkey https://www.coe.int/t/commissioner/source/lgbt/turkeylegal_e.pdf,
erişim 29/01/2018. 72 Human Rights Committee (2012 ), Concluding observations on
the initial report of Turkey adopted by the Committee at its 106th
session, 15 October to 2 November http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/co/CCPR-C-TUR-CO/1.doc,
erişim 30/01/2018. 73 European Committee of Social Rights (2016),European Social Charter
Conclusions:TURKEY, https://www.coe.int/en/web/turin-european-social-charter/-/discrimination-remains-widespread-in-the-states-parties-to-the-european-social-charter?desktop=true , erişim
29/01/2018. 74 Bayev and Others v. Russia, B. No. 67667/09 ve 1.
67667/09, 20/06/2017 §§68, 83; Salgueiro
da Silva Mouta v. Portugal , B.No. 33290/96, 21/12/1999, §§ 34- 36; L. and V. v. Austria, B.
No. 39392/98 ve 39829/98, 09/01/2003, §§ 45, 51-52; Smith and
Grady v. the United Kingdom B.No. 33985/96 ve 33986/96,
27/09/1999 § 102. 75 AYM, E: 2014/118, K: 2015/35, 01/04/2015. Bu yaklaşımda genel
ahlakı “ belli bir zamanda belli bir toplumun büyük çoğunluğunca benimsenmiş
bulunan ahlak kuralları ” olarak tanımlayan 53 yıl önce verilmiş bir kararın
izlerini görmek mümkündür. Bkz. E. 1963/128, K. 1964/8, K.T. 28/01/1964. 76 AYM, E: 2014/118, K: 2015/35, 01/04/2015. 77 “Heteronormativite heteroseksüelliğin doğal ve toplumsal norm
olarak kabulünden hareketle bir toplumdaki bütün bireylerin heteroseksüel
olarak varsayıldığı, tüm kavram ve kurumlar ile sosyo-kültürel yapının bu
varsayım etrafında şekillendiğini bir iktidar sistemini” ifade etmektedir. Bkz.
Altunpolat, Remzi (2017),“LGBTİ’lere Yönelik Ayrımcılığı Tarihsel ve Politik
Temelde Kavramak”, Mesleki Sağlık ve Güvenlik Dergisi , cilt 17,
sayı 64, s. 2 78 Foucault, Michael (1981), The History of Sexuality:
An Introduction, vol.1, London: Penguin, s. 94-95. 79 Bu politika ayrı yaşamak şartıyla herkese eşit fırsatlar
vadediyordu. 80 Cinsel azınlık kavramı, toplumun bireylerden beklediği
cinsiyet rollerine aykırı davrandığı düşünülen, cinsel yönelimi toplumun
çoğunluğundan farklı olan LGBTİ+ bireyleri ifade etmektedir. 81 Dworkin, Ronald (2007), Hakları Ciddiye Almak, (Çev.
Ahmet Ulvi Türkbağ), Ankara: Dost Kitabevi, s. 116. 82 İnsan haysiyeti ve insan onurunu eş anlamlı olarak
kullanmaktayız. 83 http://www.tdk.gov.tr . 84 E. 1963/132, K. 1966/29, K. T. 28/06/l966. 85 Kişi olmayan insan ( human non-person ) olarak ceninin
de haysiyet sahibi olup, olmadığı ilgili akademik yazın da önemli bir tartışma
konusudur. 86 Posner, Richard (1992), Sex and Reason, Cambridge,
Mass: Harvard. University Press,s. 346.