ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı:2011/121 Karar Sayısı:2012/80 Karar Günü:24.5.2012 R.G. Tarih-Sayı:06.10.2012-28433 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Hava Kuvvetleri Komutanlığı
Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 22.5.1930 günlü, 1632
sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 91. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan ''veya
fiilen taarruza teşebbüs eden' ' ibaresinin, Anayasa'nın 2., 10. ve 38.
maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Amire fiilen taarruza teşebbüs suçu iddiasıyla sanık hakkında
açılan kamu davasında itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanaatine
varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun itiraz
konusu ibareyi de içeren 91. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: ' Amire veya mafevke fiilen taarruz eden veya fiilen
taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağı
olmamak üzere hapsolunur .' B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın 2., 10. ve 38. maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Serruh
KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN,
Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ,
Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz
AKINCI ve Erdal TERCAN'ın katılımlarıyla 8.12.2011 günü yapılan ilk inceleme
toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine
oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu ibare, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- İtiraz Konusu İbarenin Anlam ve Kapsamı İtiraz konusu ibareyi içeren ve sırf askeri suç niteliğindeki
kuralda, amire veya mafevke fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs
eden kişilerin üç seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağı olmamak üzere
hapsolunacağı öngörülmektedir. Sırf askerî suçlar; sadece asker kişi tarafından askerî bir
hizmet veya görevin ihlâli sureti ile işlenip, bu sıfatı taşımayan kimseler
tarafından işlenmesine olanak bulunmayan ve genel ceza yasasında ne kısmen ne
de tamamen öngörülmeyen suçlardır. Bu tanımlamaya göre, sözü edilen suç tipinin
belirleyici ögelerini; failin asker kişi olması, suçun unsurlarının yalnız
Askeri Ceza Kanunu'nda yer alması, başka bir kanunda suç olarak öngörülmemiş
bulunması ve suçu oluşturan eylemin askerî bir hizmet ve görevin ihlâline yol
açması oluşturmaktadır. Askerî ceza hukukunun genel olarak himaye ettiği konu askerî
disiplindir. Askerî disiplin aynı zamanda bütün askerî suçların konusunu da
oluşturur; çünkü bu suçlar her zaman askerliğin özel görevlerini bozan bir
nitelik taşır. İtiraz konusu ibarede düzenlenen ' Fiilen taaruza teşebbüs '
üst veya amire yönelen bir müessir fiile teşebbüs etmek demektir. Fiili taarruz
kasdı, teşebbüs halinde de gereklidir. Taaruza teşebbüste fiili bir hareket
vardır ancak müessir fiil mevcut değildir. Kuralda, amirin veya üstün şahsında
oluşan hizmetten kaynaklanan otorite, disiplin ve amir veya üstün şahsının
fiili saldırıdan korunması amaçlanmaktadır. Askeri disiplinin korunması ve
amirlik otoritesinin sağlanması yönünden fiili taarruz ile fiili taarruza
teşebbüs arasında bir fark gözetilmemiştir. Fiili taarruza teşebbüs edenler de
fiil tamam olmuşçasına aynı ceza ile cezalandırılmaktadır. B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Başvuru kararında, 1632 sayılı Kanun'un 91. maddesinin suçun
tamamlanması ile teşebbüs halinde kalmasını aynı ceza ile cezalandırdığı, oysa
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 35. maddesindeki düzenlemeye göre benzer
eylemlerde teşebbüs halinde kalan suç nedeniyle cezada indirim yapıldığı,
sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığının kabul edilmesi halinde
teşebbüs indiriminden yararlandırılması gerektiği, tekerrür ve teşebbüsün 5237
sayılı Kanun ile 1632 sayılı Kanun'un genel hükümlerinde düzenlendiği, ayrıca
1632 sayılı Kanunda belirli suç tiplerinde suçun maddi unsuru haline
getirilerek başlı başına suç olarak kabul edildikleri, uygulamada istikrar
kazanan Askeri Yargıtay kararlarına göre; 1632 sayılı Kanundaki mükerrerliğe
ilişkin suçların ilga olduğu, buna karşın üste fiilen taarruza teşebbüsün başlı
başına bir suç kabul edilip halen yürürlükte olduğunu kabul etmenin, itiraz
konusu kuralda yer alan suç yönünden 5237 sayılı Kanun'un teşebbüse ilişkin
genel hükümlerinin uygulanamayacağı anlamını taşıdığı, bunun ise hukukun genel
ilkelerine, uygulama birliğine ve hakkaniyet kurallarına uymadığı belirtilerek
itiraz konusu ibarenin Anayasa'nın 2., 10. ve 38. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan
haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve
işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, Anayasa'ya aykırı durum ve
tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve
yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, ' Kimse, ...
kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz ' denilerek ' suçun
yasallığı ', üçüncü fıkrasında da ' ceza ve ceza yerine geçen güvenlik
tedbirleri ancak kanunla konulur ' denilerek, ' cezanın yasallığı '
ilkesi getirilmiştir. Anayasa'da öngörülen suçta ve cezada yasallık ilkesi,
insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza
hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa'nın 38.
maddesine paralel olarak Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde yer alan ' suçta
ve cezada kanunilik ' ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu
yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde
yasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması
gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan
bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Yasa koyucu, ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisini
kullanırken kuşkusuz Anayasa'ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak
koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü
ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenlerin neler olacağı gibi
konularda takdir yetkisine sahiptir. Söz konusu takdir yetkisinin
kullanılmasında suçun askeri suç olup olmamasının da dikkate alınacağı açıktır.
Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve
ağırlığı, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları
gerektiren kimi eylemlerin suç olarak kabul edilmelerini ve ağır yaptırımlara bağlanmalarını
zorunlu kılabilmektedir. İtiraz konusu ibarenin bulunduğu kuraldaki düzenleme bağımsız
bir teşebbüs suçuna ilişkin olup, 5237 sayılı Kanundaki teşebbüs ile ilgili
genel hükmün uygulanmadığı bir kuraldır. Çünkü kural ile suç, teşebbüs
derecesinde kalmasına rağmen tamamlanmış gibi kabul edilmiş, tamamlanmış suçun
yaptırımı olan aynı ceza öngörülmüştür. Nitekim gerek Türk Ceza Kanunu'nun
gerekse özel ceza kanunlarının kimi özel hükümlerinde teşebbüs halinde kalan
bazı eylemler tamamlanmış gibi cezalandırılmaktadır. Suçun özelliği, korunan
hukuki menfaatin değerinin önemli oluşu, bu konuda teşebbüse ilişkin genel
hükmün uygulanmasını istemeyen yasa koyucuyu özel hüküm koymaya sevk
etmektedir. İtiraz konusu ibarenin sırf askeri suç olduğu da dikkate
alındığında, askerlik hizmetinin ve askeri disiplinin gerekleri gözetilerek,
amire veya mafevke fiilen taarruza teşebbüs fiilinin teşebbüs derecesinde
kalmasına rağmen tamamlanmış gibi kabul edilerek tamamlanmış suçun yaptırımı
olan aynı cezanın öngörülmesi yasa koyucunun takdir hakkı kapsamındadır. Öte yandan, itiraz konusu kuralda, gerek suçun gerekse
yaptırımın kanunla düzenlenmiş olması karşısında, bir belirsizlik ve öngörülemezlikten
söz edilemeyeceğinden suç ve cezaların kanuniliği ilkesine de aykırılık
bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. İtiraz konusu ibarenin Anayasa'nın 10. maddesi ile bir ilgisi
görülmemiştir. Mehmet ERTEN, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Zühtü ARSLAN bu görüşe
katılmamışlardır. VI- SONUÇ 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 91.
maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan '' veya fiilen taarruza teşebbüs
eden'' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Mehmet
ERTEN, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Zühtü ARSLAN'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
24.5.2012 gününde karar verildi. Başkanvekili Serruh KALELİ Başkanvekili Alparslan ALTAN Üye Fulya KANTARCIOĞLU Üye Mehmet ERTEN Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT Üye Zehra Ayla PERKTAŞ Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Burhan ÜSTÜN Üye Engin YILDIRIM Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz AKINCI Üye Erdal TERCAN Üye Muammer TOPAL Üye Zühtü ARSLAN KARŞIOY GEREKÇESİ Askeri Ceza Kanunu'nun itiraz konusu sözcükleri de içeren 91.
maddesinin birinci fıkrasında: ' Amire veya mafevke fiilen taarruz eden veya fiilen
taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağı
olmamak üzere hapsolunur ' denilmektedir. Fıkrada, iki suç türünün tanımı yapılmaktadır. Bunlardan ilki,
amire veya mafevke fiilen taarruz etmek. İkincisi de amire veya mafevke fiilen
taarruza teşebbüs etmektir. Tanımı yapılan her iki suçun maddi unsuru, amire
veya mafevke fiilen taarruzdur. Bu suçlardan ilki suçun oluşmasında tamamlanmış
fiil ararken, diğeri teşebbüs halinde kalan fiili suçun oluşması için yeterli
saymıştır. Her iki suç türü için üç seneden, az vahim haller için ise altı
aydan aşağı olmamak üzere hapis cezaları öngörülmüştür. Hukuk devletinde yasa koyucu, ceza hukuku alanında yasama
yetkisini kullanırken, Anayasa'nın temel ilkelerine ve ceza hukukunun ana
kurallarına bağlı kalmak koşuluyla belli eylemleri suç saymada, suç saydığı
eylemlere tayin edilecek cezanın çeşit ve ölçüsünde, hangi hal ve hareketlerin
ağırlaştırıcı ya da hafifletici öğe olarak kabul edileceği konusunda takdir
yetkisine sahiptir. Bu yetki uyarınca, şartlara ve ihtiyaçlara göre, suç teşkil
edecek fiilleri saptayacak ve suçların işlenmesini önleyecek cezaları
kanunlaştıracaktır. Bunu yaparken de kuşukusuz, suç ile ceza arasında bulunması
gereken adil ve hassas dengeyi sağlayarak adaletli bir hukuk düzenini kurmak
durumundadır. Suç ile ceza arasındaki adil dengenin sağlanmasının ise suç ile
ihlal edilen kamu düzeninin derecesine uygun, orantılı ve adil bir cezanın öngörülmesiyle
mümkün olacaktır. Hukukun ve ceza hukukunun genel ilkeleri aynı türdeki suçun
tamamlanmış halini, teşebbüs halinden daima daha çok kamu düzenini ihlal
ettiğini kabül ederek bunlar arasında bir ayırım yapmış ve tamamlanmış suç için
daha ağır yaptırımlar öngörmüştür. Bu nedenle adil bir uygulama için, ihlal
edilen kamu düzeninin ağırlığına uygun ceza süreleri öngörülmesi ceza hukukunun
genel ilkelerinin ve hukuk devleti olmanın gereğidir. İptali istenilen sözcüklerin de bulunduğu fıkrada, aynı türden
olan amire veya mafevke fiilen taarruz etme suçunun biri tamamlanmış diğeri
teşebbüs halinde olan iki şekli düzenlenmiş ve bu suçların az vahim halleri de
dahil olmak üzere her ikisi için ceza süreleri aynı miktarlarda öngörülmüştür.
Amire veya mafevke fiilen taarruz etme suçunun tamamlanmış hali, teşebbüs
halinden daha çok kamu düzenini ihlal ettiği ya da teşebbüs hali tamamlanmış
halinden daha az kamu düzenini ihlal ettiği konusunda tereddüt bulunmadığı
halde her iki suç için aynı miktarlarda ceza süreleri öngörülmesi suç ve ceza
arasında bulunması gereken adil dengeyi 'fiilen taarruza teşebbüs eden' sözcükler
ile tanımlanan suç aleyhine bozmakta, başka bir ifadeyle ceza adaletini ihlal
etmektedir. Her ne kadar, bu suçlar için öngörülen alt ve üst hadler
arasında ceza uygulaması yapılabileceği, böylece adil dengenin sağlanacağı akla
gelebilir ise de alt ve üst hadler arasında ceza uygulaması yapılırken suçun
türünün değil, cezaların şahsileştirilmesi kuralı uyarınca suçlunun kişiliğinin
dikkate alınması gerektiğinden, bu yaklaşımın da ceza adaletinin ihlalini
önleyemeyeceği açıktır. Yukarda belirtildiği üzere, ' fiilen taarruza teşebbüs
eden' sözcükleri hukuk devletine ve ceza hukunun genel ilkelerine
aykırıdır. İptali gerekir. Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmadım. Üye Mehmet ERTEN