ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı
: 2016/11 Karar
Sayısı : 2016/132 Karar
Tarihi : 14.7.2016 R.G. Tarih
– Sayı : 23.9.2016 - 29836 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Deniz Kuvvetleri
Komutanlığı Donanma Komutanlığı Askeri Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 22.5.1930 tarihli ve
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun, 22.1.2004 tarihli ve 5080 sayılı Kanun’un
1. maddesiyle değiştirilen 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin,
Anayasa’nın 2., 10. ve 23. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline
karar verilmesi talebidir. OLAY: Sanıklar
hakkında yurt dışına firar suçundan açılan kamu davasında, itiraz konusu
kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için
başvurmuştur. I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ 1632 sayılı Kanun’un 67. maddesinin itiraz konusu
kuralın da yer aldığı birinci fıkrası şöyledir: “ Aşağıda yazılı fiilleri işleyen asker
kişiler, yabancı ülkeye kaçmış sayılarak bir seneden beş seneye kadar hapis
cezası ile cezalandırılırlar: A) Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme
müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenler. B) Ülke sınırları
dışındaki bir askerî birlik veya görev yerinden, deniz veya hava aracından
kaçıp da bu durumda üç günü geçirenler. C) Ülke sınırları dışındaki bir askerî birlikten,
deniz veya hava aracından herhangi bir nedenle ayrı düşüp de askerî veya sivil
bir Türk resmî makamına veya müttefik devlet makamlarına özürsüz olarak
müracaat etmeksizin üç günü geçirenler. D) Harp esiri iken serbest bırakılıp da askerî
veya sivil bir Türk resmî makamına veya müttefik devlet makamlarına teslim
olmak üzere harekete geçme imkânı doğduğu halde, özürsüz olarak hareketsiz
kalan ve bu durumda üç günü geçirenler. ” II- İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,
Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal
Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN ve
Kadir ÖZKAYA’nın katılımlarıyla 10.2.2016 tarihinde yapılan ilk inceleme
toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III- ESASIN İNCELENMESİ 2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Osman KODAL
tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü,
dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Anlam ve Kapsam 3. Askeri Ceza Kanunu’nun 66. maddesinin birinci
fıkrasının (a) bendinde firar suçu, kıt’asından veya görevi icabı bulunmak
zorunda olduğu yerden izinsiz olarak altı günden fazla uzaklaşmak olarak
tanımlanmış, 5080 sayılı Kanun’la değiştirilen 67. maddesinin birinci
fıkrasında da asker kişilerin bir seneden beş seneye kadar hapis cezası ile
cezalandırılmasını gerektiren yabancı ülkeye kaçmış sayılma eylemleri (A) ila
(D) bentlerinde belirlenmiştir. Bunlardan itiraz konusu (A) bendinde herhangi
bir nedenle izinli olunsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın
ülke sınırları dışında üç günün geçirilmesi, yabancı memlekete firar suçu
sayılmıştır. Askeri Ceza Kanunu’nun 73. maddesinde ise firar, izin tecavüzü,
yabancı memlekete firar ve sözleşerek firar suçlarını işleyenler hakkında
kaçak, kaçtığından altı hafta içinde kendiliğinden geri gelirse bu suçlardan
verilecek cezaların yarısına kadar indirileceği öngörülmüştür. 4. Askeri Ceza Kanunu’nun 67. maddesinin birinci
fıkrasının (A) bendinde öngörülen yabancı memlekete firar suçunu işleyen askeri
kişilerin üç yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacakları
biçimindeki kuralın iptali talebiyle yapılan itiraz başvurusu üzerine Anayasa
Mahkemesi’nin, 21.1.2004 tarihli ve E.2002/166, K.2004/3 sayılı kararıyla
Askeri Ceza Kanunu’nun 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi, suç olarak
kabul edilen eylemle cezası arasında demokratik bir toplumda uygun görülebilecek
adil bir dengenin bulunmadığı gerekçesiyle Anayasa’nın 2. maddesine aykırı
bulunarak iptal edilmiştir. Bu karar Resmî Gazete’de yayımlanmadan önce Askeri
Ceza Kanunu’nun 67. maddesinin birinci fıkrasını değiştiren ve yürürlüğe giren
5080 sayılı Kanun’la suçun unsurlarında bir değişiklik yapılmadan yabancı
memlekete firar suçuna uygulanacak hapis cezasının alt sınırı üç yıldan bir
yıla indirilmiştir. 5. Yabancı memlekete firar suçunun maddi unsuru,
izinli veya raporlu olunsa dahi yetkili makamlardan yurt dışına çıkma izni
almadan yurt dışına çıkma ve yurt dışında üç günü geçirmedir. Suçun manevi
unsuru ise, yurt dışına çıkma için ayrı bir izin alınması gerektiği bilindiği
halde bu izin alınmadan bilerek ve isteyerek yurt dışına çıkma iradesidir. Bu
unsurun oluşup oluşmadığının her olayda yargılamayı yapan mahkemece
değerlendirileceği açıktır. B- İtirazın Gerekçesi 6. Başvuru kararında
özetle, askerlikten kaçma kastı olmadığı açık olan izinli bir asker
şahsın, salt yurt dışı izni almadığı veya alamadığı gerekçesiyle yurt dışında
üç günü geçirmesinin vasıflı firar olarak kabul edilmesinin hukukun genel
ilkelerinden hakkaniyete aykırı düştüğü, adil bir hukuk devletinde kanun
koyucunun ceza alanında herhangi bir eylemi suç olarak belirlerken bu suçu
işleme kastı olanlarla olmayanları ayırt etmeye elverişli düzenlemeler yapmakla
ve ölçülü bir yaptırım belirlemekle yükümlü olduğu, düzenlemenin bu yönüyle
hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı, herhangi bir nedenle izinli olan
askerlerin yurt dışına çıkmaları ile görev başında bulunması gereken askerlerin
yurt dışına firar etmelerinin aynı nitelikte görülmesi ve aynı ceza ile
cezalandırılmalarının eşitlik ilkesine aykırı olduğu, öte yandan Anayasa’nın
23. maddesinde 5982 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik sonucuvatandaşın yurt
dışına çıkma hürriyetinin ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle
hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabileceğinin öngörüldüğü, bu düzenlemenin
asker ve sivil tüm vatandaşlar bakımından hüküm ifade ettiği belirtilerek
kuralın,Anayasa’nın 2., 10. ve 23. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. C- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 7. 6216 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43.
maddesi uyarınca ilgisi nedeniyle itiraz konusu kural, Anayasa’nın 13. maddesi
yönünden de incelenmiştir. 8. İtiraz konusu kuralda, asker kişilerin herhangi bir nedenle
izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları
dışında üç günü geçirmeleri hâlinde yabancı ülkeye kaçmış sayılacakları ve bir
seneden beş seneye kadar hapis cezasıyla cezalandırılacakları öngörülmektedir. 9. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına
dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka
uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet
organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı
denetimine açık olan devlettir. 10. Hukuk
devletinde, ceza hukukuna ilişkin düzenlemeler bakımından kanun koyucu,
Anayasa’nın temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla, toplumda belli eylemlerin
suç sayılıp sayılmaması, suç sayıldıkları takdirde hangi çeşit ve ölçüde ceza
yaptırımları veya ceza yaptırımına seçenek yaptırımlarla karşılanacağı, hangi
hal ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya da hafifletici öğe olarak kabul edileceği
gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Ancak kanun koyucunun kendisine
tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu
yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. 11. Anayasa’nın “ Yerleşme ve seyahat hürriyeti” başlıklı
23. maddesinde herkesin, yerleşme ve seyahat hürriyetine sahip olduğu; seyahat
hürriyetinin, suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini
önlemek amaçlarıyla kanunla sınırlanabileceği, vatandaşın yurt dışına çıkma
hürriyetinin ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararıyla
sınırlanabileceği hüküm altına alınmıştır. 12. Anayasa Mahkemesinin kararlarında belirtildiği gibi temel hak
ve hürriyetlerin doğasından kaynaklanan sınırları da bulunmaktadır. Dolayısıyla
düzenlendiği maddede sınırlama sebebi bulunan haklar bu sınırlama sebepleri ile
sınırlanabileceği gibi bu sınırlama sebepleri dışında temel hak ve
hürriyetlerin doğasından kaynaklanan sınırları nedeniyle de sınırlama yapılması
mümkün bulunmaktadır. Ancak, bu sınırlamalar Anayasa’nın 13. maddesinde yer
alan güvencelere aykırı olamaz. Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve
özgürlüklere yönelik sınırlamalar, hak ve özgürlüklerin özlerine dokunamayacağı
gibi demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük
ilkesine de aykırı olamaz. 13. Anayasal açıdan dokunulamayacak öz, her temel hak ve özgürlük
açısından farklılık göstermekle birlikte sınırlamanın hakkın özüne
dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette
güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı
bir nitelik taşımaması gerekir. 14. Demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleri
ise iki ayrı kriter olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu iki kriter arasında
sıkı bir ilişki vardır. Temel hak ve özgürlüklere yönelik herhangi bir
sınırlamanın, demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte, başka bir
ifadeyle öngörülen kamu yararı amacını gerçekleştirmekle birlikte, temel
haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup
olmadığının incelenmesi gerekir. 15. Ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile
sınırlama araçları arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak
istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın
denetlenmesidir. Bu sebeple, kuralın hedeflenen amaca ulaşabilmek için
elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir. 16. Belirtilen nitelikleri gereği, Anayasa’nın 13. maddesinde yer
alan ve aralarında sıkı bir ilişki bulunan, “ temel hak ve hürriyetlerin özü ”,
“ demokratik toplum düzeninin gerekleri ” ve “ ölçülülük ilkesi ” kavramları,
bir bütünün parçaları olup, demokratik bir hukuk devletinin özgürlükler
rejiminde gözetilmesi gereken temel ölçütleri oluşturmaktadır. 17. İtiraz konusu kuralla asker kişilerin yurt içinde izinli
olsalar bile yetkili makamlardan yurt dışına çıkma izni almadan yurt dışına
çıkarak yabancı memlekette üç günden fazla bulunma eylemi yaptırıma bağlanmış
olup kuralın bu haliyle kişinin seyahat hürriyetine sınırlama getirdiği
görülmektedir. İtiraz konusu kuralda korunmak istenen hukuki menfaat dikkate
alındığında, söz konusu sınırlamanın amacının, askeri disiplinin sağlanması ve
askeri hizmete bağlı olan kamusal menfaatin korunması olduğu anlaşılmaktadır. 18. Silahlı kuvvetler, yurt savunması gibi önemli bir görevi
ifayla yükümlüdür.Milli savunma hiz­metinin planlanması ve yürütülmesi
bakımından ne kadar askeri personelin görev başında, ne kadarının izinde ve ne
kadarının da yurt dışında olduğunun bilinmesi gerekebilir. Kanun koyucu, askeri
disiplinin sağlanması ve korunması amacıyla asker kişilerin yurt dışına
çıkışlarında belirli yükümlülükleri yerine getirmeleri konusundatakdir
yetkisine sahiptir. Asker kişilerin yurt dışına çıkışlarının “izin koşuluna”
bağlanması da bu kapsamdadır. 19. Diğer taraftan bir hukuk devletinde kanun koyucu, ceza
alanında herhangi bir eylemi suç olarak belirlerken, bu suçu işleme kastı
olanlarla olmayanları ayırt etmeye elverişli düzenlemeler yapmakla yükümlüdür.
İtiraz konusu kuralda düzenlenen yabancı memlekete firar suçunu oluşturan
eylem, herhangi bir nedenle yurt içinde izinli olunsa dahi, yabancı ülkeye
gitme izni bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günden fazla süre
geçirilmesidir. Bu kapsamda suçun işlenmesi bakımından hiçbir şekilde izinli
olmaksızın üç günden daha uzun bir süreyi ülke sınırları dışında geçiren
askerler ile izinli olmakla birlikte yurt dışına çıkış izni bulunmayan ve söz
konusu izinlerini ülke sınırları dışında geçiren askerlerin hukuki
durumlarındaki farklılık gözetilmeksizin aynı yaptırıma tâbi kılınmışlardır. 20. Silahlı kuvvetlerin iç düzeninin sağlanması amacıyla askeri
hizmetin gerekleri gözetilerek yabancı memlekete firar suçunu işleme kastı
olmayan izinli asker kişilerin yurt dışına çıkış izni bulunmaksızın söz konusu
izinlerini ülke sınırları dışında geçirme biçimindeki eylemlerinin disiplin
hukuku kapsamında bir disiplin ihlali olarak nitelendirilmesi ve bu ihlali
gerçekleştiren asker kişilere disiplin yaptırımı öngörülmesi mümkündür. 21. Bu itibarla askerlikten kaçma kastı olmadığı açık olan izinli
asker kişilerin, salt yurt dışı izni almadıkları veya alamadıkları gerekçesiyle
yurt dışında üç günü geçirmelerinin itiraz konusu kuralla yabancı memlekete
firar suçu olarak nitelendirilmesi ve bu eylemleri gerçekleştiren asker
kişilerin bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmaları hukuk
devletinin gereği olan “adalet” ve “hakkaniyet” ilkeleriyle
bağdaşmadığı gibi kuralla seyahat özgürlüğüne getirilen bu sınırlama demokratik
toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşan ölçülü bir sınırlama niteliği de
taşımamaktadır. 22. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2., 13. ve
23. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. 23. Nuri
NECİPOĞLU, Celal Mümtaz AKINCI, M. Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA ile Rıdvan GÜLEÇ bu
görüşe katılmamışlardır. 24. Kural, Anayasa’nın 2., 13. ve 23. maddelerine aykırı
görülerek iptal edildiğinden, Anayasa’nın 10. maddesi yönünden ayrıca
incelenmesine gerek görülmemiştir. IV- İPTAL HÜKMÜNÜN YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ
GÜN SORUNU 25. Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, “ Kanun,
kanun hükmünde kararname ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da
bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte
yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe
gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede
yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez. ” denilmekte, 6216 sayılı
Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır. 26. 22.5.1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun,
22.1.2004 tarihli ve 5080 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle değiştirilen 67.
maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin iptal edilmesi nedeniyle doğacak
hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden, Anayasa’nın
153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3)
numaralı fıkrası gereğince bu kurala ilişkin iptal hükmünün, kararın Resmî
Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi uygun
görülmüştür. V- HÜKÜM 22.5.1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun,
22.1.2004 tarihli ve 5080 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle değiştirilen 67.
maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve
İPTALİNE, Nuri NECİPOĞLU, Celal Mümtaz AKINCI, M. Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA ile
Rıdvan GÜLEÇ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,iptal hükmünün, Anayasa’nın
153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3)
numaralı fıkrası gereğince, KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK
DOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE, 14.7.2016 tarihinde karar
verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Alparslan
  ALTAN Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Erdal TERCAN Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ KARŞIOY GEREKÇESİ 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 67. maddesinin birinci
fıkrasının (A) bendinin Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar
verilmiştir. Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme
müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçiren asker kişilerin
yabancı ülkeye kaçmış sayılarak bir seneden beş seneye kadar hapis cezası ile
cezalandırılmasını öngören mezkûr hüküm Anayasanın 2., 13. ve 23. maddelerine
aykırı bulunmuştur. Kararın gerekçesinde, hiçbir şekilde izinli olmaksızın üç günden
daha uzun bir süreyi ülke dışında geçiren askerler ile izinli olmakla birlikte
yurt dışına çıkış izni bulunmayan ve izinlerini ülke dışında geçiren askerlerin
hukukî durumlarındaki farklılık gözetilmeksizin aynı yaptırıma tâbi
kılındıkları, bu eylemlerin disiplin hukuku kapsamında bir disiplin ihlali
olarak nitelendirilip disiplin yaptırımı öngörülmesinin mümkün olduğu, ancak
askerlikten kaçma kastı olmadığı açık olan izinli asker kişilerin salt yurt
dışına gitme izni bulunmadığı gerekçesiyle mezkûr fiilin yabancı memlekete
firar suçu şeklinde nitelendirilerek bir seneden beş seneye kadar hapis cezası
ile cezalandırılmalarının öngörülmesinin, hukuk devletinin gereği olan “adalet“
ve “hakkaniyet“ ilkeleriyle bağdaşmadığı ve kuralla seyahat özgürlüğüne
getirilen sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşan ölçülü
bir sınırlama niteliği taşımadığı belirtilmiştir. İtiraz konusu kuralla korunmak istenen hukukî menfaat dikkate
alındığında, yapılan düzenlemenin amacının askerî disiplinin sağlanması ve
askerî hizmete bağlı olan kamusal menfaatin korunması olduğu, millî savunma
hizmetinin planlanması ve yürütülmesi bakımından asker kişilerin yurt dışına
çıkışlarının izin şartına bağlanmasının yukarıda belirtilen amaca ulaşılması
için gerekli olduğu ve bu kişilerin yurt dışına çıkışlarında belirli
yükümlülükleri yerine getirmelerinin öngörülmesinde kanun koyucunun takdir
yetkisinin bulunduğu kararda da kabul edilmektedir. Ancak Mahkememiz çoğunluğu bu kabule rağmen, anılan fiilin
disiplin hukuku kapsamında değerlendirilerek disiplin yaptırımı öngörülmesi
yerine yabancı memlekete firar suçu olarak değerlendirilmesinin ve bu suç
bakımından yurt içinde izinli olanlarla olmayanlar arasında fark
gözetilmemesinin Anayasaya aykırılığı sonucuna varmış bulunmaktadır. Oysa, kararda ve Mahkememizin başka birçok kararında da
belirtildiği gibi, hukuk devletinde suç ve cezalara ilişkin kurallar,
Anayasanın temel ilkeleri başta olmak üzere ülkenin sosyal ve kültürel yapısı
ile etik değerleri gözönünde bulundurularak tespit edilen ceza siyasetine göre
belirlenmekte ve kanun koyucu, hangi fiillerin suç sayılacağı, suçların hangi
tür ve ölçüde yaptırımlarla karşılanacağı konularında takdir yetkisine sahip
bulunmaktadır. Yasama organının belirli hareketleri ceza hukuku veya disiplin
hukuku alanında yahut her iki alanda da ayrı fiiller olarak düzenleyip
yaptırıma bağlaması da takdir yetkisi kapsamındadır. Yasama organının bu
yetkisini kullanırken söz konusu fiillerin niteliğini, korunması amaçlanan
hukukîmenfaati ve doğuracağı zararı gözeterek adalet, hakkaniyet ve kamu yararı
ölçütlerini gözönünde tutarak düzenleme yapması gerekmektedir. Bu çerçevede, Türk Silahlı Kuvvetlerinin yurt savunması gibi
önemli bir görevi yerine getirmekle yükümlü olduğu ve millî savunma hizmetinin
planlanması ve yürütülmesi bakımından asker kişilerin bulundukları yerin her an
bilinmesinde zorunluluk bulunduğu dikkate alındığında, kanun koyucunun mezkûr
fiili hürriyeti bağlayıcı cezaya bağlanan bir suç olarak düzenlemesinin kanun
koyucunun yukarıda belirtilen takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği
düşünülmektedir. Anılan fiilin sadece disiplin cezası olarak düzenlenmesi de mümkün
olmakla birlikte, yukarıda belirtildiği gibi, fiilin bir suç olarak belirlenip
hapis cezasına bağlanması yasama organının takdir yetkisi içindedir. Diğer taraftan, bu suç bakımından yurt içinde izinli olanlarla
olmayanların hukukî durumları arasında farklılık gözetilmeksizin aynı yaptırıma
tâbi tutulmasının ve “askerlikten kaçma kastı olmadığı açık olan asker
kişilerin salt yurt dışı izni almadıkları veya alamadıkları gerekçesiyle” hapis
cezası ile cezalandırılmalarının “adalet” ve “hakkaniyet” ilkeleriyle
bağdaşmadığı yönündeki tespite katılmamız da mümkün değildir. Esasen anılan suçun maddî unsuru “yabancı ülkeye gitme müsaadesi
bulunmaksızın” yurt dışına çıkma ve orada üç günü geçirme olduğundan, kuralın
uygulanacağı kişilerin yurt içinde izinli olup olmamalarının suçun oluşması
bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla, itiraz konusu
kuralda öngörülen suçun oluşumu bakımından, yurt içinde izinli olanlarla
olmayanlar aynı hukukî durumdadır.Anılan suçun manevî unsuruyurtdışına çıkmak
için ayrı bir izin alınması gerektiği halde bu izin alınmadan bilerek ve
isteyerek yurtdışına çıkma iradesi olduğundan“askerlikten kaçma kastı olmadığı
açık olan” şeklindeki iptal gerekçesinin de isabetli olmadığı düşünülmektedir.
Söz konusu kast unsuru, Kanunun 66. maddesindeki “firar” suçu için zorunludur.
İtiraz konusu kuralın da içinde yer aldığı 67. maddede düzenlenen suç bakımından
ise birinci fıkrada dört bentte sayılanların yabancı ülkeye kaçmış
sayılacakları hükme bağlanarak, yurt dışına çıkma izni olmayanlar için bu suçun
işlendiği kabul edilmektedir. Kuşkusuz anılan hüküm, bu unsurun bulunup
bulunmadığının yargılamayı yapan mahkemelerce her olayda ayrı ayrı
değerlendirilmesini engelleyecek nitelikte değildir. İptal kararının gerekçesinde, kuralla seyahat özgürlüğüne
getirilen sınırlamanın, askeri disiplinin sağlanması ve korunması bakımından
gerekli olmakla birlikte demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşan
ölçülü bir sınırlama niteliği taşımadığı da belirtilmektedir. Kararda da belirtildiği üzere, Anayasanın 23. maddesinde
düzenlenen seyahat hürriyetinin, anılan maddede belirtilen sınırlama sebepleri
dışında, anılan hürriyetin doğasından kaynaklanan sınırları da olduğunda
tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte, itiraz konusu kuralın Anayasanın 23. maddesiyle
ilgisinin bulunmadığı ve dolayısıyla bu madde bakımından 13. maddeye göre bir
ölçülülük testi yapılmasına da gerek olmadığı düşünülmektedir. Nitekim Anayasa
Mahkemesi, aynı hükmün 22/3/2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanunla değişik halinin
Anayasaya aykırılığı itirazı üzerine anılan fiil için üç seneden beş seneye
kadar hapis cezası öngörülmesinde eylemle ceza arasında adil bir dengenin
bulunmadığı gerekçesiyle itiraz konusu kuralı Anayasanın 2.maddesine aykırı
bularak iptal etmiş (21/1/2004 tarihli ve E.2002/166, K.2004/3 sayılı Karar);
22/1/2004 tarihli ve 5080 sayılı Kanunla hapis cezasının alt sınırının üç
seneden bir seneye indirilmesi üzerine yeni düzenlemeye karşı yapılan itiraz
başvurusunda ise,itiraz konusu kuralın aykırılığı iddia edilen Anayasanın 13.
ve 23.maddeleriyle ilgisini görmemiştir (5/4/2005 tarihli ve E.2004/100,
K.2005/16 sayılı Karar). Mahkememiz bu ikinci kararında, seyahat hürriyetinin yurt dışı
seyahati de kapsadığını, yurt dışına çıkma ve yurda girme işlemlerinin kanunla
düzenlendiğini, bu çerçevede Türk vatandaşları ile yabancıların Türkiye’ye
girebilmek ve Türkiye’den çıkabilmek için yolcu giriş ve çıkış kapılarındaki
yetkililere usulüne uygun ve muteber pasaport veya pasaport yerine geçen bir
vesika ibraz etmeleri gerektiğini, bu zorunluluğun seyahat hürriyetinin
kullanımında evrensel bir şekil şartı olduğunu, Türk Silahlı Kuvvetlerinin
disiplini ve askerlik hizmetlerinin gereklerinin yurt dışına çıkmak isteyen
asker kişiler için ilave bazı esaslar belirlenmesini zorunlu kılabileceğini ve
asker kişilerin yurt dışına çıkışlarında sivil vatandaşların yerine getirmek
zorunda oldukları şekil şartlarına ek olarak mevzuatta belirlenen bazı şekli
şartları yerine getirmek zorunda olmalarının farklı hukukî konumlarının sonucu
olduğunu belirterek, asker kişilerin yurt dışına çıkışta izin rejimine tâbi
olmalarının ve bu kurala aykırı davranarak yurt dışına çıkıp orada üç gün
geçirenlerin fiillerinin itiraz konusu aynı kuralla yaptırıma bağlanmasının,
Anayasanın 13.ve 23.maddeleriyle ilgisinin olmadığına hükmetmiş; itiraz konusu
kuralı ihlal edenlerin fiilleri için ceza yaptırımıöngörülmesini de yasama
organının takdir yetkisi içinde görerek Anayasanın 38. maddesine aykırı
bulmamıştır. Aynı hükme ilişkin Anayasaya aykırılık itirazının Mahkememizce,
Anayasanın seyahat hürriyetini düzenleyen 23.maddesiyle ve temel hak ve
hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13. maddesiyle ilgisinin görülmediği
dikkate alındığında, bu kararda da anılan görüşümüzden ayrılmayı gerektiren bir
husus bulunmadığı düşünülmektedir. Bu sebeplerle, itiraz konusu kuralın Anayasaya aykırı olmadığını
ve itirazın reddine karar verilmesi gerektiğini düşündüğümüzden, iptal
yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye M. Emin KUZ Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ