ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı: 2005/159 Karar Sayısı: 2009/62 Karar Günü : 7.5.2009 R.G. Tarih-Sayı
:07.10.2009-27369 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Genelkurmay Başkanlığı
Askeri Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 1- 25.10.1963
günlü, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 2.
maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesinde yer alan '' bir subay ''
ibaresinin, 2- 26.10.1963 günlü, 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu'nun; a- 12. maddesinin birinci fıkrasının 24.5.1989 günlü, 3562
sayılı Yasa ile değiştirilen (A) bendinin '' subay (asteğmen-albay) sicil
belgesi' üç '' bölümünün ve b- 16. maddesinin birinci fıkrasının '' Silahlı Kuvvetler
mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak ''
bölümünün, Anayasa'nın 9., 10., 37., 138. ve 140. maddelerine aykırılığı
savıyla iptali istemidir. I- OLAY Verilen hizmet emirlerine aykırı olarak birlik içerisinde cep
telefonu bulundurulmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar etme suçunun
işlendiği ileri sürülerek açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın
Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesi
iptali için başvurmuştur. III - YASA METİNLERİ A - İtiraz Konusu Yasa Kuralları İtiraz konusu bölümleri da içeren yasa kuralları şöyledir: 1- 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü
Kanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrası: 'Askerî mahkemeler iki askerî hâkim ve bir subay üyeden
kurulur. Ancak Genelkurmay Başkanlığı nezdindeki askeri mahkeme, general ve
amiralleri yargıladığı zaman üç askerî hâkim ile iki general veya amiralden
kurulur.' 2- 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu'nun ilgili bölümleri: 'Madde 12 ' (Değişik: 17/7/1972 - 1611/1 md.) Askeri hakim subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademe
ilerlemesi yapmalarını temin edecek yeterlilikleri sicil ile saptanır. A) (Değişik: 24/5/1989 - 3562/2 md.) Sicil belgeleri; general -
amiral sicil belgesi, subay (asteğmen - albay) sicil belgesi ve
mesleki sicil belgesi olmak üzere üç çeşittir.' 'Madde 16 ' Askeri hakimler ve askeri savcılar ile
yardımcılarının adli müşavirlerin, Askeri Adalet İşleri Başkanlığı ile Askeri
Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı kadrolarında ve askeri yargı ile ilgili idari
görevlerde bulunan askeri hakimlerin atanmaları bu kanun hükümleri saklı kalmak
şartıyla Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki
hükümler esas alınarak Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın müşterek
kararnamesi ile Cumhurbaşkanın onayına sunulur ve Resmi Gazete ile yayınlanır.' B - Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın 9., 10., 37., 138. ve 140.
maddelerine  dayanılmış ve 145. maddesi ile ilgili görülmüştür. IV - İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Tülay TUĞCU,
Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A.
Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz
PAKSÜT'ün katılmalarıyla 28.12.2005 günü yapılan ilk inceleme toplantısında,
öncelikle davada uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür. Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta
oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname
kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü
aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali için
Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir
mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve
mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların da
o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın
değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı
sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan
kurallardır. Başvuran Mahkeme; 1- 25.10.1963 günlü, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve
Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesinde yer
alan '' bir subay '' ibaresinin, 2- 26.10.1963 günlü, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun; a- 12. maddesinin birinci fıkrasının 24.5.1989 günlü, 3562
sayılı Yasa ile değiştirilen (A) bendinin '' subay (asteğmen ' albay) sicil
belgesi ' üç '' bölümünün ve b- 16. maddesinin birinci fıkrasının '' Silahlı Kuvvetler
mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak '' bölümünün
iptalini istemektedir. Genelkurmay Askeri Mahkemesinde bakılmakta olan davada, verilen
hizmet emirlerine aykırı olarak birlik içerisinde cep telefonu bulundurulmak
suretiyle emre itaatsizlikte ısrar etme suçunun işlendiği ileri sürülerek
sanığın ilgili yasa kurallarına göre cezalandırılması istenmiştir. Askeri Mahkeme'nin önündeki davada herhangi bir askeri hâkime
sicil belgesi verilmesinin söz konusu olmaması nedeniyle 357 sayılı Askeri
Hâkimler Kanunu'nun 12. maddesinde yer alan subay sicil belgesi ile ilgili
kural uygulanacak yasa kuralı değildir. Aynı şekilde davada, herhangi bir
askeri hâkimin atanması söz konusu olmadığından 357 sayılı Yasa'nın 16.
maddesinde iptali istenen bölümün de davada uygulanması söz konusu değildir. Bu nedenle 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun; - 12. maddesinin birinci fıkrasının 24.5.1989 günlü, 3562
sayılı Yasa ile değiştirilen (A) bendinin '' subay (asteğmen ' albay) sicil
belgesi ' üç '' bölümüne ve - 16. maddesinin birinci fıkrasının '' Silahlı Kuvvetler
mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak '' bölümüne
ilişkin başvurunun Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, oybirliğiyle, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü
Kanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesinde yer alan '' bir
subay '' ibaresinin ise ESASININ İNCELENMESİNE Sacit ADALI, Serdar ÖZGÜLDÜR,
Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşı oyları ve oyçokluğuyla, karar verilmiştir. V - ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile
diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, askeri mahkemelerdeki üyelik görevlerine
teşkilatında askeri mahkeme kurulan komutan veya  kurum amiri tarafından
bir yıllık süre için görevlendirilen subay üyelerin hukukçu olmadıkları,
hakimlik bakımından herhangi bir yasal güvencelerinin bulunmadığı, 926 sayılı
Askeri Personel Kanunu'na tabi oldukları, asıl görevlerinin mahkeme üyeliği
olmadığı, teşkilatında askeri mahkeme kurulan komutanlık tarafından
görevlendirildikleri, bu işi esas kadro görevleriyle birlikte yürüttükleri,
yasada seçilecek üyelerin sayısı ve hangi rütbede kaçar adet seçilecekleri
düzenlemediğinden adli amirin subay üyeyi seçme konusunda mutlak bir yetkisinin
bulunduğu, nitelikleri tutan bir subayı dilediği davada subay üye olarak
belirleyebildiği, atanma ve sicil bakımından doğrudan idareye bağlı oldukları,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Devlet Güvenlik Mahkemelerindeki askeri
üyeler hakkında verdiği kararlar da göz önünde bulundurulduğunda itiraz konusu
kuralın Anayasa'nın 9., 10., 37., 138. ve 140. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü
Kanunu'nun 2. maddesinde askerî mahkemelerin iki askerî hâkim ve bir subay
üyeden kurulacağı, ancak Genelkurmay Başkanlığı nezdindeki askeri mahkemenin
general ve amiralleri yargıladığı zaman üç askerî hâkim ile iki general veya
amiralden kurulacağı kurala bağlanmıştır. Anayasa'nın 9. maddesinde yargı yetkisinin, Türk Milleti adına
bağımsız mahkemelerce kullanılacağı, 138. maddesinin birinci fıkrasında
hâkimlerin görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun
olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verecekleri, ikinci fıkrasında hiçbir
organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere
ve hâkimlere emir ve talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve
telkinde bulunamayacağı belirtilmiş, 140. maddesinin ikinci fıkrasında ise
'Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev
ifa ederler.' kuralı yer almıştır. Genel olarak hakim bağımsızlığı kavramı ile aynı anlamda
kullanılan yargı bağımsızlığı, hâkimlerin kararlarını verirken özgür olmaları,
hiçbir dış baskı ve etki altında bulunmamaları, baskı yapılması kadar baskı
yapılabilme ihtimalinin de bulunmaması, hâkimin kimseden emir almaması, hukuka
ve vicdanına göre karar vermesi biçiminde tanımlanmaktadır. Anayasa'nın 9., 138. ve 140. maddelerindeki düzenlemeler gereğince
adli ve idari yargı için öngörülen yargı bağımsızlığının askeri yargı için de
geçerli olduğunda kuşku bulunmamaktadır. 1961 Anayasa'sının 138. maddesinin dördüncü fıkrasıyla, askeri
mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahip olması zorunlu
tutulmuştur. 1982 Anayasa'sının 145. maddesinde ise askeri yargının askeri
mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütüleceği belirtilerek, askeri
hâkimlerden söz edildiği halde, askeri mahkemelerde hâkimlik niteliğine sahip
olanlar dışında askeri mahkeme üyelerinden söz edilmemiştir. Askeri hâkimlerle
ilgili 1961 ve 1982 anayasaları arasındaki bu farklılık, askeri mahkemelerde
hâkimlik niteliğine sahip olanlar dışında üye bulunamayacağını göstermektedir. Askeri mahkemelerde görevli hâkim üyeler
Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı tarafından üçlü kararname ile
atanırken, 353 sayılı Yasa
kurallarına göre subay üyeler, askeri mahkemelerin kurulu olduğu
komutanlıklardaki en üst komutan veya askeri kurum amiri tarafından her yılın
Aralık ayında o mahkemenin yetkisine giren birlik ve kurum mensupları arasından
bir yıl süre ile değiştirilmemek üzere seçilerek görevlendirilmekte,
bunların görevlerini yapmalarına
sürekli engeller çıktığında ise yerlerine başkaları seçilebilmektedir. Bu
üyeler yargılama sürecinde hakim üyelerin sahip oldukları yetkiye sahiptirler. Öte yandan, askeri
mahkemelerde görevlendirilen subay üyeler askeri hâkim olmadıkları ve bu görevi
asıl görevlerine ek olarak yerine getirdikleri için, bunlara mesleki sicil
verilmemekte, yükselmeleri genel kurallara göre yapılmakta ve sicilleri askeri
hiyerarşi içerisinde kendi üstleri tarafından düzenlenmektedir. Askeri mahkemelerde bulunan subay üyelerin hiyerarşik düzene bağlı
olan görevlendirilme süreci, sicillerinin düzenlenmesi, disiplin cezası
verilmesi gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda; askeri mahkemelerde görev
yaptıkları süre içerisinde de hiyerarşik ilişkinin devam ettiği, bu durumda,
hâkim olarak sahip olmaları gereken bağımsızlıklarının meslekten hakim
olmadıkça sağlanamayacağı sonucuna varılmıştır. Buna göre, iptali istenilen kuralın hâkimlerin bağımsızlığı ilkesi
ile bağdaştırılması olanaksız olduğundan Anayasa'nın 9., 138., 140. ve 145.
maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Kuralın Anayasa'nın 10. ve 37. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşlere
katılmamışlardır. VI- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, 'Kanun, kanun
hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların
hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten
kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği
tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı
günden başlayarak bir yılı geçemez' denilmekte, 2949 sayılı Yasa'nın 53.
maddesinin dördüncü fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır. Maddenin beşinci
fıkrasında ise, Anayasa Mahkemesi'nin, iptal sonucunda meydana gelecek hukuksal
boşluğu kamu düzenini tehdit veya kamu yararını ihlal edici nitelikte görmesi
halinde yukarıdaki fıkra hükmünü uygulayacağı belirtilmektedir. 353 sayılı Yasa'nın 2. maddesinin birinci fıkrasının ilk
tümcesinde yer alan      '' bir subay ''
ibaresinin iptal edilmesi nedeniyle doğan hukuksal boşluk kamu yararını
ihlâl edici nitelikte görüldüğünden, iptal kararının, Resmî Gazete'de
yayınlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür. VII- SONUÇ A- 25.10.1963 günlü, 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve
Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesinde yer
alan '' bir subay '' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT ile Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, B- İptal edilen ibarenin doğuracağı hukuksal boşluk kamu
yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesinin
üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa'nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları
gereğince iptal hükmünün, KARARIN RESMİ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK
BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE, 7.5.2009 gününde karar
verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit ADALI Üye Fulya KANTARCIOĞLU Üye Ahmet AKYALÇIN Üye Mehmet ERTEN Üye A. Necmi ÖZLER Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Şevket APALAK Üye Serruh KALELİ Üye Zehra Ayla PERKTAŞ KARŞIOY GEREKÇESİ 1- Anayasa'nın 152.
maddesinde, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya
kanun hükmünde kararname hükümlerini Anayasa'ya aykırı görmesi veya taraflardan
birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması
halinde, konuyu Anayasa Mahkemesi'ne götürebileceği hüküm altına alınmakta;
2949 sayılı Kanun'un 28. maddesinde de aynı düzenleme yer almaktadır. Gerek Anayasa'da, gerek 2949
sayılı Kanun'da işaret edilen hükümde geçen 'uygulanacak yasa kuralı' nın
nasıl anlaşılacağı konusunda Anayasa Mahkemesi'nce şu somut saptamalarda
bulunulduğu ve halen uygulamanın bu doğrultuda olduğu bilinmektedir: - 'Uygulanacak yasa kuralı,
bakılmakta olan davayı yürütmeye, uyuşmazlığı çözmeye, davayı sona erdirmeye
veya kararın dayanağını oluşturmaya yarayacak kurallardır.' - 'Bir mahkemenin Anayasa
Mahkemesi'ne başvurabilmesi için, elinde yöntemince açılmış ve görevine giren
bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların davada uygulanacak olması
gerekir. Uygulanacak yasa kuralı ise davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan
sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde
etki yapacak nitelikteki kurallardır.' İtiraz yoluna başvuran
Mahkeme'de görülmekte olan dava, emre iteatsizlikte ısrar etmek suçundan dolayı
bir erin yargılanmasına ilişkindir. İtiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi önüne
getirilen kural, 353 sayılı Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun,
'Mahkeme Kuruluşu' başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasındaki 'Askeri
Mahkemeler iki askeri hakim ve bir subay üyeden kurulur.' şeklindeki ilk
cümledeki 'bir subay' ibaresidir. İtiraz
başvurusunda, dava mahkemesinin kuruluşuna ve yargılama usulüne ilişkin
kanun hükümlerinin de 'davada uygulanacak kanun' kavramının kapsamına
girdiği ileri sürülmüş; sayın çoğunlukça da bu görüşe katılınarak işin esasına
geçilip, kuralın iptali yoluna gidilmiştir. Oysa itiraz mahkemesinin önünde
bulunan bakılmakta olan dava, sanık konumundaki er hakkında Askeri Ceza
Kanunu'nun 87.  maddesinin ihlali iddiasıyla açılmış olan bir ceza
davasıdır ve bu davada uygulanacak kural da anılan yasa hükmünden ibarettir.
Bir askeri mahkemenin ne şekilde teşkil edileceğine ilişkin kuralın
'uygulanacak yasa kuralı' olmadığı çok açıktır. Yorum yoluyla Anayasa'nın
öngörmediği bir sonuca yol açılması doğru olmadığı gibi, bu yorum biçiminin
doğal yansıması olarak ülkedeki tüm yargı kuruluşlarının da kendi teşkilat ve
usul kanunlarındaki hemen tüm hükümleri bu yolla Anayasa Mahkemesi'nin önüne
getirmeleri mümkün olabilecektir. Oysa, böylesi bir dava hakkı Anayasa'nın 152.
maddesinde bulunmadığı gibi, 1961 Anayasası'nın 149. maddesinde dahi mevcut
değildi. Önceki Anayasa'da bile ' kendi varlık ve görevlerini ilgilendiren
alanlarda' sadece Yüksek Hakimler Kurulu, Yargıtay,
Danıştay, Askeri Yargıtay ve üniversitelere iptal davası açabilmeleri hakkı
tanınmış; 1961 Anayasası'nın 151. maddesi ile itiraz yoluna ilişkin düzenleme
de şimdiki Anayasamızın 152.  maddesine paralel hükümler öngörmüştür.
Diğer bir deyişle, ne 1961 Anayasasında ne de 1982 Anayasasında 'itiraz
yoluyla' yargı yerlerince kendi varlık ve görevlerini ilgilendiren
alanlarda, mahkemenin kuruluşuna ve yargılama usulüne ilişkin kanun
hükümlerinin Anayasa Mahkemesi önüne getirilebilmelerine imkan
tanınmamıştır. Anayasa Mahkemesi de
6.2.2002 tarih ve E.2002/102, K.2002/53 sayılı kararında; Radyo ve Televizyon
Üst Kurulunun Kuruluş ve Yapısına İlişkin 3984 sayılı Kanun'un İlgili kuralının
(md.6) Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla Danıştay İdari Dava Daireleri Genel
Kurulu'nca yapılan itiraz başvurusunu '' Radyo ve Televizyon Üst Kurulu
üyelerinin nitelikleri ile seçimlerine ilişkin bu kuralın Danıştay'da
bakılmakta olan davada, uygulanacak kural kabul edilebilmesi için bu hususlarla
ilgili bir uyuşmazlığın bulunması ve sözkonusu kuralın da uyuşmazlığın sona
erdirilmesine olumlu ya da olumsuz katkı sağlayacak nitelikte olması gerekir.
Danıştay'da görülmekte olan davada, Üst kurulun oluşumu ve üyelerinin
nitelikleriyle ilgili bir uyuşmazlığa yer verilmemiş olması karşısında, dava
konusu kuralların yer aldığı Yönetmeliğin Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nca
hazırlanmış olmasının, Üst Kurul'un oluşumuna ilişkin kuralı uygulanacak kural
haline getiremeyeceği açıktır. Bu durumda, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun
oluşumuna ilişkin itiraz konusu kuralın bakılmakta olan davada uygulanma
olanağı bulunmadığından, başvurunun mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi
gerekir'' gerekçesiyle reddetmiştir. Yine Anayasa Mahkemesi
28.7.2005 tarih ve E.2005/82, K.2005/45 sayılı kararında; 357 sayılı Askeri
Hakimler Kanunu'nun ilgili kurallarının  (Md. 11, 12, 16) Anayasa'ya
aykırılığı iddiasıyla Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesi'nce yapılan
itiraz başvurusunu ''357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun itiraz konusu 11.
maddesinde askeri hakim ve savcıların yardımcılık statüsünden askeri hakimliğe
geçirilmeleri, 12. maddesinde sicil belgeleri ve sicil üstleri, 16. maddesinde
de yer değiştirme esasları düzenlenmiştir. Başvuran Mahkeme'de görülmekte olan
davanın konusu ise bir uzman jandarma çavuşun mükerrer firar eylemi nedeniyle
cezalandırılması istemidir. Bu durumda itiraz konusu yasa kuralları, açılmış
olan ceza davasında uygulanacak kurallar değildir. Görülmekte olan davada,
hakimlerin atanmaları ve sicil verilmesi gibi kuralların bu davanın olumlu ya
da olumsuz yönde sonuçlanmasında etkili olduğundan söz edilemez. Bu nedenlerle,
itiraz başvurusunun itiraz yoluna başvuran Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle
reddi gerekir'' gerekçesiyle reddetmiştir. Yukarıda belirtilen
gerekçelerle, itiraz başvurusunun yetkisizlik nedeniyle reddi gerektiğini
değerlendirdiğimizden, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılamıyoruz. 2- Askeri Yargı ilk kez 1961
Anayasası ile bir Anayasal güvenceye kavuşturulmuştur. 1961 Anayasası'nın 138.
maddesi 'Askeri Yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından
yürütülür' hükmünü getirmiş ve 4. fıkrada da 'Askeri mahkemelerde üyelerin
çoğunluğunun hakimlik niteliğine sahip olmak şarttır.' düzenlemesini
getirmişti.  1982 Anayasası'nın 145. maddesinin birinci fıkrası 1961
Anayasası'nın 138. maddesinin birinci fıkrasına tamamen paralel olarak
düzenlenmiş, dördüncü fıkra ise 'Askeri yargı organlarının kuruluşu,
işleyişi'mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik
hizmetinin  gereklerine göre kanunla düzenlenir'' hükmünü
öngörmüştür. Madde metninden de açıkça görüleceği üzere, 145. madde metninde
önceki Anayasa'nın 138. maddesinde yer alan 'Askeri mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun
hakimlik niteliğine sahip olması şarttır.' fıkrası yer almamıştır. Askeri yargı ve yüksek askeri yargı organlarını düzenleyen
Anayasa'nın 145., 156. ve 157. maddelerinde 'ortak' bir unsur olarak yer
alan 'askerlik hizmetinin gerekleri' kavramının nitelik ve
etki alanı Anayasa Mahkemesi'nin kararlarıyla  açıklığa kavuşturulmuştur.
Buna göre, adli ve idari yargı yanında Anayasa'da ayrıca bir askeri yargı
sisteminin kabulünü gerekli kılan 'askerlik hizmetinin gerekleri', askerliğe
ilişkin yerleşmiş gelenek ve göreneklerle kurulmuş olan ve özü 'disiplin'e
dayanan bir düzenin sürdürülmesi için gerekli görülen bir ilkedir. Anılan
Anayasal kurallarda öngörülen 'mahkemelerin bağımsızlığı', 'hakimlik teminatı'
ve 'askerlik hizmetinin gerekleri' ilkelerinin yaşama geçirilmesi, bunların bir
arada ve birbirleriyle uzlaştırılması suretiyle yapılacak bir düzenlemeyle
mümkün olabilir. Böyle bir uzlaşma ve bağdaştırmanın olanaksız bulunması
durumunda ise 'askerlik hizmetinin gerekleri' esasının, 'mahkemelerin
bağımsızlığı' ve 'hâkimlik teminatı' ilkelerinin elverdiği ölçüler içinde
dikkate alınması zorunlu olacaktır. Diğer bir deyişle, 'askerlik hizmetinin
gerekleri' ancak askeri yargının bağımsızlığına ve bu bağımsızlığın güvencesi,
dayanağı olan hâkimlik teminatına dokunmadığı sürece ve o oranda söz konusu
olabilir. Askeri yargı bir Anayasal sistem olarak öngörüldüğünden, kendine
özgü bir hiyerarşi ve disiplin esasına göre yürütülmekte olan özellikli bir
kamu hizmeti mahiyetindeki 'askerlik hizmeti'nin bünyesinden kaynaklanan bir
takım kural ve esaslarını da bu yargı düzenini etkilemesi, genel yargıya
nazaran bazı farklı usul ve düzenlemelerin yapılması gerekli ve zorunlu
bulunmaktadır. Bu yapılırken de gözetilecek unsurlar, yukarıda açıklanan
Anayasal kriterlerin dikkate alınması suretiyle yapılacak bir uzlaşmadan
ibarettir. Askeri Mahkemelerde bir subay üye bulunmasının öngörülmesi, tamamen
askerlik hizmetinin gereklerinden kaynaklanmaktadır. Mukayeseli hukukta
yapılacak bir inceleme de, esasında neredeyse evrensel olan bu ilkenin askeri
yargıyı benimsemiş hemen tüm ülkelerde (Yunanistan hariç) azınlıkta ya da
çoğunlukta olmak üzere hukukçu olmayan subay üye sisteminin benimsendiğini,
askerlik hizmetinin gereklerinin bunda tamamen etken olduğunu ortaya
koymaktadır. Anayasa'nın 145. maddesi, yargıyla ilgili düzenlemeler olan 9.,
138. ve 140. maddelere göre 'özel' bir düzenleme olup, bu mahiyeti itibariyle
145. maddenin ve bu maddede belirtilen 'askerlik hizmetinin gerekleri'nin
sayılan maddelere nazaran öncelikle dikkate alınması gerekli bulunmaktadır.
Yeter ki bu ilke 'Mahkemelerin bağımsızlığı' ve 'hâkimlik teminatı' ilkeleriyle
uyum içerisinde ele alınarak somutlaştırılsın. Salt 145. maddede 1961 Anayasası'nın 138. maddesinde yer alan
'Askeri mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahip olması
gerekir.' şeklindeki bir fıkranın yer almamış bulunması, Anayasakoyucunun yeni
sistemde Askeri Mahkemelerde hiç subay üye bulunmasını istemediği şeklinde
yorumlanamaz. Bilakis, 'askerlik hizmetinin gerekleri' kriteri ile bu konuda
yasa koyucuya bir takdir hakkı tanınmış bulunmaktadır. İtiraz konusu kuralın
mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatının zedeleyici bir mahiyetinin
olduğu da kabul edilemez. Çünkü, askeri mahkemelerin görev alanına dahil olan
suçlar asker kişilerin çoğu askeri nitelikli olan suçlarıdır ve bilfiil bu
bünyede görev yapmakta olan subayların, yargılamayı yapacak olan askeri
hâkimlere suç, suç ortamı ve askerlik hizmetinin özellikli yanları konusunda
büyük katkıları olacağı izahtan varestedir. Bu üyenin görev süresi boyunca
kıt'a veya kurumdaki görevinin de devam ediyor olması, nezdinde askeri mahkeme
kurulan komutanın bir şekilde sicil üstü olması gibi durumların da doğrudan mahkemelerin
bağımsızlığı ve hâkimlik teminatını zedeleyici mahiyetinden söz edilemez. 3- Askeri mahkemelerde bir subay üye bulunuşunun Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesindeki 'adil yargılama hakkı' ilkesine aykırı olduğu, bu
yapıları itibariyle askeri mahkemelerin 'bağımsız ve tarafsız mahkeme' olarak
kabul edilemeyeceği yolunda yapılan bir başvuru üzerine, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi'nce ilgilinin bu yöndeki tüm iddiaları reddedilerek, açılan dava
redle sonuçlanmıştır. (Hakan ÖNEN- Türkiye Davası, Başvuru No: 32860/96,
Strasbourg, 10.2.2004) 4- Anayasa'nın 145. maddesinde 'askeri yargı' kapsamında kabul
edilen 'Disiplin Mahkemeleri'nde hiç hukukçu (askeri hâkim) üye bulunmamakta,
bunlar 477 sayılı Kanun'a göre yargılanan asker kişinin statüsüne göre ya üç
subay ya da iki subay bir astsubaydan teşekkül etmektedir. Anayasa'nın anılan
maddesinde Disiplin Mahkemeleri ile ilgili kapsamlı hiçbir düzenleme yer
almamakta, yalnız 145. maddenin son fıkrasına göre bu mahkemelerin kuruluşunun
mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerine
göre Kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmaktadır. Sayın çoğunluk kararındaki gerekçeye göre yargılamada Disiplin
Mahkemelerindeki subay/astsubay üyeler de Askeri Mahkemelerdeki subay üye ile
'aynı' statüde bulunduğundan; hiç askeri hâkim üyeye sahip olmayan bu
Mahkemelerdeki üyelerin varlığının da Anayasa'ya aykırı olduğunu kabul etmek
gerekecektir. Oysa Anayasa Mahkemesi aşağıdaki gerekçe ile bu Mahkemelerin
kuruluş ve yapısının Anayasal kurallarla çelişmediğini açıkça ortaya koymuştur: '' Bilindiği gibi askerlik Anayasa'da yeri olan bir kurumdur. Bu
kurumu, kendi öneminin ve özelliğinin getirdiği zorunluluklar ve sorunlarla
birlikte kabul etmek gerekir. Nitekim aynı zamanda askerlik alanını da
ilgilendiren kimi konularda Anayasa, hizmetin gereklerini göz önünde
bulundurarak ayrı kurallar koymak yoluna gitmiştir. Askerlik hizmetlerinin
yürütülüşünde en büyük etken, ast-üst, maiyet-amir ilişkileridir. Bu
ilişkilerin hizmetin gereklerine uygun bir seviyede tutulabilmesi ancak sağlam
bir disiplinle başarabilir. Esasen disiplin; yasalara, nizamlara ve âmirlere
mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir. Bir başka
deyişle askerliğin temeli disiplindir. Askerlik hizmetinde disiplinin
ölüm-kalım derecesindeki önemi, onu koruyabilmek için askerliğe özgü cezaları
ve cezalandırma yollarını gerekli kılar. Disiplini bozan eylemlerin, çevresinde
kötü örnek olmaması için, süratle cezalandırılması şarttır. Bu süratin Askeri
Mahkemelerin olağan yargılama usulü içinde sağlanmasına olanak yoktur. Onun
içindir ki Anayasa (md.138) askeri yargının kullanılmasını tüm olarak Askeri
Mahkemelere bırakmamış ve bunların yanında ayrıca Disiplin Mahkemelerini
öngörmüştür. Askeri yargıyı yürütmek üzere Askeri Mahkemeler var iken,
Anayasa'nın bir de disiplin Mahkemelerini öngörmesi bu iki çeşit mahkeme
arasında bir takım keskin ayırımların varlığını tabii ve zorunlu kılar. Her iki
mahkemenin kuruluş ve işleyişçe birbirinin aynı olmasını düşünmek bir bakıma
iki ayrı yargı organını bire indirmek, birleştirmek demektedir. Bu da
Anayasakoyucunun ereğine ve açık yönergesine aykırı düşer. Anayasa'nın 138.
maddesinin dördüncü fıkrasında Askeri Mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun
hâkimlik niteliğine sahip olmasının şart koşulmasına karşılık, Disiplin
Mahkemeleri üyeleri için herhangi bir Anayasal kural getirilmemiştir. Bu, şu
demektir ki Disiplin Mahkemesi üyelerinin tümü, çoğunluğu yahut yalnız biri
hâkim niteliğine sahip olmayabilir veya hiç biri hakim niteliğine sahip
olmayabilir ve her dört halde de Anayasa ile bir çelişmeyi düşülmüş
olmaz'' (Any.Mah.nin 4.6.1970 tarih ve E.1970/6, K.1970/29 sayılı
Kararı; AMKD, Sayı: 8, s.288-313; RG.31.5.1971, Sayı:13851) Kararın gerekçesinden de açıkça görüleceği üzere, bir mahkemenin
(davacı somutunda askeri mahkemenin) üyeleri konusunda herhangi bir Anayasal
kural getirilmemesi, bu konuda yasa koyucunun yetkili kılındığı anlamına
gelmektedir ve bu durum Anayasa'nın yargıyla ilgili diğer düzenlemeleri esas
alınarak bir yorum yapılmasına ve Anayasakoyucunun öngörmediği sonuçlara
varılmasına engeldir. Anayasa'nın 145. maddesinde önceki (1961) Anayasa metnine
benzer bir düzenleme olmayışı, Anayasa koyucunun askeri mahkemelerin tüm
üyelerinin hukukçulardan (askeri hâkimlerden) oluşmasını öngördüğü biçiminde
yorumlanamaz. İşaret edilen Anayasa Mahkemesi kararı da bu düşünceye açıkça yer
vermektedir. 5- Açıklanan nedenlerle; itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı
bir yönü bulunmadığından istemin reddine karar verilmesi gerekirken; kuralın
iptali yolundaki çoğunluk kararına katılamıyoruz. Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR KARŞI
OY Serdar ÖZGÜLDÜR'ün 353
sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin
birinci fıkrasının ilk tümcesinde yer alan 'bir subay' ibaresine ilişkin davada
uygulanacak kural olmadığı yönündeki karşı oy gerekçesinin 1 nolu bölümüne
iştirak edilmiştir. Üye Sacit ADALI Üye Serruh KALELİ