ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı      :  2017/173 Karar Sayısı   :  2017/159 Karar Tarihi  :  29.11.2017 R.G. Tarih – Sayı   : 
Tebliğ edildi İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 7. Vergi
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 15.7.2016 tarihli ve
6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 76. maddesinin birinci fıkrasının (c)
bendinin Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline
karar verilmesi talebidir. OLAY: Ücretsiz ders kitabı temini ve dağıtımı projesi kapsamında
yüklenilen işin döviz kazandırıcı faaliyetlerden olduğu, bu nedenle damga
vergisinden istisna tutulması gerektiği belirtilerek damga vergisinin iadesi
talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına
varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ Kanun’un itiraz konusu kuralı da içeren 76. maddesi şöyledir: “MADDE 76- Bu Kanunun; a) 12 nci maddesi yayımını izleyen ayın başında, b) 13 üncü, 39 uncu ve 40 ıncı maddeleri 1/1/2017 tarihinde, c) 27 nci maddesiyle 488 sayılı Kanunun değiştirilen ek 2 nci
maddesinin (2) numaralı fıkrasının (n) ve (o) bendi hükümleri, bu Kanunun
yayımı tarihinden sonra yapılan proje ve işlere uygulanmak üzere yayımı
tarihinde, ç) 35 inci maddesiyle 492 sayılı Kanunun değiştirilen ek 1 inci
maddesinin (2) numaralı fıkrasının (n) ve (o) bendi hükümleri, bu Kanunun
yayımı tarihinden sonra yapılan proje ve işlere uygulanmak üzere yayımı
tarihinde, d) 43 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendiyle yapılan
düzenlemenin birinci paragrafı ile 56 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b)
bendinin birinci alt bendi 2/8/2013 tarihinden itibaren yapılan işlemlere
uygulanmak üzere yayımı tarihinde, e) 51 inci maddesiyle 5510 sayılı Kanunun 102 nci maddesine
eklenen (n) bendi 1/1/2018 tarihinde, f) 62 nci maddesi 31/12/2017 tarihinde, g) Diğer hükümleri yayımı tarihinde, yürürlüğe girer. II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca yapılan ilk inceleme
toplantısında başvuru kararı ve ekleri, Raportör Osman KODAL tarafından
hazırlanan ilk inceleme raporu, itiraz konusu kanun hükmü okunup incelendikten
sonra gereği görüşülüp düşünüldü: 2. Anayasa’nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu
ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre mahkemeler,
bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde
kararname kurallarını Anayasa’ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri
sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırlarsa o hükmün iptali
için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak bu kurallar uyarınca
bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince
açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması, iptali istenen
kuralların da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa
kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya
davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte
bulunan kurallardır. 3. Başvuran Mahkeme, 6728 sayılı Kanun’un 76. maddesinin birinci
fıkrasının (c) bendinin iptalini talep etmiştir. Kanun’un 76. maddesinin
birinci fıkrasının (c) bendinde, Kanun’un 27. maddesiyle 488 sayılı Damga
Vergisi Kanunu’nun değiştirilen ek 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (n) ve
(o) bendi hükümlerinin bu Kanun’un yayımı tarihinden sonra yapılan proje ve
işlere uygulanmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği düzenlenmiştir. 4. Bakılmakta olan davada; ücretsiz ders kitabı temini ve dağıtımı
projesi kapsamında yüklenilen işin döviz kazandırıcı faaliyetlerden olduğu, bu
nedenle damga vergisinden istisna tutulması gerektiği belirtilerek ihale kararı
ve sözleşmeye ilişkin olarak tahsil edilen damga vergisinin iadesi talep
edilmiştir. 5. 488 sayılı Kanun’un ek 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasında;Vergi,
Resim, Harç İstisnası Belgesi’ne bağlanan döviz kazandırıcı faaliyetlere
ilişkin işlemler sayılmış ve bu işlemler nedeniyle belgenin geçerlilik süresi
içinde belgede yer alan tutarla sınırlı olmak kaydıyla düzenlenen kâğıtların
damga vergisinden müstesna olduğu belirtilmiştir. 6. Somut olay, 488 sayılı Kanun’un ek 2. maddesinin (2) numaralı
fıkrasının (a) bendinde belirtilen döviz kazandırıcı faaliyetlerden Kalkınma
Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan
uluslararası ihaleye çıkarılanların ihalesini kazanan yüklenici firmaların
faaliyetlerine ilişkindir. 7. 488 sayılı Kanun’un ek 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasının
(n) bendinde, ikili veya çok taraflı uluslararası anlaşmalar kapsamında
Türkiye’de gerçekleştirilen projeleri üstlenen kurum, kuruluş veya şirketler
(bunlar tarafından yurt içinde projenin yürütülmesi amacıyla kurulan veya ortaklık
gerçekleştirilen şirketler dâhil) tarafından proje kapsamında verilen yapım ve
teslim işlerini yüklenen firmaların (alt yükleniciler hariç) faaliyetleri, aynı
fıkranın (o) bendinde de kamu özel iş birliği kapsamında tesis yapımı ve
yenilenmesi işlerini üstlenen tam mükellef firmaların yapacakları hizmet ve
faaliyetleri düzenlenmiştir. Bu bağlamda davanın 488 sayılı Kanun’un ek 2.
maddesinin (2) numaralı fıkrasının (n) ve (o) bentlerinde düzenlenen döviz
kazandırıcı faaliyetlerle ilgisi bulunmamaktadır. Bu itibarla 488 sayılı
Kanun’un ek 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (n) ve (o) bentlerinin
yürürlük tarihini düzenleyen itiraz konusu kuralın davada uygulanma olanağı
bulunmamaktadır. 8. Açıklanan nedenlerle başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle
reddi gerekir. 9. Serdar ÖZGÜLDÜR,Serruh KALELİ, Recep KÖMÜRCÜ, Kadir ÖZKAYA ve
Rıdvan GÜLEÇ bu görüşe katılmamışlardır. III. HÜKÜM 15.7.2016 tarihli ve 6728 sayılı Yatırım Ortamının
İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un
76. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin, itiraz başvurusunda
bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından,
başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR,Serruh
KALELİ, Recep KÖMÜRCÜ, Kadir ÖZKAYA ile Rıdvan GÜLEÇ’in karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA, 29.11.2017 tarihinde karar verildi. Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ KARŞIOY İtiraz yoluna başvuran mahkeme 6728 sayılı Kanun’un 76.
maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin iptalini talep etmiştir. Kural, Kanun’un 27. maddesi ile 488 sayılı Damga Vergisi
Kanunu’nun değiştirilen ek 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (n) ve (o)
bendi hükümlerinin “bu kanunun yayımı tarihinden sonra yapılan proje ve
işlere uygulanmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği” ni hüküm altına
almış, atıfta bulunulan (n) bendinin; “ikili veya çok taraflı
uluslararası anlaşmalar kapsamında Türkiye’de gerçekleştirilen projeleri
üstlenen kurum, kuruluş veya şirketler (bunlar tarafından yurt içinde projenin
yürütülmesi amacıyla kurulan veya ortaklık gerçekleştirilen şirketler dahil)
tarafından proje kapsamında verilen yapım ve teslim işlerini yüklenen
firmaların” (alt yükleniciler hariç)şeklinde olduğu;(o) bendinde
ise “kamu özel iş birliği kapsamında tesis yapımı ve yenilenmesi
işlerini üstlenen tam mükellef firmaların yapacakları hizmet ve faaliyetleri” ifadesinin
yer aldığı dikkate alındığında, maddeden bunların döviz kazandırıcı
faaliyetlerden sayıldığı ve bu nedenle bu kanunun yayımı tarihinden sonra
yapılacak kapsamdaki projelerde damga vergisi istisnasının uygulanacağı
anlaşılmaktadır. Bakılmakta olan davada, davacı yüklenicisi olduğu “kitap
temin ve dağıtımı” projesi kapsamındaki işe ait ihale kararı ve
sözleşmesine ilişkin olarak kendisinden tahsil edilen damga vergisini işin
döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olduğu nedeniyle iadesini talep ettiği
anlaşılmaktadır. Başvuran Mahkeme, 488 sayılı Yasa’nın 15/7/2016 tarih ve 6728
sayılı Yasa değişikliği öncesinde, döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin
işlemlerle ilgili düzenlenen kağıtların damga vergisi istisnasının kaynağı
faaliyetlerin, uluslararası ihaleye açık olanlar veya yabancı para ile finanse
edilen yapımlar olarak belirlendiğini Maliye Bakanlığınca çıkarılan bir
tebliğname ile açıklandığını belirtmiş,bilahare 2008 tarihli yeni bir tebliğ
ile cari yıl yatırım programında yer alan uluslararası nitelikli ihale ve yine
yabancı para ile finanse edilenlerinde döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında
olduğunu açıklamışve yine 3/2012 tarihli bir tebliğ ile de bazı bakanlıkların
ve komutanlıkların cari yıl yatırım programında yer almamış yatırım işlerinin
de bu kapsama alındığına işaret etmiştir. Anılan bu tebliğlerin uygulanmaya ilişkin esaslarında ise,
maddelerde açıklanan usul ve esaslar çerçevesinde bakıldığında, vergi resim
harç istisna belgesi veya dahilde işleme izin belgesinden birine sahip
olanların başkaca belge aranmadan bunları ibrazı üzerine de damga vergisi
istisnasının uygulanacağının belirtildiği ifade edilmektedir. Yani, istisnadan yararlanmak için faaliyet, döviz kazandırıcı
olacak ve istenen iki belgeden birinin ibrazı da şart olacaktır. Ancak 6728
sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesinde ki şekilde, uluslararası ihalelerde
ihaleyi kazanan yerli firma yönünden muafiyet istisnası için bu şartlar
aranmamaktadır. Tebliğname ile kanuni düzenlemenin kapsamının daraltılmış
olduğu iddiası yanında bununla ilgili bu yöndeki kabulü teyit eden Danıştay 9.
Dairesinin 2014/4252 E., 2015/6404 K. sayılı kararına da atıfta bulunulmuştur.
Karara göre de damga vergisi ve harç istisnası uygulamasına ilişkin çıkarılan
tebliğlerin, sadece döviz kazandırıcı faaliyetlerin türünü belirlemekle
kalmaması yanında, bunlara vergi istisnası uygulanabilmesi için söz konusu
yatırımın kapsamını belirlediği ve istisna belgesinin ibrazının zorunluluğu ile
belgenin geçerlilik sürelerinin yeniden belirleyen bu düzenlemenin hukuka
aykırı olduğu, kanunda öngörülmeyen bir takım kayıt ve koşulların kanuni bir
hakkın kullanılmasına genel tebliği ile engel getirilemeyeceği sonucuna ulaşan
ve neticede vergiden muaf tutulmamanın hukuka aykırılığına ilişkin bir karara
ilişkin olduğu görülmektedir. Nitekim, Danıştay kararında bahsi geçen durumun ilk derece
mahkemelerince de benimsenmesi ve uygulanması ile 488 sayılı Kanun’un ek 2.
maddesi 7/2016 tarih ve 6728 sayılı Yasa’nın 27. maddesi ile ihtilafların
önlenmesini teminen getirilen değişiklikler ile ihracat ve diğer döviz
kazandırıcı faaliyetler ve istisna uygulamalarının usul ve esaslarının kanun
hükmüne uyarlandığı ve değişiklik öncesi mahkemelerinin, tebliğ ile getirilen
koşullara bağlı bir hakkın kullanılmasının önüne geçilmesinin mümkün olamayacağı
ve bu nedenle damga vergilerinin iadesi yönündeki kararlarının artık önüne
geçildiği anlaşılmaktadır. İtirazen iptal yoluna gelen mahkemenin önünde görülmekte bulunan
davada, yargılama konusu ihale, değişiklik yapılan kanunun yürürlük tarihinden
önce yapılmıştır. Mahkeme bakmakta olduğu davada, cari yıl yatırım programında yer
almadığı ve vergi resim, harç istisna belgesi ibraz edilmediği nedenleri ile
davacıdan tahsil edilen DAMGA VERGİSİNİN, YERSİZ OLDUĞU, işin yapıldığı tarihte
mevcut yasada OLMAYAN belge ibrazı gibi yeni koşulların iptali istenen
fıkrada yer alan bentler kapsamı nedeniyle oluştuğunu ve bu nedenle yasa
değişikliği öncesinde olmayan şartlar yönünden mahkemelerce damga vergisinin
iadesi kararlarının isabetli olduğu düşüncesindedir. Yani mahkemenin önünde görülmekte bulunan davada, 488 sayılı
Damga Vergisi Kanunu’nda değişiklikle getirilen yeni koşullar, yasanın
yürürlüğe giriş tarihinden (8.8.2016) önce yapılmış dava konusu projeye,
yürürlük sonrası hükümlerin (iptal konusu kuralın) tatbikinin beklenilmesinin
hukuki güvenlikle bağdaşmadığı bu yönüyle Anayasa’ya aykırı olduğu kanaatini
oluşan mahkemenin bu nedenle başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır. Aleyhe düzenleme içeren kanunların geçmişe yürümezliği ilkesinin
somut davaya uygulanamayacağını düşünen mahkeme nezdinde, maddenin (n) ve (o)
bentlerinin kapsadığı içerik itibari ile buna engel olduğunu, bu içeriğe sadık
kalınarak yapılacak yorum ile damga vergisi ödeme istisnasının doğmaması
karşısında yüklenicinin beklemediği ya da mahkeme (dava) yolu ile iade alacağını
bildiği ancak değişiklik karşısında alamamak durumu ile mali ek bir külfet ile
karşılaşacağı düşüncesi ile mahkememize başvurduğu açıktır. Mahkememizce itirazen iptal başvurularında 6216 sayılı Yasa’nın
40. maddesi kapsamında iptali istenen kuralın, Anayasanın hangi hükümlerine
aykırı olduğuna ilişkin gerekçe bulundurulması yeterli iken, mahkeme süreci
içinde iptali istenen kuralın davada uygulanacak kural olması şartını aramış ve
uygulanacak kuralın bakılmakta olan davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan
sorunların çözümünde VEYA davayı sonuçlandırmada OLUMLU ya da OLUMSUZ yönde
etki yapacak nitelikte bulunan kurallar olmasını belirleyerek kapsamını
daraltma yoluna gitmiştir. Ancak, uygulamada başvurunun ilk inceleme aşamasında iptali
istenen kuralın uygulanacak kural olma gerekliliği, ihtilafın çözümünde davayı
sonuçlandırmakla ilgili olduğu düşünülen kuralın yetki, görev, kapsam, lafız,
amaçsal yorum da dahil, suçun veya davanın hukuki vasfını da son merciiye ait
bir kesinlik nitelemesi ile bir çok yönden değerlendirilmekte, adeta derece
mahkemesi karar sonucuna ulaşılmaktadır. Somut olayda, yukarıda anlatıldığı gibi başvuran mahkeme,
uyuşmazlığı olayın doğum tarihi itibari ve yargılama sürecinde değişikliğe
uğrayan yasalar yönünden ele almış, uygulama ve içtihatlardan örnekleri de
vererek, bu davada aslında nasıl bir hukuki sonuca ulaşabileceğine de işaret
etmiş ve ancak bu sonucun elde edilmesine engel olacak hükümlerin itirazen
iptali istenen kural olduğunu düşünerek de maddenin iptalini istemiştir. Ancak
mahkememiz çoğunluk düşüncesi adeta mahkemeye bakılmakta olan davada düşündüğü
gibi değil de aslında ne karar vermesi gerektiğini hatırlatacak biçimde bir
değerlendirme ile görülmekte bulunan davanın sonucunu gösterecek bir yaklaşım
ile itiraz konusu kuralın davada uygulanamayacağına oy çokluğu ile karar vermiş
bulunmaktadır. Bu yaklaşım ile Anayasa Mahkemesinin görev alanı, hukuk
devletinin hukuki güvenilirlik ilkesine ve yasaların Anayasa’ya uygunluğunu
denetleme işlevine uygun olmayan bir şekilde daraltılmakta ve asıl ihtilafı
çözmekle görevli derece mahkemelerinin görev alanlarına gereği ötesi bir
müdahale yapıldığı düşünülmektedir. Mahkememizin tabi ki denetlediği kural içinde yer alan dava
konusundan uzak kendisinden olumlu ya da olumsuz hiçbir şekilde
yararlanılmayacak ilgisiz kelime, sözcük veya cümle gibi hükümleri ayıklama ve
sınırlaması görev alanında kabul ediliyor ise de, başvuran mahkemenin itirazen
iptali istediği davada uygulanacak kural konusundaki kural ve kanaatinin, bir
temyiz mahkemesi hüviyetinden ziyade başvuru konusu kural hakkında açık, net ve
bariz bir takdir hatası yapıp yapmadığı, kural ile dava konusu içeriğin yeterli
illiyete sahipliği ve hukuki hata ve keyfilik denetimi şekli ile sınırlı olarak
yapılması gerektiği düşünülmektedir. Mahkemece iptali istenen kuralın somut dosya ile ilgisinin açık
anlatıldığı ve dava ile ilgili hükmünü de iptali istenen maddenin ilgili
fıkrasının kendince belirlediği yorumu üzerine kuracağı açık olan olayda,
iptali istenen normun davada uygulanacak kural olmadığını düşünen çoğunluk
görüşünekatılınmamıştır. Üye Serruh KALELİ Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Recep KÖMÜRCÜ KARŞI OY Başvuran Mahkemenin elindeki davanın davacısı olan ortaklık 2016
yılında gerçekleştirilen ücretsiz Ders Kitabı Temini ve Dağıtımı Projesi işine
ait ihale ve ihaleye bağlı sözleşme nedeniyle 29.6.2016 ve 11.7.2016
tarihlerinde toplam 449.998,21 lira damga vergisi ödemiş, ardından da tahakkuk
ve tahsil işleminin iptali istemiyle dava açmıştır. Bu esnada, hükümlerinin enazından bir kısmı olayda doğrudan
uygulanacak kural olan 488 sayılı Damga Vergisi Kanunun Ek 2. maddesi, 9.8.2016
günlü Resmî Gazete’de yayınlanan 15.7.2016 kabul tarihli 6728 sayılı Kanunun
27. maddesi ile değiştirilmiştir. Yeniden düzenlenen Ek 2. maddenin birinci fıkrasında, ihracat ve
ihracata ilişkin olduğunun tevsiki kaydıyla fıkrada sayılan işlemler nedeniyle
düzenlenen kağıtların damga vergisinden müstesna olduğu; 2. fıkrasında vergi,
resim, harç istisnası belgesine bağlanan ve fıkrada sayılan diğer döviz
kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemler nedeniyle, belgenin geçerlilik süresi
içinde belgede yer alan tutarla sınırlı olmak kaydıyla, düzenlenen kağıtların
damga vergisinden müstesna olduğu; 3. fıkrasında ise vergi, resim, harç
istisnası belgesi almak amacıyla proje formu ekinde verilecek taahhütnameler ile
2. fıkranın kimi bentlerinde sayılan işlem ve faaliyetlere ilişkin sözleşme
safhasından önceki teminatlar ile ihale kararlarına belge aranmaksızın resen
damga vergisi istisnası uygulanacağı öngörülmüş; maddenin devamında da bazı
tanımlara ve madde hükümlerinin nasıl uygulanacağına ilişkin düzenlemelere yer
verilmiştir. 6728 sayılı Kanunun 76. maddesinde ise bu kanunla getirilen
düzenlemelerin yürürlüğe gireceği tarihler düzenlenmiştir. Maddenin (c)
bendinde, 488 sayılı Damga Vergisinin Kanununun ek 2. maddesinin yeni
hükümlerinden olan (2) numaralı fıkranın (n) ve (o) bendi hükümlerinin bu
Kanunun yayımı tarihinden yani 9.8.2016 tarihinden sonra yapılan proje ve
işlere uygulanmak üzere yayımı tarihinde yani 9.8.2016 tarihinde; yeni ek 2.
maddenin diğer hükümlerinin ise yayımı tarihinde yani 9.8.2016 tarihinde
yürürlüğe gireceği ön görülmüştür. Başvuran Mahkeme elindeki uyuşmazlıkta uygulanacağı mevzuatın
tarihsel gelişimini (3505 sayılı Kanunun ilgili hükümlerini, 5035 sayılı
Kanunun ilgili hükümlerini, ilgili Genel Tebliğ Hükümlerini) irdeledikten
sonra, 6728 Kanunla yapılan değişiklikten önceki dönemde 488 sayılı Kanunda
uluslar arası ihaleleri kazanan yerli firmaların damga vergisi istisnası
kapsamında olmaları yönünden böyle bir şart öngörülmemesine rağmen, bu Kanuna
göre çıkarılan Genel Tebliğler ile yasal düzenlemenin kapsamı daraltılarak,
anılanfirmaların ilgili faaliyetlerinin döviz kazandırıcı faaliyet olması ve
aynı zamanda “vergi resim harç istisnası belgesi” ni veya “dahilde
işleme izin belgesi” ni ibraz etmeleri koşullarının birlikte aranıldığını;
vergi yargısınca da “… ihalenin, Devlet Planlama Müsteşarlığınca
yayımlanan yatırım programlarında yer almadığı ve vergi resim harç istisna
belgesinin ibraz edilmediği nedenine dayanılarak ilgilinin istisnadan
yararlanamayacağının söylenemeyeceği, Kanunda öngörülmeyen bir takım kayıt ve
koşulların Genel Tebliğler ile getirilmesi suretiyle kanuni bir hakkın
kullanılmasının engellenemeyeceği... ” gerekçesiyle elindeki davanın
davacısı konumundaki ortaklıkla aynı durumda olan firmalar adına tahakkuk
ettirilip tahsil edilen damga vergilerinin iadesine karar verildiğini; 6728
sayılı Kanunun 27. maddesi ile getirilen yeni düzenleme ile Genel Tebliğ
hükümlerinin yasalaştırılması suretiyle vergi yargısının anılan nitelikte
kararlar vermesinin önüne geçildiğini, yürürlük maddesi ile de söz konusu
düzenlemenin geçmişe yürütüldüğünü değerlendirmiş, kuralın ileriye dönük
uygulanması konusunda bir itirazda bulunmamış, geriye yürütülmesini ise
Anayasa’ya aykırı olarak değerlendirmiş, elindeki uyuşmazlığı yeni geçici 2.
maddenin hangi hükmüne göre çözeceğini belirtmeden maddenin 2. fıkrasının (n)
ve (o) bentleri dışında kalan hükümlerinden hangisini uygularsa uygulasın, (n)
ve (o) bentlerinin yürürlük tarihini düzenleyen 76. maddenin (c) bendinde yer
alan “… bu kanunun yayımı tarihinden sonra yapılan proje ve işlere
uygulanmak üzere...” ibaresinin mefhumu muhalifinden o hükümlerin ((n)
ve (o) bendi dışındaki hükümlerinin) bu kanunun yayımı (9.8.2016) tarihinden
önce yapılan proje ve işlere de uygulanacağı sonucuna varılmış, böyle olunca da
işin yapıldığı esnada aranılmaması gereken koşulların sonradan aranılır hale
gelmesi ile aleyhe bir durumun ortaya çıktığı tespiti yapılmış; nitekim Ankara
Bölge İdare Mahkemesi tarafından da aynı yorumun yapıldığı zira, ellerindeki
davanın konusunu oluşturan ihale işlemi kanunun yayımı tarihinden önce yapılmış
olmasına rağmen söz konusu kanun değişikliğinin yukarıda belirtilen şekilde
geriye yürütülmesi suretiyle, mahkemelerince davacı lehine verilen yürütmeyi
durdurma kararının kaldırılmasına karar verildiği belirtilmiş, hal böyle olunca
da elindeki uyuşmazlığı 9.8.2016 tarihinden önceki duruma göre çözmesine engel
olarak gördüğü 6728 sayılı Kanunun 76. maddesinin (c) bendinin iptali istemiyle
Anayasa Mahkemesine başvurmuştur. Belirtilen duruma göre başvuran mahkemenin elindeki dava
bağlamında 6728 sayılı Kanunun 76. maddesinin (c) bendinin, (Anayasa’ya aykırı
olup olmadığı biryana) olayda, en azından bir tanesinin uygulanacağında kuşku
bulunmayan 488 sayılı Damga Vergisi Kanunun 6728 sayılı Kanunun 27. maddesi ile
değiştirilen Ek 2. maddesinin hangi hükümlerinin hangi tarihten itibaren
meydana gelen olaylara hangi tarihten itibaren uygulanacağının tespiti
bakımından mutlaka müracaat edileceğinden, iptali istenilen kural olayda
uygulanacak kuraldır. Bu nedenle Mahkememizin çoğunluğunun aksi yöndeki
görüşüne dayalı karara katılmıyoruz. Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ