ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2025/29 Karar Sayısı : 2025/102 Karar Tarihi : 22/4/2025 R.G.Tarih-Sayı : 23/6/2025-32935 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 20. İdare Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 4/1/2002
tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (j) fıkrasına 16/11/2022 tarihli ve 7421 sayılı Kanun’un
11. maddesiyle eklenen beşinci paragrafın Anayasa’nın 2., 35. ve 138.
maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir. OLAY: Kamu İhale
Kurumuna (Kurum) yatırılan sözleşme bedelinin on binde beşi tutarındaki payın
iade edilmesi talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı
olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 53.
maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “ Kamu İhale Kurumu Madde 53-… … j) Kurumun gelirleri aşağıda belirtilmiştir: 1) (Değişik: 30/7/2003-4964/32 md.) Bu Kanun kapsamında
yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmelerden, bedeli yüzmilyar Türk
Lirasını aşanlar için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde
beşi. (İdareler ve noterler bu tutarın yüklenici tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığını
sözleşmelerin imzalanması aşamasında aramak zorundadır.) … (Ek paragraf:16/11/2022-7421/11 md.) Bu fıkranın
(1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez. … ” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri
uyarınca Kadir ÖZKAYA, Hasan Tahsin GÖKCAN, Basri BAĞCI, Engin YILDIRIM, Rıdvan
GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin
MENTEŞ, İrfan FİDAN, Kenan YAŞAR, Muhterem İNCE, Yılmaz AKÇİL, Ömer ÇINAR ve
Metin KIRATLI’nın katılımlarıyla 11/2/2025 tarihinde yapılan ilk inceleme
toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE
karar verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Cem GÜNDOĞDU
tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü,
dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A. Genel Açıklama 3. Kamu hukukuna tabi olan veya kamunun
denetimi altında bulunan ya da kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve
kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller 4734 sayılı
Kanun’da düzenlenmiştir. 4. Anılan Kanun’un “ İhalenin karara
bağlanması ve onaylanması ” başlıklı 40. maddesinde ihalenin ekonomik açıdan
en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerine bırakılacağı ve ihale
komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek ihale yetkilisinin onayına
sunacağı belirtilmiştir. 5. Yine söz konusu maddeye göre ihale
yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını
onaylayacak veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edebilecektir.
İhale; kararın onaylanması hâlinde geçerli, iptal edilmesi durumunda ise
hükümsüz sayılacaktır. 6. Kanun’un 46. maddesinde ise yapılan
tüm ihalelerin bir sözleşmeye bağlanacağı hüküm altına alınmış olup bu
sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanmasıyla ilgili esas ve usuller 5/1/2002
tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda düzenlenmiştir. 7. 4734 sayılı Kanun’un 54 ilâ 56.
maddelerinde de ihale sürecine ve ihale süreci sonunda alınan ihale kararına
karşı yapılacak olan şikâyet ve itirazen şikâyet yolları ile bu başvurular
üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından verilebilecek kararlar
düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 54. maddesinin ikinci fıkrasında bu
başvurular, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları
olarak gösterilmiştir. 8. Kanun’un 54. maddesinin on birinci
fıkrasına göre şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları üzerine ihaleyi yapan
idare veya Kurum tarafından ihalenin iptaline, düzeltici işlem belirlenmesine
veya başvurunun reddine karar verilebilmektedir. Bu itibarla şikâyet veya
itirazen şikâyet başvurusu sonucunda ihale üzerine kalan kişinin değişmesi veya
ihalenin tümden iptal edilmesi mümkündür. 9. Sözleşmenin imzalanması hâlinde
oluşabilecek olumsuz sonuçların önlenmesi için Kanun’un 55. maddesinin beşinci
fıkrasında idareye şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde, başvuru üzerine
alınan kararın son bildirim tarihini; süresi içerisinde bir karar alınmaması hâlinde
ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen
şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin olarak sorgulama yapılmadan
veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde ise Kurum tarafından
nihai karar verilmeden sözleşmenin imzalanmaması gerektiği hükme bağlanmıştır.
İlke olarak itirazen şikâyet başvurusu sonuçlanmadan sözleşme imzalanmaması
gerektiği öngörülmekle birlikte 56. maddenin üçüncü fıkrasında usule uyulmadan
sözleşme imzalanmış olması itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine ve 54. maddede
sayılan kararlardan birinin alınmasına engel görülmemiştir. 10. Tüm bu sürecin ihale üzerine kalan
kişi lehine sonuçlanması durumunda ihale sözleşmeye bağlanacaktır. Ancak 54.
maddenin birinci fıkrası gereğince aday veya istekli ile istekli olabilecek
konumda olmayan kişilerin doğrudan dava açmasının mümkün olduğu durumlar ile
ihale sürecine ilişkin olarak yapılan başvurular üzerine verilen kararlara
karşı yargı yolunun açık olması sebebiyle ihalesi yapılan işlere ilişkin olarak
verilen yargı kararlarının da ihale sonucunda imzalanan sözleşmenin
geçerliliğini etkileyeceği açıktır. 11. Bununla birlikte Kurum veya yargı
kararları haricinde sözleşmenin imzalanmasından sonra 4735 sayılı Kanun’un 17
ilâ 23. maddeleri gereğince yüklenicinin
ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya mahkûmiyeti, yüklenicinin sözleşmeyi
feshetmesi veyahut idarenin sözleşmeyi feshetmesi gibi durumlarla da
sözleşmenin etkilenmesi mümkün olabilecektir. B. Anlam ve Kapsam 12. 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin
(j) fıkrasında Kurumun gelirlerine yer verilmiştir. Anılan fıkranın (1)
numaralı bendinde bu Kanun kapsamında
yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmelerden, bedeli yüz milyar Türk
lirasını aşanlar için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin on binde
beşi Kurumun gelirleri arasında sayılmıştır. Anılan
bende göre idareler ve noterler bu tutarın Kurum hesaplarına yatırıldığını
sözleşmelerin imzalanması aşamasında kontrol etmek zorundadır. Dolayısıyla
tutar yatırılmadığı takdirde sözleşme imzalanamayacaktır. 13. İtiraz konusu kuralda ise tahsil
edilen bu bedelin hiçbir durumda iade edilmeyeceği öngörülmektedir. C. İtirazın Gerekçesi 14. Başvuru kararında özetle; itiraz
konusu kuralla Kurumun geliri olarak sayılan sözleşme bedelinin on binde beşi
oranındaki tutarın hiçbir durumda iade edilmeyeceğinin öngörüldüğü, sözleşmenin
mücbir sebeple feshi yahut mahkeme kararı sonucu feshedilmesi durumunda kusuru
olmayan kişilerin dahi bu bedeli geri alamamasının mülkiyet hakkına orantısız
bir müdahale oluşturduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 35. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Ç. Anayasa’ya
Aykırılık Sorunu 15. 30/3/2011
tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13.
maddesi yönünden de incelenmiştir. 16. Anayasa’nın
35. maddesinde “ Herkes, mülkiyet ve miras
haklarına sahiptir./ Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla
sınırlanabilir./ Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. ” denilmektedir. Anayasa’nın anılan
maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve
parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır. 17. Mülkiyet hakkı , kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların
öngördüğü sınırlamalara uymak koşuluyla sahibi olduğu şeyi dilediği gibi
kullanma, onun semerelerinden yararlanma ve tasarruf etme imkânı veren bir
haktır ( Mehmet Akdoğan ve diğerleri [1. B.], B. No: 2013/817,
19/12/2013, § 32). Bu bağlamda malikin mülkünü kullanma, onun semerelerinden
yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin
sınırlanması veya mülkünden yoksun bırakılması mülkiyet hakkının sınırlanması
sonucunu doğurur ( Recep Tarhan ve Afife Tarhan [1. B.], B. No:
2014/1546, 2/2/2017, § 53). 18. İtiraz konusu kuralda 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan
ihalelere ilişkin olarak düzenlenecek sözleşmelerden bedeli yüz milyar Türk lirasını
aşanlar için sözleşme bedelinin on binde beşi tutarındaki Kurum hesabına
yatırılan meblağın hiçbir durumda iade edilmeyeceği öngörülmektedir. Kurala
göre bu tutar sözleşme feshedilse/uygulanamaz hâle gelse dahi Kurum tarafından
iade edilmeyecektir. Bu yönüyle kural, mülkiyet hakkına yönelik bir sınırlama getirmektedir. 19. Anayasa’nın 35. maddesinin ikinci
fıkrasında mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceği belirtilmek
suretiyle mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerin kanunda öngörülmesi gerektiği
ifade edilmiştir. 20. Öte
yandan mülkiyet
hakkına sınırlama getirilirken temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına
ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesinin de gözönünde
bulundurulması gerekmektedir. 21. Anayasa’nın
13. maddesinde “ Temel hak ve hürriyetler,
özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen
sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar,
Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. ” denilmektedir. Buna göre mülkiyet
hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılması, Anayasa’da
öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması gerekir. 22. Anayasa
Mahkemesinin sıkça vurguladığı gibi temel hakları sınırlayan kanunun şeklen var
olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde
belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir. 23. Esasen
temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2.
maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk
devletinin temel unsurlarından olan hukuki
belirlilik ilkesi
uyarınca kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir
duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır,
uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına
karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler
hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk
normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde
devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven
duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41,
K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. ve 35.
maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2.
maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır. 24. Kuralla, Kuruma ödenen bedelin istisna
öngörülmeksizin hiçbir durumda iadesinin yapılmayacağı herhangi bir tereddüde
yer vermeyecek biçimde açık ve net olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla kuralın
belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olduğu ve kanunilik şartını
taşıdığı anlaşılmaktadır. 25. Diğer
yandan Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen
sınırlamanın Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun olması gerekir.
Anayasa’nın 35. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca mülkiyet hakkı ancak kamu
yararı amacıyla sınırlanabilir. 26. Kural uyarınca iade edilmemesi öngörülen bedel 4734
sayılı Kanun’un 53. maddesinin (j) fıkrası gereğince Kurumun gelirlerinden
birini oluşturmaktadır. Bu bağlamda Kurumun geliri niteliğinde olan bedelin
Kurumun mali yapısının korunmasını sağlamaya yönelik olarak iade edilmemesini
öngören kuralın kamu yararına dayalı meşru bir amaca yönelik olduğu
anlaşılmaktadır. 27. Mülkiyet
hakkına yönelik sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca ölçülü olması
gerekir. Ölçülülük ilkesi; elverişlilik, gereklilik ve orantılılık
olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak
istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu
olmasını, diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile
ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile
ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini
ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53,
27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan ve diğerleri , § 38). 28. İhale üzerine bırakılan isteklinin
sözleşme imzalanmadan önce sözleşme bedelinin belli bir oranında ödemek zorunda
olduğu bu bedelin Kurum açısından gelir niteliğinde olduğu açıktır. Kuralla bu
bedelin hiçbir durumda iade edilmesine izin verilmemesinin Kurumun gelirinin
korunması amacı bakımından elverişli ve gerekli bir araç olmadığı söylenemez. 29. Anılan Kanun’a göre ihale süreci
sözleşmenin imzalanmasıyla tamamlanmaktadır. Kanun’un 44. maddesinin ikinci
fıkrasında ise sözleşmenin imzalanmamasının sonuçları düzenlenmiştir. Buna göre
ihale üzerine kalan istekli tarafından sözleşmenin imzalanmaması durumunda isteklinin
geçici teminatı gelir kaydedilecek ve idare, ekonomik açıdan en avantajlı
ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla bu teklif
sahibi istekli ile de Kanun’da belirtilen esas ve usullere göre sözleşme
imzalayabilecektir. Dolayısıyla sözleşmenin imzalanmasının ön şartı niteliğinde
olan söz konusu bedelin yatırılmaması da ihale sürecinin tamamlanmasına engel
olacağından isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve en avantajlı
ikinci teklif sahibi ile sözleşme imzalanması gibi sonuçlara neden
olabilecektir. 30. Bununla birlikte ihale üzerinde
kalan istekli ile idare arasında imzalanan sözleşmenin ihalenin iptali veya
kişiye kusur atfedilemeyecek bir başka nedenle feshedilmesi de mümkündür. Böyle
bir durumda kişi hem sözleşme nedeniyle elde edebileceği imkânlardan mahrum kalacak,
hem de imzalanan sözleşme bedelinin tümü üzerinden ödemiş olduğu bedeli geri
alamayacaktır. Ayrıca iptal edilen sözleşmeye konu işin yeniden ihaleye
çıkarılması ve ihale sonunda imzalanacak yeni sözleşmeden bu bedelin tekrar
tahsil edileceği kuşkusuzdur. Kişi ihaleyi yapan idareye açacağı ayrı bir dava
ile Kuruma yatırdığı bedeli isteyebilecek olsa dahi ayrı bir davaya zorlanıyor
olması da kişiye yüklenen yeni bir külfet niteliğindedir (benzer yönde
değerlendirme için bkz. AYM, E.2024/85, K.2024/229, 25/12/2024, § 26; Farmasol
Tıbbi Ürünler Sanayi ve Ticaret A.Ş. (2) [1. B.], B. No: 2017/37300,
15/1/2020, § 49). 31. Bu itibarla Kanun kapsamında yapılan
ihalelere ilişkin olarak düzenlenecek sözleşmelerden bedeli belli bir meblağı
aşanlar için yükleniciden sözleşme bedelinin on binde beşi oranında tahsil
edilen tutarın Kurum tarafından hiçbir durumda iade edilmeyeceğini öngören
kuralın ihalenin iptalinde veya sözleşmenin feshinde kendisine kusur
atfedilemeyecek kişilere aşırı bir külfet yüklediği, kamu yararı ile mülkiyet
hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi kişi aleyhine bozarak orantısız
bir sınırlamaya neden olduğu sonucuna ulaşılmıştır. 32. Açıklanan
nedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine de
aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların
Anayasa’nın 13. ve 35. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında
ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir
inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Kuralın Anayasa’nın 138. maddesiyle
ilgisi görülmemiştir. IV. İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU 33. Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü
fıkrasında “ Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet
Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede
yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi
iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih,
kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez .”
denilmekte, 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu
kural tekrarlanmak suretiyle Anayasa Mahkemesinin gerekli gördüğü hâllerde
iptal kararının Resmî Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak yürürlüğe
gireceği tarihi bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceği
belirtilmektedir. 34. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (j)
fıkrasının beşinci paragrafının iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk
kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden Anayasa’nın 153. maddesinin
üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası
gereğince iptal hükmünün kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz
ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür. V. HÜKÜM 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53.
maddesinin (j) fıkrasına 16/11/2022 tarihli ve 7421 sayılı Kanun’un 11.
maddesiyle eklenen beşinci paragrafın Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, iptal
hükmünün Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011
tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince KARARIN RESMÎ
GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE 22/4/2025 tarihinde
OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Kadir ÖZKAYA Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN Başkanvekili Basri BAĞCI Üye Engin YILDIRIM Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ Üye Yıldız SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin MENTEŞ Üye İrfan FİDAN Üye Kenan YAŞAR Üye Yılmaz AKÇİL Üye Ömer ÇINAR Üye Metin KIRATLI