ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2007/76 Karar Sayısı : 2008/46 Karar Günü    :
24.1.2008 R.G. Tarih-Sayı :19.03.2008-26821 İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi
Üyeleri Kemal ANADOL ve Haluk KOÇ ile birlikte 137 milletvekili İPTAL DAVASININ KONUSU: 5669 sayılı Doğal Gaz
Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 1. maddesiyle,
18.4.2001 tarihli ve 4646 sayılı Kanun'un geçici 3. maddesine eklenen (e)
bendinin Anayasa'nın 2. ve 11. maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve
yürürlüğünün durdurulması istemidir. II- YASA METİNLERİ A- İptali İstenilen Yasa Kuralları 5669 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması
Hakkında Kanun'un 1. maddesiyle, 18.4.2001 tarihli ve 4646 sayılı Doğal Gaz
Piyasası Kanununun geçici 3. maddesine eklenen (e) bendi şöyledir: "e) Bu bendin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay
içinde Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından 6762 sayılı Kanuna göre doğal gaz dağıtım faaliyeti
yapmak üzere anonim şirket statüsünde yeni bir şirket kurularak EGO (Ankara
Elektrik ve Havagazı Müessesesi) Genel Müdürlüğünün mülkiyet ve/veya
işletmesinde bulunan doğal gazın şehir içi dağıtımı ile ilgili tüm alt yapı tesisleri,
varlıklar, taşınır ve taşınmazlar, hak, alacak ve borçlar (EGO Genel
Müdürlüğünün devir tarihine kadar BOTAŞ'a olan doğal gaz alım borçları ile
Hazine Garantisi altında ve dış borcun ikrazı sureti ile EGO Genel Müdürlüğüne
doğal gaz yaygınlaştırılması ve dağıtım şebekesi kapsamında sağlanan dış
krediler hariç), leh ve aleyhe açılmış olan davalar ile icra takipleri ve iş
mevzuatına tabi personel, şirketin kurulduğu tarihten itibaren iki ay içinde
EGO Genel Müdürlüğü ile şirket arasında yapılacak protokolle şirkete
devredilir. Devir işlemlerinden doğan kazanç kurumlar vergisinden, devir
kapsamındaki mal teslimi ve hizmet ifaları katma değer vergisinden, devre
ilişkin bütün işlemler ve bu işlemlerle ilgili olarak düzenlenecek her türlü
kağıt, damga vergisi dahil her türlü vergi, resim, harç ve benzeri mali
yükümlülüklerden müstesnadır. Bu şirkete Kurul tarafından otuz yıllık dağıtım
lisansı verilir. Lisansın geçerlilik süresinin ilk on yılında dağıtım
şirketinin birim hizmet ve amortisman bedeli 0,05555 ABD Dolar/m3 karşılığı
YTL, taşıma bedeli 0,0077 ABD Dolar/m3 karşılığı YTL olarak uygulanır. On
birinci yıl ve sonrası bu bedeller şirketin teklifi ve Kurulun onayı ile
belirlenir. Şirketin asgari yüzde 80 hissesi bu bendin yürürlüğe girdiği
tarihten itibaren en geç iki yıl içinde 4046 sayılı Kanun hükümleri uyarınca Ankara Büyükşehir
Belediyesi tarafından özelleştirilir. Bu bent uyarınca yapılacak
özelleştirmeden sağlanan kazanç kurumlar vergisinden, hisse devri ise katma
değer vergisi dahil her türlü vergi, resim ve harçtan müstesnadır. Bu tarihe kadar
özelleştirmenin gerçekleştirilmemesi durumunda, dağıtım şirketinin hisselerinin
yüzde 80'i Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından özelleştirilir. Bu
durumda elde edilen gelirlerden, Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca
özelleştirme giderleri düşüldükten ve aşağıdaki hükümler uyarınca kurumlara
ödemeler yapıldıktan sonra arta kalan tutar Ankara Büyükşehir Belediyesine
aktarılır. Özelleştirme sonucu elde edilecek gelirden öncelikle EGO Genel
Müdürlüğünün, bu bendin yürürlüğe girdiği tarihe kadar BOTAŞ Genel Müdürlüğüne
olan doğal gaz alım anapara borçları BOTAŞ Genel Müdürlüğüne bir ay içinde
defaten ödenir. Bu bendin yürürlüğe girdiği tarihe kadar BOTAŞ Genel
Müdürlüğünün alacağını oluşturan tüm borçlara ait faizler ile fer'ileri ve
cezaları silinir. Ayrıca Hazine Garantisi altında ve dış borcun ikrazı sureti
ile EGO Genel Müdürlüğüne doğal gaz uygulama projeleri kapsamında sağlanan dış
kredilerden, anlaşmalar çerçevesinde Hazine Müsteşarlığı tarafından
kreditörlere ödenen tutarlar, kreditörlere yapılan ödeme döviz cinsleri
üzerinden ödemenin yapılacağı tarihte geçerli olan T.C. Merkez Bankası döviz
satış kuru esas alınarak özelleştirme bedelinden Hazineye bir ay içinde defaten
ödenir. Ödemenin yapılmasını takiben Hazinenin bu kredilere ilişkin faiz ve
gecikme cezaları ile fer'ileri ve cezalardan kaynaklanan alacakları, bütçenin
gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin terkin edilir. Kalan özelleştirme geliri Ankara Büyükşehir Belediyesi bütçesine
irat kaydedilir ve Büyükşehir Belediyesi veya bağlı kuruluşlarının diğer
borçları gerekçe gösterilerek herhangi bir kamu kuruluşunca haciz veya kesinti
işlemi yapılamaz. Belediyenin bu geliri öncelikle 4046 sayılı Kanun 'un 21 inci ve 26 ncı maddelerinde
belirtilen, özelleştirme uygulaması sonucu doğabilecek iş kaybı nedeniyle
yapılacak tazminat ödemeleri ile devam eden Ankara Metrosu ve Ankara Büyükşehir
trafik, ulaşım, su, kanalizasyon ve bunlarla ilgili alt yapı yatırımları için
kullanılır. Özelleştirme uygulamasına ilişkin olarak bu Kanun ile 4046
sayılı Kanun 'da hüküm bulunmayan hallerde Ankara
Büyükşehir Belediye Meclisi yetkilidir." B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 2. ve 11. maddelerine dayanılmış,
47. ve 73. maddeleri ilgili görülmüştür. III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ,
Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa
YILDIRIM, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman
Alifeyyaz PAKSÜT'ün katılımlarıyla 12.7.2007 günü yapılan ilk inceleme
toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,
yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına
oybirliğiyle karar verilmiştir. IV- ESASIN İNCELENMESİ Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali
istenilen Yasa kuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ile
bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra
gereği görüşülüp düşünüldü: A- Bendin Birinci Fıkrasının İncelenmesi Dava dilekçesinde, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanun'nun 277. maddesi
gereğince bir anonim şirketin kurulması için şirkette pay sahibi en az beş
kurucuya ihtiyaç bulunduğu, oysa kurulması öngörülen şirketin Ankara Büyükşehir
Belediyesi dışındaki pay sahiplerinin yasada belirlenmediği, bu durumun hukuk
devletinin en önemli öğelerinden olan belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine
aykırı olduğu; lisansın geçerlilik süresinin ilk on yılında dağıtım şirketinin
birim hizmet ve amortisman bedeli ile taşıma bedeli olarak  uygulanacak
bedellerin şirketi satın alacak lehine artırılması nedeniyle Ankara'daki
tüketicilerin daha fazla kayba uğrayacakları, bunun da kamu işlemlerinin nihai
amacı olan kamu yararı yla bağdaşmadığı ileri sürülerek düzenlemenin
Anayasa'nın 2. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Fıkrada,  bendin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay
içinde Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından 6762 sayılı Türk Ticaret
Kanunu'na göre doğal gaz dağıtım faaliyeti yapmak üzere anonim şirket
statüsünde bir şirket kurulması, bunu takiben iki ay içinde de bu şirket ile
EGO (Ankara Elektrik ve Havagazı Müessesesi)  Genel Müdürlüğü arasında bir
protokol yapılarak, EGO Genel Müdürlüğünün mülkiyet ve/veya işletmesinde
bulunan doğal gazın şehir içi dağıtımı ile ilgili tüm alt yapı tesisleri,
varlıklar, taşınır ve taşınmazlar, hak, alacak ve borçları, leh ve aleyhe
açılmış olan davalar ile icra takipleri ve iş mevzuatına tabi personelin
şirkete devri öngörülmektedir. Devirden, EGO Genel Müdürlüğünün devir tarihine
kadar BOTAŞ'a olan doğal gaz alım borçları ile Hazine Garantisi altında ve dış
borcun ikrazı sureti ile EGO Genel Müdürlüğüne doğal gaz yaygınlaştırılması ve
dağıtım şebekesi kapsamında sağlanan dış krediler  hariç tutulmaktadır. Fıkranın devamında, devir işlemlerinden doğan kazancın kurumlar
vergisinden, devir kapsamındaki mal teslimi ve hizmet ifalarının katma değer
vergisinden, devre ilişkin bütün işlemler ve bu işlemlerle ilgili olarak
düzenlenecek her türlü kağıdın, damga vergisi dahil her türlü vergi, resim,
harç ve benzeri mali yükümlülüklerden müstesna olduğu belirtildikten sonra,
şirkete Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (EPDK) tarafından otuz yıllık dağıtım
lisansı verileceği; lisansın geçerlilik süresinin ilk on yılında birim hizmet
ve amortisman bedelinin 0,05555 ABD Dolar/m3 karşılığı YTL, taşıma bedelinin
ise  0,0077 ABD Dolar/m3 karşılığı YTL olarak uygulanacağı; on birinci yıl
ve sonrasında bu bedellerin şirketin teklifi ve EPDK'nun onayı ile
belirleneceği öngörülmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün
kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde
yasakoyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğunun
bilincinde olan devlettir. Hukuk devletinde yasakoyucu, yalnız yasaların
Anayasa'ya değil, Anayasa'nın da hukukun evrensel temel ilkelerine uygun
olmasını sağlamakla yükümlüdür. Hukuk devleti, siyasal iktidarı hukukla
sınırlayarak ve devlet etkinliklerinin düzenli sürdürülebilmesi için gerekli
olan hukuksal alt yapıyı oluşturarak aynı zamanda istikrara da hizmet eder. Bu
istikrarın özü hukuki güvenlik ve öngörülebilirliktir. Hukuki güvenlik ve
öngörülebilirlik sağlanabilmesi ise, kuralların genel, soyut, açık ve
anlaşılabilir olmalarına bağlıdır. Hukuk devleti, yasaların kamu yararına
dayanması ilkesini de içerir. Buna göre, özel çıkarlar için veya yalnızca belli
kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralı konulamaz. Anayasa Mahkemesinin 25. 1. 2007 günlü, E.2004/79, K.2007/6 sayılı
kararında da belirtildiği üzere, büyükşehir belediyelerinin, genel idare
esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları asli ve sürekli olanlar dışındaki
görev ve hizmetleri sermaye şirketleri aracılığıyla yürütmelerinde
Anayasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Bu çerçevede, piyasa şartları
gözetilerek yürütülebilecek nitelikteki doğal gaz dağıtım hizmetinin,  EGO
bünyesinden ayrılarak büyükşehir belediyesi tarafından anonim şirket statüsünde
kurulacak bir şirket tarafından yerine getirilmesinde Anayasaya aykırılık
görülmemiştir. Diğer yandan, , 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine
göre anonim şirket statüsünde kurulacak bu şirkette, Ankara Büyükşehir
Belediyesi dışında, bağlı kuruluşlarla diğer şirketler de pay sahibi
olabileceğinden, şirketin diğer ortaklarının belisizliğinden söz
edilemez. 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu'nda, perakende satış
tarifesi içerisinde değerlendirilerek Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'na
bırakılan birim hizmet ve amortisman bedeli ile taşıma bedeli, iptali istenen
düzenlemede ABD Dolarına endekslenerek on yıl süreyle sabitlenmiştir. Gaz
dağıtımının yapılacağı yerin coğrafi ve fizikî özellikleri, tüketilen gaz
miktarı, piyasa şartlarıyla enflasyon gibi faktörlere bağlı olarak bu
bedellerin  artma ya da azalma şeklinde değişmesi mümkündür. Şirketin
özelleştirilmesinden beklenen amacı da gözeterek, anılan kalemlerin döviz
cinsinden karşılıklarının belli bir süreyle sabitlenmesi, ya da genel hükümler
çerçevesinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'na bırakılmasındaki kamu
yararının tespiti yasakoyucuya aittir. Açıklanan nedenlerle fıkranın Anayasanın 2. ve 11. maddelerine
aykırı bir yönü bulunmamaktadır. İptal isteminin reddi gerekir. Fulya KANTARCIOĞLU ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe
katılmamışlardır B- Bendin İkinci Fıkrasının İncelenmesi Dava dilekçesinde, özelleştirmenin iki yıl süreyle uzman bir
kuruluş olan Özelleştirme İdaresi Başkanlığı yerine Ankara Büyükşehir
Belediyesi tarafından yapılacak olmasının 4046 sayılı Yasa'nın 1. ve 2.
maddelerindeki amaç ve ilkelerle bağdaşmaması nedeniyle kamu yararına,
dolayısıyla Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2949 sayılı "Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun"un 29. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi,
yasaların Anayasa'ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen
gerekçelerle bağlı olmadığından, iptali istenilen kural ilgisi nedeniyle
Anayasa'nın 47. ve 73. maddeleri yönünden de incelenmiştir. Fıkrada, şirketin asgari yüzde 80 hissesinin, bendin yürürlüğe
girdiği tarihten itibaren en geç iki yıl içinde 4046 sayılı Kanun hükümleri uyarınca Ankara Büyükşehir
Belediyesi tarafından özelleştirileceği, özelleştirme sonucu sağlanan kazancın
kurumlar vergisinden, hisse devrinin ise katma değer vergisi dahil her türlü
vergi, resim ve harçtan müstesna olduğu ifade edilmiş; iki yıl içinde
özelleştirmenin gerçekleştirilmemesi durumunda ise şirket hisselerinin yüzde
80'inin Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından özelleştirileceği, bu
durumda, elde edilen gelirlerden Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca
özelleştirme giderleri düşüldükten ve üçüncü fıkradaki hükümler uyarınca
kurumlara ödemeler yapıldıktan sonra arta kalan tutarın Ankara Büyükşehir
Belediyesine aktarılacağı öngörülmüştür. 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 26.
maddesinde de, belediye ve il özel idarelerine ait ticarî amaçlı kuruluşlar ile
pay oranlarına bakılmaksızın her türlü iştiraklerindeki paylarının
özelleştirilmesine ilişkin işlemlerin anılan Kanun'daki  esaslara göre
yetkili organlarınca belirlenip yürütüleceği ifade edilmiştir. Özelleştirme
sonucu sağlanan kazanç için öngörülen muafiyetler bakımından, 4046 sayılı
Yasa'da işlemlerin KDV dışında her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğu
belirtilirken, iptali istenen fıkra gereğince yapılacak özelleştirmenin
kurumlar vergisi, KDV ile her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğu
belirtilmiştir. Anayasanın 2. maddesinde ifade edilen hukuk devleti, yasaların
kamu yararı amacıyla çıkarılmasını gerektirir. Buna göre, özel çıkarlar için
veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralı
konulamaz. Anayasanın devletleştirme ve özelleştirmeye ilişkin 47. maddesinin
son fıkrasında, "Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu
tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel
hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği
kanunla belirlenir." denilmektedir. Böylece, Devlete, kamu
iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım
ve hizmetleri özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere
yaptırabilme veya devredebilme yetkisi tanınmaktadır. Daha önce Ankara Büyükşehir Belediyesi'ne bağlı EGO tarafından
yürütülürken, iptali istenen düzenlemenin birinci fıkrasına istinaden
büyükşehir belediyesi tarafından kurulacak anonim şirket statüsündeki bir
şirkete devredilmesi benimsenen doğal gaz dağıtım hizmetinin
özelleştirilmesinde Anayasanın 47. maddesine aykırı bir yön görülmemiştir. Öte yandan, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri
tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk
sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya
devredilebileceği belirlenebileceğinden bunun, kanunla olmak koşuluyla, hangi
kurum tarafından yerine getireceğinin taktiri de yasakoyucuya aittir. Bu
nedenle Büyükşehir Belediyesi'ne kuracağı Anonim Şirketin özelleştirilmesi için
kanunla yetki verilmesinde Anayasa'ya aykırılıktan söz edilemez. Anayasa'nın 73. maddesinin üçüncü fıkrasında vergi, resim, harç ve
benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya
kaldırılacağı açıkça belirtildiğinden, özelleştirmeyi teşvik amacıyla
vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerden muaflık konusundaki yasal
düzenlemelerde de Anayasaya aykırı bir yön görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle kural Anayasanın 2., 11., 47. ve 73.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Fulya KANTARCIOĞLU ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe
katılmamışlardır. C- Bendin Diğer Fıkralarının İncelenmesi Dava dilekçesinde, Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından doğal
gaz dağıtım faaliyeti yapmak üzere anonim şirket statüsünde yeni bir şirket
kurulmasını öngören düzenleme ile bendin diğer kısımlarındaki düzenlemeler
arasında tam bir uygulama birliği bulunduğundan, bendin kalan kısımlarının da
Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Bendin kalan bölümünde, özelleştirme sonucu elde edilecek gelirin
paylaşımıyla kalan miktarın kullanımına ilişkin hükümlere yer verildiğinden,
şirket kurulması ve bunun özelleştirilmesine bağlı olarak getirilen ve
uygulamaya yönelik düzenlemelerde de Anayasanın 2. maddesine aykırı bir yön
görülmemiştir. İptal isteminin reddi gerekir. Fulya KANTARCIOĞLU ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 25.5.2007 günlü, 5669 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununda
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 1. maddesiyle 18.4.2001 günlü, 4646
sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu'nun geçici 3. maddesine eklenen (e) bendine
yönelik iptal istemi, 24.1.2008 günlü, E. 2007/76, K. 2008/46 sayılı kararla
reddedildiğinden, bu bende ilişkin yürürlüğün durdurulması isteminin REDDİNE, 24.1.2008
gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. VI- SONUÇ 25.5.2007 günlü, 5669 sayılı
Doğal Gaz Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 1.
maddesiyle 18.4.2001 günlü, 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu'nun geçici 3.
maddesine eklenen (e) bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin
REDDİNE,  Fulya KANTARCIOĞLU ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA, 24.1.2008 gününde karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit ADALI Üye Fulya KANTARCIOĞLU Üye Ahmet AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Mustafa YILDIRIM Üye A. Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Zehra Ayla PERKTAŞ KARŞIOY
GEREKÇESİ 25.5.2007 günlü 5669 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununda
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 1. maddesiyle 4646 sayılı Doğal Gaz
Piyasası Kanunu'nun geçici 3. maddesine eklenen (e) bendi ile EGO Genel
Müdürlüğü'nün mülkiyet ve/veya işletmesinde bulunan doğal gazın şehir içi
dağıtımı ile ilgili tüm alt yapı tesislerinin anonim şirket statüsünde
kurulacak bir şirkete devri, bu şirketin asgari yüzde 80 hissesinin de en geç
iki yıl içinde 4046 sayılı Kanun uyarınca Ankara Büyükşehir Belediyesi
tarafından özelleştirilmesi öngörülmektedir. Yasa'nın gerekçesinden, özelleştirme sonucu elde edilecek
bedelden, BOTAŞ Genel Müdürlüğüne olan borçlar ile EGO Genel Müdürlüğü
tarafından kullanılan hazine garantili giderlerin ana para borçlarının faiz
uygulanmaksızın ödenmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 6. maddesine göre hiçbir kimse veya organ kaynağını
Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağından belediyelerin
sermaye şirketi kurabilmelerine izin verilebilmesi için, bunun anayasal
dayanağının bulunması gerektiği açıktır. Anayasa'nın 127. maddesinde, Mahalli İdarelerin; il belediye veya
köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları
kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler
tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileri olduğu, 128. maddesinde de
"Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel
idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin
gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri
eliyle görüleceği belirtilmektedir. Belediyelerin özel hukuk hükümlerine göre sermaye şirketi kurarak
ticaretle uğraşmalarının, mahalli müşterek ihtiyaçların karşılanması kapsamında
bulunmadığı, kamu tüzelkişileri olan belediyelerin genel idare esaslarına göre
yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli
görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiği
açıktır. Bu durumda, belediyelerin Anayasa'nın 128. maddesi bağlamında
üstlendikleri kamu hizmetlerinin, özel hukuk tüzel kişileri olan sermaye şirketleri
tarafından yürütülmesi olanaklı değildir. Anayasa'nın 47. maddesi uyarınca, devlet, kamu iktisadi
teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve
hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere
yaptırılabilmesine veya devredilebilmesine, bunların hangileri olduğunun
kanunla belirlenmesi koşuluyla olanak tanınmakta ise de söz konusu kamu
tüzelkişilerinin, kuracakları sermaye şirketleri ile bu hizmetleri doğrudan
yürütmelerine izin verilmemektedir. Buna göre, belediyelerin kendilerine
verilen görev ve hizmet alanlarında sermaye şirketi kurmalarının anayasal
dayanağı bulunmadığı gibi bu konuda anayasal boşluktan söz etme olanağı da
yoktur. Anayasa bir alanı düzenlemiş, usul ve esaslarını belirlemişse bu konuda
ayrıca bir yasak konulmasına gerek bulunmamaktadır. Öte yandan, dava konusu (e) bendi uyarınca 6762 sayılı Kanuna göre
doğal gaz dağıtım faaliyeti yapmak üzere anonim şirket statüsünde yeni bir
şirket kurularak EGO Genel Müdürlüğünün, mülkiyet ve/veya işletmesinde bulunan
doğal gazın şehir içi dağıtımı ile ilgili tüm alt yapı tesisleri, varlıkları,
taşınır ve taşınmazları, hak, alacak ve borçları bu şirkete devredilmiş devir
işlemlerinden doğan kazanç, kurumlar vergisinden; devir kapsamındaki mal
teslimi ve hizmet ifaları, katma değer vergisinden; devre ilişkin bütün
işlemler tüm vergi, resim ve harçlardan muaf tutulmuştur. Böylece, doğal gaz
dağıtım faaliyetinin anonim şirket statüsünde özel hukuk kurallarına göre
yürütülmesi sağlanmıştır. Bu aşamadan sonra şirketin asgari yüzde 80 hissesinin
iki yıl içinde 4046 sayılı Kanun'a göre Ankara Büyük Şehir Belediyesi
tarafından özelleştirilmesi, özelleştirme sonucu elde edilecek gelirden öncelikle
BOTAŞ Genel Müdürlüğüne olan doğal gaz alım ana para borçlarının ödenmesi
ancak, bu bendin yürürlüğe girdiği tarihe kadar oluşan söz konusu borçlara ait
faizler fer'ileri ve cezalarının silinmesi, ayrıca dış kredi ve anlaşmalar
çerçevesinde oluşan borçların da ödenmesi, bunlara ilişkin, faiz ve gecikme
cezaları ile fer'ileri ve cezalardan kaynaklanan alacakların ise, bütçenin
gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin terkin edilmesi
öngörülmüştür. Bu durumda, Ankara Büyük Şehir Belediyesi'ne, doğal gaz dağıtım
faaliyetinin şirketleşme ve borçların ödenmesi aşamalarında imtiyaz tanındığı
açıktır. Elde edilecek gelirin kamu hizmetlerine harcanacak olması, dava konusu
kuralın hukuk devleti ve eşitlik ilkesine aykırılığını ortadan kaldırmaz. Hukuk
devletinde yasaların genel, eşit, nesnel kurallar içermesi ön koşuldur. Sadece
bir belediyeyi borçlarından kurtarma temel amacı doğrultusunda imtiyaz
oluşturacak düzenlemeler içeren yasanın, kamu yararı düşüncesine dayandığı
ileri sürülemez. Açıklanan nedenlerle dava konusu kuralın Anayasa'nın 2, 10 ve 47.
maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne
katılmıyorum. Üye Fulya KANTARCIOĞLU KARŞIOY GEREKÇESİ İptali istenen kural 25.05.2007 tarih ve 5569 sayılı Doğal Gaz
Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 1. maddesiyle
18.04.2001 tarih ve 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu'nun geçici 3.
maddesine eklenen (e) bendidir. Sözü geçen kuralda; bu bendin yürürlüğe girdiği
tarihten itibaren üç ay içinde Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından 6762
sayılı Kanun'a göre doğal gaz dağıtım faaliyeti yapmak üzere anonim şirket
statüsünde yeni bir şirket kurularak, EGO Genel Müdürlüğü'nün mülkiyet ve/veya
işletmesinde bulunan doğal gazın şehiriçi dağıtımı ve ilgili tüm alt yapı
tesislerinin devri, bu şirketin asgari yüzde seksen hissesinin bu bendin
yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç iki yıl içinde 4646 sayılı Kanun
hükümleri uyarınca Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından özelleştirilmesi
öngörülmektedir. Yasa'nın gerekçesinde ise özelleştirme sonucu elde edilecek
gelirden öncelikle Ankara Büyükşehir Belediyesi'nin Botaş Genel Müdürlüğüne
olan borçları ile EGO Genel Müdürlüğü tarafından kullanılan hazine garantili
anapara borçlarının ödenmesinin sağlanacağı belirtilmektedir. Anayasa'nın 127. maddesinde, mahalli idarelerin il, belediye veya
köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları
kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen seçmenler
tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileri olduğu, 128. maddesinde
ise; Devletin kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel
idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin
gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri
eliyle görüleceği belirtilmektedir. Belediyelerin özel hukuk hükümlerine göre sermaye şirketi
kurmaları suretiyle ticaretle uğraşmaları, 127. maddede sözü edilen mahalli
müşterek ihtiyaçların karşılanması kapsamında olmadığı gibi, 128. madde
uyarınca genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu
hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu
görevlileri tarafından yürütülmesi gerekmektedir. Anayasa'nın 47. maddesinin son fıkrasında; "Devlet, kamu
iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve
hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek ve tüzelkişilere
yaptırılabileceği kanunla belirlenir" hükmü yer almaktadır. Ancak madde
hükmünde kamu tüzelkişilerinin görevli oldukları kamu hizmetlerinin kuracakları
sermaye şirketleri tarafından yürütülmesi konusunda bir açıklık
bulunmamaktadır. Bu durumda belediyelerin üstlendikleri kamu hizmeti alanında,
sermaye şirketi kurmaları ve hizmetin bu şirketler tarafından yürütülmesi
yukarıda açıklanan Anayasa hükümleri karşısında mümkün değildir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, siyasal
iktidarı hukukla sınırlayarak ve devlet etkinliklerinin düzenli
sürdürülebilmesi için gerekli olan hukuksal alt yapıyı oluşturarak aynı zamanda
istikrara da hizmet eder. Bu istikrarın özü hukuki güvenlik ve
öngörülebilirliktir. Hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik sağlanabilmesi ise
kuralların genel, eşit, nesnel olmalarına bağlıdır. İptali istenen düzenlemenin ikinci paragrafında doğal gaz dağıtım
faaliyeti yapmak üzere Ankara Büyükşehir Belediyesince kurulan şirketin asgari
yüzde seksen hissesinin bu bendin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç
iki yıl içinde 4046 sayılı Yasa hükümleri uyarınca Ankara Büyükşehir Belediyesi
tarafından özelleştirileceği, bu tarihe kadar özelleştirmenin
gerçekleştirilmemesi durumunda Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından
özelleştirileceği belirtilmektedir. 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunla
özelleştirme uygulamalarının gerektirdiği özelleştirme ile ilgili her türlü
işlemi yürütmek üzere Özelleştirme İdaresi Başkanlığı kurulmuştur. Özelleştirme
İdaresi Başkanlığı ilgili hizmet birimleri ile özelleştirme konusunda uzman bir
idare olduğu kuşkusuzdur. Bu durumda iptali istenilen kural ile kurulacak dağıtım şirketinin
asgari yüzde seksen hissesinin özelleştirilmesinin iki yıl süre ile uzman bir
kuruluştan alınarak, özelleştirme konusunda hiçbir uzmanlığı bulunmayan Ankara
Büyükşehir Belediyesine verilmesi ve özelleştirme sonucu elde edilen
gelirlerden öncelikle Ankara Büyükşehir Belediyesi'nin Botaş Genel Müdürlüğü'ne
olan doğal gaz anapara borçlarının ödeneceği ve bu borçlara ait faiz ve
cezaların silineceğinin belirtilmesi, özelleştirme amaç ve ilkeleri ile bağdaşmadığı
gibi sadece bir belediye için imtiyaz oluşturacak nitelikte düzenlemeler
içerdiği açıktır. Bu nedenle Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. Açıklanan nedenlerle 25.05.2007 tarih ve 5569 sayılı Yasa'nın 1.
maddesiyle 18.04.2001 tarih ve 4646 sayılı Yasa'nın geçici 3. maddesine eklenen
(e) bendinin Anayasa'nın 2., 10. ve 47. maddelerine aykırı olduğu ve iptali
gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum. Üye Zehra Ayla PERKTAŞ