ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 1997/79 Karar Sayısı : 1998/3 Karar Günü : 21.1.1998 R.G. Tarih-Sayı :15.12.1998-23554 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Ankara 9. İdare Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 7.8.1997 günlü, 4302 sayılı "Turizmi Teşvik
Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun"un Geçici 1. maddesinin,
Anayasa'nın 2., 13. ve 48. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I-OLAY Kapasite artırım istemi, Turizm Bakanlığı'nca 4302 sayılı Yasa'nın
Geçici 1. maddesine dayanılarak reddedilen davacının, bu işlemin iptali
istemiyle açtığı davada, Anayasa'ya aykırılık savını ciddi bulan mahkeme,
anılan Yasa'nın geçici 1. maddesinin iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 4302 sayılı Yasa'nın itiraz konusu Geçici 1. maddesi şöyledir : "GEÇİCİ MADDE 1.- Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce
Turizm Bakanlığı tarafından izin verilmiş bulunan talih oyunları işletmelerinin
izinleri, bu Kanunun Resmî Gazetede yayımlanmasını izleyen günden başlayarak 6
ay sonra herhangi bir bildirime gerek olmaksızın kendiliğinden hükümsüz olur.
Bu tarihten sonra bu işletmelerin faaliyetlerine hiçbir şekilde izin
verilmez." B- Dayanılan Anayasa Kuralları İtiraz başvurusunda dayanılan Anayasa kuralları şunlardır : 1- "MADDE 2.- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî
dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk
milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,
demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir." 2- "MADDE 13.- Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve
milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî egemenliğin, Cumhuriyetin, millî
güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve
genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde
öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla
sınırlanabilir. Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar
demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç
dışında kullanılamaz. Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak ve
hürriyetlerin tümü için geçerlidir." 3- "MADDE 48.- Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme
hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal
amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlıyacak
tedbirleri alır." IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Ahmet N.
SEZER, Güven DİNÇER, Selçuk TÜZÜN, Samia AKBULUT, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN,
Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Lütfi F. TUNCEL ve Fulya
KANTARCIOĞLU'nun katılmalarıyla 8.1.1998 gününde yapılan toplantıda, dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, oybirliğiyle karar
verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, Anayasa'ya
aykırılığı öne sürülen Yasa kuralı ile aykırılık savına dayanak yapılan Anayasa
kuralları, bunların gerekçeleri ve öteki yasama belgeleri okunup inceledikten
sonra gereği görüşülüp düşünüldü : Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında 4302 sayılı
Kanun'un, itiraz konusu geçici 1. maddesinde, "Bu Kanunun yürürlüğe
girmesinden önce Turizm Bakanlığı tarafından izin verilmiş bulunan talih
oyunları işletmelerinin izinleri, bu Kanunun Resmî Gazetede yayımlanmasını
izleyen günden başlayarak 6 ay sonra herhangi bir bildirime gerek
olmaksızın kendiliğinden hükümsüz olur. Bu tarihten sonra bu işletmelerin
faaliyetlerine hiç bir şekilde izin verilmez" denilmektedir. 1- Anayasa'nın 48. ve 13. Maddeleri Yönünden İnceleme Mahkeme, talih oyunları işletmecilerine tanınmış olan
hakkın, Anayasa'nın temel haklar ve ödevler bölümünde yer alan çalışma ve
sözleşme hürriyeti kapsamında olduğunu; temel hak ve özgürlüklerin nasıl
sınırlanacağının Anayasa'nın 13. maddesinde düzenlendiğini; bu maddede
öngörülen sınırlama ile temel hak ve özgürlüklerin ortadan kaldırılmasının
değil, kullanım alanının daraltılmasının amaçlandığını; bu nedenlerle, itiraz
konusu kuralın, Anayasa'nın 13. ve 48. maddelerine aykırılık oluşturulduğunu
ileri sürmüştür. Anayasa'nın 48. maddesinde, "Herkes, dilediği alanda çalışma
ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.
Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara
uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak
tedbirleri alır" denilmiş, 13. maddesinde de "Temel hak ve
hürriyetler, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî
egemenliğin, Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin,
kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca
Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve
ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir. Temel hak ve hürriyetlerle ilgili
genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine
aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz. Bu maddede yer
alan genel sınırlama sebepleri temel hak ve hürriyetlerin tümü için
geçerlidir" kuralına yer verilmiştir. 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 19.
maddesinin (b) bendinde, "Bakanlık, belgeli turizm işletmesinin
tamamlayıcı bir bölümü olmak kaydıyla talih oyunları oynatabilecek mahalleri
tesbit ve buraları işletecek kişilere izin vermek yetkisine sahiptir. Bu yerlere
yabancı pasaport taşıyanlar dışında, kimlerin hangi şartlarda girebileceği
Bakanlık'ça belirlenir"denilmiştir. Bu hükme dayanılarak 18.1.1983 gününde
çıkarılan "Talih Oyunları Yönetmeliği" çerçevesinde, talih oyunları
salonlarının açılmasına izin verilmiştir. Ancak, aradan geçen zaman içerisindeki uygulamalar
da gözönüne alınarak 7.8.1997 gününde, 4302 sayılı "Turizmi Teşvik
Kanunu"nun Geçici 1. Maddesiyle itiraz konusu kural getirilmiştir. Bu
Kanun'un gerekçesinde, talih oyunları işletmelerinin beklenen amaçlara ulaşamadığı, bu nedenle, toplumsal hayata verdikleri
zarar ve kamu güvenliği de gözetilerek yasaklanmak istendiği belirtilmiştir. İtiraz konusu kuralla ilgili olarak Anayasa'nın 48. maddesinde yer
alan, "Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine
sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir" hükmünü, Anayasa'nın 13.
maddesindeki sınırlama nedenleriyle birlikte düşünmek gerekir. 13. maddede kamu
düzenini ve yararını, genel asayişi, genel ahlakı ve genel sağlığı korumak temel
hak ve özgürlükleri sınırlama nedenleri arasında sayılmıştır. Yasakoyucu tarafından Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen kamu
yararı, kamu düzeni ve değişen sosyal koşullar gözetilerek Geçici 1. maddeyle,
talih oyunları işletmelerinin önceden verilmiş olan izinlerinin, Yasa'nın Resmî
Gazete'de yayımlanmasını izleyen günden başlayarak 6 ay sonra herhangi bir
bildirime gerek olmaksızın kendiliğinden hükümsüz olması öngörülmüştür. Bu nedenlerle, Anayasa'nın 13. ve 48. maddelerine aykırılık
bulunmamaktadır. İstemin reddi gerekir. Yalçın ACARGÜN ve Mustafa BUMİN bu görüşe katılmamıştır. 2- Anayasa'nın 2. Maddesi Yönünden İnceleme Başvuru kararında, itiraz konusu kuralın, hukuk devletinin gereği
olan devlete güven, kazanılmış haklara saygı ve yasaların kamu yararına
uygunluğu yönünden Anayasa'nın 2. maddesine aykırılık oluşturduğu ileri
sürülmüştür. Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk
devleti olduğu belirtilmiştir. Kamu düzeninin korunması ve sosyal yaşamı
düzenlemek için yasakoyucu tarafından kamu yararı amacıyla kimi kurallar
konulabilir. Bu bağlamda, Yasakoyucu talih oyunları salonlarının açılması için
verdiği izni, daha sonra kamu yararı ve toplumsal yararları gözeterek
kaldırabilir. Bu nedenlerle, itiraz konusu kural, Anayasa'nın 2. maddesine
aykırı değildir. İstemin reddi gerekir. Yalçın ACARGÜN ve Mustafa BUMİN bu görüşe katılmamıştır. VI- SONUÇ 7.8.1997 günlü, 4302 sayılı "Turizmi Teşvik Kanununda
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun"un Geçici 1. maddesinin Anayasa'ya
aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Yalçın ACARGÜN ile Mustafa BUMİN'in
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 21.1.1998 gününde karar verildi. Başkan Ahmet Necdet
  SEZER Başkanvekili Güven DİNÇER Üye Samia AKBULUT Üye Haşim KILIÇ Üye Yalçın ACARGÜN Üye Mustafa BUMİN Üye Sacit ADALI Üye Ali HÜNER Üye Lütfi F.
  TUNCEL Üye Mustafa
  YAKUPOĞLU Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU KARŞIOY
YAZISI 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 19. maddesi, 4302 sayılı
Yasa'nın 1. maddesiyle değiştirilerek; turizm şirketlerine bağlı ya da müstakil
olarak talih oyunları oynatabilecek mahallerin açılması yasaklanmış, geçici
madde 1'de de; "Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce Turizm Bakanlığı
tarafından izin verilmiş bulunan talih oyunları işletmelerinin izinleri, bu
Kanunun Resmî Gazetede yayımlanmasını izleyen günden başlayarak 6 ay sonra
herhangi bir bildirime gerek olmaksızın kendiliğinden hükümsüz olur. Bu
tarihten sonra bu işletmelerin faaliyetlerine hiçbir şekilde izin
verilmez." kuralına yer verilmiştir. Ankara 9. İdare Mahkemesi, 4302
sayılı Kanun'un geçici 1. maddesini Anayasa'ya aykırı görerek bu kuralın iptali
için Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuştur. Millî Güvenlik Konseyi döneminde kabul edilen 2634 sayılı Turizmi
Teşvik Kanunu'nun 19. maddesinin (b) bendi ile Turizm Bakanlığı, belgeli turizm
işletmesinin tamamlayıcı bir bölümü olmak kaydıyla talih oyunları oynatabilecek
yerleri tespit ve buraları işletecek kişilere izin verme yetkisine sahip
kılınmış, bu yerlere yabancı pasaport taşıyanların dışında kimlerin ve hangi
koşullarla girebileceğini belirleme yetkisi Bakanlığa verilmiştir. Bu maddenin
gerekçesinde de, talih oyunlarının döviz kazandıran bir uygulama olarak
düşünüldüğü ifade edilmiştir. Bu uygulama 14 yıl devam etmiş ve bu süreç içinde
pekçok talih oyunları salonları açılması için izin verilmiştir. İptali istenilen maddenin gerekçesinde; "Talih oyunları
işletmeleri 5 yıldızlı otellerin ve tatil köylerinin bünyesinde belli
bölgelerde kurulan işletmelerdir. Mevcut 76 adet talih oyunları salonunun
yalnız 14 tanesi otel işletmeciliği yapan kişiler tarafından işletilmektedir.
Diğerleri ise, sektör dışı kuruluşlarca çalıştırılmaktadır. Bu işletmelerin
arasında yurt dışından yatırım yapmak üzere gelen yabancı sermaye de
bulunmaktadır. Bünyesinde talih oyunları salonları bulunan 5 yıldızlı otellerin
ve tatil köylerinin, bu salonların kapatılmasından dolayı doğacak sorunların;
bilhassa kira mukavelelerinin sona ermesi nedeniyle meydana gelecek zararların
giderilmesi ve yurtdışından getirilecek olan bağlantı yapılan yabancı
grupların; talih oyunları salonlarında çalışanların İş Kanunu'ndan
doğan tazminat haklarının ödenebilmesi ve bu kişilerin yeni iş imkanı
bulabilmelerini teminen 6 ay içerisinde kapatılma süresi öngörülmüştür"
denilmektedir. Kanun'un genel gerekçesinde de; talih oyanları işletmelerinin
toplumda kumar alışkanlığını özendirdiği, kayıt dışı ekonomiyi beslediği,
ailelerin parçalanmasına, hatta ölümlere yol açtığı ve toplum yapımıza
uymadığı, talih oyunlarının varlığının turizm sektörüne de yararlı olmadığı,
hernekadar 1991 yılındaki Körfez bunalımı sırasında casinolara Türk
vatandaşlarının girmesi kolaylaştırılarak karlılıkları arttırılmış ise de,
buralardan sağlanan kârların sektöre geri dönmediği açıklanmıştır. Talih oyunları işletmelerinin, Türk Ekonomisine olumlu katkıları
bulunup bulunmadığı yolunda herhangi bir değerleme yapılmadan anlaşmazlığın
hukuksal yönü üzerinde durulacaktır. Anayasa Mahkemesi'nin pekçok kararında belirtildiği gibi,
Anayasa'nın açık hükümlerinden önce hukukun bilinen ve tüm uygar ülkelerin
benimseyip uyduğu ilkelere uygun hareket edilmesi gerekir. Kamusal düzeni,
güven ve huzuru bozan eylemleri etkili biçimde karşılayacak önlemlerin alınması
devletin en başta gelen görevlerindendir. Hukuk devleti, her eylem ve işlemi
hukuka uygun olan, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri
koruyup güçlendiren, bu alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa'ya aykırı tutum ve davranışlardan kaçınan, hukuku tüm devlet
organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı
sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da
uymakla yükümlü olduğu, bozamayacağı hukukun temel ilkeleri ve Anayasa
kuralları bulunduğunun bilincinde olan devlet demektir. Demokratik hukuk devletinde, yasama organının yasal düzenleme
konusundaki takdir yetkisi sınırsız olmayıp, önceleri kimi yasalarla tanınan
bir hakkın geri alınabilmesi, ancak anayasal ilke ve esaslara uygun olması
koşuluyla olanaklıdır. Anayasal ilke ve kurallara uygun düzenleme yapılıp
yapılmadığını denetleme görev ve yetkisi de Anayasa Mahkemesi'nindir. Anayasa'nın 48. maddesi, "Herkes, dilediği alanda çalışma ve
sözleşme hürriyetine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir"
kuralını içermektedir. 4302 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesi ile önceleri
verilen ve hatta kimi teşviklerle desteklenen "talih oyunları
işletmeleri"nin faaliyetlerine Kanun'un yürürlüğünden itibaren 6 ay sonra
herhangi bir bildirime gerek kalmaksızın son verilmektedir. Böylece,
Anayasa'nın 48. maddesinde "hak" olarak düzenlenen "çalışma ve
sözleşme hürriyeti" dava konusu yasa kuralı ile ortadan
kaldırılmaktadır. Oysa temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya
tamamen durdurulabilmesi bile ancak olağanüstü hallerde olanaklıdır. Olağan dönemlerde, temel hak ve özgürlüklere getirilen bütün
sınırlamaların Anayasa'nın 13. maddesine uygun olması gerekir. Anayasa'nın 12. maddesine göre, herkes kişiliğine bağlı
dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. 13.
maddeye göre de, temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar
demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç
dışında kullanılamaz. Anayasa Mahkemesi'nin 26.11.1986 günlü, E.1985/8, K.1986/27 sayılı
kararında belirtildiği gibi; "Klasik demokrasiler temel hak ve özgürlüklerin en geniş
ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Kişinin sahip olduğu
dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez, temel hak ve özgürlüklerin özüne
dokunulup tümüyle kullanılamaz hale getirilen kısıtlamalar, demokratik toplum
düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Özgürlükçü olmak yanında, hukuk
devleti olmak ve kişiyi ön planda tutmak da aynı rejimin öğelerindendir. Şu
halde getirilen sınırlamaların, Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulan
Cumhuriyetin temel niteliklerine de uygun olması gerekir. Bu anlayış içinde
özgürlüklerin yalnızca ne ölçüde kısıtlandığı değil, kısıtlamanın koşulları,
nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları, hep demokratik
toplum düzeni kavramı içerisinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak;
istisnaî olarak ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu
ölçüde sınırlandırılabilirler. Demokratik hukuk devletinde, güdülen amaç ne
olursa olsun, özgürlük kısıtlamalarının bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle
yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını ortadan kaldıracak düzeye
vardırmamasıdır." Öte yandan, yapılan düzenleme ile hak ve özgürlüğün
sınırlandırılması değil kullanılmasının durdurulması yoluna gidilmiştir.
Anayasa'nın 15. maddesinde, "Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya
olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek
kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması
kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen
güvencelere aykırı tedbirler alınabilir" denilmektedir. Anayasa'nın bu buyruğu karşısında ancak savaş, seferberlik,
sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının
durdurulması olanaklı iken, olayımızda olduğu gibi temel hak ve özgürlüğün
süresiz olarak kullanılmasının yasaklanmasında Anayasa'nın 15. maddesine
uygunluktan söz edilemez. Özgürlüklerin sınırlandırılması, özgürlüğün kullanılmasını ortadan
kaldıracak düzeye varmamalıdır. Sınırlama makûl ve kabul edilebilir bir ölçüyü
aşmamalıdır. Başka bir anlatımla, bir hak sınırlanırken, o sınırlamanın amacı
ile getirilen düzenleme arasındaki makûl ve adaletli dengenin bozulmaması
gerekir. 4302 sayılı Kanun'un gerekçesinde sözü edilen nedenlerin tümü,
Devletin değişik araç ve yöntemlerle sahip olduğu kamu gücünü kullanarak
ortadan kaldırabileceği sakıncalardır. Devlet iyi bir denetim yaparak Yasa'nın
gerekçesinde belirtilen sakıncaları ortadan kaldırabilir. Bu yolda tedbir
alınması gerekirken, "kara paranın aklandığı, bu yerlere yabancılardan çok
Türklerin girdiği ve turistik otel işletmecilerinin yerine başkalarının bu
yerleri işlettikleri..." gibi gerekçelerle talih oyunları salonlarının
bütünüyle yasaklanması "ölçülülük ilkesi"ne aykırılık oluşturur.
Böylece amaç ile araç arasında bulunması gereken makul ve adil denge bozulmuş
olur. Bu durumun ise, Anayasa'nın 13. maddesine ve 48. maddesine aykırılık
oluşturacağı kuşkusuzdur. Öte yandan Anayasa Mahkemesi'nin pekçok kararında belirtildiği
gibi, kazanılmış haklara saygı hukuk devletinin unsurlarından birisidir. Çünkü,
kazanılmış haklara saygı ilkesinin temel amacı, bireylerin hukuk güvenliğini
sağlamaktır. Talih oyunları işletmeleri, geçmişte Devletten de destek görerek
yasalara uygun olarak kurulmuş, 18.000 civarında çalışanı ile ekonomiye çok
önemli katkıda bulunan kuruluşlardır. Kamu yararı, genel ahlak ve kamu düzeni
gibi nedenlerle, daha önce yasalara uygun olarak kazanılan özel teşebbüs kurma
hakkının tamamen ortadan kaldırılmasının haklı nedenleri yoktur. Dava konusu
yasa kuralı, Anayasa'nın 2. maddesinde tanımlanan hukuk devleti ilkesine de
aykırıdır. Açıklanan nedenlerle Anayasa'nın 2., 13. ve 48. maddelerine aykırı
olan 4302 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin iptali gerekeceği görüşündeyiz. Üye Yalçın ACARGÜN Üye Mustafa BUMİN