ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2012/6 Karar Sayısı : 2012/131 Karar Günü  : 27.9.2012 R.G. Tarih-Sayı :
13.02.2013-28558 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Danıştay
Onüçüncü Dairesi İTİRAZIN KONUSU: 20 .2.2001 günlü,
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun geçici 14. maddesinin birinci
fıkrasına, 13.2.2011 günlü, 6111 sayılı Kanun'un 204. maddesi ile eklenen (f)
bendinin ''veya gerektiğinde yetkilendirilecek denetim şirketlerine
yaptırılması sağlanır. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve
esaslar, ilgili bakanlıkların görüşü alınmak kaydıyla DSİ tarafından
çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.' bölümünün Anayasa'nın 128.
maddesine aykırılığı savıyla iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına karar
verilmesi istemidir. I- OLAY 13.5.2011
günlü, 27933 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Su Yapıları
Denetim Hizmetleri Yönetmeliği'nin iptali ve yürürlüğünün durdurulması
istemiyle açılan davada, Yönetmelik'in dayanağı olarak gösterilen itiraz konusu
kuralın, Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Danıştay Onüçüncü Dairesi,
iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 20.2.2001 günlü, 4628 sayılı Elektrik Piyasası
Kanunu'nun geçici 14. maddesinin birinci fıkrasına, 13.2.2011 günlü, 6111
sayılı Kanun'un 204. maddesi ile eklenen ve itiraz konusu bölümü de içeren (f)
bendi şöyledir: '20/2/2001 tarihli ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası
Kanunu ve Su Kullanım Hakkı Anlaşması çerçevesinde elektrik enerjisi üretmek
maksadıyla yapılacak olan üretim tesislerinin su yapısıyla ilgili kısımları ile
gerçek ve tüzel kişiler tarafından inşa edilecek suyla ilgili yapıların
inşasının inceleme ve denetimi, masrafları ilgililerine ait olmak üzere DSİ
tarafından yapılır veya gerektiğinde yetkilendirilecek denetim
şirketlerine yaptırılması sağlanır. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya
ilişkin usul ve esaslar, ilgili bakanlıkların görüşü alınmak kaydıyla DSİ
tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir .' B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın 128. maddesine dayanılmış, 2. ve 7.
maddeleri ise ilgili görülmüştür. IV- İLK İNCELEME Anayasa
Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ,
Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin
YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN'ın
katılımıyla yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından
işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin esas incelemesi
aşamasında karara bağlanmasına, 26.1.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Dava dilekçesi ve ekleri, Anayasa Mahkemesi Raportörü Bahadır
YALÇINÖZ tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa
kuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri
ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp
düşünüldü: Başvuru
kararında, yapılan kanuni değişiklik ile Devlet Su İşleri (DSİ) Genel
Müdürlüğünün su yapıları üzerindeki inceleme ve denetleme görev ve yetkisinin
yetkilendirilecek denetim şirketlerine devredilebileceğinin öngörüldüğü,
inceleme ve denetlemenin idarenin kolluk etkinlikleri içerisinde yer alan, asli
ve sürekli görevleri arasında bulunan ve genel idare esaslarına göre
yürütülmesi gereken bir kamu hizmeti olduğundan memur veya diğer kamu
görevlilerince yürütülmesinin zorunlu olduğu, idarenin haiz olduğu inceleme ve
denetim yetkisinin bu konuda çıkarılacak yönetmeliğe göre yetkilendirilecek
özel hukuk tüzel kişiliklerine devredilmesinin veya onlarla paylaşılmasının
olanaklı bulunmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 128. maddesine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. 6216
sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un
43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle kural Anayasa'nın 2. ve 7. maddeleri
yönünden de incelenmiştir. DSİ,
6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında
Kanun'un 2. maddesinin (l) bendi uyarınca, su yapıları ile etüd ve proje
işlerini kendisi yapabildiği gibi aynı zamanda ücreti karşılığında da yaptırma
imkânına sahiptir. Ancak DSİ, su yapıları ile ilgili olarak yapının projeye
uygun olup olmadığı, fenni icaplara uygun bir şekilde yapılıp yapılmadığı
konusunda tek yetkili kurum iken 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun
geçici 14. maddesinin birinci fıkrasına eklenen ve başvurunun konusunu
oluşturan (f) bendiyle elektrik enerjisi üretmek
için yapılacak olan üretim tesislerinin su yapısıyla ilgili kısımları ile
gerçek ve tüzel kişiler tarafından inşa edilecek suyla ilgili yapıların
inşasının incelenmesi ve denetlenmesinin yetkilendirilecek denetim şirketlerine
de yaptırılabileceği kurala bağlanmıştır. Denetim şirketleri ile ilgili
uygulamaya ilişkin usul ve esasların ise ilgili bakanlıkların görüşü alınmak
kaydıyla DSİ tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği öngörülmüştür. Anayasa'nın
7. maddesinde 'Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet
Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.' denilmiştir. Buna göre, yasa
ile yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin
verilebilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı,
tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Yasa ile yetkilendirme Anayasa'nın
öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamını taşımamaktadır. Temel ilkeleri
belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin, yürütme organına düzenleme yetkisi
veren bir yasa kuralı ile sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın yönetimin
düzenlemesine bırakılması, Anayasa'nın belirtilen maddesine aykırılık
oluşturur. Anayasa'nın 128. maddesinde ise ' Devletin, kamu iktisadî
teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre
yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli
görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. ' denilmiştir. Devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların
gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu
yararını ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan
sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu hizmetinin, kamu
hukukunun genel ilkeleri gereğince, doğrudan idarenin kuruluş ve kurumları
eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır. Elektrik enerjisi üretmek için yapılacak olan üretim tesislerinin su
yapısıyla ilgili kısımları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından inşa edilecek
suyla ilgili yapıların inşasının incelenmesi ve denetlenmesi işlemlerinin kamu
hizmeti niteliği taşıdığı kuşkusuzdur. Nitekim itiraz konusu kuralda bu
inceleme ve denetlemenin DSİ tarafından yapılacağı veya gerektiğinde DSİ
tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerine yaptırılabileceği
belirtilmiştir. Denetim şirketlerine yaptırılacak denetimde, bu şirketlerin
yetkilerinin sınırları, söz konusu denetim sonuçlarının DSİ yönünden
bağlayıcılık taşıyıp taşımadığı ve bu aşamada DSİ'nin denetim yetkisinin ayrıca
devam edip etmediği, inceleme ve denetimlerde denetlenen şirket ile denetleyen
şirketin yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmediğinin ya da usulsüzlük
yapıldığının tespiti halinde uygulanacak yaptırım ve sonuçları, denetimin
tekrarlanabilirliği hususlarında dava konusu kuralda bir açıklık bulunmamakta,
denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esasların
bakanlıkların görüşü alınmak kaydıyla DSİ tarafından çıkarılacak yönetmelikle
düzenleneceğinin belirtilmesi ile yetinilmektedir. Denetim şirketlerinin yetkileri ve nitelikleri ile bu şirketlerce
yapılacak denetimin usul ve esaslarına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin
ve çerçevesi çizilmeksizin, yürütme organına düzenleme yetkisi verilmesi,
yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturur. Diğer taraftan, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk
devletinin temel ilkelerinden biri ' belirlilik 'tir. Bu ilkeye göre,
yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya
ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması
gereklidir. Denetim şirketlerince yapılacak denetimin usul ve esaslarına
ilişkin temel ilkelerin belirlenmemesi, itiraz konusu kuralın belirsizliğine de
yol açmakta ve bu belirsizlik, Anayasa'nın 2. maddesine aykırılık oluşturduğu
gibi dava konusu kural yönünden Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer
kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları
kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer
kamu görevlileri eliyle görüleceğini öngören Anayasa'nın 128. maddesi yönünden
yapılacak denetime de engel oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa'nın 2. ve 7.
maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Hicabi DURSUN bu görüşe katılmamıştır. VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 20.2.2001
günlü, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun geçici 14. maddesinin birinci
fıkrasına, 13.2.2011 günlü, 6111 sayılı Kanun'un 204. maddesi ile eklenen (f)
bendinin '' veya gerektiğinde yetkilendirilecek denetim şirketlerine
yaptırılması sağlanır. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve
esaslar, ilgili bakanlıkların görüşü alınmak kaydıyla DSİ tarafından
çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.' bölümüne ilişkin iptal hükmünün
yürürlüğe girmesinin ertelenmesi nedeniyle bu bölümün yürürlüğün durdurulması
isteminin REDDİNE, 27.9.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. VII-
İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, 'Kanun,
kanun hükmünde kararname ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da
bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte
yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi İptal hükmünün yürürlüğe
gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı
günden başlayarak bir yılı geçemez.' denilmekte, 6216 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Hakkında Kanun'un 66. maddesinin (3)
numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır. 4628
sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun geçici 14. maddesinin birinci fıkrasının
(f) bendinde yer alan ibarenin iptal edilmesi
nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte
görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı
Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince iptal hükmünün, kararın
Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak  altı ay sonra yürürlüğe
girmesi uygun görülmüştür. VIII-
SONUÇ 1-
20.2.2001 günlü, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun geçici 14. maddesinin
birinci fıkrasına, 13.2.2011 günlü, 6111 sayılı Kanun'un 204. maddesi ile
eklenen (f) bendinin '' veya gerektiğinde yetkilendirilecek denetim
şirketlerine yaptırılması sağlanır. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya
ilişkin usul ve esaslar, ilgili bakanlıkların görüşü alınmak kaydıyla DSİ
tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.' bölümünün Anayasa'ya aykırı
olduğuna ve İPTALİNE, Hicabi DURSUN'un karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 2-
4628 sayılı Kanun'un geçici 14. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (f)
bendinin '' veya gerektiğinde yetkilendirilecek denetim şirketlerine
yaptırılması sağlanır. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve
esaslar, ilgili bakanlıkların görüşü alınmak kaydıyla DSİ tarafından çıkarılacak
yönetmelikle düzenlenir.' bölümünün iptal edilmesi nedeniyle, Anayasa'nın 153.
maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası
gereğince İPTAL HÜKMÜNÜN, KARARIN RESMÎ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK
ALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE, 27.9.2012
gününde karar verildi. Başkanvekili Serruh KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Mehmet ERTEN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Zehra Ayla
  PERKTAŞ Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Burhan ÜSTÜN Üye Engin YILDIRIM Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Erdal TERCAN Üye Muammer TOPAL Üye Zühtü ARSLAN KARŞIOY YAZISI 20.2.2001 günlü, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanun'un geçici 14.
maddesinin birinci fıkrasına, 13.02.2011 günlü, 6111 sayılı Kanun'un 204.
maddesi ile eklenen (f) bendinin '' veya gerektiğinde yetkilendirilecek
denetim şirketlerine yaptırılması sağlanır. Denetim şirketleri ile ilgili
uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, ilgili bakanlıkların görüşü alınmak
kaydıyla DSİ tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.' bölümünün Anayasa'nın 7. ve 10. maddelerine aykırı olduğuna karar
verilmiştir. Anayasa Mahkemesi iptal kararında, 4628 sayılı Kanunun geçici 14.
maddesinin birinci fıkrasına eklenen itiraz konusu kuralın elektrik enerjisi
üretmek amacıyla yapılacak olan üretim tesislerinin su yapısı ile ilgili
kısımları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından inşa edilecek suyla ilgili
yapıların inşasının incelenmesi ve denetlenmesinin yetkilendirilecek denetim
şirketlerine de yaptırılmasına; denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya
ilişkin usul ve esasların ilgili bakanlıkların görüşü alınmak suretiyle DSİ
tarafından çıkartılacak yönetmelikle düzenlenmesine ilişkin bölümünü Anayasa'ya
aykırı görmüştür. Mahkeme'nin çoğunluk görüşüne göre yasama organı, denetim
şirketlerinin yetkileri ve yetkilerinin nitelikleri ile bu şirketlerce
yapılacak denetimin usul ve esaslarına ilişkin temel ilkeleri belirlemek
zorundadır. Mahkeme, çerçevesi kanun ile çizilmeden yürütme organına yetki
verilmesini Anayasa'nın 7. maddesinde yer alan yasama yetkisinin
devredilmezliği ilkesine aykırı bulmuştur. 1982
Anayasası'nın 47. maddesinin son fıkrasında 13.8.1999 tarihli ve 4446 sayılı
Kanun'un 1. maddesi ile yapılan değişiklikle ' Devlet, kamu iktisadî
teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve
hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere
yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir .' hükmü
getirilmiştir. Bu hükme göre idarenin üstlendiği yatırım ve hizmetlerden
hangilerinin özel hukuk sözleşmesi ile gerçek ve tüzel kişilere
yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla düzenlenmek zorundadır. Dava konusu kuralda, elektrik
enerjisi üretmek amacıyla yapılacak olan üretim tesislerinin su yapısı ile
ilgili kısımları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından inşa edilecek suyla
ilgili yapıların inşasının incelenmesi ve denetlenmesi faaliyetlerinin
denetim şirketlerine gördürülebileceği düzenlenmiştir. Bunun dışında kalan
işler ise idarece üstlenilecek ve yürütülecektir. Bu nedenle dava konusu kuralda, idarenin üstlendiği
yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmesi ile gerçek ve tüzel
kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin yer almadığı ve bu sebeple
de Anayasa'nın 47. maddesine aykırı olduğu ileri sürülemez. Öte
yandan Anayasa'da kamu hizmeti olarak yürütülmesi zorunlu tutulan hizmetlerin
mutlaka devlet veya diğer idari birimlerce bizzat yürütüleceğini söylemek de
pozitif hukuk açısından mümkün görünmemektedir. Örneğin ulusal güvenlik, kamu
düzeninin sağlanması ve adalet hizmetlerinin sağlanması Anayasa hükümlerine
göre zorunlu olarak kamu hizmeti sayılmakla birlikte bu hizmetlerin mutlaka
devlet tarafından bizzat yerine getirileceği anlamına gelmemektedir. Aksi
düşünce bazı ulusal güvenlik hizmetlerinin köy korucuları eliyle yürütülmesini,
bazı kamu düzeninin sağlanmasına ilişkin hizmetlerin özel güvenlik
kuruluşlarınca ve adalet hizmetlerinin tahkim usulü ile özel kişilere de
gördürülüyor olmasını açıklayamayacaktır. Anayasa'nın
47., 70. ve 128. maddelerinde yer alan kamu hizmeti ibarelerinin; iş, uğraş,
faaliyet veya kamu kurum ve kuruluşları gibi farklı anlamlara geldiği
bilinmektedir. Gerçekte de bugüne kadar kamu hizmetinin esaslı bir tanımı
yapılamamıştır. D. Truchet'in deyimi ile ' Hiç kimse kamu hizmetinin
tartışılmaz bir tanımını yapamamıştır. Yasama, bunu kendisine tasa edinmemiş,
yargı yapmak istememiş, öğreti ise başaramamıştır.' İtiraz konusu
kuralın ilk cümlesinde ki ''veya gerektiğinde yetkilendirilecek denetim
şirketlerine yaptırılması sağlanır.' ibaresinde öngörülen istisnai,
belki gerekmeyeceği için hiç yaptırılmayacak bir denetimin kamu hizmetlerinin
taşıması gereken süreklilik ve düzenlilik özelliklerini taşımadığı da açıktır.
İtiraza konu düzenleme bu yönüyle de kamu hizmeti tanımına girmemektedir. Anayasa'nın
128. maddesinin birinci fıkrası ise yasa koyucunun kamu hizmeti olarak
belirlediği hizmetlerin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve
diğer kamu görevlileri eliyle görüleceğini düzenlemektedir. Genel idare
esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli görevlerden
kasıt, icrai yetki kullanımını gerektiren ve yönetilenler üzerinden hukuki sonuç
doğuran işlem ve eylemlerdir. Bir faaliyetin önceden belirlenmiş standartlara
uygunluk derecesini araştırmak ve sonuçlarını ilgi duyanlara bildirmek amacıyla
tarafsızca kanıt toplayan ve kanıtları değerlendiren sistematik bir süreç olan
denetimin icrai bir işlem ve karar niteliğinin bulunmadığı, asıl icrai işlemin
denetim sonucunda yetkili makamlarca alınacak cezai, hukuki ve idari tedbirler
olacağı tartışılmaması gereken bir husustur. Bu nedenle de denetim faaliyetinin
özel kişilere yaptırılmasının Anayasa'nın 128. maddesine aykırı olduğu iddia
edilemez. Ayrıca
dava konusu , elektrik üretmek amacıyla kurulacak
üretim tesislerinin su yapısı ile ilgili kısımları ve gerçek veya tüzel kişiler
tarafından inşa edilecek suyla ilgili yapıların inşasının incelenmesi ve
denetlenmesinin DSİ tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerine
yaptırılmasına ilişkin kuralda DSİ'nin sahip olduğu , 'denetim yetkisinin
devri' değil, bir kamu hizmetinin özel şirketlere gördürülmesi söz konusudur.
Kural, 'denetim yetkisinin devrini' kapsamaması nedeniyle ortada denetim
yetkisinin devri yönünden iptali gerekli kılan bir Anayasal neden
bulunmamaktadır. Anayasa'nın
47. maddesinin dördüncü fıkrası yasa koyucuya kamu hizmetlerini özel hukuk
rejimine tabi tutarak özel kişilere gördürme konusunda açık bir takdir yetkisi
vermektedir. Nitekim dava konusu kural ile 4628
sayılı Kanun kapsamında kurulacak elektrik üretim tesislerinin su yapısı ile
ilgili kısımları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından inşa edilecek suyla
ilgili yapıların inşasının incelenmesi ve denetlenmesinin DSİ tarafından
yetkilendirilecek denetim şirketlerine yaptırılmasına olanak verilmiş, Anayasa
Mahkemesi de böyle bir hizmet alımını Anayasa'ya aykırı bulmamıştır. Mahkeme
dava konusu kuralın, yasama organının denetim şirketlerinin yetkileri ile
denetimle yetkilendirilmelerine ve bu şirketlerce yapılacak denetimin usul ve
esaslarına ilişkin temel ilkeleri belirlememesi nedeni ile iptal etmiştir.
Ancak yasama organının denetim şirketlerinin yetkileri ile denetimle yetkilendirilmelerine
ve bu şirketlerce yapılacak denetimin usul ve esaslarına ilişkin temel ilkeleri
belirlemesi zorunluluğunun Anayasal dayanağı da bulunmamaktadır. Yasa
koyucu, Anayasa'nın 47. maddesinin dördüncü fıkrasına uygun olarak dava konusu
kuralda yer alan inceleme ve denetleme işlerinin
DSİ tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın almak
suretiyle, bu şirketlere yaptırılmasını uygun görmüştür. Böylece bu hizmetin
özel kişilere özel hukuk hükümlerine göre gördürülmesine olanak verilmiştir.
Yasa koyucunun denetim şirketlerinin hukuksal yapılarını, gördürülecek işe göre
bu şirketlere verilecek yetkilerinin kapsam ve niteliğini ve yine yaptırılacak
işe göre bu şirketlerce yapılacak denetimin usul ve esaslarının belirlenmesini
yürütme organına bırakması, yasama organının takdir yetkisi kapsamındadır. Öte yandan kuralda yer alan işleri yapacak şirketler, şirketler
hukukuna tabi oldukları gibi, bu nitelikteki sözleşmeler de yürürlükteki hukuk
kurallarına tabidir. İdare ile şirket arasında yapılacak sözleşmelerin
hazırlanmasında 4628 sayılı Kanunun tüm hükümlerine riayet edilmesi de yasal
bir zorunluluktur. Başka bir deyişle özel hukuk sözleşmesi ile denetim işini
gördürecek olan DSİ'nin, o hizmetin özelliği gereği çıkabilecek tüm sorunları
ve bu bağlamda tek taraflı değişiklik ve fesih konularını önceden belirleyip
sözleşmeyi 5346 sayılı Kanun'a, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na, 4734 sayılı
Kamu İhale Kanunu'na, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşme Kanunu'na ve diğer
ilgili kanunlara uygun hazırlaması zaten bir zorunluluktur. Nitekim 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Danışmanlık hizmetleri
başlıklı 48. maddesinde; ÇED raporunun hazırlanması, etüt ve proje,
harita ve kadastro, plân, imar uygulama, tasarım, teknik şartname hazırlanması,
denetim gibi teknik, malî, hukuki veya benzeri alanlarda niteliği itibariyle
kapsamlı ve karmaşık olan, özel uzmanlık ve deneyim gerektiren danışmanlık
hizmetlerinin hizmet sunucularından alınabileceği, danışmanlık hizmet
ihalelerinin 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılacağı, yine 4735 sayılı
Kanunun 32. maddesine göre; danışmanlık hizmetlerinde; uygulama yanlışlığı,
denetim eksikliği, işlerin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılmaması,
meslek ahlakına uygun davranılmaması, bilgi ve deneyimin idarenin yararına
kullanılmaması ve benzeri nedenlerle meydana gelen zarar ve ziyandan hizmet
sunucusunun doğrudan, sorumlu olacağı belirtilmektedir. Görüldüğü üzere denetim
şirketlerinin yetkileri, denetimle yetkilendirilmeleri, bunların yapacağı
denetimin kapsamı, bu şirketlerce yapılacak denetimin usul ve esasları,
denetime ilişkin temel ilkeler 4734 ve 4735 sayılı kanunlarında, bu kanunlarda
öngörülen idari ve teknik şartnamelerde belirlenmiş ve itiraz
konusu kuralda çıkarılması öngörülen yönetmelikle belirlenmesi hedeflenmiştir.
DSİ ile denetim şirketleri arasındaki sözleşmelerde bu mevzuat hükümleri
yanında diğer mevzuat hükümlerinin de gözetilmesi zorunludur. Bu itibarla DSİ
ile denetim şirketleri arasında imzalanacak anlaşmaların yasal çerçevesinin çizilmediğini
söylemek de mümkün değildir. Anılan yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de
idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık,
net ve anlaşılabilir düzenlemeler olduğu görülmektedir. Dolayısı ile dava
konusu kuralda Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel
ilkelerinden biri olan belirlilik ilkesine bir aykırılık gözükmemektedir. Anılan gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Üye Hicabi DURSUN