ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı    : 2005/129 Karar Sayısı : 2005/76 Karar Günü : 10.11.2005 R.G. Tarih-Sayı :11.07.2006'da tebliğ edildi. İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Arpaçay Asliye Ceza
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı
Türk Ceza Kanunu'nun 104. maddesinin (2) numaralı fıkrasının, Anayasa'nın 10.
ve 41. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Sanık hakkında, 5.5.1988 doğumlu mağdurenin rızasıyla birden fazla
ırzına geçmekten 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 416. maddesinin son fıkrası ve
80. maddesi ile 418. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezalandırılması
istemiyle açılan kamu davasında, sonradan yürürlüğe giren ve uygulanma
olasılığının bulunduğu düşünülen, itiraz konusu kuralın, Anayasa'ya aykırı
olduğu iddiasını ciddi bulan Mahkeme iptali için başvurmuştur. II- İTİRAZ KONUSU YASA KURAL I 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu ikinci fıkrayı da
içeren 104. maddesi şöyledir: “Madde 104- (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın,
onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet
üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Fail mağdurdan beş yaştan daha büyük ise, şikayet koşulu
aranmaksızın, cezası iki kat artırılır.” III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince yapılan ilk
inceleme toplantısında, başvuru kararı ve ekleri, ilk inceleme raporu, itiraz
konusu yasa kuralı ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü : Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta
oldukları davalarda uygulayacakları yasa ya da kanun hükmünde kararname
kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü
aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa o hükmün iptali için Anayasa
Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir
mahkemenin, Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış
ve görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların davada
uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak yasa kuralları ise, davanın değişik
evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu
ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki kurallardır. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yürürlükte olduğu sırada sanık
tarafından işlendiği iddia edilen eylem, onaltı yaşını doldurup, onsekiz yaşını
doldurmamış olan mağdure ile rızasıyla birden fazla cinsel ilişkide
bulunmaktır. Aynı Yasa'nın 416. maddesinin son fıkrasında, reşit olmayan bir
kimse ile rızası ile cinsel ilişkide bulunma eylemi suç kabul edilerek, fiil
daha ağır cezayı müstelzim bulunmadığı takdirde failin altı aydan üç seneye
kadar hapiscezası ile cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza
Kanunu'nun “Reşit olmayanlarla cinsel ilişki” başlıklı 104. maddesinin (1)
numaralı fıkrasında, “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, 15 yaşını bitirmiş
olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla
kadar hapis cezası ile cezalandırılır”; aynı maddenin itiraz konusu (2)
numaralı fıkrasında, “Fail mağdurdan beş yaştan daha büyük ise, şikayet
koşulu aranmaksızın, cezası iki kat artırılır” denilmiştir. Yasa'nın 6.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde ise ceza yasalarının
uygulanmasında çocuk deyiminden, henüz 18 yaşını doldurmamış kişilerin
anlaşılması gerektiği belirtilmiştir. 5237 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, “ Suçun
işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren
kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz
olunur” denilmiştir. 4.11.2004 günlü, 5252 sayılı Türk Ceza Kanunun Yürürlük
ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un, “Lehe olan hükümlerin uygulanmasında
usul” başlıklı 9. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da, sanık lehine olan
hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak,
ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceği
ifade edilmiştir. Sanığa yüklenen eylem,765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yürürlükte
olduğu sırada onsekiz yaşından küçük olan mağdure ile rızasıyla birden fazla
cinsel ilişkide bulunmaktır. Diğer taraftan, sanığın mağdureden beş yaştan daha
büyük olduğu doğum kayıtlarından anlaşılmaktadır. Buna göre, önceki ve sonraki
yasa hükümleri karşılaştırıldığında, 5237 sayılı Yasa'nın 104. maddesinin (2)
numaralı fıkrasında yer alan “ Fail mağdurdan beş yaştan daha büyük ise,
şikayet koşulu aranmaksızın, cezası iki kat artırılır” hükmü ile getirilen
artırım nedeniyle sanığın eylemine uyan ve suç tarihinde yürürlükte olan 765
sayılı Yasa hükümlerinin sanık lehine sonuç doğurduğu ve Mahkeme'nin baktığı
davada uygulanması gereken kurallar olduğu açıktır. Bu nedenlerle, başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi
gerekir. IV- SONUÇ 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı “Türk Ceza Kanunu”nun 104. maddesinin
(2) numaralı fıkrasının, itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta
olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun
Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, 10.11.2005 gününde OYBİRLİĞİYLE
karar verildi. Başkan Tülay
  TUĞCU Başkanvekili Haşim
  KILIÇ Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Cafer
  ŞAT Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Şevket
  APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT