ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2022/120 Karar Sayısı : 2023/107 Karar Tarihi : 1/6/2023 R.G.Tarih-Sayı :
1/8/2023-32266 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Trabzon 2. Asliye Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 4/12/2004
tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun; A. 231. maddesine
6/12/2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle eklenen (5), (6), (7),
(8), (9), (10), (11), (12) ve (13) numaralı fıkraların, B. 231. maddesinin 23/1/2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanun’un 562. maddesiyle değiştirilen (14)
numaralı fıkrasının, Anayasa’nın 17. maddesine aykırılığı ileri sürülerek
iptallerine karar verilmesi talebidir. OLAY: Sanıklar hakkında kasten yaralama ve görevi yaptırmamak
için direnme suçlarından açılan ceza davasında itiraz
konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri
için başvurmuştur. I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ Kanun’un itiraz konusu kuralların da yer aldığı 231.
maddesi şöyledir: “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri
bırakılması Madde 231 – (1) Duruşma sonunda, 232 nci maddede
belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunarak
gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır. (2) Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun
yolları, mercii ve süresi bildirilir. (3) Beraat eden sanığa, tazminat isteyebileceği bir hâl
varsa bu da bildirilir. (4) Hüküm fıkrası herkes tarafından ayakta dinlenir. (5) ( Ek:
6/12/2006-5560/23 md.) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda
hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise;
mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.
Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması,
kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder. (6) (Ek:
6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar
verilebilmesi için; a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış
bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki
tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği
hususunda kanaate varılması, c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı
zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen
giderilmesi, gerekir. (Ek
cümle: 22/7/2010 - 6008/7 md.) Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez. (7) (Ek:
6/12/2006-5560/23 md.) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen
hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde
seçenek yaptırımlara çevrilemez. (8) (Ek:
6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının
verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. (Ek
cümle: 18/6/2014-6545/72 md.) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı
bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar
verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin
belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak; a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek
veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam
etmesine, b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu
kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının
gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına, c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere
devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka
yükümlülüğü yerine getirmesine, karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı
durur. (9) (Ek:
6/12/2006-5560/23 md.) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu
derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği
zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen
gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı
verilebilir. (10) (Ek:
6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği
ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı
takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın
düşmesi kararı verilir. (11) (Ek:
6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi
veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması
halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen
yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın
yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının
varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek
yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir. (12) (Ek:
6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına
itiraz edilebilir. (13) (Ek:
6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar,
ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı,
hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç
için kullanılabilir. (14) (Değişik:
23/1/2008 – 5728/562 md.) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altına
alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz.” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü
ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Muammer TOPAL, M.
Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU,
Selahaddin MENTEŞ, Basri BAĞCI, İrfan FİDAN ve Kenan YAŞAR’ın katılımlarıyla 13/10/2022
tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle başvuruya engel bir
durumun varlığı ve başvurunun konusuz kalması sorunları görüşülmüştür. 2. Anayasa'nın “ Anayasaya
aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi " başlıklı 152.
maddesinin dördüncü fıkrasında " Anayasa Mahkemesinin işin esasına
girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl
geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda
bulunulamaz. ” denilmiştir. 3. 30/3/2011 tarihli ve
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında
Kanun'un 41. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da “ Mahkemenin işin esasına
girerek verdiği ret kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından itibaren on yıl
geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla itiraz başvurusu
yapılamaz .” hükmüne yer verilmiştir. 4. 5271 sayılı Kanun'un
231. maddesinin (6) numaralı fıkrasına 22/7/2010 tarihli 6008 sayılı Kanun'un
7. maddesiyle eklenen ikinci cümleye yönelik iptal talebi, Anayasa Mahkemesinin
16/2/2012 tarihli ve E.2011/41, K.2012/25 sayılı kararıyla esastan reddedilmiş
ve bu karar 13/10/2012 tarihli ve 28440 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Anayasa Mahkemesince işin esasına girilerek reddedilen itiraz başvurusuna konu kural hakkında yeni bir başvurunun yapılabilmesi için
önceki kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı 13/10/2012 tarihinden başlayarak
geçmesi gereken on yıllık süre henüz dolmamıştır. 5. Ayrıca anılan
Kanun'un 231. maddesinin (8) numaralı fıkrasına 18/6/2014 tarihli ve 6545
sayılı Kanun’un 72. maddesiyle eklenen ikinci cümleye yönelik iptal talebi de
Anayasa Mahkemesinin 17/6/2015 tarihli ve E.2015/23, K.2015/56 sayılı kararıyla
esastan reddedilmiş ve bu karar 26/6/2015 tarihli ve 29398 sayılı Resmî
Gazete’de yayımlanmıştır. Anayasa
Mahkemesince işin esasına girilerek reddedilen
itiraz başvurusuna konu kural hakkında yeni bir başvurunun yapılabilmesi
için önceki kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı 26/6/2015 tarihinden
başlayarak geçmesi gereken on yıllık süre henüz dolmamıştır. 6. Öte yandan Anayasa
Mahkemesinin 20/7/2022 tarihli ve E.2021/121, K.2022/88 kararıyla Kanun’un 231.
maddesinin (12) numaralı fıkrasının iptaline ve kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz
ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. Anılan karar 23/9/2022 tarihli
ve 31962 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Bu itibarla kuralın iptaline
yönelik itiraz başvurusunun konusunun kalmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla konusu kalmayan başvuru hakkında karar
verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekir. 7. Açıklanan nedenlerle
4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun; A. 231. maddesine 6/12/2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanun’un
23. maddesiyle eklenen; 1. a. (6) numaralı fıkraya 22/7/2010 tarihli ve 6008 sayılı
Kanun’un 7. maddesiyle eklenen ikinci cümleye, b. (8) numaralı fıkraya 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı
Kanun’un 72. maddesiyle eklenen ikinci cümleye, yönelik itiraz başvurusunun
Anayasa’nın 152. maddesinin dördüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216
sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un
41. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince REDDİNE, 2. (12) numaralı fıkra hakkında KARAR VERİLMESİNE YER
OLMADIĞINA, 3. a. (5) numaralı fıkranın, b. (6) numaralı fıkranın birinci cümlesinin, c. (7) numaralı fıkranın, ç. (8) numaralı fıkranın birinci, üçüncü ve dördüncü
cümlelerinin, d. (9), (10), (11) ve (13) numaralı fıkraların, esasının incelenmesine, B. 231. maddesinin 23/1/2008 tarihli ve 5728 sayılı
Kanun’un 562. maddesiyle değiştirilen (14) numaralı fıkrasının esasının
incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE karar
verildi. III. ESASIN İNCELENMESİ 8. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ahmet Hakan SOYTÜRK tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu kanun hükümleri, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve
bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra
gereği görüşülüp düşünüldü: A. Anlam ve Kapsam 9.
5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinde hükmün açıklanması ve hükmün
açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) düzenlenmiştir. HAGB, ceza yargılaması
sonucunda verilecek mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının belirli şartlara bağlı
olarak ertelenmesini ifade etmektedir. 10.
Anılan maddenin itiraz konusu (5) numaralı fıkrasının birinci cümlesi uyarınca
HAGB’ye karar verilebilmesi için öncelikle; kovuşturmaya ilişkin yargılama
usulünün uygulanarak iddia, savunma ve delillerin değerlendirilmesinden sonra
isnat edilen eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin, eylemin suç teşkil
ettiğinin ve bu suça göre hükmedilecek cezanın da iki yıl veya daha az süreli
hapis veya adli para cezası olduğunun saptanarak yargılamanın bitirilmesi
gerekmektedir. Başka bir deyişle yalnızca sanığın suçu işlediğinin sabit
görülmesi hâlinde HAGB kurumunun uygulanma imkânı bulunmaktadır. 11.
Maddenin (6) numaralı fıkrasının itiraz konusu birinci cümlesinde HAGB’ye karar verilebilmesi için sanığın daha önce
kasıtlı suçtan mahkûm olmamış bulunması ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya
kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin
suretiyle tamamen giderilmesi şeklinde objektif şartlar ile sanığın kişilik
özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları gözönünde bulundurularak
yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması şeklinde subjektif bir
şart öngörülmüştür. 12.
Söz konusu fıkranın ikinci cümlesi uyarınca s anığın, hakkında HAGB uygulanmasını kabul etmesi gerekmektedir. Ancak sanığın, hakkında HAGB uygulanmasını
kabul edip etmediği ise hüküm aşamasına geçilmeden, henüz yargılama
aşamasındayken ve ileride sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilme ihtimaline dayalı olarak sorulmaktadır. 13.
İtiraz konusu (9) numaralı fıkraya göre mağdurun veya kamunun uğradığı zararın
aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen
giderilmesi koşulu derhal yerine getirilemediği takdirde zararın denetim
süresince aylık taksitler hâlinde ödenmesi suretiyle tamamen giderilmesi
şartıyla da HAGB’ye karar verilebilecektir. 14.
İtiraz konusu (5) numaralı fıkranın ikinci cümlesi uyarınca uzlaştırmaya
ilişkin hükümlerin saklı tutulması suretiyle HAGB öncesinde uzlaştırma
kurumunun uygulanması öngörülmüştür. İtiraz konusu (7) numaralı fıkraya göre ise HAGB’ye karar
verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemeyecek ve kısa süreli
olması hâlinde seçenek yaptırımlara çevrilemeyecektir. 15.
(8) numaralı fıkranın itiraz konusu birinci cümlesinde HAGB’den sonra sanığın beş
yıl süreyle denetim süresine tabi tutulması hükme bağlanmıştır. Anılan fıkranın
ikinci cümlesi uyarınca denetim süresi içinde kasıtlı bir suç nedeniyle bir
daha HAGB kararı verilemez. Fıkranın itiraz konusu üçüncü cümlesine göre denetim
süresi içinde bir yıldan fazla olmamak üzere yargılamayı yapan mahkemenin
belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak; bir meslek
veya sanat sahibi olmaması hâlinde meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak
amacıyla bir eğitim programına devam etmesine, bir meslek veya sanat sahibi
olması hâlinde bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra
eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına, belli
yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü
kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine karar
verilebilir. İtiraz konusu dördüncü cümlede ise denetim
süresi içinde dava zamanaşımının duracağı hükme bağlanmıştır. 16.
İtiraz konusu (10) numaralı fıkraya göre denetim süresi içinde kasten yeni bir
suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirlerine ilişkin yükümlülüklere
uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan
kaldırılarak davanın düşmesine karar verilir. 17.
İtiraz konusu (11) numaralı fıkra uyarınca sanığın denetim süresi içinde kasten
yeni bir suç işlemesi veya yükümlülüklere aykırı davranması hâlinde ise
mahkemece açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanır. Kendisine yüklenen
yükümlülükleri yerine getiremeyen sanık hakkında cezanın yarısına kadar belirlenecek
bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı hâlinde hükümdeki
hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar
verilebilir. 18.
İtiraz konusu (13) numaralı fıkrada da HAGB kararının bunlara mahsus bir sisteme
kaydedileceği, bu kayıtların, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla
bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi hâlinde
anılan maddenin belirtilen amaç için kullanılabileceği öngörülmüştür. 19.
İtiraz konusu (14) numaralı fıkrada da Anayasa’nın 174. maddesinde koruma
altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak HAGB’ye karar
verilemeyeceği belirtilmiştir. 20.
İtiraz konusu (5) numaralı fıkranın üçüncü cümlesine göre HAGB, kurulan hükmün -kurumun uygulanmasının kendiliğinden doğurduğu hukuki
sonuçları dışında- sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder. B. İtirazın Gerekçesi 21. Başvuru kararında özetle; HAGB kararı verilmesinin
mağdurlar açısından yeterli giderim sağlamadığı, faillerin cezadan muaf
tutulmasına yol açtığı ve devletin kişilerin maddi
ve manevi varlığını koruma ve geliştirme şeklindeki yükümlülüğünü yerine
getiremediği belirtilerek kuralların Anayasa’nın 17. maddesine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 1. Kanun’un 231.
Maddesinin (5) Numaralı Fıkranın Birinci Cümlesinin İncelenmesi 22. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi
nedeniyle Anayasa’nın 2., 13., 35. ve 36. maddeleri yönünden de incelenmiştir. 23. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti;
eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve
özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği
sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk
kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. 24. Hukuk devletinde ceza ve ceza yerine geçen güvenlik
tedbirlerine ilişkin kurallar Anayasa’ya aykırı olmamak üzere ülkenin sosyal,
kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimlerini gözönüne
alan suç ve ceza politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu izlediği suç ve
ceza politikası gereği cezalandırma yetkisini kullanırken ceza hukukuna ilişkin
anayasal ilkelere bağlı kalmak koşuluyla toplumda hangi eylemlerin suç
sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı
konularında takdir yetkisine sahiptir. Aynı şekilde ceza ve ceza muhakemesi
alanında sistem tercihinde bulunulması, HAGB
gibi ceza politikası araçlarına yer verilip verilmeyeceği, verilecek ise bu
kurumun nasıl uygulanacağı konularında da kanun koyucunun takdir yetkisi
bulunmaktadır. Kanun koyucunun bu konudaki
tercih ve takdirinin yerindeliğinin incelenmesi, anayasal denetimin kapsamı
dışında kalmaktadır. 25. İtiraz konusu kural iki yıl veya daha az süreli hapis
veya adli para cezası ile cezalandırılan sanık hakkında hükmün
açıklanmasının geri bırakılabileceğini öngörmektedir. 26. Anayasa Mahkemesinin önceki bir
kararında belirttiği üzere HAGB kurumu Avrupa ülkelerinin bir kısmının ceza
mevzuatında da yer almaktadır. Özellikle 1950'li yıllardan sonra Kıta Avrupası
ceza hukukuna girmiş olan bu kurum, ilk olarak Anglo-Sakson hukukunda ortaya
çıkmıştır. Bu kurum, ceza yargılaması sonunda sanık hakkında kurulan mahkûmiyet
hükmünün belirli şartlar altında hukuki sonuç doğurmaması esasına dayanır.
Hâkim, sanığın mahkûmiyetine karar vermekle birlikte mahkûmiyet hükmünün
açıklanmasını belirli bir süreyle ertelemekte ve sanığı bu süre içinde denetim
altında tutmaktadır. Tâbi tutulduğu denetim süresi içinde yeni bir suç
işlemeyen ve yükümlülüklere uygun davranan sanık hakkındaki mahkûmiyet kararı
ortadan kaldırılmaktadır. Böylece deneme süresini başarıyla geçirmiş olan
sanık, hükümlü olma süreci dışına çıkarılmaktadır. Sanıkların toplumda suçlu
olarak damgalanmaması ve topluma normal bireyler olarak tekrar kazandırılması
kurumun temel amaçlarındandır (bazı farklılıklarla birlikte bkz. AYM,
E.2012/80, K.2013/16, 17/01/2013). 27. Anayasa Mahkemesi, itiraz konusu kural da dâhil olmak
üzere 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin birçok hükmünü anayasallık
denetimine tâbi tutmuştur. Anılan kararlarda Anayasa Mahkemesinin HAGB kurumunun yalnızca sanığın menfaat ve
çıkarları düşünülerek getirilmiş olmadığına, önemli ölçüde toplum menfaati ve
kamu düzeninin korunmasının da amaçlandığına vurgu yaptığı anlaşılmaktadır.
Nitekim mukayeseli hukukta da suç ve suçlulukla mücadele, suç işlenmesinin
önlenmesi ve caydırıcılık açısından bu ve buna benzer kurumlara geniş biçimde
yer verilmektedir (AYM, E.2007/14, K.2009/48 12/3/2009; E.2007/42, K.2009/50, 12/03/2009; E.2008/45, K.2009/53,
12/3/2009; E.2008/106, K.2009/54, 12/3/2009; E.2009/17,
K.2009/47, 12/03/2009; E.2009/22, K.2009/55,
7/5/2009; E.2011/41, K.2012/25, 16/2/2012; E.2012/9, K.2012/103, 05/07/2012; E.2015/23, K.2015/56,
17/06/2015; E.2020/22, K.2020/34, 25/06/2020 ) . 28. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin çeşitli
bireysel başvuru kararlarında HAGB kurumunun cezasızlıkla bağlantılı olarak
yaşam hakkı ile işkence ve kötü muamele yasağıyla ilgili sorunlara neden
olduğunu, bunların yanı sıra başta ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri
yürüyüşü düzenleme hakkı olmak üzere birçok temel hak ve özgürlüğe müdahale
teşkil ettiğini, kamu otoritelerinin keyfî
uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermediğini ve hak ihlallerine neden olduğunu tespit
ettiği, anılan kurumun Anayasa’ya aykırı
yönlerine birçok defa dikkat çektiği görülmektedir ( Atilla Yazar ve diğerleri [GK], B. No: 2016/1635, 5/7/2022, § 97 ; Seyfullah Turan ve diğerleri , B. No: 2014/1982, 9/11/2017, §§ 194-197; Necla Kara
ve diğerleri , B. No: 2018/5075, 15/3/2022, §§ 103-110 Zübeyde Füsun
Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019; Bekir Coşkun [GK],
B. No: 2014/12151, 4/6/2015 ; Osman Erbil, B. No: 2013/2394, 25/3/2015; Memduh
Yılmaz ve Naciye Yılmaz , B. No: 2018/36717, 7/10/2021). 29. Nitekim Anayasa Mahkemesi Kanun’un 231. maddesinin
(12) numaralı fıkrasında yer alan ve HAGB kararlarına karşı itiraz yolunun açık
olduğunu düzenleyen kurala ilişkin yapılan başvuruda, anılan kuralı bireysel
başvuru kapsamında görünür hâle gelen hususları gözönünde bulundurarak
anayasallık denetimine tâbi tutmuş ve kuralın itiraz kanun yoluna başvuranların
iddia ve delillerinin dikkate alınmasında, çatışan menfaatlerin dengelenmesinde,
temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin
gereklerine uygunluğunun ve ölçülülüğünün belirlenebilmesinde belirli ve etkili
bir denetim yolu öngörmediği sonucuna ulaşarak iptaline karar vermiştir (AYM,
E.2021/121, K.2022/88, 20/7/2022). 30. Bu itibarla itiraz konusu kuralda da HAGB kurumunun
işleyişine dair Anayasa Mahkemesi tarafından daha önce yapılan değerlendirmeler
gözönünde bulundurularak anılan kurumun temel hak ve özgürlüklere ilişkin anayasal güvencelere uygun
olup olmadığı tespit edilmelidir. 31. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasında “ Herkes, meşru vasıta ve
yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı
olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir ” hükmüne yer
verilmiştir. 32. Anayasa’nın anılan maddesinde
düzenlenen hak arama özgürlüğü, yargılama usulüne ilişkin güvencelerle
hakkaniyete uygun yargılama yapılmasını hedefleyen ve demokratik toplumda
vazgeçilmez nitelikte olan adil yargılanma hakkını da kapsayan geniş bir
içeriğe sahiptir. Bu özgürlük, hakların korunmasını amaç edinen vazgeçilmez
meşru yöntemlerin başında gelmektedir. Anayasa’daki temel hakların korunmasında
önemli bir teminat olan yargısal hak arama yolu, hakların korunmasında en
etkili ve güvenceli yoldur. Bu bağlamda, mahkemelerce verilen hükmün bir başka
yargı mercii tarafından denetlenmesini talep etme hakkı Anayasa’nın 36.
maddesinde düzenlenen hak arama özgürlüğünün sağladığı güvencelerden biridir (AYM,
E.2018/71, K.2018/118, 27/12/2018, §§ 5-12). 33. Anayasa’nın 36. maddesi, bir mahkeme tarafından
verilen hükmün hangi kanun yoluna tâbi olacağı ve üst dereceli mahkemelerden
hangisi tarafından hükmün denetleneceği yönünde bir güvence içermemekte olup
anılan hususlar kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır. Ancak kanun
koyucunun kanun yollarına başvuru bakımından daha ileri güvenceler öngörmesi
mümkündür. 34. Adil yargılanma hakkı bir mahkeme kararına karşı üst
yargı yollarına başvurabilmeyi doğrudan güvence altına almamakla birlikte, bir
uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilme ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara
bağlanmasını isteyebilme anlamına gelen ve adil yargılanma hakkının bir
güvencesi olan mahkemeye erişim hakkı uyarınca hakkında suç isnadı bulunan bir kimseye
istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurma imkânı tanınmış ise bu
kanun yolları yönünden de adil yargılanma hakkı kapsamındaki güvencelerin
sağlanması gerekir ( Özkan Şen , B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 52; Hasan
İşten , B. No: 2015/1950, 22/2/2018, § 37). 35. Ceza yargılamasında -hapis cezasından çevrilen adli
para cezaları hariç olmak üzere- sonuç olarak belirlenen üç bin Türk Lirası
dâhil adli para cezasına mahkûmiyet hükümleri, üst sınırı beş yüz günü geçmeyen
adli para cezasını gerektiren suçlardan beraat hükümleri ve kanunlarda kesin
olduğu yazılı bulunan hükümler dışında ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu
hükümlere karşı asıl derece kanun yolu olarak istinaf kanun yolu kabul
edilmiştir. Bu durumda kanunen tanınan istinaf yoluna başvuru hakkını
kısıtlayan hükümler hükmün denetlenmesini talep etme hakkı ile mahkemeye erişim
hakkına müdahale oluşturacaktır. Bununla birlikte hukuka uygun bir rıza
beyanının müdahaleyi ortadan kaldırabileceği belirtilmelidir. 36. HAGB kararı verilen yargılamalar bakımından 5271
sayılı Kanun’un 231. maddesinin (12) numaralı fıkrası uyarınca itiraz kanun
yolu kabul edilmiştir. Diğer bir ifadeyle istinaf kanun yoluna tâbi olması
öngörülen bir yargılama sanığın HAGB kararı verilmesini kabul etmesiyle itiraz
yoluna tabi hâle gelmektedir. Sanık, hakkında HAGB kararı verilmesini kabul
etmekle birlikte istinaf kanun yoluna başvurma hakkından feragat etmektedir. 37. Anayasa'nın 36. maddesi veya diğer herhangi bir
maddesi kişilerin hükmün denetlenmesini talep etme hakkı ile mahkemeye erişim
hakkından feragat edilmesini açıkça yasaklayan bir hüküm içermemektedir. Öte
yandan bu hakların mahiyetinden kaynaklı olarak feragati geçersiz kılan bir
husus da bulunmamaktadır. Dolayısıyla kişilerin hükmün denetlenmesini talep etme
hakkı ile mahkemeye erişim hakkından feragat etmesi mümkündür. Bununla birlikte
feragatin Anayasa'ya uygun olabilmesi için feragat iradesinin açık olması,
sonuçlarının kişi yönünden makul olarak öngörülebilir olması ve adil yargılanma
hakkına ilişkin asgari güvencelerin de sağlanmış olması gerekir. Ayrıca feragati
meşru olmaktan çıkaran üstün bir kamu yararının bulunmaması gerekir (benzer
yönde değerlendirmeler için bkz. Nurettin Balta , B. No: 2016/10023,
28/12/2021, § 45 ). 38. Anayasa Mahkemesi Atilla Yazar ve diğerleri kararında, sanıkların HAGB kararını kabule ilişkin irade beyanlarının alınması
usulündeki güvence eksikliğine dikkat çekilmiştir. Anılan kararda , sanıktan henüz hüküm kurulmadan HAGB
kararı verilmesini isteyip istemediğine yönelik iradesini ortaya koymasını
istemenin kendisini güvenceye almak isteyen sanığın henüz deliller ortaya
konulup tartışılmadan bir tür ihtimal hesabına girişmesine ve bilinmezlik
içinde iradesini açıklamasına neden olabileceği, bu durumun da sanıkların temel
hak ve özgürlükleriyle ilgili konularda henüz duruşmanın başında haksız bir
baskı oluşturabileceği ifade edilmiştir. Anılan kararda tespit edildiği üzere,
henüz verilmemiş ve sanığa bildirilmemiş bir hükmün açıklanmasının
ertelenmesini isteyip istemediği sorulan sanık yargılamaya konu olayla ilgili
tüm şüphelerin ortadan kaldırılmadığı bir aşamada, kendi yargılama sonucunu
tahmin edip henüz aydınlatılmamış bir iradeyle beyanda bulunmak zorunda
bırakılmaktadır. HAGB uygulanmasını yargılamanın henüz başında kabul eden
sanıklar hakkında yargılamanın sonraki aşamalarında adil yargılanma hakkı
güvencelerinin ilk derece mahkemesince sağlanıp sağlanmadığının denetimi ise
istinaf kanun yolunda yapılamamakta ve bu durum hak ihlallerine yol açabilmektedir ( Atilla Yazar ve diğerleri , §§
161-164). 39. Anayasa Mahkemesinin anılan kararındaki tespitler
gözetildiğinde, mahkeme hükmünün kurulmasından önceki bir aşamada açıklanan
belirli bir kanun yolundan feragat iradesinin anayasal geçerlilik koşullarını
sağlamadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, sanığın geçerli bir feragat iradesine
dayanmaksızın karara karşı istinaf kanun yoluna başvuru imkânından mahrum
bırakılmasının hükmün denetlenmesini talep etme hakkı ile mahkemeye erişim
hakkını sınırladığı sonucuna ulaşılmıştır. 40. Öte yandan 5271
sayılı Kanun’un 231. maddesinin (12)
numaralı fıkrasında, 28/3/2023 tarihli ve
7445 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun’un 21. maddesiyle yapılan değişiklikle itiraz merciinin esasa
ilişkin hukuka aykırılık iddiaları yönünden de HAGB kararını denetlemesi
zorunluluğu getirilmiş ise de bu durum hükmün
denetlenmesini talep etme hakkı ile mahkemeye erişim hakkının sınırlandığı
gerçeğini değiştirmemektedir. Zira dava konusu kuralın kapsamında kalan
hükümler yönünden olağan denetim mercii istinaf kanun yolu olarak
düzenlenmişken sanığın HAGB uygulanmasını kabul etmesi ve mahkemenin HAGB
kararı vermesiyle artık bu yola başvuru imkânı ortadan kalkmaktadır. Sanığın
geçerli bir feragat iradesi olmaksızın kanunen tâbi olduğu istinaf yoluna
başvurusunun bu aşamada imkânsız kılınması -alternatif bir denetim mekanizması
getirilmiş olsa bile- hükmün denetlenmesini talep etme hakkı ile mahkemeye
erişim hakkını sınırlamaktadır. 41. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve
hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde
belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu
sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik
Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” denilmektedir.
Buna göre adil yargılanma hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla
yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması
gerekir. 42. Bu kapsamda kanun yoluna başvuru hakkından feragate
ilişkin bir kanuni düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp kuralların
keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir nitelikte olması
gerekir. 43. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu
niteliklere sahip olması Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk
devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde kanuni düzenlemelerin hem
kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer
vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca
kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir.
Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından
da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını,
bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de
yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını
gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla
Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik,
Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında
yorumlanmalıdır. 44. Mevcut durumda sanığın HAGB’yi kabule ilişkin irade
beyanının ne zaman sorulacağı konusunda yasal bir düzenlemenin bulunmaması
nedeniyle, sanığa hakkında HAGB kararı verilmesini isteyip istemediğinin
yargılamanın sona ermesinden önce sorulması mümkündür. Bu durum ise henüz
hakkında kurulmuş bir mahkûmiyet hükmü bulunmayan sanığı mahkûmiyet tehdidinin
varlığı karşısında savunmasız duruma sokmakta ve henüz doğmamış olan istinaf
kanun yoluna başvuru hakkından peşinen feragat etmeye zorlamaktadır. Bu
itibarla sanığa HAGB’yi kabul edip etmediğine yönelik sorunun mahkûmiyet
hükmünün ardından sorulmasına yönelik bir usule ilişkin güvencenin bulunmaması
nedeniyle kuralın kanunilik şartını sağlamadığı, ayrıca sanığa aşırı bir külfet
yüklediği ve ölçülü olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 45. Öte yandan, Anayasa’nın 35. maddesinde “ Herkes,
mülkiyet ve miras haklarına sahiptir./ Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla,
kanunla sınırlanabilir./ Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı
olamaz. ” denilmektedir. 46. Anayasa'nın anılan maddesiyle güvenceye bağlanan
mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her
türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, §
20). Bu bağlamda mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayan
menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni
haklar ile fikrî hakların yanı sıra icrası mümkün olan her türlü alacak da
mülkiyet hakkının kapsamına dâhildir ( Mahmut Duran ve diğerleri , B. No:
2014/11441, 1/2/2017, § 60). 47. Ceza yargılaması sonunda mülkiyetin kamuya
geçirilmesi sonucuna yol açan müsadere kararı mülkiyet hakkına sınırlama
getirmekte olup mülkiyetin kamu yararına kullanımının kontrol edilmesidir ( Bekir Yazıcı [GK], B. No: 2013/3044, 17/12/2015, §§ 54-58). Müsaderenin
HAGB kararı verilmesi durumunda hangi aşamada infaz edileceğine ilişkin olarak
ise açık bir kanun hükmünün bulunmadığı anlaşılmaktadır. 48. Kanun koyucu müsadere kararı için farklı bir usul veya
kanun yolu düzenleyebileceği gibi HAGB kararları yönünden de müsadereye ilişkin
farklı bir mekanizma öngörebilir. Ancak yapılan düzenlemenin ve uygulamanın
Anayasa'nın 35. maddesinde öngörülen mülkiyet hakkının korunmasına ilişkin
gerekliliklere uygun olması ve bu çerçevede yeterli usul güvencelerini içermesi
zorunludur. Bu bağlamda mülkiyet hakkına müsadere yoluyla yapılan sınırlamanın
keyfî veya hukuka aykırı olup olmadığının ileri sürülebileceği bir yol olarak
öngörülen istinaf kanun yoluna başvuru imkânının askıya alınarak HAGB kararı
ile birlikte müsadere kararının infazına yol açabilecek şekilde infaz zamanında
belirsizliğin olduğu ve yeterli güvencelerin sağlanmadığı dikkate alındığında kuralın
maliklere aşırı bir külfet yüklediği değerlendirilmiştir. Dolayısıyla kural
uyarınca müsadere yoluyla mülkiyet hakkına yapılan sınırlamanın -kuralın da yer
aldığı fıkradaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, kurulan hükmün
sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade ettiği biçimindeki düzenleme
de göz önünde bulundurulduğunda- kamu yararı ile kişilerin mülkiyet hakkının
korunması arasında olması gereken adil dengeyi bozduğu ve ölçülü olmadığı
sonucuna ulaşılmıştır ( Süleyman Başmeydan [GK], B. No: 2015/6164,
20/6/2019, §§ 57-63). 49. Diğer yandan, herkesin maddi ve manevi varlığını
koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına
alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması
amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza veya
muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır. Devletin, bireyin maddi
ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü,
öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini, yani anılan
maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal
zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve
ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir ( Deniz
Yazıcı , B. No: 2013/6359, 10/12/2014, § 60, 61). 50. Devlet, bireyin maddi ve manevi varlığını her türlü
tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumakla yükümlüdür. Anılan koruma yükümü
devlete, söz konusu kişilerin işkence ve eziyete ya da insan haysiyetiyle
bağdaşmayan bir ceza veya muameleye maruz bırakılmalarını engelleyecek
tedbirler alma ödevini yüklemektedir. Anılan yükümlülük, işkence ve kötü
muamele yasağının maddi boyutunun bir unsurunu, devletin kişilerin fiziksel ve
ruhsal bütünlüklerini idari ve yasal mevzuat aracılığıyla koruma hususundaki
pozitif yükümlülüğünü oluşturmaktadır. Koruma doğrultusunda yetkililerin
bildikleri ya da bilmeleri gerektiği bir kötü muamele tehlikesinin
gerçekleşmesini engellemek için makul tedbirleri almamaları durumunda devletin
Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası anlamında sorumluluğu ortaya
çıkabilecektir ( Süleyman Deveci , B. No: 2013/3017, 16/12/2015, § 81). 51. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, kişinin maddi ve
manevi varlığına ilişkin bir ölüm ya da yaralama olayında mevzuat hükümlerinin
etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların tespit edilerek hesap
vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü olmayıp uygun araçların
kullanılması yükümlülüğüdür. Dolayısıyla bu kapsamda açılmış olan tüm davaların
mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlanması zorunluluğu
bulunmamaktadır ( Cezmi Demir ve diğerleri , B. No: 2013/293, 17/7/2014, §
127). Ancak usul yükümlülüğünün bir unsuru olarak tespit edilen sorumlulara
fiilleriyle orantılı cezalar verilmeli ve mağdur açısından uygun giderim
sağlanmalıdır ( Şenol Gürkan , B. No: 2013/2438, 9/9/2015, § 105). İşlenen
suç ile verilen cezalar arasında orantısızlık olması ya da hiç ceza verilmemesi
durumunda bu tür eylemlerin önlenmesini sağlayabilecek caydırıcı bir etki
ortaya koymaktan oldukça uzak kalınmakta, kişilerin fiziksel ve ruhsal
bütünlüklerinin idari ve yasal mevzuat aracılığıyla korunması hususundaki
pozitif yükümlülüğün yerine getirilememesi sonucu doğmaktadır ( Süleyman
Deveci , § 102). 52. Cezasızlık, işlenen bir suçun somut olarak cezasız
kalmasını ifade etmektedir. Cezasızlık; kötü muamele fiillerine yönelik olarak
sorumluların adalet önüne çıkarılmaması, işledikleri suçla orantılı bir biçimde
cezalandırılmaması veya mahkûm edildikleri cezanın infazının sağlanmaması
şeklinde ortaya çıkabilmektedir. İşlenen suç ile verilen cezalar arasında
orantısızlık olması ya da hiç ceza verilmemesi durumunda bu tür eylemlerin
önlenmesini sağlayabilecek caydırıcı bir etki ortaya koymaktan oldukça uzak
kalınmaktadır. 53. Kural, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun
işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, geri bırakılan hükmün
ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı Kanun'un 223. maddesi uyarınca
düşürülmesi sonucunu doğurduğundan bu özelliğiyle sanık ile devlet arasındaki
cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birini oluşturmaktadır.
Dolayısıyla kişi hakkında verilen HAGB kararı, ceza niteliğinde olmayıp kişiyi
ceza tehdidi altında bırakmaktan ibarettir. 54. HAGB kararının bu niteliğini gözeten Anayasa
Mahkemesi daha önceki birçok kararında, kötü muamele iddiaları yönünden HAGB
kurumunun uygulanmasının, sanığın infaz edilebilir bir ceza almaması sonucunu
doğurduğu ve bu kurumun uygulanmasında mağdurun muvafakati ya da mağdur
açısından manevi bir telafinin sağlanmasının da aranmadığını dikkate alarak
anılan geri bırakma kararının mağdur açısından yeterli ve etkili bir giderim
sağlamadığını değerlendirmiştir ( Şenol Gürkan , § 110; Mustafa Rollas ,
B. No: 2014/7703, 2/2/2017, § 81). 55. Anayasa'nın 17. maddesine aykırı muamelelerin kamu
görevlileri tarafından değil de üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilmesi
hâlinde devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında daha esnek davranma imkânı
bulunmaktadır. Buna karşın failin kamu görevlisi olduğu durumlarda hukuka
aykırı ve son derece ciddi bir fiilin hiçbir şekilde hoş görülemeyeceğinin
gösterilmesi gerekir. Bu anlamda işkence veya kötü muamele gerçekleştirdiği
tespit edilen kamu görevlisi fiilî olarak cezasız bırakılmamalıdır. HAGB
kurumunun kamu görevlisinin görevi sebebiyle işlediği ve Anayasa’nın 17.
maddesi anlamında işkence, eziyet ve kötü muamele kabul edilen suçlar
bakımından uygulanmayacağına dair yasal düzenlemenin bulunmaması ve ceza
mahkemelerinin uygulamalarının da bu sorunu çözememesi Anayasa’nın 17.
maddesinin devlete yüklemiş olduğu faillere fiilleriyle orantılı cezalar verilmesi
ve mağdurlar açısından uygun giderimin sağlanması şeklindeki usul yükümlülüğü
ile bağdaşmamaktadır. 56. Sonuç olarak
Anayasa Mahkemesinin Atilla Yazar ve diğerleri kararında belirtilen
eksikliklerin ( Atilla Yazar ve diğerleri , §§ 123-173) bütünüyle
giderilmesine yönelik kanun koyucu tarafından gerekli değişikliklerin
yapılmadığı, HAGB kurumunun mevcut haliyle -bireysel başvuru kararlarında da
işaret edildiği üzere- kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarını önlemekte yetersiz kaldığı ve başta ifade özgürlüğü ve
toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı olmak üzere temel hak ve
özgürlükler üzerinde caydırıcı etki doğurduğu anlaşılmaktadır. 57. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 17., 35.
ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Muammer TOPAL, Recai AKYEL, Selahaddin MENTEŞ, İrfan
FİDAN ile Muhterem İNCE bu görüşe katılmamıştır. 2. Kanun’un
231. Maddesinin (5) Numaralı Fıkranın İkinci ve Üçüncü Cümlelerinin, (6)
Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesinin, (7) Numaralı Fıkrasının, (8) Numaralı
Fıkrasının Birinci, Üçüncü ve Dördüncü Cümleleri ile (9), (10), (11), (13) ve
(14) Numaralı Fıkralarının İncelenmesi 58. 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (5) numaralı
fıkrasının birinci cümlesinin iptali nedeniyle anılan fıkranın ikinci ve üçüncü
cümlelerinin, (6) numaralı fıkrasının
birinci cümlesinin, (7) numaralı fıkrasının (8) numaralı fıkrasının birinci,
üçüncü ve dördüncü cümleleri ile (9), (10), (11), (13) ve (14) numaralı
fıkraların uygulanma imkânı kalmamıştır. Bu
nedenle söz konusu cümle ve fıkralar 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı
fıkrası kapsamında değerlendirilmiş ve bu kurallar yönünden Anayasa’ya uygunluk
denetiminin yapılmasına gerek görülmemiştir. IV. İPTALİN DİĞER KURALLARA ETKİSİ 59. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesinin (4) numaralı
fıkrasında kanunun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin veya Türkiye Büyük Millet
Meclisi İçtüzüğü’nün belirli kurallarının iptali, diğer kurallarının veya
tümünün uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa bunların da Anayasa Mahkemesince
iptaline karar verilebileceği öngörülmektedir. 60. 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin
(5) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin iptali nedeniyle uygulanma imkânı
kalmayan anılan maddenin (5) numaralı fıkranın
ikinci ve üçüncü cümleleri ile (6), (7), (8), (9), (10), (11), (12), (13) ve
(14) numaralı fıkralarının 6216 sayılı Kanun’un
43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince iptalleri gerekir. V. İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU 61. Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında “ Kanun,
Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da
bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte
yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe
gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede
yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez. ” denilmekte; 6216 sayılı
Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanarak
Anayasa Mahkemesinin gerekli gördüğü hâllerde Resmî Gazete’de yayımlandığı
günden başlayarak iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi bir yılı geçmemek
üzere ayrıca kararlaştırabileceği belirtilmektedir. 62. C eza muhakemesinde
HAGB kurumuna yer verilip verilmeyeceği ve yer verildiği takdirde nasıl
uygulanacağı konularında kanun koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır. Anılan
kuruma yer verilecekse, kurumun Anayasa Mahkemesinin iptal ve hak ihlali
kararlarındaki tespitler ışığında temel hak ve özgürlüklere ilişkin anayasal güvencelere uygun olarak yeniden düzenlenmesi mümkündür. Bu itibarla 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (5), (6), (7), (8),
(9), (10), (11), (12), (13) ve (14) fıkralarının iptal edilmeleri nedeniyle
doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden
Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun’un 66.
maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince iptal hükümlerinin kararın Resmî
Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür. VI.
HÜKÜM 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesine; A. 6/12/2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle eklenen; 1. (5) numaralı fıkranın birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE , Muammer TOPAL, Recai
AKYEL, Selahaddin MENTEŞ, İrfan FİDAN ile Muhterem İNCE’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, iptal hükmünün Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (3)
numaralı fıkrası gereğince KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK
BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE, 2. (5)
numaralı fıkranın ikinci ve üçüncü cümleleri ile (6), (7), (8), (9), (10), (11)
ve (13) numaralı fıkraların 6216
sayılı Kanun’un 43.
maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince İPTALLERİNE,
iptal hükümlerinin Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66.
maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince KARARIN RESMÎ GAZETE’DE
YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE, B. 28/3/2023 tarihli ve 7445 sayılı Kanun’un 21. maddesiyle
değiştirilen (12) numaralı fıkranın 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince İPTALİNE, iptal hükmünün Anayasa’nın 153.
maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası
gereğince KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK BİR YIL SONRA
YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE, C. 23/1/2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanun’un 562. maddesiyle
değiştirilen (14) numaralı fıkranın 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince İPTALİNE, iptal hükmünün Anayasa’nın 153.
maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası
gereğince KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK BİR YIL SONRA
YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE, 1/6/2023 tarihinde
karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Hasan Tahsin
  GÖKCAN Başkanvekili Kadir ÖZKAYA Üye Engin YILDIRIM Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ Üye Yıldız
  SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin MENTEŞ Üye Basri BAĞCI Üye İrfan FİDAN Üye Muhterem İNCE KARŞIOY GEREKÇESİ 1. Mahkememiz sayın çoğunluğu tarafından 4/12/2004
tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (Kanun) 231. maddesinin (5)
numaralı fıkrasının birinci cümlesinin iptaline karar verilmiştir. Aşağıda
açıklanan gerekçelerle bu görüşe katılmamaktayız. 2. Bir normun anlam ve kapsamının belirlenmesi
anayasallık denetimi bakımından önem taşımaktadır. Anayasallık denetiminde ölçü
Anayasa olmakla birlikte bu husus normun ait olduğu hukuk sistemi içerisindeki
yerinin tespiti ile buna göre kazanacağı anlamın gözetilmesine engel değildir.
Başka bir ifadeyle, herhangi bir hukuk kuralının tek başına değil, içinde
bulunduğu metnin tümü gözönünde tutularak yorumlanması gerekir (AYM, E.1984/8,
K.1984/10, 20/09/1984). 3. Klasik anlamda norm denetiminde bir kuralın maddi
hukuk dünyasında yarattığı değişiklik bakımından Anayasa’ya aykırı olup
olmadığı denetlenmektedir. Söz konusu denetimde kuralla ilgili ve gerekli görülen
tüm hukuki müesseseler de gözetilmeli, başka bir ifadeyle kural anılan hukuki
müesseseler ile anlamlandırılmalı ve kuralın bu bağlamda Anayasa’nın herhangi
bir hükmüne aykırı olup olmadığı tespit edilmelidir (AYM, E.2018/122,
K.2020/14, 19/02/2020, § 21). 4. Nitekim Anayasa Mahkemesi de daha önce yapmış olduğu
esasa yönelik incelemelerde hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) ile
ilgili kuralların kurumun tamamı gözetilerek değerlendirilmesi gerektiğini
belirtmektedir (AYM, E.2007/42, K.2009/50, 12/3/2009; E.2020/22, K.2020/34,
25/06/2020). 5. İptal edilen kural iki yıl veya daha az süreli
hapis veya adli para cezası ile cezalandırılan sanık hakkında hükmün
açıklanmasının geri bırakılabileceğini öngörmektedir. Şüphesiz kuralın anlam ve
kapsamının tespitinde ait olduğu hukuk sistemi içerisindeki yeri
gözetilmelidir. Ancak HAGB kurumunun anayasallık denetimi bir bütün halinde
yapılacaksa yalnızca iptal edilen kural değil, Mahkememizin önüne getirilen ve
incelenme imkânı olan diğer kurallar da esas bakımından incelenmelidir. 6. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti
eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve
özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve
tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine
açık olan devlettir. 7. Hukuk devleti ilkesi gereğince kanunların kamu
yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması gerekir. Anayasa Mahkemesince kamu
yararı konusunda yapılacak inceleme, kanunun kamu yararı amacıyla yapılıp
yapılmadığının araştırılmasıyla sınırlıdır. Anayasa’nın çeşitli hükümlerinde
yer alan kamu yararı kavramının Anayasa’da bir tanımı yapılmamıştır. Ancak Anayasa
Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği gibi kamu yararı; bireysel, özel
çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Kamu yararı
düşüncesi olmaksızın yalnız özel çıkarlar için veya sadece belli kişilerin
yararına kanun hükmü konulamaz. Böyle bir durumun açık bir biçimde ve kesin
olarak saptanması hâlinde söz konusu kanun hükmü Anayasa’nın 2. maddesine
aykırı düşer. Açıklanan istisnai hâl dışında bir kanun hükmünün gereksinimlere
uygun olup olmadığı, hangi araç ve yöntemlerle kamu yararının sağlanabileceği
kanun koyucunun takdirinde olduğundan bu kapsamda kamu yararı değerlendirmesi
yapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz (AYM, E.2020/53, K.2021/55, 14/7/2021, §
23). 8. Ceza hukukunda,
cezanın infaz edilmesiyle güdülen amaç kişiye gerçekleştirdiği haksızlık
dolayısıyla etkili bir uyarıda bulunmak ve pişmanlık duymasını sağlamaktır.
Cezasının infazıyla hükümlünün gelecekte sosyal sorumluluğa sahip olarak suçsuz
bir hayat sürmeye yatkın duruma getirilmesi gerekmektedir. Çağdaş ceza
hukukunda ceza yaptırımlarının belirlenmesindeki temel amaç ise suçlunun
ıslahı, yeniden suç işlemesinin ve toplum için sürekli bir tehlike olmasının
önüne geçme ve dolayısıyla topluma tekrar yararlı bir birey hâline
getirilmesini sağlamaktır. Hürriyeti bağlayıcı cezaların tek yaptırım biçimi
olarak öngörülmesinin suç ve suçluluğu önleme noktasında yetersiz kalması
karşısında, günümüzde geleneksel ceza sistemini tamamlayacak başkaca yaptırım
ve tedbirler uygulanmaya başlanmıştır. Cezaların bireyselleştirilmesine yönelik
bu düzenlemeler, kamu yararının da bir gereğidir (AYM, E.2012/80, K.2013/16,
17/1/2013). HAGB kurumu da suç ve suçlulukla mücadele, caydırıcılık ve suç
işlenmesinin önlenmesi amacıyla kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında kabul
ettiği bir sistem olup kamu yararı amacına yöneliktir. 9. Hukuk devletinde ceza ve ceza yerine geçen güvenlik
tedbirlerine ilişkin kurallar Anayasa’ya aykırı olmamak üzere ülkenin sosyal,
kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimlerini gözönüne
alan suç ve ceza politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu ceza hukukuna
ilişkin anayasal ilkelere bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç
sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı
konularında takdir yetkisine sahiptir. Aynı şekilde ceza ve ceza muhakemesi
alanında sistem tercihinde bulunulması, hükmün açıklanmasının geri bırakılması
gibi ceza politikası araçlarına yer verilip verilmeyeceği, verilecek ise bu
kurumun nasıl uygulanacağı konularında da kanun koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır.
Kanun koyucunun bu konudaki tercih ve takdirinin yerindeliğinin incelenmesi,
anayasal denetimin kapsamı dışında kalmaktadır. (AYM, E.2021/97, K.2022/36,
24/3/2022, § 21). 10. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti
ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle de bağlıdır. Bu ilke ise elverişlilik,
gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik ,
başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, orantılılık ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü
ifade etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu tarafından
öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da ölçülülük ilkesi gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur (AYM, E.2021/98, K.2022/9,
26/1/2022, § 7). 11. HAGB, hapis cezasının ertelenmesi ve kısa süreli
hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi gibi hükmün ve cezanın
bireyselleştirilmesi araçlarından biridir. Bu kurumun varlığı, uygulanma
koşulları, hüküm ve sonuçlarının neler olduğu, Anayasa’da yer alan ilkelere ve
güvencelere aykırı olmamak kaydıyla, kanun koyucunun takdirinde olmakla
birlikte anılan kurumun ulaşılmak istenen amaç bakımından ölçülü olması
gerekir. 12. Suçun önlenmesi ve suçlulukla mücadele bakımından hürriyeti bağlayıcı cezaların tek yaptırım biçimi olarak
belirlenmesi toplum açısından beklenen neticenin gerçekleşmesine yetmemekte,
tam aksine bir sonucun ortaya çıkmasına yol açabilmektedir. Belirli bir önem
derecesinin altındaki suçlarda kişilerin doğrudan hürriyeti bağlayıcı cezai
yaptırımlara tabi tutulması daha nitelikli ve yoğun biçimde suçun işlenme
nedeni olabilmektedir (AYM, E.2007/14, K.2009/48, 12/03/2009). Suçu işlediği
sabit görülen sanık bakımından bir kısım yükümlülükler de yüklenebilecek
şekilde belirli sürelerle gözetim ve denetim öngören, mümkün olduğunca suçtan
zarar görenin tatminini amaçlayan HAGB kurumunun, özgürlüğü bağlayıcı cezaya son çare olarak
başvurulabilmesi de gözetildiğinde, suç ve suçlulukla mücadele bakımından
elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez. Kanun’un
231. maddesinin (5) numaralı fıkrası uyarınca HAGB kararının uygulanabileceği
azami ceza miktarının, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para
cezası olması koşuluna bağlanmış olması söz konusu kurumun ulaşılmak
istenen amaç bakımından orantısız bir yanının olmadığını da ortaya koymaktadır. 13. Kanun’un 231. maddesinin (5) numaralı fıkrasının
ikinci cümlesi uyarınca HAGB öncesinde uzlaştırma yoluna gidileceği hüküm
altına alınmıştır. Alternatif bir uyuşmazlık çözüm yolu ve onarıcı adalet
anlayışının ürünü olan uzlaştırmanın HAGB’ye göre öncelikle uygulanması kanun
koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır. Anılan fıkranın üçüncü cümlesinde
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının -kurumun uygulanmasının doğurduğu
hukuki sonuçları dışında- hukuki sonuç doğurmayacağının ön görülmesi, tıpkı
kamu davasının açılmasının ertelenmesi, faile ceza verilmesi halinde infazın
belirli bir süre ertelenmesi veya infazın hürriyeti bağlayıcı cezaya seçenek
başkaca bir yaptırım ile yerine getirilmesinde olduğu gibi devletin ceza
politikasına ilişkindir. 14. HAGB, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı mahkûmiyeti
bulunmayan kişilerin toplumda suçlu olarak damgalanmaması ve yararlı bir birey
olarak tekrar topluma kazandırılması amacıyla belli koşullara bağlı olarak
tanınan bir imkân olup kişilere her durumda mutlaka sağlanması gereken bir hak
teşkil etmemektedir. Bir an için ilgili kişiler açısından bir hak olduğu kabul
edilse bile bunun mutlak olduğu ve hiçbir şarta bağlı kılınamayacağı da
söylenemez. Dolayısıyla, kanun koyucu hangi koşullar altında hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceğini belirleme konusunda
geniş bir takdir yetkisine sahiptir (AYM, E.2015/23, K.2015/56, 17/06/2015). 15. Bu bağlamda, Kanun’un 231. maddesinin (6) numaralı
fıkrasının birinci cümlesine göre kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti bulunan kişi
hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyecek oluşu
kanun koyucunun takdirinde olup ölçüsüz olduğu söylenemez. Mağdurun veya
kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin
suretiyle fail tarafından tek seferde veya taksitle tamamen giderilmesi
şeklinde öngörülen şart onarıcı adalet anlayışının bir ürünüdür. Bu anlayışa
göre suç karşısında uygulanacak yaptırımın türünün mağdur, sanık ve toplumun
etkin katılımı ile belirlenmesi esastır. Failin mağdurun zararını gidermesi,
yeniden topluma uyum sağlaması ve ıslah olması bakımından önemli bir araçtır.
Mağdur veya kamunun uğradığı zararın giderilmesi şartının varlığı hükmün
açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, yalnız failin değil mağdurun ve
kamunun da menfaatini gözettiğini ortaya koymaktadır. Bu bakımdan anılan şartın
da ölçüsüz olduğu söylenemez. Sanığın yeniden suç işlemeyeceğine dair mahkemede
oluşacak kanaat şartının ise kurumun amacı gözetildiğinde ölçülü olduğu
değerlendirilmektedir. 16. Cezanın bireyselleştirilmesine dair kurumlardan
birinin diğerlerine göre öncelikle uygulanması, bu kurumların karma biçimde
uygulanma imkânına yer verilmemesi de devletin ceza politikasına ilişkindir.
Bunun yanında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması durumunda kararın hukuki
sonuç doğurmayacağının öngörülmüş olması da dikkate alındığında, anılan kurumun
cezanın ertelenmesi ve seçenek yaptırıma çevrilmesine göre sanığın daha lehine
olduğu ortadadır. Bu sebeple açıklanması geri bırakılan hükümde, mahkûm olunan
hapis cezasının ertelenmesine ve kısa süreli olması halinde seçenek
yaptırımlara çevrilmesine imkân tanımayan Kanun’un 231. maddesinin (7) numaralı
fıkrasının ulaşılmak istenen amaç bakımından ölçüsüz bir yönü bulunmamaktadır. 17. Kanun’un 231.
maddesinin (11) numaralı fıkrasında yer alan kurallar, belirli şartlara bağlı
olarak ve yükümlülükler öngörülerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına
karşın bu yükümlülüklere uyulmadığı takdirde hükmün açıklanmasına ya da başkaca
bireyselleştirme yöntemlerinin uygulanmasına imkân sağlamaktadır. Bu durum,
HAGB kurumunun varlığının tek başına fail açısından fiili bir cezasızlık durumu
yaratmadığını ve af niteliğinde olmadığını, kurumun sanığı ıslah etmede
yetersiz kaldığı noktada diğer ceza hukuku kurumlarına başvurulabileceğini
ortaya koymaktadır 18. Diğer yandan, Anayasa’nın 15. maddesinin ikinci
fıkrasında “ suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu
sayılamaz ” ve 38. maddesinin dördüncü fıkrasında “ Suçluluğu hükmen sabit
oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. ” şeklinde ifade edilen masumiyet
karinesi, hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin, adil bir yargılama sonunda
suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılacağını güvence
altına alan temel haklardandır. Masumiyet karinesi uyarınca, bir kişinin suçlu
olarak nitelendirilebilmesi ve hakkında ceza hukukunun alanına giren
yaptırımların uygulanabilmesi, kesin hükümle mahkûm olmasına bağlıdır. Ancak
masumiyet karinesi, ceza ve infaz hukukunda, kişilerin peşinen suçlu ilan
edilmeden bazı seçenek tedbirlerden veya cezanın bireyselleştirilmesine imkân
tanıyan kurumlardan mahrum bırakılmasına engel teşkil etmemektedir (AYM, E.2015/23,
K.2015/56, 17/06/2015). 19. Hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra öngörülen süre,
adından da anlaşıldığı gibi bir deneme süresidir. Kurum yalnızca sanığın
menfaat ve çıkarları düşünülerek getirilmiş olmayıp toplum menfaati ve kamu
düzeninin korunması amacıyla da öngörülmüştür. Hükmün açıklanmasının geri
bırakılması kararı sonrasında beş yıllık bir sürenin öngörülmesi ve bu süre
içinde uygulanmak üzere denetimli serbestlik tedbiri olarak bir kısım
yükümlülüğün yüklenmesine imkân sağlanması, öngörülen denetimli serbestlik
tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması halindeyse hükmün
açıklanması, kanun koyucunun cezanın bireyselleştirilmesi, suç ve suçlulukla
mücadele, caydırıcılık ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla takdir yetkisine
dayanarak kabul ettiği bir sistemdir (AYM, E.2020/22, K.2020/34, 25/06/2020, §
20). Kanun’un 231. maddesinin (8) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde
sayılan yükümlülükler cezai bir yaptırım niteliğinde olmadığından, sanık
hakkında bu yönde bir denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının masumiyet
karinesini ihlal eden bir yönü bulunmamaktadır. 20. 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (13) numaralı
fıkrasındaki HAGB kararının buna mahsus bir sisteme kaydedileceği ve ancak bir
soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya
mahkeme tarafından istenmesi halinde, anılan maddede belirtilen amaç için
kullanılabileceğine dair kural, HAGB kararının sanık hakkında hukuki sonuç
doğurmayacağına ilişkin kural ve denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı
bir suç nedeniyle bir daha HAGB kararı verilemeyeceğine dair kural ile
ilişkilidir. HAGB kararı ile sanık hakkında kesinleşmesi askıya alınmış bir
mahkûmiyet hükmü bulunduğundan bu hüküm sanığın adli sicil kaydına işlenmez.
Dolayısıyla 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (13) numaralı fıkrasında yer
alan kurallar Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan masumiyet
karinesinin bir görünümü niteliğindedir. 21. Kanun’un 231. maddesinin (14) numaralı fıkrasında
Anayasa’nın 174. maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan
suçlarla ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar
verilemeyeceği düzenlenmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının bir
kısım suçlar bakımından uygulanamayacağının öngörülmesi, devletin suç ve
suçlulukla mücadeledeki ceza politikasına ilişkindir. Başka bir anlatımla bir
kısım suçlar yönünden tayin edilecek ceza miktarı ve cezaların
bireyselleştirmesinin ne şekilde yapılacağı kanun koyucunun takdir yetkisi
kapsamındadır ve bu konuda yerindelik denetimi anayasal denetimin dışındadır. 22. Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin daha önce yapmış
olduğu bireysel başvuru incelemelerinde, HAGB kurumunun mevcut uygulanma biçimi
ile başta ifade özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı olmak üzere temel hak ve
özgürlüklerin sürekli ihlallerine yol açan yapısal sorunlar ihtiva ettiği ve bu
sorunların kanun koyucunun düzenlemesi dışında bir yolla ortadan kaldırmanın
mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır ( Atilla Yazar ve diğerleri [GK],
B. No: 2016/1635, 5/7/2022, § 173). Nitekim Anayasa Mahkemesi, HAGB kararlarına
karşı itiraz yolunun açık olduğunu düzenleyen Kanun’un 231. maddesinin (12)
numaralı fıkrasındaki kuralı etkili başvuru hakkı sağlamadığı gerekçesiyle
iptal etmiştir (AYM E.2021/121, K.2022/88, 20/7/2022, § 30). 23. Anılan iptal kararı sonrasında 5271 sayılı Kanun’un
231. maddesinin (12) numaralı fıkrası 28/3/2023 tarihli ve 7445 sayılı İcra ve
İflas Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 21.
maddesi ile “ Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz
edilebilir. İtiraz mercii, karar ve hükmü inceler; usul ve esasa ilişkin hukuka
aykırılık tespit ettiği takdirde, gerekçesini göstererek karar ve hükmü
kaldırır ve gereğinin yapılması için dosyayı mahkemesine gönderir .”
şeklinde yeniden düzenlenmiş ve 5/4/2023 tarihli ve 32154 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 24. HAGB kurumunun adil yargılanma hakkı bakımından hak
ihlallerine yol açacak şekilde yapısal sorunlar ihtiva ettiği yönünde Anayasa
Mahkemesince yapılan tespit ve Kanun’un 231. maddesinin (12) numaralı
fıkrasındaki yeni düzenleme ışığında anılan kurumun adil yargılanma hakkı
yönünden de değerlendirilmesi gerekir. 25. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında “ Herkes,
meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı
veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir ”
denilerek yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme hakkı ve bunun
doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına
alınmıştır. 26. Ceza yargılamasında savunma hakkının güvence altına
alınması, hukuk devletinin temel ilkelerindendir. Savunma hakkının sağladığı güvenceler esasen adil yargılanma hakkı içinde yer almaktadır. Savunma hakkı, hukuk
devleti ilkesinin gereklerinden ve adil yargılanma hakkının önemli
güvencelerinden biri olması nedeniyle Anayasa'nın 36. maddesinde herkesin meşru
vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle savunma hakkına sahip olduğu açıkça
belirtilmiştir. 27. Anayasa'nın 36. maddesine “ ...adil yargılanma… ”
ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede ise taraf olduğumuz uluslararası
sözleşmelerle de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine
dâhil edildiği vurgulanmıştır (AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/07/2019, § 21).
Dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesinde
sayılan güvencelerin de adil yargılanma hakkı kapsamında gözetilmesi gerekir.
Bu bağlamda, bir suç ile itham edilen sanığın isnadı öğrenme, savunma için
yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma, bizzat ya da müdafi vasıtasıyla veya
adli yardımla savunmada bulunma, tanık dinletme ve tanık sorgulatma,
tercümandan ücretsiz yararlanma gibi asgari hakları bulunmaktadır. Yine
yargılamanın hakkaniyete uygun olduğunun söylenebilmesi için çelişmeli
yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine uygun yargılama yapılması, mahkeme
kararlarının da gerekçeli olması gerekir. 28. HAGB kararı ile sonuçlanan yargılamaların kural
olarak Kanun’da öngörülen kovuşturmaya ilişkin yargılama usullerinin
uygulanması, delillerin takdiri ve eylemlerin hukuki nitelendirmesinin
yapılması bakımından diğer hüküm ve karar türleri ile sonuçlanan
yargılamalardan farkı bulunmamaktadır. HAGB kararı ile sonuçlanan
yargılamalarda da sanığın adil yargılama hakkına dair güvencelerden istifade
etmesi gerekir. Nitekim kanun koyucunun da Kanun’un 231. maddesinin (12)
numaralı fıkrasında HAGB kararlarına karşı yapılacak itirazlarda hem HAGB
kararının hem de askıda bulunan hükmün usul ve esas yönünden inceleneceğini
hüküm altına almak suretiyle adil yargılanma hakkı güvenceleri bakımından
olağan kanun yollarında etkili bir denetim yapılarak Anayasa Mahkemesince
tespit edilen yapısal sorunların giderilmesini amaçladığı anlaşılmaktadır. Bu
itibarla HAGB kurumuna ilişkin itiraz konusu kuralların suç isnadı altında olan
kişilerin adil yargılanma hakkının güvencelerinden yararlanmasını sınırlar bir
yönü bulunmamaktadır. 29. HAGB kurumunun adil yargılanma hakkı bağlamında
mahkemeye erişim hakkı ve hükmün denetlenmesini talep hakkı bakımından da
değerlendirilmesi gerekir. Mahkemeye erişim hakkı bir uyuşmazlığı mahkeme önüne
taşıyabilme ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilme
anlamına gelmektedir. Mahkemeye erişim hakkı ilk derece mahkemesinde dava açma
hakkının yanı sıra itiraz, istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurma
imkânı tanınmış ise anılan yollara başvurma hakkını da içerir ( Ali Atlı ,
B. No: 2013/500, 20/3/2014, § 49). İlk derece mahkemesince verilen karar ve
hükümlerin kural olarak bir başka yargı mercii tarafından denetlenmesi ise
hükmün denetlenmesini talep hakkıdır (AYM, E.2018/71, K.2018/118, 27/12/2018, §§
4-18). 30. Sanıkların HAGB kararını kabule ilişkin irade
beyanlarının alınması usulündeki güvence eksikliği ve buna bağlı olarak sanığın
HAGB’yi kabule ilişkin irade beyanının ne zaman sorulacağı konusunda kanuni bir
düzenlemenin bulunmaması iptal gerekçesi yapılmıştır. Sanığın HAGB
uygulanmasına dair rızasının alınacağı aşama ve alınış biçimi yönünden Anayasa
Mahkemesince Atilla Yazar ve diğerleri kararında değerlendirme
yapıldığından bu hususta yeniden bir tespite gerek bulunmamaktadır. Ancak bu
husus kuralın incelenme yöntemi bakımından ve (12) numaralı fıkranın 7445
sayılı Kanun’un 21. maddesi ile yeniden ihdas edilen itiraz kanun yolu ışığında
yeniden değerlendirilmelidir. 31. Sayın çoğunluk tarafından iptal edilen hüküm “ Sanığa
yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya
daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. ” şeklindedir. Kuralın
yorumlanmasında ve anayasallık denetimine tabi tutulmasında öncelikle lafzi
yorum dikkate alınmalıdır. Akabinde kuralın lafzi yorumunun yanında diğer
kurallarla ilişkisi gözetilerek diğer yorum yöntemlerine başvurulması da
mümkündür. Yukarıda açıklandığı üzere, kural lafzi yönden Anayasa’ya aykırı
olmadığı gibi, sistematik yorum açısından da Anayasa’ya aykırı değildir. Kaldı
ki, HAGB kararını kabule ilişkin irade beyanının sorulması hususu iptal edilen
kural ile değil, Kanun’un 231. maddesinin (6) numaralı fıkrasının ikinci
cümlesi ile ilgilidir. Zira, sanığa rızasının sorulma zamanına ilişkin konunun
sanığa rızasının sorulmasında mündemiç olduğunda şüphe bulunmamaktadır.
Dolayısıyla sayın çoğunluk tarafından iptal gerekçesi yapılan husus iptal
edilen kuralla değil başkaca bir kuralla ilişkilidir. 32. Anayasa’nın 152. maddesinin dördüncü fıkrasında,
Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmî Gazete’de
yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasa’ya
aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamayacağı belirtilmiştir. Anılan
hüküm ile anayasa koyucu aynı kanun hükmünün anayasallık denetimi konusunda on
yıllık bir denetim yasağı öngörmüştür. Danışma meclisinin gerekçesinde
belirtildiği üzere sebep birliği olmadıkça kesin hükümden bahsedilemeyecekse de
Anayasa Mahkemesi somut norm denetiminde gerekçe ile bağlı olmayarak her türlü
neden yönünden inceleme yapabileceğinden on yıllık süre yasağı dolmadan
Anayasa’ya uygun bulunan bir hükmün yeniden incelenmesi mümkün değildir. 33. Kanun'un 231. maddesinin (6) numaralı fıkrasına
22/7/2010 tarihli ve 6008 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle eklenen ikinci cümleye
yönelik iptal talebi, Anayasa Mahkemesinin 16/2/2012 tarihli ve E.2011/41,
K.2012/25 sayılı kararıyla esastan reddedilmiş ve bu karar 13/10/2012 tarihli
ve 28440 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Anayasa Mahkemesince işin
esasına girilerek reddedilen itiraz başvurusuna konu kural hakkında yeni bir
başvurunun yapılabilmesi için önceki kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı
13/10/2012 tarihinden başlayarak geçmesi gereken on yıllık süre dolmadan
başvuru yapıldığından Anayasa Mahkemesince eldeki itiraz başvurusunda anılan
kural bakımından esas bakımından incelemeye geçilmemesine oy birliği ile karar
verilmiştir. 34. (6) numaralı fıkranın ikinci cümlesi hakkında esas
bakımından anayasallık denetimi yapılmadığı halde bu denetim iptal edilen kural
üzerinden yapılmıştır. Bu yöntemin Anayasa’nın 152. maddesinin (4) numaralı
fıkrası ile bağdaştığını söylemek mümkün görünmemektedir. 35. Diğer yandan eksik düzenlenme ile ilgili husus
kuralın iptal gerekçesi yapılmıştır. Anayasa Mahkemesinden, ancak Anayasa'ya
aykırı olan bir kanun hükmünün uygulama alanından kaldırılmasını sağlamak için
iptal kararı istenebilir. Bir kuralın, uygulama alanının genişletilmesi amacı
ile veya değiştirilmesini sağlamak için iptali istenemez. Bu yöntemde mevcut
hükümde Anayasa'ya bir aykırılık değil, ancak eksiklik bulunduğu tespit
edilecektir (AYM, E.1963/172, K.1963/244, 21/10/1963). Elbette, eksik
düzenlemenin başka bir Anayasa hükmüne aykırılık oluşturduğu değerlendirildiği
takdirde bu eksiklik iptal gerekçesi yapılabilir. 36. Bu bağlamda sanığın HAGB’yi kabule ilişkin irade
beyanının ne zaman sorulacağı konusunda kanuni bir düzenlemenin bulunmamasının
adil yargılanma hakkını ihlal edip etmediği de değerlendirilmelidir. Anayasa
Mahkemesi HAGB kurumu hakkında, Atilla Yazar ve diğerleri [GK] kararına
kadar kanunilikten hak ihlali kararı vermemiştir. Anılan kararın dayandığı
kabul, hükmün itiraz üzerine şeklen incelenmesi ve etkili bir başvuru yolu olmaması
üzerindedir. Nitekim sanığa HAGB’yi kabul edip etmediğinin sorulmasına dair (6)
numaralı fıkranın ikinci cümlesinin ihdası sırasında Adalet Komisyonu raporunda
bu husus “ Uygulamada hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının
verilmesiyle yargı yoluna müracaat halinde beraat edeceğini düşünen sanığın bu
hakkı elinden alınmaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları
itiraza tabi olup; uygulamada itiraz mercii kararları şeklen incelemektedir.
Her iki durumda da sanığın suçsuzluğunu ispat amacıyla kararı temyiz
incelemesine götürmesi mümkün değildir. Bu sebeple sanığın, hükmün
açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı olduğunu beyan etme ve
dolayısıyla temyiz mahkemesinde beraat etme hakkının elinden alınmaması
düşüncesiyle anılan hükmü ihdas eden madde eklenmiştir. ” şeklinde
belirtilmiştir. Dolayısıyla şeklen bir inceleme yapıldığı, işin esasının bir
merci tarafından denetlenmediği durumlarda HAGB kurumunun kabulüne dair irade
beyanının ne zaman sorulduğu önem taşıyabilir. Ancak (12) numaralı fıkranın
yeniden düzenlenmesi sonrası işin esasının itiraz mercii tarafından incelendiği
ve sanığa her durumda beraat, başka bir ifadeyle aklanma imkânı tanındığından
bir irade sakatlığından bahsedilemeyecektir. Sanık HAGB’yi kabul etse de etmese
de etkili bir kanun yolu denetimine başvurma imkânına sahip olduğundan ceza
baskısı ile kanun yoluna başvuru hakkından feragat ettiği söylenemeyecektir.
Mahkemeye erişim hakkı ve hükmün denetlenmesini talep hakkının hükmü
inceleyecek merci konusunda kanun koyucuya takdir yetkisi de tanıdığı
gözetildiğinde, HAGB kurumunun anılan hakları sınırlar bir yönü
bulunmamaktadır. 37. Diğer yandan feragatten bahsedilebilseydi de hüküm
verilinceye kadar -sanığın son sözünde dahi- hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına dair iradeden dönülmesi mümkündür (benzer yönde birçok
değerlendirme arasından bkz. Yargıtay 4. Ceza Dairesi, E.2017/20442,
K.2018/1633, 25/1/2018). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) asgari usul
güvenceleri altında şüphelinin/sanığın hakkında açılan davanın esastan
incelenmesinden dahi vazgeçebileceğini vurgulamıştır ( Natsvlishvili ve
Togonidze / Gürcistan , B. No: 9043/5, 29/4/2014). Kaldı ki mevcut sistemde
HAGB kararlarının esas yönünden itiraz merciince inceleneceği hüküm altına
alındığından böyle bir feragatten de bahsedilemeyecektir. Üstelik duruşmadan
sonuç çıkarma devresinde ve hüküm öncesinde sanığın somut olaya ilişkin olgular
ve kanuni hakları bakımından aydınlatılmadığı da söylenemeyecektir. 38. Öte yandan Anayasa’nın 35. maddesinde güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, menkul ve gayrimenkul
mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ile fikrî
hakların yanı sıra icrası mümkün olan her türlü alacak hakkını da kapsar. Ceza
yargılaması sonunda mülkiyetin kamuya geçirilmesi sonucuna yol açan müsadere
kararı mülkiyet hakkına sınırlama getirmekte olup mülkiyetin kamu yararına
kullanımının kontrol edilmesidir ( Bekir Yazıcı [GK], B. No: 2013/3044,
17/12/2015, §§ 54-58). 39. İptal edilen kuralın mülkiyet hakkına dair hüküm
ihtiva etmediği ve dolayısıyla mülkiyet hakkına aykırı olmadığı hususunda adil
yargılanma bahsinde yapılan açıklamaları yineliyoruz. HAGB kurumu bir bütün
halde incelendiğinde ise Anayasa Mahkemesi HAGB ile sonuçlanan yargılamalara
ilişkin incelemiş olduğu bireysel başvurularda müsaderenin hangi aşamada infaz
edileceğine ilişkin olarak, açık bir kanun hükmünün bulunmamasını ve mülkiyet
hakkına müsadere yoluyla yapılan sınırlamanın keyfî veya hukuka aykırı olup
olmadığının ileri sürülebileceği bir yol bulunmamasını ihlal sebebi olarak
kabul etmiştir ( Mahmut Üçüncü , B. No: 2014/1017, 13/7/2016, § 101; Süleyman
Başmeydan [GK], B. No: 2015/6164, 20/6/2019, §§ 57-63). 40. (12) numaralı fıkranın ihdası sonrasında müsadere
kararını esastan denetleten etkili bir yolun oluşturulduğu anlaşılmaktadır.
Müsaderenin infaz zamanına ilişkin bir hüküm bulunmaması ise ancak müsadere
kararının esas bakımından denetlenmediği durumlarda bir iptal gerekçesi olarak
görülebilirdi. Zira itiraz mercii tarafından esas bakımından denetim yapıldığında,
müsadereye konu eşyanın iyiniyetli üçüncü kişiye ait olup olmadığı, müsaderenin
orantılılığı ve nihai olarak müsaderenin uygunluğu da denetlenebilecektir. HAGB
kararlarının askıda hüküm olması karşısında beş yıllık denetim süresinin
uzunluğu da gözetilerek hem yargılama mercii hem de itiraz mercii tarafından
mülkiyet hakkını ihlal etmemek için üretimi, bulundurulması, kullanılması,
taşınması, alım ve satımı bizatihi suç oluşturan eşyalar hariç olmak üzere,
müsadereye konu eşyanın belirli şartlar öngörerek yediemin sıfatıyla sanığa
teslimi de mümkündür (benzer yönde değerlendirme için bkz. Yargıtay Ceza Genel
Kurulu, E.2014/6-66, K.2014/365, 11/7/2014). Bu hususlar gözetildiğinde
eksikliğin kurumu bir bütün halinde Anayasa’ya aykırı hale getirmediği ve
uygulama yoluyla eksikliğin giderilmesiyle normun korunmasının mümkün olduğu
anlaşılmaktadır. 41. Diğer taraftan,
herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17.
maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan hak kapsamında devletin yerine
getirmek zorunda olduğu pozitif yükümlülüklerin usule ilişkin boyutu, hakkın
ihlaline ilişkin iddialarda olayın tüm yönlerinin ortaya konması ve sorumlu
kişilerin belirlenmesine imkân tanıyan bağımsız bir soruşturmanın
yürütülmesidir. Bu hak bir sonuç yükümlülüğü öngörmeyip adli kovuşturmaların
mahkûmiyet veya belirli bir hüküm alma ile sonuçlanmasına yönelik kesin bir
zorunluluk bulunmamakla birlikte mahkemeler hiçbir koşul altında yaşamı tehdit
eden suçların, fiziksel ve ruhsal bütünlüğe yapılan ağır saldırıların cezasız
kalmasına, af ya da zamanaşımına uğramasına izin vermemelidir. Aksi hâlde
devlet, kişilerin yaşamı ile fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini idari ve yasal
mevzuat aracılığıyla koruma hususundaki pozitif yükümlülüğü yerine getirilmemiş
olacaktır ( Cezmi Demir ve diğerleri , B. No: 2013/293, 17/7/2014, §
77). 42. Ancak HAGB kurumunun varlığının devletin Anayasa’nın
17. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmesine engel olduğunu
öngörmek mümkün değildir. HAGB kararı, ceza niteliğinde olmayıp kişiyi ceza
tehdidi altında bırakmaktan ibarettir. Dolayısıyla her olayın koşulları
çerçevesinde failin fiiliyle orantılı ceza alıp almadığı değerlendirmesi
yapılırken HAGB kurumunun uygulanabilirliğinin tartışılması gerektiği muhakkaktır
( Hatun Horuz ve Zemci Horuz , B. No: 2017/17723, 3/11/2020, § 66). 43. AİHM de 5271 sayılı Kanun ile düzenlenen HAGB
kararının faillerin cezadan muaf tutulması ile sonuçlandığını, çünkü belirtilen
müessesenin uygulanması sonucunda -failin denetimli serbestlik tedbirlerine
uyması koşuluyla- verilen kararın içerdiği ceza ile birlikte tüm hukuki
sonuçlarıyla ortadan kalktığını ifade etmektedir ( Kasap ve diğerleri , B.
No: 8656/10, 14/1/2014, § 17). Ancak yine AİHM üçüncü kişiler arasında
gerçekleşen kasten yaralama olayına ilişkin mevcut davaya özgü koşulları
dikkate alarak ceza davası sonucunda verilen mahkûmiyet hükmünün yeterli
caydırıcı etkiye sahip olduğunu ve HAGB kararının Sözleşme’nin 3. maddesine
aykırı muamelelere karşı bireylerin korunmasının amaçlandığı caydırıcı yasal
önlemleri etkisiz kılmadığını belirterek devletin, Sözleşme’nin 3. maddesi
gereğince üstüne düşen pozitif yükümlülükleri yerine getirdiğini de dile
getirmiştir ( Çalışkan/Türkiye , B. No: 47936/11, 1/12/2015, § 52). 44. Başka bir anlatımla kural olarak HAGB, başlı başına
cezanın caydırıcılığını ortadan kaldıran bir kurum değildir. Ancak HAGB
kararının verilmesi noktasında eyleme kamu görevlilerinin bir dahlinin olup
olmaması, mağdurun ve failin yaşı ile cinsiyetleri, eylemin süresi ve şiddeti
gibi her somut olayın koşullarına göre incelenmesi gereken bazı kriterlerden
bahsedilebilecektir. Somut olayın özelliklerine göre doğru uygulanması halinde
HAGB kararı da suç ve suçlulukla mücadelede yeterli caydırıcılığı sağlayabilir
( G.O. , B. No: 2016/2470, 15/1/2020, § 60; A.S.Y. , B. No:
2015/4213, 15/11/2018, § 68, 69; Umut Tamaç , B. No: 2014/13514,
18/7/2018, § 106; Çalışkan/Türkiye (k.k.), §§ 46-52). 45. HAGB kurumunu düzenleyen itiraza konu kurallarda
işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiği durumlarda HAGB kararı
verilemeyeceğine dair kazuistik bir düzenleme yapılmaması itiraz konusu
kuralları Anayasa’ya aykırı hale getirmeyecektir. Bu yönde bir düzenleme
yapılması ve HAGB kararının verilemeyeceği suçların yeniden belirlenmesi kanun
koyucunun takdirindedir. Ancak HAGB kurumunun uygulanmasının ihtiyariliği de
gözetilerek, işkence ve kötü muamele yasağına ilişkin eylemlerde anılan kurumun
Anayasa’nın 17. ve Sözleşme’nin 3. maddesi gözetilerek uygulanmamasına dair
mahkemelerin takdir yetkilerine başvurmaları mümkündür. 46. Açıklanan nedenlerle, düzenlemenin iptali yönündeki
çoğunluk kararına katılınmamıştır. Üye Muammer TOPAL Üye Recai AKYEL Üye Selahaddin MENTEŞ Üye İrfan FİDAN Üye Muhterem İNCE