ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2009/85 Karar Sayısı : 2011/49 Karar Günü : 10.3.2011 R.G. Tarih-Sayı :
21.10.2011-28091 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR : 1- Fatih 2. Aile Mahkemesi (Esas Sayısı: 2009/85) 2- Ankara 8. Aile Mahkemesi (Esas Sayısı: 2010/35) 3- Kadıköy 1. Aile Mahkemesi (Esas Sayısı: 2010/94) İTİRAZLARIN KONUSU : 22.11.2001 günlü, 4721
sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 187. maddesinin Anayasa'nın 2., 10., 12., 17.,
41. ve 90. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Evli kadının yalnız önceki soyadını kullanması istemiyle açılan
davalarda itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan
Mahkemeler, iptali için başvurmuşlardır. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 187. maddesi
şöyledir: ' Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme
memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının
soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan
kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir. ' B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararlarında Anayasa'nın 2., 10., 12., 17., 41. ve 90.
maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, 2009/85 E.
sayılı dosyada 3.12.2009 gününde, 2010/35 E. sayılı dosyada 13.5.2010 gününde,
2010/94 E. sayılı dosyada 7.12.2010 gününde yapılan ilk inceleme
toplantılarında başvurularda eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine, oybirliğiyle karar verilmiştir. V- BİRLEŞTİRME KARARLARI 2010/35 E. sayılı dosyada 10.3.2011 gününde, 2010/94 E. sayılı
dosyada 7.12.2010 gününde, yapılan itiraz başvurularına ilişkin davaların,
aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle 2009/85 esas sayılı dava ile
birleştirilmesine, esaslarının kapatılmasına, esas incelemenin 2009/85 esas
sayılı dosya üzerinden yürütülmesine, oybirliğiyle karar verilmiştir. VI- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu kural, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararlarında, itiraz konusu kural ile evlenen kadının
kocasının soyadını almak zorunda bırakıldığı, kadının kendi soyadını tek başına
kullanmasına izin verilmediği, bu durumun eşler arasındaki eşitlik ilkesine,
maddi ve manevi varlığın geliştirilmesi hakkına aykırı olduğu belirterek, itiraz
konusu kuralın Anayasa'nın 2., 10., 12., 17., 41. ve 90. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun itiraz konusu 187. maddesinde
kadının evlenmekle kocasının soyadını alacağı; ancak kadının evlendirme
memuruna veya daha sonra nüfus memuruna yapacağı yazılı başvuru ile önceki
soyadını kocasının soyadının önüne ekleyerek kullanabileceği, daha önce iki
soyadı kullanan kadının bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabileceği
hükme bağlanmıştır. Böylece kadın evlenmekle, ilke olarak kocasının soyadını
almakta, ancak dilerse evlenmeden önceki soyadını kocasının soyadının önüne
ekleyerek kullanabilme olanağına sahip olmakta, daha önce iki soyadı kullanması
halinde bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk
devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun
olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her
alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya
aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı
sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesinin
amacı, hukuksal durumları aynı olanların kanunlarca aynı işleme bağlı
tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanun karşısında ayırım yapılmasını ve
ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve
topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi
yasaklanmıştır. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir.
Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı
anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da
topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar
aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın
öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmaz. Anayasa'nın 12. maddesinde, 'Herkes, kişiliğine bağlı,
dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel
hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve
sorumluluklarını da ihtiva eder ' hükmüne yer verilmiştir. Maddenin bu
şekilde düzenlenmesinden de açıkça anlaşıldığı gibi Anayasakoyucu kişiyi temel
hak ve hürriyetlerle donatırken, bu hak ve hürriyetlerin kişinin topluma,
ailesine ve diğer kişilere karşı olan ödev ve sorumluluklarından ayrı
düşünülemeyeceği vurgulanmış; 17. maddesinde ' Herkes, yaşama, maddî ve
manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir '; 41. maddesinde de
' Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet,
ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile
planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır,
teşkilâtı kurar ' denilmiştir. Soyadı, belli bir ailenin bireylerini diğer ailenin bireylerinden
ayırmaya yarayan ve kuşaktan kuşağa geçen addır. Bir kimsenin kimliğinin
belirlenmesinde en önemli unsur olan soyadı, vazgeçilemez, devredilemez,
kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkıdır. Ayrıca 2525 sayılı Soyadı
Kanunu'nun 1. maddesinde yer alan ' Her Türk öz adından başka soy adını da
taşımağa mecburdur ' hükmü gereğince, soyadı kullanmak kişilere yüklenmiş
bir yükümlülüktür. Türk hukukunda aile ismi ile eş anlamda kullanılan
soyadının, kişinin kimliğini belirleme işlevi yanında, ailesini ve soyunu
belirleme, kişiyi başka ailelerin bireylerinden ayırt etme işlevleri de
bulunmaktadır. Bu işlevleri nedeniyle yasakoyucu, nüfus kayıtlarının düzenli
tutulması, resmi belgelerde karışıklığın önlenmesi, soyun belirlenmesi, ailenin
korunması gibi sebeplerle soyadı kullanımını yasal düzenlemelerle kural altına
almaktadır. İtiraz konusu ' Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır '
kuralının da aile birliğinin korunması ve aile bağlarının güçlendirilmesi başta
olmak üzere, nüfus kayıtlarının düzenli tutulması, resmi belgelerde
karışıklığın önlenmesi ve soyun belirlenmesi gibi kamu yararı ve kamu düzeni
gerekleri nedeniyle kabul edildiği anlaşılmaktadır. Milletlerin ayırıcı vasıflarının, değer yargılarının, inanç ve
düşünce kalıplarının aktarılması ve kuşaklar arası bağın sürdürülmesini
sağlayan aile, üstlendiği rol ve işlevleri ile geçmişten günümüze hemen her
toplumun özelliklerini yansıtmaktadır. Bu bakımdan ailenin toplumdaki etkinliği
ve algılanışı da toplumdan topluma değişmektedir. Toplumun temel ögesi olan
aile, sevgi, saygı, hoşgörü ve benzeri insani ve ahlaki değerlerin, gelenek,
görenek, dil, din ve diğer özelliklerin yaşandığı ve gelecek nesillere
aktarıldığı kutsal bir kurumdur. Aileyi Türk toplumunun temeli olarak tanımlayan Anayasa'nın 41.
maddesinde ailenin birey ve toplum hayatındaki önemine işaret edilmiş, Devlete
ailenin korunması için gerekli düzenlemeleri yapması ve teşkilatı kurması
konusunda ödevler yüklenmiştir. Uluslararası hukukun temel belgelerinden olan
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 16. ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel
Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin 10. maddelerinde de ailenin toplumun
doğal ve temel unsuru olduğu ve devlet tarafından korunması gerektiği
belirtilmiş; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesinde herkesin aile
hayatına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kabul edilmiştir. İtiraz konusu kural ile aile ismi olarak kullanılan soyadının
kuşaktan kuşağa geçmesiyle, Türk toplumunun temeli olan aile birliği ve
bütünlüğünün devamı sağlanmış olmaktadır. Soyadının kişilik haklarından olması, ona hiçbir müdahalede
bulunulamayacağı anlamına gelmez. Yasakoyucunun soyadı kullanımına kamu yararı
ve kamu düzeni gerekleri uyarınca Anayasa'ya uygun olmak koşuluyla müdahalede
takdir hakkının bulunduğu açıktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de soyadı kullanımı ile ilgili
başvuruları, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesinde yer alan 'özel
hayatın ve aile hayatının korunması' ilkesi kapsamında incelemiş ve
kararlarında, nüfusun eksiksiz ve doğru olarak kaydedilmesi, aile adlarının
istikrarına verilen önem, kişisel kimlik saptaması veya belli bir ismi
taşıyanların belli bir aile ile bağlantılarının kurulabilmesi gibi kamu
yararının gerekleri uyarınca, soyadı değiştirme imkânına yasal sınırlamalar
getirilebileceği; ulusal yasakoyucunun bu sınırlamaları da kendi devletiyle
ilgili tarihi ve siyasal yapısına bağlı kalarak seçmesinde takdir hakkının
bulunduğunu belirtmiştir. Bu kapsamda, yasakoyucunun aile soyadı konusundaki takdir
hakkını, aile birliği ve bütünlüğünün korunması ve aile bağlarının
güçlendirilmesi başta olmak üzere, kamu yararı ve kamu düzeninin
gerektirdiği kimi zorunluluklar nedeniyle, eşlerden birisine öncelik tanıyacak
biçimde kullanmasının hukuk devletine aykırı bir yönü
bulunmamaktadır. Kaldı ki itiraz konusu kuralda kadının başvurusu
durumunda önceki soyadını kocasının soyadının önüne ekleyerek kullanabileceği
belirtilerek, kişilik hakkı ile kamu yararı arasında adil bir dengenin
kurulması da sağlanmıştır. Kadının evlenmekle kocasının soyadını almasının cinsiyet ayırımına
dayanan bir farklılaşma yarattığı savı da yerinde değildir. Durum ve
konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik
kuralları gerekli kılabilir. Belirtilen gerekçelerle yasakoyucunun takdir
yetkisi kapsamında aile soyadı olarak kocanın soyadına öncelik vermesi eşitlik
ilkesine aykırılık oluşturmamaktadır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 10., 12.,
17. ve 41. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. İtiraz konusu kuralın Anayasa'nın 90. maddesiyle ilgisi
görülmemiştir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO, Serdar
ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ ve Engin
YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır. VII- SONUÇ 1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca,
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun
ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıp
çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'nin
çalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah
OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI'nın, gerekçesi 2010/68 esas
sayılı dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2- 22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 187.
maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Zehra
Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ ile Engin YILDIRIM'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 10.3.2011 gününde karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Fettah
  OTO Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh
  KALELİ Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Alparslan
  ALTAN Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN KARŞIOY YAZISI Türk Medeni Kanunu'nun 187. maddesi, kadının evlenmekle kocasının
soyadını alacağını, önceki soyadını ise kocasının soyadının önünde
kullanabileceğini öngörmektedir. Kural, soyadı kullanımında kadınlar ve erkekler arasında eşit bir
düzenleme yapmamıştır. Anayasa'nın 10. maddesinde kadınlar ve erkeklerin eşit haklara
sahip oldukları vurgulanmış, 17. maddesinde herkesin maddi ve manevi varlığını
geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Kişinin soyadı üzerindeki
hakkı, kadın ve erkek ayrımı yapılmaksızın 17. maddenin güvencesi altındadır. Yasakoyucunun soyadı kullanımına kamu yararı ve kamu düzeni
gerekleri uyarınca müdahale edebileceği ve bunun aile birliği ve bütünlüğü
bakımından gerekli olduğu yolundaki çoğunluk görüşüne katılmak mümkün değildir.
Evlilik ve aile bağlarını yasal ve toplumsal gereklere uygun olarak göstermek
için kadının kocasının soyadını taşıması zorunlu olmadığı gibi, neden erkeğin
soyadının üstünlük taşıdığının ve kadının ikinci plana itildiğinin Anayasal bir
açıklaması da yapılamaz. Çağdaş bir toplumda ve özgürlükçü bir düzende aile
bağlarını koruma gerekçesiyle eşlerin soyadları arasında yasa zoruyla tercih
yapmanın yeri olmadığı açıktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Tekeli-Türkiye kararında bu
konu etraflıca değerlendirilmiş ve evli kadının yalnızca evlenmeden önceki
soyadını kullanmasına olanak verilmemesinin Sözleşme'nin ihlalini teşkil
ettiğine hükmetmiştir. Kuralın, Anayasa'nın 10. ve 17. maddelerine aykırı olduğu
düşüncesiyle, çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT KARŞIOY GEREKÇESİ 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun itiraz konusu 187. maddesinde,
'kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha
sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki
soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece
bir soyadı için yararlanabilir' denilmektedir. Aynı kural, daha önce yürürlükte
bulunan 17.2.1926 günlü, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin 14.5.1997 günlü,
4248 sayılı Yasa ile değiştirilen 153. maddesinde de yer almış, bu kuralın
iptali için yapılan başvuru Anayasa Mahkemesi'nin 29.9.1998 günlü E:1997/61,
K:1998/59 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin,
konuya ilişkin başvuru üzerine verdiği 16.11.2004 günlü, 29865/98 başvuru
sayılı Ünal Tekeli - Türkiye kararında,[1] Anayasa Mahkemesi'nin ret
kararına da vurgu yapılarak, Ayten Ünal Tekeli'nin evlendikten sonra yalnızca
kızlık soyadını kullanmasına ulusal mercilerce izin verilmemesinin, Sözleşmenin
özel hayatın gizliliğini öngören 8. maddesiyle birlikte düşünüldüğünde,
ayrımcılığı reddeden 14. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Mahkeme'ye göre: 'Başvuru sahibinin yaptığı şikâyet, evli kadınların evlendikten
sonra yalnızca evlenmeden önceki soyadlarını yasal olarak kullanamamalarına
karşın evli erkeklerin evlenmeden önceki soyadlarını kullanabilmeleri
hakkındadır. Bu durumun, benzer konumdaki kişiler arasında cinsiyete dayalı
'farklı muamele' teşkil ettiği şüphesizdir. Hükümetin bahsettiği iki kategori (evli erkekler ve evli kadınlar)
arasındaki, sırasıyla toplumsal konumları ve ekonomik bağımsızlıklarına ilişkin
olgusal farklar AİHM'yi farklı bir sonuca götürmemektedir. Şikâyet edilen farklı muamelenin haklı nedenleri olup olmadığı
konusunun temelinde de bu ayrım yatmaktadır. Hükümetin savunmasında söz konusu müdahale erkek eşin soyadı
vasıtasıyla aile birliğini yansıtarak kamu düzenini sağlamaya yönelik meşru bir
amaç gütmektedir. Başvuru sahibi bu sava itiraz etmiştir. Taraf Devletlerin AİHS uyarınca, aile birliğini yansıtmaya yönelik
önlemlere ilişkin bir takdir yetkisine sahip olmalarına rağmen AİHM, farklı
muameleyi haklı çıkartacak ikna edici gerekçeler gösterilmediği müddetçe 14.
madde ile bu tür önlemlerin ilkesel olarak, erkek ve kadına eşit şekilde uygulanmasının
öngörüldüğünü yineler. Söz konusu davada AİHM böyle bir neden olduğuna ikna olmamıştır. İlk olarak AİHM, cinsiyetler arası eşitliğin geliştirilmesinin
günümüzde Avrupa Konseyi'ne Üye Devletler arasında önemli bir hedef olduğunu
hatırlatmaktadır. Bakanlar Komitesi'nin yayınladığı iki metin, yani medeni
kanunda eşlerin eşitliğine ilişkin 27 Eylül 1978 tarihli 78 (37) No'lu Karar ve
cinsiyet ayrımına karşı hukuksal korumaya ilişkin 5 Şubat 1985 tarihli R (85) 2
No'lu Tavsiye Kararı, bunun temel örnekleridir. Bu metinler Üye Devletleri,
aralarında soyadı seçiminin de bulunduğu birçok konuda cinsiyete dayalı
ayrımcılığı yok etmeye çağırmaktadır. Bu hedef, Parlamenterler Meclisi'nin
(bkz. yukarıdaki 19-22. paragraflar) ve Avrupa Hukuki İşbirliği Komitesi'nin
(bkz. yukarıdaki 23-27. paragraflar) çalışmalarında da belirtilmiştir. Uluslararası düzeyde ise, Birleşmiş Milletler'deki kadın-erkek
eşitliğine ilişkin gelişmeler, söz konusu alanda, eşlerden her birinin kendi
soyadını kullanma ya da yeni aile isminin seçiminde eşit fikir bildirme
hakkının tanınmasına doğru ilerlemektedir (bkz. yukarıdaki 23-27. paragraflar). Ayrıca AİHM, Avrupa Konseyi'ndeki Taraf Devletler arasında,
eşlerin aile isminin seçiminde eşit söz hakkına sahip olmasına yönelik bir
fikir birliğinin oluşmakta olduğuna dikkat çekmektedir. Avrupa Konseyi'nin Üye Devletleri arasında Türkiye 'çift başka bir
düzenlemeyi tercih etse bile- kocanın soyadının çiftin soyadı olarak kabul
edilmesini ve bu nedenle kadının, evlendiğinde otomatik olarak kendi soyadını
kaybetmesini yasalarla öngören tek ülke konumundadır. Türkiye'de, eşlerin böyle
bir düzenlemeyi kabul etmesi halinde bile evli kadınlar yalnızca evlenmeden
önceki soyadlarını kullanamamaktadır. Türk mevzuatında, 22 Kasım 2001
itibarıyla evlenmeden önceki soyadını kocanın soyadının önüne ekleyebilme
olanağı da bu durumu değiştirmemektedir. Evliliklerinin soyadlarını
etkilemesini istemeyen kadınların çıkarları dikkate alınmamıştır. AİHM, ayrıca Türkiye'yi kendisini kadın ve erkeklerin aile
içerisinde eşit haklara sahip olmasını sağlama yönündeki genel eğilimin dışında
da konumlandırmamaktadır. İlgili yasal düzenlemelerde, özellikle de 22 Kasım
2001 tarihinden önce erkek, aile içerisinde baskın konumdaydı. Aile birliğinin
erkeğin soyadı aracılığıyla yansıtılması, Türk yasalarının o zamana kadar
savunduğu geleneksel aile görüşüne karşılık gelmekteydi. Kasım 2001'de yapılan
reformların amacı ailenin temsilinde, ekonomik etkinliklerde ve aileyi ve
çocukları etkileyen kararların alınmasında kadını erkekle eşit bir konuma
getirmekti. Bu yasa ile, diğer bazı yeniliklerin yanı sıra erkeğin aile reisi
olarak kabul edilmesinden vazgeçilmiştir. Erkek de kadın da aileyi temsil
erkine kavuşmuştur. Ne var ki 2001'de yürürlüğe girmesine rağmen, Medeni
Kanun'un kadınları evlilikten sonraki aile ismine yönelik eşlerinin ismini
almaya zorlayan hükümler değişmeden kalmıştır. AİHM'nin önündeki ilk soru aile birliğinin erkeğin ismi ile
yansıtılması geleneğinin söz konusu davada nihai bir etken sayılıp
sayılamayacağıdır. Bu geleneğin, erkeğin aile içerisinde sahip olduğu birincil
ve kadının sahip olduğu ikincil rollerden kaynaklandığı açıktır. Günümüzde,
erkek-kadın eşitliğinin, Türkiye de dahil, Avrupa Konseyi'ne üye devletler
içerisinde gösterdiği gelişim ve özellikle de ayrımcılık yapmama ilkesine
verilen önem, devletlerin bu geleneği uygulamasını engellemektedir. Aile birliği, bu bağlamda aile soyadı olarak erkeğin soyadının
kabul edilmesiyle yansıtılabileceği gibi kadının soyadının ya da çift
tarafından seçilen ortak bir soyadın kabul edilmesiyle de yansıtılabilir (bkz.
yukarıda bahsedilen Burghartz, S 28). AİHM'nin yanıtlaması gereken ikinci soru aile birliğinin ortak bir
aile ismiyle yansıtılmasının gerekli olup olmadığı ve evli çiftler arasında bir
fikir ayrılığı halinde çiftlerden birinin soyadının diğerine empoze edilmesinin
mümkün olup olmadığıdır. Bu bağlamda AİHM, Taraf Devletlerin uygulamalarının, evli bir
çiftin ortak bir aile adı taşımamayı tercih ettiği durumlarda bile aile
birliğinin korunup güçlendirilebileceğini gösterdiğine dikkat çekmektedir.
Avrupa'da uygulanan sistemlerin gözlemlenmesi bu bulguyu desteklemektedir. Söz
konusu dava Hükümet, ortak bir aile ismi ile aile birliğinin yansıtılmaması
halinde, evli çiftlerin ve/veya üçüncü tarafların karşılaşabileceği somut ya da
önemli bir sorun gösterememiş ya da kamu çıkarının zarar gördüğünü
kanıtlayamamıştır. Bu şartlar altında AİHM, evli kadınların aile birliği adına
kocalarının soyadını taşımak zorunda bırakılmalarının 'önüne kendi evlenmeden
önceki soyadlarını ekleyebilseler de- nesnel ve makul bir nedeni olmadığı
kanısındadır. AİHM, kocanın soyadına dayalı geleneksel aile ismi sisteminden,
evli çiftlerin kendi soyadlarını kullanabilmelerine ya da özgürce ortak bir
aile ismi seçmelerine izin veren başka bir sisteme geçişin doğum, evlilik ve
ölüm kayıtlarının tutulması konusunda yaratacağı sorunların önemini göz ardı
etmemektedir. Ancak bireylerin seçtikleri isme göre, saygınlık ve itibarla
yaşamalarını sağlamak için toplumdan bir miktar sıkıntı çekmesini beklemek
makul olacaktır (bkz. benzer şekilde (mutatis mutandis), Christine Goodwin '
Birleşik Krallık [GC], No. 28957/95, S 91, AİHM 2002-VI). Sonuç olarak, aile birliğini ortak bir aile ismi aracılığıyla
yansıtma amacı, söz konusu davada şikâyet konusu olan cinsiyete dayalı farklı
muamele için yeterli bir gerekçe oluşturmamaktadır. Dolayısıyla, söz konusu farklı muamele 8. maddeyle beraber
düşünüldüğünde 14. maddeye aykırıdır.' AİHM kararının dayanağını oluşturan Sözleşme'nin, 14. maddesine
koşut düzenleme içeren Anayasa'nın 10. maddesinin ilk fıkrasında, Herkes, dil,
ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri
sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir' denildikten sonra
7.5.2004 günlü, 5170 sayılı Yasa ile eklenen ikinci fıkrasında, 'kadınlar ve
erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini
sağlamakla yükümlüdür' kuralına yer verilmiş, aynı fıkraya 7.5.2010 günlü, 5982
sayılı Yasa ile yapılan ekle de bu maksatla alınacak tedbirlerin eşitlik
ilkesine aykırı olarak yorumlanamayacağı belirtilmiştir. Görüldüğü gibi,
Anayasa'da cinsiyet ayırımcılığını reddeden eşitlik ilkesine açıkça vurgu
yapıldıktan sonra bununla yetinilmeyerek, 2004 ve 2010 Anayasa değişiklikleri
ile kadın lehine pozitif ayırımcılık yapılmasına olanak sağlanmış, böylece
kadın-erkek eşitliği pekiştirilerek, Devlet'e de bu eşitliği yaşama geçirmesi
konusunda direktif verilmiştir. Bu durum öncelikle kadın-erkek eşitliğini dikkate
almayan, erkeği öne çıkaran yasal düzenlemelerin yeniden gözden geçirilmesini
zorunlu kılmaktadır. Uluslar arası hukukta da kadınlarla erkeklerin aynı haklardan eşit
olarak yararlanmalarını engelleyen kuralların kaldırılması yolunda gelişmeler
olduğu görülmektedir. Bu bağlamda, kimi çekinceler içermekle birlikte Türkiye
tarafından da imzalanıp 1985 de onaylanan 'Kadınlara Karşı Her Türlü
Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi; 1954 de onaylanan İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesi ve imzalanan ancak henüz onaylanmayan Ek 7. No'lu Protokol; 2003 de
onaylanan BM Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesi gibi belgelerde cinsiyete
dayalı ayırımcılık reddedilirken, aile içinde eşlerin aynı haklara eşit biçimde
sahip olmaları gereği açık biçimde kabul edilmiştir. Ayrıca Avrupa Konseyi
Bakanlar Komitesi'nin 27.9.1978 günlü, 37 sayılı ve 5.2.1985 günlü, 2 sayılı
Tavsiye Kararlarında da konuya ilişkin tespitler ve eşler arasında cinsiyet
ayrımcılığına neden olan kuralların kaldırılması konusunda çağrılar
bulunmaktadır. 4721 sayılı Yasa'dan önce yürürlükte bulunan 743 sayılı Yasa'nın
itiraz konusu kuralla aynı içerikteki 187. maddesi hakkında, Anayasa Mahkemesi
tarafından verilen red kararından sonra Anayasa'nın eşitlik ilkesine ilişkin
10. maddesinde, kadınlar lehine 2004 ve 2010 tarihli değişikliklerin
yapılmasına karşın, aynı konuda 1998 yılında verilen kararda, çoğunluk oylarıyla
da olsa ısrar edilmesi, Anayasa Mahkemesi'nin, gerçekleştirilen Anayasa
değişikliklerini ve uluslararası alandaki gelişmelerin somut bir göstergesi
olan AİHM kararlarını dikkate almadığını ortaya koymaktadır. Bu durum, temel
hak ve özgürlüklerin korunup, güçlendirilmesi amacıyla evrensel hukuktaki
gelişmeler doğrultusunda, Anayasa ve yasalarda yapılan değişikliklerin, onları
uygulayan yargı yerleri tarafından özümsenip yaşama geçirilmedikçe, insanın
onurlu bir yaşam sürdürmesi, maddi ve manevi varlığını geliştirebilmesi için
gerekli ortamın oluşturulmasına bir katkı sağlayamayacağını göstermektedir.
İtiraz konusu 187. maddeyle ilgili evlenen kadının, sadece kendi soyadını
kullanabilmesine olanak sağlayan bir kanun tasarısı taslağının Adalet Bakanlığı
tarafından hazırlanarak görüşe sunulması ise Yasama açısından olumlu bir
gelişme olarak değerlendirilebilir. Anayasa Mahkemesine daha önce verilen aynı konuya ilişkin
29.9.1998 günlü, E: 1997/61, K: 1998/59 sayılı kararın karşıoy gerekçesinde de
belirtildiği gibi; cinsiyete dayalı ayırımları yasaklayan 'farklı cinslerin
eşit haklara sahip olması' ilkesinin sözleşmelerle uluslararası alana taşınarak
ortak idealler haline dönüştürülmesi, bu ilkenin ulusal düzenlemelere
yansıtılmasında itici bir güç oluşturması bakımından büyük önem taşımaktadır. Anayasa'nın Başlangıcı ile 174. maddesinde dile getirilen çağdaş
uygarlık düzeyine ulaşma amacı bu uygarlığın hukuk alanına yansıması olan hak
ve özgürlüklerle ilgili uluslararası belgelerin, Anayasa kurallarıyla birlikte
değerlendirilmesini gerektirmektedir. Bu anlayış içinde bakıldığında, yalnız kadın yönünden zorlama
getirdiği anlaşılan 'Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır.'biçimindeki
itiraz konusu kural, evlilik birliği içinde hak ve yükümlülükler bakımından aynı
hukuksal konumda bulunan taraflardan kocayı kadın karşısında üstün duruma
getirmektedir. Bu eşitsizliği kamu düzeni kamu yararı gibi soyut kavramlarla
açıklamak da olanaklı değildir. Çünkü bu tür gerekçelerin, ancak kamu düzenini
bozan ya da kamusal yararı zedeleyen somut olayların varlığı halinde geçerli
olabileceği açıktır. Evlenen kadının soyadı üzerindeki kişilik hakkının, kimi
olasılıklara veya varsayımlara dayanılarak sınırlandırılmasının, kadın-erkek
eşitliği konusunu önceki düzenlemelerden farklı olarak, kadın lehine pozitif
ayrımcılığa izin veren bir noktaya taşıyan Anayasa'nın 10. maddesi ile uyum
içinde olduğu ileri sürülemez. 1976 tarihli Alman Evlilik ve Aile Hukuku Yasası'ndaki eşlerin
ortak bir soyadı kullanacağı, aile soyadı olarak karının ya da kocanın
soyadının seçilebileceği, eğer eşler bir karara varamazlarsa, kocanın soyadının
ailenin soyadı olarak kabul edileceğine ilişkin kuralı inceleyen Alman Anayasa
Mahkemesi 5.3.1991 günlü kararıyla kocanın soyadının, ikincil aile adı olarak seçilmesini
Anayasa'ya aykırı bulmuştur. İptal kararının gerekçesinde şu görüşlere yer
verilmiştir: '' bir ilişkinin geleneksel yapısı, eşitsizliği haklı kılamaz.
Eğer mevcut toplumsal gerçeklik veri olarak ele alınırsa, anayasal bir emir
olan farklı cinslerin eşit haklara sahip olmaları ilkesinin gerçekleştirilmesi
işlevini kaybedecektir. Bu ilkeye sıkı sıkıya bağlı kalınmalıdır. Esas olarak
bu ilke, kadınların ayrımcılığa uğradığı yerlerde geçerlik kazanmaktadır. Çünkü
Anayasa'nın 3. maddesinin ikinci fıkrası böylesi ayırımcılığı önleme amacına
hizmet etmektedir. Doğumla kazanılan ad, kişinin bireyselliğinin ve kimliğinin
ifadesidir. Bu nedenle birey hukuk düzeninin adına saygı göstermesini ve bunun
korunmasını talep edebilir. Bir isim değişikliği, çok önemli nedenler olmadıkça
talep edilemez' [2] Avrupa İnsan Hakları Divanı da, 1994 yılında
verdiği İsviçre hakkında mahkûmiyetle sonuçlanan bir kararında, ismin kişinin
kimliği anlamına geldiğini, buna yapılan müdahalenin, ailenin özel yaşamına müdahale
sayıldığını bu nedenle eşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirtmiştir. Anayasa'nın herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve
geliştirme hakkına sahip olduğunu ifade eden 17. maddesi ve herkesin özel
hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı bulunduğunu
belirten 20. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde itiraz konusu kuralın,
Anayasa'nın 10. maddesine aykırılığı, duraksamaya yer vermeyecek biçimde açıkça
ortaya çıkmaktadır. Belirtilen nedenlerle Anayasa'nın 10., 17. ve 20. maddelerine
aykırı olduğu sonucuna varılan itiraz konusu kuralın iptali gerektiği kanısıyla
çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Fettah
  OTO Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh
  KALELİ Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ KARŞI OY YAZISI Nasıl ki bir koca, karısının soyadını almıyorsa, bir kadında kocasının (soy)adını almamalıdır. (Soy)adım kimliğimdir ve kaybolmamalıdır. Lucy Stone 1855'de evlendiğinde, evlenmeden önceki soyadını kullanmakta ısrar
ederek, bunu ABD'de kabul ettiren ilk kadın olan Lucy Stone (1818-1893),
bireysel kimlik açısından soyadının ne kadar önem taşıdığını, yukarıdaki
alıntıda dile getirmekteydi. Önemli bir kadın hakları öncüsü olan Lucy Stone,
evlilik birliğine adım atan kadının kocasının soyadını almasını, kadının
kimliğinin yok olması olarak değerlendirmişti. İnsanlık tarihinin önemli bir
bölümünde siyasi, iktisadi ve toplumsal süreçler ve yapılar kadını ötekileştirilerek,
hayatın çoğu alanında onu görünmez kılmış, adeta yok saymıştır. Genel olarak
erkek karşısında ikincil konumda olmak, erkeğe göre tanımlanmak, erkeğin
ötekisi olmak, tarihsel süreç boyunca kadının neredeyse alın yazısı olmuştur.
Kaçınılmaz olarak, kadının soyadı ile ilgili toplumsal eğilimler ve hukuki
düzenlemeler de bu durumdan nasibini almıştır. Soyadı düzenlemeleri cinsiyet
farklılıklarının ve cinsiyet kimliklerinin toplumsal düzeyde sürdürülmesinde
rol oynamıştır ve bazı ülkelerde hala oynamaktadır. Moderniteyle birlikte birey odaklı hak düşüncesinin ve özgürlük
anlayışının gelişmesi, demokrasinin bir yönetim ve hayat felsefesi olarak
yaygınlık kazanmaya başlamasına yol açmış, insanlar arasında ırk, cinsiyet, dil
ve dine dayalı her türlü eşitsizliğin ve ayrımcılığın azaltılması ve ortadan
kaldırılması doğrultusunda çeşitli hukuki düzenlemelerin ortaya çıkması,
cinsiyetler arası eşitlik yönünde adımlar atılmasına da vesile olmuştur. Kadınların karşılaştıkları aile içi şiddet, töre cinayetleri gibi
çok daha ciddi, yaşamsal öneme sahip durumlarla karşılaştırıldığında, soyadı,
ilk bakışta, küçük, önemsiz bir konu gibi görülse de, dilediği soyadını
kullanabilme hakkı kadın bireyin kendisini ve hayatını biçimlendirmede tercih
hakkına sahip olup, olmadığının önemli bir göstergesidir. Günümüzde soyadı,
kişinin kimliğinin belirtilmesini, onun hangi aileye, soya ait olduğunun
gösterilmesini ve başka ailelerin bireylerinden ayırt edilmesini sağlayan bir
işleve sahiptir. Soyadı, kişiyi diğer kişilerden ayırmaya yarayan hukuki bir
araç olarak onun kimliğinin ayrılmaz bir parçasıdır ve kişi bununla toplumsal
hayatın içinde yer alır. Özel olanla, kamusal olanın kesiştiği bir noktada bulunan, kişinin
kendisini ve kimliğini biçimlendiren soyadına müdahalenin kendisi, sadece
kadın-erkek eşitliğini ihlal eden ve ayrımcılığa neden olan bir hak ihlalinin
türevi olarak değil, başlı başına bir insan hakları ihlali olarak
nitelendirilebilir. [3] Cinsiyetler arası eşitlik ve cinsiyete dayalı ayrımcılıkla ilgili
hususlar, sadece ulusal seviyedeki düzenlemelerde değil, insan hakları ile
ilgili uluslar arası hukuk belgelerinde de yer almaktadır. Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi'nin 8. maddesi aile ve özel hayata saygıyı ifade ederken ve 14.
maddesi cinsiyete dayalı ayrımcılığı yasaklamaktadır. 22.11.1984 tarihli 7
No.lu Protokol'un 5. maddesinde 'Eşler kendi aralarında ve çocuklarıyla
ilişkilerinde, evlilikle ilgili, evlilik sırasında veya ayrıldıktan sonra, özel
hukuk nitelikli haklara ve yükümlülüklere eşit olarak sahiptirler'
denilmektedir. Türkiye'nin 04.06.2003 tarihinde onayladığı, BM Medeni ve
Siyasal Haklar Sözleşmesi'nin 23/4. maddesine göre taraf devletler, eşlerin
evlenirken, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve
sorumluluklara sahip olmalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.
Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin
Sözleşme'nin (CEDAW) 1/g bendi de şu şekildedir: 'Taraf devletler kadınlara
karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayrımı önlemek için gerekli bütün
önlemleri alacaklar ve özellikle kadın-erkek eşitliğine dayanılarak kadınlara
aşağıdaki hakları sağlayacaklardır: Aile adı, meslek ve iş seçimi dâhil her iki
eş (kadın-erkek) için geçerli, eşit kişisel haklar...' Türkiye'nin imzaladığı her
iki sözleşme yanında, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin 05 Şubat 1985
tarihli 2 sayılı ve Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi'nin 28 Nisan 1995
tarihli 1271 sayılı Tavsiye Kararları ile üye ülkelere 'Evlilikte ortak bir
soyadının seçiminde eşler arasında tam bir eşitlik sağlanması' tavsiye
edilmiştir. Avrupa Konseyi'nin, Medeni Hukukta Eşlerin Eşitliği Konusundaki 37
sayılı İlke Kararının 11/6. bendinde de, soyadı konusunda bir eşin diğerinin
soyadını kullanmaya zorlanamayacağı ifade edilmektedir. Mukayeseli hukuka baktığımızda soyadı ile ilgili çeşitli
düzenlemeler olduğunu görmekteyiz. Avrupa Konseyi'ne üye devletler arasında
kadının evlendiğinde kendi soyadını kaybetmesini yasayla öngören tek ülke
Türkiye'dir. Bazı ülkelerde de evlenmeyle soyadının değişmesi yasal bir
zorunluluktur. Mesela, Japon Medeni Kanun'u evli çiftlerin eşlerden birinin
soyadını almasını zorunlu tutmuş ancak burada hangi eşin soyadının alınacağını
belirtmemiş, tarafların kendilerine bırakmıştır.[4] Benzer bir düzenleme
İsviçre hukukunda da yer almaktadır. Ortak Hukuk ( Common Law )sisteminin
olduğu ülkelerde, örneğin İngiltere'de eşlerden biri, diğer eşin soyadını
kullanmak istiyorsa bunu evlendirme cüzdanına yazdırması yeterlidir. ABD'de
konuyla ilgili federal bir düzenleme olmadığından, konu eyaletlerin takdirine
bırakılmıştır. ABD'yi meydana getiren 50 eyaletin tamamında kadınlara
evlendiklerinde soyadlarını muhafaza etme veya kocalarının soyadlarını alma
hususunda tercih hakkı tanınmıştır.[5] Almanya Federal Anayasa Mahkemesi'nin, Alman Medeni Kanun'un
1355/2. maddesine ilişkin iptal kararı, soyadına ilişkin hükümler açısından
Alman Hukuku'nda tam anlamıyla kadın erkek eşitliğinin sağlanmasında önemli rol
oynamıştır. İlgili fıkrada yer alan 'eşler bir evlilik adı seçmemişlerse,
kocanın soyadı evlilik adı olur' hükmü Anayasanın (Art. 3/II) eşit haklara
sahip olma ilkesine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle Alman Anayasa
Mahkemesi'nce iptal edilmiştir [6]. ABD'de evli bir kadının kocasının soyadı ile seçmen listesine
kayıt olmasını zorunlu tutan yasal bir hükme karşı yapılan itirazı içeren Dunn
v. Palermo davasında ise, Tennessee Eyalet Yüksek Mahkemesi, 'Kişinin
kendi adı üzerindeki denetimini bir özgürlük ve eşitlik sorunu' olarak
değerlendirmiştir. Mahkeme'ye göre, 'Gelenek ve görenekler hukuku yönetemez.
Konu idari gerekçeler veya önemsiz bir toplumsal pratik diye
geçiştirilemez'.[7] AİHM kararlarına baktığımızda da, kadın-erkek eşitliğini sağlayıcı
yönde bir eğilimin olduğunu görmekteyiz. AİHM, Tekeli/Türkiye kararında, evli
kadınların evlendikten sonra yalnızca evlenmeden önceki soyadlarını yasal
olarak kullanamamalarına karşın evli erkeklerin evlenmeden önceki soyadlarını
kullanabilmekte olduğunu, bu durumunda benzer konumdaki kişiler arasında
cinsiyete dayalı farklı muamele teşkil ettiğini belirtmiştir.[8] AİHM,
'Cinsiyetler arasındaki hak eşitliği eğilimin güçlendiği günümüzde cinsiyete
dayanan bir ayrımın kabulü için devletlerin çok daha ağırlıklı ve geçerli
nedenlere', sahip olması gerektiğini vurgulamıştır.[9] Karışıklık ya da kargaşa
gibi kamu düzenine ilişkin gerekçeleri bireyselliğe aykırı gören Mahkeme,
'Bireylerin seçtikleri isme göre saygınlık ve itibarla yaşamalarını sağlamak
için toplumdan bir miktar sıkıntı çekmesini beklemek makul olacaktır'
demektedir.[10] Sonuç olarak AİHM, AİHS'nin 8. madde ('özel ve aile
hayatına saygı hakkı') ile birlikte düşünüldüğünde 14. maddesinin (cinsiyete
dayalı ayrımcılık yasağı) ihlal edildiğine hükmetmiştir. Mahkeme içtihadı 14.
maddenin cinsiyet ayrımcılığına karşı bir koruma sağladığını vurgulamaktadır.
Nitekim karısının soyadını almak isteyen bir kocanın talebinin İsviçre
makamlarınca uygun bulunmaması üzerine açılan bir davada (Burghartz/İsviçre),
AİHM İsviçre'nin 8. maddeyle birlikte düşünüldüğünde 14. maddeyi ihlal ettiğine
hükmetmiştir. Mahkeme, burada sadece cinsiyet nedeniyle farklı muameleye tabi
tutulmanın kabul edilebilmesi için çok güçlü gerekçeler gerektiğini
belirtmiştir.[11] Farklı soyadlarının aile birliğini zayıflatacağı, çocukların
duygusal olarak olumsuz etkileneceği, bütün bunların da aile birliğine zarar
vereceği iddia edilmiştir.[12] ABD'de de evli kadınların seçmen kütüğüne
kaydolma, pasaport alma ve dava açma gibi konularda evlilik öncesi soyadlarını
kullanmaları 'yerleşik sosyal adetler ve gelenekler' gerekçe gösterilerek
mahkemelerce 1970'lere kadar kabul edilmemiştir.[13] Ülkemizde de Anayasa Mahkemesi bir kararında, kadının kocasının
soyadını almasını, 'Kimi sosyal gerçeklerin doğurduğu zorunluluklardan ve yasa
koyucunun yıllar boyu kökleşmiş bir geleneği kurumsallaştırmasından'
kaynaklandığını savunmuştur.[14] Mahkeme, aile birliğinin sağlanması, kamu
yararı, kamu düzeni ve kimi zorunluluklardan dolayı soyadının kocadan geçmesinin
tercih nedeni olduğunu ifade etmiştir. Evlendikten sonra kadının kocasının soyadını almasının aile
birliğini sağladığı ispat edilmesi gereken bir iddiadır. Bir an için bu
iddianın doğru olduğunu varsaydığımızda bir soru ortaya çıkmaktadır. Neden
kadının kocasının soyadını alması aile birliğinin teminatı olarak görülüyor da,
bunun tersi, yani erkeğin karısının soyadını alması aile birliğinin göstergesi
olarak görülmüyor' Bu sorunun cevabı, elbette, erkek egemen anlayışın tarihsel
ve toplumsal olarak hâkim bakış açısı olmasında yatmaktadır. Ortak bir
soyadının olması aile birliğinin bir sembolü olarak görülebilir. Ancak bu
zorlamayla değil, aile birliğini kuran bireylerin özgür iradeleriyle
gerçekleşmelidir. Ülkemizde soyadı kullanımı 1934'den beri zorunludur. Dolayısıyla,
soyadı kullanımı Türk toplumunun yüzyıllardır sürdüğü bir gelenek olmadığından
kadının evlendiğinde evlilik öncesi soyadını kullanmasının aile birliğine zarar
verdiği iddiası kendi içinde çelişkili olmaktadır. Zira böyle bir iddiadan, Soyadı
Kanunu'ndan önce Türk toplumunda aile birliğinin zayıf olduğu sonucu kaçınılmaz
olarak çıkmaktadır. Kadının evlendikten sonra kocasının soyadını alması aile içinde
tek soyadının olmasını sağladığından, bunun idari işlemlerde karışıklıkların
önlenmesi için gerekli olduğu görüşü dile getirilebilir. Bununla birlikte, TC
kimlik numarası ile ilgili düzenlemeler, soyadının nüfus kayıtlarının düzenli
tutulması ve resmi belgelerde karışıklığın önlenmesi işlevini azaltmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin kadın-erkek eşitliğini vurgulayan önemli
kararları da olmuştur. Mesela, Mahkeme 1964'de verdiği bir kararda, 'Cinsiyet
yasa önünde eşitliği engelleyen bir neden değildir' açıklamasıyla, kadın erkek
eşitliğinin sağlanması yönünde güçlü bir içtihat geliştirmeye
başlamıştı.[15] Benzer şekilde, mülga 743 sayılı Medeni Kanun'un 159.
maddesi kadının çalışmasını kocasının iznine bağlamış iken, bu düzenleme
Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik
ilkesine aykırı olduğu belirtilerek iptal edilmiştir. Bu olayda davacı kadın
olduğu için eşitlik ilkesi onun aleyhine bozulmuş, kocaya erkek olduğu için
üstünlük tanınmış, kadının çalışması Medeni Kanunun 159. maddesi gereğince
kocanın iznine bağlanmıştı. Mahkeme haklı olarak, 'Eğer herkes cinsiyet farkı
gözetilmeksizin, kanun önünde eşitse, koca herhangi birinden izin almadan
çalışabildiği halde bu hak kadına niçin tanınmamaktadır' sorusunu
sormuştur.[16] Anayasa Mahkeme'si yukarıdaki davada haklı olarak sorduğu
bu soruyu, itiraz konusu kuralla ilgili olarak sormaktan kaçınmıştır. Gelenek ve görenek tek başına hukuki bir düzenlemenin meşruiyetini
sağlamaz. Toplumun tarihsel olarak farklı gruplara farklı davranması eşitlik
ilkesine aykırı olduğundan, günümüzde savunulamaz. Hukuk, esas olarak insan
aklının bir ürünüdür ve belli ilkeler doğrultusunda, belli amaçlar güdülerek
tasarlanır. Anayasasal haklarla gelenek ve görenek uyuşmadığında yapılması
gereken anayasal haklar doğrultusunda karar vermektir. Buradan insan
eylemlerinde ve toplumsal ilişkilerde geleneğin önemini yadsıdığımız sonucu
çıkarılmamalıdır. Geçmiş kuşakların yaşam deneyimini ve birikimini günümüze
aktaran gelenek, geçmişte donup kalmış, durağan ilişkiler ağı değildir. Tam
tersine, yeni şartlar altında şu anki kuşaklar tarafından yeniden yorumlanır,
üretilir, değerlendirilir. Geleneği insan toplumları için gerekli kılan, onu
yok olmaktan kurtaran da bu dinamik özelliğidir. Zamanın ruhuna uymayan gelenek
ve görenekler toplum tarafından adeta ayıklanır. Toplumumuzda kadının evinde
oturması, çalışmaması da bir gelenekti ama zamanla bu değişime uğradı. Kadının
toplumsal, iktisadi ve siyasi hayata katılımının artması geleneksel aile yapısı
ve anlayışını da değiştirmekte, kadınla ilgili olan geleneksel tutum ve
davranışların yeniden değerlendirilmesine yol açmaktadır. Bir kimsenin birey olarak kimliğinin belirlenmesinde en önemli
unsurlardan biri olan soyadı, vazgeçilemez, devredilemez ve feragat edilemez,
kişiye sıkı surette bağlı mutlak bir kişilik hakkıdır. Bununlar birlikte,
kadının soyadı söz konusu olduğunda bu mutlak hak, nispi bir hakka
dönüşmektedir.[17] Zira, itiraz konusu olan 4721 sayılı Türk Medeni
Kanunu'nun 187. maddesine göre, 'Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır'. Bu
madde evli kadına kocasının soyadının önünde evlenmeden önceki soyadını taşıma
hakkını tanımakla birlikte, evli kadının sadece evlilik öncesi soyadını
kullanmasına olanak tanımamaktadır. Bu durumda, bir kişilik hakkı olarak
soyadının getirdiği koruma 187. madde bağlamında sadece erkekler için geçerli
olmakta, kadının soyadı evlenme, boşanma, yeniden evlenme gibi her hukuki statü
değişikliğinde değişmektedir. Kadının evlendiğinde veya boşandığında soyadını
değiştirmek zorunda olması kadının birçok resmi veya özel belgeyi yeniden
çıkarmasını gerektirmektedir. Medeni halindeki değişikliğe bağlı olarak soyadı
değiştirmek zorunda kalan meslek sahibi kadınlar özellikle mağdur
olmaktadırlar. Erkek ise doğduğu gün aldığı soyadını kural olarak yaşamı
boyunca taşıma hakkına sahiptir. Adlandırma sistemi toplumdaki farklı gruplar arasındaki
güç/iktidar ilişkilerinin bir yansıması ve ifadesidir. Kocanın soyadını alma,
kadının toplumsal ve siyasi olarak görünür kılınmamasına neden olmaktadır.
Kadının evlenmesiyle soyadından vazgeçmeye zorlanması bireysel özerkliğinden
vazgeçmesi anlamına gelebilmektedir.[18] Kadın'ın her evlendiğinde yeni
kocasının soyadını alması, Amerika Birleşik Devletleri'nde kölelik döneminde,
kölelerin adlarının sahiplerine göre değişmesinden çok da farklı değildir.[19] Anayasa'nın 10. maddesinin, 2. fıkrasında, 'Kadınlar ve erkekler
eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.
Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz',
ibareleri yer almaktadır. Evlilik birliği içinde hak ve yükümlülükler
bakımından aynı hukuksal konumda bulunan eşlerden erkeğe tanınan soyadını
dilediği gibi kullanabilme ve sonraki kuşaklara aktarabilme hakkının kadına
tanınmaması ve kadının soyadının isteği dışında değiştirilmesi cinsiyete göre
ayrım yapılmasına eşitlik ilkesinin ihlali anlamına gelmektedir. Yalnız kadın
yönünden zorlama getiren, 'Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır',
biçimindeki itiraz konusu kural, evlilik birliği içinde hak ve yükümlülükler
bakımından aynı hukuksal konumda bulunan taraflardan kocaya kadın karşısında
ayrıcalıklı bir durum sağlamaktadır. Evlenen kadının soyadı üzerindeki kişilik hakkının
hangi gerekçeyle olursa olsun sınırlandırılması demokratik toplum düzeninin en
önemli gereklerinden ve ilkelerinden olan eşitlik ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Anayasanın 12. maddesi uyarınca, 'Herkes kişiliğine bağlı,
dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir'.
Bireyin yaşamıyla özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir öğesi olan soyadını
özgürce seçebilmesi kendisine tanınmış temel bir kişilik hakkı olup, soyadları
onu taşıyanların kişiliğinin önemli bir parçasını oluşturmaktadır.
Cinsiyetinden dolayı bireyin bu temel kişilik hakkından mahrum bırakılması
demokratik bir siyasi, hukuki ve toplumsal düzende düşünülemez. Bireyin
kişiliğini geliştirmesi kendini tanımlama dolayısıyla adlandırma hakkını
içermektedir. Kendimi nasıl adlandırdığım benim ifade hürriyetimin bir
parçasıdır. Evli kadınların aile birliği adına kocalarının soyadını taşımak
zorunda bırakılmaları onların en temel kişilik haklarının yok sayılması
anlamına gelmektedir. Kişinin soyadını, evlense dahi koruyup kullanabilme
hakkı, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez temel hak
olduğundan, kadının evlenmekle eşinin soyadını alma zorunluluğu Anayasa 12.
maddesini ihlal etmektedir. Anayasa'nın 17. maddesinin ilk fıkrasına göre, 'Herkes, yaşama,
maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.' Kişinin var
olan soyadını, evlense dahi sürdürebilme hakkının manevi varlığı içerisinde
olduğunu söyleyebiliriz. Kişiyi var eden, toplumsal ilişkilere katılımını
etkileyen ve düzenleyen, kişiliğini serbestçe geliştirmesini sağlayan ve diğer
kişilerden farklılığını ortaya koyan değerlerin korunması ve özgürce
geliştirilmesini temin eden maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi
hakkı insanın birey olmasının ve insan haysiyetinin özünü oluşturur. Özgürlüğün
temelinde kişinin kendi varoluşunu kendisinin tanımlama hakkı vardır. Kişinin
tercih ve tanımlama haklarına sahip olması özerk ve özgür bir birey olarak
toplumsal yaşamı zenginleştirmesine önemli bir katkı yapacaktır. Bireyin soyunun işareti olan soyadını temel bir kişilik hakkı
olarak kullanması ve onu istemediği sürece değiştirmeye zorlanmaması kişinin
maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının doğal bir sonucudur.
Soyadları ve adlar kişinin kendisini, toplumsal dünyasını geçmiş nesiller ve
şimdiki ailesiyle tanımlamasına sağlar. Kadının evlenme ile kocasının soyadını
alması sadece kocanın soyadını kuşaktan kuşağa geçmesine olanak sağlayarak,
kadının soyadının soyun işareti olma işlevini engellemektedir. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına
sahip olması bağlamında koruma, kişinin maddi ve manevi varlığı ile ilgili
hakların kullanım olanaklarının zorlaştırılmaması anlamına gelir. Gelişme ise,
maddi ve manevi varlığı ile ilgili hakların mevcut konumunu daha da ileriye
götürme, iyileştirme, bu haklardan kaynaklanan imkânlara ulaşmada kolaylık
sağlanması anlamına gelir.[20] İtiraz konusu kuralla, evlenen kadının kocasının soyadını almaya
ve kendi soyadından vazgeçemeye zorlanması soyadının kişilik hakkı olması
nedeniyle sahip olması gereken vazgeçilemezlik, devredilemezlik, kişiye sıkı
surette bağlı olma gibi niteliklerinin kadının soyadı bakımından geçerliliğini
büyük ölçüde yitirmesi ve kadının maddi ve manevi varlığını koruma ve
geliştirme hakkının sınırlandırılması sonucunu doğurmaktadır. Dolayısıyla,
itiraz konusu kural Anayasa'nın 17. maddesine aykırıdır. Anayasa'nın 41. maddesinin ilk fıkrasına göre ise, 'Aile, Türk
toplumun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.' 4721 sayılı Medeni
Kanun'da her alanda eşler arası eşitlik kabul edilmesine rağmen, 'Kadının
Soyadı'na ilişkin kural bu eşitliğe aykırı olan tek düzenleme olarak varlığını
sürdürmektedir.[21] Ülkemizde, son yıllarda gerçekleştirilen anayasa
değişiklikleri başta olmak üzere, yasalarda kadın erkek eşitliğinin sağlanması
amacıyla yeni düzenlemeler yapılmıştır. Medeni Kanunda değişiklik yapılmasının
temel amaçlarından biri, ailede eşlerin eşit haklara sahip olmaları ilkesinin
yerleştirilmesi ve kadın erkek eşitsizliğinin kaldırılmasıydı. Yeni Medeni
Kanunun Genel Gerekçesinde de 'günümüzde modern hukuk sistemlerinin istisnasız
hepsinde temel ilke olarak kabul edilen kadın ' erkek eşitliği ilkesinin
hukukumuzda da tam anlamıyla yerleştirilmesi amacıyla' Medeni Kanunda
değişiklik yapıldığı belirtilmektedir. Gerçektende 2002'de yürürlüğe giren
Medeni Kanun'un Aile Hukuku bölümünde evlilik yaşı, konutun seçimi, evlilik
birliğinin yönetimi ve temsili, birliğin giderlerine katılma, yasal mal rejimi
gibi konular eşler arası eşitlik esasına dayandırılmıştır. Medeni Kanunun Aile
Hukuku bölümünde Anayasal eşitlik ilkesine uymayan tek madde 'Kadının
Soyadı'dır. Zorunlu soyadı kullanımı kadının kişiliğinin zedelenmesi ve evlilik
bağı içinde devlet zoruyla tabi konumda tutulması anlamına gelmektedir. Kadınların toplumsal yaşamda tanındığı soyadını kullanmaya devam
etmesi en doğal hakkıdır. Evli kadının evlenmeden önceki soyadını kullanması
kadının kimlik ve kişiliğinin gelişmesine yol açarak, aile kurumunun eşitlikçi
bir yapıya sahip olmasına katkı yapacaktır. Kadının evlilik öncesi sahip olduğu
soyadının kullanılmasına izin verilmesiyle evlilikte taraflar arasında eşitliği
sağlamada küçük ama önemli bir adım atılmış olacaktır. Yeryüzünde var olan toplumların neredeyse tamamında erkeğin kadına
üstünlüğü yerleşik bir değer yargısı olmuş ve bunun temelinde, kadının aciz,
erkek tarafından korunmaya muhtaç bir varlık ( inbeccillitas sexus )
olduğu varsayımı yer almıştır. Aile kurumunun,'Toplumun kalbinde en küçük
demokrasinin inşasına' imkân verecek bir şekilde, cinsiyetler arası eşitliğe
dayalı olarak yapılanabilmesi, toplumsal düzeyde demokrasinin ve demokratik
değerlerin yerleşmesine imkân tanıyacaktır. Sonuç olarak, itiraz konusu olan kadının evlenmekle kocanın
soyadını alınacağına ilişkin düzenlemenin, Anayasanın 10., 12., 17. ve 41.
maddelerine aykırı olduğu düşüncesiyle çoğunluk görüşüne muhalefet ediyorum. Üye Engin YILDIRIM Kaynakça Anthbony, Deborah, J. (2010), 'A Spouse by Any Other Name', William
& Mary Journal of Women and the Law, cilt 17, ss: 187-222. Aslan, Betül (2009), Devletin Temel Amaç ve Ödevleri
Işığında Öznel Gelişme Hakkı , İstanbul: On İki Levha Yayıncılık. Göztepe, Ece (1999), 'Anayasal Eşitlik İlkesi Açısından Evlilikte
Kadınların Soyadı', AÜ SBF Dergisi cilt 54, sayı 2, ss:
101-130. Leissner, Omi Morgenstern (1998), 'The problem that has no
name', Cardozo Women's Law Journal , cilt 5, sayı 4, ss: 211-407. MacClintock, Heather, (2010), 'Sexism, Surnames, and Social
Progress: The Conflict of Individual Autonomy and Government Preferences in
Laws Regarding Name Changes in Marriage', Temple International and
Comparative Law Journal , cilt 24, Bahar, ss: 278-324. Moroğlu, Nazan, 'Medeni Kanun'a Göre Kadının Soyadı ve Bir
Öneri, www.tukd.org.tr/dosya/kadinin_soyadi.doc (erişim tarihi, 26.04.2011). Shin, Ki-Young (2008), ' 'The Personal is the Political': Women's
Surname Change in Japan', Journal of Korean Law , cilt 8, ss: 161-179. Suzanna, Kim, (2010) 'Marital Naming/Naming Marriage: Language and
Status in Family Law,' Indiana Law.Journal , cilt 85, ss: 893-953. Tirosh, Yofi (2010), 'A name of one's own: gender and symbolic
legal personhood in the European Court of Human Rights', Harvard
Journal of Law and Gender , cilt 33, ss: 247-307. [1] Gökçiçek Ayata ' Sevinç Eryılmaz Dilek ' Bertil Emrah Oder,
Kadın Hakları Uluslar arası Hukuk ve Uygulama, İstanbul Bilgi Üniversitesi
Yayınları, 2010, Sh: 634-636 [2] Ece Göztepe, Anayasal Eşitlik İlkesi Açısından Evlilikte
Kadının Soyadı, AÜHFD. C. 45, S. 17 [3] Tirosh, Yofi (2010), 'A name of one's own: gender and
symbolic legal personhood in the European Court of Human Rights', Harvard
Journal of Law and Gender , cilt 33, s. 255. [4] MacClintock, Heather, (2010), 'Sexism, Surnames, and Social
Progress: The Conflict of Individual Autonomy and Government Preferences in
Laws Regarding Name Changes in Marriage', Temple International and
Comparative Law Journal , cilt 24, Spring, s.281. [5] MacClintock, Heather, (2010), s. 292. [6] Moroğlu, Nazan, 'Medeni Kanun'a Göre Kadının Soyadı ve
Bir Öneri, www.tukd.org.tr/dosya/kadinin_soyadi.doc (erişim tarihi, 26.04.2011). [7] Suzanna, Kim, (2010) 'Marital Naming/Naming Marriage:
Language and Status in Family Law,' cilt 85, Indiana Law Journal ,
s.921. [8] http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp'item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=tekeli%20 %7C%20turkey&sessionid=70140449&skin=hudoc-en ,
(erişim tarihi 26.04.2011), Ünal Tekeli v.Turkey, Application no. 29865/96,
paragraf 55. [9] Tekeli v. Turkey, paragraf 53. [10] Tekeli v. Turkey, paragraf 67. [11] http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp'item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=burghartz& sessionid=70140449&skin=hudoc-en (erişim
tarihi, 26.04.2011), Burghartz v. Switzerland , Application. No 16213/90,
paragraf 24. [12] Bu konuda Japonya'da yapılan tartışmalar için bkz. Shin,
Ki-Young (2008), ' 'The Personal is the Political': Women's Surname Change in
Japan', Journal of Korean Law , cilt 8, s. 177. [13] Anthony, Deborah, J. (2010), 'A Spouse by Any Other
Name', William & Mary Journal of Women and the Law, cilt
17, ss: 198-200. [14] Esas Sayısı:1997/61, Karar Sayısı:
1998/59. http://www.anayasa.gov.tr/index.php'l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=1427&content=
(erişim tarihi, 26.04.2011). [15] Esas Sayısı: 1963/148, Karar Sayısı: 1963/256, http://www.anayasa.gov.tr/index.php'l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=72&content = (erişim tarihi, 26.04.2011). [16] Esas Sayısı: 1990/30, Karar Sayısı: 1990/31, http://www.anayasa.gov.tr/index.php'l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=923&content = (erişim tarihi, 26.04.2011). [17] Göztepe, Ece (1999), 'Anayasal Eşitlik İlkesi Açısından
Evlilikte Kadınların Soyadı', AÜ SBF Dergisi cilt 54, sayı 2,
s. 115. [18] Leissner, Omi Morgenstern (1998), 'The problem that has
no name', Cardozo Women's Law Journal , cilt 5, sayı 4, s. 358. [19] Leissner, (1998), s. 356. [20] Aslan, Betül (2009), Devletin Temel Amaç ve Ödevleri
Işığında Öznel Gelişme Hakkı , İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, s. 88. [21]Moroğlu, Nazan, 'Medeni Kanun'a Göre Kadının Soyadı ve Bir
Öneri, www.tukd.org.tr/dosya/kadinin_soyadi.doc (erişim tarihi, 26.04.2011).