ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı       :  2016/2 Karar Sayısı    :  2016/198 Karar Tarihi   :  28.12.2016 R.G.Tarih-Sayısı   : 
18.1.2017-29952 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 21. İş
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: A- 22.5.2003
tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun; 1- 2. maddesinin yedinci
fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “… alt işverenin taraf olduğu …”
ibaresinin, 2- 2. maddesine, 1.7.2006
tarihli ve 5538 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle eklenen dokuzuncu fıkranın (b)
bendinde yer alan “… toplu iş sözleşmesi …” ibaresinin, B- 5.1.2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanunu’nun 8. maddesine, 10.9.2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanun’un 13.
maddesiyle eklenen üçüncü fıkranın, Anayasa’nın 10., 48. ve 49. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek
iptallerine karar verilmesi talebidir. OLAY: Davacının, asıl işveren ile alt işveren
arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasıyla kendisinin asıl işverenin
işçisi olarak kabul edilmesi gerektiğini belirterek asıl işverenin taraf olduğu
toplu iş sözleşmesinden doğan işçilik alacaklarının tazmini talebiyle açtığı
davada, itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan
Mahkeme, iptalleri için başvurmuştur. I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKÜMLERİ 1- 4857 sayılı Kanun’un itiraz konusu kuralları da içeren 2.
maddesi şöyledir: “ MADDE 2- Bir
iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek
veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren,
işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren
tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile
işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir. İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden
bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı
yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım,
beden ve meslekî eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden
sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile
oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. (Ek fıkra: 23/7/2010-6009/48 md.; Mülga dördüncü fıkra:
20/6/2012-6331/37 md.) İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde
görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla
işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur. Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve
zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği
sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz. Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine
ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin
gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş
için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran
diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt
işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine
karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt
işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan
yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak
çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce
o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde
ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı
kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin
işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik
nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere
verilemez. (Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Kanuna veya kanunun
verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların
doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları
ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri
çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici
aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak; a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara
atanmaya, b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya
pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel
kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî
haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya, hak kazanamazlar. (Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Sekizinci fıkrada
belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından
çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde
kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan
kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen
kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro
veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş
veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş
veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma
talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına
dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; a) İşe alınacak kişilerin
belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve
ortaklıklarına bırakılması, b) Hizmet alım sözleşmeleri
çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış
olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.” 2- 4735 sayılı Kanun’un itiraz konusu kuralı da
içeren 8. maddesi şöyledir: “ MADDE 8- Sözleşme
türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite
Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde
sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz. (Ek fıkra: 10/9/2014-6552/13 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734
sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi
uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2
nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt
işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve
kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş
sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim
kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından
birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş
Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş
sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre
sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan
bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından
yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı
ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak
asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren
sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve
usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle
Maliye Bakanlığınca belirlenir. (Ek fıkra: 10/9/2014-6552/13 md.) 22/9/2012 tarihinden
önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve ihale dokümanında fiyat farkı
hesaplanabilmesine ilişkin hüküm bulunan yapım işleri ihalelerinde, yaklaşık
maliyetin yarısından fazlasını akaryakıt giderinin oluşturduğu ve bu maddenin
yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla fesih veya tasfiye edilmeksizin geçici
kabulü yapılmış işler ile devam eden işlerin, 22/9/2012 tarihinden sonra
gerçekleştirilen kısımlarında kullanılan akaryakıta ilişkin olarak özel tüketim
vergisinde gerçekleşen artış nedeniyle fiyat farkı hesaplanmasında 3l/8/20l3
tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2013/5217 sayılı Bakanlar
Kurulu Kararı hükümleri uygulanır.” II- İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü
hükümleri uyarınca, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Nuri NECİPOĞLU, Celal
Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve
Rıdvan GÜLEÇ’in katılımlarıyla 28.1.2016 tarihinde yapılan ilk inceleme
toplantısında, öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür. 2. Anayasa’nın 152. ve 6216
sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un
40. maddelerine göre mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları
kanun ya da kanun hükmünde kararname kurallarını Anayasa’ya aykırı görürler veya
taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına
varırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler.
Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi
için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın
bulunması ve iptali istenen kuralların da o davada uygulanacak olması
gerekmektedir. Uygulanacak kanun kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya
çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz
yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır. 3. İtiraz yoluna başvuran
Mahkeme, 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrasının ikinci
cümlesinde yer alan “…alt işverenin taraf olduğu…” ibaresi ile
2. maddesine 1.7.2006 tarihli ve 5538 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle eklenen
dokuzuncu fıkranın (b) bendinde yer alan “…toplu iş sözleşmesi…” ibaresinin
ve 4735 sayılı Kanun’un 8. maddesine, 10.9.2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanun’un
13. maddesiyle eklenen üçüncü fıkranın iptallerini talep etmiştir. 4. İtiraz konusu 4735 sayılı
Kanun’un 8. maddesinin üçüncü fıkrasında, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin
birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 4857 sayılı
Kanun’un 2. maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde
alt işveren tarafından münhasıran 4735 sayılı Kanun kapsamına giren kamu kurum
ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu
iş sözleşmelerinin; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim
kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından
birisi tarafından 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu
hükümlerine göre yürütülmesi ve sonuçlandırılması halinde toplu iş
sözleşmesinde belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı
kadar idarece fiyat farkı ödeneceği, kamu işveren sendikası tarafından
yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı
ödenemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemeyle alt işveren ile işçi
sendikası arasında yapılacak toplu iş sözleşmesiyle belirlenecek ücret
artışlarının idare tarafından karşılanması esası benimsenmiştir. 5. İtiraz yoluna başvuran
Mahkemede bakılmakta olan dava, asıl işveren ile işçi sendikası arasında
yapılmış olan toplu iş sözleşmesinden muvazaa nedeniyle alt işverenin işçisinin
yararlanması gerektiği belirtilerek açılan işçilik alacağının tazmini talebine
ilişkindir. Bakılmakta olan davada, alt işverenin yetkilendirmesiyle kamu
işveren sendikası tarafından itiraz konusu kurala göre sonuçlandırdığı, alt
işverenin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi bulunmamaktadır. Dolayısıyla
itiraz konusu 4735 sayılı Kanun’un 8. maddesinin üçüncü fıkrası bakılmakta olan
davada uygulanacak kural değildir. 6. Açıklanan nedenlerle; A- 5.1.2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanunu’nun 8. maddesine, 10.9.2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanun’un 13.
maddesiyle eklenen üçüncü fıkranın, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin
bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkraya
ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, B- 22.5.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun; 1- 2. maddesinin yedinci
fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…alt işverenin taraf olduğu…” ibaresinin
esasının incelenmesine, Nuri NECİPOĞLU, M. Emin KUZ ile Kadir ÖZKAYA’nın
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2- 2. maddesine 1.7.2006
tarihli ve 5538 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle eklenen dokuzuncu fıkranın (b)
bendinde yer alan “…toplu iş sözleşmesi…” ibaresinin esasının
incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE, Karar verilmiştir. III- ESASIN İNCELENMESİ 7. Başvuru kararları ve ekleri,
Raportör Osman KODAL tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu kanun hükümleri, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile
diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Kanun’un 2. Maddesinin Yedinci
Fıkrasının İkinci Cümlesinde Yer Alan “…alt işverenin taraf olduğu…” İbaresinin
İncelenmesi 1- Anlam ve Kapsam 8. Bir işverenin üretim faaliyetini kendi işyeri veya işletmesinde
tam gün süreli olarak iş sözleşmesi altında kendi işçileri ile gerçekleştirmesi
çalışma ekonomisi ve özellikle iş hukuku açısından tipik istihdam olarak
benimsenmiştir. İş hukukunda kural olan çalışma, tipik istihdam ilişkisi ile
oluşan işçi-işveren ilişkisidir. 9. Çalışma hayatında teknolojik ve ekonomik gelişmelerin etkisiyle
üretimin çeşitlenmesi sonucu belli bir alanda uzmanlaşmaya gidilmesinin gerekli
hale gelmesi, ayrıca işverenlerin daha seri ve ucuz üretim yapabilme ve rekabet
edebilme ihtiyacının baş göstermesi, kural olan işçi-işveren ilişkisi haricinde
asıl işveren-alt işveren ilişkisinin ortaya çıkmasına sebebiyet vermiştir. Bu
bağlamda asıl işveren-alt işveren ilişkisi çalışma hayatının gereksinimlerinden
doğmuştur. 10. Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrasında asıl
işveren-alt işveren ilişkisi, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya
hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde
işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde
iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı
işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki
olarak tanımlanmıştır. Buna göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin ortaya
çıkabilmesi için işyerinde hem asıl işveren hem de alt işverenin işçi
çalıştırması, alt işveren tarafından üstlenilen işin, işletme ve işin gereği
ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren asıl işin bir bölümü veya
yardımcı iş olması ve alt işverenin, işçilerini sadece asıl işverenden aldığı
işte çalıştırması gereklidir. 11. İtiraz konusu ibarenin bulunduğu Kanun’un 2. maddesinin
yedinci fıkrasının ikinci cümlesinde ise asıl işveren-alt işveren ilişkisinde
asıl işverenin alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş
Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş
sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu
düzenlenmiştir. Cümlede yer alan “ ...alt işverenin taraf olduğu... ”
ibaresi itiraz konusu kuralı oluşturmaktadır. 12. Asıl işverenin alt işverenle birlikte sorumluluğu,
müteselsil sorumluluk olup bu sorumluluk gereği, alt işverenin işçisi, İş
Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş
sözleşmesinden doğan haklarını, isterse asıl işverenden isterse alt işverenden
isteyebilecektir. 13. Asıl işverenin alt işverenin işçilerine karşı toplu iş
sözleşmesinden kaynaklanan müteselsil sorumluluğu sadece alt işverenin taraf
olduğu toplu iş sözleşmesiyle sınırlı olup asıl işverenin kendisinin taraf
olduğu toplu iş sözleşmesinden alt işverenin işçilerine karşı herhangi bir
sorumluluğu bulunmamaktadır. 2- İtirazın Gerekçesi 14. Başvuru kararında özetle;  Kanun’un 2. maddesinin yedinci
fıkrasının ikinci cümlesine göre asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o
işyeri ile ilgili olarak hizmet akdinden ve İş Kanunu’ndan kaynaklanan
yükümlülüklerinden alt işverenle birlikte sorumlu tutulmuşken itiraz konusu
kuralla asıl işverenin sorumluluğunun toplu iş sözleşmesi yönünden
sınırlandırıldığı, bu nedenle alt işverenin işçilerinin asıl işverenin taraf
olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanamadığı, neticede alt işverenin işçileri
aynı işi yaptıkları hâlde  asıl işverenin işçilerine göre daha düşük ücret
aldığı, diğer taraftan  toplu iş hukuku açısından hiç kimsenin sendikaya
üye olmaya zorlanamayacağı, itiraz konusu kuralın alt işverenin işçilerini
belli bir sendikaya üye olmaya da zorladığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın
10., 48. ve 49. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 3- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 15. Anayasa’nın 48. maddesinde “Herkes, dilediği
alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.” ; 49. maddesinde
de “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.” denilmek suretiyle
herkesin çalışma hakkına ve sözleşme özgürlüğüne sahip olduğu hüküm altına
alınmıştır. 16. Anayasa’nın 49. maddesinde, çalışmanın herkesin hakkı ve
ödevi olduğu belirtilmekle beraber Devlete, çalışanların yaşam düzeyini
yükseltmek, çalışma yaşamını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak,
çalışmayı denetlemek ve işsizliği gidermeye elverişli ekonomik bir ortam
yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli önlemleri alma ödevi de
verilmiştir. 17. İtiraz konusu ibarenin de bulunduğu Kanun’un 2.
maddesinin yedinci fıkrasının ikinci cümlesinde, asıl işveren-alt işveren
ilişkisinin bulunması hâlinde asıl işverenin alt işverenin işçilerine karşı o
işyeri ile ilgili olarak İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin
taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt
işveren ile birlikte sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemeyle
kanun koyucu asıl işveren-alt işveren ilişkilerinde konuyu işçi lehine
düzenleyerek ve özellikle az sermayeli alt işverenlerin, taraf oldukları toplu
iş sözleşmesinden doğan işçilik alacaklarını ödeyemeyecek duruma düşmeleri
hâlinde, bu işin yapılmasında yararı bulunan asıl işvereni de sorumlu tutarak
işçileri korumayı amaçlamıştır. 18. Diğer taraftan, itiraz konusu kural nedeniyle alt işverenin
işçilerinin asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanmaları
mümkün olmamaktadır. Bu durum alt işverenin kendi işçileriyle işi gerçekleştirdiği
yerin ayrı bir işyeri olarak kabul edilmesinin ve asıl işverenle alt işverenin
işçileri arasında bir iş sözleşmesi bulunmamasının bir sonucudur. Nitekim 6356
sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 33. maddesinin birinci
fıkrasında toplu iş sözleşmelerinin iş akitlerinin yapılması, içeriği ve sona
ermesi ile ilgili hususları düzenlemek üzere kurulacağı belirtilmiştir. 19. Alt işveren işçisinin asıl işverenin taraf olduğu toplu iş
sözleşmesinden yararlanamaması hiçbir şekilde toplu iş sözleşmesinden
yararlanamayacağı anlamına da gelmemektedir. Alt işveren, asıl işveren
karşısında bağımsız bir konumda, kendi emrinde işçi çalıştırmakta olup asıl
işverenden ayrı olarak kendisinin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi yapması
mümkündür. Alt işveren ile işçi sendikası arasında imzalanmış bir toplu iş
sözleşmesinin mevcudiyeti hâlinde alt işveren işçisi, 6356 sayılı Kanun’un 39.
maddesinin birinci ve dördüncü fıkraları ile aynı Kanun’un 26. maddesinin
dördüncü fıkrası gereğince toplu iş sözleşmesinin tarafı olan işçi sendikasına
üye olduğu,  dayanışma aidatı ödediği veya işçi sendikasının muvafakatini
aldığı takdirde bu toplu iş sözleşmesinden yararlanması mümkündür. 20. Ayrıca Kanun’un 2. maddesinin sekizinci fıkrasında asıl
işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olarak kurulması durumları ve
bunların sonuçları düzenlenmiştir. Buna göre asıl işverenin işçilerinin alt
işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle
haklarının kısıtlanması, daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt
işveren ilişkisi kurulması, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle
uzmanlık gerektiren işler dışındaki asıl işin bölünerek alt işverenlere
verilmesi durumları muvazaalı asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulduğuna
ilişkin kanuni karine kabul edilmiş, bu durumların gerçekleşmesi hâlinde asıl
işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı gerekçesiyle alt
işverenin işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak
işlem görecekleri belirtilmiştir. 21. Bu bağlamda muvazaalı asıl işveren-alt işveren ilişkisi söz
konusu ise Kanun’un 2. maddesinin sekizinci fıkrası gereğince alt işveren
işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem göreceğinden
asıl işverenin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinden, sözleşmenin tarafı olan
işçi sendikasına üye olduğu, dayanışma aidatı ödediği veya işçi sendikasının
muvafakatini aldığı takdirde yararlanması mümkündür. 22. Öte yandan, itiraz konusu kuralla asıl işveren sadece alt
işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden alt işverenle birlikte sorumlu
hale gelmekte olup kural, alt işverenin işçisini belli bir sendikaya üye olmaya
zorlamamaktadır. Nitekim alt işverenin işçisi, alt işverenin taraf olduğu toplu
iş sözleşmesinden sözleşmenin tarafı olan işçi sendikasına üye olmadan sadece
dayanışma aidatı ödediği veya işçi sendikasının muvafakatini aldığı
takdirde yararlanma olanağına her zaman sahiptir. 23. Bütün bu hususlar göz önüne alındığında, alt işverenin
işçilerinin yararlanabilecekleri toplu iş sözleşmesini belirleyen kuralın,
çalışma hakkını sınırlayan veya Devletin çalışma barışını sağlayıcı tedbirleri
alma yükümlülüğüne aykırı bir düzenleme olarak nitelendirilmesi mümkün
değildir. 24. Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen kanun önünde
eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile
eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı
durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını
sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Kanun önünde
eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez.
Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik
kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı
hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik
ilkesi zedelenmez. 25. Alt işverenin işçileri kendi işverenleriyle yapmış
oldukları iş sözleşmesiyle asıl işverenin işyerinde çalışmakta iken asıl
işverenin işçileri asıl işverenle yapmış oldukları iş sözleşmesi gereğince asıl
işverenin işyerinde çalışmaktadırlar. Ayrıca asıl işveren işçileri mal ve
hizmet üretimine ilişkin işin esasını oluşturan asıl işi ve asıl işle ilişkili
olan yardımcı işleri yerine getirirken, alt işveren işçileri teknolojik
nedenlerle uzmanlık gerektiren asıl işin bir bölümünü veya yardımcı işleri
yerine getirmektedirler. Dolayısıyla alt işverenin işçileri ile asıl işverenin
işçilerinin hukuksal durumları aynı değildir. Farklı hukuki durumlarda bulunan
kişiler hakkında farklı düzenlemeler yapılması eşitlik ilkesine aykırılık
oluşturmayacağından, kanun koyucu tarafından itiraz konusu kuralla alt
işverenin işçilerinin asıl işverenin yapmış olduğu toplu iş sözleşmesinden
doğan haklardan yararlanamamasının öngörülmesinde eşitlik ilkesine aykırılık
bulunmamaktadır. 26. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 10., 48. ve 49.
maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir . B- Kanun’un 2. Maddesine 5538
Sayılı Kanun’un 18. Maddesiyle Eklenen Dokuzuncu Fıkranın (b) Bendinde Yer
Alan “…toplu iş sözleşmesi…” İbaresinin İncelenmesi 1- İtirazın Gerekçesi 27. Başvuru kararında özetle; itiraz konusu kuralın bulunduğu
maddede sayılan hakların, kamuya veya kamu ortaklıklarının kadro ve
pozisyonlarında çalışanlara idarece tek taraflı veya personelin siciline bağlı
olarak verilen haklar olduğu hâlde, bunların içine işçi-işveren sendikaları
arasında imzalanan iki taraflı ve tarafları bağlayan toplu iş sözleşmesinin de
dahil edilmesinin sözleşme hukukunun temel ilkelerine aykırı olduğu, taraf işçi
sendikasının üyelerinin toplu iş sözleşmesinden yararlanmalarının mümkün
olduğu, ancak itiraz konusu kuralın madde metnine alınması nedeniyle kamuda
çalışan alt işveren işçilerinin salt alt işveren işçisi olmaları nedeniyle asıl
işverenin işçilerine uygulanan toplu iş sözleşmesinden yararlanamadığı
belirtilerek kuralın,  Anayasa’nın 10., 48. ve 49. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. 2- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 28. Kanun’un 2. maddesinin dokuzuncu fıkrasında, kanuna veya
kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile
bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip
oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun
hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince
yüklenici aracılığıyla çalıştırılanların bu şekilde çalışmış olmalarına
dayanarak; bu kurumlara ait kadro ve pozisyonlara atanmaya ve bu kurum, kuruluş
ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro ve pozisyonlarında çalışanlar için toplu
iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre
belirlenen her türlü mali haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya, hak
kazanamayacakları hüküm altına alınmıştır. Fıkranın (b) bendinde yer alan “...toplu
iş sözleşmesi...” ibaresi itiraz konusu kuralı oluşturmaktadır. 29. Kanun’un gerekçesinde, kanuna veya kanunun verdiği
yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan
veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları
ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer özel kanun hükümleri
çerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafından
istihdam edilenlerin, hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ile
ortaklıklarının, kendilerinin asıl işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumların
asli kadrolarına atanmayı talep ettikleri veya bu kurumlarda uygulanmakta olan toplu
iş sözleşmesi ya da personel kanunundan yararlandırılma talebinde bulundukları,
yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklıklarının,
hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler
tarafından istihdam edilenlerin asli işvereni olmadığı hususuna açıklık
getirildiği ifade edilmektedir. 30. Kamu idareleri, kamu hukuku kuralları uyarınca
çalıştırdıkları personelin nitelik veya sayı itibarıyla yetersiz kalması
durumunda, yardımcı işlerini veya kamu hizmetinin gerekleri ve teknolojik
nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerini ihaleye çıkarmak suretiyle özel kesime
gördürebilmektedir. Bu durumda, ilgili kamu idaresi ile ihaleyi kazanarak işi
üstlenen işveren arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisine benzer bir ilişki
kurulmakta ve kamu idaresi, işi üstlenen işverenin o işyerinde çalıştırdığı
işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanun’dan, iş
sözleşmesinden veya işi yüklenen işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden
doğan yükümlülüklerinden işi yüklenen işveren ile birlikte sorumlu olmaktadır. 31. İtiraz konusu kural gereğince kamu idarelerinde asıl
işveren-alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi hâlinde işi yüklenen alt
işverenin işçileri, kamu idarelerinde işçi olarak çalışanlar için yapılmış olan
toplu iş sözleşmesine göre belirlenecek her türlü mali haklar ve sosyal
yardımlardan yararlanmaya hak kazanamamaktadır. 32. Kamu idaresinin üyesi olduğu kamu işveren sendikası ile
işçi sendikası arasında kurulan toplu iş sözleşmesi, sadece sözleşmenin
tarafları açısından hak ve yükümlülükler değil, aynı zamanda sözleşme
ilişkisinin ötesinde tarafların üyeleri için de genel ve emredici nitelikte
hükümler içermektedir. Toplu iş sözleşmesinin bu normatif hükümleri kanun
hükümleri gibi genel soyut ve emredici nitelik taşımakta ve fonksiyon icra
etmektedir. Bununla birlikte kamu idarelerinde hizmet sözleşmesiyle çalışan
işçilerin tabi olduğu Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili mevzuattır. Kamu
idarelerinde çalışan işçileri kapsamına alan toplu iş sözleşmeleri de 6356
sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine göre yapılmakta
ve uygulanmaktadır. 33. Kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklıklarında
alt işverenin işçisi olarak çalışanların kamu işverenin taraf olduğu toplu iş
sözleşmesinden yararlanamaması ise kamu idarelerinde işi yüklenen alt işverenin
kendi işçileriyle işi gerçekleştirdiği yerin ayrı bir işyeri olarak kabul
edilmesinin ve kamu işvereni ile alt işverenin işçileri arasında bir iş
sözleşmesi bulunmamasının bir sonucudur. 34. Kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklıklarında
alt işverenin işçisi olarak çalışanların ilgili kamu idarelerinde doğrudan
çalışan işçiler için yapılmış toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya hak
kazanmaları kural olarak mümkün değil ise de kamu idareleri tarafından kurulan
alt işverenlik ilişkisi işin devrinden ziyade işçi temini amacıyla muvazaalı
olarak yapılmışsa alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin
işçisi olarak kabul edileceğinden kamu idaresinde uygulanmakta olan kamu
işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden, sözleşmenin tarafı olan işçi
sendikasına üye oldukları, dayanışma aidatı ödedikleri veya işçi sendikasının
muvafakatini aldıkları takdirde yararlanmaları mümkündür. 35. Diğer taraftan, kamu idaresinde hizmet alım sözleşmesi
çerçevesinde kendi işçileriyle işi gerçekleştirecek olan alt işveren, asıl
işveren konumunda olan kamu işvereni karşısında bağımsız bir konumda işçi
çalıştırmakta olup kamu işvereninden ayrı olarak kendisinin taraf olduğu bir
toplu iş sözleşmesi yapabilecektir. Kamu idaresinden ihaleyle işi yüklenen alt
işverenin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesinin mevcudiyeti hâlinde alt
işveren işçileri, toplu iş sözleşmesinin tarafı olan işçi sendikasına üye
oldukları, dayanışma aidatı ödedikleri veya işçi sendikasının muvafakatini
aldıkları takdirde bu toplu iş sözleşmesinden yararlanmaları mümkündür. 36. Dolayısıyla sözleşmenin tarafları dışında üçüncü kişiler
hakkında da normatif hükümler içermesi nedeniyle özel hukuk sözleşmesine göre
farklı özelliğe sahip olan ve kamu işverenin işçilerini kapsamı içerisine alan
kuralın çalışma hakkını sınırlayan veya Devletin çalışma barışını sağlayıcı
tedbirleri alma yükümlülüğüne aykırı bir düzenleme olarak nitelendirilmesi
mümkün değildir. 37. Öte yandan kamu idarelerinde ihaleyle işi yüklenen alt
işverenin işçileri, kendi işverenleriyle yapmış oldukları iş sözleşmeleri kapsamında
kamu idaresinde çalışmakta iken kamu işverenin işçileri, kamu işvereni ile
yapmış oldukları hizmet sözleşmesi gereğince kamu idaresinde çalışmaktadırlar.
Dolayısıyla kamu idaresinde çalışan alt işverenin işçileri ile kamu işverenin
işçilerinin hukuksal durumları aynı değildir. Bu işçilerin yaptıkları işin,
kamu işverenin işçilerinin yaptığı işle aynı veya benzer nitelikte olması da
hukuksal durumlarının aynı olması sonucunu doğurmaz. Farklı hukuki durumlarda
bulunan kişiler hakkında farklı düzenlemeler yapılması eşitlik ilkesine
aykırılık oluşturmayacağından, kanun koyucu tarafından itiraz konusu kuralla
kamu idarelerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden doğan mali ve
sosyal haklardan alt işverenin işçilerinin yararlanamamasının öngörülmesinde
eşitlik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır. 38. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 10., 48. ve 49.
maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. IV- HÜKÜM 22.5.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun; A- 2.  maddesinin yedinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer
alan “…alt işverenin taraf olduğu…” ibaresinin, B- 2. maddesine, 1.7.2006 tarihli ve 5538 sayılı Kanun’un 18.
maddesiyle eklenen dokuzuncu fıkranın (b) bendinde yer alan “…toplu iş
sözleşmesi…” ibaresinin, Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve itirazın
REDDİNE, 28.12.2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ KARŞIOY GEREKÇESİ Anayasanın 152. ve 6216 sayılı Kanunun 40. maddelerine göre, bir
davaya bakmakta olan mahkeme, davada uygulanacak kanun hükümlerini Anayasaya
aykırı görürse, o hükümlerin iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurmaya
yetkilidir. İtiraz yoluna başvuran mahkeme, diğer hükümlerle birlikte 4857
sayılı İş Kanununun 2. maddesinin yedinci fıkrasının ikinci cümlesindeki “…alt
işverenin taraf olduğu…” ibaresinin de Anayasaya aykırı olduğunu ileri sürerek
iptalini talep etmiş ve ilk inceleme sonucunda bu ibarenin Anayasaya aykırılığı
itirazının da esasının incelenmesine karar verilmiştir. Söz konusu ibarenin bulunduğu fıkrada asıl işveren-alt işveren
ilişkisi tanımlanmakta ve bu ilişkide asıl işverenin, alt işverenin işçilerine
karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunundan, iş sözleşmesinden veya alt
işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt
işveren ile birlikte sorumlu olduğu hükme bağlanmaktadır. İtiraz başvurusunda bulunan mahkemenin bakmakta olduğu davada
davacılar, asıl işveren olan davalı şirket ile dava dışı alt işveren arasında
muvazaa olduğunu ve posta dağıtım işinin bölünerek alt işverene
verilemeyeceğini belirterek, asıl işveren ile yetkili işçi sendikası arasında
yapılan toplu iş sözleşmesinden yararlanma talebiyle dava açmışlardır. İtiraz konusu ibarenin bulunduğu fıkra hükmünden de anlaşılacağı
üzere asıl işveren sadece “alt işverenin taraf olduğu” toplu iş sözleşmesinden
doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. Somut olayda alt
işverenin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi söz konusu olmadığından,
davacıların asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanma
talebiyle açtıkları mezkûr davada itiraz konusu ibarenin bulunduğu yedinci
fıkranın ikinci cümlesi uygulanacak kural değildir. Nitekim itirazda bulunan mahkemenin gerekçeli başvuru kararında
da, işçilerin davalı işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanma
taleplerinin işverence İş Kanununun 2. maddesinin sekizinci fıkrası gerekçe
gösterilerek reddedildiği, bunun üzerine muvazaa iddiasıyla dava açıldığı ve
yedinci fıkradaki mezkûr ibarenin “çalışılan işyerinde uygulanmakta olan toplu
iş sözleşmesinin uygulanmasını alt işveren işçileri yönünden” engellediği
belirtilerek, bakılmakta olan davada uygulanacak kuralın sekizinci fıkra hükmü
olmasına rağmen, yedinci fıkranın ikinci cümlesinde yer alan itiraz konusu
ibare ile getirilen sınırlamanın ortadan kaldırılması ve hükmün kapsamının
genişletilmesi suretiyle ikinci cümle hükmünün davada uygulanarak davacıların
da bu hükümden yararlanmalarını sağlamak amacıyla anılan ibarenin Anayasaya
aykırılığı itirazında bulunulduğu anlaşılmaktadır. Başka bir anlatımla, anılan hükmün itirazda bulunan mahkemenin
bakmakta olduğu davada uygulanacak kural olmamasına rağmen, başvuru kararındaki
ifadeyle “alt işverenin taraf olduğu TİS sınırlama ve engellemesi kalktığında…
taşeron işçi sorunu ortadan kalkmış olacaktır” gerekçesiyle Anayasaya aykırılık
itirazında bulunulduğu ve davada uygulanacak kural hâline gelmesinin
hedeflendiği görülmektedir. Yukarıda da belirtildiği gibi, anılan ibarenin iptali talebi,
ibarenin bulunduğu yedinci fıkranın ikinci cümlesinin kapsamını ve uygulama
alanını genişletecek niteliktedir. Oysa, Anayasa Mahkemesinin bir kararında da
belirtildiği üzere, “bir kuralın uygulama alanının genişletilmesi amacıyla
değiştirilmesini sağlamak için iptali istenilemez” (18/1/1989 tarihli ve
E.1988/3, K.1989/4 sayılı Karar). Buna göre, “yasanın isterse getirebileceği
bir kuralı getirmememesi… yasakoyucunun takdir yetkisi içindedir. Yasa
maddesine, içindeki kimi sözcükleri ayıklayarak yeni bir kural niteliği vermek,
Anayasa’ya uygunluk denetimiyle bağdaşmaz.” Bu sebeplerle, itiraz konusu ibarenin başvuran mahkemenin bakmakta
olduğu davada uygulanacak kural olmadığı düşüncesiyle, esasının incelenmesi
yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Üye Nuri NECİPOĞLU Üye M. Emin 
  KUZ Üye Kadir ÖZKAYA