ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı: 2012/66 Karar Sayısı : 2013/85 Karar Günü : 10.7.2013 R.G Tarih-Sayı : 10.12.2013-28847 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Danıştay
Onüçüncü Daire İTİRAZIN KONUSU : 4.1.2002
günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin ikinci fıkrasının
birinci cümlesinin Anayasa'nın 2. ve 125. maddelerine aykırılığı ileri
sürülerek iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi istemidir. I- OLAY Türkiye Taş Kömürü Kurumu tarafından açık ihale usulü ile
yapılan 'Üzülmez Taşkömürü İşletme Müessesesi Kömürlerinin
Yıkattırılması ve Yıkanan Kömürlerin Torbalattırılması İhalesi 'nin Kamu
İhale Kurulu kararıyla iptal edilmesi üzerine, anılan kararın iptali istemiyle
açılan davanın temyiz incelemesinde, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı
olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 4734
sayılı Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren 56. maddesi şöyledir: ' Madde
56- İdareye
şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday,
istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü
fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen
şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve
kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen
şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma
başvuruda bulunulabilir. Kurum
itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet
üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından
eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare
tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi
işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal
gerekçeleriyle sınırlı incelenir. Kanunda
belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen
şikayet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikayet başvurusunun
incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel
teşkil etmez. Kurul
tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine
karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve
ilgililer dinlenir. Kurum,
itirazen şikayete ilişkin nihai kararını, incelenen ihaleye ilişkin gerekli
bilgi ve belgeler ile ihale işlem dosyasının kayıtlara alındığı tarihi izleyen
yirmi gün içinde vermek zorundadır. Bu süre 21 inci maddenin (b) ve (c)
bentlerine göre yapılan ihaleler ile şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınan
ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet
başvurularında on iş günü olarak uygulanır. Kurum,
gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili
olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin
görüşüne başvurabilir. Görüşüne başvurulan özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek
kişilere (8000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan aylık katsayısı
ile çarpımı sonucu bulunacak tutarı geçmemek üzere Kurul tarafından belirlenen
miktarda ödeme yapılır. Kamu görevlilerinin görüşüne başvurulması halinde ise
personele diğer mevzuatta yer alan kısıtlamalara bağlı olmaksızın (5000)
gösterge rakamı esas alınmak suretiyle aynı esaslar çerçevesinde ödeme yapılır.
Bu fıkra uyarınca yapılacak ödemeler damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve
kesintiye tabi tutulmaz. Kurul
tarafından verilen bütün kararlar, karar tarihini izleyen beş iş günü içinde
taraflara tebligata çıkarılır ve tebligata çıkarıldığı tarihi izleyen beş gün
içinde Kurumun internet sayfasında yayınlanır. Kararlara erişim ücrete tabi
tutulamaz. İdareler
hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri
ivedilikle yerine getirmek zorundadır.' B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın 2. ve 125.
maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya
KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN,
Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL ve Zühtü
ARSLAN'ın katılımlarıyla 5.7.2012 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında,
dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü
durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE
karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Murat ARSLAN tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, iptali istenilen düzenleme ile ilgililer
tarafından ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla
Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvurularının, başvuru sahibinin
iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve
itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip
edilmediği hususu ile sınırlı olarak incelenmesi öngörülerek Kamu İhale
Kurumunun yapacağı incelemenin kapsamının sınırlandırıldığı, bu durumun yargı
mercii tarafından yapılan incelemenin kapsamını da daralttığı, yargı yetkisinin
kısıtlanmasının ihale sürecindeki hukuka aykırı kimi işlem ve eylemlerin yargı
denetiminin kapsamı dışında kalması sonucunu doğurduğu belirtilerek kuralın,
Anayasa'nın 2. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İtiraz konusu kuralla, ilgililer tarafından ihale sürecindeki
işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla sözleşme imzalanmadan önce
Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, ihaleye ilişkin
olarak idarece tesis edilen işlemin ihale mevzuatına uygunluğunun Kamu İhale
Kurumunca yapılan denetiminin, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet
üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından
eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususu ile sınırlı olarak
yapılması öngörülmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, temel hak ve
özgürlüklere dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda
eşitliği gözeten, adaletli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendisini yükümlü
sayan, hukuk güvenliğini sağlayan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla
kendini bağlı sayan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan,
hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri kaldıran devlettir. Anayasa'da,
Türkiye Cumhuriyetinin demokratik hukuk devleti niteliği vurgulanırken,
Devletin tüm eylem ve işlemlerinin yargı denetimine bağlı olması amaçlanmıştır. Anayasa'nın ' Yargı yolu ' başlıklı 125. maddesinin birinci
fıkrasında da, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık
olduğu hükme bağlanarak etkili bir yargı denetimi amaçlanmıştır. Bu kural,
idarenin kamu hukuku ya da özel hukuk alanına giren tüm eylem ve işlemlerini
kapsamaktadır. Kuralda, Kamu İhale Kurumunun ileri sürülen iddiaları inceleme
yetkisi, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı
kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele
ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususları ile sınırlandırılmıştır. Bir başka
ifadeyle, kuralda öngörülen inceleme yetkisine ilişkin sınırlama, sadece Kurum
açısından söz konusudur. Buna karşılık, kuralda başvuru sahipleri açısından
herhangi bir sınırlama getirilmemiştir. Zira ilgililer, ihale sürecindeki
hukuka aykırı olduğunu düşündükleri tüm işlem veya eylemler için ve her türlü
gerekçeyle başvurabilmektedirler. Dolayısıyla, itiraz konusu kuralla, ihale
sürecinde idarenin işlem ve eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu iddia eden
kişilerin dava açma hakkının ve her türlü hukuka aykırılık iddiasını dile
getirmesinin engellenmediği; bu işlem ve eylemlerin yargı denetimi dışında
tutulmadığı açıktır. Nitekim 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesi uyarınca, ihale
sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya
zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday
veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul
kurallarına uygun olmak şartıyla ihaleyi yapan idareye şikayet ve Kamu İhale
Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri ifade edilmiş; şikayet
ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari
başvuru yolları olarak gösterilmiştir. Aynı Kanun'un 57. maddesine göre de,
itirazen şikayet üzerine Kamu İhale Kurumu tarafından verilen nihai kararların
Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği ve bu davaların
öncelikle görüleceği hüküm altına alınmıştır. Bu çerçevede, şikayet üzerine idarenin alacağı kararlara ve
itirazen şikayet üzerine Kurul tarafından alınan kararlara karşı da itirazen
şikayet başvurusunda bulunulabileceği ve iptal edilen ihaleden sonra aynı
amaçla açılan ihalelerin de idari başvurulara konu edilmesinin her zaman mümkün
bulunduğu, Kurul tarafından verilen nihai kararların iptal davasına konu
edilebileceği göz önüne alındığında, ihale sürecinde tesis edilen bütün
işlemlere karşı yargı yolunun açık olduğu hususunda bir duraksamanın
bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, idarenin ihale sürecindeki tüm eylem
ve işlemlerinin, idari yargıda hukuka aykırı olduğu iddiasıyla dava konusu
edilmesi mümkündür. İdari fonksiyonun ' sürekli bir devlet fonksiyonu ' olması
açısından, ihale işlemlerinin sürekli iptal tehdidi altında olmasını engellemek
ve idari işlevin sürekliliğini sağlamak amacıyla, diğer idari başvurularda
olduğu gibi ihale hukukundaki özel idari başvurularda da kanun koyucu
tarafından bazı kısıtlamalar getirildiği görülmektedir. Düzenlemenin, idari
başvuru yolunun amaca uygun biçimde kullanılmasını temin bakımından başvuru ya
da iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak incelenmesini, aynı zamanda ihale
süreçlerinin uzunluğu göz önüne alındığında dayanaksız iddialarla sürecin daha
da uzatılmasının kamu menfaatini zedeleyebileceği gerekçesiyle inceleme sürecinin
kısa sürede sonuçlandırılmasını amaçladığı anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere, itiraz konusu kuralda ihale
sürecindeki itirazen şikayete konu edilen işlem ve eylemlerde Kamu İhale Kurumu
tarafından yapılan incelemenin bazı hususlarla sınırlandırıldığı, ancak ihale
sürecinde yer alan ilgili kişilerin ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğunu
düşündükleri tüm işlem veya eylemler için ve her türlü gerekçeyle Kuruma
başvurabilmesinin önünde bir engel bulunmadığı, bu kişilerin davacı veya davalı
olarak yargı mercileri önünde sahip oldukları anayasal haklarının
engellenmediği, yargı yolunun herhangi bir şekilde kapatılmamış olduğu,
ilgililer tarafından ihale sürecinde ya da sözleşme imzalanmasından sonra
hukuka aykırı görülen işlemlerin tamamının yargı mercilerinin önüne taşınarak,
idarenin işleminin yargısal denetiminin sağlanması mümkün olduğu, yargı
merciinin incelediği davadaki talebe konu hukuki tavsifle bağlı olmadığı ve her
türlü delili serbestçe değerlendireceği de düşünüldüğünde, kural Anayasa'nın 2.
ve 125. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Bu görüşe, Muammer TOPAL katılmamıştır. VI-
YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin ikinci
fıkrasının birinci cümlesine yönelik iptal istemi, 10.7.2013 günlü,
E.2012/66, K.2013/85 sayılı kararla reddedildiğinden, bu cümleye ilişkin
yürürlüğün durdurulması isteminin REDDİNE, 10.7.2013 gününde OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. VII-
SONUÇ 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin ikinci
fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,
Muammer TOPAL'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 10.7.2013 gününde karar
verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Serruh KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Mehmet ERTEN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Zehra Ayla
  PERKTAŞ Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Burhan ÜSTÜN Üye Engin YILDIRIM Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Erdal TERCAN Üye Muammer TOPAL Üye Zühtü ARSLAN Üye M. Emin KUZ KARŞI
OY GEREKÇESİ İtiraz
konusu kuralın Anayasa'ya aykırılığını ileri süren Danıştay Onüçüncü Dairesinin
kararında, idari yargı mercilerinin, kamu ihale işlemlerinin hukuka uygunluk
denetimini yasal durum gereği bu ihale işlemlerinin idari denetimini yapan Kamu
İhale Kurulu kararı üzerinden yaptığı; iptali istenilen Kanun hükmünün, Kurulun
 bu idari denetimini sınırladığı, kural Kurula re'sen inceleme yetkisi
vermediğinden, idari yargı merciinin, Kurulun ilgili kararını yargısal aşamada
denetlerken, zorunlu olarak Kurulun yetkilerini anılan Kanun hükmüyle
sınırlandırılmış şekliyle kısıtlı biçimde inceleyebileceği; Kurul ilgili
ihaledeki bir usulsüzlüğü re'sen inceleyemeyeceği için, yargısal denetim
sırasında idari yargıcın ihaledeki diğer usulsüzlükleri dikkate almadığı
gerekçesiyle Kurulu kusurlandırmasının mümkün olamayacağı, zira bir ihaledeki
ileri sürülmeyen usulsüzlükleri kamu ihaleleri hakkında idari denetim yapmakla
görevli kılınan idari otorite, iptali istenen Kanun hükmü nedeniyle re'sen
dikkate alamadığından, sonraki aşamada idari yargıcın da kısıtlanarak, idari
yargı mercilerinin doğal yargı yetkilerinin sınırlandırıldığı gerekçesiyle kuralın
Anayasa'nın 2 ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir. İtiraza
konu kuralın Anayasa'nın 2. ve 125. maddelerine aykırı olmadığı ancak, Kurumun
inceleme yetkisini sınırlandırmak suretiyle, Anayasa'nın 167. maddesinin
birinci fıkrasında verilen görevi yerine getirmesine engel olduğu, bu nedenle
kuralın Anayasa'nın anılan maddesine aykırılığı yönünden incelenmesi gerektiği
görüşündeyim. Anayasa'nın
167. maddesinin birinci fıkrasında, 'Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve
hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici
tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve
kartelleşmeyi önler.' hükmü yer almaktadır. Sözü
edilen anayasal hükümlerde mal ve hizmet piyasalarının düzenlenmesi, ekonomik
aktörler arasında sağlıklı bir rekabet ortamının sağlanması devlete görev
olarak verilmektedir. Fakat yasa koyucunun, bu görevin gereği gibi yerine
getirilmesini imkansız hale getiren veya zorlaştıran bir düzenlemesi
Anayasa'nın sözü edilen maddesine aykırı olacaktır. Devlet,
anılan maddede geçen faaliyetlerin, bütün siyasal etkilerden uzak, tarafsız ve
etkili bir şekilde yürütebilmesi için kendisinden bağımsız olan idari
otoriteleri kurmuştur. Bağımsız
idari otoritelerin en önemli iki özelliği, idari açıdan bağımsız olmaları ve
regülasyon işlevi görmeleridir. İdari bağımsızlıkları, hem organları hem de
işlemleri üzerinde herhangi bir idari denetimin bulunmaması anlamına gelmektedir.
Regülasyon işlevi ise, belli bir faaliyete ilişkin olarak düzenleme,
yönlendirme ve belirlenen kurallara uyumun sağlanması olarak tanımlanabilir. Bağımsız
idari otoriteler sadece bireysel kararlar alma, müeyyideler uygulama yetkisine
değil aynı zamanda görev alanlarında düzenleme yapma yetkisine de sahiptirler.
İdari makamların düzenleme yapma yetkisi bir yandan Anayasa'ya aykırı olmamak,
diğer yandan kanuna dayanmak zorundadır. Bu iki şarta uyarak bağımsız idari otoritelerin
düzenleyici işlem yapmasında Anayasa'ya aykırılık yoktur. Zaten bağımsız idari
otoritelerin kanunları kendilerine çeşitli konularda düzenleme yapma yetkisi ve
görevini vermektedir. Dolayısıyla ortada kanuna dayanma şartı bakımından bir
problem yoktur. Kaldı ki, bağımsız idari otoritelerin genel bir düzenleme
yetkisine sahip olduğu da söylenebilir. İtiraza
konu kural, itirazen şikayet başvurularını işlem, işlemle ilgili iddia ve iddia
üzerine idarece alınan kararı, eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği
yönünden inceleyebileceğini belirterek, Kamu İhale Kurumu'nun 'tedbir' olarak
yaptığı düzenlemelere uyulup uyulmadığını denetleme görevini
sınırlandırmaktadır. Kamu İhale Kurumu'nun genelge, tebliğ, yönetmelik v.s. düzenlemeleri
çıkarmak anayasal görevi olduğu gibi bu düzenlemelere uyulup uyulmadığını
denetlemek de anayasal görevidir. Anılan sınırlama bazen itiraza konu olayda
olduğu gibi, Kurumun görevini yapamaması gibi bir sonuç da ortaya çıkarabilir.
Olayda Kurum, itirazen şikayet başvurusuna konu ihalenin ilanına ve idari
şartnamesine göre, ihale konusu hizmet alımı işinin bitiş tarihinin belli
olmadığını, süre yönünden ucu açık ve 5 yıllık dilimler halinde, yani istenirse
sonsuza kadar ihalesiz olarak sürenin uzatılabileceğini tespit etmiş, bu
gerekçeyle ihaleyi iptal etmiştir. Fakat ihaleye katılanların hiçbiri bu konuyu
Kurumun önüne itirazen getirmemiştir. Kurum, katılanların ihalenin kendisinde
kalacağı zannıyla itiraz konusu yapmadığı, ancak ihale mevzuatı açısından temel
sayılabilecek 'süre' konusunu re'sen inceleyebilmelidir. Zira, 4734 sayılı
Yasa'nın 'İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer
alması zorunlu hususlar' başlıklı 27. maddesinin ikinci fıkrasının (r) bendinde
'İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi' idari şartnamede asgari olarak
belirtilmesi gereken hususlar arasında sayılmıştır. Anayasa'nın
Kuruma verdiği, mal ve hizmet piyasasının düzenli işlemesini sağlama görevinin
yerine getirilebilmesi, ihale ilanı ile bir ihalenin kurallarını koyan idari ve
teknik şartnamelerin, anılan Yasa'nın 5. maddesinde 'Temel ilkeler' başlığı
altında sayılan, idarelerin, bu kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı,
rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini,
ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli
kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; aralarında kabul edilebilir doğal bir
bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada
ihale edilemeyeceği; eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal ve hizmet
alımları ile yapım işlerinin kısımlara bölünemeyeceği; bu kanuna göre yapılacak
ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel
usuller olduğu, ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı
yönlerinden, itirazen şikayet üzerine gelen bir ihalede Kurum tarafından
inceleme yapılabilmesi ile mümkündür. Kurum kararında sözü edilen 'süre' konusu
da  ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli
kullanılmasıyla  doğrudan ilgilidir. Kurum itiraza konu kural nedeniyle,
sayılanlardan sadece eşit muamele ilkesi yönünden ve itiraz edilen işlemlerle
sınırlı olarak inceleme yapabilmekte, diğer yönlerden hiçbir şekilde anayasal
görevini yapamamaktadır. Kurumun anayasal görevlerini yapmasına engel olan
itiraza konu kuralın iptali gerekir. Açıklanan
nedenlerle itiraza konu kuralın Anayasa'nın 167/1. maddesine aykırı olduğu
görüşüyle karara katılmadım. Üye Muammer TOPAL