ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2005/10 Karar Sayısı : 2008/63 Karar Günü : 21.2.2008 R.G. Tarih-Sayı :
07.11.2008-27047 İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye
Büyük Millet Meclisi Üyeleri Haluk KOÇ, İzzet ÇETİN ile birlikte 123
Milletvekili İPTAL DAVASININ KONUSU: 24.11.2004 günlü,
5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un; A- 3. maddesinin; 1- İkinci fıkrasının son tümcesinin, 2- Son fıkrasının ikinci tümcesinde yer alan '' veya hasta
sevk oranlarının yüksek olması' ' ibaresinin, B- 5. maddesinin ikinci fıkrasının ' Alınacak katkı payı tutarı
Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarınca müştereken
belirlenir' biçimindeki üçüncü tümcesinin, C- 8. maddesinin ikinci fıkrasının '' ve bu Kanunda belirlenen
esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden
indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler ''
bölümünün, Anayasa'nın 2., 5., 7., 8., 11., 13., 17., 56., 73., 90. ve 128.
maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması
istemidir. II- YASA METİNLERİ A- İptali İstenilen Yasa Kuralları 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un
iptali istenilen kuralları da içeren 3., 5. ve 8. maddeleri şöyledir: 'Personelin statüsü ve malî haklar Madde 3.- Sağlık Bakanlığı; Bakanlık
veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve
aile sağlığı elemanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin
talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet
Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması
hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu
nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için
görevlendirmeye yetkilidir. Aile sağlığı elemanları, aile hekimi tarafından belirlenen ve
Sağlık Bakanlığı tarafından uygun görülen, kurumlarınca da muvafakatı verilen
Bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları personeli arasından seçilir ve
bunlar sözleşmeli olarak çalıştırılır. Bu suretle eleman temin edilememesi
halinde, Sağlık Bakanlığı, personelini bu hizmetler için
görevlendirebilir. İhtiyaç duyulması halinde, Türkiye'de mesleğini icra
etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A)
bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu
görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanları; Sağlık
Bakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine sözleşme
yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabilir. Sözleşmeli olarak çalışan aile hekimi ve aile sağlığı elemanları
kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar ve bunların kadroları ile
ilişkileri devam eder. Bu personel, talepleri halinde eski görevlerine
atanırlar ve sözleşmeli statüde geçen süreleri kazanılmış hak derece ve
kademelerinde veya kıdemlerinde değerlendirilir. Sözleşmeli personel statüsünde
çalışmakta iken aile hekimi ve aile sağlığı elemanı statüsüne geçenlerden
önceki sözleşmeli personel statüsüne dönmek isteyenler, eski kurumlarındaki boş
pozisyonlara öncelikle atanırlar ve bu madde kapsamındaki çalışmaları hizmet
sürelerinde dikkate alınır. Kadroya bağlı olarak veya sözleşmeli personel pozisyonlarında
görev yapan personelden Sağlık Bakanlığınca aile hekimi veya aile sağlığı
elemanı olarak görevlendirilenlere, 209 sayılı Sağlık ve Sosyal Yardım
Bakanlığına Bağlı Sağlık Kuruluşları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon)
Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun uyarınca ek ödeme yapılmaz.
Bunlara, aylıklarına ve ücretlerine ilaveten, çalıştıkları günler dikkate
alınarak aşağıdaki fıkrada belirlenen miktarların yarısını aşmamak üzere tespit
edilecek tutarda ödeme yapılır. Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarına, 657
sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt
sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı elemanı için (1,5)
katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili
sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir. Sözleşmeli olarak çalışmaya başlayanların, daha önce bağlı
oldukları sosyal güvenlik kuruluşlarıyla ilişkileri aynı şekilde devam
ettirilir. Ancak, her türlü prim, kesenek ve kurum karşılıkları bu fıkrada
belirtilen ücretlerden kesilerek ilgili sosyal güvenlik kuruluşuna aktarılır.
Bunlar önceki durumları çerçevesinde tedavi yardımlarından yararlanmaya devam
ederler. Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının durumları ve aile
hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle
yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik
gelişmişlik düzeyi, aile sağlığı merkezi giderleri, tetkik ve sarf malzemesi
giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık
hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları gibi
kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen standartlara göre,
koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması veya hasta sevk
oranlarının yüksek olması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin %
20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile
sağlığı merkezi giderleri, tetkik ve sarf malzemesi giderleri ve gezici sağlık
hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz.' 'Hizmetin esasları Madde 5.- Aile hekimliği
uygulamasına geçilen yerlerde kişilerin aile hekimine kaydı yapılır. Bakanlıkça
belirlenen süre sonunda kişiler aile hekimlerini değiştirebilirler. Her bir
aile hekimi için kayıtlı kişi sayısı; asgarî 1000, azamî 4000'dir. Aralıksız
iki ayı aşmayan süreyle kayıtlı kişi sayısı 1000'den az olabilir. Aile hekimliği hizmetleri ücretsizdir; acil haller hariç, haftada
kırk saatten az olmamak kaydı ile ilgili aile hekiminin talebi ve o yerin
sağlık idaresince onaylanan çalışma saatleri içinde yerine getirilir. Aile
hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde acil haller ve mücbir sebepler dışında,
kişi hangi sosyal güvenlik kuruluşuna tâbi olursa olsun, aile hekiminin sevki
olmaksızın sağlık kurum ve kuruluşlarına müracaat edenlerden katkı payı
alınır. Alınacak katkı payı tutarı Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal
Güvenlik bakanlıklarınca müştereken belirlenir. Aile hekimliği uygulamasına
geçilen yerlerde, diğer kanunların aile hekimliği hizmetleri kapsamındaki
hizmetlerin sunumu ile sevk ve müracaata ilişkin hükümleri uygulanmaz.
Yabancılar hakkında ilgili mevzuat hükümleri uygulanır. Aile hekimlerinin şahsî kayıtları ilgili il ve ilçe sağlık idare
birimlerinde tutulur. Aile hekimlerinin kullandığı basılı veya elektronik
ortamda tutulan kayıtlar, kişilerin sağlık dosyaları ile raporlar, sevk belgesi
ve reçete gibi belgeler resmî kayıt ve evrak niteliğindedir. Bu kayıt ve
belgeler, hekimin ayrılması veya kişinin hekim değiştirmesi halinde eksiksiz
olarak devredilir. İlgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmî
tabiplerce düzenlenmesi öngörülen her türlü rapor, sevk evrakı, reçete ve sair
belgeler, aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde aile hekimleri
tarafından düzenlenir.' 'Yönetmelikler Madde 8.- Aile hekimi ve aile
sağlığı elemanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve
statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve
nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak
kullanılacak yerlerde aranacak fizikî ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş
tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete,
rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması
ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığınca
çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarıyla yapılacak sözleşmede yer
alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara
yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları,
sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Maliye Bakanlığının uygun
görüşü alınarak, Sağlık Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca
çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.' B- Dayanılan Anayasa Kuralları Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 2., 5., 7., 8., 11., 13., 17., 56.,
73., 90. ve 128 maddelerine dayanılmıştır. III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Mustafa BUMİN,
Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN,
Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, Fazıl SAĞLAM, A.Necmi ÖZLER ve Serdar
ÖZGÜLDÜR'ün katılımlarıyla 1.2.2005 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında,
dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü
durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara
bağlanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir. IV- ESASIN İNCELENMESİ Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali
istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri
ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp
düşünüldü: A- Genel Açıklama 9.12.2004 tarihinde yürürlüğe giren 24.11.2004 günlü, 5258 sayılı
Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 1. maddesinde Yasa'nın amaç
ve kapsamı, Sağlık Bakanlığı'nın pilot olarak belirleyeceği illerde, birinci
basamak sağlık hizmetlerinin geliştirilmesi, birey ihtiyaçları doğrultusunda
koruyucu sağlık hizmetlerine ağırlık verilmesi, kişisel sağlık kayıtlarının
tutulması ve bu hizmetlere eşit erişimin sağlanması amacıyla aile hekimliği
hizmetlerinin yürütülebilmesini teminen görevlendirilecek veya çalıştırılacak
sağlık personelinin statüsü ve mali hakları ile hizmetin esaslarını düzenlemek
olarak belirtilmiştir. Aile hekimi, Yasa'nın 2. maddesinde, kişiye yönelik koruyucu
sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık
hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı
ve devamlı olarak belli bir mekânda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici
sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya
Sağlık Bakanlığı'nın öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabip; aile
sağlığı elemanı da, aile hekimi ile birlikte hizmet veren hemşire, ebe, sağlık
memuru gibi sağlık elemanı olarak tanımlanmıştır. Yasa'nın " Personelin Statüsü ve mali haklar "
başlığını taşıyan 3. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında Sağlık
Bakanlığı'nın, aile hekimliği hizmetlerini yürütmek için kimleri sözleşmeli
olarak çalıştırabileceği ya da kimleri görevlendirebileceği açıklanmıştır.
Üçüncü fıkrasında, Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşlarında kadroya
bağlı olarak uzman tabip, tabip, ebe, hemşire ve sağlık memuru olarak
çalışmakta iken, sözleşmeli aile hekimi veya aile sağlığı elemanı olarak
çalışmaya başlayanların, kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli
sayılacakları ve bunların kadroları ile ilişkilerinin devam edeceği, bu
personel talep ederse eski görevine atanacağı ve sözleşmeli statüde geçen
sürelerinin kazanılmış hak derece ve kademelerinde veya kıdemlerinde
değerlendirileceği, yine Bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarında
sözleşmeli olarak çalışmakta iken, sözleşmeli aile hekimi veya aile sağlığı
elemanı statüsüne geçenler de eğer önceki sözleşmeli personel statüsüne dönmek
isterlerse, eski kurumlarındaki boş pozisyonlara öncelikle atanacakları ve bu
Yasa kapsamındaki çalışmalarının hizmet sürelerinde dikkate alınacağı
belirtilmiştir. Maddenin dördüncü fıkrasında, kadroya bağlı olarak veya sözleşmeli
personel pozisyonlarında görev yapan personelden Sağlık Bakanlığı'nca aile
hekimi veya aile sağlığı elemanı olarak görevlendirilenlere yapılacak ödeme
tutarı, beşinci fıkrasında, sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı
elemanlarına yapılacak ödeme tutarı hakkında açıklamalara yer verilmiş; altıncı
fıkrasında ise sözleşmeli olarak çalışmaya başlayan aile hekimi ve aile sağlığı
elemanlarının, sosyal güvenlik hakları düzenlenmiş, yedinci fıkrasında da, aile
hekimi ve aile sağlığı elemanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık
eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme
tutarlarının tespitinde hangi kriterlerin esas alınacağı, hangi hallerde
ödemelerden indirim yapılacağı öngörülmüştür. Aile hekimliği hizmetinin esasları Yasa'nın 5. maddesinde
düzenlenmiştir. Maddede, aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde,
kişilerin aile hekimine kaydının yapılacağı, her bir aile hekimi için kayıtlı
kişi sayısının, asgari 1000, azami 4000 olacağı, aile hekimliği hizmetlerinin
ücretsiz sunulacağı, acil haller hariç, haftada kırk saatten az olmamak
kaydıyla ilgili aile hekiminin talebi ve o yerin sağlık idaresince onaylanan
çalışma saatleri içinde bu hizmetlerin yerine getirileceği, acil haller ve
mücbir sebepler dışında, kişi hangi sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olursa
olsun, aile hekiminin sevki olmaksızın sağlık kurum ve kuruluşlarına
başvuranlardan katkı payı alınacağı, bu katkı payı tutarının, Sağlık, Maliye ve
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlıklarınca müştereken belirleneceği, diğer
kanunların aile hekimliği hizmetleri kapsamındaki hizmetlerin sunumu ile sevk
ve müracaata ilişkin hükümlerinin uygulanmayacağı, aile hekimlerinin şahsi
kayıtlarının ilgili il ve ilçe sağlık idare birimlerinde tutulacağı, aile
hekimlerinin kullandığı kayıtların, kişilerin sağlık dosyaları ile raporların,
sevk belgesi ve reçete gibi belgelerin, resmi kayıt ve evrak niteliğinde olduğu
ve bunların hekimin ayrılması veya kişinin hekim değiştirmesi halinde eksiksiz
olarak devredileceği, ilgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ile
resmi tabiplerce düzenlenmesi öngörülen her türlü rapor, sevk evrakı, reçete ve
sair belgelerin, aile hekimleri tarafından düzenleneceği hususları vurgulanmıştır. Yasa'nın, 8. maddesinin birinci fıkrasında, hangi hususların
Sağlık Bakanlığı'nca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği sayılmış ve
maddenin ikinci fıkrasında da, aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarıyla
yapılacak sözleşmede yer alacak hususların ve bu Yasa'da belirlenen esaslar
çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran
ve şartlarının, sözleşmenin feshini gerektiren nedenlerin, Maliye Bakanlığı'nın
uygun görüşü alınarak, Sağlık Bakanlığı'nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu'nca
çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 1- Yasa'nın 3. Maddesinin İkinci Fıkrasının Son Tümcesinin
İncelenmesi Dava dilekçesinde, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının
yürüttüğü hizmetlerin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü
olduğu asli ve sürekli görevlerinden olduğu, böyle bir görevin de Anayasa
gereği memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülebileceği, Bakanlıkta
ya da diğer kamu kurum ve kuruluşlarında kadrolu ya da sözleşmeli olarak
çalışanlardan sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanı olanların
Anayasa'da belirtilen kamu görevlileri kapsamında bulunduğu, 3. maddenin ikinci
fıkrasının iptali istenen son tümcesiyle Devletin asli ve sürekli görevlerinden
olan aile hekimliği hizmetlerinin memur ya da diğer kamu görevlisi olmayanlar
tarafından yerine getirilmesine olanak sağlandığı, genel idare esaslarına göre
yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde kadronun
esas olduğu, ancak bunların kadro, atama ve terfileri ile ilgili hiçbir
düzenlemenin Yasa'da yer almadığı, bu nedenlerle kuralın Anayasa'nın 2., 11. ve
128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Dava konusu tümceyle, Sağlık Bakanlığı tarafından, bu Bakanlık
veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli arasından, sözleşmeli olarak
çalıştırılan ya da görevlendirilenler dışında, ihtiyaç duyulması halinde,
Türkiye'de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu'nun 48. maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt
bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve
aile sağlığı elemanlarının, Sağlık Bakanlığı'nın önerisi, Maliye Bakanlığı'nın
uygun görüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek
üzere çalıştırılabileceği belirtilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, tüm işlem ve
eylemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdürmeyi amaçlayan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan,
Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak
bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren ve yargı denetimine açık olan
devlettir. Anayasa'nın 128. maddesinde Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri
ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü
oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar
ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, memurların ve diğer kamu
görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla
düzenleneceği belirtilmiştir. Maddede sözü edilen 'diğer kamu görevlileri'
kavramı memurlar ve işçiler dışında, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve
sürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisiyle çalışanları kapsamaktadır. Devletin
genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin
gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde memur ve/veya diğer kamu
görevlilerinden hangisinin çalıştırılacağına ilişkin tercih yasakoyucunun
takdir alanı içindedir. Kamu hizmeti, geniş tanımıyla, devlet ya da diğer kamu
tüzelkişileri tarafından ya da bunların denetim ve gözetimleri altında, ortak
gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş
bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlu
gereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen sağlık hizmeti de
niteliği gereği kamu hizmeti olarak değerlendirilmektedir. 5258 sayılı Yasa'ya göre aile hekimleri ve aile sağlığı
elemanlarınca sunulacak hizmetler, kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri
ile birinci basamak tanı koyucu, tedavi ve rehabilite edici sağlık
hizmetleridir. Sağlık Bakanlığı'nın, aile hekimliği hizmetlerini, pilot olarak
belirleyeceği illerde görevlendireceği ya da sözleşmeli olarak çalıştıracağı
personel eliyle yürütmesi, bu hizmetlerin niteliği itibariyle belli bir
düzenlilik içinde sunulması gereken, kişilerin ve dolayısıyla aile ve toplumun
varlığı ve huzuru yönünden vazgeçilmez, ertelenemez ve ikame edilemez hizmetler
olması, aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının bu hizmetleri kapsamlı ve
devamlı olarak belli bir mekânda ve tam gün çalışma esasına göre sunmaları,
aile hekimliği pilot uygulamasına geçilen illerde bu hizmetlerin ücretsiz
olarak verilmesi, kişilerin bu sağlık hizmetlerinden yararlanabilmelerinin aile
hekimlerine kayıt olmalarına bağlı olması ve bu illerde aile hekimliği
kapsamındaki hizmetlerin sadece aile hekimlerince sunulması, birinci basamakta
düzenlenmesi öngörülen her türlü reçete, rapor ve sevklerin ve diğer resmi
belgelerin, aile hekimleri tarafından düzenlenmesi, birinci basamaktan ikinci
ve üçüncü basamak sağlık kurum ve kuruluşlarına sevklerin aile hekimlerince
yapılması, sözleşmeli çalışacak aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının idare
ile imzalayacakları sözleşmenin idari hizmet sözleşmesi niteliğinde bulunması,
sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının ücretlerinin idarece
ödenmesi, aile hekimlerinin düzenledikleri tüm kayıt, evrak ve belgelerin resmi
kayıt ve evrak niteliğinde olması, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının
mevzuat ve sözleşmeye uygunluk ve diğer konularda, Bakanlık, ilgili mülki idare
ve sağlık idaresinin denetimine tabi olmaları, görevleriyle ilgili ya da
görevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda Devlet
memuru gibi kabul edilmeleri gözetildiğinde, aile hekimleri ve aile sağlığı
elemanlarınca sunulacak olan aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare
esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve
sürekli görevler olduğu açıktır. Bu durumda, ihtiyaç duyulması halinde, Türkiye'de mesleğini icra
etmeye yetkili ve 657 sayılı Yasa'nın 48. maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve
(7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman
tabip, tabip ve aile sağlığı elemanları, Sağlık Bakanlığı'nın
önerisi, Maliye Bakanlığı'nın uygun görüşü üzerine idari hizmet sözleşmesi
yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere
çalıştırılabileceklerdir. Bu şekilde çalıştırılanlar Anayasa'nın 128.
maddesinde yer alan 'diğer kamu görevlisi' kapsamında olduğundan, iptali
istenen kural Anayasa'ya aykırılık oluşturmamaktadır. Açıklanan nedenlerle Yasa'nın 3. maddesinin ikinci fıkrasının son
tümcesi Anayasa'nın 2., 11. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal
isteminin reddi gerekir. Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe değişik gerekçe ile katılmıştır. Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Şevket APALAK
ile Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır. 2- Yasa'nın 3. Maddesinin Son Fıkrasının İkinci Tümcesinde Yer
Alan '' veya hasta sevk oranlarının yüksek olması'' İbaresinin İncelenmesi Dava dilekçesinde, Sağlık Bakanlığı'nca belirlenen standartlara
göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması veya hasta sevk
oranlarının yüksek olması halinde aile hekimine yapılacak ödeme tutarından brüt
ücretin %20'sine kadar indirim yapılmasının öngörüldüğü, bu durumda aile
hekiminin hasta sevki yaparken Sağlık Bakanlığı'nca belirlenen hasta sevk
oranlarını da gözeteceği ve ücretinden indirim yapılmaması için bu oranı gözeterek
sevkten kaçınabileceği, aile hekiminin sevkini almadan hastaneye başvuran
hastaların acil haller ve mücbir sebepler dışında katkı payı ödemekle yükümlü
tutulacakları, bu düzenlemenin sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkını
Anayasa'nın 13. maddesindeki ölçülülük ilkesine aykırı olarak ve özünü
zedeleyecek biçimde sınırlandırdığı, iptali istenen ibare, aile hekiminin
sevkini engelleyip zorlaştırıcı bir düzenleme olduğundan, Devletin bu alandaki
görevini yerine getirmesini engelleyeceği, bu düzenlemenin idarenin yasallığı
ilkesine de aykırı olduğu, hasta sevk oranının ne zaman yüksek olarak kabul
edileceğine dair bir belirlemenin yasada yapılmadığı ve bunun takdirinin
idareye bırakılmasının keyfi uygulamalara yol açacağı, bu nedenlerle iptali
istenen ibarenin Anayasa'nın 2., 5., 7., 8., 11. 13., 17. ve 56. maddelerine;
ayrıca Avrupa Sosyal Şartının 'Herkes ulaşılabilecek en yüksek sağlık
düzeyinden yararlanmasını mümkün kılan her türlü önlemden faydalanma hakkına
sahiptir' şeklindeki kuralına dolayısıyla da Anayasa'nın 90. maddesine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. 5258 sayılı Yasa hükümleri uyarınca, aile hekimliği uygulamasına
geçilen yerlerde, diğer kanunların aile hekimliği hizmetleri kapsamındaki
hizmetlerin sunumu ile sevk ve müracaata ilişkin hükümleri uygulanmayacak,
ilgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmi tabiplerce
düzenlenmesi öngörülen her türlü rapor, sevk evrakı, reçete ve sair belgeler
aile hekimleri tarafından düzenlenecek ve acil haller ve mücbir sebepler
dışında, kişi hangi sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olursa olsun, aile
hekiminin sevki olmaksızın sağlık kurum ve kuruluşlarına başvuranlardan katkı
payı alınacaktır. Buna göre kişiler, acil haller ve mücbir sebepler dışında
öncelikle aile hekimlerine başvuracaklar ve aile hekiminin değerlendirmesine
göre gereken durumlarda sağlık kurum ve kuruluşlarına sevk edileceklerdir. Yasa'nın 3. maddesinin son fıkrasının birinci tümcesinde, aile
hekimi ve aile sağlığı elemanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık
eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme
tutarlarının tespitinde hangi kriterlerin esas alınacağı sayılmış ve anılan
fıkranın iptali istenen ibareyi de içeren ikinci tümcesinde ise, Sağlık
Bakanlığı'nca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin
eksik uygulaması veya hasta sevk oranlarının yüksek olması halinde bu ödeme
tutarından brüt ücretin %20'sine kadar indirim yapılacağı belirtilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen sosyal hukuk devleti, insan
hak ve hürriyetlerine saygı gösteren, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde
yaşamalarını güvence altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran,
güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti gerçekleştiren, bu
bağlamda sağlık hizmetlerinden bireylerin yeteri kadar yararlanmasını sağlayan
devlettir. Anayasa'nın 'Devletin temel amaç ve görevleri' başlıklı 5.
maddesinde, ' Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin
bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi
korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin
temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle
bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri
kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları
hazırlamaya çalışmaktır ' denilmiş ve 17. maddesinin ilk fıkrasında
da herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına
sahip olduğu belirtilmiştir. Anayasa'nın ' Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler '
bölümünde yer alan 56. maddesinin üçüncü fıkrasında ise ' Devlet, herkesin
hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde
gücünde tasarruf ve verimi arttırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla
sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler '
denilmiştir. Anayasa'nın, 2., 5., 17. ve 56. maddeleriyle kişilere, yaşama,
maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme ve hayatını beden ve ruh sağlığı
içinde sürdürebilme hakkı tanınmış ve Devlete de, herkesin maddi ve manevi
varlığını geliştirmesi için gerekli şartları hazırlama, kişilerin hayatını,
beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlama görevi verilmiştir. Kişilerin
maddi ve manevi varlıklarını geliştirilebilmelerinin, mutlu ve huzurlu
olabilmelerinin başlıca şartı, ihtiyaç duydukları anda sağlık hizmetlerine
ulaşıp ihtiyaç duydukları oranda bu hizmetlerden yararlanabilmeleridir. Devlet
için bir görev ve kişiler için de bir hak olan bu amacın gerçekleştirilmesinde,
bu haktan yararlanmayı zorlaştırıcı ya da zayıflatıcı düzenlemeler Anayasa'ya
aykırı düşer. İtiraz konusu kuralda, aile hekiminin hasta sevk oranının Sağlık
Bakanlığı'nca belirlenen standartlara göre yüksek olması halinde, 5258 sayılı
Yasa uyarınca aile hekimlerine yapılacak ödeme tutarından brüt ücretin %
20'sine kadar indirim yapılacağı belirtilmek suretiyle aile hekiminin sevk
oranları ile Sağlık Bakanlığı'nın belirlediği standart ve yapılacak ödemeler
arasında ilişki kurulmuştur. Aile hekiminin sevk oranı ile kendisine yapılacak ödeme tutarı
arasında bağlantı kuran dava konusu düzenleme, ihtiyacı olan kişilerin sağlık
hizmetlerine ulaşmalarını ve bu hizmetlerden gereği gibi yararlanmalarını
güçleştirecek öte yandan Devletin kişilerin yaşamını ruh ve beden sağlığı
içinde sürdürmelerini sağlamak görevini gereği gibi yerine getirmesini zorlaştıracak
nitelikte bir düzenleme olduğundan Anayasa'ya aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 2., 5., 11., 17. ve 56.
maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Kural iptal edildiğinden Anayasa'nın 7., 8., 13. ve 90. maddeleri
yönünden inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. 3- Yasa'nın 5. Maddesinin İkinci Fıkrasının ' Alınacak katkı
payı tutarı Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarınca
müştereken belirlenir' Biçimindeki Üçüncü Tümcesinin İncelenmesi Dava dilekçesinde, aile hekimliği uygulamasında alınacak katkı
payı tutarının Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarınca
müştereken belirleneceğinin öngörüldüğü, sağlık kurum ve kuruluşlarınca
verilecek hizmet karşılığında ve kamu gücüne dayalı olarak tek taraflı iradeyle
ve gerektiğinde zorla alınacak katkı payının, Anayasa'nın 73. maddesinde
belirtilen 'benzeri mali yükümlülük' kavramı içinde değerlendirilebilecek bir
kamu geliri niteliği taşıdığının kuşkusuz olduğu, bu nedenle katkı payının matrah,
oran, tarh, tahakkuk ve tahsil usullerinin, yaptırımlarının, zamanaşımının,
yukarı ve aşağı sınırlar gibi çeşitli yönlerinin yasayla belirlenmesi
gerektiği, iptali istenen kuralda belirleme yetkisinin bakanlıklara
bırakıldığı, öte yandan yasayla düzenleme yapılmadan asli düzenleme yapma
yetkisinin de idareye devredildiği, bu nedenlerle kuralın Anayasa'nın 2., 7.,
8., 11. ve 73. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 5258 sayılı Yasa'ya göre aile hekimliği uygulamasına geçilen
yerlerde, kişiler acil haller ve mücbir sebepler dışında, sağlık kurum ve
kuruluşlarına başvurabilmek için aile hekiminin sevkini almak zorundadırlar. Bu
şekilde aile hekiminin sevkini almaksızın sağlık kurum ve kuruluşlarına
başvuranlar, hangi sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olurlarsa olsunlar katkı
payı ödemek zorunda kalacaklardır. Katkı payı tutarı ise Sağlık, Maliye ve
Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarınca müştereken belirlenecektir. Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin sosyal bir hukuk
Devleti olduğu, 7. maddesinde yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye
Büyük Millet Meclisinin olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği, 8. maddesinde
de yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından,
Anayasa'ya ve yasalara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği
belirtilmiştir. Buna göre, yasakoyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi
çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı, yönetimin
düzenlemesine bırakmaması gerekir. Yasa ile yetkilendirme, Anayasa'nın
öngördüğü biçimde yasayla düzenleme anlamına gelmez. Yasakoyucu, gerektiğinde
sınırlarını belirlemek koşuluyla bazı konuların düzenlenmesini idareye
bırakabilir. Yasada temel esasların belirlenmesi koşuluyla, uzmanlık ve teknik
konulara ilişkin ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması Anayasa'ya
aykırılık oluşturmaz. Acil haller ve mücbir sebepler dışında, aile hekiminden sevk
almaksızın sağlık kurum ve kuruluşlarına müracaat edilmesi halinde alınacağı
öngörülen katkı payı tutarının belirlenmesi teknik bir konu olup önceden
Yasa'da tüm ayrıntılarıyla belirlenmesi mümkün değildir. Katkı payı tutarının
Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarınca müştereken
belirlenmesi teknik bir zorunluluktan kaynaklandığından, kuralda Anayasa'ya
aykırılık bulunmamaktadır. Öte yandan katkı payının, kişilerin sağlık kurum ve
kuruluşlarından aile hekiminin sevki olmaksızın aldıkları hizmetlerin
karşılığında ödeyecekleri miktar olduğu ve bu yönüyle Anayasa'nın 73.
maddesinde belirtilen vergi, resim ve harç benzeri mali yükümlülük niteliğinde
olmadığı anlaşıldığından, kuralın Anayasa'nın 73. maddesiyle ilgisi
görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 2., 7., 8. ve 11.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Fulya KANTARCIOĞLU, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe
katılmamışlardır. 4- Yasa'nın 8. Maddesinin İkinci Fıkrasının ''ve bu Kanunda
belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu
ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren
nedenler'.' Bölümünün İncelenmesi Dava dilekçesinde, sözleşme ile çalıştırılanların da yasa
güvencesi altında görev yapmasının anayasal zorunluluk olduğu, aile hekimi ve
aile sağlığı elemanlarının sözleşmeli personel statüsünde 657 sayılı Yasa'nın
ve diğer yasaların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine
bağlı olmaksızın çalıştırılabilmeleri için ayrıca aylıklarının, işe girme ve
ayrılmalarının, hak ve yükümlülüklerinin kendi özel yasalarında düzenlenmesi
gerektiği, bunların işe girme, aylık, sosyal güvenlik hakları ve terfi gibi
konuları genel olarak 5258 sayılı Yasa'da düzenlenmiş ise de, yapılacak ödeme
tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarının, sözleşmenin feshini
gerektiren nedenlerin belirlenmesinin yönetmeliğe bırakıldığı, Yasa'da esasları
gösterilmediğinden, bu hususlarda yönetmelikle yapılacak düzenlemenin asli
düzenleme niteliği taşıyacağı, bu nedenlerle kuralın Anayasa'nın 2., 7., 8.,
11. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Yasa'nın 8. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istenen bölümünde,
bu Yasa'da belirlenen esaslar çerçevesinde aile hekimi ve aile sağlığı
elemanlarına yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve
şartlarının ve sözleşmenin feshini gerektiren nedenlerin Maliye Bakanlığı'nın
uygun görüşü alınarak, Sağlık Bakanlığı'nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu'nca
çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının nitelikleri, atanmaları,
görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer
özlük işlerinin yasayla düzenlenmesi gerektiği açıktır. Yasa'da aile hekimi ve
aile sağlığı elemanlarına yapılacak ödemelerin üst sınırı, yapılacak ödeme
tutarlarının tespitinde dikkate alınacak kriterler belirlenmiş ve hangi
hallerde bu ödeme tutarından en fazla ne kadar indirim yapılacağı belirtilerek
bu konularda yasal çerçeve çizilmiştir. İptali istenen kuralda da, bu Yasa'da
belirtilen esaslar çerçevesinde aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarına
yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları ile
sözleşmenin feshini gerektiren nedenlerin belirlenmesi yönetmeliğe
bırakılmıştır. Bu durumda Yasa'da belirtilen genel çerçeve ve esaslar
doğrultusunda, ayrıntı ve uzmanlık gerektiren konuların yönetmelikle
düzenlenmesi konusunda yetki verilmesinde Anayasa'ya aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 2., 7., 8., 11. ve 128.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Şevket APALAK
ile Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır. V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 24.11.2004 günlü, 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması
Hakkında Kanun'un; A- 3. maddesinin son fıkrasının ikinci tümcesinde yer alan '... veya
hasta sevk oranlarının yüksek olması...' ibaresinin yürürlüğünün durdurulması
isteminin, koşulları oluşmadığından REDDİNE, B- 1- 3. maddesinin ikinci fıkrasının son tümcesine, 2- 5. maddesinin ikinci fıkrasının 'Alınacak katkı payı tutarı
Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarınca müştereken
belirlenir' biçimindeki üçüncü tümcesine, 3- 8. maddesinin ikinci fıkrasının '... ve bu Kanunda
belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu
ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,
...' bölümüne, yönelik iptal istemleri, 21.2.2008 günlü, E. 2005/10, K. 2008/63
sayılı kararla reddedildiğinden, bu tümcelere ve bölüme ilişkin YÜRÜRLÜĞÜNÜN
DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 21.2.2008 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. VI- SONUÇ 24.11.2004 günlü, 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması
Hakkında Kanun'un: A- 3. maddesinin; 1- İkinci fıkrasının son tümcesinin Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, A.
Necmi ÖZLER, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA, 2- Son fıkrasının ikinci tümcesinde yer alan '... veya hasta
sevk oranlarının yüksek olması...' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve
İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE, B- 5. maddesinin ikinci fıkrasının 'Alınacak katkı payı
tutarı Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarınca müştereken
belirlenir' biçimindeki üçüncü tümcesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, C- 8. maddesinin ikinci fıkrasının '... ve bu Kanunda
belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu
ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,
...' bölümünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Fulya
KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Şevket APALAK ile Zehra Ayla
PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 21.2.2008 gününde karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket
  APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ KARŞIOY GEREKÇESİ 1- Yasa'nın 3. Maddesinin İkinci Fıkrasının Son Tümcesi 24.11.2004 günlü 5258 sayılı Yasa'nın 3. maddesinin ikinci
fıkrasının son tümcesinde, 'İhtiyaç duyulması halinde, Türkiye'de mesleğini
icra etmeye yetkili ve 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin
(A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu
görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanları; Sağlık
Bakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine sözleşme
yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabilir' denilmektedir.
657 Sayılı Yasa'nın devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel ve özel
şartların belirlendiği 48. maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt
bendlerinde, kamu haklarından mahrum bulunmamak, bazı suçlardan hükümlü olmamak
ve görevi yapmaya engel akıl hastalığı bulunmamak genel şartlar arasında
sayılmaktadır. Devlet memurluğuna engel oluşturacak bu durumlar dışında dava
konusu kuralda belirtilen kişilerin, sözleşme ile aile hekimliği uygulamalarını
yürütmek üzere çalıştırılabilecekleri anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 128. maddesi uyarınca devletin, kamu iktisadi
teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre
yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli
görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülür. Sağlık
hizmetlerinin, kamu hizmeti olma özelliğini yitirmediği sürece devletin genel
idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu asli ve sürekli görevler
arasında yer aldığında duraksama bulunmadığından belirtilen hizmetlerin,
memurlar ve diğer kamu görevlileri dışındaki kişiler tarafından görülmesi
olanaksızdır. Bu nedenle Yasa'nın 3. maddesinin ikinci fıkrasının son tümcesi,
Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır; iptali gerekir. 2- Yasa'nın 5. Maddesinin İkinci Fıkrasının Üçüncü Tümcesi Madde'nin ikinci fıkrasında, aile hekimliği uygulamasına geçilen
yerlerde acil haller ve mücbir sebepler dışında, hangi sosyal güvenlik
kuruluşuna tâbi olursa olsun, aile hekiminin sevki olmaksızın sağlık kurum ve
kuruluşlarına müracaat edenlerden katkı payı alınacağı, dava konusu tümcede de
alınacak katkı payı tutarının Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik
bakanlıklarınca müştereken belirleneceği öngörülmektedir. Anayasa'nın 7. maddesine göre, yasama yetkisi Türk Milleti adına
Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. Yasaların
uygulanmasını sağlamanın, idarenin görevleri arasında yer aldığı kuşkusuzdur.
İdarenin bu görevini yerine getirebilmesi için yasa koyucu özel ihtisas ve
teknik bilgi gerektiren konularda idareye düzenleme yetkisi verebilir. Ancak bu
yetkinin, amacının, sınırlarının ve çerçevesinin yasayla belirtilmesi gerekir.
Yasa ile idareye keyfi uygulamalara yol açabilecek çok geniş takdir yetkisi
verilmesi yasa ile düzenleme sayılamaz. Temel kurallar konulmadan, ölçü
belirlenmeden yürütmeye idari tasarruflarda bulunma yetkisi verilmesi
Anayasa'nın 7. maddesi ile bağdaşmaz. İptali istenen kuralda, alınacak katkı payı tutarının Sağlık,
Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarınca müştereken belirleneceği
öngörülürken bu konuda, üst sınır, maktu veya nisbi olma, hizmetin özelliği
gibi nesnel ölçü ve sınırlara yer verilmemiştir. Böylece idareye çok geniş bir
takdir yetkisi verilerek yasama yetkisinin devrine yol açılmıştır. Bu nedenle Kural, Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır: iptali
gerekir. 3- Yasa'nın 8. Maddesinin İkinci Fıkrasının İptali İstenen Bölümü Maddenin ikinci fıkrasının dava konusu bölümünde, sözleşmeli
olarak çalıştırılacak aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarına bu Kanunda
belirlenen esaslar çerçevesinde yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden
indirim oran ve şartlarının, sözleşmenin feshini gerektiren nedenlerin
yönetmelikle düzenlenmesi öngörülmektedir. Aile hekimliği hizmetlerinin, Anayasa'nın 128. maddesi uyarınca,
devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu asli ve sürekli
görevler kapsamında bulunması nedeniyle yukarıda belirtildiği gibi kamu
görevlisi niteliği taşımayanlar tarafından yürütülmesi olanaklı değildir. Kamu
görevlisi niteliğini taşıyan personelden sözleşmeyle çalıştırılacaklara
yapılacak ödemelerin belirlenmesinin ise, yönetmeliğe bırakılması memurların ve
diğer kamu görevlilerinin aylık ve ödeneklerinin kanunla düzenleneceğini
öngören Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasına aykırıdır; Kural'ın iptali
gerekir. Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne karşıyım. Üye Fulya KANTARCIOĞLU KARŞIOY GEREKÇESİ Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 3. maddesinin
ikinci fıkrasının son cümlesinin incelenmesi. Söz konusu Kanun'un amacı, kişilere koruyucu ve birinci basamak
tanı koyucu, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini, Sağlık
Bakanlığının sözleşmeli olarak çalıştıracağı aile hekimi ve aile sağlığı
elamanları aracılığı ile sunmaktır. Bunun için de Sağlık Bakanlığına önce
Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip,
tabip ve aile sağlığı elamanlarını, 657 sayılı Kanun ile diğer kanunların
sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın,
aile hekimliği uygulamalarında sözleşmeli olarak çalıştırma veya aynı
nitelikteki Bakanlık personelini bu uygulamalar için görevlendirme, ihtiyaç duyulması
halinde de Kanun'da belirtilen nitelikleri taşıyan ancak, kamu görevlisi
olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanları ile sözleşme yapma
yetkisi verilerek, aile hekimliği hizmeti yürütülmek istenmiştir. Devletin, genel idare esaslarına göre memur veya diğer kamu
görevlileri eliyle yerine getirmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin
gerektirdiği asli ve sürekli görevleri vardır . Aile hekimleri ve
aile sağlığı elamanlarınca yerine getirilecek olan sağlık hizmetlerinin de
genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken kamu hizmeti niteliğindeki asli
ve sürekli görevlerden olduğunda ve bu tür görevlerin de memurlar ve diğer kamu
görevlileri eliyle görülmesi gerektiğinde tereddüt bulunmamaktadır. Buna göre
Sağlık Bakanlığı da asli ve sürekli görev olan aile hekimliği hizmetini genel
idare esaslarına göre yerine getirmekle yükümlüdür. Nitekim, sözleşme ile
çalıştırılacak olan aile hekimleri ve aile sağlığı elamanlarının, Bakanlığın
yönetim ve denetimine bağlanması da hizmetin, genel idare esaslarına göre
yürütülen kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğunu
ortaya koymaktadır. Bu tür görevlerin, memur veya diğer kamu görevlileri eliyle
yerine getirilmesi ise anayasal bir zorunluluktur. İptali istenilen kuralla, Devletin asli ve sürekli görevlerinden
olan ve genel idare esaslarına göre memur veya diğer kamu görevlileri eliyle
yürütülmesi gereken aile hekimliği uygulamasına ilişkin sağlık hizmetlerinin,
özel hukuk sözleşmesi ile çalışan ve idari hizmet sözleşmesi olmadığı için kamu
hukuku bağlantısı bulunmayan bu nedenle de memur ya da kamu görevlisi sayılması
mümkün olmayan kimseler tarafından yerine getirilmesine olanak sağlanmaktadır. Bu durum, söz konusu kamu hizmetini, kamu görevlisi olmayan, memur
veya diğer kamu görevlisi sıfatı da bulunmayanlar tarafından yerine
getirilmesine imkan sağladığından, kural Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 8. maddesinin
ikinci fıkrasının ''ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara
yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim ve şartları, sözleşmenin
feshini gerektiren nedenler '' bölümünün incelenmesi. Genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli
nitelikteki kamu hizmetlerini yerine getiren memur veya diğer kamu
görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve
yükümlülüklerinin, aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin kanunla
düzenlenmesi Anayasa'nın 128. maddesi gereğidir. Aile hekimliği ve aile sağlığı elamanları kamu görevlisi
niteliğinde memur olduklarından, bunların da nitelikleri, atanmaları, görev ve
yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük
işlerinin kanunla düzenlenmesi gerekir. İptali istenilen bölümde ise, aile
hekimliği ve aile sağlığı elamanlarına yapılacak ödemelerin tutarı ile bu
tutarlarda yapılacak indirimin miktarı ve indirimin şartları ile sözleşmenin
feshini gerektiren nedenler, Bakanlar Kurulunca çıkartılacak bir yönetmeliğe
bırakılmıştır. Bu durum kanunla düzenlenme gereğini açıkça ihlal ettiğinden,
sözü edilen bölüm Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır. Diğer taraftan, bir hususta yönetmelikle düzenleme
yapılabileceğinin kanunda belirtilmiş olması, o hususun kanunla düzenlendiği,
yani asli düzenleme yetkisi kullanılarak yapıldığı anlamında yorumlanamaz. İlke
ve esasları saptanıp çerçevesi çizilmeden verilen yetkiler, asli düzenleme
yetkisinin devri niteliğindedir. Bakanlar Kurulunun yönetmelikle düzenleme
yapabileceği alan olarak iptali istenilen bölümde belirlenen ödeme tutarı,
ücret indirimi ve sözleşmenin feshi ile ilgili konuların ilke ve esasları
kanunda gösterilmemiş ve çerçevesi çizilmeyerek yürütmeye geniş bir takdir
yetkisi verilmiştir. Başka bir ifadeyle yasama organı kendisine ait asli
düzenleme yetkisini yürütme organına devretmiştir. Bu durum, Anayasa'nın 7.
maddesine aykırıdır. Açıklanan nedenlerle Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında
Kanun'un 3. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi ile 8. maddesinin ikinci
fıkrasının ''ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara
yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim ve şartları, sözleşmenin
feshini gerektiren nedenler '' bölümünün iptali gerektiğinden, redde
ilişkin çoğunluk görüşüne katılmadık. Üye Mehmet
  ERTEN Üye A.Necmi
  ÖZLER DEĞİŞİK GEREKÇE 1. Anayasa Mahkemesi'nin 22.11.2007 tarih ve E.2004/114, K.2007/85
sayılı kararında (RG. 24.12.2007, Sayı : 26736); '' sağlık hizmetleri
nitelikleri gereği diğer kamu hizmetlerinden farklıdır' Anayasanın 47. maddesi
ile 128. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sağlık hizmetlerinin bütünüyle
devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu bir kamu hizmeti
şeklinde nitelendirilmesi olanaklı değildir. Dolayısıyla sağlık hizmetinin
tamamının salt memur ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiğinden
söz edilemeyeceği gibi, 47. maddesinde öngörülen hizmet kapsamında bunun özel
hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceği olanaklıdır''
denilmektedir. Davanın somutunda da, 24.11.2004 tarih ve 5258 sayılı Aile
Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 3. maddesinin ikinci fıkrasındaki
iptali istenen cümle ile 'ihtiyaç duyulması halinde' kamu görevlisi olmayan ve
yasada belirtilen belli nitelikleri haiz uzman tabip, tabip ve aile sağlığı
elemanlarının, sözleşme yapılmak suretiyle aile hekimliği uygulamalarını
yürütmek üzere çalıştırılabileceği öngörülmektedir. İptali istenen kural, işaret edilen Anayasa Mahkemesi kararı ile
tamamen uyumlu olup, yeni başlatılan bir sağlık uygulamasında (aile hekimliği)
ihtiyaç duyulması halinde, kamu görevlisi olmayan (serbest çalışan) uzman
tabip, tabip ve aile sağlığı elemanlarının bu amaç doğrultusunda istihdam
edilmelerine olanak sağlamaktadır. Diğer bir deyişle, aile hekimliği pilot
uygulamasında kamu görevlisi olanların yanısıra serbest çalışan tabip ve diğer
sağlık görevlilerinin de istihdamında Anayasa'ya aykırılık sözkonusu değildir. 2. Bu şekilde istihdam edilen kamu görevlisi olmayanların hukuki
statülerine gelince: Anayasa'nın 56. ve 47. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde,
aile hekimliği uygulamasında istihdam edilen kamu görevlisi olmayan kişilerin
'diğer kamu görevlisi' sayılamayacakları, bunların, sağlık hizmetinin
Mahkememiz kararında işaret edilen özelliği dikkate alınarak çalıştırılan
'farklı' bir kategoriyi teşkil ettiği ve kamu hukukundan ziyade özel hukuk
hükümlerine tâbi oldukları görülmektedir. 3. Bu kategoriye tâbi personelin 'sözleşmeli' olarak
çalıştırılmaları, kendilerinin 657 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamına
girdiklerini göstermediği gibi, bu sözleşmenin 'idari hizmet sözleşmesi' olarak
da nitelendirilmesi mümkün değildir. Öğretide ve idari yargı kararlarında genel kabul gördüğü üzere,
bir sözleşmenin 'idari sözleşme' olarak kabul edilebilmesi için, 'Özel hukuku
aşan hükümler'in ağırlıklı bulunması gerekir. Bu meyanda, şu ölçütlerin
mevcudiyeti aranmalıdır: -İdari sözleşmelerde akid özel kişi idarenin sürekli denetimi ve
gözetimi altında olup, idare gerektiğinde ona emir ve talimat verebilir. -İdare, yükümlülüklerini yerine getirmeyen veya eksik getiren akid
özel kişiye doğrudan yaptırım uygulayabilir. -İdarenin, sözleşmenin hükümlerini tek taraflı değiştirme hakkı
vardır. -İdare, sözleşmeyi çeşitli nedenlere dayanarak feshedebilir. Bu koşullar da göstermektedir ki, sözleşmenin tarafı olan idare,
karşı tarafın hak ve yükümlülüklerini etkileyebilecek mahiyette kamu gücüne
dayanan tek taraflı işlem tesis edebilmektedir. (Ethem ATAY, İdare Hukuku,
Ankara 2006, S. 447-450) İdari sözleşmeler içinde ayrı bir kategori teşkil eden 'idari
hizmet sözleşmesi' ise kamuda istihdam edilen ve işçi sayılmayan kişilerle
idare arasında akdedilen bir sözleşme türüdür ve sözkonusu kişiler 657 sayılı
Kanun'un 4. maddesindeki dört istihdam türünden birini oluşturur. Bu
sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklar idari yargıda çözümlenmektedir. (age.,
s.453) Yukarıda işaret edildiği üzere, iptal davasına konu kuraldaki
kişileri 'diğer kamu görevlisi' saymak mümkün olmadığından, bu kişilerin idare
ile imzaladıkları sözleşmeyi de bir 'idari hizmet sözleşmesi' saymaya imkân
yoktur. 5258 sayılı Yasa'nın tüm hükümleri incelendiğinde de, bu
kategoridekilerin idare karşısında güçsüz bırakılmadıkları, bilakis karşılıklı
iradelerin uyuşması esasına dayanan ve özel hukukun öngördüğü bir hizmet
sözleşmesinin sözkonusu olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Bu Kanun'a dayanılarak
çıkartılan 'Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca
Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında
Yönetmelik' (RG.12.8.2005, Sayı: 25904) ile öngörülen kimi düzenleyici ve
yönlendirici kurallar ise özelliği ifa edilen sağlık görevinin kamu yararına yönelik
ve kamu hizmeti ağırlığı dikkate alınarak konulmuş hükümlerdir. Daha yalın bir
anlatımla, idare gördürülecek sağlık hizmetinin insana yönelik özellik ve
ciddiyetini dikkate alarak, hizmetin asgari normlarını belirlemiş ve karşılıklı
olarak akdedilecek bir hizmet sözleşmesiyle hizmetin gördürülmesini
amaçlamıştır. Gerek anılan yönetmelik hükümleri, gerek bu yönetmelik uyarınca
hazırlanan sözleşme metinleri incelendiğinde de, yukarıda açıklanan tek taraflı
kamu gücünün söz konusu olmadığı, sözleşme feshi nedenlerinin karşılıklı ve
dengeli bir biçimde düzenlendiği görülmektedir. 4. Yukarıda açıklanan nedenlerle, iptali istenen Yasa'nın 3.
maddesinin ikinci fıkrasındaki kurala konu kişilerin Anayasa'nın 128.
maddesindeki 'diğer kamu görevlileri' kapsamına girmediği, bunlarla idare
arasında akdedilen sözleşmenin bir 'idari hizmet sözleşmesi' olmayıp, özel
hukuka tâbi bir hizmet sözleşmesi niteliğinde bulunduğu, dolayısıyle iptal
isteminin bu gerekçelerle reddi gerektiği kanısında olduğumdan, çoğunluk kararına
bu gerekçe ile katılıyorum. Üye Serdar ÖZGÜLDÜR AZLIK OYU 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un: A-3. maddesinin ikinci fıkrasının son tümcesi Anayasa'nın 128. maddesinde, Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri
ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü
oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar
ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesi kararlarında vurgulandığı gibi, toplumsal
yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan, düzenlilik ve süreklilik içeren sağlık
alanında yürütülen etkinlikler ve görevler birer kamu hizmetidir. İnsan ve
sağlık kavramlarının vazgeçilmez bütünlüğü ve ilişkisi, bu görevin asli ve
sürekli olduğunda duraksamaya yer bırakmamaktadır. Devletin temel ve kesintisiz
olarak sürdüreceği bu görev Anayasa gereği memurlar veya diğer kamu görevlileri
eliyle gördürülecektir. Devlet kavramının açılımında yer alan tek tüzelkişilik ve merkezi
idare ile gerçekleşen görevleri yürüten , memur ya da kamu görevlilerin
konumlarına ilişkin temel kurallar içeren 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu
kamu çalışanlarını memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler
olarak öngörmüştür. Aynı Yasa'ya göre bunlar dışında bir çalıştırma biçimi
yasaklanmaktadır. İptali istenen kural ise kamu görevlisi olmayan sağlık elamanı
çalıştırma yöntemini öngörmektedir. Yapılacak sözleşmenin hukuksal niteliğinin
belirsizliği yanında, Anayasa'da yer almayan bir görevlendirmenin söz konusu
olduğu açıktır. Bu şekilde çalıştırılanlar ile kamu görevlilerini de
sözleşmeyle ve yeni bir konumla çalıştırma olanağı birlikte gözetildiğinde,
Anayasa'da yer almayan farklı bir görevlendirmenin gerçekleştiği
anlaşılmaktadır. Dahası, bu şekilde çalıştırılanlara 657 sayılı Yasa'nın
sözleşmeli personelle ilgili ücretlerinin üstünde bir ödeme yapılmasıyla,
Anayasa'nın amaçladığı dizgenin dışına çıkıldığı, kendine özgü, konum ve
ücretleriyle eşitlikle de çelişir sonuçlara etken olunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle, Kuralın Anayasa'nın 10. ve 128. maddelerine
aykırılığı açıktır. B- 5. Maddesinin ikinci fıkrasındaki 'Alınacak katkı payı
tutarı Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlarınca müştereken
belirlenir' biçimindeki üçüncü tümcesi: : Anayasa'nın 7. maddesine göre, yasama yetkisi Türk Milleti adına
Türkiye Büyük Millet Meclisinindir ve devredilemez. Yasama organının yasa konusu yaptığı bir konuda artık tüm ilkeleri
kendi belirlemelidir. Ancak uzmanlığın ve teknik yaklaşımların gerektirdiği
konularda yasama organı sınırlarını ve alanını belirleyerek yönetime yetki
verebilir. Devredilen yetki sınırsız ve belirsiz olamaz. İptali istenen kuralda, katkı payının alınacağı sınırı ve
ölçütleri belirlenmeden yetki devri yapılmıştır. Temel nitelikteki bu yetkinin,
bu biçimiyle devri Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır. C- 8. Maddesinin ikinci fıkrasının '...ve bu Kanunda belirlenen
esaslar çerçevesinde ödeme tutarları ile bu ücretlerden bunlara yapılacak
indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler..' bölümü : 3. maddenin ikinci fıkrasının son tümcesi için yukarda sözünü
ettiğimiz karşı görüş doğrultusunda kamu görevlisi olmayanlar yönünden böyle
bir görevlendirme Anayasa'ya aykırı olduğundan sözleşmede yer alacak konularla
ilgili kurallarda buna bağlı olarak Anayasa'ya aykırıdır. Başka bir anlatımla,
bir konu Anayasa'ya aykırı ise buna bağlı kurallarında aykırı olacağı açıktır. Sonuç Yukarıda açıklanan ve ara başlıklara alınan kuralların iptali
gerekeceği oyuyla karara karşıyım. Üye Şevket APALAK KARŞIOY GEREKÇESİ 24.11.2004 günlü, 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması
Hakkında Kanun'un; 1- 3. maddesinin ikinci fıkrasının son tümcesi 'ihtiyaç duyulması
halinde, Türkiye'de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 48. maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt
bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve
aile sağlığı elemanları, Sağlık Bakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygun
görüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliğini yürütmek üzere
çalıştırabilir.' denilmektedir. Anayasa'nın 'Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler' başlıklı
128. maddesinde, Devletin kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu
tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu
hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu
görevlileri eliyle görüleceği hükme bağlanmıştır. Anayasa'nın 'Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması' başlıklı 56.
maddesinde herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip
olduğu belirtilerek, sağlık hizmetlerinin topulumun genel ve ortak ihtiyaçları
kapsamında ele alındığı ve bu hizmetlerin bir 'kamu hizmeti' olarak
nitelendirildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda aile hekimliği sağlık hizmeti, kamu hizmeti olduğundan
devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu asli ve sürekli
görevleri arasında yer alan bu hizmetlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri
dışındaki kişiler tarafından görülmesi yasal olarak mümkün değildir. Açıklanan nedenle Anayasa'nın 128. maddesine aykırı bulunan 5258
sayılı Yasa'nın 3. maddesinin ikinci fıkrasının son tümcesinin iptali gerekir. 2- 5. maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü tümcesinde; 'Alınacak
katkı payı tutarı Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlıklarınca
müştereken belirlenir.' denilmekte olup, fıkrada, aile hekimliğine geçilen
yerlerde acil haller ve mücbir sebepler dışında sağlık kurum ve kuruluşlarına
başvurabilmek için aile hekiminin sevkini almak zorunluluğu getirilmekte, hangi
sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olursa olsun aile hekiminin sevki olmaksızın
sağlık kurum ve kuruluşlarına müracaat edenlerden katkı payı alınacağı
belirtilmektedir. Anayasa'nın 7. maddesinde 'Yasama yetkisi Türk Milleti adına
Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.' denilmektedir. İdarenin görevleri genel olarak yasaların uygulanmasını
göstermekdir. Yasakoyucu özel bilgi ve teknik gerektiren konularda düzenleme
yapması için idareye yetki verebilir. Ancak bu yetkinin amacının ve
çerçevesinin yasa ile belirtilmesi gerekir. İptali istenilen kuralda alınacak katkı payı tutarının Sağlık,
Maliye, ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlıklarınca müştereken belirleneceği
öngörülürken bu konuda hizmetin özelliğine göre nesnel ölçü ve sınırlara yer
verilmemiştir. Katkı payının belirlenmesine ilişkin sınır ve çerçeve yasa ile
düzenlenmeyerek asli düzenleme yetkisi Bakanlıkların müştereken alacakları
karara bırakılmıştır. Bu durumda kural idareye geniş takdir yetkisi vermek suretiyle
yasama yetkisinin devri niteliğinde olup, Anayasa'nın 7. maddesine aykırı
olduğundan iptali gerekir. 3- 8. maddesinin ikinci fıkrasında yeralan ''ve bu Kanunda
belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu
ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler''
bölümünde; sözleşmeli olarak çalıştırılacak aile hekimi ve aile sağlığı
elemanlarına bu kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde yapılacak ödeme
tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini
gerektiren nedenlerin yönetmelikle düzenlenmesi belirtilmektedir. Anayasa'nın 128. maddesine göre bir kamu hizmeti olan aile
hekimliğinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu asli ve
sürekli görevler kapsamında bulunması nedeniyle kamu görevlisi niteliği
taşımayanlar tarafından yürütülmesi mümkün olmadığından bu kapsamda bir ödeme
yapılması olanaksızdır. Öte yandan kamu görevlisi niteliğini taşıyan
personelden sözleşmeyle çalışacaklara ödenecek ücretlerin yönetmeliğe
bırakılması da Anayasa'nın 128. maddesinde yer alan memurların ve diğer kamu
görevlilerinin aylık ve ödeneklerinin kanunla düzenleneceği hükmüne aykırı
olup, iptali gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle 24.11.2004 günlü, 5258 sayılı Aile Hekimliği
Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un dava konusu kurallarının iptali gerektiği
düşüncesi ile çoğunluk kararına karşıyım. Üye Zehra Ayla PERKTAŞ