ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 1992/22 Karar Sayısı : 1992/40 Karar Günü : 17.6.1992 R.G. Tarih-Sayı :09.01.1995-22518 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Küçükçekmece 1. Asliye Hukuk Mahkemesi. İTİRAZIN KONUSU : 20.7.1966 günlü, 775 sayılı Gecekondu Kanunu'nun
40. maddesinin Anayasa'nın 10., 13., 35/1., 46. ve 125. maddelerine aykırılığı
savıyla iptali istemidir. I- OLAY Davacının taşınmazı, gecekondu ıslah bölgesinde kalması nedeniyle
Avcılar Belediyesinin 18.9.1979 günlü, 531 sayılı kararı ile kamulaştırılmıştır. İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi 12.6.1984 günlü, 18 sayılı
kararı ile davacının taşınmazının da bulunduğu alanı gecekondu islah bölgesi
dışına çıkartarak İstanbul Belediye Mensupları Yapı Kooperatifine tahsis
etmiştir. Davacı, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile tahsis yapılan
yapı kooperatifi aleyhine açtığı davada taşınmazın kamulaştırma amacına aykırı
olarak davalı belediyede çalışan personelin kurduğu yapı kooperatifine
verilmesi işleminin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüş ve yeniden kendi adına
tescil edilmesini talep etmiştir. Ancak taşınmazın geri alınmasını olanaklı
kılan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 23. maddesinin uygulanmasını
engelleyen 775 sayılı Gecekondu Kanunu'nun 40. maddesinin Anayasa'ya aykırı
olduğunu iddia ederek Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasını istemiştir. Mahkeme de; davacının Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddi bularak
775 sayılı Gecekondu Kanunu'nun 40. maddesinin Anayasa'nın 2., 10., 13., 35.,
46. ve 125. maddelerine aykırılığı savıyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İptali İstenilen Yasa Kuralı 775 sayılı Gecekondu Kanunu'nun iptali istenilen 40. maddesi
şöyledir : "Madde 40- Bu Kanun gereğince yapılan kamulaştırmalarda 6830
sayılı İstimlâk Kanunu'nun 23. maddesi uygulanmaz." B- İlgili Yasa Kuralı 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 23.
maddesi şöyledir : "Madde 23- Kamulaştırma bedelinin kesinleşmesi tarihinden
itibaren beş yıl içinde, kamulaştırmayı yapan idarece veya 22 nci maddenin
ikinci fıkrası uyarınca devir veya tahsis yapılan idarece; kamulaştırma ve
devir amacına uygun hiç bir işlem veya tesisat yapılmaz veya kamu yararına
yönelik bir ihtiyaca tahsis edilmeyerek taşınmaz mal olduğu gibi bırakılırsa,
mal sahibi veya mirasçıları kamulaştırma bedelini aldıkları günden itibaren
işleyecek kanunî faiziyle birlikte ödeyerek, taşınmaz malını geri alabilir. Doğmasından itibaren bir yıl içinde kullanılmayan geri alma hakkı
düşer. Aynı amacın gerçekleşmesi için birden fazla taşınmaz mal birlikte
kamulaştırıldığı takdirde bu taşınmaz malların durumunun bir bütün oluşturduğu
kabul edilerek yukarıdaki fıkralar buna göre uygulanır. Özel kanunlarda bu maddenin uygulanmayacağına ilişkin hükümler
saklıdır. 1164 sayılı Arsa Ofisi Kanununa dayanılarak yapılan kamulaştırmalarda
ve bu Kanunun 3 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında belirtilen hallerde yapılacak
kamulaştırmalarda,bu madde hükmü uygulanmaz." C- İtiraza Dayanak Yapılan Anayasa Kuralları İtiraz yoluna başvuran mahkemenin itirazına dayanak yaptığı
Anayasa kuralları şunlardır: 1- "MADDE 10- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî
düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun
önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." 2- MADDE 13- Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve
milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî egemenliğin, Cumhuriyetin, millî
güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve
genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde
öngörülen özel sebeplerle, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla
sınırlanabilir. Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar
demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç
dışında kullanılamaz. Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak ve
hürriyetlerin tümü için geçerlidir." 3- "MADDE 35- Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı
olamaz." 4- "MADDE 46.- Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının
gerektirdiği hallerde, karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette
bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve
usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya
yetkilidir. Kamulaştırma bedelinin hesaplanma tarz ve usulleri kanunla
belirlenir. Kanun kamulaştırma bedelinin tespitinde vergi beyanını,
kamulaştırma tarihindeki resmî makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini,
taşınmaz malların birim fiyatlarını ve yapı maliyet hesaplarını ve diğer
objektif ölçüleri dikkate alır. Bu bedel ile vergi beyanındaki kıymet
arasındaki farkın nasıl vergilendirileceği kanunla gösterilir. Kamulaştırma bedeli, nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak tarım
reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin
gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve
turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla
gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme
süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir ve peşin
ödenmeyen kısım Devlet borçları için öngörülen en yüksek faizhaddine bağlanır. Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük
çiftçiye ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenir." 5- "MADDE 125- İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı
yargı yolu açıktır. Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askerî
Şûranın kararları yargı denetimi dışındadır. İdarî işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim
tarihinden başlar. Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun
denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve
esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem
niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez. İdarî işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız
zararların doğması ve idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının
birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına
karar verilebilir. Kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş
halinde ayrıca millî güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile
yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir. İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle
yükümlüdür." IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Yekta Güngör
ÖZDEN, Güven DİNÇER, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Mustafa GÖNÜL, Mustafa ŞAHİN, İhsan
PEKEL, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Erol CANSEL, Yavuz NAZAROĞLU ve Haşim KILIÇ'ın
katılmalarıyla 24.3.1992 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliği ile karar
verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, itiraz
konusu yasa kuralı ile dayanılan Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri ve
öteki yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- İptali İstenilen Kuralın Anlam ve Kapsamı İtiraz konusu 20.7.1966 günlü 775 sayılı Gecekondu Kanunu'nun 40.
maddesinde "Bu kanun gereğince yapılan kamulaştırmalarda 6830 sayılı
İstimlâk Kanunu'nun 23.maddesi uygulanmaz" denilmektedir. Gecekondu Yasası gereğince yapılacak kamulaştırmalarda
uygulanmayacağı öngörülen 6830 sayılı İstimlâk Kanunu 4.11.1983 günlü 2942
sayılı Kamulaştırma Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bu Yasa'nın 41.
maddesinde "Diğer Kanunlarda İstimlâk Kanunu'na veya belli maddelerine
yapılan atıflar bu Kanuna veya Kanunun aynı konuları düzenleyen madde veya
maddelerine yapılmış sayılır." denilerek Gecekondu Yasası'nın 40.
maddesinin göndermede bulunduğu 6830 sayılı İstimlâk Kanunu'nun 23.
maddesindeki düzenlenen kurala, bu yasayı yürürlükten kaldıran 2942 sayılı
Kamulaştırma Yasası'nın 23. maddesinde yer verilmiştir. Malikin, kimi durumlarda kamulaştırılan taşınmazını geri
alabilmesine olanak veren 2942 sayılı Yasa'nın 23. maddesinde şöyle
denilmektedir : "Kamulaştırma bedelinin kesinleşmesi tarihinden itibaren beş
yıl içinde, kamulaştırmayı yapan idarece veya 22. maddenin ikinci fıkrası
uyarınca devir veya tahsis yapılan idarece; kamulaştırma ve devir amacına uygun
hiçbir işlem veya tesisat yapılmaz veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca
tahsis edilmeyerek taşınmaz mal olduğu gibi bırakılırsa, mal sahibi veya
mirasçıları kamulaştırma bedelini aldıkları günden itibaren işleyecek kanunî
faiziyle birlikte ödeyerek, taşınmaz malını geri alabilir. Doğmasından itibaren bir yıl içinde kullanılmayan geri alma hakkı
düşer. Aynı amacın gerçekleşmesi için birden fazla taşınmaz malların
durumunun bir bütün oluşturduğu kabul edilerek yukarıdaki fıkralar buna göre
uygulanır. Özel kanunlarda bu maddenin uygulanmayacağına ilişkin hükümler
saklıdır. 1164 sayılı Arsa Ofisi Kanunu'na dayanılarak yapılan
kamulaştırmalarda ve bu Kanun'un 3. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen
hallerde yapılacak kamulaştırmalarda bu madde hükmü uygulanmaz." Buna göre,kamulaştırmayı yapan idarece taşınmaz üzerinde
kamulaştırma amacına uygun herhangi bir işlem veya tesisat yapılmaz veya
taşınmaz kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilmez ise mal sahibi veya
mirasçıları taşınmaz mallarını geri alma hakkına sahipolmaktadırlar. Oysa, Gecekondu Yasası'nın iptali istenen 40. maddesinde,
gecekondu ıslah bölgesinde kalması nedeniyle kamulaştırılan taşınmazların kimi
durumlarda mal sahiplerine geri alma hakkını tanıyan 2942 sayılı Yasa'nın 23.
maddesinin uygulanmaması öngörülmektedir. B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 1- Anayasa'nın 13., 35. ve 46. Maddeleri Yönünden İnceleme Anayasa'nın 35. maddesinde, herkesin mülkiyet ve miras haklarına
sahip olduğu belirtildikten sonra bu hakların ancak kamu yararı amacıyla
kanunla sınırlanabileceği ve kullanılmasının da toplum yararına aykırı
olamıyacağı belirtilmiştir. Anayasal güvence altında olan mülkiyet hakkına,
kamu yararının söz konusu olduğu durumlarda, Anayasa'da öngörülen koşullara
uygun olarak kimi sınırlamalar, yasa ile getirilebilecektir. Başka bir anlatımla
mâlikin taşınmazı üzerinde sahip olduğu yetkileri toplum yararına
kısıtlanabilecektir. Temel haklardan olan mülkiyet hakkına getirilecek
sınırlamaların da Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen demokratik toplum
düzeniningereklerine aykırı olamayacağı ve öngörüldükleri amaç dışında
kullanılamayacağı ölçütüne uygun yapılması gerekir. Anayasa'nın 46. maddesinde
kamulaştırmalarda taşınmazın karşılığının peşin ödenmesi kuralı öngörülmüştür.
Aynı maddede kamulaştırma bedelinintesbitinde dikkate alınacak objektif ölçüler
belirtilerek taşınmaz malın gerçek değerine ulaşılması amaçlanmıştır. Kamu
yararına dayanan kamulaştırma işleminde taşınmazın gerçek karşılığı ödenerek,
mülkiyet hakkı korunmaktadır. Böylece itiraz konusu kuralmülkiyet hakkını
zedelememektedir. Anayasa'nın 46. maddesinde öngörülen kamulaştırma, Anayasa'nın 35.
maddesinde güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkına getirilmiş bir
istisnadır. Kamulaştırma, kamu tüzel kişilerinin kamu yararı amacıyla kamu
gücünü kullanarak gerçek ya da özel tüzel kişilere ait taşınmazları kendi
mülkiyetine geçirmesidir. Gerçek ya da özel tüzel kişilerin mülkiyet hakkını
sona erdiren kamulaştırmaya Anayasa'nın 46. maddesiyle geçerlilik
tanınmaktadır. Bu maddeye göre; devlet ve kamu tüzelkişileri, kamu yararının gerektirdiği
durumlarda karşılığını peşin ödemek koşuluyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz
malların tamamını veya bir kısmını kamulaştırmaya yetkili kılınmaktadır.
Kamulaştırma bedelinin saptanmasında kimi ilkeler belirlendikten sonra (nesnel)
ölçülerin gözetileceği ve bedelin nakden ve peşin olarak ödeneceği öngörülerek,
kişilerin taşınmaz mal üzerindeki el değiştirmeden doğan hakları güvence altına
alınmıştır. Kamu yararı kavramı, mülkiyet hakkını mutlak bir hak olmaktan
çıkararak kimi durumlarda taşınmaz ile sahibi arasındaki ilişkinin sona
ermesine neden olmaktadır. Kamu yararının gerektirdiği durumların belirlenmesi
yasakoyucunun takdir alanı içinde değerlendirilmelidir. Kuşkusuz, yasakoyucu
takdir alanına giren değerlendirmelerde anayasal ilkelere uygun düzenlemeler
yapmak zorundadır. 2942 sayılı Kamulaştırma Yasası'nın 23. maddesine göre,
kamulaştırmayı yapan idarece beş yıl içinde taşınmaz üzerinde kamulaştırma
amacına uygun bir işlem ya da tesisat yapılmaz veya taşınmaz kamu yararına
yönelik bir ihtiyaca tahsis edilmeyerek olduğu gibi bırakılırsa eski sahibi
veya mirasçılarının bedelini ödeyerek geri alma hakkı doğmaktadır. Böylece kamu
yararı beş yıl ile sınırlandırılarak amacın gerçekleşmesi için bir yaptırım
getirilmiştir. Kimi haklı nedenler ve özel durumlar, kamu yararı gerektirdiğinde
2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 23. maddesinin uygulanmamasını gerekli
kılabilir. Yasakoyucunun, 775 sayılı Gecekondu Yasası'nın 40. maddesi ile
2942 sayılı Yasa'nın 23. maddesinin uygulanmamasını öngörmesi de kimi haklı ve
özel durumların varlığı nedeniyledir. Gecekondu ıslah bölgelerine ilişkin
projeler, hızlı şehirleşmenin getirdiği sorunların çözümü için düzenli ve etkin
bir yerleşme politikalarını gerçekleştirmenin aracı olmuştur. Büyük boyutlara
ulaşan gecekondulaşmanın sosyal bir sorun haline geldiği ülkemizde, çağdaş
şehircilik anlayışı içinde çözüme kavuşturma düşüncesi farklılığın kaynağını
oluşturmaktadır. Gecekonduların ıslahı, tasfiyesi ya da yeniden yapımının
önlenmesi amacı, uzun süreli planlama ve çok geniş kapsamlı bir kamulaştırma
yapmayı gerekli kılar. Genel bir kamulaştırma sonunda elde edilen arsaların
dağıtılması sonunda koşulları uyan kişilerle dağıtım yapan kamu kuruluşu
arasındaki hukuksal işlemlerin uzunyıllara yayılması ve karmaşıklığı, taşınmaz
malın eski sahibine geri verilmemesinin haklı nedenini oluşturmaktadır. Başka
bir anlatımla geri alma hakkını engelleyen böyle bir düzenleme yine kamu
yararının gerçekleşmesi amacı ile getirilmektedir. Nitekim, Anayasa'nın 46.
maddesinin üçüncü fıkrasında, kamulaştırma bedellerinin nakden ve peşin olarak
ödeneceği belirtildikten sonra tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve
sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların
yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla yapılan kamulaştırma
bedellerinin ödenmesinde taksitlendirme olanağı getirilerek geniş kapsamlı
kamulaştırma uygulamalarında işin niteliğine uygun ayrık kuralların
getirilebileceği gösterilmiştir. Bu nedenle itiraz konusu kural Anayasa'nın 13., 35. ve 46.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. 2- Anayasa'nın 10. Maddesi Yönünden İnceleme Anayasa'nın "Kanun önünde eşitlik" başlıklı 10.
maddesinde; herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç,
din ve mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin yasa önünde eşit
olduğu, hiçbir kişiye, aileye ve zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı
belirtilmekte, devlet organları ile idare makamlarına tüm işlemlerinde yasa
önündeeşitlik ilkesine uygun davranmak zorunluluğu yüklenmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin bir çok kararında da belirtildiği gibi, yasa
önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına
gelmez. Yasaların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasal düşünce,
felsefî inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerle eşitsizliğe
yol açılması Anayasa katında geçerli görülemez. Bu mutlak yasak birbirinin aynı
durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını engellemektedir. Bazı kişilerin
haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine
aykırılık oluşturmaz. Durumlarındaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklar, kamu
yararı ya da başka haklı nedenlere dayanılarak, yasalarla farklı uygulamalar
getirilmesini engellemez. Buna göre, eşitliğe aykırı olduğu ileri sürülen kural, haklı bir
nedene dayanmaktaysa ya da kamu yararı amacıyla yürürlüğe konulmuş ise, bu
kuralın eşitlik ilkesini zedelediğinden sözedilemez. Yukarıda da açıklandığı üzere, gecekonduların ıslâhı, tasfiyesi,
yeniden yapılmalarının önlenmesi gibi kamusal gereksinimlerin çok uzun süreli
çalışmayı ve plânlamayı zorunlu kılması, itiraz konusu kuralın, 2942 sayılı
Kamulaştırma Yasası'nın 23. maddesinde öngörülen sürenin sonunda "geri
alma hakkının" uygulanmamasının haklı nedenidir. Gecekondu ıslâh ve önleme
projelerinin bu özelliği nedeniyle 2942 sayılı Yasa'nın 23. maddesinin
uygulanmaması kamu yararı yönünden zorunlu görülmüştür. Açıklanan nedenlerle genel olarak kamulaştırma işlemlerini
düzenleyen 2942 sayılı Yasa'da belirtilen taşınmaz sahipleri ile özel olarak
düzenlenen 775 sayılı Gecekondu Yasası gereğince kamulaştırması yapılmış
taşınmazların sahipleri arasında herhangi bir eşitsizlikten sözedilemez. İtiraz
konusu kuralda Anayasa'nın 10. maddesine aykırılık görülmemiştir. Bu nedenle iptal isteminin reddi gerekir. 3- Anayasa'nın 125. Maddesi Yönünden İnceleme Başvuru kararında, Gecekondu Yasası'nın 40. maddesinin,
Anayasa'nın 125. maddesine aykırılığı ileri sürülerek, idarenin her türlü eylem
ve işlemlerinin yargı denetimine bağlı olacağı belirtilmiştir. Anayasa'nın 46. maddesi gereğince, kamu yararının gerektirdiği
durumlarda özel mülkiyette bulunan taşınmazlar karşılığı peşin ödenmek
koşuluyla kamulaştırılabilmektedir. İdarenin kamulaştırmaya ilişkin işlemlerine
karşı idarî yargıya başvurularak kamu yararının gerektirdiği bir durumun olup
olmadığı yargı denetimine tabi tutulabilir. Bu nedenle kamulaştırmanın bu
aşamasında idarî yargı yolunun kapatıldığından sözedilemez. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, kamulaştırmanın kesinleşmesinden
sonraki durumları düzenleyen 2942 sayılı Yasa'nın 23. maddesinin uygulanmasını
engelleyen Gecekondu Yasası'nın 40. maddesini Anayasa'nın 125. maddesine
aykırılığını ileri sürmektedir. Kamulaştırma Kanunu'nun 23. maddesinde
kamulaştırılan taşınmazın üzerinde beş yıl içinde idarece hiçbir işlem ve
tesisat yapılmaz veya taşınmaz mal kamu yararına yönelik ihtiyaca tahsis
edilmez ise eski sahibine mülkünü geri alma hakkı verilmektedir. Bu konularda,
idare ile taşınmazın eskisahibi arasında doğacak olan uyuşmazlıkların çözüm
yeri idarî yargı değil adlî yargı makamlarıdır. Bu nedenle Anayasa'nın 125.
maddesi ile ilgi kurularak idarenin işlemlerinin yargı denetimi dışında
tutulduğundan sözedilemez. İdarî eylem ve işlemlerin idarî yargı denetimini
düzenleyen Anayasa'nın 125. maddesi ile ilgisi görülmemiştir. VI- SONUÇ 20.7.1966 günlü, 775 sayılı "Gecekondu Kanunu"nun 40.
maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Yekta
Güngör ÖZDEN, Mustafa GÖNÜL, İhsan PEKEL, Selçuk TÜZÜN ile Erol CANSEL'in
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 17.6.1992 gününde karar verildi. Başkan Yekta Güngör
  ÖZDEN Başkanvekili Güven DİNÇER Üye Yılmaz
  ALİEFENDİOĞLU Üye Mustafa GÖNÜL Üye Mustafa ŞAHİN Üye İhsan PEKEL Üye Selçuk TÜZÜN Üye Ahmet N. SEZER Üye Erol CANSEL Üye Yavuz
  NAZAROĞLU Üye Haşim KILIÇ KARŞIOY
YAZISI Yukarıda esas ve karar no'ları belirtilen kararın oluşumunda
kullandığım karşıoyumun gerekçesini aşağıda açıklıyorum: 20.7.1966 günlü, 775 sayılı Gecekondu Yasası'nın itiraz yoluyla
iptali istenen 40. maddesi, bu Yasa gereğince yapılan kamulaştırmalarda 6830
(yenisi 2942) sayılı Kamulaştırma Yasası'nın 23. maddesinin uygulanmayacağını
öngörmektedir. Gecekondu Yasası uyarınca yapılacak kamulaştırmalarda genel
kamulaştırma kurallarından "geri alma hakkı"na ilişkin olanın
uygulanmasını yasaklayan 40. maddeyi, hukuksal içeriği yönünden Anayasa'ya
uygun ve demokratik bulmak güç, hattâ olanaksızdır. 1. Karara egemen olan çoğunluk görüşünün tersine, kamulaştırma
işlemiyle, kamulaştırmanın kesinleşmesi, yargı kararıyla saptanıp belirlenen
bedel artımının alınmasıyla taşınmazla sahibinin ilişkisi biçimsel yönden
kesilse de öz yönünden kamulaştırmanın amacına uygun kullanılmasına değin
geçici bir kesintiye uğrar. Kamulaştırma, kamu yararı savıyla, bu yarardan söz
edilerek taşınmazın bir tür zor alımıdır. Kamulaştırma amacı ya da nedeni,
kamulaştıran yönetimin tek yanlı ama yasal bir sözverisi olmaktadır. Bu
amaç-neden, hukuksal bağlamda bir koşuldur. Kamulaştırma amacını gerçekleşmesi
koşuluyla taşınmaz alınmakta, taşınmazın sahibi de kamu yararına kullanacağı
varsayımıyla (kamulaştırmanın gereksizliğini dava etse bile) malını
vermektedir. Hukuk devletine, kamu yönetiminin açıkladığı amaca, bu konuda
yürütülenişlem ve eylemlere güvene bağlı uygulama, bu doğrultuda
sonuçlanmalıdır. Daha yalın bir anlatımla, kamulaştırma amacına uygun
kullanmama tutumu ve davranışı, koşula aykırı durumu açıklar, bu da geri dönüş
koşulunu gündeme getirir. Geri alma hakkının dayanağı, az önce değindiğim iki
yanlı koşulun işlerlik kazanmasıdır. Elkonma, zoralma nedeni ortadan kalkınca
aynı yöntemle önceki duruma dönülmesi gerekir. 2. Hukuk devleti, bireyler, toplum ve ulus üzerinde baskı kuran,
herşeyin sahibi, her istediğini yapan, her istenci yerine getirmesi zorunlu,
hiçbir işlem ve eylemine karşı çıkılamayan bir kurum olmayıp öncelikle bir
insan ve hukuk kurumudur. Çağdaş demokrasilerde ağır basan, belirleyici
nitelik, hukuksallıktır. Devlet, hiç kuşkusuz ve tartışmasız, bireylerin hak ve
özgürlüklerini koruyup güçlendirerek hukuksallık ırasını (karakterini)
vurgulayacak, örnek sayılacak yöntemler izleyecektir. Bir anayasal-temel hak
olan "mülkiyet"i, yine bir anayasal kurumu olan, ancak kamu yararının
üstün tutulduğu durumlarla sınırlı "kamulaştırma"nın ayrıklığına
kıydırmak düşünülemez. İki anayasal kurumda temel-genel olan hak (ki evrensel
niteliktedir), ayrıklık durumuna yeğlenir. Kamulaştırmanın nedenleri geçersiz
kalınca, önceki durumun doğması için Anayasa'da özel bir açıklıkbulunmasına
zorunluluk yoktur. Hukukun yazılı olmayan kuralları böyle bir dönüşümü
gerektirdiği gibi, olayın özelliği ve hukuk devletinin yapısı da bunu doğal
kılmaktadır. Yönetim sözünü yerine getirmiyor ya da getiremiyorsa, hukuk
devletine yaraşan tutum,geriye dönüp en yakındakine, önceki sahibine hakkını
vermek, onun hak edinme başvurusuna kapıyı ve yolu açık tutmaktır. Hem sözüne
aykırı davranmak hem de bu aykırılığa karşı yargı denetimini engellemek,
önceden "Ne istersem onu, nasıl istersem öyle yaparım, kimse soramaz,
denetleyemez ve karışamaz" anlayışına götürür. Bu durumda Kamulaştırma
Yasası'nın 23. maddesi bile gereksizdir. Haklar bu ölçüde gözardı edilip
çiğnenebilirse demokratik yaşam gölgeden kurtarılamaz. Aldığı hakkı, alma
nedeni ve amacı yerine gelmeyince geri vermekten kaçınan devlet, inandırıcı
olamaz. Kaynağını Anayasa'nın ruhundan, anlam ve amacından alan bu duyguyu
korumak görevi de öncelikle Anayasa Mahkemesi'ne düşer. Yurttaş, kamulaştırmaya karşı çıksa da çıkmasa da kamulaştırma
yapılmaktadır. Bu işleyişe kimsenin diyeceği yoktur. Yani, kamulaştırma bir
anayasal kurumdur. Ama yurttaşın, koşulları yine yasayla belirlenen durumlarda
eski taşınmazı geri almak hakkı da kutsaldır. Hukuk devletinde, bu tür durumlarda,
yurttaşın başvurusunagerek kalmadan, devlet, önceki sahibine önermeli, o
olmazsa yöntemince elden çıkarmalıdır. Anayasa'nın 35. maddesindeki temel
hakla, ayrık durumun altında değerlendiren bir anlayışa katılınamaz. Toplum
yararına aykırı kullanılmayan mülkiyet hakkı devlet güvencesindedir. Devlet bu
güvenceye aykırı davranmak serbestliğini edinirse başlangıçta gerçek dışı
kamulaştırmalara girişilmesi olasılığı güç kazanır. 3. Kamulaştırma Yasası'nın 23. maddesinin tanıdığı hak "geri
alabilme"dir. Bu da gerekirse yargı yolunun açık tutulmasıdır. Dönüşümü
sağlayabilecek yargı yolunun kapatılması, yargıya güvensizliği de
düşündürebilecek boyutta hak arama özgürlüğünün kısıtlanmasıdır.
Kamulaştırmanın başlangıcında idare mahkemesine gereksizliği için, hukuk
mahkemesine bedel artırımı için başvurmak ayrı, yepyeni bir olgu niteliğindeki
kullanmama ya da kamulaştırma amacına aykırı durum için başvurma hakkı aynıdır.
Önceki malik yurttaşa hak tanımayıp yönetimin aykırı tutumuna geçerlik tanımak,
buna olanak sağlamak hukuk katında savunulabilecek bir anlayış olamaz. Yargı yolu, hak arama özgürlüğünün yaşama geçirilmesi işlerlik
kazanmasıdır. Yurttaş, bu yolu izleyerek aldığı olumlu ya da olumsuz sonuçla
devlete inan ve güvenini pekiştirir. Bu yola başvurmayı gereksiz ve sakıncalı
bulmak, yurttaşı gereksiz gider ve uğraştan kurtarmak savunması günümüzün hukuk
anlayışıyla bağdaşmaz. 4. Gecekondulaşmayı önlemek için daha uzun süre gerekiyorsa, bu
süre anlaşılabilir, uygun bir ölçüyle belirlenip yine dava hakkı korunabilir.
Kamu yararına yönelik bir gereksinmeye özgülenmeyen taşınmazı öncelikle eski
sahibine geri vermek düzeni, adalet duygusuna en uyumlu yöntemdir. Anayasa
Mahkemesi'nin 28.7.1967 günlü, 933 sayılı Kalkınma Plânının Uygulanması
Esaslarına Dair Yasa'nın 9. maddesindeki benzer engelin iptaline ilişkin 23,
24, 25.10.1969 günlü, Esas: 1967/41, Karar: 1969/57 sayılı kararı, konumuzla
doğrudan ilgili bir örnektir. Anılan karardaki hukuksal dayanakları, o kararın
karşıoylarıyla geçersiz saymak olanaksızdır. Kamulaştırmayla değişikliğeuğrayan
"mülkiyet hakkı" kamulaştırmayı haklı kılan nedenin ortadan
kalkmasıyla değişiklik öncesi duruma dönmektir. Kamulaştırma da, amaca uygun
olmayan eylemli durumla değişmiş olmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin,
kamulaştırılmasına karşın uygun biçimde kullanılmayan malın önceki sahibine
geri verilmesini "anayasal gerek" saymasını tersine çevirecek
biçimdeki çoğunluk yorumunu haksızlığa yol açması nedeniyle de Anayasa'ya
aykırı buluyorum. Bilim çevrelerinin güçlü olmayan, kimi aykırı görüşleri
karara dayanakyapılamaz. Anayasa Mahkemesi'nin yukardaki kararını ileri
görüşlülüğü yansıttığı için beğeniyle karşılayacak yerde "... çok
ferdiyetçi liberal bir görüşle iptal ettiğini ..." için eleştirmenin haklı
bir yanı yoktur. Toplumsal yararı, kamu yararını kuşkuyadüşürecek biçimde temel
hakkı nedensiz yıkacak bir uygulamayı önlemek hukuk devletine onur kazandırır.
Devleti yanlış tanımlayıp değerlendirme koşullanmasına olmasa da alışkanlığına
bağlı tutumlar, çağdaşlığı değil gelenekçiliği açıklamaktadır. Devlet, hakkı ve
malı korur. Onun elden alınmasına amaç olamaz. Kaldıki, görüşlerin, mülkiyet
hakkının toplum yararına aykırı kullanılmaması esasına bağlıdır. Devlet ancak
toplum yararına aykırı kullanmaların önlemini yine ancak hukuk içinde alır.
Kendisi de süreklihukuk içinde kalarak işlemlerini yürütür. Mülkiyet hakkının
özünü değişik yasa kurallarının tanımlamalarına ve sınırlamalarına bakarak
değişken nitelemek doğru değildir. Yasakoyucu bu hak üzerinde gelişigüzel
düzenlemelere gitmesi düşünülemez. Kamulaştırmayla getirilen sınırlama da ancak
kamu yararı nedeninin gözetilmesidir. Böyle bir yararın sözkonusu olmadığı
durumlarda bu sınırlama da yapılamaz. 1961 Anayasası'nda "Sosyal Haklar ve
Ödevler" bölümünde iken 1982 Anayasası'nda "kişinin hakları ve
ödevleri"bölümünde yer alan "mülkiyet hakkı"nın yapısının karma
görülmesi, kişinin ekonomik yanının yansınmasına neden olamaz. Anayasa'nın
devletin yükümlülükleri kapsamında saydığı "... kişinin temel hak ve
hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkele riyle bağdaşmayacak
surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak ..."
görevi "sosyal devlet" olmanın da başlıca gereklerindendir.
Özgürlükçü yanına ağırlık verilmeden yorumlanacak Anayasa, yetersiz ve eski
kalır. Demokratik toplum düzeninin gereklerini özgürlüklerin özüyle eşdeğer
sayan bir anlayış Anayasa'yı yapıcı ve yeni kılar. Yasal sınırlamaları bu
anlayışın dışında gerçekleştirmek sınırsızlık anlamında bir aykırılığı
çağrıştırmaktadır. Kişiyi, bireyi arkaya atan bir devlet anlayışı demokratik
olamaz. Devlet adı kullanılarak devlet adına nice aykırılık ve çelişkilerin
sergilenebileceği düzenler, devlete ağırlık tanıyarak kişiyi, kişi hak ve
özgürlüklerini ezme olanağını bulmuşlardır. Koşulları, nedeni, yöntemi,
başvurulacak yasa yolları gözetilmeden salt kısıtlama-sınırlamanın ölçüsüyle
demokratik toplum düzeninin gereklerine uyulmuş olunamaz. 5. Kamulaştırma Yasası kapsamına girecek bir taşınmazla yanyana
bulunan bir taşınmaz Gecekondu Yasası kapsamında ise, birincisinin sahibine
açık olan yargı yolu, ikincisinin sahibine kapalıdır. Böylesi bir ikilem, hukuk
düzeninde hoşgörülemez. Siyasal düzenin, toplumsal barışın kaynağı haklara
saygıdır. Demokrasi bu olguların güvenceye bağlanmasıyla geçerli olur ve gerçekleşir.
Hukuksal ölçütleridışlayan bir anlayışı yansıtan düzenlemelerle haklı nedene
dayanmayan sınırlamalara Anayasa yönünden olur verilemez. Yargı yolunu kapatan kuralları korumak, anayasal işlevle de
uyuşmamaktadır. Antidemokratik kuralları yasalardan ayıklamak görevi öncelikli
ve ağırlıklıdır. Anayasa'nın yargı denetimine kapalı tuttuğu anlamlar
eleştirilir, düzeltilmesi istenirken çok gerekli ve haklı konularda, üstelik
genel kamulaştırmalar için yargı yolu açıkken Gecekondu Kanunu'nda bu yolu
kapalı tutmanın savunulacak yönüolmadığı kanısındayım. Özgürlüklerin önündeki engelleri kaldırıp genişlemelerini sağlamak
gerekirken yasalarla getirilen kimi sınırlamalara geçerlik tanımak, bunun için
de yasaları örnek almak doğru değildir. Yasalar, yasalara bakılarak değil,
Anayasa'ya bakılarak denetlenir. Ayrı doğrultudaki öbür karşıoyların gerekçesine de katılıyor, 755
sayılı Yasa'nın yargı yolunu kapatmasını yukarda kısaca belirtmeye çalıştığım
nedenlerle Anayasa'nın 2., 10., 13., 35., 46. ve özellikle 36. ile 125.
maddelerine aykırıbuluyorum. 17.6.1992 Başkan Yekta Güngör
  ÖZDEN KARŞIOY
YAZISI 20.7.1966 günlü, 755 sayılı Gecekondu Yasası'nın 40. maddesinde,
bu Yasa gereğince yapılan kamulaştırmalarda, 6830 (yenisi 2942) sayılı
Kamulaştırma Yasası'nın 23. maddesinin uygulanmayacağıyer almaktadır. Kamulaştırma Yasası'nın 23. maddesi, kamulaştırılan taşınmaz
sahibinin mülkiyet hakkını koruyan bir hüküm getirmiştir. Eğer kamulaştırılan
taşınmaz üzerinde kamulaştırma amacına uygun hiçbir işlem, tesisat yapılmaz
veya kamu yararına tahsis edilmeyerek olduğu gibi bırakılırsa mal sahibi veya
mirasçılarına dava açarak geri alma hakkı vermiştir. Anayasa'nın "Temel Haklar ve Ödevler" kısmında yer alan
35. maddesinde mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla kanunla
sınırlanabileceği öngörülmektedir. Kamulaştırma ile ilgili 46. maddede ise
kamulaştırma, kamu yararının gerektirdiği haller koşuluna bağlanmıştır. İnsan Hakları Evrensel Demeci'nin 17. maddesinde de "Hiç
kimse keyfi olarak mal ve mülkünden mahrum edilemez." kuralı yer
almaktadır. Yukardaki açıklamalara göre, sahibinin rızası dışında elkoyma,
diğer bir ifade ile zoralım olan kamulaştırma kamu yararının olmasına bağlıdır.
Kamu yararı kamulaştırmanın başlangıcında olduğu gibi uygulama kademesinde de
aranmaktadır. Çünkü mülkiyet koşullu olarak terk edilmiştir. O koşulun
gerçekleştirilmesi asıldır. Gerçekleştirilmediğinde geri alma hakkı korunmalıdır. Başlangıçta
gösterilen kamu yararı ile yargı yolunun kapandığını düşünmenin keyfi, haksız
uygulamalara yolaçacağı kuşkusuzdur. Kamulaştırma Yasası'nın 23. maddesi,
kamulaştırmada keyfi ve haksız uygulamaları önlemek için getirilmiş Anayasa
gereği bir düzenleme olarak görülmelidir. Bu kuralla kamulaştırmaya getirilen
kamu yararı sınırlamasının gözetim ve denetimi sağlanmaktadır. Kamulaştırma
Yasası kapsamında kamulaştırılan taşınmaz için getirilen uygulamaya yönelik
yargı yolunu açan söz konusu güvencenin Gecekondu Yasası kapsamı içinde kamulaştırılan
taşınmazlar için gözardı edilmesi; kamuyararı, ölçülülük, demokratik toplum
düzeninin gerekleri, eşitlik, hukuk devleti ve idarenin her türlü işlerinin
yargı denetimine açık olması ilkeleri karşısında olanaksızdır. Bu nedenle
Gecekondu Yasası kapsamında yapılacak kamulaştırmalarda da mülkiyethakkında
keyfiliği ve haksızlığı önlemek için uygulamalarda kamu yararının varlığını
sağlıyacak yargı yolunu açan yasal düzenlemelere Anayasa yönünden zorunluk
vardır. 755 sayılı Yasa'nın 40. maddesi, yukarıda belirtildiği üzere
Anayasa gereğince olması gereken yasal kuralı önlediği için Anayasa'nın 2.,
10., 13., 35., 36., 46. ve 125. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Üye İhsan
  PEKEL KARŞIOY
YAZISI 20.7.1966 günlü, 775 sayılı Gecekondu Kanunu 40. maddesiyle
"Bu Kanun gereğince yapılan kamulaştırmalarda 6830 sayılı İstimlâk
Kanunu'nun 23 üncü maddesi uygulanmaz." kuralını getirmiştir. Gerek 6830
sayılı Yasa'nın, gerek bu Yasa'yı yürürlükten kaldıran 4.11.1983 günlü, 2942
sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 23. maddesi aynı ifadelerle ve eş metin halinde
düzenlenmiştir. "Mal sahibinin geri alma hakkı" başlığı altındaki
anılan madde metni şöyledir : "Kamulaştırma bedelinin kesinleşmesi tarihinden itibaren beş
yıl içinde kamulaştırmayı yapan idarece veya 22 nci maddenin ikinci fıkrası
uyarınca devir veya tahsis yapılan idarece; kamulaştırma ve devir amacına uygun
hiçbir işlem veya tesisat yapılmaz veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca
tahsis edilmeyerek taşınmaz mal olduğu gibi bırakılırsa, mal sahibi veya
mirasçıları kamulaştırma bedelini aldıkları günden itibaren işleyecek kanunî
faiziyle birlikte ödeye rek, taşınmaz malını geri alabilir.... Doğmasından itibaren bir yıl içinde kullanılmayan geri alma hakkı
düşer... Özel kanunlarda bumaddenin uygulanamayacağına ilişkin hükümler
saklıdır..." Taşınmazı kamulaştırılan mal sahibinin "geri alma
hakkı"na getirilen istisna kuralı, 775 sayılı Gecekondu Yasası'nın 40.
maddesinde yer almıştır. Küçükçekmece 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülen bir
dava sırasında davacı tarafından ileri sürülen 40. maddeye yönelik Anayasa'ya
aykırılık savı, Mahkemece de gerekçeli kararla ciddî bulunarak benimsenmiş,
iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmuştur. Benimsediğimiz iptal istemine koşut karşıoyumuzu, anayasa yargısı
açısından sağlıklı bir temele oturtabilmek için dâva konusuyla doğrudan
ilgileri olduğu ve sorunun iyice anlaşılmasına açıklık getirebilecekleri
kanısını taşıdığımız "mülkiyet hakkı", "kamulaştırma kurumu"
ve "gecekondu olgusu" üzerinde konumuzun gerektirdiği ölçüde durmak
istiyoruz. Bunun için, öğretideki görüşlerden ve Anayasa Mahkemesi
kararlarından yararlanmaya çalışacağız. Tarihsel evrim sonucunda "mülkiyet hakkı", evrensel
boyutlarda ve kutsal nitelik taşıyan bir "temel hak" statüsü
kazanmıştır. Bu hak, anayasaların sistematiğinde farklı konumlarda yer almış
olsa da, özünde taşıdığı evrensel niteliği ve anayasal güvence altında bulunma
özelliği değişmez. Nitekim 1961 tarihli Anayasa'nın 36. maddesiyle düzenlediği
"Mülkiyet hakkı", "Sosyal ve iktisadî haklar ve ödevler"
bölümünde yer almışken, aynı metin 1982 Anayasası'nın 35. maddesinde ve
"Kişinin hakları ve ödevleri" bölümünde bulunmaktadır. 1982 Anayasası'nın 35. maddesine ilişkin Danışma Meclisi
gerekçesinde de vurgulandığı gibi, mülkiyet hakkının güvence altına alınması,
bir ölçüde ekonomik sistem tercihinin de bir göstergesi olduğundan özel
mülkiyetin, özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesi
ve yadsınması önlenmiştir. Hukuk devletinin de birgereği olan bu güvence,
bireyin kişiliğini geliştirebilmesinde, ayrıca özgürlüklerin korunmasında tam
bir etkendir. Anayasa Mahkemesi'nin E.1988/34, K.1989/26 sayılı kararı na
ilişkin karşıoy yazımızda yer alan Alman Federal Anayasa Mahkemesi Yargıcı
Prof.Dr. Peter BADURA'nın sözünü anımsatmakta yarar görüyoruz: "Bireyler
için mülkiyet, varolmanın, bağımsızlığın ve özgürlüğün maddî bir
güvencesidir." Demek oluyor ki, mülkiyet hakkı, "ikincil hak" ya
da "artık hak" biçiminde algılanamaz. Bu nedenle, mülkiyet hakkını
anayasal güvence altına alan Anayasa kuralının muhatabı doğrudan doğruya
devlettir. Mülkiyetin kişilere karşı korunmasının hukuksal yolları ayrıdır. Hemen belirtelim ki, Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen koşul ve
ölçülerle, öteki temel haklarda olduğu gibi, 35. maddenin düzenlediği
"mülkiyet hakkı" da Yasa'yla sınırlanabilir. Nitekim, 35. maddenin
ikinci fıkrası "Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla kanunla
sınırlanabilir" kuralını öngörmüştür. Tüm çağdaş ve uygar devletlerde olduğu gibi Türkiye Cumhuriyeti
devletinin de, "... sosyal bir hukuk Devleti" olma özelliğinden
kaynaklanan ve yerine getirme zorunda olduğu pek çok kamu hizmetleri vardır. Bu
hizmetler için "özel mülkiyet" rejimindeki taşınmazlara ya da
tesislere gereksinim duyulabilir.Gereksinim, malikin rızası sağlanamadığı için
özel hukuk kuralları içinde satınalmayla karşılanamayabilir. Kamulaştırma
zorunlu olur. İşte bu durumda, temel haklar kategorisinde yer alan
"mülkiyet hakkı" ile vazgeçilmezliği kuşku götürmeyen, ağırlıklı
önemde, gerekliliği ve çağdaş özelliği yadsınamayacak "kamu
yararı"nın bağdaştırılması zorunluluğu söz konusudur. Kamu yararı, bir kamu hizmetinin varlığının kanıtı olmaktadır.
Ancak, öğretide, kamulaştırma için her kamu yararı gereksinimi yeterli
görülmemektedir. Daha çok ve özellikle ağırlıklı ve zorlayıcı bir kamu yararı
aranmaktadır. Bonn Üniversitesi öğretim üyelerinden Prof.Dr. Fritz OSSENBÜHL'ün
dediği gibi, "Kamulaştırma, aracın ölçülülüğü bakımından hukuk devletinin
güvencesi altındadır. Bundan ötürü kamulaştırmanın, kamu yararının
gerçekleştirme aracı olarak sadece uygun olması değil, aynı zamanda gerekliliği
de zorunludur. Çünkü, kamulaştırma, mülkiyet güvencesinin özü uyarınca son çare
(ultima ratio) dir. O da ancak, kamulaştırmadan başka hukuksal, ekonomik ve
savunulabilir bir çözümün bulunmaması halinde caizdir."
(Enteignung-Evangelisches Staatslexikon 1, S. 714-718). Kanımızca, yukarıda belirtilenlere ek olarak, kamulaştırmayla
amaçlanan kamu hizmetinin yasayla belirlenen süre içinde ya da fiziksel
gerçekleşme aşamasına kadar, kamu yararında "süreklilik" te bir koşul
olarak aranmalıdır. Aksi takdirde, "kamulaştırma kurumu" yasal
biçimsellikle, mülkiyet hakkını ortadan kaldırabilecek öznel, bireysel, keyfî,
siyasal ve benzerî hukuk dışı beklentilerin, hattâ öç alma duygularının aracı
olarak kullanılabilir. Nitekim, Kamulaştırma Yasası'nın 23. maddesi, olası
sakıncaları giderici, yönetimi uyarıcı, taşınmaz sahibine de güven verici ve
hukuka saygınlığı pekiştirici bir kural getirmiştir. Bu kurala göre,"Kamulaştırma
bedelinin kesinleşmesi tarihinden itibaren beş yıl içinde, kamulaştırmayı yapan
idarece, kamulaştırma ve devir amacına uygun hiçbir işlem veya tesisat yapılmaz
veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilmeyerek taşınmaz mal olduğu
gibibırakılırsa, malsahibi veya mirasçıları..." lehine taşınmazı
"geri alma hakkı" doğmaktadır. Bu maddedeki beş yıl azamî süredir.
Geri alma hakkı daha erken de ortaya çıkabilir. Bu konuda Yargıtay Hukuk Genel
Kurulu 17.01.1979 günlü ve Esas: 1977/5-381, Karar: 9 sayılı kararında
"İmar planının değişmesi, kamulaştırılan taşınmaz üstünde gaye dışı bir
inşaat yapılması, taşınmazın devri gibi sebeplerle taşınmaz malın gayesine
hiçbir surette tahsis edilemeyeceği anlaşılırsa bu sürenin beklenilmesine lüzum
ve zaruret düşünülemez." biçiminde açık ve kesin bir yargıya varmaktadır. Kamu yararı amacı ve kamulaştırma aracıyla ortadan kaldırılan
mülkiyet hakkını, belli koşullarla yeniden yaşama geçiren "Geri alma
hakkı"na ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin E. 1967/41, K. 1969/57 sayılı
kararını da anımsamakta yarar görmekteyiz: "... mülkiyet hakkının kamulaştırma yolu ile değişikliğe
uğratılmasının nedeni kamu yararının karşılanması ihtiyacının, malikin mülkiyet
hakkının korunması ihtiyacından daha üstün tutulmasıdır; buna göre kamulaştırma
yapıldıktan ve işin niteliği bakımından belli süre geçtikten sonra taşınmaz
malın kamu yararının gerektirdiği yönde kullanılmaya başlanılmamış olması
durumunda kamu yararının zorunlu kıldığı ihtiyacın kalmamış veya gerçekleşmemiş
olması sonucu doğmakta ve dolayısıyla kamulaştırmayı haklı gösteren neden
ortadan kalkmış bulunmaktadır. Malikin mülkiyet hakkının korunması düşüncesinin
gözetilmesini engelleyen neden ortadan kalkmış bulununca mülkiyet hakkının
malike geri verilerek mülkiyet güvencesi kuralına uyulması zorunluğu
belirmektedir." (AMKD., Cilt: 8, S. 59-60). Yine Anayasa Mahkemesi'nin bu kararına göre, "geri alma
hakkı"na ilişkin bir kuralın Anayasa'da yer almamış olması dolayısiyle,
kamulaştırılan malın geri verilmesi konusunun Anayasa alanını ilgilendirmediği
görüşü, hukuka uygun değildir; zira 11. maddesinin birinci fıkrasında sözden ve
ruhtan söz edilmiş olmasından da anlaşıldığı gibi, Anayasa yalnız sözü ile
değil, özü ile de birtakım kurallar koyar ve yine Anayasa'nın koyduğu açıkkuralların
dayandığı hukuk ilkeleri dahi, Anayasa kuralı gibi bağlayıcıdır." 1961
tarihli Anayasa'nın 11. maddesinin öngördüğü temel hak ve özgürlükleri
sınırlama koşulları, 1982 Anayasası'nın 13. maddesinde düzenlenmiştir. Bu
maddenin ikinci fıkrası uyarınca, "Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel
ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve
öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz." Anayasa yargısı terminolojisine
"Sınırlamanın sınırlaması" olarak geçen bu ölçü-norm dabir anayasal
temel ilkedir, bağlayıcıdır ve "geri alma hakkı"nın hukuksallığı için
yeterli bir gerekçedir. İptal istemine konu edilen 775 sayılı Gecekondu
Yasası'nın 40. maddesi ise, açıklanan "Mal sahibinin geri alma
hakkı"nı ortadan kaldırmaktadır. 775 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde ".... imar ve yapı işlerini
düzenleyen mevzuata ve genel hükümlere bağlı kalınmaksızın, kendisine ait
olmayan arazi veya arsalar üzerinde, sahibinin rızası alınmadan yapılan izinsiz
yapılar..." diye tanımlanan "gecekondu", "Türkiye'de II.
Dünya Savaşı yılları içinde ortaya çıkmış bir sosyal olaydır." (Fehmi
YAVUZ - Ruşen KELEŞ - Cevat GERAY, ŞEHİRCİLİK, Ankara, 1973, S. 648).
Genellikle köysel alanda giderek olumsuz yönde değişen ve gelişen ekonomik yapı
bozuklukları, kırsal alandaki nüfusun daha büyük yerleşim noktalarına akmasında
İTİCİ (push) bir neden olmuştur. Ulaşım olanaklarının artması, yaygınlaşması ve
hızlanması, yazılı, sözlü ve görüntülü haberleşme araçlarının yoğunlaşması
İLETİCİ bir rol üstlenmiştir. Öğrenim, sağlık, çalışma gibi gereksinim ve
umutları besleyen olanaklara sahip kentlerin ÇEKİCİ (pull) gücü gecekondulaşma
sürecine değişik boyutlar getirmiştir (YAVUZ-KELEŞ-GERAY, a.g.e., S. 33-38).
Böylece, sağlık, teknik ve uygar koşullardan yoksun çarpık kentleşme,bir kamu
hizmeti kimliği içinde köklü ve hızlı çözümler bekleyen sorunlar yığını olarak
ortaya çıkmıştır. 775 sayılı Yasa'nın 1. maddesi, gecekondu sorununun çözümü
için "iyileştirme (ıslah)", "ortadan kaldırma (tasfiye)" ve
"önleme" olarak üç yöntem kabuletmiştir. Kuşkusuz bu amaç, her
yönüyle kamu yararına dayanmaktadır. Kamusal gereksinme ile mülkiyet hakkı
arasında kurulması gerekli, zorunlu ve duyarlı denge, burada da söz konusu
olacaktır. Bu da ancak, kamulaştırma işleminin başlamasından, amacın
gerçekleşmesine değin, konusuna göre adlî ya da yönetsel yargı yolunun açık
tutulmasıyla sağlanabilir. İptal istemini oluşturan konunun dayandığı somut olay, "geri
alma hakkını" ortadan kaldıran 775 sayılı Yasa'nın 40. maddesinin ne tür
haksızlıklara yol açabileceğini gösteren ilginç bir örnek oluşturmaktadır. Dâva
dosyasındaki belgelerden anlaşıldığı üzere, İstanbul Küçükçekmece, Avcılar
Köyiçi mevkiinde bulunan tapulu 7086 metrekarelik taşınmaz., mülga Avcılar
Belediyesi'nin 18.09.1979 günlü ve 531 sayılı kararıyla "Gecekondu ıslah
bölgesinde kaldığı" gerekçesiyle kamulaştırılmıştır. Kamulaştırmanın
amacı, bu yerin İstanbul Üniversitesi kamulaştırma mağdurlarının kurduğu yapı
kooperatifine verilmesinden ibarettir. İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi ise 12.06.1984 günlü ve 18
sayılı kararıyla, dâva konusu 4372 sayılı parselin de içinde bulunduğu
taşınmazları "Plan tasdik tarihi olan 3.2.1982'den bugüne kadar hiçbir
imar uygulanması yapılmamakta ve bir çok ilgilisinin mağduriyetine sebep
olmaktadır." gerekçesiyle gecekondu ıslah bölgesi dışına çıkarılmasını
kararlaştırmıştır. Kuşkusuz kentsel dokunun yaşamsal önemdeki bir gereksinimini
karşılayacak olan "Gecekondu ıslah bölgesi" konusu, ciddî araştırma
ve incelemeleri gerektirir. Plan, program ve akçalı güç olanağı devreye girer.
Uygulamanın, makul ve kabul edilebilir bir sürede gerçekleşmesi öngörülür. Ne
var ki, aynı Büyükşehir Belediye Meclisi yedi gün sonra, 19.06.1984 günlü ve 35
sayılı kararıyla, aynı taşınmazları bu kez de 775 sayılı Yasa'nın 26. maddesi
uyarınca İstanbul Belediyesi Memurları Yapı Kooperatifi üyelerine tahsis
etmiştir. Beş yılda üç, bir haftada iki kez aynı taşınmaz üzerinde konu
değiştiren bir kamu yararının "ciddiliği", "uygunluğu" ve
"sürekliliği" savunulamaz. Nesnel, hukuksal ve yansızbir işlemden
çok, öznel, kayırmacı ve hukuk dışına taşma izlenimi veren bir durum ön plana
çıkmaktadır. 775 sayılı Yasa'nın "geri alma hakkı"nı ortadan kaldıran
40. maddesi, olumsuz örnekleri çoğaltıp yaygınlaştırmaya açık yapıdadır.
İşlemin özelliğine göremutlaka yargı yolu açık tutulmalıdır. Açıklanan nedenlerle Anayasa'nın; 1- 2. maddesinin öngördüğü Cumhuriyetin "hukuk Devleti"
niteliğine, 2- 13. maddesinin ikinci fıkrasındaki "Temel hak ve
hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin
gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz"
biçimindeki buyruğuna, 3- 17. maddesinin birinci fıkrasındaki "Herkes, yaşama, maddî
ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir" temel
ilkesindeki "maddî varlığını koruma ve geliştirme hakkı"na, 4- 35. maddesindeki "Mülkiyet hakkı"na, 5- 125. maddesindeki "İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine
karşı yargı yolu açıktır." kuralına, Aykırı olduğu kanısına vardığım 775 sayılı Gecekondu Yasası'nın
40. maddesinin iptali gerekir. Bu nedenle çoğunluk oyuna karşıyım. Üye Mustafa
  GÖNÜL KARŞIOY
YAZISI Anayasa Mahkemesi'nin 17.6.1992 günlü, Esas: 1992/22, Karar:
1992/40 sayılı 775 sayılı Gecekondu Kanunu'nun 40. maddesinin iptal isteminin
reddine ilişkin kararda, Sayın Üye Mustafa GÖNÜL'ün yazmış olduğu karşıoy
gerekçesine katılıyoruz. Üye Selçuk
  TÜZÜN Üye Erol
  CANSEL