ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2010/119 Karar Sayısı : 2011/165 Karar Günü : 8.12.2011 R.G. Tarih-Sayı :
14.02.2012-28204 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Siirt Asliye Hukuk
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 21.6.1934 günlü, 2525
sayılı Soyadı Kanunu'nun 4. maddesinin ikinci fıkrasının ' Evliliğin feshi
veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği
veya seçeceği adı alır. ' biçimindeki birinci cümlesinin,
Anayasa'nın 10., 13. ve 41. maddelerine aykırılığı savıyla iptaline karar
verilmesi istemidir. I- OLAY Eşinden boşanan ve çocuğunun velayet hakkı kendisine verilen
davacı anne tarafından çocuğa velayeten açılan isim ve soyadın değiştirilmesi
davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan
Mahkeme, iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 21.6.1934 günlü, 2525 sayılı Soyadı Kanunu'nun itiraz konusu
kuralı da içeren 4. maddesi şöyledir: ' Soy adı seçme vazifesi ve hakkı evlilik birliğinin reisi olan
kocaya aittir. Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi
edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır .
Koca ölmüş ve karısı evlenmemiş olursa veyahut koca akıl hastalığı ve akıl
zaifliği sebebiyle vesayet altında bulunuyor ve evlilik de devam ediyorsa bu
hak ve vazife karınındır. Kocanın vefatiyle karı evlenmiş veya koca evvelki fıkrada
zikredilen sebeplerle vesayet altına alınmış ve evlilik de zeval bulmuş ise bu
hak ve vazife çocuğun baba cihetinden olan kan hısımlarından en yakın erkeğe ve
bunların en yaşlısına yok ise vasiye aittir.' B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında Anayasa'nın 10., 13. ve 41. maddelerine
dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN,
Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan
ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN ile Celal
Mümtaz AKINCI'nın katılımlarıyla 13.1.2011 gününde yapılan ilk inceleme
toplantısında; 1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili
gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin
ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'nin çalışmasına bir engel
bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ
ile Celal Mümtaz AKINCI'nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada belirtilen
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2- Dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,
OYBİRLİĞİYLE, karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu kural, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, itiraz konusu kuralın ailenin eşler arasında
eşitliğe dayandığına ilişkin Anayasa'nın 41. maddesi ile kadınlar ve erkeklerin
eşit haklara sahip olduğuna dair Anayasa'nın 10. maddesine ve dolayısıyla
Anayasa'nın temel hak ve özgürlüklerin Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik
toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı
olamayacağına ilişkin 13. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2525 sayılı Soyadı Kanunu'nun 4. maddesinin ilk fıkrasında, soyadı
seçme vazifesi ve hakkının evlilik birliğinin reisi olan kocaya ait olduğu
belirtildikten sonra, ikinci fıkrasının itiraz konusu birinci cümlesinde
evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile
babasının seçtiği veya seçeceği adı (soyadını) alacağı hükme bağlanmıştır. 2525 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde yer alan '(')
Kanunla mevcut bütün soy adlarının nüfus kütüklerine yazdırılması ve soy adı
olmayanların yeni bir ad seçerek bunu yazdırması mecburiyeti konmuştur
(')' ifadelerinden, bu Kanun'un ilk defa soyadı alınması ile ilgili
düzenlemeler içerdiği anlaşılmaktadır. Ancak 4721 sayılı Türk Medenî
Kanunu'nun çocuğun soyadını düzenleyen 321. maddesinde yer alan 'Çocuk,
ana ve baba evli ise ailenin soyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğinden
dolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekârlık soyadını taşır' hükmü
nedeniyle, itiraz konusu kuralın günümüzde sadece bazı istisnai durumlarda
uygulanabilmesi söz konusudur. Anayasa'nın 10. maddesinde 'Herkes, dil, ırk, renk,
cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle
ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara
sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiçbir
kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve
idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak
hareket etmek zorundadırlar' denilerek eşitlik ilkesine yer verilmiş,
ayrıca Anayasa'nın 41. maddesinin birinci fıkrasında ailenin Türk toplumunun
temeli olduğu ve eşler arasında eşitliğe dayandığı belirtilerek eşitlik
ilkesinin eşler arasında da geçerli olduğu vurgulanmıştır. 7.5.2004 günlü, 5170 sayılı Yasa'yla yapılan değişiklikle, 'Kadınlar
ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçirilmesini sağlamakla
yükümlüdür' hükmü, Anayasa'nın 10. maddesine ikinci fıkra olarak
eklenmiş, madde gerekçesinde; '2003 Katılım Ortaklığı Belgesi'nde, Türkiye'nin taraf olduğu
ilgili uluslararası sözleşmeler doğrultusunda cinsiyete göre ayrım
yapılmaksızın, tüm bireylerin insan haklarından ve temel hürriyetlerden hukuken
ve fiilen tam olarak yararlanmasının teminat altına alınması beklentisi yer
almaktadır. Öte yandan Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı'nın 20. maddesinde
herkesin kanunlar önünde eşit olduğu vurgulanmıştır. Avrupa Birliği Anayasa
Taslağı'na ayrı bir bölümle ilave edilen Temel Haklar Şartı'nın 'III. Eşitlik '
başlıklı Bölümünün 23 üncü maddesinde, 'İstihdam, çalışma ve ücret de dâhil
olmak üzere her alanda, erkeklerle kadınlar arasında eşitlik sağlanacaktır.'
denilmektedir. Maddenin ikinci fıkrasında, yeterli ölçüde temsil edilemeyen
cinsiyetin lehine belirli avantajlar sağlayan önlemlerin sürdürülmesinin veya
kabul edilmesinin eşitlik ilkesine aykırı olmayacağı öngörülmektedir' denilmiştir. Anayasa'nın 41. maddesinin birinci fıkrasına da 3.10.2001 günlü,
4709 sayılı Yasa'yla ' ve eşler arasında eşitliğe dayanır ' ibaresi
eklenmiş, madde gerekçesinde düzenlemenin kadın-erkek eşitliğini sağlamaya
yönelik olduğu ifade edilmiştir. Eşitlik ilkesinin amacı, hukuksal durumları aynı olanların
kanunlarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanun
karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle,
aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun
karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Bu ilke ile eylemli değil
hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden
aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki
özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli
kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara
bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi zedelenmiş olmaz. Çocuğun soyadını seçme hakkı, velayet hakkı kapsamında yer alır.
Velayet, reşit olmayan çocuklarının bakım ve gözetimi konusunda ana-babaya
verilen hak ve yükümlülüklerden oluşan bir müessesedir. Bu bağlamda çocuğun
bakım ve eğitimi, kanuni temsili, malvarlığının yönetimi ve çocuğun
menfaatlerinin korunması için hukuki temel oluşturur. Önceleri ana babanın
çocukları üzerindeki hâkimiyet hakkı olarak görülen velâyet, günümüzde hem
yükümlülük hem de bir hak olarak anlaşılmaktadır. Velayet, kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak niteliğindedir. Bu
nedenle başkasına devredilemez, miras yoluyla geçmez ve bu haktan vazgeçilemez.
Bu hak başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir.
Bununla birlikte yasanın gösterdiği bazı şartlar altında velâyet hakkının kullanılmasının
kısmen veya tamamen üçüncü kişilere bırakılması mümkündür. 4721 sayılı Yasa'nın velayet hakkına ilişkin 335. maddesinde ergin
olmayan çocuğun, ana ve babasının velayeti altında olduğu, yasal sebep
olmadıkça velayetin ana ve babadan alınamayacağı; 336. maddesinde evlilik devam
ettiği sürece ana ve babanın velayeti birlikte kullanacağı, ortak hayata son
verilmesi veya ayrılık halinde hâkimin velayeti eşlerden birine verebileceği,
ana ve babadan birinin ölümü halinde velayetin sağ kalana, boşanmada ise çocuk
kendisine bırakılan tarafa ait olduğu hüküm altına alınmıştır. 2525 sayılı Kanun'un 4. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına
ilişkin gerekçede ' Lâyihanın 4 üncü maddesi kanunu medenimize tevafuk etmek
ve bir çok ihtimalleri nazarı dikkate almak suretile Hükümetin teklifinin
tadili cihetine gitmiştir. Kanunu medenimizin 152 nci maddesi kocayı evlilik
birliğinin reisi olarak kabul etmiştir. Binaenaleyh soy adı seçme vazife ve
hakkının evvelâ kocaya ait olması mevcut olan bu hükme gayet uygundur. Soy adı
kanunu meriyete girdiği anda evliliğin fesih veya boşanma suretile zevali ve
çocuk mevcut olupta bunun karıya tevdii halinde çocuğa babanın seçmiş olduğu
adı vermek, at evlâda intikal etmek hesabile muvafık ve bunun tasrihi de lâzım
görülmüştür (')' denilmiştir. Bu gerekçeden itiraz konusu
kuralın 'koca evlilik birliğinin reisidir' ilkesine bağlı
olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Oysa genel gerekçesinde de belirtildiği
üzere, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nda kadın-erkek eşitliği konusunda önemli
değişiklikler yapılarak, bu eşitlikle bağdaşmayan hükümler Kanun'dan çıkarılmış
veya eşitliği sağlayacak şekilde düzenlenmiştir. Bu bağlamda 743 sayılı Türk
Kanunu Medenîsi'nin 152. maddesinde düzenlenen koca evlilik birliğinin reisidir
ilkesi, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ile kaldırılarak, bunun yerine 'Eşler
oturacakları konutu birlikte seçerler. Birliği eşler beraberce yönetirler. '
(m. 186); 'Eşlerden her biri, ortak yaşamın devamı süresince ailenin
sürekli ihtiyaçları için evlilik birliğini temsil eder.' (m. 188) gibi
hükümlerle eşlerin evlilik birliğinde eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğunu
belirten hükümler kabul edilmiştir. Öte yandan, Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi
Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medenî Haklar Sözleşmesi ve Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi gibi uluslararası hukuk belgelerinde de
kadın-erkek eşitliğini düzenleyen hükümlere yer verilmiştir. Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi'nin başlangıcında, 'Kadınlara
karşı ayrımcılığın, hak eşitliği ve insan şeref ve haysiyetine saygı ilkelerini
ihlâl ettiği' belirtildikten sonra 1. maddesinde 'Bu
Sözleşmenin amacı bakımından 'kadınlara karşı ayrımcılık' terimi siyasal,
ekonomik, sosyal, kültürel, kişisel veya diğer alanlardaki kadın ve erkek
eşitliğine dayanan insan haklarının ve temel özgürlüklerin, Medenî durumları ne
olursa olsun kadınlara tanınmasını, kadınların bu haklardan yararlanmalarını
veya kullanmalarını engelleme veya hükümsüz kılma amacını taşıyan veya bu
sonucu doğuran cinsiyete dayalı her hangi bir ayırım, dışlama veya kısıtlama
anlamına gelir' denilerek kadınlara karşı ayırımcılığın tanımı
yapılmış; 2. maddesinde taraf devletlerin kadınlara karşı ayırımcılık oluşturan
uygulama ve yasal düzenlemeleri ortadan kaldırmayı kabul ettikleri; 5.
maddesinde, taraf devletlerin her iki cinsten birinin aşağılığı veya üstünlüğü
fikrine veya kadın ile erkeğin kalıplaşmış rollerine dayalı ön yargıların,
geleneksel ve diğer bütün uygulamaların ortadan kaldırılmasını sağlamak amacıyla
kadın ve erkeklerin sosyal ve kültürel davranış kalıplarını değiştirmek için
tüm uygun önlemleri alacakları; 16. maddesinde taraf devletlerin evlilik ve
aile ilişkileri konusunda kadınlara karşı ayırımı önlemek için ana ve babaya
evlilik süresince ve evliliğin son bulmasında medeni durumlarına bakılmaksızın,
çocuklarla ilgili konularda ve ulusal yasalarda mevcut veli, vasi, kayyım olma
ve evlat edinme veya benzeri müesseselerde eşit hak ve sorumluluklar
tanıyacakları kabul edilmiştir. Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medenî Haklar Sözleşmesi'nin 'Ailenin
korunması' başlığını taşıyan 23. maddesinin dördüncü fıkrasında 'Bu
Sözleşmeye Taraf Devletler, eşlerin evlilik konusunda, evliliğin devam ettiği
sürece ve boşanmada eşit hak ve yükümlülüklere sahip olmaları için gerekli
önlemleri alır. Boşanma halinde çocukların korunması için gerekli hükümler
konur'; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 'Ayrımcılık
yasağı' başlıklı 14. maddesinde; 'Bu Sözleşme'de tanınan hak ve
özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer
kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet,
doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmadan
sağlanır' hükümlerine yer verilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da çok geçerli
nedenlerin varlığı dışında, yalnızca cinsiyete dayalı bir farklı muamelenin
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık
yasağını ihlal ettiği kabul edilmektedir. Eşitlik ilkesi, aynı konumda bulunan kadın ve erkeğin yasalar
önünde eşit haklara sahip olmasını gerektirir. Kişinin cinsiyeti nedeniyle
karşı cinse göre ayrıcalıklı duruma getirilmesi bu ilkeye aykırı düşer. Ayrıca
eşitlik, bireyler arasındaki farklılıkların göz ardı edilerek herkesin her bakımdan
aynı kurallara bağlı tutulması anlamında da algılanamaz. Kimi kişilerin başka
kurallara bağlı tutulmalarında haklı nedenler varsa, yasa önünde eşitlik
ilkesine aykırılıktan söz edilemez. Bu nedenle, yaradılış ve işlevsel
özelliklerin zorunlu kıldığı kimi ayırımlar haklı bir nedene dayandığı ölçüde
eşitliği bozmadığı halde, sadece cinsiyete dayalı ayrımlar eşitlik ilkesine
açık bir aykırılık oluştururlar. Eşler, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak
ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumdadırlar. Erkeğe velayet hakkı
kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmaması, velayet
hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılması sonucunu
doğurur. Bu nedenle itiraz konusu kural, Anayasa'nın 10. ve 41. maddelerine
aykırıdır, iptali gerekir. İtiraz konusu kuralın Anayasa'nın 13. maddesi ile ilgisi
görülmemiştir. VI- SONUÇ 21.6.1934 günlü, 2525 sayılı Soyadı Kanunu'nun 4. maddesinin
ikinci fıkrasının 'Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi
edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır.' biçimindeki
birinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 8.12.2011 gününde
OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkanvekili Serruh
  KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN