ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2009/67 Karar Sayısı : 2009/119 Karar Günü : 1.10.2009 R.G. Tarih-Sayı :
06.11.2010-27751 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Trabzon 1. Asliye Ceza
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 19.3.1969 günlü, 1136 sayılı
Avukatlık Kanunu'nun 14. maddesinin 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Yasa'nın 327.
maddesiyle yeniden düzenlenen birinci fıkrasının, Anayasa'nın 10., 13. ve 48.
maddelerine aykırılığı savıyla iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına karar
verilmesi istemidir. I- OLAY Dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında itiraz konusu
kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için
başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun itiraz konusu birinci fıkrayı da
içeren 14. maddesi şöyledir: ' Emeklilik ve istifa gibi sebeplerle görevlerinden ayrılan
adli, idari ve askeri yargı hakim ve savcıların son beş yıl içinde hizmet
gördükleri mahkeme veya dairelerin yargı çevresinde görevden ayrılma tarihinden
itibaren iki yıl süre ile avukatlık yapmaları yasaktır. Yüksek yargı ve bölge
mahkemeleri hakim ve savcıları ile raportörlerinin son beş yıl içinde
münhasıran hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerde, buralardan ayrılma
tarihinden itibaren iki yıl süre ile avukatlık yapmaları yasaktır. Yukarıki fıkra hükmü Anayasa Mahkemesi üyeleri ve Yüksek
Mahkemeler hakimleri hakkında da uygulanır. Devlet, belediye, il özel idare ve Kamu İktisadî Teşebbüsleri
Hakkında 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin kapsamına giren iktisadi Devlet
Teşekkülleri ile kamu iktisadî kuruluşları ve bunların müessese, bağlı ortaklık
ve iştiraklerinde, çalışanlar, buralardan ayrıldıkları tarihten itibaren iki
yıl geçmeden ayrıldıkları idare aleyhine dava alamaz ve takipte bulunamazlar. Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire
Başkanları ve Üyeleri, Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet İşleri Başkanı,
Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanı, Genelkurmay Adli Müşaviri, sıkıyönetim
adli müşavirleri ve sıkıyönetim askerî mahkemelerinde görevli hakim ve savcılar
ile yardımcıları, başka hizmetlere atanmış olsalar bile anılan görevlerden
ayrıldıkları tarihten itibaren üç yıl süre ile sıkıyönetim askeri
mahkemelerinde avukatlık yapamazlar.' B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında Anayasa'nın 10., 13. ve 48. maddelerine
dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Mustafa
YILDIRIM, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve
Zehra Ayla PERKTAŞ'ın katılımlarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında,
dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü
durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına, 16.9.2009
gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile
diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında Anayasa Mahkemesi'nin 15.10.2002 günlü,
E.2001/309, K.2002/91 sayılı kararındaki gerekçelere atıf yapılarak Avukatlık
Kanunu'nda 5728 sayılı Yasa'nın 327. maddesi ile yapılan değişiklikle çalışma
hak ve özgürlüğünün ölçüsüz biçimde sınırlandırılmasının demokratik toplum düzeninin
gerekleri ve ölçülülük ilkesiyle bağdaşmadığı, ayrıca kuralın, görev yapılan
mahkeme ya da dairelerin sayısının veya yargı çevrelerinin genişliğinin farklı
olması nedeniyle, meslekten ayrıldıktan sonra avukatlık yapmak isteyen hâkim ve
savcılara getirilen avukatlık yapma yasağının kapsamındaki farklılıkların bu
kişiler arasında eşitliğin bozulmasına yol açtığı, bu durumun da Anayasa'nın
10., 13. ve 48. maddelerine aykırılık oluşturduğu ileri sürülmüştür. 5728 sayılı Yasa'nın 327. maddesiyle değiştirilen Avukatlık
Yasası'nın 14. maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesi ile emeklilik ve
istifa gibi sebeplerle görevlerinden ayrılan adlî, idarî ve askerî yargı hâkim
ve savcılarının son beş yıl içinde hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerin
yargı çevresinde görevden ayrılma tarihinden itibaren iki yıl süre ile
avukatlık yapmaları yasaklanmaktadır. Bu yasak, daha önce maddede sayılan
meslek mensuplarının hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerde, buralardan
ayrıldıkları tarihten itibaren iki yıl süreyle avukatlık yapamamaları
biçimindeyken, 1136 sayılı Avukatlık Yasası'nın 14. maddesinin 4667 sayılı
Yasa'nın 10. maddesiyle değiştirilen birinci fıkrası ile getirilen
düzenlemeyle, iki yıllık süre aynen korunmakla birlikte belirtilen kişilerin
görev alanı daraltılarak son beş yılda hizmet gördükleri mahkeme ve dairelerin
yargı çevrelerinde avukatlık yapmaları engellenmiş, ancak söz konusu kural
Anayasa Mahkemesi'nin 15.10.2002 günlü, E. 2001/309, K. 2002/91 sayılı
kararıyla iptal edilmiştir. İtiraz konusu kuralın ikinci tümcesi ile yüksek
yargı ve bölge mahkemeleri hâkim ve savcıları ile raportörlerinin görev
alanlarıyla ilgili olarak birinci tümcede kabul edilen 'yargı çevresi'
ölçütünden farklı bir düzenleme getirilmiş ve bu kişilerin son beş yıl içinde
münhasıran hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerde, buralardan ayrılma
tarihinden itibaren iki yıl süre ile avukatlık yapamayacakları hükme
bağlanmıştır. Anayasa'nın 13. maddesine göre temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa'nın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Anayasa'nın 48. maddesinde herkesin dilediği alanda çalışma ve
sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu belirtilirken çalışma özgürlüğü için
bir sınırlama nedeni öngörülmemiş ise de itiraz konusu kuralla getirilen
sınırlama, bu maddeden değil, Anayasa'nın mahkemelerin bağımsızlığı ilkesini
düzenleyen 138. maddesinden kaynaklanmaktadır. Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan bağımsız yargı gücü,
günümüzde temel hak ve özgürlüklerin olduğu kadar kamusal düzenin korunmasının
da güvencesidir. Yargının bağımsızlığının amacı ise bireylere her türlü etki,
baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak kalınarak adaletin dağıtılacağı güven ve
inancını vermektir. Bu bağlamda, Anayasa'nın 138. maddesinde düzenlenen
objektif bağımsızlık da yargılama çalışmalarında hâkimlerin hiçbir etki altında
kalmamaları gereğine dayanmaktadır. Taraflardan birinin davasını üstlenen bir avukatın kısa bir süre
önce o mahkemede hâkim veya savcı olarak görev yapmış olması, karşı tarafta ve
toplumda kuşku ve rahatsızlık yaratabilir. Yargıya bir etkinin yapılması kadar,
yapılabilmesi olasılığı da adaleti olumsuz yönde etkileyerek sonuçta yargı
bağımsızlığını zedeler. Anayasa'nın tüm maddeleri aynı etki ve değerde olup, aralarında
bir üstünlük sıralaması bulunmadığından, uygulamada bunlardan birine öncelik
tanımak olanaklı değildir. Bu nedenle, kimi zaman zorunlu olarak birlikte
uygulanan iki Anayasa kuralından biri diğerinin sınırını oluşturabilir. Ne var
ki bu sınırlamaların da temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmaması,
demokratik toplum düzeninin gerekli kıldığından fazla olmaması ve ulaşılmak
istenilen amacı aşmaması, başka bir anlatımla ölçülülük ilkesiyle uyum içinde
bulunması zorunludur. Yargı çevresi bir bölgeyi bazen de yüksek mahkemelerde olduğu gibi
tüm ülkeyi kapsayabileceğinden, itiraz konusu kuralla kimileri için son beş yıl
içinde hizmet gördükleri mahkeme ve dairelerin yargı çevresini, kimileri için
de tüm ülkeyi kapsayacak biçimde getirilen yasaklamada öngörülen 'hizmet
görülen mahkeme ve dairelerin yargı çevresi' ve 'beş yıl'lık süre ölçütleri,
çalışma özgürlüğünün ölçüsüz biçimde sınırlandırılmasına yol açabilecek
niteliktedir. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa'nın 13. ve 48.
maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, A. Necmi ÖZLER ile Serruh KALELİ bu
görüşe katılmamışlardır. İtiraz konusu kural, Anayasa'nın 13. ve 48. maddelerine
aykırı bulunarak iptal edildiğinden, ayrıca Anayasa'nın 10. maddesi
yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir. VI- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, 'Kanun, kanun
hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların
hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten
kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği
tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı
günden başlayarak bir yılı geçemez' denilmekte, Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu
ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 53. maddesinin dördüncü fıkrasında da
bu kural tekrarlanmaktadır. Maddenin beşinci fıkrasında ise, Anayasa
Mahkemesi'nin, iptal halinde meydana gelecek hukuksal boşluğu kamu düzenini
tehdit veya kamu yararını ihlâl edici mahiyette görmesi halinde yukarıdaki
fıkra hükmünü uygulayacağı belirtilmiştir. 19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 14. maddesinin,
23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Yasa'nın 327. maddesiyle yeniden düzenlenen
birinci fıkrasının iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu
yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, yeni yasal düzenleme yapılması
amacıyla, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 53. maddesinin
dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince iptal hükmünün, kararın resmi gazete'de
yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür. VII- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 14. maddesinin,
23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Yasa'nın 327. maddesiyle yeniden düzenlenen
birinci fıkrasının iptaline ilişkin hükmün süre verilerek yürürlüğe girmesinin
ertelenmesi nedeniyle bu fıkranın YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE,
1.10.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. VIII- SONUÇ A- 19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 14.
maddesinin, 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Yasa'nın 327. maddesiyle yeniden
düzenlenen birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Haşim
KILIÇ, Sacit ADALI, A. Necmi ÖZLER ile Serruh KALELİ'nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, B- İptal edilen fıkranın doğuracağı hukuksal boşluk kamu
yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesinin
üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun'un 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları
gereğince İPTAL HÜKMÜNÜN, KARARIN RESMÎ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK
ALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE, 1.10.2009 gününde karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket
  APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ KARŞIOY 2001 yılında 4667 sayılı Kanun ile 1136 sayılı Avukatlık
Yasası'nın değiştirilen 14. maddesinde yer alan 'Emeklilik veya istifa gibi
sebeplerle görevlerinden ayrılan adli, idari ve askeri yargı hakim ve
savcılarının son beş yıl içinde hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerin yargı
çevresinde görevden ayrılma tarihinden itibaren iki yıl süre ile avukatlık
yapmaları yasaktır.' şeklindeki birinci fıkrası Anayasa Mahkemesi'nce
15.10.2002 gün ve 2001/309 E., 2002/91 sayılı kararı ile Anayasa'nın 13 ve 48.
maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiş, daha sonra Yasama organı 23.1.2008
gün ve 5728 sayılı Yasa ile 14. maddeyi yeniden düzenlemiştir. Önceki düzenleme 'Yargı çevresi bazen bir bölgeyi ve yüksek
mahkemelerde de tüm ülkeyi kapsar nitelikte olabileceği' ifadesi ile çalışma
özgürlüğünün ölçüsüzce sınırlandırıldığı gerekçesi ile iptal edilmiş, yasama
organı da, karar gereğini yerine getirmek üzere 14. maddeyi yeniden düzenlemiş,
yüksek yargı ve bölge mahkemelerinin hakim ve savcıları ile raportörlerini
yargı çevresi bünyesinden çıkarıp münhasıran hizmet gördüğü mahkeme veya
dairelerle sınırlamak süreyle yasak alanı daralttığı görülmüştür. Yargının kamusal düzenin korunmasının güvencesi olması nedeniyle,
inancı ve güveni sarsacak, yıkacak, endişelendirecek her türlü etki ve baskıdan
uzak, hakimlerin vicdani kanaatlerinin serbestçe oluşmasını sağlayacak
tereddütlerin ortadan kaldırılmak gereği açıktır. Mahkemenin önceki kararında, çalışma özgürlüğüne ölçüsüzce bir
sınırlama getirildiği biçimindeki gerekçesinde yargı çevresinde çalışma alanını
daralttığı düşünülen beş yıllık süre, sadece rakamın ifade ettiği süre yönünden
değil, bu sürenin yargı çevresi kelimesinin bazen bir bölgeye, bazen de yüksek
mahkemelerde olduğu gibi tüm ülkeyi kapsayabileceği ihtimali karşısında hakim
ve savcıların ayrıldığı alan mahkemesinde uzunca bir süre çalışamama sonucunu
doğuracaktır. Hal böyle iken, bu endişeyi ortadan kaldıran yeni düzenleme, beş
yıllık yargı çevresi sınırlaması ile sanki önceki metnin aynısı gibi gözükse
de, endişeyi izale eden bir ayrım getirerek yüksek yargı, bölge mahkemeleri
savcı, hakim ve raportörlerinin beş yıl müddetle hiç çalışamama olasılığından
uzaklaştıran 'münhasıran ayrıldığı, hizmet sürdüğü mahkeme ve daire' demek
suretiyle önceki ölçüsüz sınırlamayı adil şekilde ortadan kaldırmıştır. 14.
maddenin 2. cümlesindeki sınırlama ise, mahkeme gerekçesinin gereğinin yerine
getirilmesi ve demokratik bir düzende yargının zede almaması, toplumda oluşacak
yanlış anlaşılmayı, rahatsızlığı ortadan kaldırmaya yöneliktir. Beş senelik sürenin ölçüsüz geniş bir alan yarattığı
söylenebilirse de, emekli ya da istifa gibi sebeple ayrılanlar yönünden görev
alanı ve sayısı çok özel istisnalar hariç genelde ortalaması ikiyi
geçmeyeceğinden yer yönünden alan sınırlaması ölçüsüzlük olarak nitelenemez. Emekli hakimin ayrıldığı yerde avukatlık yapmak istemesindeki
öncelikler sayısız nedenlere dayalı olabilirse de, kamusal düzen ve yargıyı
koruma önceliği bireysel çalışma özgürlüğünün sınırsızlığına engel olmayı
gerektirecek demokratik bir zorunluluktur. Avukatlar için sınırsız çalışma
alanı var iken, meslek hayatının önemli bir süreci sayılamayacak olan son beş
yıl içinde ve de sadece ayrıldığı yargı çevresi yönünden getirilen daraltmanın
ölçüsüz denmesi mümkün değildir. Binlerce yargı çevresinden yalnızca iki ya da
üçünde sadece iki yıl için getirilen çalışma yasağı mahkememizin önceki
kararının gerekçesinden de anlaşılacağı gibi makul ve ölçülüdür. Anılan gerekçeler ile karara muhalif kalınmıştır. Başkan Haşim
  KILIÇ Üye Sacit
  ADALI Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Serruh
  KALELİ