ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı      :  2015/76 Karar Sayısı   :  2017/153 Karar Tarihi  :  15.11.2017 R.G. Tarih – Sayı : 
7.2.2018 – 30325 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay Onüçüncü
Dairesi İTİRAZIN KONUSU: 4.5.2007 tarihli ve 5651
sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar
Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin
6.2.2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun’un 92. maddesiyle değiştirilen (4)
numaralı fıkrasının Anayasa’nın 22. maddesine aykırılığı ileri sürülerek
iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi talebidir. OLAY: Resen erişim engelleme kararına ilişkin
işlemin iptali talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı
olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali ve yürürlüğünün durdurulması için
başvurmuştur. I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ İtiraz konusu kuralın yer aldığı Kanun’un başvuru tarihinde
yürürlükte bulunan 8. maddesi şöyledir: “Erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi MADDE 8- (1) İnternet ortamında
yapılan ve içeriği aşağıdaki suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi
bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verilir: a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan; 1) İntihara yönlendirme (madde 84), 2) Çocukların cinsel istismarı (madde 103, birinci fıkra), 3) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma
(madde 190), 4) Sağlık için tehlikeli madde temini (madde 194), 5) Müstehcenlik (madde 226), 6) Fuhuş (madde 227), 7) Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (madde 228), suçları. b) 25/7/1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen
Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçlar. (2) Erişimin engellenmesi kararı, soruşturma evresinde hâkim,
kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verilir. Soruşturma evresinde,
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da erişimin
engellenmesine karar verilebilir. Bu durumda Cumhuriyet savcısı kararını
yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört
saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde tedbir,
Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır. Erişimin engellenmesi kararı,
amacı gerçekleştirecek nitelikte görülürse belirli bir süreyle sınırlı olarak
da verilebilir. Koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesine ilişkin
karara 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre
itiraz edilebilir. (3) Hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilen
erişimin engellenmesi kararının birer örneği, gereği yapılmak üzere Başkanlığa
gönderilir. (4) İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan
yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde veya
içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeriği birinci fıkranın
(a) bendinin (2) ve (5) ve (6) numaralı alt bentlerinde yazılı suçları
oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen
Başkanlık tarafından verilir.  Bu karar, erişim sağlayıcısına bildirilerek
gereğinin yerine getirilmesi istenir. (5) Erişimin engellenmesi kararının gereği, derhal ve en geç
kararın bildirilmesi anından itibaren dört saat içinde yerine getirilir. (6) Başkanlık tarafından verilen erişimin engellenmesi kararının
konusunu oluşturan yayını yapanların kimliklerinin belirlenmesi halinde,
Başkanlık tarafından, Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur. (7) Soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığı kararı
verilmesi halinde, erişimin engellenmesi kararı kendiliğinden hükümsüz kalır.
Bu durumda Cumhuriyet savcısı, kovuşturmaya yer olmadığı kararının bir örneğini
Başkanlığa gönderir. (8) Kovuşturma evresinde beraat kararı verilmesi halinde, erişimin
engellenmesi kararı kendiliğinden hükümsüz kalır. Bu durumda mahkemece beraat
kararının bir örneği Başkanlığa gönderilir. (9) Konusu birinci fıkrada sayılan suçları oluşturan içeriğin
yayından çıkarılması halinde; erişimin engellenmesi kararı, soruşturma
evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından
kaldırılır. (10) Koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesi kararının
gereğini yerine getirmeyen yer veya erişim sağlayıcılarının sorumluları, fiil
daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, beş yüz
günden üç bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. (11) İdarî tedbir olarak verilen erişimin engellenmesi kararının
yerine getirilmemesi halinde, Başkanlık tarafından erişim sağlayıcısına, onbin
Yeni Türk Lirasından yüzbin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.
İdarî para cezasının verildiği andan itibaren yirmidört saat içinde kararın
yerine getirilmemesi halinde ise Başkanlığın talebi üzerine Kurum tarafından
yetkilendirmenin iptaline karar verilebilir. (12) Bu Kanunda tanımlanan kabahatler dolayısıyla Başkanlık veya
Kurum tarafından verilen idarî para cezalarına ilişkin kararlara karşı,
6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine göre
kanun yoluna başvurulabilir. (13) İşlemlerin yürütülmesi için Başkanlığa gönderilen
hakim ve mahkeme kararlarına 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanunu hükümlerine göre Başkanlıkça itiraz edilebilir. (14) 14/3/2007 tarihli ve 5602 sayılı Şans Oyunları Hasılatından
Alınan Vergi, Fon ve Payların Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinin
birinci fıkrasının (ç) bendinde tanımlanan kurum ve kuruluşlar, kendi görev
alanına giren suçların internet ortamında işlendiğini tespit etmeleri hâlinde,
bu yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesi kararı alabilirler. Erişimin
engellenmesi kararları uygulanmak üzere Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına
gönderilir. (15) Bu maddeye göre soruşturma aşamasında verilen
hâkim kararı ile 9 uncu ve 9/A maddesine göre verilen hâkim kararı birden fazla
sulh ceza mahkemesi bulunan yerlerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu
tarafından belirlenen sulh ceza mahkemeleri tarafından verilir. II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü
ARSLAN, Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN,
Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin
GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ’in katılımlarıyla 3.9.2015 tarihinde
yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin
esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında
karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 2.   Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Mücahit AYDIN
tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü,
dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesinin (1) numaralı
fıkrası gereğince Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanı Dr. Ömer Fatih
SAYAN, Başkan Yardımcısı Dr. Ahmet KILIÇ, İnternet Dairesi Koordinatörü Lütfi
GÜVENER ve İnternet Dairesi Koordinatörü Av. Bahadır Aziz SAKİN’in 15.11.2017
tarihinde yaptıkları sözlü açıklamalar dinlendikten sonra gereği görüşülüp
düşünüldü: A.  Uygulanacak Kural ve Sınırlama Sorunu 3. Anayasa’nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre,
mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde
kararname kurallarını Anayasa’ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri
sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırlarsa o hükmün iptali
için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak bu kurallar uyarınca
bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince
açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen
kuralların da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa
kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya
davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte
bulunan kurallardır. 4. 15.8.2016 tarihli ve 671 sayılı Olağanüstü Hal
Kapsamında Bazı Kurum ve Kuruluşlara İlişkin Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun
Hükmünde Kararname ile 5651 sayılı Kanun’da değişiklikler yapılmıştır.
Kararname’nin 22. maddesi ile Kanun’a eklenen ek 3. maddenin birinci fıkrası
uyarınca Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB) kapatılmıştır.
Kararname’nin 21. maddesinin (d) numaralı fıkrasıyla, itiraz konusu kuralı da
içeren 8. maddenin (4) numaralı fıkrasında yer alan “Başkanlık” ibaresi “Başkan” şeklinde
değiştirilmiştir. Kanun’un Kararname’nin 20. maddesiyle değiştirilen 2.
maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine göre ise Başkan, Bilgi ve
Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanı’nı ifade eder. Dolayısıyla Kararname
ile yapılan değişiklikle, Kanun’un 8. maddesinin itiraz konusu kuralı içeren
(4) numaralı fıkrasında sayılan hâllerde erişimin engellenmesi kararının
resen Bilgi ve Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanı tarafından
verileceği kurala bağlanmıştır. İtiraz konusu kural esas inceleme aşamasında
değiştirilmiş olmakla beraber itiraz başvurusunda bulunan mahkemenin bakmakta
olduğu dava yönünden uygulanacak kural olma niteliğini sürdürdüğünden
Anayasa’ya aykırılık iddiasının incelenmesi gerekir. 5. Kanun’un 8. maddesinin itiraz konusu (4) numaralı
fıkrasında, içeriği maddenin birinci fıkrasında belirtilen suçları
oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması
halinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile içeriği
çocukların cinsel istismarı, müstehcenlik veya fuhuş suçlarını oluşturan
yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararının resen Telekomünikasyon
İletişim Başkanlığı (TİB) tarafından verileceği düzenlenmektedir. 6. Mahkemenin bakmakta olduğu dava ise TİB tarafından yurt dışında
bulunan yer sağlayıcısına müstehcenlik gerekçesiyle verilen erişimin engellenmesi
kararının iptaline yönelik olduğundan davada uygulanacak kural fıkranın tamamı
değil birinci cümlesinde yer alan “İçeriği birinci fıkrada belirtilen
suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında
bulunması halinde…” ve “… yayınlara ilişkin olarak erişimin
engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibareleridir.
Bu nedenle itiraz konusu kuralın birinci cümlesinin yukarıda belirtilen
ibareleri dışında kalan bölümü ile ikinci cümlesi uygulanacak kural değildir. 7. Bunun yanında erişimin engellenmesi kararı müstehcen yayın
nedeniyle verildiğinden başvurunun 8. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a)
bendinin (5) numaralı alt bendi yönünden sınırlı olarak incelenmesi gerekir. 8. Öte yandan, “...yayınlara ilişkin olarak erişimin
engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibaresi,
uygulanacak kural kapsamı dışında kalan, içerik veya yer sağlayıcısının yurt
içinde bulunması halinde içeriği birinci fıkranın  (a) bendinin (2), (5)
ve (6) numaralı alt bentlerinde yazılı suçları oluşturan yayınlar açısından da
ortak kuraldır. Bu nedenle, “...yayınlara ilişkin olarak erişimin
engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibaresinin “İçeriği
birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer
sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde…” ibaresi yönünden
incelenmesi gerekir. 9. Açıklanan nedenlerle 4.5.2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet
Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen
Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin 6.2.2014 tarihli ve
6518 sayılı Kanun’un 92. maddesiyle değiştirilen (4) numaralı fıkrasının; A. Birinci cümlesinin “İçeriği birinci fıkrada belirtilen
suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında
bulunması halinde...” ve “...yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi
kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibareleri dışında kalan
bölümü ile ikinci cümlesinin itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin
bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından bu bölüm ve cümleye
ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine, B. Birinci cümlesinde yer alan “ İçeriği birinci
fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının
yurt dışında bulunması halinde...” ibaresi ile “...yayınlara
ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından
verilir.” ibaresine ilişkin esas incelemenin Kanun’un 8. maddesinin
(1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendi yönünden
yapılmasına, C. Birinci cümlesinde yer alan “...yayınlara ilişkin
olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibaresine
ilişkin esas incelemenin de “ İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları
oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması
halinde...” ibaresi ile sınırlı olarak yapılmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. B. Anlam ve Kapsam 10. Kanun’un 1. maddesinde, bu Kanun’un amaç ve
kapsamının içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu kullanım
sağlayıcıların yükümlülük ve sorumlulukları ile internet ortamında işlenen
belirli suçlarla içerik, yer ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleye
ilişkin esas ve usûlleri düzenlemek olduğu ifade edilmiştir. 11. Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, internet
ortamında yapılan ve içeriği 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer alan intihara
yönlendirme, çocukların cinsel istismarı, uyuşturucu veya uyarıcı madde
kullanılmasını kolaylaştırma, sağlık için tehlikeli madde temini, müstehcenlik,
fuhuş, kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçlarından veya 5816
sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun’da sayılan
suçlardan birini oluşturduğu yönünde yeterli şüphe bulunan yayınların
erişiminin engellenmesine karar verileceği, (2) numaralı fıkrasının birinci
cümlesinde de erişimin engellenmesi kararının soruşturma evresinde hâkim,
kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verileceği düzenlenmiştir. 12. Maddenin (4) numaralı fıkrasında, içeriği birinci fıkrada
belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt
dışında bulunması hâlinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa
bile içeriği çocukların cinsel istismarı, müstehcenlik veya fuhuş suçlarını
oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararının resen TİB
tarafından verileceği hüküm altına alınmıştır. İtiraz konusu kurala göre ise
içerik veya yer sağlayıcısı yurt dışında bulunan ve müstehcenlik suçunu
oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı resen TİB
tarafından verilecektir. 13. Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin
(1) numaralı fıkrasının (o) bendinde; erişimin engellenmesinin, alan adından
erişimin engellenmesi, IP adresinden erişimin engellenmesi, içeriğe (URL)
erişimin engellenmesi ve benzeri yöntemler kullanılarak erişimin engellenmesini
ifade ettiği belirtilmiştir. C.   İtirazın Gerekçesi 14. Başvuru kararında özetle,
internetin bilgiye ulaşma açısından çok etkili ve yaygın bir yöntem olmasının
yanı sıra kişilerin bilgi ve düşüncelerini açıklama, karşılıklı paylaşma ve
yaymaları için de vazgeçilmez nitelikte olduğu, internetin temel hak ve
özgürlüklerin kullanılması açısından büyük önem arz ettiği, internete erişimin
engellenmesinin özellikle haberleşme hürriyeti ile düşünceyi açıklama ve yayma
hürriyetiyle doğrudan ilgili olduğu, kuralda, internet içeriğinin belirli
suçları oluşturması hâlinde idare tarafından re’sen erişimin engellenmesi
kararı verilmek suretiyle hâkim onayı olmaksızın haberleşme hürriyetinin
sınırlandırılmasının öngörüldüğü belirtilerek kuralın Anayasa’nın 22. maddesine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. D.  Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 15. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca
itiraz konusu kural ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13. ve 26. maddeleri yönünden
de incelenmiştir. 16. Anayasa’nın “Haberleşme
hürriyeti” başlıklı 22. maddesinde “ Herkes,
haberleşme hürriyetine  sahiptir. Haberleşmenin  gizliliği
esastır./Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık
ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması
sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim
kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça;
haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı
yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını
kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden
kalkar./İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir .” denilmiştir. 17. Anayasa’nın ”Düşünceyi
açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı 26. maddesinin birinci
fıkrasında ”Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka
yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu
hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da
vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya
benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel
değildir.” denilerek düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kapsamı
belirtilmiştir. 18. Maddenin ikinci fıkrasında
ise “Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu
güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile
bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların
cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin
açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının
yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin
gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.” denilmiştir. 19. Anayasa’nın 26. maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma
hürriyetinin kullanımında başvurulabilecek araçlar “ söz, yazı, resim veya
başka yollar ” olarak belirtilmiş ve “ başka yollar ” ibaresiyle her
türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir. 20. Anayasa’nın 13. maddesinde
hak ve özgürlüklerin sınırlanması düzenlenmiş ve “ Temel hak ve hürriyetlerin
sınırlanması ” başlıklı maddede ”Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmiştir. 21. Çağımızın temel araçlarından biri olan internet, hayatın
hemen her alanında etkin olarak kullanılmaktadır. Verilerin saklanmasını ve
erişilebilirliğini büyük ölçüde kolaylaştıran internet, bilgiye ulaşma ve bilgi
ve düşüncelerin paylaşılması açısından çok etkili ve yaygın bir yöntem olduğu
gibi kişilerin haberleşme ve iletişim sağlaması için de vazgeçilmez
niteliktedir. İnternetin modern demokrasilerde başta haberleşme hürriyeti ve
ifade özgürlüğü olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından önemi
tartışmasızdır. 22. Kitlesel haberleşme ve iletişim aracı olarak yaygın şekilde
kullanılan ve geleneksel yöntemlere göre gittikçe daha çok tercih edilen
internetin haberleşme hürriyeti kapsamında olduğuna kuşku yoktur. Anayasa’nın 22.
maddesinde 4709 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin gerekçesinden de
internetin anılan madde kapsamında kabul edildiği anlaşılmaktadır . Bununla
beraber internet yalnızca haberleşme ve iletişim sağlamaya münhasır olmayıp
başka amaçlar için de etkin olarak kullanılmaktadır. 23. İnternetin suç işlemek veya işlenmesini kolaylaştırmak
amaçları için sık başvurulan bir araç olduğu bilinmektedir. İnternetin
özellikle uluslararası menşeli fuhuş, çocuk pornografisi ve müstehcenlik gibi
cinsel suçlar için yaygın olarak kullanılması karşısında devletler bu alanda iş
birliğine gitmiş ve birtakım tedbirler öngörmüştür. 24. Bu kapsamda 5651 sayılı Kanun’da tedbir niteliğinde olan
erişimin engellenmesi kararları düzenlenmiştir. Kanun’un gerekçesinde erişimin
engellenmesi tedbirinin Anayasa’nın “Ailenin korunması” başlıklı
41. maddesi ile ”Gençliğin korunması” başlıklı 58.
maddesi hükümleri uyarınca aileyi, çocukları ve gençleri internet dâhil
elektronik iletişim araçlarının suistimal edilmesi suretiyle uyuşturucu ve
uyarıcı madde alışkanlığı, intihara yönlendirme, cinsel istismar, kumar ve
benzeri kötü alışkanlıkları teşvik eden yayınlardan korumak ve elektronik
ortamda çocuğa, gençliğe ve aileye yönelik ağır ve vahim  nitelikteki
saldırıları önlemek amacıyla öngörüldüğü ifade edilmiştir.Kanun’un 8.
maddesinin (4) numaralı fıkrasında, fıkrada sayılan hâllerde erişimin
engellenmesi kararının hâkim onayına sunulmaksızın resen TİB tarafından
verileceği düzenlenmektedir. İnternette paylaşılan içeriklerin çok hızlı
yayılabildiği ve bu içeriklere çocuklar gibi korumasız bireyler de dâhil olmak
üzere toplumun her kesimi tarafından kolayca erişilebildiği göz önünde
bulundurulduğunda suç oluşturan içeriklere TİB tarafından resen erişimin engellenmesi
kararı verilmesinde kamu yararı bulunduğuna kuşku yoktur. 25. İnternetin haberleşme ve iletişimin yanı sıra suç işlemek veya
işlenmesini kolaylaştırmak da dâhil olmak üzere hayatın hemen her alanında
etkin olarak kullanıldığı veya kullanılabileceği gözetildiğinde telefon veya
telgraf gibi geleneksel haberleşme yöntemlerinden farklı olduğu, bu nedenle
internette yapılan her türlü yayının haberleşme hürriyeti kapsamında
değerlendirilemeyeceği açıktır. Haberleşme hürriyeti, haberleşme veya iletişim
sağlama niteliği ya da amacı taşıyan ve bu amaçla kullanılan internet içeriğini
ya da uygulamalarını güvence altına almakta olup bunun dışında kalan, özellikle
de yalnızca suç işlemeye veya suç işlenmesini kolaylaştırmaya yönelik internet
yayınları açısından bir koruma sağlamaz. Diğer bir ifadeyle içeriği suç
oluşturan haberleşmeye müdahale edilmesine ilişkin olarak Anayasa’nın 22.
maddesinde öngörülen hâkim onayı güvencesi, mahiyeti itibarıyla suç işlemeye
veya işlenmesini kolaylaştırmaya yönelik olan ve haberleşme hürriyetinin
kullanım mecrası olarak kabulü mümkün olmayan internet yayınlarına
genişletilemez. Dolayısıyla yalnızca suç işlemeye veya suç işlenmesini
kolaylaştırmaya yönelik internet yayınları yapan sitelere yönelik olarak hâkim
kararı olmaksızın idare tarafından resen erişimin engellenmesi kararı
verilmesinde Anayasa’ya aykırı bir husus bulunmamaktadır. 26. Buna karşılık haberleşme hürriyetine ilişkin hâkim onayı
güvencesi, içeriği suç oluşturan bazı yayınlara da yer vermekle beraber
haberleşme veya iletişim niteliği ya da amacı taşıyan ve bu amaçla kullanılan,
özellikle sosyal medya gibi kitlesel haberleşme ve iletişim aracı olan internet
siteleri ya da uygulamalarını da kapsamaktadır. İtiraz konusu kural ise içeriği
suç oluşturan bir yayının, suç işlemek veya işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla
faaliyette bulunmayan, kitlesel haberleşme ve iletişim sağlayan internet
sitelerinde paylaşılması durumunda da hâkim onayı gerekmeksizin idarece resen
erişimin engellenmesi kararı verilmesine olanak tanımaktadır. 27. Günümüzde sosyal medya olarak da ifade edilen internet
siteleri dünyadaki tüm kullanıcıların bir arada iletişime geçebildiği ve
haberleşme sağladıkları bir mecra hâline gelmiştir. Kitlesel haberleşme aracı
olarak kullanılan bu tür sitelerde içeriği suç oluşturan yayınların
paylaşılması da söz konusu olabilmektedir. Esas amacı haberleşme ve bilgi
paylaşımı olan bu sitelerde yer alan içeriği suç oluşturabilecek yayınlar
nedeniyle hâkim onayı olmaksızın sitenin tümüne yönelik olarak resen erişimin
engellenmesi kararı verilmesi Anayasa’nın 22. maddesinde, haberleşmenin kanunla
yetkili kılınmış mercii tarafından engellenmesi hâlinde engelleme kararının
yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulacağı şeklinde açıkça ifade
edilen güvenceyle bağdaşmamaktadır. 28. Diğer yandan bilgi ve düşünceleri açıklama, yayma, bu bilgi ve
düşüncelere ulaşma ve karşılıklı yorum, görüş, eleştiri paylaşma için de etkin
olarak kullanılan internete erişimin engellenmesinin ifade özgürlüğü ile de
doğrudan ilgili olduğu kuşkusuzdur. Anayasa’nın 26. maddesinin birinci
fıkrasında vurgulandığı üzere ifade özgürlüğü, sadece ”düşünce ve
kanaate sahip olma” özgürlüğünü değil aynı zamanda sahip olunan ”düşünce
ve kanaati (görüşü) açıklama ve yayma”, buna bağlı olarak ”haber
veya görüş alma ve verme” özgürlüklerini de kapsamaktadır. Çağımızda
düşünceyi açıklamanın en etkili ve yaygın yöntemlerinden biri hâline gelen internet
ve sosyal medya konusunda yapılacak düzenleme ve uygulamalarda devletin ve
idari makamların hassas davranmaları gerektiği açıktır. 29. Bununla beraber haberleşme hürriyeti ve ifade özgürlüğü mutlak
ve sınırsız değildir. Anayasa’nın 22. ve 26. maddelerinin koruma altına aldığı
haberleşme hürriyeti ve ifade özgürlüğü, bu maddelerde belirtilen
sebeplerle Anayasa’nın temel ve hak özgürlüklerin sınırlanmasını
düzenleyen 13. maddesindeki ölçütlere uygun olarak sınırlanabilir. Anılan
maddeye göre temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalar ancak kanunla
yapılabilir ve demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine
aykırı olamayacağı gibi hak ve özgürlüklerin özüne de dokunamaz. 30. 13. maddede öngörülen temel hak ve özgürlüklerin “ kanun ”la
sınırlanması ölçütüne göre bir düzenlemenin yalnızca şeklî anlamda değil maddi
anlamda da kanun şartlarını taşıması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin
sınırlamaların kanunla düzenlenmesi bu haklara ve özgürlüklere keyfî müdahaleyi
engelleyen ve hukuk güvenliğini sağlayan demokratik hukuk devletinin en önemli unsurlarından
biridir. 31. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında belirtildiği üzere hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “ belirlilik ”tir.
Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi
bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır,
uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına
imkân tanımaması gerekir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle
bağlantılı olup bireyin, kanundan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut
eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların
idareye hangi müdahale yetkisini verdiğini bilmesini zorunlu
kılmaktadır. (AYM, E.2015/72, K.2016/44, 26/5/2016, § 7). 32. Kamu gücüne temel hak ve özgürlüklere yönelik
sınırlama yetkisi tanıyan yasal düzenlemelerin bu yetkinin kullanılmasına
ilişkin kapsam ve usulleri yeterli bir açıklıkta tanımlaması da gerekmektedir.
Kanun’un erişimin engellenmesine imkân tanıyan 8/A ve 9. maddelerinde;
engelleme kararının öncelikle ilgili yayın, kısım, bölüm ile
ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) verilmesi ancak teknik olarak ilgili içeriğe
erişimin engellenmesinin yapılamadığı veya yalnızca ilgili içeriğe erişimin
engellenmesiyle Kanun’da belirtilen amaca ulaşılamayacağı durumlarda internet
sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verileceği
düzenlenmiştir. 33. İtiraz konusu kuralda ise TİB tarafından müstehcenlik
suçu oluşturan yayınlara resen erişimin engellenmesi kararı verileceği
belirtilmekle yetinilmiş, Kanun’un yukarıda anılan hükümlerinde öngörüldüğü
gibi erişimin kademeli olarak engellenip engellenmeyeceğine ilişkin herhangi
bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Böylece itiraz konusu kuralla idareye kapsam
ve sınırları belirsiz şekilde erişimin engellenmesi yetkisi tanınmıştır.
Erişimin engellenmesi kararı verilmesinin dayanağı olan itiraz konusu kural
anlaşılır, açık ve net olma zorunluluğunu karşılamadığından Anayasa’nın
13. maddesinde öngörülen temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması
güvencesiyle bağdaşmamaktadır (bkz. Youtube LLC Corporation
Service Company ve
diğerleri [GK] , B.No: 2014/4705, 29/5/2014, § 63). 34. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13., 22. ve 26.
maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. 35. Serruh KALELİ, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Kadir
ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ ile Recai AKYEL bu görüşe katılmamışlardır. IV. İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU 36. Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında “ Kanun, kanun
hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların
hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten
kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği
tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı
günden başlayarak bir yılı geçemez.” Denilmekte; 6216 sayılı Kanun’un
66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanarak Mahkemenin
gerekli gördüğü hâllerde Resmî Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak iptal
kararının yürürlüğe gireceği tarihi bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceği
belirtilmektedir. 37. 4.5.2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan
Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele
Edilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin 6.2.2014 tarihli ve 6518 sayılı
Kanun’un 92. maddesiyle değiştirilen (4) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde
yer alan; “İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan
yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde…” ibaresinin,
Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt
bendi ve “...yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı
re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibaresinin “ İçeriği
birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer
sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde...” ibaresi ve Kanun’un
8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt
bendi yönünden iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu
yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden Anayasa’nın 153. maddesinin
üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı
fıkrası gereğince iptal hükümlerinin kararın Resmî Gazete’de
yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine OYBİRLİĞİYLE
karar verilmiştir. V. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ 38. Başvuru kararında özetle, itiraz konusu kuralın
Anayasa’ya aykırı olduğu ve uygulanması durumunda giderilmesi güç ya da
olanaksız zararlar doğacağı belirtilerek yürürlüğünün durdurulmasına karar
verilmesi talep edilmektedir. 4.5.2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan
Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele
Edilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin, 6.2.2014 tarihli ve 6518 sayılı
Kanun’un 92. maddesiyle değiştirilen (4) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde
yer alan; 1. “ İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan
yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması
halinde...” ibaresinin, Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının
(a) bendinin (5) numaralı alt bendi yönünden, 2. “...yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi
kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibaresinin “ İçeriği
birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer
sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde...” ibaresi ve Kanun’un
8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendi
yönünden, incelenmesine yönelik iptal hükümlerinin yürürlüğe girmesinin
ertelenmesi nedeniyle bu ibarelere ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerinin
REDDİNE, 15.11.2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. VI. HÜKÜM 4.5.2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan
Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele
Edilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin, 6.2.2014 tarihli ve 6518 sayılı
Kanun’un 92. maddesiyle değiştirilen (4) numaralı fıkrasının; A. Birinci cümlesinin “İçeriği birinci fıkrada belirtilen
suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında
bulunması halinde...” ve “...yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi
kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibareleri dışında kalan
bölümü ile ikinci cümlesinin, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin
bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu bölüm ve cümleye
ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, B. Birinci cümlesinde yer alan “ İçeriği birinci fıkrada
belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt
dışında bulunması halinde...” ibaresi ile “...yayınlara
ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından
verilir.” ibaresine ilişkin esas incelemenin, Kanun’un 8. maddesinin
(1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendi yönünden
yapılmasına, OYBİRLİĞİYLE, C. Birinci cümlesinde yer alan “...yayınlara ilişkin
olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibaresine
ilişkin esas incelemenin de “ İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları
oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması
halinde...” ibaresi ile sınırlı olarak yapılmasına, OYBİRLİĞİYLE, D. Birinci cümlesinde yer alan; 1. “ İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan
yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması
halinde...” ibaresinin, Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının
(a) bendinin (5) numaralı alt bendi, 2. “...yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi
kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibaresinin “ İçeriği
birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer
sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde...” ibaresi ve Kanun’un
8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt
bendi, yönünden Anayasa’ya aykırı olduklarına ve İPTALLERİNE, Serruh KALELİ, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Kadir ÖZKAYA,
Rıdvan GÜLEÇ ile Recai AKYEL’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, iptal
hükümlerinin, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı
Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince, KARARIN RESMÎ GAZETE’DE
YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE, 15.11.2017 tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ KARŞIOY İptal başvurusunda kısaca, internetin modern demokrasilerde başta
ifade özgürlüğü olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından
önemli bir araçsal değere sahip olup, düşünceyi açıklama ve paylaşmada
vazgeçilmez olduğunu, bu alana kamu otoritesinde yapılacak müdahalede hassas
davranılması gerektiğini, ifade özgürlüğü aynı zamanda düşünce ve kanaatini
yayma, açıklama özgürlüğünü de kapsadığını, Ancak dava konusu kuralda katalogda
sayılan suçlar nedeniyle TİB tarafından erişimin engellenmesi kararının resen
verilmesinin, yetkili mercii kararının 24 saat içinde görevli hakim onayına
sunulması gereğinin hüküm altına alındığı Anayasa’nın 22. maddesiyle uyumsuz
olduğu, anılan nedenlerle iptali gerektiğini talep ettiği görülmektedir. İptali istenen kuralda, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan
Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele
Edilmesi Hakkındaki Kanun’un 8. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan ve
Mahkememizce görülmekte olan davada uygulanacak kural olarak belirlenmiş
kuralın sınırlı alanında, içeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan
yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde,
birinci fıkranın (a) bendinin (5) numaralı alt bendinde yazılı TCK 226.
maddesinde yerini bulan müstehcenlik suçunu oluşturduğu hususunda yeterli şüphe
olması durumunda yayınla ilgili erişimin engellenmesi kararının verileceği ve
buna da TİB (671 sayılı yasa ile değişmiş, OHAL Kararnamesi ile TİB kapatılmış
aynı yetki BTİK Başkanına verilmiştir.) Başkanının resen yetkili olduğu ifade
edilmektedir. Kısaca internet ortamındaki yayın, müstehcenlik yani çocukları
yazı, söz, her türlü pornografik görüntü ve bu nitelikli ürünü görme ve tanıma
içeriğine sahipse, onları bu zararlı yayınlardan uzak tutmak ve faillerini
cezalandırmak için hızla hareket etmek adına, yayın içeriğine erişim BTİK
başkanlığının resen vereceği karar ile engellenecektir. İptal başvurusunu değerlendiren ve kuralın iptaline karar veren
Mahkememiz çoğunluk görüşü ise, internet yayınlarının haberleşme hürriyeti ve
ifade özgürlüğü olmak üzere hakların kullanılması bakımından tartışmasız bir
öneme sahip olduğunu, internet yayınının elbette fuhuş, çocuk pornografisi ve
müstehcenlik gibi cinsel suçların işlenmesi mecrası olarak kullanılmasının
kabul edilemeyeceğini, Anayasa’nın 22. maddesinde sayılı hüküm güvencesinin bu
kabil internet yayınlarını koruyacak şekilde  genişletilemeyeceğini, hakim
kararı olmaksızın verilecek idari erişimin  engellenmesi kararında
Anayasa’ya aykırılık bulunmadığını, ancak verilecek kararda erişimin kademeli
engellenmesine ilişkin düzenleme de olmadığı, idarenin yetki sınırının belirsiz
olduğu ve bu hali ile hakka yapılmış  bu müdahalenin Anayasa’nın 13.
maddesindeki belirlilik güvencesi ile bağdaşmadığını söylemektedirler. Gerekçe içeriği, sadece demokratik toplum düzeni, ölçülü, belirli
ve gerekli olma şeklinde sınırlamayı belirleyecek ölçü normuna odaklanmış,
yayın şeklinde ifadesini bulan suç niteliği açık olan görüntü ya da
açıklamaların engellenmesi aslında korunmaya çalışılan aile hayatı, bireyin
kişi güvenliği, özel hayatın gizliliği, kişi dokunulmazlığı, maddi ve manevi
varlığa ait hak ve özgürlükleri, suçla mücadele ve kamu sağlığı ve kamu
düzeninin korunması, ve kişilerin haberleşme hürriyeti gibi Anayasal güvenceler
arasında bir denge tahlili yapmamıştır. Bu haklar karşısında aralarında
üstünlük sıralaması bulunmayan Anayasa normlarından Anayasa’nın 22. maddesine
adeta tartışılmaz üstünlük atfetmiştir. Haberleşme ve ondan bağımsız düşünemeyeceğimiz düşünceyi yayma ve
açıklama özgürlüğü bireylerin temel haklarından olmakla birlikte, mutlak
olmayan ve Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında sınırlanabilen haklardan ise de
öncelikle internet yayıncılığının günümüzde kullanıldığı amaca bağlı olarak bu
hürriyetler kapsamında bireyin Anayasal güvenceye sahip hakları karşısında ki
özgül ağırlığına bakmak gerekir. Anayasa’nın 22. maddesinde ifade edilen haberleşme hürriyetinin
koruduğu menfaat gizlilik temeline sahiptir ve bir özel alanı işaret
etmektedir. Bu hakkın, her türlü haberleşeme aracı ile düşünce ve kanaatlerin
serbestçe alınması ve yayılması şeklinde kullanılabilirliği ifade edilmekte ise
de bu bilgiye izinsiz ulaşmanın, ifade özgürlüğün ihlalini oluşturabileceği ve
korunması gerektiği açıktır. Haberleşmenin internet ortamında genelde tüm kullanıcılara açık ve
aleni yapılmakta olduğu bilindiğinden, suç kapsamındaki yayınların haberleşme,
düşünceyi söz ve kanaati açıklama özgürlüğü kapsamında mütalaa edilmesi
düşünülmemelidir. Tek taraflı, haber iletişim kaynağı kendi kontrolünde olan,
kaynağın tespit ve erişilmesi, ulaşılması imkanlarının oldukça zor olduğu ve
kullanıcısının teknolojik zaaf, gelişim ve sürekli değişim imkanlarından yararlanabildiği
bu ortamın, gazete, mektup, dergi, kitap, makale kaynaklı görsel işitsel yayın
araçları ile yaptığı hak ihlali ve suç nitelikli, bireyin maddi ve manevi
varlığını geliştirmeye ve güvenceli haklardan yararlanma imkanı sunan
denetimli, suç kapsamı dışı haberleşme ve düşünce ve kanaat hürriyeti
kapsamındaki aktarımların hak ihlali ve suç nitelikli yayınlarla bir
benzerliğinin kurulmaması aynı güvencelerden yararlanmaması gerekir. İnternet ortamı, 5651 sayılı Yasa’da haberleşme ile kişisel ve ya
kurumsal bilgisayar sistemleri dışında kalan ve kamuya açık olan içeriğine
belirsiz sayıda kişilerin ulaşabileceği sistem olarak tanımlanmaktadır. Bu kapsamdaki bir ortamda haberleşme özgürlüğü, suç oluşturan
fiillere Anayasal güvence sağlayan bir hak kapsamında değildir. Ortamda yayınlanan, pornografik görüntü, fuhuş, cinsel istismar
içerikli tek yanlı gizlilik içermeyen veriler kişilerin maddi ve manevi
varlığına ve özel hayatına yöneldiği takdirde, bunu Anayasa’nın 22. maddesi
kapsamındaki özgürlükten ziyade, zarar içerikli kasıtlı, teşhire ve ahlak
anlayışının dejenerasyonu ile aile ve hukuk düzeni ve kamu güvenliğinin
terörize edilmesi, kötü alışkanlıklar edinilmesine yönelik tek yanlı suç fiili
olduğu, sokakta işlenmiş, bireye ya da topluma karşı bir suç fiilinden farklı
düşünülemeyeceği bu halleri nedeniyle de Anayasa’nın 22. maddesi kapsamında
mütalaa edilmemesi gerektiği düşünülmektedir. İnternet ortamı sayısal değerleri, konuya amaçsal olarak bakmak ve
değerlendirmek için önemlidir. İnternet ortamında 1 dakikalık zaman diliminde 16 milyon mesaj,
156 milyon e-posta, 4.1 milyon video görüntülenmektedir. (Bilgi Teknolojileri
ve İletişim kurum bilgileri) bir arama motoruna 3.5 milyon kez girilirken
452.000 tweet atılmaktadır. Arama motorlarındaki aramaların % 35’i pornografik
içeriklidir. Günlük 2.5 milyar pornografik e-posta gönderilmekte 75,80 milyon
adet pornografik içerik sahibi web sitesi bulunmaktadır. Çocuklar 6 yaşından
itibaren porno izlemeye başlamakta bu sektör cirosunun (çocuk pornosunda) 90
milyar dolar olduğu bildirilmektedir. Unicef tahminlerine göre de porno sektöründe cinsel köle olarak
kullanılan 2 milyon çocuk vardır. Sektörlerin, önündeki engel olan toplumsal ve ahlaki dirençleri
kırmak ve yasal engelleri aşmak için her türlü teknolojik imkanın kullandığı ve
var güçleri ile çalıştıklarının da yapılan araştırmalardan anlaşıldığı
gözükmektedir. Ülkemizin de üyesi olduğu 43 ülkede faaliyet gösteren uluslararası
internet ihbar merkezi birliği WHOPE çocukların cinsel istismarı ve katalog
suçlar kapsamında aldıkları ihbarları değerlendirip bir mahkeme kararı olmadan
erişimin engellenmesi için erişim sağlayıcılara bildirmektedirler. Bu kapsamda ülkemizde günlük 1.500 civarında ihbar yapılmakta, son
10 ayda 450 bin civarında ihbar yapılmış ve ihbarların %95.5’inin çocukların
cinsel istismarı, fuhuş, müstehcenlik ve kumar içerikli olduğu bilgisi
edinilmiştir. AB üyesi ülkeler ve ABD dahil olmak üzere dünyanın bir çok
ülkesinde internet ortamında yer alan içeriklerin başta çocukların cinsel
istismarı olmak üzere belirli suçlarda herhangi bir mahkeme kararı olmaksızın,
erişim sağlayıcılar tarafından engellenmekte olduğu da ayrı bir gerçektir. İnternetin bu hızlı ve dinamik yapısı nedeniyle paylaşımların
yaygınlaşmasını önlemek, yasadışı içeriklerle anında mücadele etmek ve bu
amaçla hüküm altına alındığı anlaşılan ancak iptali istenen kuralın içinde yer
alan katalog suçlardan TCK’nun suç saydığı müstehcen yayınlar karşısında bu
yayını yapmanın hakkın içeriği itibari ile düşünceyi yayma ve açıklama
özgürlüğünü koruyan haberleşme hürriyeti kapsamında bir hak olarak mütalaa edilemeyeceği
bu niteliği ile Anayasa’nın 22. maddesi güvencesinden istifade olanağı
bulunmadığından iptali istenen kuralda yer alan ibare Anayasa’ya aykırı
değildir. Üye Serruh KALELİ KARŞI OY 1. Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce 4.5.2007 tarihli ve 5651
sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar
Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin
6.2.2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun’un 92. maddesiyle değiştirilen (4)
numaralı fıkrasının iptali istemiyle itiraz başvurusunda bulunulmuştur. 2. Mahkememiz çoğunluğunca, fıkranın, oybirliğiyle alınan
sınırlama kararı ile esasının incelenmesine karar verilen kısımlarının iptaline
karar verilmiştir. 3. Çoğunluk görüşüne dayalı karara aşağıda açıklayacağımız
nedenlerle katılmıyoruz. 4. 5651 sayılı Kanun’un genel gerekçesine göre, dünyada yaşanan
gelişmelere koşut olarak ülkemizde de internet dâhil hızla yaygınlaşan
elektronik iletişim araçlarının sağladığı imkânların suiistimal edilmesi
suretiyle bir çok suç kolayca işlenir hale gelmiştir. Anayasa’nın 41 ve 58.
maddeleri hükümleri uyarınca aileyi, çocukları ve gençleri internet dâhil
elektronik iletişim araçlarının kullanılması suretiyle uyuşturucu ve uyarıcı
madde alışkanlığı, intihara yönlendirme, cinsel istismar, kumar ve benzeri kötü
alışkanlıkları teşvik eden yayınların içeriklerinden korumak için gerekli
önleyici tedbirlerin alınması gerekmektedir. İşte bu sebeple 5651 sayılı
Kanun’da elektronik ortamda çocuğa, gençliğe ve aileye yönelik ağır ve vahim
nitelikteki saldırıların önlenmesini teminen çıkarılmıştır. Bir başka
söyleyişle 5651 sayılı Kanun, Anayasa’nın özel olarak korunmasını öngördüğü
başta aile, çocuklar ve gençler olmak üzere belirli sosyal kesimlere yönelik
bir kısım suçların kolayca işlenmesini önleyici tedbirleri hayata geçirmek için
çıkarılmıştır. Bu husus, Kanun’un
amaç ve kapsamına ilişkin 1. maddesinde, Kanun’un, içerik sağlayıcı, yer
sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcılarının yükümlülük ve
sorumlulukları ile internet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik, yer ve
erişim sağlayıcıları üzerinden mücadele edilmesine ilişkin esas ve usulleri
düzenlemeye yönelik olduğu şeklinde ifade edilmiştir. 5. Kanun’un gerekçesinde Kanunla yeni suç
kategorilerinin oluşturulmadığı belirtilmiştir. Kanun, 5237 sayılı Türk Ceza
Kanunu’nda belirtilen bazı suçların internet dâhil elektronik ortamda işlenmesi
halinde, söz konusu suçların etkilerini sürdürmesinin önlenmesini amaçlamakta
ve bu kapsamda idari ve yargısal koruma tedbirleri öngörmektedir. 6. Kanun’un dördüncü fıkrasının iptali istenilen 8. maddesinde,
internet ortamında yapılan ve içeriği; a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer alan; 1) İntihara yönlendirme (madde 84), 2) Çocukların cinsel istismarı (madde 103, birinci fıkra), 3) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma
(madde 190), 4) Sağlık için tehlikeli madde temini (madde 194), 5) Müstehcenlik (madde 226), 6) Fuhuş (madde 227), 7) Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (madde 228), suçları, b) 25/7/1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen
Suçlar Hakkında Kanun’da yer alan suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe
sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar
verileceği, bu kararın hangi hallerde kimler tarafından nasıl verileceği ve
nasıl yerine getirileceği hususları düzenlenmektedir. 7. Maddenin (1) numaralı fıkrasında, internet ortamında yapılan ve
içeriği 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer alan intihara yönlendirme,
çocukların cinsel istismarı, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını
kolaylaştırma, sağlık için tehlikeli madde temini, müstehcenlik, fuhuş, kumar
oynanması için yer ve imkân sağlama suçlarından veya 5816 sayılı Atatürk
Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun’da sayılan suçlardan birini
oluşturduğu yönünde yeterli şüphe bulunan yayınların erişiminin engellenmesine
karar verileceği, (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde de erişimin
engellenmesi kararının soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde ise
mahkeme tarafından verileceği düzenlenmiştir. 8. İptali istenilen (4) numaralı fıkrada ise içeriği birinci
fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının
yurt dışında bulunması hâlinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde
bulunsa bile içeriği çocukların cinsel istismarı, müstehcenlik veya fuhuş
suçlarını oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararının
resen Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB) 
tarafından verileceği hüküm altına alınmıştır. 9. Mahkememiz çoğunluğunca, internette paylaşılan ve suç
oluşturan içeriklere TİB Başkanlığı tarafından resen erişimin
engellenmesi kararı verilmesinde kamu yararı bulunduğu ve internette yapılan
her türlü yayının haberleşme hürriyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği,
haberleşme hürriyetinin suç işlemeye veya suç işlenmesini kolaylaştırmaya
yönelik internet yayınları açısından bir koruma sağlamayacağı, dolayısıyla
yalnızca suç işlemeye veya suç işlenmesini kolaylaştırmaya yönelik internet
yayınları yapan sitelere yönelik olarak hâkim kararı olmaksızın idare
tarafından resen erişimin engellenmesi kararı verilmesinde Anayasa’ya aykırı
bir husus bulunmadığı kabul edilmiştir. 10. Bununla beraber, Mahkememizin çoğunluğu tarafından haberleşme
hürriyetine ilişkin hâkim onayı güvencesinin, içeriği suç oluşturan bazı
yayınlara da yer vermekle beraber haberleşme veya iletişim niteliği ya da amacı
taşıyan ve bu amaçla kullanılan, özellikle sosyal medya gibi kitlesel
haberleşme ve iletişim aracı olan internet siteleri ya da uygulamalarını da
kapsadığı, itiraz konusu kuralın ise içeriği suç oluşturan bir yayının, suç
işlemek veya işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla faaliyette bulunmayan,
kitlesel haberleşme ve iletişim sağlayan internet sitelerinde paylaşılması
durumunda da hâkim onayı gerekmeksizin idarece resen erişimin engellenmesi
kararı verilmesine olanak tanıdığı ifade dilerek esas amacı haberleşme ve bilgi
paylaşımı olan bu sitelerde yer alan içeriği suç oluşturabilecek yayınlar
nedeniyle hâkim onayı olmaksızın sitenin tümüne yönelik olarak resen erişimin
engellenmesi kararı verilmesinin Anayasa’nın 22. maddesinde ifade edilen
güvenceyle bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır. 11. Ayrıca, Kanun’un erişimin
engellenmesine imkân tanıyan 9 ve 9/A maddelerinde engelleme kararının
öncelikle ilgili yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb.
şeklinde) verilmesi, ancak teknik olarak ilgili içeriğe erişimin
engellenmesinin yapılamadığı veya yalnızca ilgili içeriğe erişimin
engellenmesiyle Kanunda belirtilen amaca ulaşılamayacağı durumlarda internet
sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verileceğinin
düzenlendiği, itiraz konusu kuralda ise TİB tarafından müstehcenlik suçu
oluşturan yayınlara resen erişimin engellenmesi kararı verileceğinin
belirtilmesiyle yetinildiği, erişimin kademeli olarak engellenip engellenmeyeceğine
ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, böylece idareye kapsam ve
sınırları belirsiz şekilde erişimin engellenmesi yetkisinin tanındığı, bu
nedenle anlaşılır, açık ve net olma zorunluluğunu karşılamayan itiraz konusu
kuralın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen temel hak ve özgürlüklerin kanunla
sınırlanması güvencesiyle bağdaşmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. 12. Konunun uzmanlarınca internet hakkında söylenilenlerin bir
kısmının aşağıdaki gibi olduğu görülmektedir: A. Bilindiği üzere, internet 1990’lardan
itibaren küresel bir ağ haline gelmiş, bilinen geleneksel iletişim araçlarından
farklı olarak, iletişime çok büyük bir hız kazandırmış, farklı kesimlerce
üretilen etkileşimli multimedya içeriklerinin dünyanın herhangi bir yerinden
sayısız başka yerlerine saniyeler içerisinde ulaşabilmesini sağlamıştır.
Bilginin çok daha hızlı ve ucuz bir şekilde yayılmasına olanak sağladığı için
de toplumların geleneksel, ekonomik, siyasal ve kültürel yapılarını etkilemiş;
böylece köklü değişim ve dönüşümlerin önünü açarak yönetimden siyasete,
ekonomiden hukuka, aileden arkadaşlık ilişkilerine insanların tutum, davranış
ve alışkanlıklarında önemli değişmelere sebep olmuştur. Bu değişim ve
dönüşümler de işin doğası gereği yeni yönetimsel ve hukuksal sorunları ortaya
çıkarmıştır. B. İnternet ortamında “ulusal sınır” olgusunun bulunmaması
nedeniyle, dünyanın herhangi bir yerinde herhangi biri tarafından üretilen
içerikler serbestçe yayına konulup dünya genelinde milyonlarca kişiye
ulaşabilmektedir. “Ulusal sınır”sızlık olgusunun yanı sıra internetin teknik
alt yapısı ve yaygın ağının sağladığı paylaşım ve erişim kolaylığı da kişilerin
internet ortamında kimliklerini gizleyerek yasa dışı içerik oluşturup bu
içerikleri çok hızlı bir şekilde dünyanın dört bir yanına yaymasına olanak
sağlamaktadır. C. Ayrıca, her durumda ve zorunlu bir doğrulama mekanizması
içermeyen internet ortamının, iletişim, bilgi edinme, paylaşım ve eğlence gibi
iyi ve zararsız amaçlarla kullanılmasının yanında, sahte isim ve hesaplarla
yasa dışı içerik oluşturup paylaşabilme amacıyla da kullanılabilmektedir. Bu
ise suçlulara kendilerini kolayca gizleyerek yasa dışı iş ve eylemleri hayata
geçirebilme fırsatı vermektedir. Diğer bir ifadeyle, terör ve suç örgütleri bir
kısım faaliyetlerini internet ortamına taşıyabilmekte, siber saldırılar yanında
ülkelerin milli güvenlik ve kamu düzenlerini yok etmeyi hedef alan içerikleri
çok kısa zamanda çok geniş kitlelere ulaştırabilmektedirler. D. Bunun yanında, bir kısım içerikler mahremiyet ihlallerine,
bilgi hırsızlığına, telif hakları ihlallerine, özel hayatın gizliliğinin
ortadan kaldırılmasına, dolandırıcılığa, kişilik haklarına saldırılara, bahis,
kumar, fuhuş, çocukların cinsel istismarı, pornografi, intihar ve uyuşturucuya
yönlendirme, siber zorbalık, şiddet, ırkçılık, ayrımcılık ve nefret söylemi
gibi yasalara aykırı veya zararlı kabul edilen bir takım durumların geniş
kitlelerin önüne getirilmesine ve etkilenmelerine, böylece de sosyal dokunun
zedelenmesine, ahlaki yapının bozulmasına ve hukuksal sorunların çıkmasına
neden olabilmektedir. E. İnternet trafiğinin farklı ülkeleri saniyeler içerisinde
geçerek akması, böylesine karmaşık bir yapı içerisinde belli bir noktadaki bir
sorunun, dünyanın uzak başka bir noktasındaki internet trafiğini olumsuz yönde
etkileyebilmesi, web sitelerini barındıran sunucuların dünyanın her tarafına
yayılmış olması, genel veya bölgesel internet noktalarının kontrol ve bakımının
gerekli olması gibi internetin diğer kitle iletişim araçlarından farklı doğası
ve özellikleri, çok boyutlu, çok aktörlü dinamik ve dağıtık yapısı, tekniği,
işleyiş biçimi, alt yapısı ve “ulusal sınır”sızlık/uluslararası niteliği, suç
yeri ve zamanı ve suçlunun tespit edilmesi yönünden belirli zorlukları
beraberinde getirmekte, bu da internet platformunun düzenlenmesini ve bu alana
ilişkin bazı sınırlamalar getirilmesini zorunlu kılmaktadır. F.  Mukayeseli hukuk açısından başka ülkelere bakıldığında
da toplumun tümünün ve özellikle de çocuklar ile gençlerin ve ailelerin bu alandaki
risk ve tehlikelere karşı korunması amacıyla internetin güvenli kullanımının
sağlanmasına yönelik tedbirler alındığı, internetle ilgili strateji ve
politikalar geliştirildiği, farklı biçimlerde de olsa giderek artan bir oranda
internetle ilgili müdahaleler içeren uygulamalara gidildiği görülmektedir. G.  Öte yandan, internetin doğası (“ulusal sınırsızlık”
özelliği) gereği her bir devlet için internetin denetim ve kontrolünde başka
zorlukların da bulunduğu, bu zorlukların en önemlilerinden birisinin
internetin, devletin klasik ulusal egemenlik anlayışına meydan okuyan karmaşık,
dağıtık, çok değişkenli, dinamik ve sınır tanımayan küresel ağ yapısı olduğu,
devletlerin ülke sınırları içerisinde hukuk kuralı koyma ve bunu uygulama
meşruiyetlerini esas alan klasik ulusal egemenlik yaklaşımlarına dayalı
mevzuatın, ulusal sınır tanımayan bu teknoloji karşısında çoğu zaman yetersiz
kaldığı da bir gerçektir. H. Günümüzde, internetin sosyal, siyasal ve ekonomik hayatı
yönlendiren etkili bir araç olduğunun iyice ortaya çıkmasıyla birlikte
devletler, internet üzerindeki etkilerini ve etkinliklerini hem ulusal hem de
uluslararası düzeyde arttırmanın gayreti içine girmişlerdir. Bunun yanı sıra,
e- ticaretin milyarlarca dolarlık hacme ulaşması, internet alan adlarının
değerlenmesi, internet üzerinden veri iletişiminin ulusal güvenliğin bir
parçası haline gelmesi ve zararlı içeriğin denetlenmesi gibi nedenlerle alan adları
ve IP adreslerinin yönetimi (internet üzerinde söz sahibi olma, alan adları ile
IP numaralandırma politikalarını belirleme ve kontrol etme) sadece kamu ile
özel sektör arasında değil, uluslararası alanda da önem kazanmış ve devletler
arasında değişik boyutları olan bir sorun alanı haline gelmiş bulunmaktadır.
Siber uzayın mimarisi bu teknolojileri geliştiren ve üreten devletlerin
politikaları doğrultusunda şekillenmekte, dolayısıyla bu alanın sınırları ve
kuralları büyük oranda bu alanda teknoloji üreten ülkelerin özel ve kamusal
güçleri tarafından belirlenmektedir. 13. Kitlesel haberleşme ve iletişim aracı olarak yaygın şekilde
kullanılan ve geleneksel yöntemlere göre gittikçe daha çok tercih edilen
internetin haberleşme hürriyeti kapsamında olduğunda ve modern demokrasilerde
başta haberleşme hürriyeti ve ifade özgürlüğü olmak üzere temel hak ve
özgürlüklerin kullanılması bakımından büyük bir önem taşıdığında kuşku
bulunmamaktadır. Bununla beraber, internetin yalnızca haberleşme ve iletişim
sağlamak için değil başka amaçlar için de etkin olarak kullanıldığı gözden uzak
tutulmamalıdır. Esasen, internette yapılan her türlü yayının haberleşme
hürriyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği, haberleşme hürriyetinin suç
işlemeye veya suç işlenmesini kolaylaştırmaya yönelik internet yayınları
açısından bir koruma sağlamayacağı Mahkememiz çoğunluğunca da kabul edilmiş
bulunmaktadır. 14. İptali istenilen kuralda TİB Başkanlığına tanınan
erişimin engellenmesi kararı verme yetkisinin de, hangi internet ortamında
olursa olsun, Atatürk aleyhine işlenen suçlar ile Anayasa’nın özel
olarak korunmasını öngördüğü başta aile, çocuklar ve gençler olmak üzere
belirli sosyal kesimlere yönelik bir kısım suçların kolayca işlenmesini ve bu
tür suçlar işlendiğinde söz konusu suçların etkilerini
sürdürmesini önlemek amaçlarına ilişkin olduğu gözetildiğinde, Mahkememiz
çoğunluğunca da kabul edildiği üzere bu tür yayınların haberleşme hürriyeti
kapsamında değerlendirilemeyeceği tabiidir. 15. Konunun uzmanlarınca, faydalarının yanında zararlarının da
bulunduğu açık olan, uluslar arası hukuku (uluslar arası hukuk ile düzenleme ve
denetleme imkanı) bulunmayan bu alanda, kimi internet site ve uygulamalarında,
zaman zaman ticari kaygılarla suçlulara ve yasadışı içeriklere göz
yumulabildiği de dile getirilmektedir. Ayrıca, yine aynı uzmanlarca, bir dakika
içerisinde 16 milyon mesajın yazıldığı, 156 milyon e-postanın gönderildiği ve
4,1 milyon videonun görüntülendiği internet ortamında, sosyal medya olarak
da ifade edilen ve kitlesel haberleşme veya iletişim niteliği ya da amacı
taşıyan ve bu amaçla kullanılan çok sayıda site ve uygulamanın
oluşturulabileceği, bunların hiçbir ticari veya özel amaçlarının bulunmadığının
ve bu hizmeti tamamen karşılıksız sunduklarının söylenemeyeceği de
belirtilmektedirler. 16. Teknik ve fiili özelliklerine yukarıda kısmen değinilen
internette, sosyal medya olarak da ifade edilen ve kitlesel haberleşme
veya iletişim niteliği ya da amacı taşıyan ve bu amaçla kullanılan ve dünyadaki
tüm kullanıcıların bir arada iletişime geçebilmesine ve haberleşmesine olanak
sağlayan sitelere ya da uygulamalara, engel olunmadığı sürece belirsiz sayıda
suç oluşturan içeriğin yüklenebilmesinin de teknik olarak mümkün olduğunun göz
önünde bulundurulması gerekmektedir. Hal böyle olunca da, bir yandan haberleşme
ve iletişim platformu olma niteliğini haiz olan ve böyle işlev gören, bir yanda
da suç niteliğini haiz içerik barındıran sosyal medya site ve uygulamalarının,
salt suç niteliğini haiz içerikleri yayınlamak amacıyla oluşturulmuş site ve
uygulamalar ile tamamen aynı nitelik ve konumda değiller ise de, haberleşme
özgürlüğüne ilişkin hâkim onayı güvencesinde bulunan ve suç niteliğini haiz
içerik barındırmayan diğer sosyal medya site ve uygulamaları ile aynı konumda
bulunduklarını söylemek de oldukça güçleşmektedir. 17. Zira belirtilen türdeki site ve uygulamalar bakımından, bu tür
site ve uygulamalardan yararlanan kişilerin haberleşme ve diğer hakları
ile intihara yönlendirme, çocukların cinsel istismarı, uyuşturucu veya
uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, sağlık için tehlikeli madde temini,
müstehcenlik ve fuhuş ve kumar oynanması için yer ve imkân sağlama ve
Atatürk aleyhine işlenen suçlardan zarar gören kişilerin ve kamunun
hakları/yararları arasında bir çatışma ortaya çıkmaktadır. Bu durum, konuya
ilişkin düzenlemelerde bu hususun mutlaka gözetilmesi gerekliliğini ortaya
koymaktadır. 18. Bu duruma bağlı olarak, suç niteliğini haiz içeriklerin
internet üzerinden çarpan etkisiyle çok hızlı bir şekilde yayılabildiği gerçeği
de gözetilerek, suç niteliğini haiz içerikten zarar gören kişilerin ve kamunun
haklarının zedelenmesinin önlenmesi amacıyla gerekli önlemlerin bir an önce
(mümkün olan en kısa sürede) alınabilmesi için, sosyal medya olarak da ifade
edilen ve kitlesel haberleşme veya iletişim niteliği ya da amacı bulunan ve
genellikle de bu amaçla kullanılan ve dünyadaki tüm kullanıcılarının bir arada
iletişime geçebilmesine ve haberleşmelerine olanak sağlayan internet site ve
uygulamalarının 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesinde sayılan suçları oluşturan
içerikleri barındırmaları halinde, münhasıran bu içeriklere yönelik olarak
haberleşme hürriyetine ilişkin hâkim onayı güvencesi olmadan TİB
Başkanlığına erişimin engellenmesi yetkisi tanınması, kamusal bir
gerekliliği karşılamak amacıyla ortaya çıkmış olmaktadır. 19. Öte yandan, çoğunluk görüşünde göndermede bulunulan Kanun’un 9
ve 9/A maddelerinde erişimin engellenmesi kararlarının URL bazlı olarak verilip
uygulanacağı ve zorunlu olmadıkça internet sitesinde yapılan yayının tümüne
yönelik engelleme kararı verilemeyeceği hükme bağlanırken, iptali istenilen
kuralda böyle bir sınırlama öngörülmemiş ve erişimin engellenmesi kararının
kapsamı konusunda konunun önemine binaen TİB Başkanlığına takdir
yetkisi tanınmıştır. 20. Zira, Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin birinci
fıkrasının (o) bendi hükmüne göre, 5651 sayılı Kanun’un uygulamasında,
“Erişimin engellenmesi” ibaresi, alan adından erişimin engellenmesini, IP
adresinden erişimin engellenmesini, içeriğe (URL) erişimin engellenmesini ve
benzeri yöntemler kullanılarak erişimin engellenmesini ifade
etmektedir. Kanunda Kuruma verilen erişimin engellenmesi yetkisinin ne
şekilde kullanılacağı gösterilmiş, idareye, işin mahiyet ve önemine binaen bu
tanımda belirtilen yöntemlerden amaca en uygun (elverişli ve ölçülü) olanını
tercih etme konusunda yetki verilmiştir. 21. Dolayısıyla iptali istenilen kural uyarınca, halin icaplarına
göre, öncelikle ilgili yayın,
kısım veya bölümle ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verilebileceği
gibi, doğrudan sitenin bütününe yönelik erişimin engellenmesine de karar
verilebilecektir. Bunun yanında kuralda, idareye, suç oluşturan içerik
nedeniyle diğer yöntemlere başvurmaksızın doğrudan sitenin tamamına yönelik
olarak erişimin engellenmesi kararı vermesini emreden bir hüküm de
bulunmamaktadır. Bu itibarla kuralda bir belirsizlik söz konusu değildir. 22. Öte yandan, genel hükümler uyarınca idarenin her türlü eylem
ve işlemine karşı yargı yolu açık olduğundan, kuralla verilen yetki
çerçevesinde tesis edilen erişimin engellenmesi kararına karşı da yargı yoluna
başvurulabilecektir. Hal böyle olunca, kural bakımından yargısal
denetimsizlikten de söz edilemez. 23. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13., 22. ve 26.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerektiğinden çoğunluk
görüşüne dayalı iptal kararına katılmıyoruz. Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL