ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 1975/2 Karar Sayısı : 1975/13 Karar Tarihi:17/2/1975 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEME : İstanbul
5. Ağır Ceza Mahkemesi. İTİRAZIN KONUSU : 15.5.1974 günlü, 1803 sayılı “Cumhuriyetin
50 nci Yılı Nedeniyle Bazı Suç ve Cezaların Affı” hakkındaki Kanun” un 3. maddesinin
ikinci fıkrasiyle 13. maddesinin ikinci fıkrasının biçim yönünden Anayasaya
aykırı olduğu öne sürülmüştür. I- OLAY : 3590 adet saati kaçak olarak yurda sokmaktan sanıklar hakkında
1918 sayılı Kanunun 27. maddesinin ikinci, üçüncü fıkralarına göre açılan kamu
davasının duruşması sırasında sanıklar vekillerinin, 1803 sayılı Af Kanununun
3. maddesinin ikinci fıkrasiyle 13. maddesinin ikinci fıkrasının biçim yönünden
Anayasaya aykırı olduğunu iddia etmesi ve Cumhuriyet Savcısının da bu isteğe
katılması üzerine Mahkemece iddia ciddi görülerek sözü edilen Af Kanununun 3. ve
13. maddelerinin ikinci fıkralarının iptali için Anayasa Mahkemesine
başvurulmasına karar verilmiştir. II- İTİRAZIN GEREKÇESİ : Mahkeme kararında: “Anayasa Mahkemesinin 2.7.1974 tarihli, Esas:1974/19, Karar:
1974/31 sayılı kararında: 1803 sayılı Af Kanununa ilişkin teklifin Millet
Meclisinden çıkan 6. ve 7. maddeleri Cumhuriyet Senatosunca olduğu gibi kabul
edilerek kesinleşmiş olduğu, bu iki madde dışında kalan maddeleri Cumhuriyet
Senatosu değiştirerek kabul ettiği, Karma Komisyonun da ayrı bir metin
oluşturduğu, buna göre ortada üç metin bulunduğu, Millet Meclisinin Anayasanın
92. maddesinin beşinci fıkrası gereğince bu metinlerden birini olduğu gibi
kabul etmek zorunda olduğu ve ancak anlaşmazlık konusu maddelerin ayrı ayrı
oylanmasının biçim yönünden Anayasaya aykırı düştüğü kabul edilerek 1803 sayılı
Af Kanununun 5. maddesi iptal edilmiştir. Yine Anayasa Mahkemesinin 28.11.1974 tarihli, Esas: 1974/34,
Karar: 1974/50 sayılı kararı ile de 1803 sayılı Yasanın 2. maddesinin (A) bendi
biçim yönünden Anayasanın 92. maddesinin beşinci fıkrası hükümlerine aykırı bulunarak
bu maddedeki iki kuralın Türk Ceza Kanununun 127. ve Askeri Ceza Kanunun 56. maddelerinin
olayla ilgili hükümlerinin iptaline karar verilmiştir. Mahkememizce bakılmakta olan davada suçun sübutu halinde
uygulanması zorunluğu bulunan 1803 sayılı Yasanın 3. maddesinin ikinci
fıkrasiyle 13. maddesinin ikinci fıkrası yukarıda sözü edilen Anayasa Mahkemesi
kararlarına göre biçim yönünden Anayasaya aykırı olup iptali gerekmektedir. Bu nedenlerle sanık müdafii ve Cumhuriyet Savcısının ileri
sürdükleri Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varıldığından
iptalleri için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir.” Denilmiştir. III- YASA KURALLARI : A) İptali istenen Yasa Kuralları: 1) 15.5.1974 günlü, 1803 sayılı Af Kanununun 3. maddesinin iptali
istenen ikinci fıkrası şöyledir: “Yukarıdaki fıkra hükümleri dışında kalan Kaçakçılığın Men ve
Takibine Dair 1918 sayılı Kanun, ek ve tadilleriyle bu kanunlara ilişkin
tebliğler ve Türk Parasının Kıymetini Koruma hakkında 1567 sayılı Kanunlar ile
bunların ek ve tadilleri hükümlerini ihlâl eyleyen fiillerle, 1308 sayılı
Kanunla değişik 6136 sayılı Kanunun 12 inci maddesinin 2 ve 3 ncü; Türk Ceza
Kanununun 264 ncü maddesinin 2 ve 3 ncü fıkralarına giren fiillerden mahkum
olanların hürriyeti bağlayıcı cezalarının beş yılı affedilmiştir. Şu kadar ki;
bu fıkra hükmünden yararlananlara tayin edilen para cezaları af kapsamı dışında
bırakılmıştır.” 2) 15.5.1974 günlü 1803 sayılı Af Kanununun 13. maddesinin iptali
istenen ikinci fıkrası da şöyledir: “Ancak, yukarıki fıkra dışında kalan eşya, ithalde alınan gümrük
ve diğer vergi ve resimler ile ardiye ücreti vesair masrafların ödenmesi
halinde sahiplerine verilir.” B) İtirazın dayandığı Anayasa kuralları : Anayasanın 92. maddesinin beşinci fıkrası şöyledir: “Millet Meclisi Cumhuriyet Senatosundan gelen metni benimsemezse,
her iki Meclisin ilgili komisyonlarından seçilecek eşit sayıdaki üyelerden bir karma
komisyon kurulur. Bu komisyonun hazırladığı metin Millet Meclisine sunulur.
Millet Meclisi, Karma Komisyonca veya Cumhuriyet Senatosunca veya daha önce
kendisine hazırlanmış olan metinlerden birini olduğu gibi kabul etmek
zorundadır. Cumhuriyet Senatosunda üye tamsayısının salt çoğunluğu ile kabul
edilmiş olan madde değişikliklerinde, Millet Meclisinin kendi ilk metnini
benimsemesi için, üye tamsayısının salt çoğunluğunun oyu gereklidir. Bu halde
açık oya başvurulur.” IV. İLK İNCELEME : Anayasa Mahkemesi 17.2.1975 gününde toplanmış ve İçtüzüğün 15.
maddesi uyarınca gerekli ilk incelemeyi yaparak aşağıdaki sorunlar üzerinde
durmuştur: 1- Anayasa Mahkemesinin itirazı inceleme görevli ve yetkili olup
olmadığı: Suç ve cezaların affı hakkındaki Yasama belgelerinin Anayasaya
uygunluk denetimine bağlı olup olamayacağı sorunu üzerinde tekrar tartışmalar
yapılmış ve bu denetimin Anayasa Mahkemesince yapılmasına anayasal açısından
olanak bulunduğu sonucuna varılmıştır. Bu konu hakkında ayrıntılı gerekçeler
daha önce Mahkememizin verdiği 28.11.1974 günlü, Esas:1974/34, Karar: 1974/50
sayılı kararında açıklanmış bulunduğundan (Resmi Gazete 21.1.1975 gün ve
sayı:15125) burada tekrarına gerek görülmemiştir. Orada da gerekçeleriyle gösterildiği üzere, bir kuralı itiraz
konusu yapılan 15.5.1974 günlü ve 1803 sayılı Yasa, Anayasanın değişik 147.
maddesindeki “kanun” deyiminin kapsamına girmektedir. Öbür yönden Anayasanın
Anayasaya uygunluk denetimi dışında bıraktığı yasalardan da değildir. Şu duruma
göre, itiraz yoliyle gelen bu işe bakmanın Anayasa Mahkemesinin görevi içinde
bulunduğu açıktır. Bu görüşe Şahap Arıç ve Halit Zarbun katılmamışlardır. 2- Mahkemenin itiraz yoluna başvurmaya yetkili olup olmadığı
sorunu: (I-Olay) bölümünde açıklandığı üzere sanıklar 3590 adet saati
kaçak olarak yurda sokmak suçundan 1918 sayılı Kanunun 27. maddesinin ikinci ve
üçüncü fıkraları hükümleri gereğince yargılanmaktadır. 15.5.1974 günlü, 1803
sayılı Af Kanununun 13. maddesinin birinci fıkrası, özel ve genel af ayrımı
yapmaksızın, Af Kanunu hükümlerinin, bir ceza mahkumiyeti olmasa ve faile ait
bulunmasa dahi kanunun veya dış ticaret rejimi hakkındaki kararlara göre
kullanılması, yapılması, taşınması, bulundurulması, satılması ve yurda
sokulması suç teşkil eden veya inhisara tabi olan eşyanın müsaderesine engellik
yapmayacağına dair kuralı yasalaştırmıştır. Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair 1918 sayılı Kanunun 1. maddesi; a) Herhangi bir maddeyi veya eşyayı gümrük muamelesine tâbi
olmaksızın Türkiye’ye ithal ve Türkiye’ye ithale teşebbüs etmek, b) Türkiye’ye ithali veya Türkiye’den ihracı memnu olan herhangi
bir madde veya eşyayı ithal veya ihraç veya bunlara teşebbüs etmek; Eylemlerini işlemeyi kaçakçılık olarak vasıflandırmıştır. Bu hükme göre ithal kotalarında yer alsa dahi saatleri gümrük
muamelesine tâbi olmaksızın, başka bir deyişle gümrük resmini ödenmeksizin
Türkiye’ye sokmak, kaçakçılık suçunu oluştur. (Bu durum suç konusu kaçak eşyayı
kanunen yurda sokulması suç teşkil eden eşya durumuna getirdiğinden Af Kanunun
13. maddesinin birinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasını zorunlu hale sokar. Oysa Mahkeme sözü edilen maddenin ikinci fıkrasını Anayasaya
aykırı görmektedir. Saatlerin gümrük muamelesine tâbi tutulmaksızın yurda
sokulmasını 1918 sayılı Kanun suç saydığına göre, 13. maddenin birinci fıkrası
kapsamı içinde olan bu eşyayı, ikinci fıkranın kapsamı içinde görmeye olanak
yoktur. Bu durumda eldeki işte 1803 sayılı Yasanın 13. maddesinin itiraz
konusu ikinci fıkrasının davada uygulanma olanağı olmadığından Mahkemenin bu
kural hakkında Anayasa Mahkemesine başvurma yetkisi yoktur. Bu nedenle bu
fıkraya yönelen itirazın yetki yönünden reddi gerekmektedir. Abdullah Üner bu sonuca değişik gerekçe ile katılmıştır. 3- 15.5.1974 günlü, 1803 sayılı Af Kanununun 3. maddesinin ikinci
fıkrası hükmünün ise, 1918 sayılı Kanunun değişik 27, 33 ncü maddeleriyle
sınırlı olarak iptaline 28.1.1975 gününde Esas: 1974/48, Karar: 1975/10 sayı
ile karar verilmiş olduğundan bu konuda yeniden karar vermeye yer
bulunmamıştır. V- SONUÇ : 1- Anayasa Mahkemesinin Af Kanunlarını Anayasaya uygunluk
denetimine bağlı tutmakla görevli ve yetkili olduğuna, Şahap Arıç ve Halit
Zarbun’un karşıoylariyle ve oyçokluğu ile; 2- 15.5.1974 günlü, 1803 sayılı kanunun 13. maddesinin ikinci
fıkrasına yönelen itirazın Mahkemenin yetkisizliği yönünden reddine
oybirliğiyle; 3- 15.5.1974 günlü, 1803 sayılı kanunun 3. maddesinin ikinci
fıkrası hükmünün 7.1.1932 günlü, 1918 sayılı Kanunun değişik 27. ve 33. maddeleriyle
sınırlı olarak iptaline, 28.1.1975 gününde Esas : 1974/48, Karar: 1975/10 sayı
ile karar verilmiş olduğundan bu konuda yeniden karar verilmesine yer
olmadığına oybirliğiyle; 17.2.1975 gününde karar verildi. Başkan Muhittin TAYLAN Başkanvekili Kâni VRANA Üye Kemal BERKEM Üye Şahap ARIÇ Karşıoy eklidir. Üye İhsan ECEMİŞ Üye Ahmet AKAR Üye Halit ZARBUN Üye Ziya ÖNEL Üye Abdullah ÜNER Üye Ahmet KOÇAK Üye Muhittin GÜRÜN Üye Lütfi ÖMERBAŞ Üye Adil ESMER Üye Nihat
  O.AKÇAKAYALIOĞLU Üye Ahmet
  H.BOYACIOĞLU KARŞIOY YAZISI Görev sorununa ilişkin karşıoy: İlk inceleme evresinde 1803 sayılı Af Kanuna ait Anayasaya
aykırılık itirazının incelenmesinin Anayasa Mahkemesinin görevi içinde olmadığı
ileri sürülmüş ise de bu itiraz Anayasa Mahkemesince çoğunlukla reddedilmiştir. İtirazın konusu 1803 sayılı Af Kanunun bir maddesine ilişkindir.
Anayasamızda yasama meclislerinin af yetkisinin Kanun niteliğinde olmayıp karar
niteliğinde olduğu açıklanmıştır. (Anayasa M.64). Bu iki mefhumun hukuki
sonuçları çok farklıdır. Zira, Anayasa, kanunları Anayasaya uygunluk denetimine
tabi tuttuğu halde kararları bu denetime tabi tutmamış; ancak bu denetime tabi
tutmak istemediği kanun maddelerini ve bu denetime tabi tutmak istediği
kararları Anayasa’nın çeşitli maddelerinde göstermiştir. (Anayasa m.65,81 de
olduğu gibi). Bu nedenledir ki Anayasa’nın 64. maddesinde karar şeklinde
kullanacağı açıklanan af yetkisi, Anayasada istisnai bir hüküm bulunmadığından
Kanun şeklinde tasarruf edilemez. Aksi görüşün kabulü, yasama meclisinin
takdirine bırakılmış olan af yetkisi Anayasa Mahkemesinin takdirine verilmiş
olur. Kanun yapma prosedürüne uymak mecburiyeti varsa o prosedüre riayet
edilir, fakat bu af tasarrufu, sırf bu sebeple kanun niteliği almaz. Zira, af
yetkisinin karar niteliği bir anayasal niteliktir. Anayasada bu hususta
istisnai bir hüküm olmadıkça bu nitelik değişmiş kabul edilemez. Anayasada
karar şeklinde kullanılacağı gösterilen bir yetkinin evvelden beri kanun
şeklinde kullanılmış olması da neticeyi değiştirmez. Açıklanan nedenlerle itirazın incelenmesi Anayasa Mahkemesi’nin
görevi dışında kaldığından bu itirazın tetkikini Anayasa Mahkemesi’nin görevi
içinde kabul eden karara karşıyım. Üye Şahap
  ARIÇ KARŞIOY YAZISI 21.1.1975 günlü 15125 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Mahkememizin 28.11.1974 günlü, 1974/34-50 sayılı kararına ilişkin karşıoy
yazımda açıkladığım gerekçelerle, çoğunluğun görevle ilgili görüşlerine katılmıyorum. Üye Halit ZARBUN