ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2012/45 Karar Sayısı : 2012/125 Karar Günü : 20.9.2012 R.G. Tarih-Sayı :
01.12.2012-28484 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR : 1- Genel Kurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesi (Esas Sayısı: 2012/45) 2- Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi (Esas Sayısı:
2012/52) İTİRAZLARIN KONUSU : 25.10.1963 günlü, 353
sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 10. maddesinin
(C) bendinin, Anayasa'nın 2.,10., 36., 37. ve 145. maddelerine aykırılığı
savıyla iptali istemidir. I- OLAYLAR Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli sivil memur olan sanıklar
hakkında icbar suretiyle irtikap ve emre itaatsizlikte ısrar suçlarından açılan
kamu davalarında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanaatine
varan Mahkemeler, iptali için başvurmuşlardır. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü
Kanunu'nun itiraz konusu bendin de yer aldığı 10. maddesi şöyledir: ' ASKER KİŞİLER: Madde 10- (Değişik: 8/6/1972 - 1596/1
md.) Bu Kanunun uygulanmasında aşağıda yazılı olanlar asker kişi
sayılırlar: A) (Değişik: 29/6/2006 ' 5530/2 md.) Muvazzaf
askerler; subaylar, astsubaylar, askerî öğrenciler, uzman jandarmalar, uzman
erbaşlar, sözleşmeli erbaş ve erler, erbaş ve erler, B) Yedek askerler (Askeri hizmette bulundukları sürece), C) Milli Savunma Bakanlığı veya
Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel, D) Askeri işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunan
işçiler, E) Rızası ile Türk Silahlı Kuvvetlerine katılanlar, F) (Mülga: 29/6/2006-5530/62 md.)' B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararlarında, Anayasa'nın 2., 10., 36., 37. ve 145.
maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, 17.5.2012
gününde yapılan ilk inceleme toplantılarında, 2012/45 esas sayılı dosyada ve
2012/52 esas sayılı dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- BİRLEŞTİRME KARARI 25.10.1963 günlü, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve
Yargılama Usulü Kanunu'nun 10. maddesinin birinci fıkrasının (C) bendinin
iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan 2012/45 esas sayılı ve 2012/52 esas
sayılı itiraz başvurularına ilişkin davaların, aralarındaki hukuki irtibat
nedeniyle BİRLEŞTİRİLMESİNE, 2012/52 esas sayılı dosyanın esasının
kapatılmasına, esas incelemenin 2012/45 esas sayılı dosya üzerinden
yürütülmesine, 17.5.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. VI- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararları ve ekleri, Anayasa Mahkemesi Raportörü Melek ACU
tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı,
dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri
okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararlarında, 5982 sayılı Kanun ile Anayasa'nın 145.
maddesinde değişiklik yapılarak savaş hali haricinde asker olmayan kişilerin
askeri mahkemelerde yargılanamayacağının hüküm altına alındığı, Anayasa'nın
anılan maddesinde değişiklik yapılmasına rağmen itiraz konusu kuraldaki bendin
halen mevcudiyetini koruduğu, böylece itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı
hale geldiği belirtilerek Anayasa'nın 145. maddesine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. İtiraz konusu kuralda, 353 sayılı Kanun'un uygulanmasında Milli
Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan
sivil personelin asker kişi sayılacağı belirtilmiştir. 7.5.2010 gün ve 5982 sayılı Kanun ile değiştirilen Anayasa'nın
145. maddesinde, ' Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri
tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerî
suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle
ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin
güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar
her halde adliye mahkemelerinde görülür. Savaş hali haricinde, asker olmayan
kişiler askerî mahkemelerde yargılanamaz. Askerî mahkemelerin savaş halinde
hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları ve
gerektiğinde bu mahkemelerde adlî yargı hâkim ve savcılarının
görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir.' denilmektedir. Anayasa'nın 145. maddesinin gerekçesinde, askeri yargının görev
alanının yeniden düzenlendiği, mevcut hükümde askeri yargının görev alanının
oldukça geniş düzenlenmesi nedeniyle uluslararası belgelerde bu durumun
eleştirildiği, askeri mahkemelerin görev alanının demokratik hukuk devletinin
getirdiği ölçüler çerçevesinde yeniden tanımlandığı, getirilen düzenlemeyle
askeri mahkemelerin görev alanının askeri suçların yargılanmasıyla çağdaş
ülkelerde olduğu gibi sınırlandırıldığı ve asker kişilerin sadece askerlik
hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri askeri suçlara ait davalarla
sınırlı tutulduğu, asker olmayan kişilerin savaş hali haricinde, askeri
mahkemelerde yargılanamayacağının anayasal teminat altında alındığı
belirtilmektedir. İtiraz konusu kurala göre, Milli Savunma Bakanlığında veya Türk
Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel asker kişi
sayılmakta ve buna bağlı olarak anılan kişilerin herhangi bir suç işlemeleri
durumunda askeri mahkemelerde yargılanmaları söz konusu olmaktadır. Ancak,
Anayasa'nın 145. maddesinin değişiklik gerekçesinde de belirtildiği üzere,
savaş hali dışında asker olmayan kişilerin işledikleri suçlar nedeniyle askeri
mahkemelerde yargılanamayacağı anayasal olarak teminat altına alınmıştır. Bu
durumda, Anayasa'nın 145. maddesinde yapılan değişiklik sonucunda itiraz konusu
kural, Anayasa'ya aykırı hale gelmiştir. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa'nın 145.
maddesine aykırıdır. İptali gerekir. İtiraz konusu kural, Anayasa'nın 145. maddesine aykırı görülerek
iptal edildiğinden, Anayasa'nın 2., 10., 36. ve 37. maddeleri yönünden
incelenmemiştir. Serdar ÖZGÜLDÜR, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN,
Nuri NECİPOĞLU ve Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamışlardır. VII- SONUÇ 25.10.1963 günlü, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve
Yargılama Usulü Kanunu'nun 10. maddesinin birinci fıkrasının (C) bendinin,
Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR, Zehra Ayla PERKTAŞ,
Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Nuri NECİPOĞLU ile Celal Mümtaz AKINCI'nın
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 20.9.2012 gününde karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Serruh KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Mehmet ERTEN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Zehra Ayla
  PERKTAŞ Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Burhan ÜSTÜN Üye Engin YILDIRIM Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Erdal TERCAN Üye Muammer TOPAL Üye Zühtü ARSLAN KARŞIOY GEREKÇESİ 25.10.1963 günlü, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve
Yargılama Usulü Kanunu'nun 'Asker kişiler' başlıklı 10. maddesinin itiraz
istemlerine konu (C) bendinde 'Milli Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı
Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel'in, bu Kanun'un
uygulanmasında asker kişi sayılacakları hüküm altına alınmaktadır. Benzer düzenlemeler, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilgili muhtelif
kanunlarda yer almaktadır. Bu meyanda, sözkonusu hükümlere kısaca temas etmekte
yarar bulunmaktadır. 1- 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 'Askeri
Şahıslar' başlıklı 3. maddesinde; 'Askeri şahıslar; Mareşalden asteğmene kadar subaylar,
astsubaylar, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro
ve kuruluşunda çalışan sivil personel , uzman jandarma ve uzman erbaşlar,
erbaş ve erler ile askeri öğrencilerdir. Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve
kuruluşunda çalışan Devlet memurlarının asker kişi sıfatları ,
4.1.1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet
Kanunu'nun 115 inci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile
sınırlıdır.' Anılan kuralla birlikte Askeri Ceza Kanunu'nun 23., 32., 165. ve
171. maddelerinin 'sivil memurlar' yönünden iptali yönünden açılan
iptal davasında Anayasa Mahkemesi, 25.11.2005 tarih ve E.2000/34, K.2005/91
sayılı kararıyla (RG. 8.11.2006, Sayı: 26340) iptal istemini şu gerekçeyle
reddetmiştir: ''Askeri Ceza Kanunu'nun 4551 sayılı Yasa'nın 1. maddesi ile
değiştirilen 3. maddesinde kimlerin askeri şahıs sayılacağı belirtilmiş ve
Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda
çalışan sivil personel de askeri şahıs tanımı içerisinde sayılmış, 3. maddesi
ile değiştirilen 23. maddesinin (B) ve (D) fıkralarında, 4. maddesi ile
değiştirilen 171. maddesine bağlı cetvelde göz ve oda hapsi cezaları, bunların
niteliği, neticeleri, yerine getirilmesi, kimlere ne kadar süre verileceği ve
bu cezaları vermeye yetkili amirler belirlenmiş, bu kapsamda Milli Savunma
Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan Devlet memurlarına sadece
amire saygısızlık ve emre itaatsizlik suçlarından dolayı dört haftaya kadar göz
veya oda hapsi cezası verileceği, disiplin bozucu diğer eylemleri hakkında
ilgili kanun hükümlerinin uygulanacağı ve bu cezaların süresinin tayininde
öğrenim ve sosyal durumlarının dikkate alınacağı belirtilerek tanım
maddesindeki düzenleme somutlaştırılmıştır' Askeri Ceza Kanunu'nun 3. maddesinin 4551 sayılı Yasa'nın dava
konusu 1. maddesiyle yapılan değişikten önceki halinde 'askeri şahıslar',
'mareşal (Büyük Amiral)den asteğmene kadar subaylar ile astsubaylardan ere
kadar erat ve bilumum askeri memurlar, askeri hâkimler ve müstahdemler ve
askeri talebedir' şeklinde tanımlanmıştır. 4.1.1961 günlü, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet
Kanunu'nun 115. maddesinin (b) bendinde, 'Bütün sivil personel emrinde
çalıştıkları askeri amirlere karşı ast durumunda olup, bu Kanunun 14 üncü
maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilâfına
hareket edenler askerlerin tâbi olduğu cezai müeyyidelere tâbi olurlar.'
denilmiştir. 25.10.1963 günlü, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve
Yargılama Usulü Kanunu'nun 10. maddesinde 'Milli Savunma Bakanlığı veya Türk
Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel' ile 'askeri
işyerlerinde çalışan İş Kanunu'na tâbi bulunan işçiler' asker kişi
sayılmışlardır. 16.6.1964 günlü, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu,
Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun'un 7. maddesinde
disiplin amirlerinin, 14. maddesinde ise nezdinde disiplin mahkemesi kurulan
komutan veya askeri kurum amirinin, bir disiplin suçu işleyen asker kişileri
oda ve göz hapsi cezalarıyla cezalandırabileceği gibi cezalandırılmaları için
disiplin mahkemesine sevk edebilecekleri, 38. maddesinin (D) bendinde sivil
personel hakkında verilen oda veya göz hapsi cezalarının öğrenim ve sosyal
durumları göz önüne alınarak yerine getirileceği, 62. maddesinin ikinci
fıkrasında sivil personel hakkında verilen ve yerine getirilen oda ve göz hapsi
cezalarının bunların yükselmelerinde nazara alınmak üzere sicillerine
işleneceği öngörülmüştür. İptali istenilen 4551 sayılı Yasa'nın dava konusu 1. maddesiyle
değiştirilen Askeri Ceza Kanunu'nun 3. maddesinin birinci fıkrasında 'Türk
Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel' askeri şahıslar
arasında sayılmış, ikinci fıkrasında ise bunlardan Devlet memurları statüsünde
olanların, asker kişi sıfatlarının Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun
115. maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlı olduğu belirtilmiştir. Yukarıda açıklanan hükümlerden anlaşılacağı gibi, adı geçen
memurların belirtilen kapsamda Askeri Ceza Kanunu bağlamında askeri şahıs
sayılmaları ve askeri disiplin cezalarına tâbi olmaları ilk defa 4551 sayılı
Yasa'yla kabul edilmiş değildir. Diğer bir ifade ile bu memurların statülerinde
bir değişiklik yapılmamıştır. Yapılan değişikliğin, önceki uygulamayı devam
ettirmeyi ve oluşabilecek kimi duraksamaları ortadan kaldırmayı amaçladığı
anlaşılmaktadır' Bu duruma göre, dava dilekçesinde ileri sürüldüğü şekilde Milli
Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan
sivil personelin önceki statülerinden farklı yeni bir statüye geçirilmiş
oldukları ve statü karmaşası yaratıldığı ve bu durumun hukuk devleti ilkesine
aykırı olduğu yönündeki savların isabetli olmadığı sonucuna varılmıştır' Silahlı Kuvvetlerde ifa edilen hizmetin niteliği ve gerekleri,
farklı çalışma koşullarını, özlük haklarını, disiplin
hükümlerini gerektirmektedir . Bu nedenle, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk
Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil memurların, istisnai bazı
durumlarda diğer Devlet memurlarından farklı olarak Askeri Ceza
Kanunu'nda yer alan kimi kurallara bağlı tutulmalarının, tâbi olunan statünün
bir gereği olduğu ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin düzeninin korunması ile ilgili
bulunduğu görüldüğünden, dava konusu yasa kurallarının eşitlik
ilkesine aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır. Dava konusu kurallarla, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet
memurlarına verilebileceği öngörülen göz veya oda hapsi cezaları, niteliği
yerine getirilmesi ve sonuçları bakımından ceza hukuku anlamında özgürlüğü
bağlayıcı ceza niteliği taşımayan, sadece disiplini koruma ve bozulan disiplini
sağlama niteliğinde olan cezalardır. Anayasa'nın 19. maddesinde sayılan ve kişi hürriyetinin
kısıtlanması sonucunu doğuran haller arasında, bu nitelikte olan disiplin
cezaları sayılmamış ise de, 38. maddesindeki 'idare, kişi hürriyetinin
kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz.' genel ilkesinden
sonra 'Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla
istisnalar getirilebilir.' denilmiştir. Görüldüğü üzere, Anayasa koyucu, Anayasa'nın 38. maddesini
vazederken 'Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni' kavramını
kullanmıştır. Burada 'Silahlı Kuvvetler mensupları' ya da dar
ve teknik anlamda 'askeri personel' şeklinde kavramlar tercih
edilmemiştir. Böylece, kişi hürriyetinin idare tarafından
kısıtlanabilmesine izin veren istisnai düzenlemelerin kapsamına kimlerin
gireceği belirlenirken 'şahıslar'a değil, aksine 'Silahlı Kuvvetlerin iç
düzeni' kavramına vurgu yapılmıştır. Diğer bir ifadeyle, Anayasa'nın
38. maddesinin onbirinci fıkrası vazedilirken 'şahıslar' değil, 'yapılan iş'
esas alınmıştır. Böylece, Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni
bakımından gerekli olması halinde kanunla getirilecek istisnai hükümlerle Türk
Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan gerek asker ve gerekse sivil personel
hakkında idare tarafından kişi hürriyetini bağlayıcı yaptırımların
uygulanabilmesine olanak tanıyan düzenlemelerin yapılmasına Anayasa'nın 38.
maddesinde izin verilmiş olduğu sonucuna varılmıştır' Anayasa'nın 129. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan 'Silahlı
Kuvvetler mensupları' hakkındaki hükümler saklıdır.' ibaresindeki 'Silahlı
Kuvvetler mensupları' kavramının, Anayasa'nın 38. maddesindeki düzenlemeye
paralel biçimde genel bir biçimde genel bir ifade olduğu ve Türk
Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda görevli Devlet memurlarını da kapsadığı
görülmektedir. Esasen, Anayasa'nın çeşitli maddelerinde yer alan
'askeri hizmetin gerekleri; 'Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni' gibi
ifadeler, disiplin konusunda askerlik hizmetine ilişkin gelenekleri ve
kurulmuş düzenin Anayasa tarafından benimsenmiş olduğunu göstermektedir' İptal
isteminin reddi gerekir'' Görüldüğü üzere, Anayasa Mahkemesi kararında; mevcut anayasal
sistemin 'Türk Silahlı Kuvvetleri' mensupları kapsamına bu kurumda görev yapan
'Devlet memurları'nın da dahil olduğu, 'Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni' gereği
ve 'disiplin' gibi kriterler gözetilerek, bu konumdaki Devlet memurları
yönünden, Silahlı Kuvvetler dışında görev yapan Devlet memurlarından farklı bir
takım yasal düzenlemeler yapılabileceği açıkça ifade edilmektedir. Diğer bir
deyişle, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde görev yapmakta olan 'Devlet
memurları'nı 'asker kişi' kabul eden yasakoyucunun bu konudaki takdiri
Anayasa'ya uygun bulunmuştur. 2- 4.1.1961 günlü, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet
Kanunu'nun 'Silahlı Kuvvetlerde Çalışan Sivil Personel' başlıklı 115.
maddesinde; 'Silahlı Kuvvetlerde çalışan sivil memur, müstahdem, müteferrik
müstahdem ve gündelikçi sivil personel bu Kanunun askerlere tahmil ettiği
sorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından a) Amir vazifesi alanlar; maiyetindeki bütün askeri ve sivil
personele hizmetin icap ettirdiği emirleri verebilir. Ceza vermek salâhiyetleri
yoktur. Maiyetin cezalandırılması icap eden hallerde en yakın askeri amire
müracaat edilir. b) Bütün sivil personel emrinde çalıştıkları askeri amirlere karşı
ast durumunda olup bu Kanunun 14 üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri
aynen yapmaya mecburdurlar. Hilâfına hareket edenler askerlerin tâbi olduğu
cezaî müeyyidelere tâbi olurlar.' denilmektedir. Aynı Kanun'un 116. maddesinin (d) bendinde ise; 'Sivil personel Silahlı Kuvvetlerde gördükleri hizmetlerin
hususiyetleri göz önüne alınarak bu Kanunun 77 nci maddesi gereğince nöbet
hizmetlerine sokulabilirler.' hükmü yer almaktadır. 3- 16.6.1964 günlü, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu,
Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun'un 'Görev' başlıklı
7. maddesinde 'Disiplin Mahkemeleri asker kişilerin bu Kanunda yazılı disiplin
suçlarına ait davalara bakar'' denilmekte; aynı Kanun'un 'Cezaların yerine
getirilmesi' başlıklı 38. maddesinin (A) fıkrasında; subaylar,
astsubaylar, sivil personel, uzman jandarma ve uzman erbaşlar
hakkında 'göz hapsi' ve 'oda hapsi' cezaları verilebileceği hüküm altına
alınmaktadır. 4- Anayasa'nın 'Askeri Yargı' başlıklı 145. maddesi 12.9.2010
günlü, 5982 sayılı Kanun'la değişmiş ve ikinci fıkrası evvelce 'Askeri
mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askeri suçları ile
kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen
askeri mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmakla
görevlidirler' şeklinde iken, ' Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler
askeri mahkemelerde yargılanamaz. ' şeklini almıştır. Bu fıkraya ilişkin
'Değişik Gerekçesi'nde, ''Maddenin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle,
asker olmayan kişilerin, savaş hali haricinde, askeri mahkemelerde
yargılanamayacağı teminat altına alınmaktadır.' denilmektedir. 5982 sayılı Kanunla yapılan Anayasa değişiklikleri arasında,
askeri yargıyı düzenleyen 145. maddesindeki 'askeri hizmetin gereklerine göre'
ibaresi ile Askeri Yargıtay'ı düzenleyen 156. maddedeki 'askerlik hizmetlerinin
gereklerine göre' ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesini düzenleyen 157. maddedeki
'askerlik hizmetinin gereklerine göre' ibaresi ilgili Anayasa maddelerinden çıkarılmıştır.
145. maddenin bu konudaki gerekçesinde ''söz konusu fıkrada yer alan ve askeri
yargının bağımsızlığını zedelediği düşünülen ' askerlik hizmetinin gerekleri '
ibaresi çıkarılmakta ve fıkranın aynı mahiyetteki son cümlesi yürürlükten
kaldırılmaktadır'' denilmekte; 156. ve 157. maddelerin bu konudaki
gerekçelerinde de '' mevcut metinde yer alan 'askerlik hizmetlerinin gerekleri'
ibaresi, yargı bağımsızlığının ve tarafsızlığının güçlendirilmesi amacıyla
madde metninden çıkarılmaktadır.' değerlendirilmesinde bulunmaktadır. Ne var ki söz konusu Anayasa değişiklikleri sırasında, yukarıda
işaret edilen Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen Anayasa'nın 38/10 ve
129/4. maddelerinde herhangi bir değişiklik yapılmadığı gibi; yapılan
değişikliklerde de 'asker kişi'nin tanımı konusunda herhangi bir açıklama yer
almamaktadır. Diğer bir deyişle Anayasa koyucu, askeri yargının görev
alanındaki asker kişinin kim olduğu ve tanımı konusunda bilinçli olarak bir
tanımlama yapmamış ve bunun tespiti işini yasa koyucuya bırakmıştır. Yasa
koyucu da Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan Devlet memurlarını, Türk
Silahlı Kuvvetlerinin iç düzeni yönünden askeri itaat ve disiplinin ağır ihlâli
saydığı 'amiri tehdit', 'amire hakaret', 'amire mukavemet', 'amire fiilen
taarruz', 'emre itaatsizlikte ısrar' gibi askeri cürümleri işlemeleri
ve ayrıca 'amire saygısızlık', 'emre itaatsizlik' ve 'amire bilerek doğru
söylememek' gibi disiplin suçlarını işlemeleri halinde ' asker
kişi ' kabul etmiş ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu ile 477 sayılı Kanunda
buna ilişkin hükümleri ilgili Askeri Mahkeme ve Disiplin Mahkemelerinin Devlet
memurları hakkında tatbik edeceğini öngörmüştür. Anayasa'nın 145. maddesinin ikinci fıkrasının 2010 değişikliği
sonrası düzenlemesine göre, savaş hali haricinde, asker olmayan kişilerin
askeri mahkemelerde yargılanması mümkün olmamakla beraber; Anayasa metnindeki ' asker
olmayan kişiler ' ibaresine verilecek anlam, dava konusunun çözümüne
doğrudan etki yapacaktır. Anayasa'nın 145. maddesinin yine Anayasa'nın 38/10 ve
129/4. maddelerdeki ' Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından'' ve 'Silahlı
Kuvvetler mensupları ' hakkındaki hükümler saklıdır' ' hükümleri ile
birlikte değerlendirilmesi zorunlu bulunmaktadır. Anayasa koyucunun bu konudaki
gerçek iradesi, 'asker olmayan kişiler'in sadece ordu mensubu olmayan
'siviller' olmayıp, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmakta olan 'Devlet
memurlarını'da kapsadığı şeklinde olsaydı; 38. ve 129. maddelerdeki
istisnalarında yapılan Anayasa değişikliğiyle kaldırılması gerekirdi. Nitekim
Anayasa koyucu askeri yargının bağımsızlığını ve tarafsızlığını zedelediğini
düşündüğü 'askerlik hizmetinin gerekleri' ölçütünü, söz konusu 2010 değişikliği
ile 145., 156. ve 157. maddelerin metinlerinden çıkarmış; buna karşılık 38. ve
129. maddedeki özel düzenlemelere dokunmadığı gibi, isteseydi yapabileceği bir
' asker olmayan kişi ' tanımını yapmamış, hatta yapmaktan özel olarak
kaçınarak, bunun takdirini yasa koyucuya bırakmıştır. Diğer bir deyişle,
Anayasa'nın 145. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişikliğin dava konusu
kuralın iptalini gerektirir bir yönü bulunmamaktadır. Yasa koyucunun, Anayasa
koyucunun bu konuda kendisine bıraktığı takdir yetkisini, askeri disiplini ağır
derecede iptal ettiğini değerlendirdiği belli cürüm ve disiplin suçları
yönünden kullanmasında ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli 'Devlet
memurlarını' sadece bu suçlar bakımından ' asker kişi ' saymasında
Anayasa'ya aykırı herhangi bir yön bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin
yukarıda işaret edilen kararındaki kabul ve gerekçeler, Anayasa'nın 145.
maddesinde yapılan 2010 değişikliğinden sonra da hukuki değerini korumakta
olup; açıklandığı üzere, mevcut Anayasal ve yasal normlar ışığında 'asker
olmayan kişiler' kavramının, salt Silahlı Kuvvetler camiası dışındaki sivil şahısları
kapsadığını kabul etmek gerekmektedir. 5- Öte yandan, itiraz başvurusu gerekçesinde temas edilen
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İkinci Dairesi'nin 31.5.2011 tarihli (Başvuru
No: 45912/06) İçen-Türkiye kararına konu olayda, her ne kadar davacı Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görevli bir Devlet memuru olmakla beraber; ihlâl kararının
gerekçesinin bir bütün olarak incelenmesinde, hükmün olayına özgü biçimde
verildiği anlaşılmaktadır. Gerçekten, itiraz başvurusu gerekçesinde yollama
yapılan Askeri Yargıtay Daireler Kurulu'nun 16.2.2012 tarih ve E.2012/6,
K.2012/21 sayılı kararının 'Karşıoy Gerekçesi'nde de isabetle işaret edildiği
üzere, sözü edilen AİHM kararı, incelediği olay itibariyle, başvuranın askeri
mahkemede yargılanmasına esas alınan kriterlerin, somut ve yeterli olmadığına
vurgu yapmaktadır. Kararda sözü edilen kriterler, 211 sayılı İç Hizmet
Kanunu'nun 115/b maddesi ile belirlenen kriterler olup, her somut olayda bu
kriterlerin değerlendirilmesi iç hukukumuzdaki uygulama gereğidir. Belirtilen
kriterlerin incelenen olayda soyut ve yetersiz olduğunu dile getiren 'İçen'
kararı, mahiyeti itibariyle iç hukukumuzda doğrudan uygulanabilir bir nitelik
taşımamaktadır. Açıklanan nedenlerle; itiraz istemlerine konu kuralın Anayasa'ya
aykırı bir yönü bulunmadığı ve bu nedenle iptal isteminin reddi gerektiği
kanaatine vardığımızdan; kuralın iptaline ilişkin çoğunluk kararına
katılmıyoruz. Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Celal
  Mümtaz AKINCI