ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 1996/74 Karar Sayısı : 1998/45 Karar Günü : 1.7.1998 R.G. Tarih-Sayı :11.03.2000-23990 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Kara Kuvvetleri
Komutanlığı 15. Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 9.10.1996 günlü, 4191
sayılı Kanun'un 3. maddesiyle değiştirilen 25.10.1963 günlü, 353 sayılı Askerî
Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin, Anayasa'nın
2. ve 37. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Adam öldürmeye tam teşebbüs suçundan sanık er hakkında açılan kamu
davasında, sanıkla mağdurun aynı rütbede oldukları, aralarında astlık üstlük
münasebeti bulunmadığı, askerlik hizmetini bitirmiş olması gereken sanığın
terhis olup olmadığının araştırılarak öncelikle görev konusunun çözümlenmesi
gerektiği belirtilerek hükmün bozulması üzerine yapılan yargılamada Mahkeme,
353 sayılı Yasa'nın 4191 sayılı Yasa ile değişik 17. maddesinin Anayasa'ya
aykırı olduğu kanısına vararak iptali için doğrudan başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 353 sayılı Yasa'nın, 4191 sayılı Yasa ile değişik, "Askerî
mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi" başlıklı iptali
istenilen 17. maddesi şöyledir: "Madde 17- Askerî mahkemelerde
yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait
davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askerî bir
suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası
açılmamış olması halinde askerî mahkemenin görevi sona erer." B- İlgili Yasa Kuralları 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun
ilgili görülen kuralları şunlardır: 1- "Madde 9- Askerî mahkemeler
kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile
bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve
görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait dâvalara bakmakla
görevlidirler." 2- "Madde 10- Bu Kanunun
uygulanmasında aşağıda yazılı olanlar asker kişi sayılırlar: A) Muvazzaf askerler: Subaylar, askerî memurlar, askerî öğrenciler, astsubaylar,
erbaşlar ve erler. B) Yedek askerler (Askerî hizmette bulundukları sürece), C) Millî Savunma Bakanlığı veya Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve
kuruluşlarında çalışan sivil personel, D) Askerî işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunan
işçiler, E) Rızası ile Türk Silâhlı Kuvvetlerine katılanlar, F) Askerî yargı organlarınca tutuklanmış veya hapsedilmiş veya
askerî makamlarca muhafaza altına alınmış veya gözaltı edilmiş kişiler." 3- "Madde 11- Askerî mahkemeler,
asker olmayan kişilerin aşağıda yazılı suçlarına ilişkin davalarına bakarlar. A) Askerî Ceza Kanununun 55, 56, 57, 58, 59, 63, 64, 81, 93, 94,
95, 100, 101 ve 102 nci maddelerinde yazılı suçlar; B) Birinci askerî yasak bölgeler içinde veya nöbet yerlerinde
karakollarda kışla ve karargâhlarda, askerî kurumlarda, yerleşme ve konaklama
amacıyla kullanılan bina ve mahaller içinde askerlere fiilen taarruzda bulunan,
söven veya hakaret eden veyahut askerlik görevine ilişkin işleri yapmaya veya
yapmamaya zorlamak için şiddet ve tehdide başvuranların Türk Ceza Kanununun bu
fiillere ilişkin 188, 190, 191, 254, 255, 256, 257, 258, 260, 266, 267, 268,
269, 271, 272 ve 273 üncü maddelerinde gösterilen suçları; C) Nöbetçi, devriye, karakol, inzibat, askerî trafik, kolluk veya
kurtarma ve yardım görevi yapan askerlere (Umumî emniyet ve asayişi korumaya
ilişkin önleyici ve adlî zabıta görevlerini ifa ettikleri sırada jandarma
subay, astsubay, erbaş ve erleri hariç) karşı bu görevleri yaptıkları sırada
işlenen yukarıdaki (B) fıkrasında yazılı suçlar; D) Devletin askerî kuvvetlerini tahkîr ve tezyif suçları; (Bu
fıkra, Anayasa Mahkemesi'nin 14.2.1978 gün, Esas 1977/130, Karar 1978/13 sayılı
kararı ile iptal edilmiştir.) E) Diğer kanunlar ile askerî mahkemelerde yargılanmaları öngörülen
suçlar." 4- "Madde 12- Askerî mahkemelere ve
adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi
halinde eğer suç Askerî Ceza Kanununda yazılı bir suç ise sanıkların
yargılanmaları askerî mahkemelere; eğer suç Askerî Ceza Kanununda yazılı
olmıyan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir." C- Dayanılan Anayasa Kuralları İtiraz gerekçesinde dayanılan Anayasa kuralları şunlardır: 1- "MADDE 2.- Türkiye Cumhuriyeti,
toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına
saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere
dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir." 2 "MADDE 37.- Hiç kimse kanunen tâbi
olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne
çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler
kurulamaz." D- İlgili Anayasa Kuralları İlgili görülen Anayasa kuralları şöyledir: 1- "MADDE 10.- Herkes, dil, ırk, renk,
cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle
ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun
önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. " 2- "MADDE 145.- Askerî yargı, askerî
mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker
kişilerin; askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî
mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri
suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. Askerî mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen
askerî suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya
kanunda gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da
bakmakla görevlidirler. Askerî mahkemelerin savaş veya sıkıyönetim hallerinde hangi suçlar
ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde
adlî yargı hâkim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir. Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin
özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin mahkemesinde
görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı,
hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir.
Kanun, ayrıca askerî hâkimlerin yargı hizmeti dışındaki askerî hizmetler
yönünden askerî hizmetlerin gereklerine göre teşkilâtında görevli bulundukları
komutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir. " IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Yekta Güngör
ÖZDEN, Güven DİNÇER, Selçuk TÜZÜN, Ahmet Necdet SEZER, Yalçın ACARGÜN, Mustafa
BUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Lütfi F. TUNCEL, Mustafa YAKUPOĞLU ve Fulya
KANTARCIOĞLU'nun katılmalarıyla 17.12.1996 gününde yapılan ilk inceleme
toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine
oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali
istenilen ve ilgili görülen yasa kuralları, Anayasa'ya aykırılık savına dayanak
yapılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile öteki
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü
Kanunu'nun İkinci Bölümü'nde yer alan "Genel görev" başlıklı 9.
maddesinde, askerî mahkemelerin, kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker
kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî
mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri
suçlara ait davalara bakmakla görevli oldukları; 10. maddesinde kimlerin asker
kişi sayılacağı; 11. maddesinde de, askerî mahkemelerin asker olmayan kişilerin
hangi davalarına bakabilecekleri belirtilmiştir. 353 sayılı Yasa'nın itiraz konusu 17. maddesinde ise, askerî
mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesinin, daha önce işlenen
suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmeyeceği, ancak
suçun; askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması ve sanık
hakkında kamu davası açılmamış olması halinde askerî mahkemenin görevinin sona
ereceği açıklanmıştır. Buna göre, asker kişinin bu sıfatının kalkması, önceden
işlediği ve askerî yargıya tâbi bir suçtan dolayı askerî mahkemede dava
açılmasına, davanın görülmesine engel olmamaktadır. Ancak bu kişinin
işlediği suç askerî suç değilse veya askerî suça bağlı değilse veya asker kişi
sıfatının sona erdiği tarihe kadar hakkında kamu davası açılmamışsa askerî
mahkemenin görevi sona erecektir. 4191 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önce maddede, askerî
mahkemede yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi halinde, şayet işlenen suç,
askerî bir suç değilse veya askerî bir suça bağlı bulunmuyorsa, soruşturmaya
başlanmış olsa dahi askerî mahkemenin görevinin sona ereceği kuralı yer
almışken, yapılan değişiklikle, madde metninden "soruşturmaya başlanmış
olsa dahi" sözcükleri çıkarılarak "ve sanık hakkında kamu davası
açılmamış olması" sözcükleri getirilmiştir. Böylece, 17. maddenin değiştirilmesinden
önce, asker kişinin bu sıfatının kalkması halinde, işlenen suçun askerî suç
olmaması veya askerî suça bağlı bulunmaması, soruşturmaya başlanmış olsa dahi
askerî mahkemenin görevini sona erdirmekte iken, yapılan değişiklik sonucu suç,
askerî suç olmasa veya askerî bir suça bağlı bulunmasa bile askerlik sıfatının
kalkmasından önce hakkında kamu davası açılmış ise, askerî mahkemenin görevi
devam etmekte, askerî mahkeme görevsizlik kararı verememektedir. B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun'un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, yasaların, kanun
hükmünde kararnamelerin ve TBMM İçtüzüğü'nün Anayasa'ya aykırılığı konusunda,
ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda değildir.
İstemle bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa'ya aykırılık kararı
verebilir. Mahkeme, itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 2. ve 37. maddelerine
aykırılığını ileri sürmüş, ancak kural, ilgisi nedeniyle, Anayasa'nın 10. ve
145. maddeleri yönünden de incelenmiştir. 1- Anayasa'nın 145. Maddesi Yönünden İnceleme Anayasa'nın "Askerî yargı" başlıklı 145. maddesinde,
"Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından
yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askerî olan suçları ile bunların
asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve
görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla
görevlidirler. Askerî mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda
belirtilen askerî suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri
sırada veya kanunda gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri
suçlara da bakmakla görevlidirler" denilerek askerî hizmetlerin
yürütülmesindeki özellikler, disiplinin korunması, asker kişilerin astlık
üstlük ilişkileri dikkate alınarak bu mahkemelerin görev alanı ve asker olmayan
kişilerin hangi hallerde askerî mahkemelerde yargılanabilecekleri
belirtilmiştir. Buna göre, 353 sayılı Yasa'nın 9. maddesinde, askerî mahkemelerin
görevleri ve 11. maddesinde de asker olmayan kişilerin bu mahkemelerde hangi
suçlardan yargılanacakları sayılmış, 17. maddesinde ise, askerî mahkemelerde
yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi durumunda, askerî mahkemelerin
görevlerinin hangi hallerde sona ereceği veya devam edeceği açıklanmıştır. Anayasa'nın 145. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, askerî
mahkemeler, asker olmayan kişileri özel kanunda belirtilen askerî suçları ile
kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen
askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçları yönünden
yargılayabileceklerinden, bu koşulların gerçekleşmemesi durumunda görevsizlik
kararı vereceklerdir. Oysa 353 sayılı Yasa'nın itiraz konusu 17. maddesinde
4191 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle, askerî mahkemede yargılamayı
gerektiren ilginin kesilmesi durumunda da, "sanık hakkında kamu davası
açılmamış olması" koşulu getirilerek yargılamanın devam etmesi sağlanmış,
böylece askerî mahkemelerin görev alanı Anayasa'nın 145. maddesine aykırı
biçimde genişletilmiştir. Sanık hakkında kamu davasının açılmış olması
koşulunun, bir suça "askerî suç" veya "benzer askerî suç"
niteliği kazandırmayacağı açıktır. Bu nedenle, asker sıfatı sona eren kişinin
askerî mahkemede yargılanması sonucunu doğuran itiraz konusu kural, Anayasa'nın
145. maddesine aykırıdır. İptali gerekir. 2- Anayasa'nın 10. Maddesi Yönünden İnceleme Anayasa'nın 10. maddesinde, "Herkes, dil, ırk, renk,
cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle
ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye
veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün
işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek
zorundadırlar" denilmektedir. Buna göre yasaların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet,
siyasî düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilemeyecek ve bu
nedenlerle, eşitsizliğe yol açılmayacaktır. Bu ilkeyle, birbirlerinin aynı
durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklı kişi ve
topluluklar yaratılması engellenmektedir. Yasa önünde eşitlik, herkesin her
yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez; kimilerinin Anayasa'nın
13. maddesinde öngörülen nedenlerle değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik
ilkesine aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler
ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları
gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı
kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. 353 sayılı Yasa'nın 4191 sayılı Yasa ile değiştirilen itiraz
konusu 17. maddesine göre, askerî mahkemede yargılamayı gerektiren ilginin
kesilmesi durumunda, sanığa yüklenen suç, askerî bir suç olmasa veya askerî bir
suça bağlı bulunmasa bile şayet sanık hakkında kamu davası açılmış ise askerî
mahkemenin davaya bakma görevi devam edecek, kamu davası açılmamış ise görevi
sona erecektir. Böylece, askerî mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin
kesilmesi halinde, diğer koşulların yanısıra "sanık hakkında kamu
davası açılmamış olması" koşulu getirilerek aynı tür suçu aynı tarihte işleyen
ve böylece hukuksal durumları aynı olan kişiler arasında farklılık
yaratılmıştır. Bu nedenle, hukuksal durum ve konumları aynı olan
kişilerin, haklarında kamu davası açılmış veya açılmamış olmasına göre farklı
kurallara bağlı tutulmaları, eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.
Kuralın iptali gerekir. 3- Anayasa'nın 2. ve 37. Maddeleri Yönünden İnceleme Başvuru kararında, 353 sayılı Yasa'nın 17. maddesinde yapılan
değişiklikle, sanığın doğal hakîminden uzaklaştırılıp, görevsiz bir mahkemede
yargılanmak zorunluluğunda bırakıldığı, böylece itiraz konusu kuralın,
Anayasa'nın 37. ve 2. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir. Anayasa'nın "Kanunî hâkim güvencesi" başlığını taşıyan
37. maddesinde, "Hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci
önüne çıkarılamaz" denilmektedir. Askerî mahkemelerin görevleri, Anayasa'nın 145. ve 353 sayılı
Yasa'nın 9. maddelerinde belirlenmiştir. Buna göre, kişilerin asker kişi
sıfatıyla yargılanmaları, askerî mahkemelerin görev alanına girmektedir.
Sanığın asker kişi sıfatı sona erdiğinde, atılı suç askerî suç değilse veya
askerî suça bağlı bulunmuyorsa askerî mahkemede yargılamanın gereği
kalmayacağından, doğal görevli yargı yeri olan adlî yargı yerinde yapılması
gerekmektedir. Asker kişi sıfatı sona eren sanık hakkında askerî mahkemenin
görevinin devamını, kamu davası açılmış olması koşuluna bağlı tutan itiraz
konusu kural, suç işleyen bir kişinin hangi mahkemede yargılanacağını önceden
ve kesin olarak bilmesini gerektiren doğal hâkim güvencesine ilişkin Anayasa'nın
37. maddesine aykırıdır. İptali gerekir. Anayasa'nın 2. maddesine göre, Cumhuriyetin temel ilkeleri
arasında sayılan hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan,
adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan,
bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir. Böyle bir
düzenin kurulması, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve
eylemlerin hukuk kuralları içinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin, Anayasal
güvenceye bağlanmasıyla olanaklıdır. Doğal hâkim güvencesi, hukuk devletinin olmazsa olmaz
koşullarından biri olduğunda kuşku yoktur. Bu nedenle, doğal hâkim ilkesini
ihlâl eden itiraz konusu kural, hukuk devleti ilkesine de aykırıdır. İptali
gerekir. Samia AKBULUT, Yalçın ACARGÜN ve Mahir Can ILICAK, tümcenin
tümünün iptali gerektiği yolunda değişik gerekçe ile bu görüşlere katılmışlar,
Güven DİNÇER, Mustafa BUMİN, Lütfi F. TUNCEL ile Mustafa YAKUPOĞLU bu görüşlere
katılmamışlardır. VI- SONUÇ 9.10.1996 günlü, 4191 sayılı "Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve
Yargılama Usulü Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 3.
maddesiyle değiştirilen 353 sayılı Yasa'nın 17. maddesinin ikinci tümcesinde
yer alan "... ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması..."
sözcüklerinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Samia AKBULUT, Yalçın
ACARGÜN ile Mahir Can ILICAK'ın "Tümcenin tümünün iptali
gerektiği" yolundaki değişik gerekçeleri, Güven DİNÇER, Mustafa
BUMİN, Lütfi F. TUNCEL ile Mustafa YAKUPOĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
1.7.1998 gününde karar verildi. Başkan Ahmet Necdet
  SEZER Başkanvekili Güven DİNÇER Üye Samia AKBULUT Üye Haşim KILIÇ Üye Yalçın ACARGÜN Üye Mustafa BUMİN Üye Sacit ADALI Üye Ali HÜNER Üye Lütfi F.
  TUNCEL Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Mahir Can
  ILICAK KARŞIOY
YAZISI Askerî Yargı başlıklı Anayasa'nın 145. maddesinin birinci
fıkrasında "Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri
tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askerî olan suçları ile
bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve
görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla
görevli" oldukları belirtilmiştir. Maddenin ikinci fıkrası ise asker
olmayan kişilerin askerî mahkemelerde yargılanmalarını düzenlenmekte olup bu dava
ile ilgisi bulunmamaktadır. Bu anayasal düzenleme ile askerî mahkemeler, a) Asker kişilerin askerî olan suçlarına b) Asker kişilerin asker kişiler aleyhine işledikleri suçlarına c) Asker kişilerin askerî mahallerde işledikleri suçlarına d) Asker kişilerin askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak
işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. Suç tarihinde muvazzaf askerlik hizmetini yapmakta olan sanık
erin, kendisi gibi muvazzaf askerlik hizmetini yapmakta olan mağduru, koğuşta
bulunduğu sırada askerlik hizmeti nedeniyle kendisine verilmiş bulunan piyade
tüfeği ile, öldürücü nahiyesine ateş etmek suretiyle öldürmeye teşebbüs ettiği
iddiasıyla askerî mahkemede kamu davası açılmıştır. İşlendiği iddia olunan bu suçtan dolayı yargılama görevinin, Suçun, asker kişi tarafından asker kişi aleyhine askerî mahalde
işlenmiş olması karşısında, askerî mahkemelere ait bulunduğu kuşkusuzdur. Bu Anayasal düzenleme karşısında, suç tarihinden sonra sanığın
terhis olarak asker kişi sıfatını kaybetmesinin; görevli mahkemenin değişmesine
neden olması mümkün değildir. 357 sayılı Yasa'nın değişik 17. maddesinin birinci tümcesi
Anayasa'ya uygun olarak "Askerî Mahkemeler yargılanmayı gerektiren ilginin
kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma
görevini değiştirmez." şeklinde düzenlemiş iken, ikinci tümce ile
Anayasa'nın 145. maddesinin öngördüğü düzenlemenin dışına çıkılarak
"Ancak suçun askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması ve
sanık hakkında kamu davası açılmamış olması halinde askerî mahkemenin görevi
sona erer" şeklinde yasalaştırılmıştır. Burada önemli olanın suç tarihinde askerî mahkemenin görevli
olup olmadığıdır. Suç tarihinde askerî yargı görevli ise statü değişikliği
yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesine neden olamaz. Tabiî Hâkim ilkesi veya 1961 Anayasası'nın 32. maddesinde
belirtilen "Tabii Yargı Yolu" ile 1982 Anayasası'nın 37. maddesindeki
"Kanunî Hâkim Güvencesi" arasında anlam ve kapsam bakımından hiçbir
fark yoktur. Bu ilke genel olarak herhangi bir suçtan sanık kişinin suç
işlenmeden önce hangi mahkemede yargılanacağının belli olması ve suç
işlendikten sonra yargı yerinin değişmemesi şeklinde tanımlanabilir. Yargıda
tarafsızlığın ve adaletin sağlanmasında önemli etkisi olan ve uluslararası
belgelerde de yer bulan bu ilkenin zedelenmesi ve kısmen de olsa gözardı
edilmesi hukuka uygun değildir. Anayasa'nın 145. maddesinin ikinci fıkrası asker olmayan kişilerin
askerî mahkemelerde yargılanması ile ilgili olup yukarda açıklandığı gibi asker
kişinin asker kişi aleyhine veya asker kişilerin askerî mahallerde işledikleri
suçlardan yargılama görevini belirleyen bir kural değildir. Bu nedenlerle, 357 sayılı Yasa'nın değişik 17. maddesi'nin ikinci
tümcesi Anayasa'nın 2., 37. ve 145. maddesinin birinci fıkrasına aykırı
olduğundan, tümcenin iptali gerekirken, "sadece sanık hakkında kamu davası
açılmamış olması" sözcükleriyle sınırlı olarak iptali yolunda oluşan
çoğunluk kararına katılmıyoruz. Üye Samia AKBULUT Üye Yalçın ACARGÜN Üye Mahir Can
  ILICAK KARŞIOY
YAZISI 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü
Kanunu'nun değişik 17. maddesinin ikinci tümcesinde yer alan, "... ve
sanık hakkında kamu davası açılmamış olması ..." sözcüklerinin iptaline
ilişkin karara aşağıda açıklanan nedenlerle katılmıyoruz. Anayasa'nın 145. ve 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve
Yargılama Usulü Kanunu'nun 9. maddesine göre, askerî mahkemeler; kanunlarda
aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker
kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile
ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. Öte
yandan 353 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, asker kişilerin kimler olduğu açıklandıktan
sonra, 11. maddesinde de, asker olmayan kişilerin askerî mahkemelerde
yargılanmalarını gerektirecek eylemler sayılmıştır. 1412 sayılı Ceza
Muhakemeleri Usulû Kanunu'nun 6. maddesinde de, benzer düzenlemeye yer
verilmiştir. Öğretide doğal hakim ilkesi, bir suç işlenmeden önce, yargılama
yeri olarak neresi gösterilmişse, suçu işleyen sanığın o yerde yargılanması
olarak tanımlanmakta, başka bir anlatımla, herkesin, önceden belli edilen yargı
yerinden başka yerde yargılanması tabii hakim ilkesine aykırı bulunmaktadır.
Dolayısıyla kural olarak bir sivilin adlî yargı yerinde, bir askerîn de askerî
yargı yerinde yargılanması tabii hakim ilkesine uygun düşmektedir. Anayasa'nın 145., 353 sayılı As.YUK'nun 9. ve CMUK'nun 6.
maddeleri birbirini teyid edecek şekilde askerî yargının görev alanını
belirlemektedir. Buna göre kural olarak, asker kişilerin askerî suçları ile,
bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve
görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara askerî
mahkemelerde bakılır. Bu kuralın istisnası, 353 sayılı As.YUK'nun 17. maddesinde
gösterilmiştir. Bu maddeye göre, askerî yargıda yargılanmayı gerektiren ilginin
kesilmesi, (istifa, emeklilik, tard) daha önce işlenen suçlara ait davalara
askerî mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Kural, suçun askerî bir suç
olmaması veya askerî bir suça bağlı bulunmaması halinde bu görev sona erer
şeklinde iken, 9.10.1996 gün ve 4191 sayılı Kanun'la, "askerî bir suç
olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası açılmamış
olması halinde askerî mahkemenin görevi sona erer" şeklinde
değiştirilmiştir. Bu yasa değişikliğinin amacı gerekçesinde de vurgulandığı
üzere, açılmış ve sonuçlanmak üzere olan bir davanın, bir başka yargı yerine
gönderilmesini, işin uzamasını önlemektir. Bu değişiklik, tabii hakim ilkesine
aykırı olmak bir yana, asker kişilerin mümkün olduğunca tabii mahkemeleri olan
askerî yargıda yargılanmasını sağlamaktadır. Dolayısıyla tabii hakim ilkesine
aykırılık değil, bu ilkenin gerçekleşmesini sağlamaya dönük bir düzenleme söz
konusudur. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural, Anayasa'ya aykırı
olmadığından, iptali yolundaki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Üye Mustafa BUMİN Üye Lütfi F.
  TUNCEL Üye Mustafa
  YAKUPOĞLU