ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2009/23 Karar Sayısı : 2009/56 Karar Günü : 7.5.2009 R.G. Tarih-Sayı :05.06.2009-27249 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 1. Ağır Ceza
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 26.9.2004 günlü, 5237
sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103. maddesinin (6) numaralı fıkrasının Anayasa'nın
10. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Onsekiz yaşından küçük mağdureye cinsel istismarda bulunmak
suçundan sanık hakkında açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya
aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu (6) numaralı
fıkrayı da içeren "Çocukların cinsel istismarı" başlıklı 103. maddesi
şöyledir: "(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz
yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden; a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte
fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara
karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi
etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, Anlaşılır. (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması
suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis
cezasına hükmolunur. (3) (Değişik: 29/6/2005 - 5377/12 md.) Cinsel
istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat
edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve
gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin
sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından
birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza
yarı oranında artırılır. (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara
karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde,
yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten
yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama
suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması
halinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. (7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden
olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın 10. maddesine dayanılmış,
2. maddesi ise ilgili görülmüştür. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet
ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra
Ayla PERKTAŞ'ın katılımlarıyla 7.5.2009 günü yapılan ilk inceleme
toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle
karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu kural, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların
gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, itiraz konusu kuralda mağdurun beden veya
ruh sağlığının bozulması sonucunu doğuran eylemlerin nevi ve niteliği dikkate
alınmadan sanıklara her halükarda aynı cezanın verilmesinin eşitlik ve adalet
ilkelerine aykırı olduğu belirtilerek, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın
10. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun'un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi yasaların, kanun
hükmünde kararnamelerin ve TBMM İçtüzüğü'nün Anayasa'ya aykırılığı konusunda
ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda değildir.
İstemle bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa'ya aykırılık
incelemesi yapabileceğinden, iptali istenen kuralla ilgisi nedeniyle
Anayasa'nın 2. maddesi yönünden de inceleme yapılmıştır. İtiraz konusu kuralı da içeren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun
103. maddesinde, çocuklara yönelik cinsel istismar suçu düzenlenmiştir. Yasa'da
erişkin kişilere karşı işlenen eylemler yönünden "cinsel saldırı"
terimi, çocuklara yönelik cinsel içerikli eylemler için ise "cinsel
istismar" ifadesi kullanılmıştır. Söz konusu suç, Türk Ceza Kanunu'nun
"İkinci Kitap"ının "Kişilere Karşı Suçlar" başlıklı İkinci
Kısım'ının "Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" başlığı altındaki
"Altıncı Bölüm"ünde düzenlenmiştir. Bu suçla korunan hukuksal yarar,
kişinin cinsel özgürlük ve dokunulmazlığıdır. Maddenin (1) numaralı fıkrasında,
suçun temel şeklinin yaptırımı belirlenmiş ve cinsel istismar kavramının tanımı
yapılmıştır. Maddede cinsel istismar olarak kabul edilen "cinsel
davranışların" neler olduğu belirtilmemiştir. Türk Ceza Kanunu'nun 102.
maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere, cinsel davranış, kişinin vücudu
üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik, ancak cinsel
ilişki boyutuna varmayan davranışlardır. 103. maddenin (2) numaralı fıkrasında,
bu suçun işleniş tarzı itibarıyla nitelikli hâli tanımlanmıştır. Buna göre,
cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle
gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile
cezalandırılmayı gerektirmektedir. İtiraz konusu (6) numaralı fıkrada ise söz
konusu suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâli düzenlenmiştir. Buna göre, cinsel
istismar suçunun işlenmesi sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığı bozulmuş
ise faile 15 ilâ 20 yıl arasında bir hapis cezası verilecektir. Ancak, bu
durumda, netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar dolayısıyla sorumluluk için aranan
koşulların gerçekleşmesi şarttır. Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu 103. maddesinin (6) numaralı
fıkrasında, aynı maddenin (1) ve (2) numaralı fıkralarında belirtilen eylemler
sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumunda failin onbeş
yıldan az olmamak üzere hapis cezası ile cezalandırılacağı hükmüne yer
verilmiştir. Anılan fıkradaki hapis cezasının üst sınırı, Türk Ceza Kanunu'nun
49. maddesi uyarınca yirmi yıl olduğundan, fıkrada öngörülen ceza 15 ilâ 20 yıl
arasında hapis cezasıdır. Bir başka ifadeyle, cinsel istismar suçunun gerek
basit (m. 103/1) gerekse nitelikli (m. 103/2) halinin işlenmesi sonucunda
mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumunda, Türk Ceza Kanunu'nun
103. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca faile 15 ilâ 20 yıl
arasında  hapis cezası verilmesi gerekecektir. Söz konusu düzenlemeden,
yasakoyucunun cinsel istismar eylemi nedeniyle mağdurun beden veya ruh
sağlığında ortaya çıkan bozulmayı dikkate aldığı, bunu meydana getiren hareketin
basit ya da nitelikli olması arasında bir ayırım yapmadığı anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve
Anayasa'ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan
devlettir. Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine
ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin
kuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve
ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine
göre belirlenir. Yasakoyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi
eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile
karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul
edilebileceği konularında takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini
kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunması, öngörülen
cezanın cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmeye elverişli
olması, insanlık haysiyetine aykırı ve zalimane olmaması gibi
hususları da dikkate almak zorundadır. Sadece failin hareketini esas alarak ve hareket için öngörülen
ceza miktarlarını kıyaslayarak suç ve ceza arasında adil denge bulunup
bulunmadığı konusunda bir karar vermek sorunu tek yönlü ya da eksik olarak ele
almak anlamına gelir. Suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup
bulunmadığının saptanmasında herhangi bir suç için konulmuş ceza ile yapılacak
bir kıyaslamanın değil, o suçun toplum yaşamında yarattığı etkinin de dikkate
alınması gerekir. Cezanın belirlenmesinde suçtan zarar görenin kişiliği ve ona
verilen zararın azlığı veya çokluğu da etkilidir. Yasakoyucu, değişik eylemler
için değişik cezalar yanında, daha hafif bir eylem için daha ağır bir cezayı da
uygun görebilir. Nitekim, yasakoyucunun cinsel istismar suçu sonucunda mağdurun
beden veya ruh sağlığında meydana gelebilecek neticeyi dikkate alarak tercihini
bu yönde kullandığı ve buna göre bir cezalandırma sistemini benimsediği anlaşılmaktadır.
Yasakoyucunun cinsel istismar suçunda korunan hukuksal menfaatin öncelikle
mağdurun cinsel özgürlüğü ve doğal olarak cinsel istismar sonucunda etkilenecek
olan fiziksel ve ruhsal bütünlüğü olduğunu kabul ederek bu suça "Kişilere
karşı suçlar" bölümünde yer verdiği görülmektedir. Cinsel istismar suçu sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının
bozulmasının suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hali olduğu ve netice sebebiyle
ağırlaşmış suçlarda ise failin gerçekleşen ağır neticeden sorumlu olabilmesi
için Türk Ceza Kanunu'nun 23. maddesi uyarınca en az taksirle hareket etmesinin
yeterli olduğu dikkate alındığında, "en az taksir düzeyi" nde
kabul edilebilen bir hareketin hafif veya ağır olmasının bir önemi
bulunmamaktadır. Yasakoyucunun takdir yetkisine dayanarak ve mağdurda meydana gelen
neticeyi dikkate alarak yaptığı itiraz konusu düzenlemenin hukuk devleti
ilkesine aykırı bir yönü yoktur. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. maddesine aykırı
değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Yukarıda belirtilen gerekçe karşısında kuralın Anayasa'nın 10.
maddesi yönünden ayrıca incelenmesine gerek duyulmamıştır. Anayasa'nın 10.
maddesi yönünden yapılan değerlendirmeye Fulya KANTARCIOĞLU ve Ahmet AKYALÇIN
ek gerekçeyle katılmışlardır. VI- SONUÇ 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103. maddesinin
(6) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,
7.5.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket
  APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ EK
GEREKÇE Başvuran Mahkeme itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 10.
maddesindeki eşitlik ilkesine de aykırı olduğunu ileri sürmesine karşın karar
gerekçesinde bu yönden inceleme yapılmasına gerek görülmeyerek, Anayasa ve ceza
hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla ceza düzenlemeleri yapmanın
yasa koyucunun takdir yetkisi içinde bulunduğu vurgulanmaktadır. Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesiyle herkese
hiçbir ayırım gözetilmeksizin yasalar önünde eşit davranılması güvence altına
alınmakta, böylece bireylerin yasalardan eşit yararlanma konusundaki temel
haklarına da işaret edilmektedir. Eşitliğin hukuk devletinin de önde gelen
temel ilkelerinden biri olduğunda duraksama bulunmamaktadır. Yasa koyucunun ceza hukuku alanında düzenleme yaparken sahip
olduğu takdir yetkisi, sınırsız olmayıp Anayasa ve hukukun genel ilkeleriyle
sınırlandırılmıştır. Başvuran mahkeme tarafından yasa koyucunun düzenleme yapma
konusundaki takdirini eşitlik ilkesine aykırı olarak kullandığı ileri
sürülerek, yalnız Anayasa'nın değil, evrensel hukukun da temel ilkelerinden
biri olan eşitlik ilkesine aykırılıktan kaynaklanan bir temel hak ihlâlinden
söz edilmektedir. Ceza hukuku alanında, suç sayılan eylemlerin belirlenmesi ve
korunan hukuki yarar, suçu işleyenler ile suçun nitelikleri gözetilerek bunlara
verilecek cezanın türü ve miktarının saptanması yasa koyucunun sahip olduğu
takdir yetkisi içinde ise de  bu durum, özellikle eşitlik ilkesine
aykırılık gibi temel hak ihlâli savları karşısında Anayasal denetim yapılmasına
engel oluşturmaz. Esasen Anayasa yargısının amacı ve işlevi de bu denetimi
zorunlu kılmaktadır. Bu nedenle konunun, başvuran Mahkeme'nin ileri sürdüğü eşitlik
ilkesi yönünden de incelenerek itiraz konusu kuralın hangi gerekçe ile bu
ilkeye aykırı olmadığının belirtilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun
karardaki redde ilişkin görüşüne katılıyoruz. Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN