ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı     :  2018/35 Karar Sayısı  :  2018/62 Karar Tarihi :  31/5/2018 R.G. Tarih- Sayı :  30/6/2018
– 30464 (2. Mükerrer) İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi
üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin ÖZKOÇ ile birlikte 124 milletvekili İPTAL DAVASININ KONUSU: 31/1/2018
tarihli ve 7069 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması
Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin  Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair
Kanun’un; A. Yok hükmünde olduğunun, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 6.,
7., 11. ve 121. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek tespitine, B. Yok hükmünde olduğunun kabul edilmemesi hâlinde şekil
bakımından Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptaline, karar verilmesi talebidir. I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ İptali talep edilen 7069 sayılı Kanun şöyledir: “ OLAĞANÜSTÜ HAL KAPSAMINDA BAZI DÜZENLEMELER YAPILMASI HAKKINDA
KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMENİN DEĞİŞTİRİLEREK KABUL EDİLMESİNE DAİR KANUN Kanun No. 7069 Kabul
Tarihi: 31/1/2018 MADDE 1- 22/4/1925 tarihli ve 657 sayılı Harita Genel
Komutanlığı Kanununa aşağıdaki ek madde eklenmiştir. “Düşey engel bilgileri EK MADDE 5- Uçuş emniyetini etkileyebilecek nitelikte ülke
sınırları içinde yapılmış, yapılacak ve/veya kaldırılacak olan yapı, tesis ve
benzeri tüm düşey engellere dair bilgiler; bu yapı ve tesisleri yapan,
yaptıran, kaldıran, yapımına veya kaldırılmasına izin veren kurum ve kuruluşlar
tarafından doğruluğu teyit edilerek Harita Genel Komutanlığına gönderilir. Bu
kurum ve kuruluşlar, kendilerine ait bilgilerin güncelliğinin sağlanmasından ve
Harita Genel Komutanlığına gönderilmesinden sorumludur. Harita Genel
Komutanlığı bu bilgileri elektronik ortamda yayınlar. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Millî Savunma
Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelik ile belirlenir.” MADDE 2- 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanununa
aşağıdaki ek madde eklenmiştir. “EK MADDE 10- Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca
Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı,
oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı
olan ve askerliğe elverişli oldukları anlaşılan yükümlülerden, yoklama kaçağı
ve bakayalar dahil bu Kanunda yazılı geçerli mazereti olmayanlar, Millî Savunma
Bakanlığınca belirlenecek celp ve sevk esaslarına göre silah altına alınırlar.” MADDE 3- 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 67
nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. “A) İzinli olduğu durumlar hariç, ülke sınırları dışında üç günü
geçirenler.” MADDE 4- 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri
Personel Kanununun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Subay Sicil”
ibaresi “Yüksek Askeri Şûra” şeklinde değiştirilmiştir. MADDE 5- 926 sayılı Kanunun 57 nci maddesi yürürlükten kaldırılmıştır. MADDE 6- 18/1/1972 tarihli ve 1512 sayılı Noterlik Kanununun
7 nci maddesinin ikinci fıkrasına “olanlar” ibaresinden sonra gelmek üzere “ile
terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanlar” ibaresi eklenmiştir. MADDE 7- 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele
Kanununun 20/A maddesinin birinci fıkrasında yer alan “bir yıl” ibaresi “iki
yıl” şeklinde değiştirilmiş ve aynı maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir. “Birinci fıkra kapsamına giren suçlar nedeniyle gerçek veya tüzel
kişiler ile kamu kurum ve kuruluşlarının uğradığı zararların tazmini
amacıyla açılan davalarda; davalının adres kayıt sisteminde adresinin
bulunmaması veya bulunup da tebligata elverişli olmaması halinde, mahkemece,
dava dilekçesinin özeti tirajı ellibinin üzerinde olan ve yurt düzeyinde
dağıtımı yapılan gazetelerden biri vasıtasıyla ilan edilir. Yapılacak ilanda
davalının bir ay içinde yurtiçinde tebligata elverişli bir adres veya 11/2/1959
tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanununun 7/a maddesi uyarınca kayıtlı
elektronik posta adresi bildirmemesi ya da davada kendisini avukatla temsil
ettirmemesi halinde, yargılamaya yokluğunda devam olunacağı, yargılama
aşamalarında başkaca tebligat yapılmayarak hüküm verileceği ve hükmün de aynı
usulle tebliğ edileceği ihtar edilir. Adresi yabancı ülkede bulunan davalıya
çıkarılacak tebligatta, bu fıkrada belirtilen ilanda yer alan hususlar ile
yabancı ülke adresine bir daha tebligat yapılmayacağı ihtarına yer verilir. Birinci fıkra kapsamında açılan davaların kısmen veya tamamen
reddi halinde, davacı aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmolunur. Ancak
belirlenen ücret dava değerini geçemez.” MADDE 8- 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret
Kanununun 399 uncu maddesinin altıncı fıkrasına aşağıdaki cümleler eklenmiştir. “Kayyımlık görevi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından
yürütülen şirketlerde faaliyet döneminin dördüncü ayına kadar denetçi
seçilememiş olması halinde denetçi, şirket yönetim kurulunun teklifi üzerine
Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun ilişkili olduğu Bakan tarafından atanır.
Bakan bu yetkisini Fon Kuruluna devredebilir.” MADDE 9- 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk
Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 20 nci maddesinin ikinci fıkrasına (ç)
bendinden sonra gelmek üzere aşağıdaki bent eklenmiş ve mevcut (d) bendi (e)
bendi şeklinde teselsül ettirilmiştir. “d) Terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak,” MADDE 10- 3/11/2016 tarihli ve 6754 sayılı Bilirkişilik
Kanununun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasına (a) bendinden sonra gelmek üzere
aşağıdaki bent eklenmiş ve diğer bentler buna göre teselsül ettirilmiştir. “b) Terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak.” MADDE 11- Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer. MADDE 12- Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür. ” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,
Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep
KÖMÜRCÜ, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan
Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki
HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 28/3/2018 tarihinde yapılan ilk inceleme
toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Fatih ŞAHİN
tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu Kanun, dayanılan
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A. Kanun’un Yok Hükmünde Olduğunun Tespiti Talebinin İncelenmesi 3. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu Kanun’un olağanüstü hâl
kanun hükmünde kararnamesinin (OHAL KHK’sı) onaylanmasından ibaret olduğu, OHAL
KHK’sı ile olağanüstü hâlle ilgisi olmayan, olağanüstü hâlin gerekli kılmadığı
konularda, olağanüstü hâlin kapsamını ve süresini aşan düzenlemelerin
öngörüldüğü, yürürlükteki kanunlarda genel ve sürekli nitelikte değişiklikler
yapıldığı, olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması
veya durdurulması hâllerinin kanunla düzenlenmesi gerektiği hâlde OHAL KHK’sı
ile hükme bağlandığı, bu nedenlerle Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan
Bakanlar Kuruluna tanınan olağanüstü hâllerle ilgili ve sınırlı düzenleme yapma
yetkisinin aşıldığı ve yasama yetkisinin gasp edildiği, OHAL KHK’sında yer alan
hükümlerin tamamının Bakanlar Kurulu üyelerince okunmadan ve söz konusu
düzenlemelerin hazırlanmasından önce imzalandığı, bu itibarla Cumhurbaşkanının
başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun iradesinin oluşmadığı, Türkiye Büyük
Millet Meclisi İçtüzüğü’nün (İçtüzük) öngördüğü otuz günlük süre içinde Türkiye
Büyük Millet Meclisi (TBMM) Genel Kurulunda görüşülmemesi sebebiyle OHAL
KHK’sının bu niteliğini yitirdiği, anılan süreden sonra görüşülüp karara
bağlanmasının ise niteliğini kaybetmiş olan OHAL KHK’sını geçerli hâle
getirmeyeceği, OHAL KHK’sının Meclis kararı ile onaylanması gerekirken kanunla
onaylanmasının yasama yetkisinin gaspı sonucunu doğurduğu belirtilerek Kanun’un
Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 6., 7., 11. ve 121. maddelerine aykırı olduğu
ve öncelikle yokluğunun tespitine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. 4. Anayasa’nın 87. maddesinde kanun koymak, değiştirmek ve
kaldırmak, TBMM’nin görev ve yetkileri arasında sayılmış; 89. maddesinde de
Cumhurbaşkanının TBMM’ce kabul edilen kanunları onbeş gün içinde yayımlayacağı,
yayımlanmasını uygun bulmadığı kanunları ise bir daha görüşülmek üzere aynı
süre içinde TBMM’ye geri göndereceği belirtilmiştir. 5. Kanun tasarı ve tekliflerinin TBMM’de görüşülerek kabul
edilmesi, söz konusu tasarı veya teklifin kanunlaşması sonucunu doğurmakta; bir
başka deyişle TBMM’nin tasarı ve teklifin kabulü yönündeki iradesi, kanunun
varlık kazanması için gerekli ve yeterli bulunmaktadır. Cumhurbaşkanının bir
kanunu yayımlaması, TBMM’nin bu yöndeki kabulü ile vücut bulan kanuna yeniden
varlık sağlamadığı gibi bir daha görüşülmek üzere TBMM’ye geri göndermesi de
kanunun varlığını ortadan kaldırmamaktadır. Belirtilen nedenle Cumhurbaşkanının
kanunu yayımlama iradesi ve kanunun Resmî Gazete’de yayımlanması, kanunun
aleniyet kazanması ve yürürlüğe girmesi bakımından önem taşımaktadır. 6. Bir normun yokluğu, hukuk dünyasında hiç doğmamış
olduğunun ifadesidir. Normun varlığı ise, o normun yürürlüğe girmesine ve
uygulanmasına bağlı bulunmamaktadır. Varlık , yürürlük ve uygulanma kavramları
birbirinden farklı olup varlık , bir normun hukuk âleminde vücut
bulmasını ifade etmektedir. Kanunlar bakımından yokluk, parlamento iradesinin
bulunmaması gibi durumlarda, başka bir ifadeyle bir normun varlığının zorunlu
koşulları bulunmadığı takdirde söz konusu olabilecektir. 7. Yokluktan farklı olan hukuka aykırılık hâli ise hukuk
âleminde var olan normun, hukukun öngördüğü usul ve esaslar çerçevesinde
çıkarılmaması anlamını taşımaktadır. Hukuka aykırılık hâli ne kadar ağır ve
açık olursa olsun bir normun hukuka aykırı olması, zorunlu koşullarının
bulunması suretiyle var olan o normun yokluğu sonucunu doğurmaz. Bu nedenle
kanunların veya kanun hükümlerinin Anayasa’ya uygunluk denetimi kapsamında
incelenmesi gereken hususlarda Anayasa’ya aykırılığının tespiti, ilgili kanun
veya kanun hükümlerinin yokluğunu değil iptalini gerekli kılar. 8. Dava dilekçesinde Kanun’un Anayasa’ya aykırılığı yolunda
ileri sürülen hususlar ile Kanun’da yer alan düzenlemelerin niteliği, Kanun’un
varlık kazanmasını imkânsız kılan hâller kapsamına girmediğinden, söz konusu
kuralların Anayasa’ya uygunluk denetimi kapsamında incelenmesini ve bu inceleme
neticesinde varılacak sonuca göre ilgili kuralın iptalini ya da iptal talebinin
reddini gerekli kılmaktadır. 9. Açıklanan nedenlerle, Kanun’un yok hükmünde olduğunun
tespiti talebinin reddi gerekir. Zühtü ARSLAN, Kadir ÖZKAYA ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu sonuca
farklı gerekçeyle katılmışlardır. B. Kanun’un Şekil Bakımından Anayasa’ya Aykırı Olduğu Gerekçesiyle
İptali Talebinin İncelenmesi 10. Dava dilekçesinde özetle; OHAL KHK’larının, TBMM’de
görüşülmesi için İçtüzük’te öngörülen otuz günlük sürenin bitiminin ardından
dava konusu Kanun’a dayanak teşkil eden OHAL KHK’sının TBMM’ce kabul
edilmesinin eylemli İçtüzük değişikliği niteliğinde olduğu ve İçtüzük’ün
değiştirilmesine ilişkin Anayasa ve İçtüzük’te yer alan usul hükümlerine
uyulmadığı, öte yandan Kanun’un doğrudan uygulanabilir şekildeki Anayasa
hükümlerine aykırı düzenlemeler içermesi nedeniyle maddi anlamda Anayasa
değişikliği niteliğinde olduğu ve Anayasa değişiklikleri için özel olarak
Anayasa’da öngörülmüş teklif ve oylama çoğunluğu ile iki kez görüşme
koşullarının yerine getirilmediği belirtilerek Kanun’un şekil bakımından
Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 11. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş
ve Görevleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca Kanun ilgisi nedeniyle
Anayasa’nın 148. maddesi yönünden de incelenmiştir. 12. Kanunların esas bakımından Anayasa’ya uygunluk denetimi;
kanunun içeriği, bir başka ifadeyle kanunun maddi hukuk dünyasında yarattığı
değişiklik bakımından Anayasa’ya uygun olup olmadığını ifade etmektedir. Şekil
bakımından uygunluk ise teklif ve tasarıların kanunlaşabilmesi için, diğer bir
anlatımla maddi olarak varlık kazanabilmesi için Anayasa’da öngörülen usullere
uyulup uyulmadığının denetimini ifade etmektedir. 13. Anayasa’nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında, kanunların
şekil bakımından denetlenmesinin son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp
yapılmadığı hususu ile sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır. 14. Anayasa’nın 148. maddesinin gerekçesinde de Genel Kurul
tarafından yapılan son oylamadan önce vücut bulan şekil bozukluklarını Genel
Kurulun bildiği veya bilmesi gerektiğinin varsayıldığı belirtilerek son
oylamadan önce yapılan şekil bozukluklarının iptale neden olamayacağı ifade
edilmiş ve “ Genel Kurulun oylama yapıp kanunu kabul etmesi, şekil
bozukluğunu, o kanunu kabul etmemek için yeterli neden saymadığı yolunda bir
irade tecellisidir. En büyük organ genel kuruldur. Onun iradesi hilafına bir
sonuç çıkarmak hukukun ana esaslarına aykırı düşer. Bu nedenle son oylamadan
önceki şekil bozuklukları, iptal sebebi sayılmamıştır.” denilmiştir. 15. Anayasa’nın 148. maddesinin açık hükmü ve gerekçesi
karşısında kanunların şekil bakımından denetiminde, son oylamanın öngörülen
çoğunlukla yapılıp yapılmadığından başka bir hususun esas alınmasına ve bu
suretle kanunların şekil bakımından denetimlerinin yapılabilmesine imkân
bulunmamaktadır. 16. Anayasa’nın “Toplantı ve karar yeter sayısı” başlıklı
96. maddesinde, ”Türkiye Büyük Millet Meclisi, yapacağı seçimler dahil
bütün işlerinde üye tamsayısının en az üçte biri ile toplanır. Türkiye Büyük
Millet Meclisi, Anayasada başkaca bir hüküm yoksa toplantıya katılanların salt
çoğunluğu ile karar verir; ancak karar yeter sayısı hiçbir şekilde üye
tamsayısının dörtte birinin bir fazlasından az olamaz” denilmektedir. Bu
çerçevede TBMM’nin bütün işlerinde üye tamsayısının en az üçte biri olan 184
milletvekiliyle toplanması, toplantıya katılanların salt çoğunluğuyla karar
vermesi ve karar yeter sayısının hiçbir şekilde üye tamsayısının dörtte birinin
bir fazlası olan 139 milletvekilinden az olmaması gerekmektedir. 17. Kanun’un görüşülmesine ilişkin TBMM Genel Kurul
tutanaklarının incelenmesinden KHK’nın tümü üzerindeki oylamanın işaretle
oylama yöntemiyle yapıldığı anlaşılmaktadır. İşaretle oylama sonucunun rakamsal
olarak belirlenmeyip İçtüzük’ün 141. maddesi uyarınca oturumu yöneten Başkan
tarafından Genel Kurula “kabul edilmiştir” ya da “kabul edilmemiştir” denilmek
suretiyle ilan edilmesi karşısında, Kanun’un kabul edildiği birleşimin,
toplantı yeter sayısının bulunduğunun belirtilerek açıldığı, Kanun’un tümünün
oylaması sırasında toplantı ve karar yeter sayısının varlığı konusunda
Başkanlık Divanınca tereddüde düşülmediği gibi herhangi bir milletvekili
tarafından yeter sayının bulunmadığı yönünde bir itirazın da ileri sürülmediği
gözetildiğinde son oylamanın Anayasa’nın 96. maddesinde öngörülen çoğunlukla
yapıldığının kabulü gerekir. 18. Öte yandan dava dilekçesinde yer alan diğer Anayasa’ya
aykırılık iddialarının Kanun’un şekil bakımından denetimini gerektirmesi, bu
denetimin ise son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı hususuyla
sınırlı olması nedeniyle söz konusu aykırılık iddialarının incelenmesi Anayasa
Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamı dışında kalmaktadır. 19. Açıklanan nedenlerle, son oylamasının Anayasa’da
öngörülen çoğunlukla yapıldığı açık olan Kanun, Anayasa’nın 148. maddesine
aykırı değildir. Şekil bakımından iptal talebinin reddi gerekir. IV. HÜKÜM 31/1/2018 tarihli ve 7069 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı
Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek
Kabul Edilmesine Dair Kanun’un; A. Yok hükmünde olduğunun tespiti talebinin REDDİNE, B. Şekil bakımından Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
talebinin REDDİNE, 31/5/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ FARKLI GEREKÇE Dava konusu Kanun’un yo k
hükmünde olduğunun tespiti yönündeki talebin reddine ilişkin karara, Anayasa
Mahkemesinin 31/5/2018 tarihli ve E.2018/42, K.2018/48 sayılı kararına yazdığım
farklı gerekçeyle katılıyorum. Başkan Zühtü ARSLAN FARKLI GEREKÇE Mahkememiz çoğunluğu, dava dilekçesinde ileri sürülen hususların
“Kanun’un varlık kazanmasını imkânsız kılan hâller kapsamına girmediğinden” yok
hükmünde olduğunun tespiti yönündeki talebin reddine karar vermiştir. Çoğunluğun red sonucuna,  Anayasa Mahkemesinin 31/5/2018
tarihli ve E.2018/42, K.2018/48 sayılı kararına Başkan Zühtü ARSLAN’ın yazdığı
farklı gerekçeyle katılıyoruz. Üye Kadir ÖZKAYA Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ