ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI EsasSayısı : 2007/99 Karar Sayısı: 2007/86 Karar Günü : 27.11.2007 Resmi Gazete  Tarih ve Sayısı : 19.02.2008 – 26792 İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi
üyeleri Kemal KILIÇDAROĞLU, Kemal ANADOL ve 108 milletvekili İPTAL DAVASININ KONUSU: 16.10.2007 günlü,
5697 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un, Anayasanın 2., 6.
ve 175. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek yokluğunun hükme bağlanması ya
da iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemidir. II- YASA METİNLERİ A- İptali İstenen Yasa Kuralları İptali istenen 16.10.2007 günlü ve 5697 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunda Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun şöyledir: "MADDE 1- 16/6/2007 tarihli ve 26554
sayılı Resmî Gazetede halkoyuna sunulmak üzere yayımlanan 31/5/2007 tarihli ve
5678 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanunun 6 ncımaddesiyle 7/11/1982 tarihli ve 2709
sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına eklenen geçici 18 inci maddesi çerçeve
6 ncı maddeyle birlikte metinden çıkarılmıştır. MADDE 2- 16/6/2007 tarihli ve 26554 sayılı Resmî
Gazetede halkoyuna sunulmak üzere yayımlanan 5678 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 6 ncı maddesiyle
7/11/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına eklenen geçici
19 uncu madde metinden çıkarılmıştır. MADDE 3- Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer ve halkoyuna
sunulması halinde tümüyle oylanır." B- Dayanılan Anayasa Kuralları Dava dilekçesinde Anayasanın 2., 6. ve 175. maddelerine
dayanılmıştır. III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Ahmet AKYALÇIN, 
Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR,
Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ'ın katılımlarıyla
27.11.2007 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik
bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verildi. IV- ŞEKİL YÖNÜNDEN İNCELEME Dava dilekçesi ve ekleri, konuya ilişkin rapor, iptali istenen
kurallar, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama
belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Genel Açıklamalar 1- Anayasa Değişikliğinde
Yetki 31.5.2007 günlü, 5678 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı
Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, henüz yürürlüğe girmeden 5697
sayılı Yasayla değiştirilmiştir. Bu değişiklik Anayasanın 175. maddesindeki
usullere göre gerçekleştirildiğinden bir Anayasa değişikliği niteliğine
sahiptir. Anayasanın 7. maddesine göre yasama yetkisi TBMM'ye aittir.
Anayasanın 87. maddesinde TBMM'ye ait yetkilerin kapsamı belirlenmekte, 175.
maddesinde ise Anayasa değişikliğine ilişkin yöntem ve izlenecek süreç
düzenlenmektedir. Bu süreç, yasalarda olduğu gibi, Genel Kurulun
"kabul" iradesiyle tamamlanır. Anayasa değişikliklerinin Cumhurbaşkanınca yayımlanması ya da
halkoyuna sunulması işlemi, doğası gereği Anayasanın değiştirilmesine ilişkin
yasanın varlık koşulu niteliğinde değildir. Anayasanın 89. ve 175.
maddelerinden anlaşılacağı üzere Anayasa değişikliğine ilişkin yasalar Genel
Kurul iradesiyle varlık kazanır ve halkoyuna sunulmaması durumunda
Cumhurbaşkanınca yayımlanmakla yürürlüğe girer. Anayasa değişikliklerinde
yürürlük koşulu kimi durumlarda Cumhurbaşkanı ile halk arasında
paylaştırılmıştır. Bu hallerde her iki irade Anayasa değişikliklerinin
yürürlüğe girmesinin ön koşulunu oluşturmaktadır. Anayasanın 7., 87. ve 175. maddeleri uyarınca, olağan yasa ya
da Anayasa değişikliği niteliğindeki her bir tasarrufun TBMM'nin yetki alanına
girdiği açıktır. Anayasa TBMM'nin bu yetkisini yürürlük koşullarını yerine
getiren ya da getirmeyen yasa lar bakımından herhangi bir ayrım yapmaksızın
tanımaktadır. TBMM'nin hukuksal tasarrufları, Anayasadaki ayrık durumlar
dışında, Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Anayasa Mahkemesinin Anayasa
değişikliklerini şekil bakımdan denetleme yetkisi, Anayasanın 148. maddesinin
2. fıkrasında referanduma sunulan-sunulmayan ve yürürlüğe
giren-girmeyen yönünden herhangi bir ayrıma tabi tutulamaz. Nitekim
Anayasa Mahkemesi halkoyuna sunulduğundan dolayı henüz yürürlüğe girmediği
halde, istem üzerine 5678 sayılı Anayasa Değişiklikleri Hakkında Kanunun
Anayasaya uygunluğunu denetlemiştir. Anayasa Mahkemesinin denetleyebildiği
yasama tasarrufları üzerinde değişiklik yapma yetkisinin evleviyetle TBMM'ye
ait olduğunda kuşku bulunmamaktadır. 2- Yasalaşma Süreci Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'a ilişkin
teklif, 277 Milletvekilinin imzasını taşımaktadır. Teklif hakkındaki birinci
görüşme 10.10.2007 tarihli 6. Birleşimde yapılmıştır. Bu birleşimde teklifin
maddelerine geçilmesi 384 oyla kabul edilmiştir. Birinci görüşmede teklifin
maddelerinin oylanmasında; 1. madde 377, 2. madde 374, 3. madde 370, oy almıştır. TBMM Genel Kurulunun 16.10.2007 günlü 7. Birleşiminde teklifin
ikinci görüşmesi yapılmıştır. Oylamada; 1. madde 395, 2. madde 391, 3. madde 396, oy almış, teklifin tümü de gizli oylama sonucu 386 oyla kabul
edilerek 5697 sayılı Yasa olarak Cumhurbaşkanına gönderilmiştir. Yasa 17.10.2007 gün ve 26673 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak
yürürlüğe girmiştir. B- Anayasaya Aykırılık Sorunu Dava dilekçesinde, Anayasanın 175 maddesinin halkoylaması sürecini
ayrılmaz bir bütün olarak düzenlediği, yasama organının halkoyuna sunulmuş bir
kanun metninde değişiklik yaparak metne yabancı bir unsur sokmasına, metni
başkalaştırmasına ve süreci bölmesine olanak verecek herhangi bir yetkiyi
yasama organına veya başka bir organa tanımadığı gibi, bunun koşul, yöntem ve
gereklerini düzenleyen herhangi bir hükme de yer vermediği, bu nedenle yapılan
işlemin kaynağını Anayasadan almayan bir yetki kullanımı ve yetki
unsurundaki ağır sakatlık nedeniyle "yok" hükmünde olduğu;
Anayasa değişikliklerinde halkın tali kurucu iktidar yetkisi kullandığının
hiçbir tereddüde yer bırakmayacak kadar açık bulunduğu, halkoyuna sunmanın
iradi olduğu hallerde bu durumun değişmediği, Cumhurbaşkanınca referanduma
sunulması üzerine 5678 sayılı Yasanın halkın "tali kurucu iktidar yetkisi
çerçevesinde onay vermesi üzerine yürürlüğe girebilecek bir kanun" olduğu
ve TBMM'nin yetkisinin sona erdiği, 5697 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğin
referandum oylamasının, dolayısıyla tali kurucu iktidar yetkisini kullanmaya başlamasından
sonra gerçekleştiği, bunun da halkın anayasayı değiştirme yetkisinin gaspı
niteliğinde olduğu, ayrıca TBMM'nin Cumhurbaşkanınca halkoyuna sunduğu bir
metinde değişiklik yaparak halkoyuna sunulmasını sağlamasının aynı zamanda
Cumhurbaşkanının yetkisinin gaspı anlamına geleceği, bu nedenlerle yasanın
yetkisizlik, yetki aşımı ve yetki gaspı nedenleriyle "yok" hükmünde
olduğu; diğer yandan bir hukuksal işlemin yetki unsuru bakımından sağlıklı ve
geçerli sayılabilmesi, yetkili bir organ tarafından yapılmasının yanı sıra
yetkinin Anayasanın çizdiği alan içerisinde ve Anayasaya uygun olarak
kullanılmasını gerektirdiği, Anayasal çerçeve içinde kalmak koşuluyla yasama
yetkisinin sınırsızlığı geçerli olsa da, gümrük kapılarında oy kullanılmasına
başlandıktan sonra yapılan değişiklikle halkın bir kısmının farklı bir metne oy
vermesinin sağlandığı, yeni metin hakkında yeterli bilgilenme ve değerlendirme
süresi tanınmayarak, ayrıca YSK'nın farklı metinler için verilen
oyların birlikte değerlendirilmesi ve önceki metne verilen oyları geçersiz
sayma zorunda bırakılmasıyla demokratik devlet ilkesine aykırı davranıldığı;
öte yandan, oya sunulmak üzere bir metin ilan edip, sonra halk oylaması
sürecinde metni değiştirmenin hukuka ve devlete güveni ortadan kaldırması
nedeniyle hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu; TBMM'nin ve Cumhurbaşkanının
görev süresine ve kaç defa seçilebileceğine ilişkin geçiş hükmü
öngörülmemesinin hukuksal belirsizlik yarattığı; kuralın, TBMM tarafından
seçilmiş olan 11. Cumhurbaşkanının görevinin sona ermesini ve derhal
Cumhurbaşkanı seçimi için halkoylamasına gidilmesini önlemesi nedeniyle tamamen
sübjektif, belli kişiye yönelik çözüm getirme amacını taşıyan, dolayısıyla kamu
yararı amacını gütmeyen bir yetki saptırması olduğu, bunun yasayı yetki unsuru
yönünden yoklukla malûl kıldığı; Anayasa değişikliklerinin şekil yönünden denetiminin, işlemin
yetki unsuru bakımından geçerliliğini denetleme olanağını dışta bırakma
anlamına gelemeyeceği, Anayasa Mahkemesinin şekil denetimi yetkisinin özünde,
işlemi öncelikle yetki unsuru bakımından denetlemek yetkisinin saklı olduğu,
yetki unsuru bakımından sakatlığın işlemi şekil yönünden de sakatlayacağı,
aksini iddia etmenin Anayasanın kabul edemeyeceği sonuçlara, yasama yetkisinin
saptırılmasına ve gaspına yol açacağı, örneğin yargısal bir işlemin teklif ve
oylama çoğunluğuna uyulmak koşuluyla kanun görünümünde yapılmasına olanak
verebileceği, yetki unsuru bakımından denetimin, biçim denetiminin öncelikle
gerçekleştirilmesi gereken ayrılmaz bir parçası olduğu, Anayasadan
kaynaklanmayan bir yetki kullanımının Anayasanın 2., 6. ve 175.
maddelerine aykırılık  oluşturduğu ve iptali gerektiği ileri sürülmüştür. 1- Yokluğun Saptanması İsteminin İncelenmesi Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini belirleyen Anayasanın
148. maddesinde, Anayasa değişikliklerine ilişkin yasaların esas yönünden
denetimine yer verilmediği gibi, bunların biçim yönünden denetimleri de, teklif
ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı
hususları ile sınırlı tutulmuştur. Yaptırımı iptal olarak belirlenmiş bu
hususlar dışında denetim olanağı bulunmayan tali kurucu iktidar iradesinin
hukuksal geçerliliği üzerinde daha ileri bir tartışma yapmak için iptal
nedenlerinden daha ağır bir hukuka aykırılığın varlığı zorunludur. Anayasanın norm olarak tanımadığı bir tasarrufu norm olarak var
kabul etmek olanaksızdır. Anayasa bir normun varlığını, bu normu ortaya çıkaran
belirli bir iradenin varlığına bağladığı durumlarda, bu iradenin yokluğunun
normun yokluğu anlamına geleceği açıktır. Anayasa Mahkemesi 02.07.2007 günlü,
E. 2007/72, K. 2007/68 sayılı kararında " Yokluk, bir
normun var olmadığının ifadesidir. Yasalar bakımından, parlamento iradesinin
olmaması, Cumhurbaşkanının yayımlama iradesinin bulunmaması, resmi gazetede
yayımlanmaması gibi bir normun varlığının zorunlu koşulları bulunmadığı sürece
'var'lıktan söz etmek olanaksızdır. Ancak, bunun dışındaki sakatlıklar,
denetime tabi oldukları sürece, Anayasal denetimin konusunu oluşturabilirler "
ifadesini kullanarak, yokluğu ancak bir norma vücut veren ya da yürürlüğe koyan
iradelerin yokluğu hususlarıyla sınırlı olarak kabul etmiştir. 31.05.2007 tarihinde TBMM Genel Kurulunda kabul edilmekle
yasalaşan 5678 sayılı "Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun" TBMM'nin Anayasayı değiştirme yetkisi
kapsamındadır. Değişikliğin henüz yürürlüğe girmemiş olması bu sonucu
değiştirmemektedir. Yasanın yürürlüğe girmesi tali kurucu iktidar olarak
TBMM'yi değil, diğer devlet organlarını ve bireyleri bağlayıcı olabilmesinin
önkoşuludur. Anayasada TBMM'nin Anayasayı değiştirme yetkisini
kullanmasına, halkoyuna sunulan yasalar üzerinde tasarrufta bulunmama biçiminde
bir istisna öngörmemektedir. Halkoyuna sunularak kabul edilen bir Anayasa
değişikliğini yürürlükten kaldırma yetkisine sahip olan TBMM, henüz referandumda
oylanmamış ve yürürlüğe girmemiş bir Anayasa değişikliği yasası üzerinde
evleviyetle tasarruf yetkisine sahiptir. Anayasanın 175. maddesi uyarınca Cumhurbaşkanının Anayasa
değişikliği konusundaki yetkisi, değişiklik yasasını Meclise geri gönderme,
Resmi Gazetede yayımlama veya halkoyuna sunmakla sınırlıdır. Cumhurbaşkanının
Anayasa değişikliğinin yasalaşması sürecine ilişkin bir yetkisi olmadığı gibi,
halkoyuna sunulmuş bir Anayasa değişikliği üzerinde tasarruf yetkisi de yoktur.
Cumhurbaşkanı 5678 sayılı Anayasa Değişikliği Hakkında Kanunu halkoyuna sunma
yetkisini kullanmıştır. Dava konusu 5697 sayılı Yasa da Cumhurbaşkanınca
yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anayasanın 79. maddesine göre Yüksek Seçim Kurulu seçimin düzen
içinde yönetimi ve dürüstlüğü ile ilgili bütün işlemleri yapma ve yaptırma,
seçim süresince ve seçimden sonra seçim konularıyla ilgili bütün yolsuzlukları,
şikâyet ve itirazları inceleme ve kesin karara bağlama yetkisine sahiptir. Bu
nedenle Kurulun Anayasa değişikliğine ilişkin yasalar üzerinde tasarruf
yetkisinin bulunmadığı açıktır. Cumhurbaşkanının iradesiyle halkoyuna sunulan 5678 sayılı Yasa'da
5697 sayılı Yasa'yla yapılan değişiklik yine Cumhurbaşkanının iradesiyle yürürlüğe
girmiş, değişen Yasa ise, Yüksek Seçim Kurulunun gözetim ve denetiminde
gerçekleşen halkoylaması sonucunda kabul edilerek yürürlüğe girmiştir. Bu nedenle Cumhurbaşkanının halkoyuna sunma ve Yüksek Seçim
Kurulunun halkoylamasına ilişkin genel yönetim ve denetim yetkisine müdahalesi
söz konusu değildir. Açıklanan nedenlerle dava konusu Yasa'nın yokluğunun saptanması
isteminin reddi gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Mehmet ERTEN bu görüşe
katılmamıştır. 2- İptal İsteminin İncelenmesi Anayasa Mahkemesi'nin görev ve yetkilerini belirleyen Anayasa'nın
148. maddesinin ikinci fıkrasında, " Kanunların şekil bakımından
denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa
değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle
görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır "
denilmektedir. Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının üçte birinden fazla
sayıda, 277 Milletvekilinin yazılı teklifi üzerine başlatılan Anayasa
değişikliği sürecinde, 10.10.2007 tarihli 6. Birleşimde teklifin maddelerinin
birinci görüşmesi tamamlanmıştır. 16.10.2007 tarihli 7. Birleşimde ise ikinci
görüşmesi yapılmış, teklifin maddeleri ve tümü Türkiye Büyük Millet Meclisi üye
tamsayısının üçte iki çoğunluğundan fazla oyla kabul edilmiştir. Bu nedenle dava konusu Yasa'nın Anayasanın 148. maddesinde
öngörülen teklif ve oylama çoğunluğu ile ivedilikle görüşülemeyeceği
koşullarına aykırı bir yönü görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle iptali isteminin reddi gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır. V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 16.10.2007 günlü, 5697 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması
Hakkında Kanun'a yönelik iptal istemi, 27.11.2007 günlü, E. 2007/99, K. 2007/86
sayılı kararla reddedildiğinden, bu Kanun'a ilişkin yürürlüğün durdurulması
isteminin REDDİNE, 27.11.2007 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. VI- SONUÇ 16.10.2007 günlü, 5697 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması
Hakkında Kanun'a yönelik iptal isteminin REDDİNE,  Osman Alifeyyaz PAKSÜT
ile Mehmet ERTEN'inkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 27.11.2007 gününde
karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit ADALI Üye Ahmet AKYALÇIN Üye Mehmet ERTEN Üye Mustafa
  YILDIRIM Üye A. Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket APALAK Üye Serruh KALELİ Üye Zehra Ayla
  PERKTAŞ KARŞIOY
YAZISI Onbirinci Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi amacıyla
Anayasada değişiklik yapılmasını öngören 5678 sayılı Kanunun halkoylaması
süreci başladıktan sonra, bu Kanunla Anayasaya eklenen Geçici 18. ve 19.
maddelerin halkoylamasına sunulmuş bulunan Anayasa değişikliği kapsamından
çıkarılmasına ilişkin 5697 sayılı Kanunun yokluğuna hükmedilmesi/iptali
istemiyle Anayasa Mahkemesinde açılan dava, Anayasanın 148.maddesinde Mahkemeye
verilen görevin sadece şekil denetimiyle sınırlı olduğu gözetilerek, bu yönden
incelenmiş ve reddedilmiştir. Anayasa Mahkemesinin şekil denetimindeki görev ve yetkisi, anayasa
değişikliklerinde, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği
şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır. Teklif ve oylama
çoğunluğunun bulunup bulunmadığının denetiminin ise, teklif ve oylamanın
Anayasanın değiştirilemeyen ve değiştirilmesi teklif olunamayan temel
ilkelerine ve - Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında vurgulandığı üzere- Anayasa
koyucunun da kendini bağlı sayması zorunlu bulunan temel hukuk ilkelerine göre
geçerli olup olmadığı hususunu da kapsadığı açıktır. Şöyle ki: Teklif ve oylamayı gerçekleştiren çoğunluğun Anayasadan
kaynaklanan bir yetki ile hareket edip etmediğinin saptanması, şekil
denetiminin ön şartıdır. Böyle bir yetki yoksa veya yetkili organın yerine
geçmek suretiyle yetki gaspında bulunulmuşsa, teklif ve kabul kaç oyla yapılmış
olursa olsun "teklif ve oylama çoğunluğunun hiç bulunmadığı" sonucuna
varılacak ve yapılan yasama işlemi, şekil yönünden iptal edilebilecektir.
Anayasa, bir yandan Anayasa değişikliklerinin denetiminin sadece şekil yönünden
yapılabileceğini belirtmişse de, anayasa değişikliğinin Anayasa Mahkemesince
iptal edilebilmesi için nitelikli çoğunluk (beşte üç) aranması, bu denetimin
herkesçe kolayca yapılabilecek ve tartışma götürmeyecek basit bir aritmetik oy
sayımından (teklif ve kabul yetersayısı) ibaret olmadığını açıkça
göstermektedir. Bir teklifin altında kaç milletvekilinin imzası bulunduğu,
oylamada kaç kabul oyu verildiği, görüşmeler arasında kırksekiz saat
geçip geçmediği somut ve maddi gerçekler olup, bunların varlığı ya da yokluğu
Anayasa Mahkemesinin azlık-çokluk oyuna göre belirlenemez. Şekil bakımından
iptal yetkisinin beşte üç gibi bir nitelikli çoğunluk gerektirmesi, teklif ve
kabul yeter sayılarının Mahkeme üyelerince farklı şekillerde
değerlendirilebileceğinin, dolayısıyla yetkinin varlığı noktasından da
incelenebileceğinin bizzat Anayasa koyucu tarafından zımnen kabul edilmiş
olduğunun kanıtıdır. Bu nedenlerle, yasama organının 5697 sayılı Kanunla yaptığı gibi
halkoylamasına sunulmuş bir Anayasa değişikliğini oylama süreci içinde
değiştirmeye yetkili olup olmadığının gerek Anayasanın halkoylamasıyla ilgili
hükümleri, gerek Anayasanın 2. maddesi gereğince yasama organının da bağlı
bulunduğu hukuk devleti ve temel hukuk ilkeleri ışığında incelenmesi gerekir. Halkoylamasının tabi olduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri: Anayasanın 67. maddesinde seçme ve seçilme hakkı düzenlenmiştir.
Madde metni şöyledir: "Vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak,
seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi
faaliyette bulunma ve halkoylamasına katılma hakkına sahiptir. Seçimler ve halkoylaması serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel
oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre, yargı yönetim ve denetimi altında
yapılır. Ancak, yurt dışında bulunan Türk vatandaşlarının oy hakkını
kullanabilmeleri amacıyla kanun, uygulanabilir tedbirleri belirler. Onsekiz yaşını dolduran her Türk vatandaşı seçme ve
halkoylamasına katılma haklarına sahiptir. ... Seçim kanunlarında yapılan değişiklikler, yürürlüğe girdiği
tarihten itibaren bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanmaz." Anayasanın 79. maddesinde seçimlerin genel yönetimi ve denetimi şu
şekilde düzenlenmiştir: "Seçimler, yargı organlarının genel yönetim ve denetimi altında
yapılır. Seçimlerin başlamasından bitimine kadar, ... Görevi Yüksek Seçim
Kurulunundur. ... Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların halkoyuna sunulması
işlemlerinin genel yönetim ve denetimi de milletvekili seçimlerinde uygulanan
hükümlere göre olur." Anayasanın değiştirilmesi, seçimlere ve halkoylamasına
katılmayı  düzenleyen 175. maddesinin son fıkrasında da; "Halkoylamasına, milletvekili genel ve ara seçimlerine ve
mahalli genel seçimlere iştiraki temin için, kanunla para cezası dahil gerekli
her türlü tedbir alınır." Denilmiştir. Bu düzenlemelere göre Anayasada  halkoylaması, tabi olduğu
genel esaslar ve seçme hakkının kullanımı ile ilgili demokratik hukuk devleti
ilkeleri yönünden seçimlerden farklı öngörülmemiş , başka bir
ifadeyle halkoylamasının, demokrasinin vazgeçilmez koşulu olan seçmen iradesinin
oylama yoluyla ortaya konması demek olan seçimlerin bir türü olduğu kabul
edilmiştir. En dar anlamıyla seçim, halkın parlamento üyelerini veya mahalli
yöneticileri veya cumhurbaşkanını belirlemek amacıyla oy kullanması işlemini ifade
eder. Geniş anlamı ile seçim ise, tercih yapma yani mevcut seçenekler
karşısında birini serbest irade ile belirlemek anlamına gelir. 
Halkoylamasında oy kullanmanın da geniş anlamda seçim, yani irade açıklama
işlemi olduğuna kuşku bulunmamaktadır. Bu nedenle halkoylaması da, Anayasamızın 2. maddesinde belirtilen
demokratik, laik ve sosyal hukuk devleti kurallarına tabi olduğu kadar,
demokrasinin temel esaslarını belirleyen ve Anayasa Mahkemesinin birçok
içtihadında vurgulandığı gibi Anayasa koyucunun da bağlı olmak zorunda
bulunduğu evrensel nitelikli temel hukuk ilkelerinin güvencesi altında olan bir
hukuki düzenlemedir. Kısacası, halkoylamasına ilişkin yasama işlemleri, Anayasaya ve
evrensel hukuk ilkelerine aykırı olamaz. Çağdaş demokrasinin gelişim süreci içinde ortaya çıkmış olan
demokratik seçim ilkelerinin en önemli özelliği, genel ve eşit oy, açık sayım
ve dökümün yanı sıra yargı gözetim ve denetimine bağlı olmaktır. Anayasamız da
bu nedenle seçim sürecini " başlamasından bitimine kadar" Yüksek
Seçim Kurulunun gözetim ve denetimine bırakmıştır. Seçimde uygulanacak
kuralların seçim öncesinde açıkça belirlenmiş olması yanında, seçimin özünün
yani seçmenlerin kime ve neye oy vereceklerinin de önceden açıkça bilinmesi,
yani seçimin konusunun da seçim süresince değişkenlik göstermemesi, Anayasanın
2. maddesinde ifadesini bulan demokratik hukuk devletinin gereğidir. Seçimlerde siyasetçilerin istedikleri neticeyi elde etmek için
seçim öncesinde birtakım yasal düzenlemeler yapmasının önlenmesi, ileri
demokrasilerde dahi uzun bir tarihsel gelişme sürecinin sonunda
başarılabilmiştir. ABD'de eyalet seçim bölgelerinin o bölgede çoğunlukta olup
yasama yetkisini elinde bulunduran partinin tercihine göre her seferinde
yeniden düzenlenmesinin ( gerrymandering ) önü ancak 150 yılda
alınabilmiştir. Çağdaş demokrasideki bu gelişmelere paralel olarak, seçimlerde
hukuk devleti gereklerini daha da iyi bir şekilde yerine getirebilmek, azami
ölçüde hukuk güvenliği, belirlilik ve öngörülebilirlik sağlamak amacıyla,
Anayasamızda 2001 yılında yapılan iyileştirmeler kapsamında 67. maddeye de bir
fıkra ilave edilerek, "Seçim kanunlarında yapılan değişiklikler,
yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılacak seçimlerde
uygulanmaz" hükmü getirilmiştir. Her ne kadar bu hükmün de
tali kurucu iktidar tarafından  değiştirilmesi veya belli bir dönem için
uygulanmaması olanaklı ise de, bir yıllık süre geçmeden yürürlüğe konulmak
istenen düzenlemenin kendisinin de hukuka uygun olması gerekmektedir. Sonuç olarak, seçimlere ilişkin Anayasa ve evrensel hukuk ilkeleri
karşısında, onbirinci Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilip
seçilmeyeceği konusunda oya sunulan bir yasa metninde seçim süreci başladıktan
sonra değişiklik yapılmasının demokrasinin temel ilkelerine, dolayısıyla
Anayasanın değişmez maddelerinden olan 2. maddesine aykırılığı, izah
gerektirmeyecek kadar açıktır. Anayasanın 11. maddesine göre, "Anayasa hükümleri,
yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve
kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır" . Bu nedenle geniş anlamda
yasama yetkisi içerisinde bulunan anayasa değişikliği yapmak yetkisi,
Anayasanın temel ilke ve kuralları çerçevesinde kullanılabilecek bir yetki
olup, aksine davranış yetkisizlik nedeniyle geçersizlik sonucunu doğurur. Böyle
bir halde, teklif ve karar yeter sayısının varlığından söz edilemez. Bu nedenle
yasama işleminin yokluğuna hükmedilmelidir. Anayasanın 175. maddesi yönünden hukuki durum: Anayasanın 87. maddesinde, TBMM'nin görev ve yetkileri
sayılmıştır. Bunlar: "...kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak; Bakanlar Kurulunu
ve bakanları denetlemek; Bakanlar Kuruluna belli konularda kanun hükmünde
kararname çıkarma yetkisi vermek; bütçe ve kesin hesap kanun tasarılarını
görüşmek ve kabul etmek; para basılmasına ve savaş ilanına karar vermek;
milletlerarası andlaşmaların onaylanmasını uygun bulmak; TBMM üye
tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilanına karar
vermek ve Anayasanın diğer maddelerinde öngörülen yetkileri kullanmak ve
görevleri yerine getirmek..." tir. Buna göre, TBMM'nin bu maddede veya Anayasanın diğer maddelerinde
sayılanlar dışında yasama işlemi yapma yetkisi bulunmamaktadır. Meclis,
Anayasada belirlenmemiş bir organ veya makama seçim yapmak (örneğin
Cumhurbaşkanı yardımcılığı) konusunda yetkili olmadığı gibi, Anayasayla başka
kurum veya organlara  (örneğin yargıya) bırakılmış bir konuda yasama
tasarrufunda bulunmak, yetki gaspıdır. Bu tür bir işlemde teklif veya kabul
sayısı kaç olursa olsun verilen oylar "yok" hükmünde yani
"sıfır"dır. Anayasa değişikliği yapmak, TBMM'nin Anayasal görev ve yetkileri
arasındadır. Anayasanın 11. maddesinde, "Anayasa hükümleri,
yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve
kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır" denilmiştir. Bu nedenle
anayasa değişikliğine ilişkin kanunları yapmak, yasama görev ve yetkisinin
Anayasal sınırları içerisinde kullanılabilir. Anayasanın 89,maddesinde ayrıca,
" Anayasa değişikliklerine ilişkin hükümler saklıdır "
denilerek, özel madde olan 175. maddeye göndermede bulunulmuş ve özel koşullar
getirilmiştir. Anayasanın 175. maddesine göre halkoylamasına, anayasa
değişikliğine ilişkin yasanın hangi çoğunlukla kabul edildiğine bağlı olarak,
zorunlu veya Cumhurbaşkanının takdiri sonucu gidilebilir. 175. maddenin beşinci
paragrafına göre Meclisin üçte iki çoğunluğu ile kabul edilen Anayasa değişikliğine
ilişkin kanun veya gerekli görülen maddeleri Cumhurbaşkanı tarafından halkoyuna
sunulabilir. Bu düzenlemelere göre, anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesi
yani "anayasa" hükmü kazanması için gerekli tali kurucu iktidar iradesi,
yasama organı, cumhurbaşkanı ve halk arasında paylaşılmıştır. Bu düzenlemeye
göre her bir iradenin kendi yetkili olduğu noktada ortaya konması gerekir. Dava konusu olayda, Meclisin iradesi 5678 sayılı yasa ile ortaya
konmuş, Cumhurbaşkanı ise bu yasayı, halkoyuna sunulmak üzere 16.6.2007 günü
Resmi Gazetede yayımlatarak tali kurucu iktidar iradesinin kullanımında kendi
yetkisi içindeki işlemi yapmıştır. Anayasa değişikliğine ilişkin kanunu kabul
ederek yürürlüğe koymak ise halka bırakılmıştır. Yüksek Seçim kurulunun
31.7.2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 740 sayılı kararı ile halkoylaması
2 Ağustos 2007 tarihinde başlamıştır. Hukukta bir sonucun meydana gelmesi için ortaya konmuş bir
iradenin, bunu takiben ortaya konacak ikinci bir irade ile buluşması gereken
durumlarda, ikinci iradenin ortaya konmasına  kadar geçecek sürede ilk
iradenin açıklandığı şekliyle aynen korunması, Anayasa koyucunun da
değiştiremeyeceği temel hukuk ilkelerinden olan ve Anayasanın 2. maddesinde
ifadesini bulan Hukuk Devleti'nin vazgeçilmez koşulları arasında yer alan
"hukuk güvenliği", "belirlilik" ve "öngörülebilirlik"
unsurlarının gereğidir. Hukuk güvenliği, hukukun evrimi sonucunda ortaya çıkmış olup,
hukukun her disiplini için geçerlidir. Özel hukukta, Borçlar Hukukunun akitleri
düzenleyen genel hükümlerine göre süreli bir icapta bulunanın kabul iradesi
kendisine ulaşıncaya kadar icabı ile bağlı olacağı;  İdare Hukukunda
idarenin yaptığı bir işlemle ortaya koyduğu iradenin yine kendisi bu işlemi
değiştirmediği sürece kendisini de bağlayacağı; Ceza Hukukunda tabii hakim ilkesi
ve yargılamanın kesin hükümle sonuçlanıncaya kadar ancak isnat edilen suç
eylemleriyle sınırlı olacağı; Devletler Genel Hukukunda çok taraflı bir
anlaşmaya katılmak niyetiyle imza koyan devletin, onay işlemlerini
tamamlayıncaya veya onaylamayacağını açıkça bildirinceye kadar o antlaşmanın
hükümlerine aykırılık taşıyan davranışlardan kaçınma mecburiyeti,  uzun
tarihsel gelişim sonucu kökleşmiş olan hukuk güvenliği ilkesinin çeşitli
veçheleri olup, bir hukuk devletinin bağlı olduğu temel kurallardandır. Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesi için TBMM'nin iradesinin
yanı sıra halk iradesinin de aynı noktada tecellisi gerekli görülmüş ise, halk
iradesinin ortaya çıkmasının beklenmesi gerekir. Buna karşılık, Anayasa
değişikliğini yürürlüğe koyucu iradenin (halk iradesinin) oluşması aşamasında
oylama konusunun değiştirilmesi, hukuk güvenliğine, dolayısıyla evrensel hukuk
ilkelerine ve Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırı
bir işlemdir. Bu nedenle Anayasa, 175. maddede belirtilen yetkilerin ancak bir
kez kullanılmasını öngörmüş, maddede belirtilen yetkiler kullanıldıktan sonra
geri alınmasına veya değiştirilmesine cevaz vermemiştir. Aksi halde
Cumhurbaşkanı da halkoylamasına sunma kararını geri alabilir, halkoylamasına
sunmaya karar verdiği maddeleri değiştirebilir, bu maddelerin bir kısmını önce
halkoyuna sunup daha sonra halkoylaması kapsamından çıkarabilirdi. Anayasanın
böyle bir şeye cevaz vermediği açıktır. Anayasanın 175. maddesinin yedinci fıkrasında, " Türkiye
Büyük Millet Meclisi Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların kabulü
sırasında, bu Kanunun halkoylamasına sunulması halinde, Anayasanın değiştirilen
hükümlerinden hangilerinin birlikte hangilerinin ayrı ayrı oylanacağını
da karara bağlar" denilmiştir. Bu fıkrada TBMM'ne verilen bu
yetki " kanunların kabulü sırasında " ibaresiyle, zaman
bakımından sınırlandırılmıştır. Diğer bir ifadeyle, Anayasa, yukarıda
değindiğimiz temel hukuk ilkelerini gözeterek, halkoylamasına gidildikten sonra
oylamanın konusunda değişiklik yapılması yolunu kesin biçimde kapatmıştır. Halkoylaması ile kabul edilmiş bir anayasa değişikliğini
yürürlükten kaldırma yetkisine sahip olan TBMM'nin henüz halkoylamasına
gitmemiş ve yürürlüğe girmemiş bir anayasa değişikliği yasasını yürürlükten
kaldırmaya evleviyetle yetkisi bulunduğu yolundaki görüşlere gelince:  Bu
görüşün kabulüne olanak yoktur çünkü her türlü yasama işlemi, Anayasada
öngörülen ilke ve usullere uygun yapılmak zorundadır. Aksi düşünce geçerli kabul
edilirse, Anayasanın bir maddesine açıkça aykırı bir yasanın, Anayasayı
değiştirmeye dahi yetecek bir çoğunlukla kabul edilmesi halinde Anayasaya
aykırılığından söz edilemeyeceği, zira yasa koyucunun isterse Anayasayı
değiştirerek bu aykırılığı giderebileceği şeklinde, Hukuk Devleti ve hukuk
düzeni fikriyle asla bağdaşmayacak bir sonuca varılması kaçınılmaz olur. Cevaplanması gereken bir diğer husus da, 5678 sayılı kanunla
Anayasaya eklenen Geçici 19. maddesinde, onbirinci cumhurbaşkanının
seçiminin ilk tur oylamasının, kanunun Resmi Gazetede yayımını takip eden
kırkıncı günde yapılmasının öngörüldüğü, ancak kanun Resmi Gazetede 16.6.2007
günü yayımlandığından, takip eden kırkıncı günden sonraki ilk Pazar gününün 29
Temmuz tarihine rastladığı, bu tarihte ise halkoylaması henüz yapılmamış
olduğu, 5697 sayılı kanunla bu madde metinden çıkarılmamış olsa ve halkoylaması
ile kabul edilip yürürlüğe girse idi, bu kez de 29 Temmuz tarihi geride kalmış
olacağından, maddenin esasen uygulama olanağı kalmayacağı, dolayısıyla anlamını
yitiren bu maddenin 5697 sayılı kanunla ortadan kaldırılmasında hukuka
aykırılık bulunmadığı iddiasıdır. Bu iddia tümüyle yanlış ve geçersizdir. Şöyle ki: Anayasamız, anayasa değişikliğinin, birincisi yasalaştığı zaman,
ikincisi de -sunulduğu takdirde- halkoylaması sonucu kabul edildiği zaman olmak
üzere, Resmi Gazetede iki kez yayımlanmasını öngörmektedir. Anayasanın 175. maddesinin dördüncü fıkrasında " Meclisçe üye
tamsayısının beşte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen Anayasa
değişikliği hakkında kanun, Cumhurbaşkanı tarafından Meclise iade edilmediği
takdirde halkoyuna sunulmak üzere Resmi Gazetede yayımlanır" denilmiştir. 175. maddenin beşinci fıkrasının ilk cümlesinde ise, "...
Meclis üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kabul edilen Anayasa
değişikliğine ilişkin kanun veya gerekli görülen maddeleri Cumhurbaşkanı
tarafından halkoyuna sunulabilir" denilmiştir. Bu durumda da
fıkrada ayrıca tekrar edilmemekle birlikte halkoyuna sunulacak kanunun Resmi
Gazetede yayınlanacağı açıktır. Nitekim 5678 sayılı yasada da böyle
yapılmıştır. Ancak bu yeterli değildir. Halkoylamasıyla kabulü halinde, anayasa
değişikliğinin Resmi Gazetede tekrar yayımlanması gerekmektedir. Anayasanın 177. maddesinin birinci fıkrası şöyledir: "Bu Anayasa, halkoylaması sonucu kabul edilip Resmi Gazetede
yayımlanması ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasası olur ve aşağıda gösterilen
istisnalar... dışında bütünüyle yürürlüğe girer" 177. madde, geçici bir madde değildir. Bu nedenle, 1982'de
Anayasanın yürürlüğe girişine uygulandığı gibi, ondan sonraki Anayasa
değişikliklerinde de uygulanması gerekmektedir. Maddede Anayasa sözcüğünün
kullanılmış olması, daha sonraki değişiklikleri kapsamadığı anlamına gelemez.
Değişiklikler ister bütün bir bölüm, ister sadece bir madde, fıkra hatta sözcük
olsun, kabul edildikleri anda "Anayasa" haline gelirler. Dolayısıyla,
177. maddedeki usule tabidirler. Buna göre halkoylamasına sunulan anayasa değişikliği hakkındaki
kanunların, birincisi halkı bilgilendirme amaçlı, ikincisi ise -halkoylamasında
kabul çıktığı takdirde- yürürlüğe koyma amaçlı, iki kez yayımlanması,
Anayasanın amir hükmüdür. 1982 ve 1987 halkoylaması uygulamaları da bunu doğrulamaktadır.
1982  Anayasası 18.10.1982 tarihinde Kurucu Mecliste kabul edilmiş ve
20.10.1982 tarihli Resmi Gazetede halkoyuna sunulmak üzere ilan
edilmiştir.  Halkoylaması 7.11.1982 günü yapılmış ve kesin sonuçları,
9.11.1982 tarihinde alınarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası yeniden ve tam
metin halinde 9.11.1982 günlü Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Anayasa,
yayımı ile yürürlüğe girmiştir. 1987 yılında yapılan anayasa değişikliklerine ilişkin 3361 sayılı
kanun, 18 Mayıs 1987 günlü Resmi Gazetede tümüyle yayımlanmıştır. Kanunun
sadece, Anayasanın Geçici 4. maddesini yürürlükten kaldıran 4.maddesi halkoyuna
sunulduğundan, bu maddenin yürürlüğe girmesi için 6.9.1987 günü yapılan halkoylaması
sonuçları beklenmiştir. Halkoylaması kabul yönünde tecelli etmiş, buna ilişkin
Yüksek Seçim Kurulunun 398 sayılı kararı, 12 Eylül 1987 günlü Resmi Gazetede
yayımlanmıştır. 1987'de yapılan halkoylamasına sunulan Anayasa değişikliği, bir
maddenin Anayasa metninden çıkarılması şeklinde olduğundan ve bunun yerine
ikame edilecek bir madde, fırka veya tümce bulunmadığından, Resmi Gazetede bir
metin yayımlanması tabiatıyla söz konusu olmamış; ancak, Yüksek Seçim Kurulu,
Resmi Gazetede yayımlanan 398 sayılı kararının sonunda: "Bütün bu nedenlerle; 1- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının geçici 4 üncü maddesinin
kaldırılmasına ilişkin 3361 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesi hükmünün Türk
Milleti tarafından onaylanarak yürürlüğe girmiş bulunduğuna, 2- Bu kararın ve eki cetvelin Resmi Gazete'de
yayımlanmasına 9/9/1987 gününde oybirliği ile karar verildi" şeklinde
karar vermek ve bunu yayımlatmak suretiyle Anayasanın 177. maddesi hükmünü
yerine getirmiştir. 5678 sayılı Kanun ise 6.maddesinde yer alan, Anayasanın geçici 18.
ve 19. maddeleri de dahil, 16.6.2007 tarihli Resmi Gazetede tam metin
halinde yayımlanmıştır. Yayımlanan metnin sonunda bir dipnotu halinde, "Cumhurbaşkanlığından
alınan 15.6.2007 tarih ve B.01.0.KKB.01-18/D-1-2007-450 sayılı yazı uyarınca
halkoyuna sunulmak üzere yayımlanmıştır" denilmiştir. Buna göre 5678 sayılı yasanın 16.6.2007 günlü Resmi Gazetede
yayımlanması, Anayasanın 175. maddesinin dördüncü fıkrasından açıkça, beşinci
fıkrasından da zımnen anlaşılan, halkı bilgilendirme amaçlı yayımlamadır. 177.
maddenin öngördüğü, yürürlük amaçlı yayımlama değildir. Geçici 19.
maddedeki "... bu Kanunun Resmi Gazetede yayımını takip eden
kırkıncı günden sonraki ilk Pazar günü. ." ibaresi, değişikliğin
halkoyuyla kabulünü takiben 177. madde gereğince yapılacak Resmi Gazetede
yayımlama işleminden kırk gün sonrasını ifade etmekte ve Yasa, ancak bu şekilde
anlam kazanmaktadır. Bu nedenle, 5697 sayılı Kanunla ortadan kaldırılan anayasa
değişikliği, uygulanamaz veya anlamsız hükümlerden ibaret değil, doğrudan
doğruya halkoylamasına konan anayasa değişikliğinin özüne ilişkindir ve siyasi
bakımdan belki de en önemli kısmıdır. Siyasal iktidarın, genel seçim
sonuçlarına ve TBMM'de ortaya çıkan siyasi eğilimlere göre elverişli bir
siyasal ortam yakalayarak onbirinci cumhurbaşkanını TBMM'de seçtirmiş
olması, halkoylamasından bağımsız bir gelişme olup, kendi  sürecinde
yürüyen Anayasa değişikliğinin hukuki durumunu değiştirmez. Sonuç olarak, geçici 19. maddenin esasen uygulama olanağı
bulunmadığı ve bu nedenle halkoylamasına sunulmuş metinden çıkarılmasında
hukuka aykırılık olmadığı savları tümüyle geçersizdir. Aksine, bu maddelerin
(18 ve 19) çıkartılması, halkoylamasının konusunu esaslı biçimde
değiştirmiştir. Öte yandan; halkoylamasının kesin sonuçları Yüksek Seçim Kurulunun
873 sayılı kararı ile 30.10.2007 günlü Resmi Gazetede yayımlandığı halde 5678
sayılı yasanın halkoylamasında kabul edilen metni o tarihte Resmi Gazetede
yayımlanmamış, yani Anayasanın 177. maddesinin amir hükmü yerine
getirilmemiştir. Bu gerek yerine getirilmediği sürece, 5678 sayılı yasada
öngörülen Anayasa değişiklikleri hukuken yürürlüğe girmiş olmamaktadır. Buna
göre halen Cumhurbaşkanının görev süresi bir kerelik 7 yıl, cumhurbaşkanı
seçiminin yapılacağı organ TBMM, toplantı yeter sayısı 367 ve TBMM görev süresi
beş yıldır. Bu belirsizliğin giderilmesi için, bugüne kadar yapılmadı ise,
21.10.2007 günlü halkoylamasında neyin kabul edildiğinin tam metin halinde
Resmi Gazetede yayımlanması gerekmektedir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında: -Anayasa değişikliğinde yetki gaspı/yokluk nedeni olup
olmadığını denetlemenin, Anayasa mahkemesinin Anayasanın 148.maddesinde
öngörülen şekil yönünden denetim görevi kapsamında olduğu, bu nedenle davanın
şekil yönünden reddedilemeyeceği, - 5697 sayılı Kanunun  Anayasanın 2. maddesinde
belirlenen demokratik hukuk devleti ilkesi ile onun da dayandığı evrensel hukuk
ilkelerine ve Anayasanın 175. maddesine aykırı olarak gerçekleştirildiği,
TBMM'nin bunu yapmaya yetkisi bulunmadığı, bu nedenle Anayasa değişikliğinin
yok hükmünde olduğuna karar verilmesi gerektiği, - Sınır kapılarında oy kullanan ve farklı bir Anayasa metnine
oy veren bir kısım vatandaşların oylarının, neticeyi değiştirmeyecek olduğu
savıyla önemsiz sayılması görüşü demokrasi ve hukuk devleti ile bağdaşmamakla
birlikte, bu konu yetkili yargı organı tarafından çözüme bağlanmış olup 5697
sayılı yasa esasen yoklukla muallel bulunduğundan bu hususta Anayasa
Mahkemesince ayrıca inceleme yapılmasına yer olmadığı, düşüncesiyle karara katılmamaktayım. Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT KARŞIOY Yasama organı, Anayasa değişikliğine ilişkin halkoyuna sunulan
5678 sayılı Yasanın bir kısım maddelerini, bu değişiklik için aranan süreç
henüz tamamlanmadan, 5697 sayılı Yasa ile tekrar değiştirmiştir. Başvurunun şekil bakımından denetiminin, Anayasanın 148.
maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa değişikliklerinin şekil yönünden
denetimini teklif ve oylama çoğunluğu ile ivedilikle görüşülemeyeceği şartına
uyulup uyulmadığı konuları ile sınırlandırdığı ileri sürülerek, bu değişikliğin
yetki unsuru bakımından geçerliliğini denetleme yetkisinin bu kapsamda olmadığı
söylenemez. Anayasa Mahkemesinin, şekil yönünden denetim yetkisinin içinde,
yetki unsuru yönünden denetime yetkisinin öncelikle bulunduğu hususunda kuşku
bulunmamaktadır. Yetkisiz bir organ tarafından yapılan değişikliğin
geçerliliğinden söz edilemeyeceği için maddede sayılan şekle ilişkin şartlara
uyulup uyulmadığını denetlemenin bir anlamının olmayacağı açıktır. 
Tersini benimsemek ise Anayasanın kabul edemeyeceği sonuçların çıkmasına neden
olur. Bu nedenle yetki unsuru yönünden yapılacak denetimin maddede belirtilen
şekil denetimlerinin içinde ve onun ayrılmaz bir parçası olduğunun kabul
edilmesi kaçınılmaz olmaktadır. Anayasanın 175. maddesi, Anayasa değişikliğini, değişikliğin
başlatılmasından yürürlüğe girmesi anına kadar gerçekleşmesi gereken, biri
diğerinin geçerlilik koşulu ve ayrılmaz parçası olan iradeler zincirinin bir
araya gelmesi sonucu oluşan ve bu yönüyle de bütünlük arz eden bir süreç olarak
öngörmüş, bu sürece katılacak Anayasal organları ve katılacakları aşamaları
belirtmiş olmasına karşın, Anayasa değişikliği için halkoyuna sunulan bir yasa
metnin, kabul edildiği andan, halkoylamasına sunulduğu ana kadar geçen sürede
de değiştirilebileceğine, başlayan sürecin bölünebileceğine ilişkin bir yetkiyi
Yasama organına ya da bir başka organa tanımamış, bunun usul ve esaslarını
gösteren her hangi bir hükme de yer vermemiştir. Buna göre, Yasama organı, değişikliğin genel kurulda kabul
edildiği ana kadar geçen süre ile bu değişikliğin yürürlüğe girdiği andan
itibaren başlayan sürede Anayasada değişiklik yapmaya yetkilidir. Aynı yetki,
Anayasa değişiklik sürecinin bir bölümünü oluşturan kabul ile halkoylaması
arasında geçen sürede bulunmamaktadır. Böyle bir yetkinin varlığından söz
etmek, Anayasada değişiklik için öngörülen sisteme ve genel hukuk kurallarına
aykırı olacağı için kabul edilemez bulunmaktadır. Yasama organı, halkoyuna sunulan 5678 sayılı Yasa ile ilgili
olarak değişiklik teklifi, görüşme, gizli oylama sonucu kabul gibi Anayasa
değişikliğine ilişkin Anayasal yetkilerini kullanarak sürecin kendisi ile
ilgili bölümünü tamamladığı halde, kabul ile halkoylaması arasındaki sürede
anılan Yasada tekrar değişiklik yaparak sürece müdahale etmiştir. Anayasanın 6. maddesinde, hiçbir kimse veya organın kaynağını
Anayasadan almayan bir Devlet yetkisini kullanamayacağı ifade edilmektedir. Bu
hükme Yasama organının da uyması gerekir. Oysa, Yasama organı, kabul
ile halkoylaması arasındaki sürede yaptığı bu değişiklikle Anayasada kendisine
tanınmayan bir Devlet yetkisini kullanmış olmaktadır. Bu durum, çoğunluk
gerekçesinde de ifade edildiği gibi yokluk nedeni olarak kabul edilmez ise de
iptal nedeni olduğunda duraksama bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle Yasama organın, halkoyuna sunulan 5678 sayılı
Yasa da 5697 sayılı Yasa ile yaptığı değişiklik Anayasanın 6. ve 175.
maddelerine aykırıdır. İptal edilmesi gerekir. Üye Mehmet ERTEN