ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı       : 
2015/108 Karar Sayısı    :  2016/46 Karar Tarihi   :  26.5.2016 R.G. Tarih – Sayı : 
13.7.2016 - 29769 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Bafra
Ağır Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 26.9.2004
tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun, 18.6.2014 tarihli ve 6545 sayılı
Kanun’un 59. maddesiyle değiştirilen 103. maddesinin; 1- (1) numaralı fıkrasının (b) bendi dışında kalan bölümünün, 2- (2) numaralı fıkrasının, 3- (3) numaralı fıkrasının (a) bendinin, Anayasa’nın 2., 5., 10. ve 41. maddelerine aykırılığı ileri
sürülerek iptallerine karar verilmesi talebidir. OLAY: Suça sürüklenen çocuklar ile sanıkların, çocuğun cinsel istismarı
suçuyla cezalandırılmaları talebiyle açılan kamu davasında, itiraz konusu
kuralların Anayasa’ya aykırılık iddialarını ciddi bulan Mahkeme iptalleri için
başvurmuştur. I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ Kanun’un, itiraz konusu kuralların da yer aldığı 103. maddesi şöyledir: “(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan
on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın
sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası
verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde
soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin
şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden; a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla
birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan
çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi
etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır . (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim
sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak
üzere hapis cezasına hükmolunur. (3) Suçun; a) Birden fazla kişi tarafından birlikte , b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda
bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde
bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat
edinen tarafından, d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık
hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler
tarafından, e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye
kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı
oranında artırılır. (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara
karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak
suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza
yarı oranında artırılır. (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten
yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama
suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü
hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” II- İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü
ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh
KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN,
Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Hasan
Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ’in katılımlarıyla 30.12.2015
tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle
sınırlama sorunu görüşülmüştür. 2. Anayasa’nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre Anayasa
Mahkemesine itiraz yoluyla yapılacak başvurular, itiraz yoluna başvuran
mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulayacağı yasa kuralı ile sınırlıdır. 3. İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin iptalini talep ettiği
kurallardan ilki, Kanun’un 103. maddesinin (1) numaralı fıkrasının, (b) bendi
dışında kalan bölümüdür. 4. Bakılmakta olan davada, mağdur on beş yaşını tamamlamamış bir
çocuk olup, on beş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve
sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuğa karşı gerçekleştirilen bir
cinsel davranış bulunmamaktadır. Dolayısıyla, Kanun’un 103. maddesinin (1)
numaralı fıkrasının (a) bendinde yer alan “…veya tamamlamış
olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği
gelişmemiş…” ibaresinin bakılmakta olan davayla ilgisi
bulunmamaktadır. 5. Maddenin (1) numaralı fıkrasının, “Çocuğu cinsel yönden
istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç
yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış
suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması
mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar
deyiminden;…anlaşılır.” ibaresi, maddenin (b) bendi yönünden ve (a)
bendinde yer alan “On beş yaşını … veya tamamlamış olmakla
birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan
çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,” bölümü
için de ortak kuraldır. Bu nedenle esas incelemenin (1) numaralı fıkranın (a)
bendinde yer alan “…tamamlamamış…” ibaresiyle sınırlı olarak
yapılması gerekmektedir. 6. Kanun’un 103. maddesinin iptali istenilen (2) numaralı fıkrası
ise Anayasa Mahkemesinin 12.11.2015 tarihli ve E:2015/26, K.2015/100
sayılı kararıyla iptal edilmiş ve bu karar 11.12.2015 tarihli ve 29559
sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Bu nedenle, iptal edilen fıkra
hakkında yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekir. 7. Açıklanan nedenlerle; 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk
Ceza Kanunu’nun, 18.6.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle
değiştirilen 103. maddesinin; A- (1) numaralı fıkrasının (b) bendi dışında kalan bölümünün
esasının incelenmesine, esasa ilişkin incelemenin (a) bendinde yer alan “…tamamlamamış…” sözcüğü
ile sınırlı olarak yapılmasına, B- (2) numaralı fıkrası, Anayasa Mahkemesinin 12.11.2015 tarihli
ve E.2015/26, K.2015/100 sayılı kararıyla iptal edildiğinden, itiraz konusu
fıkra hakkında YENİDEN KARAR VERİLMESİNE YER
OLMADIĞINA, C- (3) numaralı fıkrasının (a) bendinin esasının incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III- ESASIN İNCELENMESİ 8. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Berrak YILMAZ tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükümleri, dayanılan
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü. A- Kanun’un, 18.6.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59.
Maddesiyle Değiştirilen 103. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (a) Bendinde
Yer Alan “…tamamlamamış…” Sözcüğü Yönünden (1) Numaralı
Fıkranın İncelenmesi 1- İtirazın
Gerekçesi 9. Başvuru kararında özetle, itiraz konusu kuralın, farklı yaş
gruplarında olan tüm mağdurlara yönelik eylemler arasında ceza müeyyidesi
bakımından herhangi bir ayrım yapmadığı, dört yaşındaki bir mağdura yönelik
cinsel istismar suçu ile ondört yaşındaki mağdura yönelik cinsel istismar
suçunun ceza müeyyidesinin kademeli bir ceza anlayışı içermeyerek aynı olduğu,
suça sürüklenen çocuklar yönünden oniki ilâ onbeş yaş arasında olup da
kendisine yönelik eylemin anlam ve mahiyetini algılama yeteneği olan mağdurun
rızasına hukuki sonuç tanınmadığı, bu mağdurların rızasıyla yaşadığı cinsel
eylemler hakkında cezanın çok yüksek olduğu, suçun en nitelikli hali için en
düşük yaşın onbeş şeklinde belirlenmesinin suç ve cezada korunmak istenen
hukuki yarar ile müeyyide arasındaki orantıyı bozduğu belirtilerek itiraz
konusu kuralın, Anayasa’nın 2., 5., 10. ve
41. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu a- “…tamamlamamış…” Sözcüğü Yönünden (1)
Numaralı Fıkranın Birinci ve İkinci Cümlelerinin İncelenmesi 10. Kanun’un 103. maddesinin (1) numaralı fıkrasında; çocuğu
cinsel yönden istismar eden kişinin, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılacağı, cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması
hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verileceği, sarkıntılık
düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma
yapılmasının mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlı olduğu
belirtilmiştir. Fıkranın (a) bendinde ise cinsel istismar deyiminden; on
beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve
sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen
her türlü cinsel davranışın anlaşılacağı öngörülmüştür. İtiraz konusu kuralla ise
onbeş yaşını tamamlamamış çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel
davranış “cinsel istismar” olarak öngörülmek suretiyle bu
çocukları cinsel yönden istismar eden kişiler hakkında fıkrada belirtilen ceza
ile soruşturma ve kovuşturma usulünün uygulanacağı öngörülmektedir. 11. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun
üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. 12. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin
kurallar, ceza hukukunun temel ilkeleri ile Anayasa’nın konuya ilişkin
kurallarına aykırı olmamak kaydıyla, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki
değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimleri göz önüne alınarak saptanacak ceza
politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken
toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza
yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep
olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahip olmakla birlikte,
bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunmasını da
dikkate almak zorundadır. Suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup
bulunmadığının saptanmasında o suçun toplumda yarattığı etkinin, suçtan zarar
görenin kişiliğinin ve ona verilen zararın azlığı veya çokluğunun da dikkate
alınması gerekir. 13. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin
bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise " elverişlilik " ,
"gereklilik " ve " orantılılık " olmak
üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. " Elverişlilik ", başvurulan
önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, " gereklilik "
başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve " orantılılık "
ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü
ifade etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu tarafından
öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da " ölçülülük
ilkesi " gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur. 14. İ tiraz
konusu kuralla, kanun koyucu, onbeş yaşını tamamlamamış çocukları cinsel yönden
istismar edenler hakkında ceza yaptırımı öngörmektedir.
Kuralın, cinsiyet ayrımı gözetilmeksizin tüm çocukların cinsel
dokunulmazlığı ile beden ve ruh bütünlüğünün etkin bir şekilde
korunmasını sağlamayı amaçladığı anlaşılmaktadır. Çocukların
kendilerini korumalarındaki zorluk ve faillerin bu suçları büyük engellerle
karşılaşmadan işleyebilmeleri cinsel istismarın yetişkinlere nazaran daha kolay
işlenmesine neden olmakta ve bu suçlar çocukların psikolojileri ile
fizyolojilerinde yetişkinlere göre daha ağır etkiler bırakmaktadır. Bu
bağlamda, söz konusu suçların işlenmesini
önleyici ve caydırıcı nitelikte tedbirlerin alınması Devletin en önemli pozitif
yükümlülüklerinden biridir. Zira Anayasa’da olduğu gibi çocukların
korunmasına yönelik tarafı
olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile tüm uluslararası metinlerde
de çocukların cinsel istismarı ve cinsel sömürüsü hakkında etkili ve
caydırıcı cezalar düzenlenmesi de dâhil olmak üzere devletlerin bu konuda
gerekli tedbirleri almalarına özellikle vurgu yapılmaktadır. Bu bağlamda
kanun koyucunun, küçüklerin biyolojik ve psikolojik gelişimlerine ilişkin
bilimsel veriler ile toplumda geçerli genel ahlak ve kültürel koşulları
gözeterek cinsel istismar suçunu; suçun unsurlarını, işleniş biçimini,
çocuğa ve topluma verdiği zararı dikkate alarak bir yaptırım belirlemesi
takdir yetkisi kapsamındadır. 15. Bununla birlikte suç ve suçluyla mücadele ve cezanın ıslah
amacı ceza hukukunun temel ilkeleri gözetildiğinde, suç tipine göre fiil ile
öngörülen yaptırım arasında makul ve hakkaniyete uygun bir denge bulunmalı ve
kanun koyucunun belirlediği yaptırım, cezalandırmada güdülen amaçla ölçülü
olmalıdır. 16. Anayasa Mahkemesi, 12.11.2015 tarihli ve E.2015/26,
K.2015/100 sayılı kararıyla, cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim
sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi suçunun yer aldığı maddenin (2) numaralı
fıkrasını iptal etmiş ve kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak
bir yıl sonra yürürlüğe girmesini uygun görmüş olup, bu süre henüz dolmamıştır.
Anayasa Mahkemesi kararında, söz konusu suçlarda mahkemelere olaya özgü takdir
marjı tanımayan ve onarıcı hukuk kurumları öngörmeyen kuralda düzenlenen ceza
yaptırımının alt sınırının onaltı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası
olarak belirlenmesini; fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşı
işlendiği veya failin de küçük olduğu ya da fiilden sonra mağdurun yaşının
ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibi her bir somut
olayın özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veya onarıcı adalet
kurumunun uygulanması imkânını ortadan kaldırdığı ve bazı durumlarda somut
olayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunması
gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi
sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunduğu gerekçesiyle
Anayasa’ya aykırı bularak kuralı iptal etmiştir. 17. İtiraz konusu kuralla onbeş yaşını tamamlamamış çocuğu cinsel
yönden istismar eden kişi için sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ve
cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla
kadar hapis cezası öngörülmüştür. Çocuğun cinsel yönden istismar edilmesinin
ağır bir yaptırıma bağlanmasının çocuğun etkin bir şekilde korunması amacını
gerçekleştirmeye yönelik olduğuna şüphe yoktur. Ancak cinsel istismarın vücuda
organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi eylemi
hakkında Anayasa Mahkemesi tarafından verilen iptal kararı gerekçelerinin
itiraz konusu kural bakımından da geçerli bulunması ve Anayasa’nın 41.
maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca mağdur ya da fail sıfatıyla çocuğun
korunmasının hedef alınması gerekliliği dikkate alındığında, itiraz konusu
kuralın da aynı şekilde bazı durumlarda somut olayın özellikleriyle
bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadan
kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek bir
niteliğe sahiptir. Bu nedenle kural ölçüsüz bir yaptırım
öngördüğünden hukuk devleti ilkesine aykırıdır. 18. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın
2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir. 19. Engin YILDIRIM, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Alparslan
ALTAN, Erdal TERCAN, M. Emin KUZ ile Rıdvan GÜLEÇ bu görüşe
katılmamışlardır. 20. Kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı görülerek iptal
edildiğinden, Anayasa’nın 5., 10. ve 41. maddeleri yönünden ayrıca
incelenmesine gerek görülmemiştir. b- “…tamamlamamış…” Sözcüğü Yönünden (1) Numaralı
Fıkranın Birinci ve İkinci Cümleleri Dışında Kalan Bölümünün İncelenmesi 21. İtiraz konusu kuralla, onbeş yaşını tamamlamamış çocuklara
karşı gerçekleştirilen sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması
hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun, velisinin veya
vasisinin şikâyetine bağlı olacağı öngörülmektedir. 22. Kanun koyucu çocuklara karşı gerçekleştirilen sarkıntılık
düzeyinde kalan eylemlerde failin çocuk olması halinde, hem failin yaşını hem
de eylemin hafifliğini dikkate alarak soruşturma ve kovuşturma
yapılmasının mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlı
kılmıştır. Kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında, fiilin yol
açması muhtemel zararları da göz önünde bulundurarak düzenlediği itiraz
konusu kuralın, amaç ve araç
arasında makul ve uygun bir ilişki kurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmaya
elverişli ve orantılı olduğu anlaşıldığından kuralda hukuk devleti ilkesine
aykırı bir yön bulunmamaktadır. 23. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2.
maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. 24. Kuralın Anayasa’nın 5., 10. ve 41. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. B- Kanun’un, 18.6.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59.
Maddesiyle Değiştirilen 103. Maddesinin (3) Numaralı Fıkrasının (a) Bendinin
İncelenmesi 1- İtirazın
Gerekçesi 25. Başvuru kararında özetle, itiraz konusu kural gereğince cinsel
istismar eyleminin birden fazla kişiyle birlikte işlenmesi halinde cezanın
yüksek oranda artırıldığı, bunun ise eylem ile ceza arasındaki orantıyı bozduğu
belirtilerek itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. 2- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 26. İtiraz konusu kuralla, cinsel istismar suçunun birden fazla
kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek cezanın yarı
oranında artırılacağı öngörülmektedir. 27. Kanun koyucu suçun birden fazla kişi tarafından birlikte
işlenmesi halinde, mağdurun, çaresizliği, savunmasızlığı ve mukavemetinin
kolayca kırılabilmesi nedeniyle suçun çok daha kolay işlenebileceğini de
dikkate alarak bu hali, suçun daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli unsuru
olarak tanımlamış ve verilecek cezanın yarı oranında
artırılacağını öngörmüştür. Kanun koyucunun takdir yetkisi
kapsamında, fiilin yol açması muhtemel zararları da göz önünde
bulundurarak düzenlediği itiraz konusu kuralın, amaç ve araç arasında makul ve uygun bir ilişki
kurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli ve orantılı olduğu
anlaşıldığından kuralda hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır. 28. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2.
maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. IV- İPTAL HÜKMÜNÜN YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU 29. Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, “ Kanun,
kanun hükmünde kararname ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da
bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte
yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe
gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede
yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez. ” denilmekte, 6216 sayılı
Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır. 30. 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun,
18.6.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle değiştirilen 103.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde yer alan “…tamamlamamış… ” sözcüğü
yönünden (1) numaralı fıkranın birinci ve ikinci cümlelerinin iptal edilmesi
nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte
görüldüğünden, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı
Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince bu sözcüklere ilişkin
iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay
sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür. V- HÜKÜM 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun, 18.6.2014
tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle değiştirilen 103. maddesinin; A- 1- (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde yer
alan “…tamamlamamış… ” sözcüğü yönünden (1) numaralı
fıkranın birinci ve ikinci cümlelerinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
Engin YILDIRIM, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Alparslan ALTAN, Erdal TERCAN, M. Emin
KUZ ile Rıdvan GÜLEÇ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, iptal hükmünün,
Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66.
maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince, KARARIN RESMÎ GAZETE’DE
YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE, 2- (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde yer alan “…tamamlamamış… ” sözcüğü
yönünden (1) numaralı fıkranın birinci ve ikinci cümleleri dışında kalan
bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, B- (3) numaralı fıkrasının (a) bendinin Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve itirazın REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 26.5.2016 tarihinde karar verildi. Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Alparslan ALTAN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Erdal TERCAN Üye Muammer
  TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ KARŞIOY GEREKÇESİ 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun, 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı
Kanun’un 59. maddesiyle değiştirilen 103. maddesinin birinci fıkrasının (a)
bendinde yer alan “…tamamlamamış…” sözcüğü yönünden fıkranın birinci ve ikinci
cümlelerinin iptaline karar verilmiştir. İptal kararında, Anayasa Mahkemesinin 5237 sayılı Kanunun 103.
maddesinin ikinci fıkrasının iptaline ilişkin 12/11/2015 tarihli ve E.2015/26,
K.2015/100 sayılı Kararındaki gerekçelere atıf yapılarak ve anılan iptal
gerekçelerinin itiraz konusu bu kural bakımından da geçerli olduğu
belirtilerek, kuralın ölçüsüz bir yaptırım öngördüğü gerekçesiyle hukuk devleti
ilkesine aykırı olduğuna hükmedilmiştir. Yukarıda belirtilen iptal kararına ilişkin karşıoy gerekçemizde
açıklanan sebeplerle, çoğunluğun iptal yönündeki bu kararına da katılmıyoruz. Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye M.Emin KUZ Üye Rıdvan GÜLEÇ KARŞIOY GEREKÇESİ 1. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6545 sayılı Kanunla
değiştirilen 103. maddesinin (1) numaralı fıkrasının, aynı fıkranın (a)
bendinde yer alan “…tamamlamamış…” sözcüğü yönünden
Anayasa’nın 2. maddesine aykırılık gerekçesiyle iptaline katılmamaktayım. 2. Çocuğun cinsel yönden istismarını düzenleyen (1) numaralı
fıkrada suçun temel cezası sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis olarak
belirlenmiş; cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde ise üç
yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilmesi, sarkıntılık suçunun failinin
çocuk olması halinde de soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun,
velisinin veya vasisinin şikayetine bağlı olması öngörülmüştür. 3. Fıkradaki düzenleme, gerek cezası sekiz yıldan on beş yıla
kadar hapis olan temel suçu işleyen, gerek ikinci cümlede düzenlenen
sarkıntılık suçunu işleyen failin kendisinin de çocuk olması halinde ayrı bir
ceza indirimi söz konusu olup olmayacağını kapsamamaktadır. İkinci cümlede yer
alan ve failin çocuk olması halinde suçun soruşturma ve kovuşturmasının
şikayete bağlı olacağını öngören düzenleme ise esasen failin lehine olup,
Anayasaya aykırılık itirazlarının ve iptal gerekçelerinin dışında kalmaktadır.
Buna göre, fıkradaki düzenlemenin faillerle değil mağdurlarla ilgili olduğu
açıktır. 4. Yasa koyucu, şüphesiz, faillerle ilgili olarak da yaş esasına
göre farklı düzenlemeler yapabilir ve yapmalıdır. Bu vesileyle, Anayasa
Mahkemesinin 11.12.2015 tarihli ve 29559 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan
E:2015/26, K:2015/100 sayılı kararına ilişkin farklı gerekçemizde yer alan,
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 103. maddesinin (2) numaralı fıkrasının
öngördüğü on altı yıldan aşağı olmayan hapis cezasının, kendisi de çocuk olan
failler yönünden ölçüsüz ve dolayısıyla Anayasa’ya aykırı olduğu yolundaki
görüş ve düşüncelerimi aynen muhafaza ettiğimi belirtmek isterim. 5. Fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşı işlenişi,
failin de küçük olması, mağdurun ve failin yaşça yakın olması, fiilden sonra
mağdurun yaşının ikmali ile cinsel istismar halinin resmi evlilikle
sonuçlanması gibi farklı durumların ölçülülük, hakkaniyet ve onarıcı adalet
ilkeleri çerçevesinde düzenlenmesine ihtiyaç bulunduğu açıktır. Öte yandan, bu
düzenlemelerin yasa koyucunun benimsediği yasa yapma tekniği kapsamında, aynı
yasanın farklı madde, fıkra ve bentlerinde, hatta ayrı yasalarda yapılmasına
bir engel bulunmamaktadır. Bu yönden, iptal edilen 103. madde (1) numaralı
fıkra hükmü, Anayasa’ya aykırı değil, sadece eksik bir düzenlemedir. 6. Her ne kadar Anayasa Mahkemesi çoğunluğunca “…tamamlamamış…” sözcüğü
yönünden iptal edilen (1) numaralı fıkrada bazı özel durumların düzenlenmemiş
olmasının bazı durumlarda somut olayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla
yaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır
cezaların verilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek olması hukuk devleti ilkesine
aykırı görülmüş ise de; bu tür sonuçların soyut kuralı Anayasa’ya aykırı hale
getirmeyeceği ve bu eksik düzenlemelerin, kural iptal edilmeksizin de
giderilebileceği açıktır. 7. Bu kez verilen iptal kararı, on beş yaşını tamamlamamış çocuklara
karşı işlenebilecek cinsel istismar suçlarının sekiz yıldan on beş yıla kadar
hapisle cezalandırılmasını öngören kuralın failin yaşı yönünden değil, mağdurun
yaşı yönünden (on beş yaşını tamamlamamış) iptaline
ilişkindir. Ancak iptal gerekçelerinde bazı çelişkiler bulunduğuna da işaret
etmek kaçınılmazdır. Nitekim muhterem çoğunluğun gerekçesinde cinsel istismar
suçuna verilecek cezaların gerek faillerin gerek mağdurların yaşı yönünden bir
farklılaştırmaya tabi tutulması görüşü benimsenmiş ise de salt iptal kararı,
yaşı küçük olan faillere yönelik genel ve hakkaniyete uygun bir çözüm
getirilmesini sağlamadığı gibi, örneğin 12-13 yaşındaki çocuğa yönelik olarak
40-50 yaşlarındaki failin işleyebileceği bir cinsel istismar suçuna da sekiz
yıl hapsi çok görmek suretiyle, toplumda infial yaratacak sonuçların önünü
açmaktadır. Anayasa Mahkemesinin iptalden muradının bu olmadığına şüphe
duymamaktayım. Ancak yasa koyucu yeni bir düzenleme yapmadığı takdirde ortaya
çıkacak sonuç budur. Nitekim bu tür sakıncaların önlenebilmesi düşüncesiyle,
iptal kararının Resmî Gazete’de yayımlanmasından altı ay sonra yürürlüğe
girmesi öngörülmüştür. 8. Hukuk sistemimizde cinsel suç ve cezalardaki adaletsizliklerin
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki madde, fıkra ve bentler üzerinde münferit
değişikliklerle, tepkisel yasalarla düzeltilemeyeceği, konunun çözümü için tüm
toplum kesimlerinin desteğini sağlayacak, kapsamlı, dengeli ve ölçülü bir
yasama faaliyetinin gerekli olduğu, iptale konu kuralın salt suçun temel haline
ilişkin olması nedeniyle soyut kural vasfıyla Anayasa’nın 2. maddesine
aykırılık içermediği, dolayısıyla iptali gerekmediği, yasa koyucunun suçun
temel halini düzenleme yetkisi içerisinde kaldığı, somut ve özel durumlara
ilişkin yeni kurallar konulması gerekmekle birlikte bu hususun iptal hükmü ile
sağlanamayacağı düşüncesiyle, muhterem çoğunluğa katılmamaktayım. Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT KARŞIOY YAZISI 1. 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun,
18.6.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle değiştirilen 103.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi dışında kalan bölümünün iptali
istemiyle yapılan başvuruda, çoğunluk görüşü doğrultusunda (1) numaralı
fıkrasının (a) bendinde yer alan “…tamamlamamış… ” sözcüğü
yönünden maddenin (1) numaralı fıkrası Anayasa’nın 2. maddesine aykırı
bulunarak iptaline karar verilmiştir. 2. 5237 sayılı Kanun’un 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle
değiştirilen 103. maddesinin birinci fıkrasının itiraz konusu sözcüğün yer
aldığı (1) numaralı fıkrası şöyledir; “(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş
yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık
düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir.
Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve
kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır.
Cinsel istismar deyiminden; a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış
olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği
gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi
etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.” 3. 6545 sayılı Kanun’un genel gerekçesinin itiraz konusu kuralla
ilgili bölümleri şöyledir; “…Öte yandan, çocukların ve kadınların toplum içinde maruz
kaldıkları cinsel şiddet, bu kişileri ve toplumu olumsuz yönde etkilemektedir.
Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların mağdurlarının, özellikle
çocukların ikincil örselenmesini asgariye indirmek ve maruz kaldıkları fiille
ilgili soruşturma ve kovuşturma makamları önünde tekrar tekrar ifade
vermelerini engellemek gerekmektedir. Hukuk devletinin temel amaçlarından olan
bireyin korunması ilkesi, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması
yoluyla gerçekleştirilebilmektedir. Türk Ceza Kanununun “Cinsel Dokunulmazlığa
Karşı Suçlar” Bölümünde yer alan 102, 103, 104 ve 105 inci maddelerinde, cinsel
saldırı, çocukların cinsel istismarı, reşit olmayanla cinsel ilişki ve cinsel
taciz suçlarına yer verilmiştir. Bununla birlikte, söz konusu Kanunun yaklaşık
dokuz yıllık uygulamasında, belirtilen suçlarla ilgili bir takım sorunların
ortaya çıktığı tespit edilmiştir. Bu sorunların çözümü amacıyla cinsel
dokunulmazlığa karşı suçlar yeniden düzenlenmekte ve bu suçlar için öngörülen
cezalar önemli ölçüde artırılmaktadır…” 4. Açıkça belirtildiği gibi itiraz konusu sözcüğün de içerisinde
yer aldığı madde geçmiş dokuz yıllık uygulamada ortaya çıkan sorunların çözümü
amacıyla cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar kanun koyucu tarafından yeniden
düzenlenmiş bulunmaktadır. 5. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun
üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. 6. Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği üzere, hukuk
devletinde, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın
gerekleri dikkate alınarak ceza siyasetinin belirlenmesi yetkisi kanun koyucuya
aittir. Yasama organı, bu yetkisini kullanırken ceza hukuku alanında yapacağı
düzenlemelerde hangi fiillerin cezalandırılacağı ve bu cezaların türleri ile
ölçüleri konusunda takdir yetkisine sahiptir. 7. Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde
Anayasa’ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi
eylemlerin kabahat sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü
gibi konularda kanun koyucu takdir yetkisine sahiptir. Kanun koyucu bu
yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunmasını da
dikkate almak zorundadır. Ancak, suçları sadece somut olayların özelliklerini
veya faillerin eylemlerini esas alarak ve bu eylemler için öngörülen ceza
miktarlarını kıyaslayarak suç ve ceza arasında adil denge bulunup bulunmadığı
konusunda bir karar vermek sorunu tek yönlü ya da eksik olarak ele almak
anlamına gelir. 8. Suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup
bulunmadığının saptanmasında herhangi bir suç için konulmuş ceza ile yapılacak
bir kıyaslamanın değil, ceza siyaseti yanında o suçun toplumda yarattığı
etkinin de dikkate alınması gerekir. Cezanın belirlenmesinde suçtan zarar
görenin kişiliği ve ona verilen zararın azlığı veya çokluğu da etkilidir. 9. İtiraz konusu başvuruya ilişkin çoğunluğun iptal gerekçesi bu
ilkeler ışığında değerlendirildiğinde, öncelikle çoğunluk tarafından Anayasaya
aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilen “…tamamlamamış…” ibaresinin
içerisinde bulunduğu kural doğrudan ceza öngörmemekte, “cinsel
istismar” deyiminden ne anlaşılması gerektiğini tanımlamaktadır. 10. Çoğunluk gerekçesinde, “…itiraz konusu kuralın…. bazı
durumlarda somut olayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında
bulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların
verilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunduğu….”, “..Bu
nedenle kuralda belirlenen ceza miktarının, bu ceza ile ulaşılmak istenen amacı
her somut olayda gerçekleştirebilecek orantıda ve ölçüde olduğu(nun
söylenemeyeceği)…” belirtilerek kuralın iptaline karar verilmiştir.
Oysa, kanun koyucu Kanunun yaklaşık dokuz yıllık uygulamasında belirtilen
suçlarla ilgili ortaya çıkan sorunları çözmek amacıyla kuralın yeniden
düzenlendiğini ve aynı nedenle bilinçli olarak bu suçlar için öngörülen
cezaların önemli ölçüde artırıldığını gerekçede açıkça ifade etmiş
bulunmaktadır. Bu durum karşısında Çoğunluk gerekçesi kanun koyucunun takdir
alanına müdahale ederek, onu ortaya çıkan sorunların çözümü için “ bu ceza
ile ulaşılmak istenen amacı her somut olayda gerçekleştirebilecek orantıda ve
ölçüde” yeni bir düzenleme yapmaya zorlamaktadır. 11. Bilindiği üzere kanunlar geneldir; yani kanun, yalnızca belli
bir kişiyi veya belli bir olayı değil, aynı durumda olan bütün kişileri ve aynı
nitelikleri taşıyan bütün olayları içine alır. Kanunun suç saydığı bir eylemin
çeşitli kimselerce işlenmesinin etki ve sonuçları arasında türlü ağırlık
dereceleri bulunabilir. Bu nedenle kanun koyucu tarafından mahkemeye cezayı
eylemin ağırlık derecesine göre ayarlama imkânının tanınması gereklidir. Bunun
başlıca yolu cezanın aşağı ve yukarı hadlerini kanunda göstermek ve bu iki had
arasında mahkemeye takdir yetkisi tanımaktır. Ancak eylemi, ağırlık bakımından
derecelendirme imkânı varsa böyle bir durumda eylemin ağırlık dereceleriyle
cezalar arasında kanunda doğrudan doğruya ilişki kurmak gibi bir ikinci bir
yola da başvurabilir. 12. İtiraz konusu kurallarla, kanun koyucu takdir yetkisi
kapsamında on beş yaşını tamamlamamış çocukları cinsel yönden istismar edenler
hakkında ceza yaptırımı öngörmektedir. Cinsel istismar suçu için mağdur
çocuklar bakımından onbeş onsekiz yaş arası ile onbeş yaşın altı şeklinde ikili
bir ayrım yapılarak onbeş yaşın altındaki tüm çocukların, yeterli psikolojik ve
fiziki olgunluğa ulaşmamış olmaları nedeniyle kendilerine yönelik olarak
yapılan cinsel davranışların anlamını ve ağırlığını idrak etmelerinin mümkün
olmadığı kabul edilmiş, on beş yaşın altındaki her yaştaki çocuğun kendilerine
karşı yapılacak cinsel davranışlara ilişkin rızaları geçersiz sayılmıştır. Bu
suretle kanun koyucu onbeş yaşın altındaki çocukları mutlak bir koruma altına
almaktadır. Kuralların, cinsiyet ayrımı gözetilmeksizin tüm çocukların cinsel
dokunulmazlığı ile beden ve ruh bütünlüğünün etkin bir şekilde korunmasını
sağlamayı amaçladığı anlaşılmaktadır. 13. Kanun koyucu itiraz konusu kurallarla, suçun niteliğini,
mağdurun yaşını ve mağdurda oluşan zararı gözeterek cinsel istismar suçunu
cinsel saldırı suçundan ayrı bir suç olarak belirledikten sonra söz konusu
fiiller hakkında sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cinsel
istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar
hapis cezası verileceğini öngörmek suretiyle hem bir derecelendirme yapmış hem
de cezanın aşağı ve yukarı hadlerini göstermek suretiyle hakime somut olayda
uygulanmak üzere gerekli değerlendirme ve somutlaştırma imkanlarını
sağlamıştır. 14. Anayasa’nın38. maddesinin ilk fıkrasında, “Kimse
kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek “suçun
kanuniliği”, üçüncü fıkrasında da “ceza ve ceza yerine geçen
güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek, “cezanın
kanuniliği” ilkesi getirilmiştir. Anayasa’da öngörülen suçta ve cezada
kanunilik ilkesi, özgürlük ve insan haklarının gelişerek bireyin öne çıktığı
günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır.
Anayasa’nın 38.,Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan “suçta ve
cezada kanunilik” ilkesi, hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak
eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada
gösterilmesini, kuralın “açık”, “anlaşılır” ve “sınırlarının
belliolması” nızorunlu kılar. Bu ilke, kişilerin yasak eylemleri önceden
bilmeleri düşüncesine dayanmakta, böylece temel hak ve özgürlüklerin güvence
altına alınmasını sağlamaktadır. 15. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nu yürürlükten kaldıran 5237
sayılı Türk Ceza Kanunu, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar bakımından 765
sayılı Kanun’dan farklı düzenlemeler içermektedir. 765 sayılı Kanun’un “Cürümler” başlıklı
İkinci Kitabının “Adabı umumiye ve nizamı aile aleyhine cürümler” başlıklı
Sekizinci Babında yer alan cinsel suçlar, 5237 sayılı Kanun’un “Özel
Hükümler” başlıklı İkinci Kitabının “Kişilere Karşı
Suçlar” başlıklı İkinci Kısmının “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı
Suçlar” başlığını taşıyan Altıncı Bölümünde düzenlenmiştir. Kanun
koyucu 5237 sayılı Kanun kapsamında bu suçları düzenlerken, 765 sayılı Kanun’da
geçen “ırza geçme, ırza tasaddi ve söz atma” kavramları
yerine, mağdur veya mağdurenin yaşını esas almak suretiyle, ergin kişiler
için “cinsel saldırı”, çocuklar için “cinsel
istismar” tanımlarını getirmiş; 102. maddeyle “cinsel saldırı” suçunu,
103. maddeyle de “çocukların cinsel istismarı” ve “sarkıntılık” suçunu
yaptırıma bağlamıştır. 16. Anayasa’da olduğu gibi çocukların korunmasına yönelik tarafı
olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile tüm uluslararası metinlerde de
çocukların cinsel istismarı ve cinsel sömürüsü hakkında etkili ve caydırıcı
cezalar düzenlenmesi de dâhil olmak üzere devletlerin bu konuda gerekli
tedbirleri almalarına özellikle vurgu yapılmaktadır. Bu bağlamda kanun koyucu
itiraz konusu kurallarla, suçun niteliğini, mağdurun yaşını ve mağdurda oluşan
zararı gözeterek cinsel istismar suçunu cinsel saldırı suçundan ayrı bir suç
olarak belirledikten sonra söz konusu fiiller hakkında sekiz yıldan on beş yıla
kadar hapis cezası ile cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde
üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verileceğini, sarkıntılık düzeyinde
kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde ise soruşturma ve kovuşturma
yapılmasının mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlı olacağını
düzenlemiştir. 17. Kanun koyucu ayrıca suçun birden fazla kişi tarafından
birlikte işlenmesi halinde, mağdurun, çaresizliği, savunmasızlığı ve
mukavemetinin kolayca kırılabilmesi nedeniyle suçun çok daha kolay
işlenebileceğini de dikkate alarak bu hali, suçun daha ağır cezayı gerektiren
bir nitelikli unsuru olarak tanımlamış ve verilecek cezanın yarı oranında artırılacağını
öngörmüştür. 18. Bununla birlikte kanun koyucu on beş yaşını doldurmuş
çocukların kendilerine yönelik gerçekleştirilen cinsel davranışlarda rızalarını
geçerli saymış ve on beş yaşını doldurmuş ve fiilin anlam ve sonuçlarını
algılama yeteneği gelişmiş çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın
suç teşkil edebilmesi, eylemin rıza dışında cebir, tehdit, hile veya iradeyi
etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesine bağlamıştır.
Çocukların cinsel istismarına ilişkin olarak Türk Ceza Kanunu’nda yer alan bu
düzenlemenin temelinde çocukları her türlü cinsel istismara karşı korumak amacı
bulunmaktadır. 19. Çocukların cinsel istismara uğramalarını önlemeyi amaçlayan
kanun koyucu, on beş yaşın altındaki tüm çocukların, yapılan cinsel
davranışların anlamını ve ağırlığını idrak etmelerinin mümkün olmadığını kabul
ederek ayrı bir yaş belirlememiş, on beş yaşın altındaki her yaştaki çocuğa
karşı işlenen cinsel istismar suçu bakımından ceza miktarını aynı şekilde
belirlemiştir. 20. Kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında, fiilin yol açması
muhtemel zararları da göz önünde bulundurarak düzenlediği itiraz konusu
kuralın, amaç ve araç arasında makul ve uygun bir ilişki kurduğu ve
düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli ve orantılı olduğu anlaşıldığından
kuralda hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır. 21. Çoğunluk gerekçesinde ifade edilen “ ceza ile ulaşılmak
istenen amacı her somut olayda gerçekleştirebilecek orantıda ve ölçüde” bir
düzenlemenin nasıl yapılabileceği de ayrı bir tartışma konusudur. Şüphesiz
başlı başına ceza kurallarının her somut olayda cezalandırma ile ulaşılmak
istenen amacı gerçekleştirecek, hakkaniyetli ve ölçülü sonuçlar doğuracak bir
yapı içermesi istenen birşeydir. Ancak, kanun koyucudan uygulamada ve somut
olaylarda ortaya çıkması muhtemel tüm olasılıklar için en ince ayrıntısına
kadar düzenleme yapmasının istenmesi kanun kavramına aykırı olacağı gibi insan
davranışlarının öngörülemezliği dikkate alındığında pek mümkün de değildir. 22. Öte yandan, olması gereken açısından bir düzenlemenin
öngörülen amaçları daha etkili olarak gerçekleştirmesi için farklı biçimde
düzenlenmesi gerektiği söylenebilir. Ancak bir kuralın Anayasa’ya aykırılığı
değerlendirilirken kamu yararı ölçütü bakımından Anayasa Mahkemesinin yapacağı
inceleme yalnızca düzenlemenin kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığı ile
sınırlıdır. Getirilen düzenleme ile kamu yararının gerçekleşip
gerçekleşmeyeceğini denetlemenin anayasa yargısıyla bağdaşmayacağı, bunun kanun
koyucunun takdirinde olduğu açıktır. Buna göre kanun koyucunun takdir yetkisine
dayanarak ve mağdurun yaşı ve meydana gelen neticeyi dikkate alarak yaptığı
itiraz konusu düzenlemenin hukuk devleti ilkesine aykırı bir yönüyoktur. 23. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu ibarenin içerisinde
bulunduğu kuralın kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup Anayasa’ya
aykırı bulunmadığı ve başvurunun reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle
iptale yönelik çoğunluk kararına katılmadık. Üye Alparslan
  ALTAN Üye Erdal TERCAN