ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı: 2005/62 Karar Sayısı : 2005/39 Karar Günü : 7.7.2005 Resmi Gazete Tarih-Sayısı : Tebliğ edildi İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Mersin 4. Asliye Ceza
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı
Türk Ceza Kanunu'nun 104. maddesinin (2) numaralı fıkrasının, Anayasa'nın 2.,
10. ve 11. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Sanık hakkında, 19.1.1989 doğumlu mağdurenin rızasıyla birden
fazla ırzına geçmekten 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 416. maddesinin son
fıkrası ve 80. maddesi uyarınca cezalandırılması istemi ile açılan kamu
davasında, sonradan yürürlüğe giren ve uygulanma olasılığının bulunduğu
düşünülen itiraz konusu kuralın, Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan
Mahkeme iptali için başvurmuştur. II- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince yapılan ilk
inceleme toplantısında, başvuru kararı ve ekleri, ilk inceleme raporu, itiraz
konusu yasa kuralı ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü : Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta
oldukları davalarda uygulayacakları yasa ya da kanun hükmünde kararname
kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü
aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa o hükmün iptali için Anayasa
Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir
mahkemenin, Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış
ve görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların davada
uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak yasa kuralı ise, davanın değişik
evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada
olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki kuraldır. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yürürlükte olduğu sırada sanık
tarafından işlendiği iddia edilen eylem, onbeş yaşını doldurup, onsekiz yaşını
doldurmamış olan mağdure ile rızasıyla birden fazla cinsel ilişkide
bulunmaktır. Aynı Yasa'nın 416. maddesinin son fıkrasında da, reşit olmayan bir
kimse ile rızası ile cinsel ilişkide bulunma eylemi suç kabul edilerek, fiil
daha ağır cezayı müstelzim bulunmadığı takdirde failin altı aydan üç seneye
kadar hapis cezası ile cezalandırılabileceği hüküm altına alınmıştır. Sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun “Reşit
olmayanla cinsel ilişki” başlıklı 104. maddesinin (1) numaralı
fıkrasında, “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş
olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla
kadar hapis cezası ile cezalandırılır ” hükmüne yer verilmiş, aynı maddenin
itiraza konu olan (2) numaralı fıkrası ile de “Fail mağdurdan beş
yaştan daha büyük ise, şikayet koşulu aranmaksızın, cezası iki kat artırılır ”
hükmü getirilmiş, yine 5237 sayılı Yasa'nın 6. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının (b) bendinde de ceza yasalarının uygulanmasında çocuk deyiminden,
henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişilerin anlaşılmasının gerektiği
belirtilmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesinin (2) numaralı
fıkrasında, “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile
sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan
kanun uygulanır ve infaz olunur ” denilmektedir. 4.11.2004 günlü, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve
Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un, “Lehe olan hükümlerin uygulanmasında
usul” başlıklı 9. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, sanık lehine
olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya
uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle
belirleneceği ifade edilmiştir. Sanığa yüklenen eylem, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yürürlükte
olduğu sırada onsekiz yaşından küçük olan mağdure ile rızasıyla birden fazla
cinsel ilişkide bulunmaktır. Diğer taraftan, sanığın mağdureden beş yaştan daha
büyük olduğu doğum kayıtlarından anlaşılmaktadır. Buna göre, önceki ve sonraki
yasa hükümleri karşılaştırıldığında, 5237 sayılı Yasa'nın 104. maddesinin (2)
numaralı fıkrasında yer alan, “Fail mağdurdan beş yaştan daha büyük
ise, şikayet koşulu aranmaksızın, cezası iki kat artırılır” hükmü ile
getirilen artırım nedeniyle sanığın eylemine uyan ve suç tarihinde yürürlükte
olan 765 sayılı Yasa hükümlerinin sanık lehine sonuç doğurduğu ve Mahkeme'nin
baktığı davada uygulanması gereken kurallar olduğu açıktır. Bu nedenlerle, başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi
gerekir. III- SONUÇ 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı “Türk Ceza Kanunu”nun 104. maddesinin
(2) numaralı fıkrasının, itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta
olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun
Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, 7.7.2005 gününde OYBİRLİĞİYLE karar
verildi. Başkanvekili Haşim
  KILIÇ Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Tülay
  TUĞCU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Mustafa
  YILDIRIM Üye Cafer
  ŞAT Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Ali
  GÜZEL Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR