ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2002/127 Karar Sayısı : 2002/72 Karar Günü : 17.9.2002 Resmi Gazete tarih/sayı: 6.11.2002'de Tebliğ edildi. İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Daireler
Kurulu İTİRAZIN KONUSU : 26.10.1963 günlü, 357 sayılı Askerî Hâkimler
Kanunu'nun 23-29. maddelerinin, Anayasa'nın 138. maddesi ile "yargı
bağımsızlığı" ve "yargıç güvencesi" ilkelerine aykırılığı
savıyla iptali istemidir. I- OLAY Davacının, aldığı iki kınama cezasının yok hükmünde olduğu
gerekçesiyle açtığı davanın, karar düzeltme aşamasında 357 sayılı Yasa'nın
23-29. maddelerinin Anayasa'ya aykırılığı savını ciddî bulan Askerî Yüksek
İdare Mahkemesi Daireler Kurulu iptali için başvurmuştur. II- İTİRAZ KONUSU YASA KURALLARI 26.10.1963 günlü, 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu'nun itiraz
konusu maddeleri şöyledir: 1- "Madde 23 - Askerî hâkimler ve askerî savcılar ile
yardımcılarının, adlî müşavirlerin, Askerî Adalet İşleri Başkanlığı ile Askerî
Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı kadrolarında bulunan askerî hakîmlerin
görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında işledikleri suçlar veya sıfat ve
görevlerinin gereklerine uymayan hal veya eylemleri yahut askerî yargıya tabi
şahsi suçları şikâyet ve ihbar edilir veya cereyan eden işlemlerden öğrenilirse
soruşturma izni verilmesine lüzum olup olmadığının tesbiti için Milli Savunma
Bakanı tarafından ilgili şahıstan kıdemli bir askerî adalet müfettişi
görevlendirilir. Zorunlu hallerde bu görev en kıdemli askerî adalet müfettişi tarafından
yerine getirilir. Şikâyet veya ihbar incelemeyi gerektiren belli bir sebebi kapsamaz
veya gerçek kimlik ve doğru adres gösterilerek yapılmazsa evrak işlemden
kaldırılır." 2- "Madde 24 - Millî Savunma Bakanı tarafından
görevlendirilen askerî adalet müfettişi lüzumlu gördüğü kimseleri yeminle
dinleyebilir. Sübut delillerini, gereken bilgileri bütün daire ve kurumlardan
doğrudan doğruya toplayabilir. Askerî adalet müfettişince yapılacak bu
işlemlerde Devlet organları ve kurumları ile diğer gerçek ve tüzel kişiler,
yönetilen sorulara hemen karşılık vermek ve istekleri derhal yerine getirmek
zorundadırlar. Askerî adalet müfettişi bu soruşturma sırasında arama, tutuklama
ve diğer tedbirler hakkında karar verilmesi için en yakın askerî mahkeme ve
diğer yargı organlarından istemde bulunabilir. Hakkında işlem yapılan kişinin görevine devamının, soruşturmanın
selâmetine yahut yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceğine kanaat
getirilirse geçici bir tedbir olarak işten el çektirilmesi hususunda askerî adalet
müfettişince Millî Savunma Bakanından istemde bulunulur. Millî Savunma Bakanı
tarafından yerine getirilen işten el çektirme işlemi, mahiyet ve sonuçları
itibariyle Askerî Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunundaki
hükümlere tabidir." 3- "Madde 25 - Millî Savunma Bakanı, soruşturma yapmaya memur
edilen askerî adalet müfettişince düzenlenen ve düşüncesini de kapsıyan evrakı
inceler, elde edilen sonuca göre hazırlık soruşturması yapılması için izin
verilmesine veya disiplin cezası tâyinine, yahut kovuşturma yapılmasına lüzum
görmezse evrakın işlemden kaldırılmasına karar verir. Millî Savunma Bakanınca hazırlık soruşturması açılmasına izin
verildiği takdirde düzenlenmiş olan evrak gereği yapılmak üzere ilgilinin
görevli bulunduğu yere en yakın askerî mahkemenin savcısına gönderilir. Bir suçtan dolayı yapılacak ceza soruşturması disiplin cezası
uygulanmasına engel olmaz." 4- "Madde 26 - Askerî adalet müfettişince düzenlenen evrak
kendisine gönderilen askerî savcı, suç, Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu,
Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda yazılı olsa
bile, Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine göre
gerekli işlemi yapar. Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve
Disiplin Suç ve Cezaları hakkındaki Kanunun 2 nci kısmında yer alan disiplin
suç ve cezalarına ait hükümler askerî mahkemeler tarafından da uygulanır. Askerî adalet müfettişince yapılan soruşturma hazırlık
soruşturması olarak kabul edilebilir." 5- "Madde 27 - Askerî hakîmler ve askerî savcılar ile
yardımcıları hakkındaki dâvalar, diğer dâvalara göre öne alınarak görülür.
Kanuni zorunluluklardan doğan engeller olmadıkça bu dâvalar üç aydan fazla
uzayamaz." 6- "Madde 28 - Askerî hâkîmler ve askerî savcılar ile
yardımcılarının, adlî müşavirlerin, Askerî Adalet İşleri Başkanlığı ve Askerî
Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı kadrolarında ve askerî yargı ile ilgili idari
görevlerde bulunan askerî hâkîmlerin genel yargıya tabi şahsi suçları hakkında
genel hükümler uygulanır. Ancak soruşturma ve kovuşturma o yer ağır ceza mahkemesi savcılığı
ve sorgu hâkîmliğince, son soruşturma ise ağır ceza mahkemesince yapılır." 7- "Madde 29 - (Değişik: 10/11/1983 - 2948/4 md.) Askerî Hâkîm subaylar hakkında Millî Savunma Bakanı tarafından,
savunmaları aldırılarak, aşağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir. A) Uyarma: Görevde daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile
bildirilmesidir. Uyarma cezası: 1. Görevde kayıtsızlık ve düzensizlik, 2. Meslektaşlarına, emrindeki personele, görevi nedeniyle muhatap
olduğu kişilere veya iş ilişkisi bulunan kişilere karşı kırıcı davranmak, 3. Mazeretsiz olarak göreve geç gelmek ve görevden erken ayrılmak, 4. Kanun, tüzük, yönetmelik, karar ve talimatlarda açık olarak
belirtilen konularda işi uzatacak şekilde davranışlarda bulunmak, yazı ve
tekitleri zamanında cevaplandırmamak. 5. Nitelik ve ağırlıkları itibariyle yukarıda belirtilenlerin
benzeri eylemlerde bulunmak, Hallerinde uygulanır. B) Kınama: Belli bir eylem veya davranışın kusurlu sayıldığının
yazı ile bildirilmesidir. Kınama cezası: 1. Hizmet içinde ve dışında resmi sıfatın gerektirdiği saygınlık
ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak, 2. Kılık ve kıyafetine dikkat etmemek, 3. Meslektaşlarına, emrindeki personele, görevi nedeniyle muhatap
olduğu kişilere veya iş ilişkisi bulunan kişilere kötü muamelede bulunmak, 4. Eşinin, reşit olmayan veya kısıtlanmış çocuklarının kazanç
getiren sürekli faaliyetlerini, onbeş gün içinde teşkilatında görevli
bulundukları komutanlığa bildirmemek, 5. Mevzuat uyarınca Millî Savunma Bakanlığının verdiği talimatı
yerine getirmemek, büro ve kalem teşkilatının denetimini ihmal etmek, 6. Görevin, işbirliği ve uyum içerisinde yapılmasını engelleyici
tutum ve davranışlarda bulunmak, 7. Nitelik ve ağırlıkları itibariyle yukarıda belirtilenlerin
benzeri eylemlerde bulunmak, Hallerinde uygulanır. Bu cezalar kesin olup, ilgilinin kuvvet komutanlığındaki dosyası
ile kıta şahsi dosyasına konur, siciline işlenir." III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca yapılan ilk
inceleme toplantısında, başvuru kararı ve ekleri, ilk inceleme raporu, iptali
istenilen yasa kuralları ve dayanılan Anayasa kuralları ile bunların
gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü: Kınama cezasına ilişkin idari işlemin "yokluğunun
tespiti" istemiyle açılan davada, itiraz konusu kuralların, Anayasa'ya
aykırı olduğu yolundaki davacı iddiasını ciddî bulan Askerî Yüksek İdare
Mahkemesi Daireler Kurulu iptalleri için başvurmuştur. Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta
oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname
kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü
aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa o hükmün iptali için Anayasa
Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin
Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve
Mahkeme'nin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların
da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları,
davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı
sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan yahut
tarafların istek ve savunmaları çerçevesinde bir karar vermek için gözönünde
bulundurulması gereken kurullardır. 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu'nun 29. maddesinde Askerî Hâkim
Subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından, savunmaları aldırılarak,
disiplin cezası verilebileceği öngörülmüş, bu cezalar arasında yer alan kınama
cezasını gerektirebilecek haller sayılarak verilen cezaların kesin olduğu
belirtilmiştir. 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 20.
maddesinde de Mahkeme'nin görevleri; 21. maddesinde ise iptal ve tam yargı
davası olarak idari dava türleri belirlenmiş, "tespit davası" ya da
"işlemin yokluğunun tespiti davası" şeklinde bir dava türüne yer
verilmemiştir. İdare hukuku alanında fonksiyon ve yetki gaspı gibi kanunlara
açık aykırılık durumlarında, idari işlemlerin yoklukla malül olduklarından söz
edilebilirse de, idari yargı yerlerinin, dava konusu bir idari işlemin yoklukla
malül olup olmadığını denetleyebilmeleri ve sonuçta unsurlarından herhangi
birindeki açık ve ağır sakatlık nedeniyle yokluğuna karar verebilmeleri için
öncelikle sözü edilen işlemin, idari yargının denetimine tâbi olması gerekir. Askerî idari yargı yerinde bakılmakta olan davanın konusu davacıya
kınama cezası verilmesine ilişkin idarî işlemdir. Ancak, 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu'nun 29. maddesinde kesin
olduğu belirtilen kınama cezasının, 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi
Kanunu'nun 21. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "...disiplin suç ve
tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi
dışındadır" hükmü karşısında yargı denetimine bağlı tutulamayacağı
açıktır. Bu engelin "işlemin yokluğunun tespiti" yoluna başvurularak
aşılması da olanaklı değildir. Açıklanan nedenlerle, itiraz yoluna başvuran mahkemenin elinde
görev ve yetkisi içinde ve usulüne uygun olarak açılmış bir dava
bulunmadığından itiraz başvurusunun, başvuran mahkemenin yetkisizliği nedeniyle
reddi gerekir. IV- SONUÇ 26.10.1963 günlü, 357 sayılı "Askerî Hâkimler Kanunu"nun
23 - 29. maddelerine ilişkin başvurunun, Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle
REDDİNE, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU ile Mehmet ERTEN'in
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 17.9.2002 gününde karar verildi. Başkan Mustafa BUMİN Başkanvekili Haşim KILIÇ Üye Yalçın ACARGÜN Üye Sacit ADALI Üye Ali HÜNER Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ertuğrul ERSOY Üye Tülay TUĞCU Üye Ahmet AKYALÇIN Üye Enis TUNGA Üye Mehmet ERTEN KARŞIOY
GEREKÇESİ Davacının Millî Savunma Bakanı tarafından verilen iki kınama
cezasının yok hükmünde olduğunun tespiti istemiyle yaptığı başvurunun incelenme
olanağı bulunmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin karara karşı karar düzeltme
istemini kabul ederek 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu'nun itiraz konusu 23 -
29. maddelerinin Anayasa'ya aykırılığı savının ciddi olduğu kanısına varan
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulu iptali için başvurmuştur. Anayasa'nın 157. maddesi ve 4.7.1972 günlü 1602 sayılı Kanunu'nun
20 - 29. maddeleriyle Askerî Yüksek İdare Mahkemesi'nin ve Organlarının
görevleri belirlenmiştir. Buna göre askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş
olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve
eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı
denetimini yapma görevi Askerî Yüksek İdare Mahkemesi'ne verilmiştir. Bu görev
alanı içinde kalmak koşuluyla yapılan başvurunun konusunu iptal veya tam yargı
davalarının ya da yokluğun tespiti isteminin oluşturmasının, Askerî Yüksek
İdare Mahkemesi'nin görev ve yetkileri yönünden bir değişikliğe yol açması
düşünülemez. Yapılan başvurunun, 1602 sayılı Yasa'da sayılan dava türleri
arasında yer almaması nedeniyle Askerî Yüksek İdare Mahkemesi'nin görmekte
olduğu davada görevli ve yetkili olmadığının kabulü, kişilerin hak arama
özgürlüklerinin kısıtlanmasına yol açacağı gibi, idari işlemin yok sayılmasını
gerektirecek kadar ağır bir hukuk ihlâlinin denetlenmesini de engelleyecektir.
Oysa yapılacak çağdaş yorumlarla hak ve özgürlük alanları, bu bağlamda yargısal
denetimin sınırları genişletilebildiği ölçüde gerçek bir hukuk devletine
ulaşılabilecektir. Öte yandan, istemin Yasa'da belirtilen dava türleri arasına
girmemesi nedeniyle reddinin gerektiği düşünülse bile, Askerî Yüksek İdare
Mahkemesi karar gerekçesini 1602 sayılı Yasa'ya dayandıracağından bu yasa
olumsuz da olsa uygulanma alanı bulacaktır. Açıklanan nedenlerle, Mahkememize yapılan itiraz başvurusunun
konusunu oluşturan istemin, incelenmesinin Askerî Yüksek İdare Mahkemesi'nin
görev ve yetkisi içinde bulunduğu ve iptali istenen kuralların da görülmekte
olan davada uygulanabilir oldukları düşüncesiyle çoğunluk görüşüne
katılmıyoruz. Üye Yalçın ACARGÜN Üye Sacit ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Mehmet ERTEN DEĞİŞİK
GEREKÇE Bakılan davada; Milli Savunma Bakanı tarafından verilen disiplin
cezasının yok hükmünde olduğunun tesbiti istemini inceleyen Askerî Yüksek İdare
Mahkemesi Daireler Kurulu, işleminin dayanağını oluşturan 357 sayılı Askerî
Hakîmler Kanunu'nun 23-29 ncu maddelerini Anayasa'ya aykırı görerek iptali
istemiyle başvurmuştur. 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun dördüncü
bölümü, Yüksek Mahkeme'nin görevlerini belirtip 21. maddesinde de açılabilecek
dava türleri sayılmıştır. Buna göre Mahkemede koşulları aynı maddede belirtilen
iptal davası yada tam yargı davası açılabilecektir. Maddede bu iki dava türü
dışında başka bir dava türü belirtilmemiştir. Esasen genel olarak idari yargıda
bu iki tür dava dışında başka bir dava türü bulunmamaktadır. Bakılan davada
iptal davasına konu olabilecek bir işlemin, iptal davası koşullarına
uyulmaksızın yokluğunun tesbiti istenmektedir. Yokluğun tesbiti, ancak usulüne
uygun açılan iptal davasında dava konusu işlemin unsurlarından birinin ağır
sakatlığı halinde söz konusu olabilir. Yoksa müstakil bir tesbit davası idari
yargıda olası değildir. Usul hükümlerinde yer almayan bu tür bir tesbit
davasının kabulü idari yargı denetimini gerçekleştirmekte en etkin yol olan
iptal davalarını bertaraf etmek gibi bir sonuç doğurur. Bu nedenledir ki 1602 sayılı Yasa'nın altıncı bölümünde düzenlenen
yargılama usulleri arasında böyle bir davaya ilişkin hiçbir usul hükmü
bulunmamaktadır. Dosyanın tekemmül şekli, davanın harcı, verilecek kararın
niteliği gibi hususlar hiçbir idari yargı düzenlemesinde yoktur. Verilebilecek
tesbit kararının, idare yönünden hukuki geçerliliği de tartışılabilir. Kanımca uyuşmazlıkta uygulanacak yol açılacak bir iptal davasında
"disiplin amirince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır"
biçimindeki 21. madde hükmünün anayasal durumunu saptamak, bir iptal kararı
alınması halinde esasın incelenmesine geçilerek itiraz konusu edilen maddeleri
tekrar irdelemektir. Belirtilen gerekçelerle idare hukukunda yokluğun tesbiti gibi bir
dava türü bulunmadığından, 1602 sayılı Yasa'nın 21. maddesinin birinci
fıkrasında sayılan dava yolları arasında da olmadığından Askerî Yüksek İdare
Mahkemesi'nde usulüne uygun açılmış bir dava bulunmadığı sonucuna vararak
başvuran Mahkeme'nin yetkisizliğine karar verilmesi gerektiği görüşüyle kararın
gerekçe kısmına katılmıyorum. Üye Tülay TUĞCU