ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı: 2004/67 Karar Sayısı: 2007/83 Karar Günü : 22.11.2007 Resmi gazete tarihi ve Sayısı :  19.01.2008 - 26761 İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet
Meclisi üyeleri Haluk KOÇ, Oya ARASLI ile birlikte 115 milletvekili İPTAL DAVASININ KONUSU: 31.8.1956 günlü, 6831
sayılı Orman Kanunu'nun 17. maddesinin 17.6.2004 günlü, 5192 sayılı Yasa'nın 1.
maddesiyle yeniden düzenlenen üçüncü ve dördüncü fıkralarının, Anayasa'nın 2.,
11. ve 169. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması
istemidir. II- YASA METİNLERİ A- İptali İstenilen Yasa Kuralları 31.8.1956 günlü, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun yeniden düzenlenen
üçüncü ve dördüncü fıkralarını da içeren 17. maddesi şöyledir: Madde 17- Devlet ormanları içinde bu
ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi
bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşası ve
hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlenmesi,
ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır. Devlet ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya
açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun
kesme, sökme, budama veya boğma yollariyle elde edilecek yerlerle buralarda
yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz.
Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. (Mülga cümleler:
17/06/2004 - 5192 S.K./1. md.) (Ek cümle: 17/06/2004 - 5192 S.K./1. md.) Yanan
orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir. (İptal fıkra: Anayasa Mah. 17/12/2002 tarih ve E. 2000/75, K.
2002/200; Yeniden düzenlenen fıkra: 17/06/2004 - 5192 S.K./1. md.) Savunma,
ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı ve katı atık
bertaraf tesislerinin; sanatoryum, baraj, gölet ve mezarlıkların; Devlete ait
sağlık, eğitim ve spor tesislerinin ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın
Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret
olması halinde, gerçek ve tüzel kişilere bedeli mukabilinde Çevre ve Orman
Bakanlığınca izin verilebilir. Devletçe yapılan ve/veya işletilenlerden bedel
alınmaz. Bu izin süresi kırkdokuz yılı geçemez. Bu alanlarda Devletçe
yapılanların dışındaki her türlü bina ve tesisler iznin sona ermesi halinde
eksiksiz ve bedelsiz olarak Orman Genel Müdürlüğünün tasarrufuna geçer. Söz
konusu tesisler Orman Genel Müdürlüğü veya Çevre ve Orman Bakanlığı ihtiyacında
kullanılabilir veya kiraya verilmek suretiyle değerlendirilebilir. İzin amaç ve
şartlarına uygun olarak faaliyet gösteren hak sahiplerinin izin süreleri; yer,
bina ve tesislerin rayiç değeri üzerinden belirlenecek yıllık bedelle
doksandokuz yıla kadar uzatılabilir. Bu durumda devir işlemleri uzatma süresi
sonunda yapılır. Verilen izinler amaç dışında kullanılamaz. (İptal fıkra: Anayasa Mah. 17/12/2002 tarih ve E. 2000/75, K.
2002/200; Yeniden düzenlenen fıkra: 17/06/2004 - 5192 S.K./1. md.) Yukarıdaki
fıkrada belirtilen bina ve tesislerin hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine
ait ormanlarda veya hususi ormanlarda yapılmak istenmesi halinde de Çevre ve
Orman Bakanlığınca izin verilebilir. Bu takdirde kullanım bedeli, süresi,
yapılan bina ve tesislerin devri gibi hususlar genel hükümlere uygun olarak
taraflarca tespit edilir. B- Dayanılan Anayasa Kuralları Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 2., 11. ve 169. maddelerine
dayanılmıştır. III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Mustafa
BUMİN, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay
TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fazıl SAĞLAM, A. Necmi
ÖZLER ve Serdar ÖZGÜLDÜR'ün katılımlarıyla 8.9.2004 günü yapılan ilk
inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun
hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına, oybirliğiyle karar verilmiştir. IV- ESASIN İNCELENMESİ Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali
istenen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile
diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Dava dilekçesinde, yapılan düzenlemenin Anayasa Mahkemesi'nin
konuya ilişkin 2002/200 sayılı kararında belirtilen iptal gerekçesinin
gereklerini karşılamadığı, söz konusu hükümde kastedilen koşulun, izin
konularının sayılması olmayıp, orman ekosisteminde gerçekleştirilmek istenilen
etkinliğin, orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesinin mümkün olamaması, bu
etkinliğin daha büyük kamu yararı yaratması gibi koşulları tanımlayan ve ortaya
koyan hükümleri içermesi gerektiği, iptali istenen hükümlerde ise bu hususa yer
verilmediği belirtilmiş ve dava konusu yasa kurallarının Anayasa'nın 2., 11. ve
169. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Yasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında, savunma,
ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı ve katı atık
bertaraf tesislerinin, sanatoryum, baraj, gölet ve mezarlıkların; Devlete ait
sağlık, eğitim ve spor tesislerinin ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın
Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret
olması halinde Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebileceği, dördüncü
fıkrasında ise üçüncü fıkrada belirtilen bina ve tesislerin hükmi şahsiyeti
haiz amme müesseselerine ait ormanlarda veya hususi ormanlarda yapılmak
istenmesi halinde de Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebileceği hükme
bağlanmıştır. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesinin,
yasaların kamu yararı amacıyla çıkarılmasını içerdiği açıktır. Anayasa'nın 169. maddesinde, ormanların ülke yönünden taşıdığı
büyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda ayrıntılı
düzenlemelere yer verilmiştir. Bu özel ve ayrıntılı düzenlemelerin ülkemizde
orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden kaynaklandığı kuşkusuzdur.
Belirtilen maddenin birinci fıkrası gereğince, Devlet, doğal kaynakların en
önemlilerinden birisi olan ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi
için gereken tedbirleri almak ve bütün ormanların korunması ödevini yerine
getirmek zorundadır. İkinci fıkrada da, "Devlet ormanlarının
mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve
işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında
irtifak hakkına konu olamaz" hükmüne yer verilmiştir. Buna göre,
kamu yararının zorunlu kıldığı durumlarda devlet ormanları irtifak hakkına konu
olabilecektir. Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002 günlü, E.2000/75, K.2002/200
sayılı kararında da belirtildiği üzere, Devlet ormanlarının gerçek ve tüzel
kişilere irtifak hakkı yoluyla tahsisi, karayolları, telefon, elektrik, su,
gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli
kamu hizmetlerine ilişkin bina veya tesislerin orman arazileri üzerinde
yapılması zorunluluğunun bulunduğu hallerle sınırlıdır. Önemli olan husus, bu
hizmetlere ilişkin bina ve tesislerin Devlet ormanları üzerinde bulunması veya
yapılmasındaki kamu yararının, orman arazisinin bu hizmetlere tahsisini zorunlu
hale getirmesidir. Bu çerçevede, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerin, talep
edilen faaliyetin orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesi imkanı bulunup
bulunmadığı hususu gözetilmek suretiyle belirlenmesi gerekir. İptali istenen 6831 sayılı Yasa'nın 17. maddesinin üçüncü
fıkrasında, Devlet ormanları üzerinde yapılabilecek bina ve tesislerin hangi
kamu hizmetlerine ilişkin olması gerektiği tek tek sayılmak suretiyle
belirlenmiş, söz konusu bina ve tesislerin yapılabilmesi için kamu yararı ile
zaruret halinin birlikte gerçekleşmesi gerektiği vurgulanmıştır. İptali istenen
17. maddenin dördüncü fıkrasında ise üçüncü fıkrada belirtilen bina ve tesislerin
hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlar veya hususi ormanlarda
yapılmak istenmesi halinde üçüncü fıkra ile bağlantılı izin halleri ve
koşulları düzenlemiştir. İptali istenen hükümlerde belirtilen zaruret halini,
talep edilen faaliyetin orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesi imkanı
bulunmaması durumu olarak anlamak gerekir. Bu açıklamalar çerçevesinde, iptali istenen
kurallarda Anayasa Mahkemesi'nin belirtilen kararı ile Anayasanın
169. maddesindeki ilkeler doğrultusunda kamu yararı, zorunluluk veya
kaçınılmazlık ölçütlerine yer verilmiş olduğundan Anayasa'nın 2., 11. ve 169.
maddelerine aykırılık görülmemiştir. İptal isteminin reddi gerekir. Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu
görüşe katılmamışlardır. V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 31.8.1956 günlü, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17. maddesinin
17.6.2004 günlü, 5192 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle yeniden düzenlenen üçüncü
ve dördüncü fıkralarına yönelik iptal istemleri, 22.11.2007 günlü, E. 2004/67,
K. 2007/83 sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkralara ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN
DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 22.11.2007 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. VI- SONUÇ 31.8.1956 günlü, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17. maddesinin
17.6.2004 günlü, 5192 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle yeniden düzenlenen üçüncü
ve dördüncü fıkralarının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin
REDDİNE, Mehmet ERTEN, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 22.11.2007 gününde karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit ADALI Üye Ahmet AKYALÇIN Üye Mehmet ERTEN Üye Mustafa
  YILDIRIM Üye A. Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket APALAK Üye Serruh KALELİ Üye Zehra Ayla
  PERKTAŞ KARŞIOY Anayasa Mahkemesi'nin
7.5.2007 günlü, E:2006/169  K:2007/55 sayılı değişik gerekçe ile
katıldığım kararının, değişik gerekçe bölümünde de belirttiğim gibi 
Anayasa'nın 169. maddesinde  ormanların ülke yönünden taşıdığı büyük önem
gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda ayrıntılı düzenlemelere
yer verilmiştir. Bu düzenlemelerin, ülkemizde orman örtüsünün sürekli yok
edilmesi gerçeğinden ve sürdürülebilir ekolojik dengenin korunabilmesi için de
ormanların, orman olarak korunması zorunluluğundan kaynaklandığı kuşkusuzdur. Anılan maddede, Devletin,
ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları
koyacağı ve tedbirleri alacağı, bütün ormanların gözetiminin Devlete ait
olduğu, Devlet ormanlarının; mülkiyetinin devredilemeyeceği, kanuna göre
Devletçe yönetilip işletileceği, zamanaşımı ile mülk edinilemeyeceği, kamu
yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı, yine ormanlara zarar
verebilecek hiç bir faaliyet ve eyleme izin verilemeyeceği ifade edilmiştir. Devlet ormanlarında kamu
yararı dışında irtifak hakkı tesis edilemeyeceğine ilişkin hüküm ile irtifak
hakkı tesis edilebilmesi kamu yararı bulunması koşuluna bağlanmıştır. Buna
göre, Anayasa, Devlet ormanlarının özel mülkiyete konu edilmesine izin
vermemekte, kamu yararının bulunması halinde ise sadece irtifak hakkı tesis
edilmesine olanak tanımaktadır. Anayasa'nın, Devlet ormanlarında, gerçek ve tüzel kişilere irtifak
hakkı tesis edilebilmesi için öngördüğü kamu yararı ise yerine getirilmek
istenen kamu hizmetinin üstün bir kamu yararına dayanmasını ve bunun yerine
getirilebilmesi için de Devlet ormanlarına ait alanların kullanılmasının
zorunlu bulunmasını gerekli kılmaktadır. Ancak, bu durumunda kamu yararının
varlığından söz edilerek Devlet ormanlarında irtifak hakkı tesis
edilebilecektir. Böylece, her kamu yararı üstün bir kamu yararı olarak kabul
edilemeyecek ve üstün kamu yararı taşıdığı kabul edilen hizmetin, orman
ekosistemi dışında gerçekleştirilmesinin imkansız olması da mutlak surette
aranacaktır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi'nin 17.12.2002 günlü, 2000/75 -
2002/200 sayılı kararında kastedilen ölçüt de bu olup, izin konularının
sayılarak belirtilmesi değildir. Bu nedenle İrtifak hakkına konu olan hizmetin, orman ekosistemi dışında
gerçekleştirilmesinin mümkün olmaması ve bu hizmetin daha büyük kamu yararı
yaratması gibi koşulları içermeyen, sadece "kamu yararı" ve
"zaruret" gibi her hizmet de varlığı iddia edilebilecek sözcüklere
yer veren kurallar Anayasa'nın 2. ve 169. maddelerine aykırıdır. Öte yandan, yasakoyucu, Anayasa'nın 169. maddesinde öngörülen
"kamu yararı" kavramını iptali istenilen kuralda sayılan kamu
hizmetleriyle sınırlandırılmıştır. Buna göre, bir kamu hizmeti üstün kamu
yararına dayansa ve zorunluluk bulunsa bile sayılan kamu hizmetleri içinde
olmadığı takdirde irtifak hakkı tesisine konu edilemeyecektir. Bu durum ise
kaynağını Anayasa'dan almayan bir yetkinin, yasakoyucu tarafından kullanılması
anlamını taşımaktadır. Kurallar, bu yönüyle de Anayasa'nın 6. maddesine
aykırıdır. Yukarda açıklandığı üzere, Anayasa'nın 2., 6.ve 169. maddelerine
aykırı olan kuralların iptaline karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle redde
ilişkin çoğunluk görüşüne katılmadım. Üye Mehmet
  ERTEN AZLIK
OYU Anayasa'nın 169. maddesinde ormanların korunması ve
geliştirilmesine özel önem verilerek, doğal varlık olarak ormanlar anayasal
kurallara bağlanmıştır. Anılan maddeye göre; Devlet ormanlarının mülkiyeti
devrolunamaz, zamanaşımı ile mülk edinilemez, kamu yararı dışında irtifak
haklarına konu olamaz, ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyete ve eyleme
müsaade edilemez, ormanları yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar
genel ve özel af kapsamına alınamaz. Ormanlarla ilgili koruyucu ve yaşatıcı nitelikte bu kuralların
öngörüsü ve amacı açıktır. Çoğunluğu ağaçlar olmak üzere her türde bitki ve
canlının yıllar aşarak birlikte oluşturduğu orman varlığının insanlara, diğer
canlılara ve doğaya sunduğu sağlıklı soluma, imgesel etkinlik, çevre sağlığı,
toprağı zenginleştirme ve koruma, iklimi dengeli tutma, su kaynaklarını ve
doğal akışları düzenleme, orman ürünleriyle yaşamı kolaylaştırma ve ürünleriyle
çeşitli katkılar sağlama işlevleri yoksanamaz gerçeklerdir. Bu yararlar
Anayasa'ya, Devlet ormanlarının mülk edinilmemesi, ormana zarar verilmemesi ve
orman suçlusunun bağışlanmaması gibi yasaklar olarak yansımıştır. Kullanma
hakkı ise kamu yararına bağlanmış ve orman varlığının bu kullanımdan zarar
görmemesi temel koşuluyla sınırlandırılmıştır. Bu bakımdan ormanların kullanılmasında ölçüt olan kamu yararının
belirgin ve somut ögelerinin, yönetimlerin uygulamalarına bırakılmadan ve
nesnelliği sağlamak için yasalarda açıklıkla gösterilmesi gerekir. Çünkü her
yönetsel uğraşta davaya konu edilen kuraldaki gibi "kamu yararı" ve
"zaruret" koşulları bulunabilir veya gerekçelendirilebilir.
"Nedenleri saklı işlemler" ayrıştırmasının göstergeleri olan bu kavramların,
anayasal orman kavramının kaçınılmaz gerekleri karşısında içerikli bir
bütünlüğe ulaşmaları yaşamsal önemdedir. Burada öne çıkacak olgu, ormanların
bulundukları coğrafya gözetilerek sağladıkları yararlardan daha üst bir yararı
gerçekleştireceği varsayılan hizmete ilişkin ilkelerin belirlenmesi ve idari
işlem akışının yönteme bağlanmasıdır. Bunlar yanında, ormandan daha üstün kamu
yararını gerektiren etkinliğin gerçekleştirilmesindeki zorunluluğun değil,
ormanda yapılmasındaki kaçınılmaz zorunluluğun göstergelerinin açıklanmış olmasıdır. Bu durumda, soyut nitelikteki "kamu yararı ve
zorunluluk" kavramlarını somutlaştırmayan kuralda belirginlik ve kamusal
yararının tartışılmaz gerçekleştirilmesine yönelik ilkelerden yoksunluk
nedeniyle Anayasa'nın 2. maddesinde öngörülen hukuk devletine uyarlık yoktur. Öte yandan, daha önceki kuralı iptal eden Anayasa Mahkemesi
öncelikli kamu hizmetlerini saymış ve (gibi) edatıyla sınırlandırmıştır. Bu
anlatım sayılanları çoğaltmaya olanaklı değilse de, yapılacak eklemelerin aynı
işlevler taşıyan öncelikli kamu hizmetleri arasında olması, öncelikli kamu
hizmeti, kamu yararı ve zorunluluk ölçütleriyle belirginleştirilmesi gerekir.
Bu bağlamda; ulaşım, haberleşme, baraj, gölet, mezarlık, sağlık, eğitim ve spor
gibi başka hizmetlere de maddede yer verilmiş, ancak kapsamlarının genişliği
nedeniyle ormanla kaçınılmazlığı ortaya konamamıştır. Başka bir anlatımla
Yasa'nın saydığı kimi hizmetler belirtilirken genel bir başlıkla yetinilmiş,
hizmetin farklı nitelik ve nicelikler içerebilen dal veya kollarının
belirtilmesi yoluna gidilmemiştir. Bunların uygulamaya bırakılmaması, önceki
Anayasa Mahkemesi kararında belirtildiği gibi öncelikli kamu hizmetleri
kapsamında somutlaştırılması ve temel ölçütlerle bağının kurulması gerekirdi.
Bu eksiklik kuralın, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını düzenleyen
Anayasa'nın 153. maddesiyle çelişmesi sonucunu doğuracaktır. Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 2. ve 153. maddelerine aykırı
kuralın iptali gerekeceği oyuyla karara karşıyım. Üye Şevket
  APALAK KARŞIOY
GEREKÇESİ İptali istenilen Yasa kuralı 31.8.1956 tarih ve 6831 sayılı Orman
Kanunu'nun 17. maddesinin 17.6.2004 tarih ve 5192 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle
yeniden düzenlenen üçüncü ve dördüncü fıkraları olup; "Savunma, ulaşım,
enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı ve katı atık
bertaraf tesislerinin; sanatoryum, baraj, gölet ve mezarlıkların; Devlete ait
sağlık, eğitim ve spor tesislerinin ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın
Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret
olması halinde gerçek ve tüzel kişilere bedeli mukabilinde Çevre ve Orman
Bakanlığı'nca izin verilebilir..." "Yukarıdaki fıkrada belirtilen bina ve tesislerin hükmü
şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlarda veya hususi ormanlarda
yapılmak istenmesi halinde de Çevre ve Orman Bakanlığı'nca izin
verilebilir..." hükümleridir. Anayasa'nın "Ormanların korunması ve geliştirilmesi"
başlıklı 169. maddesinde "Devlet, ormanların genişletilmesi için gerekli
kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni orman
yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün
ormanların gözetimi Devlete aittir. Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları
kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk
edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz. Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez.
Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz; münhasıran
orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok
etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına
alınamaz." denilmektedir. Anayasa'da yer alan bu düzenleme ile ormanların ülke yönünden
taşıdığı büyük önem gözetilerek korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda
ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Bu özel ve ayrıntılı düzenlemelerin
ülkemizde orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden kaynaklandığı
kuşkusuzdur. Anayasa'nın 169. maddesinin birinci fıkrası gereğince Devlet,
doğal kaynaklarımızın en önemlilerinden birisi olan ormanların korunması ve
sahalarının genişletilmesi için gereken tedbirleri alıp kanun koymak ve bütün
ormanların gözetimi ödevini yerine getirmek durumundadır. Devlet ormanlarında kamu yararı dışında irtifak hakkı tesis
edilemeyeceğine ilişkin hüküm ile irtifak hakkı tesis edilebilmesi kamu yararı
bulunması koşuluna bağlanmıştır. Anayasa'nın devlet ormanlarında gerçek ve
tüzel kişilere irtifak hakkı tesis edilebilmesi için öngördüğü kamu yararı;
Devlet ormanlarına ait alanların kullanılmasının zorunlu bulunduğu hallerle
sınırlı olmasını bu bağlamda, ormanların olduğu gibi muhafaza edilmesindeki
kamu yararı ve zorunluluk ile orman alanlarında yapılması istenen
faaliyetlerden beklenen kamu yararı ve zaruret bulunması
(zorunluluk-kaçınılmazlık) koşullarının göz önünde bulundurulmasını
gerektirmektedir. Dava konusu kural ise; ormanların korunmasında devletin yüksek
menfaatlerini göz önünde tutmaktan uzak olan ve uygulanmaları halinde
ormanların bütünlüğünün bozulmasına ve orman alanlarının daraltılmasına yol
açabileceği gibi ormanlara zarar verecek faaliyetlere de imkan vereceğinden
Anayasa'nın 169. maddesinin orman alanlarının daraltılmasına yol açabilecek
yasal ve fiili çalışmaları sınırlayan hükmüne aykırı bulunmaktadır. Diğer taraftan, iptali istenilen hükümlerden önceki düzenlemeler
olan 6831 sayılı Yasa'nın 17. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarının;
Anayasa Mahkemesi'nin 17.12.2002 gün ve K.2002/200 sayılı kararı ile
"Devlet ormanlarının gerçek ve tüzel kişilere tahsisinin karayolları,
telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri,
sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerinin ormandan ya da anılan bina ve
tesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğu bulunduğu hallerle
sınırlı olması gerekir. Başka bir anlatımla kamu yararının bulunması ve
zorunluluk hallerinde Devlet ormanları üzerinde ancak irtifak hakkı tesisine
olanak tanınabilir. Öte yandan, Anayasa'nın 169. maddesiyle ormanların özel
olarak korunduğu gözetilerek bu maddede geçen kamu yararı kavramının hangi
durumları kapsadığının yasayla belirlenmesi gerekirken, bu yola gidilmeyerek
söz konusu kavramın kapsamı ve içeriğinin tespitinin idareye bırakılması,
yasama yetkisinin devredilemeyeceği ilkesiyle de bağdaşmamaktadır."
gerekçesiyle, kural Anayasa'nın 7. ve 169. maddelerine aykırı görülerek iptal
edilmiştir. Anayasa'nın 169. maddesi hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde
Anayasa Mahkemesi'nin; iptal kararının gerekçesinde yer alan "kamu yararı
bulunması ve zorunluluk hallerinde Devlet ormanları üzerinde ancak irtifak
hakkı tesisine olanak tanınabilir" şeklindeki ibarede, amaçlanan koşul
izin konularının sayılması olmayıp, orman ekosisteminde gerçekleştirilmek
istenen etkinliğin daha büyük kamu yararı yarattığının ortaya konulmasıdır. Başka
bir ifade ile orman tahsisi istenilen etkinliğin orman dışında bir başka alanda
gerçekleştirilmesinin mümkün olamaması, bu etkinliğin daha büyük kamu yararı
yaratması gibi koşulların tanımlanması istenilmektedir. Bu haliyle de söz konusu hüküm Anayasa Mahkemesi kararında
açıklanan Anayasa'ya aykırılık gerekçesinin gereklerini karşılamamaktadır. Açıklanan nedenlerle iptali istenilen 6831 sayılı Orman Yasası'nın
17.6.2004 tarih ve 5192 sayılı Yasa ile yeniden düzenlenen 17. maddesinin
üçüncü ve dördüncü fıkrası hükmü Anayasa'nın 2., 11., 153. ve 169. maddelerine
aykırılık oluşturduğu düşüncesi ile verilen karara karşıyım. Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ