ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2006/169 Karar Sayısı : 2007/55 Karar Günü : 7.5.2007 Resmi Gazete Tarih-Sayısı : 24.11.2007-26710 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay Altıncı
Daire İTİRAZIN KONUSU: 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı
Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8. maddesinin A fıkrasının (1) numaralı bendi ile (b)
alt bendinin, C ve D fıkralarının, Anayasanın 7. ve 169. maddelerine aykırılığı
savıyla iptaline ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir. I- OLAY Kamu Arazisinin Turizm Yatırımlarına Tahsisi Hakkında
Yönetmelik'in kimi maddelerinin iptali ve yürütülmesinin
durdurulması istemiyle açılan davada, iptali istenilen yönetmeliğin dayanağını
oluşturan itiraz konusu kuralların Anayasaya aykırı olduğu kanısına varan
Danıştay Altıncı Daire, iptali ve yürürlüğünün durdurulması için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8.
maddesinin iptali istenilen kuralları da içeren A fıkrası ile C ve D fıkraları
şöyledir: “ Taşınmaz malların turizm amaçlı kullanımı: Madde 8 – A. Kültür ve turizm koruma
ve gelişim bölgelerinde ve turizm merkezlerinde Bakanlığın talebi üzerine, imar
planları yapılmış ve turizme ayrılmış yerlerdeki taşınmaz mallardan; (1) Hazineye ait olan yerlerle ormanlar, ilgili kuruluşlarca
Bakanlığa tahsis edilir. Bu tahsisler: (a) Hazine adına tescili yapılmamış Devletin hüküm ve tasarrufu
altındaki yerlerle kapanan yollar ve yol fazlalarının resen tescili, (b) Ormanların, turizme ayrılması ve amenejman planlarının tadili, İşlemleri tamamlandıktan sonra yapılır ve talep tarihinden
başlayarak en geç 1 ay içinde tamamlanır. (2) Kamu kuruluşlarına ait olanlar, talep tarihinden başlayarak en
geç 2 ay içinde Hazine adına tapuya tescil ve Bakanlığa tahsis edilir. Devre
ilişkin şartlar ve bedel, ilgili kuruluşlar ile Hazine arasında 6830 sayılı
İstimlak Kanununun 30 uncu maddesine göre çözümlenir. (3) Diğer gerçek ve tüzelkişiler ile vakıflara ait olup turizm
işletmesi belgesine sahip olmayanlar, Bakanlıkça kamulaştırılarak, Hazine adına
tapuya tescil ve tescil tarihinden başlayarak en geç 1 ay içinde Bakanlığa
tahsis edilir. Uyuşmazlıklarda dava ve takipler kamulaştırma kararına değil,
bedeline ilişkin olarak yürütülür ve sonuçlandırılır. Uyuşmazlıkların
çözümlenmemiş olması, arazinin turizm amaçlı kullanıma tahsisine engel
sayılmaz. B. (…) C. Bu taşınmaz malların yatırımcılara tahsisi, kiralanması ve
bunlar üzerinde irtifak hakkı tesisine ilişkin esaslar ile süreler, bedeller,
hakların sona ermesi ve diğer şartlar Bakanlık, Maliye Bakanlığı ve Tarım ve
Orman Bakanlığı tarafından 2490 sayılı Artırma ve Eksiltme ve İhale Kanunu ile
6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerine bağlı olmaksızın müştereken tespit edilir. D. (Değişik: 24/7/2003-4957/3 md.) Bu taşınmaz malları (C) fıkrası
uyarınca tespit edilmiş olan şartlarla Türk ve yabancı uyruklu, gerçek ve tüzel
kişilere tahsis etmeye Bakanlık yetkilidir. Bu taşınmaz mallar üzerinde
bağımsız ve sürekli nitelikli üst hakları dahil olmak üzere irtifak hakkı
tesisi ve bunlardan alt yapı için gerekli olanlar üzerinde, alt yapıyı
gerçekleştirecek kamu kurumu lehine bedelsiz irtifak hakkı tesisi, Bakanlığın
uygun görüşü üzerine, Maliye Bakanlığınca belirlenen koşullarla ve bu Bakanlık
tarafından yapılır. ” B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında Anayasa'nın 7. ve 169. maddelerine
dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ,
Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa
YILDIRIM, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve
Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün katılımlarıyla 31.1.2007 tarihinde yapılan ilk
inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından
sonra karara bağlanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile
diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Sınırlama Sorunu Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi'ne
itiraz yoluyla yapılacak başvurular, itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta
olduğu davada uygulayacağı yasa kuralları ile sınırlıdır. Uygulanacak yasa
kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya
davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki
kurallardır. Mahkemede bakılmakta olan davada, davacı, itiraz konusu yasa
kuralları uyarınca ormanların turizm yatırımlarına tahsisine olanak
tanınmasının Anayasaya aykırılığını ileri sürerek iptal isteminde bulunmuştur.
Bu nedenle, 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8.
maddesinin (A) fıkrasının (1) numaralı bendine ilişkin esas incelemenin
“ormanlar” sözcüğü ile sınırlı olarak, (C) ve (D) fıkralarına ilişkin esas
incelemenin “ormanlar” yönünden yapılmasına, 7.5.2007 gününde oybirliğiyle
karar verilmiştir. B- İtiraz Konusu Kuralların Anlam ve Kapsamı 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8.
maddesinin A fıkrasının (1) numaralı bendi ile (b) alt bendinin, C ve D
fıkralarının iptali istenilmiştir. Yasanın 8. maddesinin A fıkrasının iptali istenilen (1) numaralı
bendinde, Kültür ve Turizm Bakanlığının talebi üzerine, kültür ve turizm koruma
ve gelişim bölgelerinde ve turizm merkezlerinde, imar planlarında turizme
ayrılmış yerlerdeki hazineye ait yerlerle ormanların ilgili kuruluşlarca Kültür
ve Turizm Bakanlığı'na tahsis edileceği belirtilmekte, aynı bendin (b) alt
bendinde ise, bu tahsis işleminden önce ormanlarla ilgili olarak hangi
işlemlerin yapılması gerektiğine ve tahsis işleminin hangi sürede
tamamlanacağına ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Buna göre, belirtilen taşınmazların Bakanlığa tahsis edilmesi,
bunların, Turizmi Teşvik Kanunu'nda ve ilgili Yönetmelikte belirlenen amaçlara
uygun olarak kullanılmak üzere Bakanlığın tasarrufuna bırakılması anlamına
gelmektedir. İtiraz konusu C fıkrasında ise, Bakanlığın tasarrufuna bırakılan
kamu taşınmazlarının yatırımcılara tahsisi ile ilgili ayrıntılı hususların bir
idari düzenleyici işlemle kurala bağlanacağı hükmüne yer verilmiştir. İtiraz konusu D fıkrasının ilk cümlesinde de, bu taşınmazları
maddede belirtilen şartlarla Türk ve yabancı uyruklu gerçek ve tüzel kişilere
tahsis etme yetkisi Kültür ve Turizm Bakanlığına verilmiştir. Fıkranın ikinci
cümlesinde ise, bu taşınmaz mallar üzerinde bağımsız ve sürekli nitelikli üst
hakları dahil olmak üzere irtifak hakkı tesisi işleminin, Kültür ve Turizm
Bakanlığının uygun görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca yapılacağı hükmüne yer
verilmiştir. C- Anayasaya Aykırılık Sorunu a- Yasanın 8. maddesinin A fıkrasının itiraz konusu bölümlerinin
incelenmesi Başvuru kararında, ormanların turizm amaçlı yatırımlara
tahsisinin ancak üstün kamu yararı bulunması ve zorunluluk hallerinde mümkün
olabileceği, bunun dışındaki hallerde ormanların orman olarak korunmasında
üstün kamu yararı bulunduğu; ormanların hangi hallerde turizm yatırımlarına
tahsis edileceğine ilişkin hiçbir belirleme yapılmadan, herhangi bir sınır
konulmadan konunun idareye bırakılmasının Anayasanın 7. ve 169. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 169. maddesinde, ormanların ülke yönünden taşıdığı
büyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda ayrıntılı
düzenlemelere yer verilmiştir. Bu özel ve ayrıntılı düzenlemelerin ülkemizde
orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden kaynaklandığı kuşkusuzdur.
Anayasanın 169. maddesinin birinci fıkrası gereğince Devlet, doğal
kaynaklarımızın en önemlilerinden birisi olan ormanların korunması ve
sahalarının genişletilmesi için gereken tedbirleri alıp kanun koymak ve bütün
ormanların gözetimi ödevini yerine getirmek durumundadır. Anayasa'nın 169. maddesinin ikinci fıkrasında ise; “Devlet
ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe
yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu
yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz” hükmüne yer verilmiştir. Buna
göre, kamu yararının bulunması halinde Devlet ormanlarının irtifak hakkına konu
olabileceği açıktır. Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002 günlü, E.2000/75, K.2002/200
sayılı kararında da belirtildiği üzere, Devlet ormanlarının gerçek ve tüzel
kişilere irtifak hakkı yoluyla tahsisi, karayolları, telefon, elektrik, su,
gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli
kamu hizmetlerine ilişkin bina veya tesislerin orman arazileri üzerinde
yapılması zorunluluğunun bulunduğu hallerle sınırlıdır. Önemli olan husus, bu
hizmetlere ilişkin bina ve tesislerin Devlet ormanları üzerinde bulunması veya
yapılmasındaki kamu yararının orman arazisinin bu hizmetlere tahsisini zorunlu
hale getirmesidir. Bu çerçevede, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde turizm
yatırımları için de Devlet ormanları üzerinde irtifak hakkı tesis edilebileceği
kuşkusuzdur. 2634 sayılı Yasa'nın 8. maddesinin itiraz konusu bölümlerinde,
hangi taşınmazların ve orman arazilerinin turizm yatırımlarına tahsis edileceği
ile ilgili genel bir çerçeve çizilmekle beraber, ormanların turizm
yatırımlarına tahsisinin hangi hallerde kaçınılmaz veya zorunlu
sayılabileceğine dair herhangi bir ölçüte Yasada yer verilmemiştir. Bu bağlamda, turizmin teşvik edilmesinde kamu yararı bulunduğu ve
zorunlu olduğu ölçüde devlet orman alanlarının turizme tahsisinin gerektiği
yadsınamazsa da, Anayasa'nın 169. maddesinde ormanların Devletçe korunmasına
verilen özel önem ve uzun dönemdeki yaşamsal kamu yararı karşısında, bu
tahsislerin hangi hallerde zorunlu sayılacağının da belirginleştirilmesi
Anayasanın yasa koyucuya yüklediği bir görev olarak kabul edilmelidir. Bu açıklamalar çerçevesinde, ormanların korunmasına ilişkin
Anayasanın 169. maddesindeki ilkeler doğrultusunda, turizm sektörünün özellik
ve ihtiyaçlarını da dikkate alan ve ormanların turizm yatırımlarına tahsisini
zorunluluk veya kaçınılmazlık hallerine özgüleyen belli ölçüt ve sınırlamalara
yer verilmemesi nedeniyle itiraz konusu yasa kuralları Anayasanın 169.
maddesine aykırıdır; iptali gerekir. Mehmet ERTEN bu düşüncelere değişik gerekçe ile katılmıştır. Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh
KALELİ bu görüşe katılmamışlardır. b- Yasanın 8. maddesinin C ve D fıkralarının incelenmesi Başvuru kararında özetle, ormanların hangi hallerde turizm
yatırımlarına tahsis edileceğine ilişkin yasama organınca hiçbir belirleme
yapılmaksızın, herhangi bir sınır konulmaksızın konunun idareye bırakılmasının
Anayasa'nın 7. maddesine aykırı olduğu savı ileri sürülmüştür. 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8. maddesinin C fıkrasında,
Bakanlığın tasarrufuna bırakılan kamu taşınmazlarının yatırımcılara tahsisi ile
ilgili ayrıntılı hususların bir idari düzenleyici işlemle kurala bağlanacağı
hükmüne yer verilmiştir. Nitekim, bu doğrultuda değişik tarihlerde
yönetmeliklerin çıkarılmış olduğu anlaşılmaktadır. Yasa'nın 8. maddesinin D fıkrasının ilk tümcesinde ise, 8.
maddenin A fıkrasında sözü edilen taşınmazları, bu maddede belirtilen şartlarla
Türk ve yabancı uyruklu gerçek ve tüzel kişilere tahsis etme yetkisi Kültür ve
Turizm Bakanlığına verilmiştir. Bakanlığa tanınan bu yetkinin nasıl
kullanılacağı ile ilgili olarak Yasada doğrudan bir düzenleme yapılmamış,
konunun yönetmelikte düzenleneceğine ilişkin bir hükme yer verilmesiyle
yetinilmiştir. Söz konusu fıkranın ikinci cümlesinde ise, bu taşınmaz mallar
üzerinde bağımsız ve sürekli nitelikli üst hakları dahil olmak üzere irtifak
hakkı tesisi işleminin, Kültür ve Turizm Bakanlığının uygun görüşü üzerine
Maliye Bakanlığınca yapılacağı öngörülmüştür. Anayasanın 7. maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına
Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında vurgulandığı üzere,
Anayasa'da yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve
sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir.
Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağlı bir yetkidir. Bu
nedenle, Anayasa'da öngörülen ayrık durumlar dışında, yürütme organına
yasalarla düzenlenmemiş bir alanda genel nitelikte kural koyma yetkisi
verilemez. Ayrıca, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının
Anayasa'nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkelerin konulması,
çerçevenin çizilmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın bırakılmaması
gerekir. Bu çerçevede, Anayasanın 169. maddesinde, yasama organına,
ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları
koymak ve tedbirleri almak şeklinde bir görev ve sorumluluk yüklenmiş olduğu
halde, itiraz konusu yasa kurallarında bu görev ve sorumluluğu karşılayan
herhangi bir düzenlemeye yer verilmemesi, Yasanın 8. maddesinin C ve D
fıkralarının kapsamına giren konularda yapılacak düzenlemelerin idarenin
takdirine bırakılması nedenleriyle itiraz konusu yasa kuralları Anayasanın 7.
maddesine aykırıdır; iptali gerekir. Mehmet ERTEN bu düşüncelere değişik gerekçe ile katılmıştır. Tülay TUĞCU, bu düşüncelere Yasa'nın 8. maddesinin D fıkrası
yönünden katılmamıştır. Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ bu
görüşe katılmamışlardır. D- İptal Kararının Yürürlüğe Gireceği Gün Sorunu Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Kanun, kanun
hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların
hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten
kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği
tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı
günden başlayarak bir yılı geçemez” denilmekte, Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu
ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa'nın 53. maddesinin dördüncü fıkrasında da
bu kural tekrarlanmaktadır. Maddenin beşinci fıkrasında ise, Anayasa
Mahkemesi'nin, iptal halinde meydana gelecek hukuksal boşluğu kamu düzenini
tehdit veya kamu yararını ihlâl edici mahiyette görmesi halinde yukarıdaki
fıkra hükmünü uygulayacağı belirtilmiştir. İptal edilen kuralların doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını
ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü
fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa'nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları
gereğince iptal hükümlerinin, kararın Resmî Gazetede yayımlanmasından
başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür. VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı “Turizmi Teşvik Kanunu”nun 8.
maddesinin: 1- (A) fıkrasının; a- (1) numaralı bendinde yer alan “ormanlar” sözcüğünün, b- (1) numaralı bendinin (b) alt bendinin, 2- (C) ve (D) fıkralarının “ormanlar” yönünden, iptallerine ilişkin hükümlerin süre verilerek yürürlüğe
girmelerinin ertelenmesi nedeniyle bu kurallara yönelik yürürlüğün durdurulması
isteminin REDDİNE, 7.5.2007 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir. VII- SONUÇ 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı “Turizmi Teşvik Kanunu”nun 8.
maddesinin: A- 1- (A) fıkrasının; a- (1) numaralı bendinde yer alan “ormanlar” sözcüğünün, b- (1) numaralı bendinin (b) alt bendinin, Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ,
Sacit ADALI, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ'nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2- (C) fıkrasının “ormanlar” yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna
ve İPTALİNE, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ'nin
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 3- (D) fıkrasının “ormanlar” yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna
ve İPTALİNE, Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh
KALELİ'nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, B- İptal edilen kurallarının doğuracağı hukuksal boşluk kamu
yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesinin
üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa'nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci
fıkraları gereğince iptal hükümlerinin, KARARIN RESMÎ GAZETEDE YAYIMLANMASINDAN
BAŞLAYARAK BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE, 7.5.2007 gününde karar verildi. Başkan Tülay
  TUĞCU Başkanvekili Haşim
  KILIÇ Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Mehmet
  ERTEN Üye Mustafa
  YILDIRIM Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket
  APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT KARŞIOY
GEREKÇESİ Dava, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8. maddesinin A
fıkrasının bazı bölümleri ile C ve D fıkralarının iptali istemiyle açılmıştır. 8. maddenin A fıkrasının 1 numaralı bendi ile b alt bendinin
iptali yönündeki karara, arkadaşlarımın istemin reddi gerektiği yolundaki
karşıoylarında belirttikleri gerekçelerle katılmıyorum. 8. maddenin D fıkrasında da, C fıkrası uyarınca tespit edilmiş
şartlarla taşınmazların tahsisine veya üzerlerinde irtifak hakkı tesisine hangi
idarelerin yetkili olduğu belirtilmektedir. C fıkrasındaki tahsis, kiralama veya irtifak hakkı tesisine
ilişkin esasların Bakanlık, Maliye Bakanlığı, Tarım ve Orman Bakanlığı
tarafından müştereken tesbit edileceğine dair hüküm, konuyla ilgili “temel
ilkelerin konulması, çerçevenin çizilmesi, sınırsız, belirsiz geniş bir alanın”
yürütme organına bırakılamayacağına, bu hususların yasayla düzenlenmesi
gerektiği belirtilerek iptal edilmiştir. Bu durumda yeniden düzenlenecek C bendinde usul ve esaslar açıkça
belirleneceğine göre D bendinde de, C bendinde belirlenen bu esaslar
çerçevesinde hangi idarelerin hangi işlemleri tekemmül ettireceğine ilişkin
olarak verilen yetkinin Anayasa'nın 7. maddesine aykırı olmadığı ve istemin
reddi gerektiği görüşü ile 8. maddenin D bendinin iptali yolundaki karara
katılmıyorum. Başkan Tülay
  TUĞCU KARŞIOY
GEREKÇESİ 1- 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu, 7.11.1982
günlü, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın kabulünden birkaç ay önce
yasalaşmıştır. Anayasa metninde “turizm” le ilgili hiçbir ibare ve
anlatıma yer verilmemesi, Anayasa koyucunun bu fiili olguyu yok saydığını
değil, bilakis konuyu Anayasal bir ilke olarak öngörmeyip, yasakoyucunun takdir
alanına bıraktığını göstermektedir. Henüz TBMM'nin faaliyete geçmediği her iki
tarihte de yasakoyucu ile Anayasa koyucu irade “aynı” olup, “asli kurucu
irade”, “tali kurucu irade” ayırımının, sorunun çözümü bakımından pratik yararı
yoktur. Bu yönü itibariyle, Turizmi Teşvik Kanunu'nu kabul edip yürürlüğe koyan
iradenin, Anayasal ilkeler dışında hareket edebileceği savı yerinde değildir.
Somut olayda birbirinin ardı sıra yürürlüğe koyulan her iki tasarrufun bu somut
saptama ışığında değerlendirilip yorumlanması gerekmektedir. Bu saptama dikkate
alınmadan, Anayasa'nın 169. maddesinin salt “sözünden” hareketle yapılacak bir
yorum sonucunun isabetli olmayacağı açıktır. Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nin bir kararında da işaret edildiği
üzere “… Anayasaya uygunluk denetimi yapılırken, Anayasanın konuyla ilgili tüm
hükümlerinden yararlanmak zarureti vardır. Çünkü, her yasa gibi Anayasada bir
bütündür ve tek bir kuralın yeterince açıklık getirmediği durumlarda bütün
metnin gözönünde tutulması, başka bir anlatımla sözünde açıklık olmayınca özüne
gidilmesi ve bunun içinde kuralların tümünün incelenmesi, öz yönünden yorum
yapılırken ileriye dönük ve gerçekçi bir yolun izlenmesi gerekir…” (Any.
Mah.nin. 12.4.1990 tarih ve E.1990/4, K.1990/6 sayılı kararı) Anılan karar aşığında, özellikle Anayasa'da hiç öngörülmemiş
müessese ve kavramların değerlendirilmesi yönünden, “Başlangıç” dahil,
bütününün ya da incelenen konuyla ilgili hükümlerin gözönüne alınması ve “öz”ün
ortaya koyularak, içerik belirlemesinin yapılması gerekmektedir. Davanın somutunda, itiraz konusu kuralların içerik belirlemesi
yapılmamış, “turizm” olgusunun Anayasa'da hiç yer almaması karşısında “Başlangıç”,
5., 17., 23., 43., 56., 63. ve 166. maddelerin 169. maddeyle birlikte
yorumlanması yerine, sadece ormanlarla ilgili 169. maddenin “sözü” ile
yetinilerek, Anayasa koyucunun gerçekte hiç öngörmediği bir sonuca
ulaşılmıştır. Oysa, Anayasa'nın işaret edilen maddelerinin bütününün
incelenmesinde, Anayasa'nın insana, çevreye, ormana “birbirine nazaran” üstün
öncelikler tanımadığı, aksine her üçünün de dengeli ve uyumlu biçimde ele
alınmış olduğu açıkça görülmektedir. İşaret edilen tüm bu Anayasal ilkeler
ışığında Devlet; doğal ve kültürel değerleri korumanın yanısıra, insanın maddi
ve manevi değerlerini, seyahat özgürlüğünü, sağlıklı ve dengeli bir çevrede
yaşama hakkını, fiziksel ve düşünsel gelişimini, kıyı ve doğal kaynaklardan
yararlanma hakkını da “plânlı ve dengeli biçimde” korumakla yükümlüdür.
Ormanların insanlardan tamamen tecridi, insanın maddi ve manevi varlığını
geliştirmesi, ormana olan sevgi ve onu yaşatma imkânını ve bilincini ortadan
kaldırdığı gibi, sağlıklı bir çevreyle buluşma olanağını da engelleyecektir.
Turizm olgusunu ciddi biçimde benimseyip yaşama geçiren tüm çağdaş ülkelerin de
kabul ettiği gibi, insanların ormanlardan yararlanmalarının en etkili yolu,
ormanlarda kamuya açık, denetimli turizm üniteleri yaratarak insanın doğayla başbaşa
kalmasını sağlayacak yöntemler geliştirmektir. Bunu yaparken koruma ve kullanma
dengesini gözetmek ve sürdürülebilirliği hedeflemek insanın ruh ve beden
sağlığına doğrudan katkı sağladığı gibi, bu yolla üstün bir “kamu yararı”nın
gerçekleşeceği de kuşkusuzdur. Ormanlarda bulunan turizm tesisleri, gittikçe büyüyen kent
yaşamında, fiziksel ve ruhsal olarak doğayla buluşma ve bütünleşme
ihtiyacındaki insanın, kamuya açık oluşu nedeniyle en az zarar vererek bu
ihtiyacını karşılaması sonucunu doğurmaktadır. Uygulamada karşılaşılabilecek
yanlış örnekler insanın tamamen doğayla bağının kopartılması yoluyla değil,
doğal ve kültürel alanlarda koruma ve kullanma dengesi gözetilerek,
sürdürülebilirlik ölçüsünde kamuya açık, altyapı sorunu çözülmüş turizm tesislerinin
plânlı ve kontrollü olarak yapılması ve denetlenmesi yoluyla, çözülebilir. İnsanın doğasına aykırı, onun doğal ve kültürel kaynaklardan
tecrit edilmesi sonucuna yol açan tedbirlerin mevzuatla alınması Anayasa'nın
ruhuna ve işaret edilen maddelerinin özüne aykırı düşeceği gibi; kaçak
yapılaşma, yangın, kamu malına el atılması, talan gibi hukuk dışı eylem ve
yöntemlerin bu yolla önlenebilmesi mümkün değildir. 2- Anayasa'nın 169. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Devlet
ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz … ormanlar kamu yararı dışında irtifak
hakkına konu olamaz.” hükmünün yorumunun da, bir üst başlık altında açıklanan
düşünce ve ilkeler ışığında yapılması gerekli bulunmaktadır. Anayasa
Mahkemesi'nin 17.12.2002 tarih ve E.2000/75, K.2002/200 sayılı kararı; “turizm
alan ve merkezleri dışında kalan” devlet ormanlarında kamu yararına
olan her türlü bina ve tesis yapımına ilişkin kuralın (6831 sayılı Orman
Kanununun 17. maddesinin üçüncü fıkrası) Anayasal denetimine ilişkin olup; bu
iptal kararının gerekçesindeki “… kamu yararının bulunması ve zorunluluk
hallerinde Devlet ormanları üzerinde ancak irtifak hakkı tesisine olanak
tanınabilir…” saptamasının, bu dava konusuyla ayniyet gösteremeyeceği açıktır.
Aynı nedenle, anılan kararda geçen “…Devlet ormanlarının gerçek ve
tüzelkişilere tahsisinin, karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru
isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerinin
ormandan geçmesi ya da anılan bina ve tesislerin orman arazileri üzerinde
yapılması zorunluluğu bulunduğu hallerde sınırlı olması gerekir…” saptaması da
turizm alan ve merkezleri için geçerli olamaz. Kaldı ki, turizm alan ve
tesislerinin işletmeye açılması ve tahsisi çok sıkı yasal koşullara bağlanmış
olup; Anayasa'nın emrettiği “kamu yararının” gerçekleşebilmesi için birçok
kanunda özel düzenleme öngörülmüş ve çok sıkı bir kamusal denetim ve prosedüre
uyulması şart koşulmuştur. Bu meyanda 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nda öngörülenlerin
dışında, 6831 sayılı Orman Kanunu, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını
Koruma Kanunu, 3573 sayılı Zeytincilik Kanunu, 2872 sayılı Çevre Kanunu, 2873
sayılı Milli Parklar Kanunu, 5403 sayılı Toprak Koruma Kanunu, 3621 sayılı Kıyı
Kanunu'nda özel tahdit ve kayıtlamalar bulunmakta; ormanların turizme
tahsisinde hem bu kanunlardaki sıkı kayıtlara, hem de ilgili uluslararası
sözleşme hükümleri gözönünde tutulmaktadır. Dolayısiyle 1. derece doğal ve
arkeolojik sit alanları, 1. sınıf tarım alanları, milli parklar, sık orman
sahaları (sadece bozuk orman niteliğindeki alanlar turizme tahsis
edilebilmektedir), zeytinlikler vb. yerlerin turizm alanı olarak
değerlendirilmeleri söz konusu değildir. Yasakoyucu tarafından gerek dava konusu kuralların da yer aldığı
2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu, gerek yukarıda sayılan diğer özel kanunlarda
Anayasa'nın 169. maddesinde belirtilen “kamu yararı” ilkesinin
somutlaştırıldığı açık olmakla birlikte; yüksek döviz getirisi ile ülkemizin
dünya milletleri ailesi içinde öncelikli bir turizm geliri sahibi olmasında
büyük payı olan, bu yönü itibariyle de aynı derecede “kamu yararı”na hizmet
gördüğü, yaratılacak ekonomik kalkınmada planlı gelişmeye, istihdama, kültürel
iletişim sayesinde insanın dünyaya katkısı ve dolayısıyla kamusal yararı
kuşkusuz bulunan “turizm olgusunun”, yapılacak yorumda asla dışlanmaması
gerekir. Anayasa Mahkemesi'nin işaret edilen kararındaki “kamu yararı” ve
“zorunluluk” kriterlerinin, ormanların turizme tahsisinde de gözetilmesi
Anayasa'nın bütününün ve işaret edilen maddelerinin ruhuna uygun düşmeyecek bir
yorum biçimidir. Bu yorum ile mefhumun muhalifinden çıkacak olan, bugüne kadar
rastlanılmamış “zorunlu olmayan kamu yararı” ölçütü, yasakoyucu önüne her
konuda kamu menfaatini tarttıran bir ölçü dışı takdir yetkisi getirmiş
olacaktır ki, bunun da kabulü mümkün değildir. 2634 sayılı Kanun'un kabulünden bugüne geçen 25 yıl içinde
ülkemizin dünya turizmi içerisinde ulaştığı onur verici yer ve bundan milli
gelire yapılan büyük katkı ve ülke insanının bu nedenle gayrisafi milli
hasıladan aldığı pay görmezden gelinemez. Öte yandan, bu süre içinde turizme
tahsis edilen orman alanlarında herhangi bir yangın ya da tahribatın söz konusu
olmaması, aksine buraların eskisine nazaran çok daha mamur haline gelmeleri, bu
yönü itibariyle de Anayasa'ca aranan “kamu yararı”nın gerçekleştiğini ortaya
koyucu mahiyettedir. Kaldı ki, Turizm Teşvik Yasası'nın çıktığı 1982 yılından
bugüne kadar turizme tahsis edilen toplam orman alanlarının, ülkemizde her bir
yılda yanan orman alanları kadar olmadığı, ayrıca ilgili Bakanlıkça her yıl
suni gençleştirme, erozyon kontrol ve uygulama nedenleri ile yanan alandan daha
büyük alanların ağaçlandırılarak ülke toprağına kazandırıldığı da bir
gerçektir. Açıklanan nedenler ile, ormanı işlevsel hale getiren ve
kullanma-koruma dengesini gözeten, insanla-doğa dengesini bozmayacak, bilakis
uyumlu hale getirecek hükümler içeren 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8.
maddesinin (A) fıkrasının (1) numaralı bendinde yer alan “ormanlar” sözcüğü ile
(1) numaralı bendinin (b) alt bendi ve 8. maddesinin (c) ve (d) fıkralarının
“ormanlar” yönünden Anayasa'ya aykırı bir düzenleme içermedikleri kanaatine
vardığımızdan, iptal isteminin reddi gerektiği düşüncesiyle, çoğunluğun aksi
yöndeki kararına katılamıyoruz. Başkanvekili Haşim
  KILIÇ Üye Sacit
  ADALI Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh
  KALELİ DEĞİŞİK
GEREKÇE Anayasa'nın 169. maddesinde, ormanların ülke yönünden taşıdığı
büyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda ayrıntılı
düzenlemelere yer verilmiştir. Bu düzenlemelerin, ülkemizde orman örtüsünün
sürekli yok edilmesi gerçeğinden ve sürdürülebilir ekolojik dengenin
korunabilmesi için de ormanların, orman olarak korunması zorunluluğundan
kaynaklandığı kuşkusuzdur. Anılan maddede, Devletin, ormanların korunması ve sahalarının
genişletilmesi için gerekli kanunları koyacağı ve tedbirleri alacağı, bütün
ormanların gözetiminin Devlete ait olduğu, Devlet ormanlarının; mülkiyetinin
devredilemeyeceği, kanuna göre Devletçe yönetilip işletileceği, zamanaşımı ile
mülk edinilemeyeceği, kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı,
yine ormanlara zarar verebilecek hiç bir faaliyet ve eyleme izin verilemeyeceği
ifade edilmiştir. Devlet ormanlarında kamu yararı dışında irtifak hakkı tesis
edilemeyeceğine ilişkin hüküm ile irtifak hakkı tesis edilebilmesi kamu yararı
bulunması koşuluna bağlanmıştır. Buna göre, Anayasa, Devlet ormanlarının özel
mülkiyete konu edilmesine izin vermemekte, kamu yararının bulunması halinde ise
sadece irtifak hakkı tesis edilmesine olanak tanımaktadır. Anayasa'nın, Devlet ormanlarında, gerçek ve tüzel kişilere irtifak
hakkı tesis edilebilmesi için öngördüğü kamu yararı ise karayolları, telefon,
elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum
gibi öncelikli kamu hizmetlerinin yerine getirilmek istenmesi ve bunun için de
Devlet ormanlarına ait alanların kullanılmasının zorunlu bulunduğu hallerle
sınırlı olmasını gerektirmektedir. Ancak bu gibi durumlarda kamu yararı
gerekçesiyle Devlet ormanlarında irtifak hakkı tesis edilebilir. Nitekim,
Anayasa Mahkemesi'nin, 17.12.2002 günlü, 2000/75-2002/200 sayılı kararından da
bu anlaşılmaktadır. Devlet ormanlarının turizm yatırımlarına tahsis edilmek
istenmesine ilişkin, 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun
itiraz konusu kuralları ise Anayasa'nın 169. maddesinde aranan nitelikteki kamu
yararından ziyade turizm açısından gelir getirici olan Devlet orman alanlarının
bu amaçla kullanıma açılmak istenmesi temeline dayanmaktadır. Bu tür
düzenlemelerin ise ormanları korumak için ayrıntılı hükümler içeren Anayasa'nın
169. maddesine aykırılık oluşturacağı açıktır. İptali gerekir. İtiraz konusu kuralların iptaline ilişkin karara bu gerekçeyle
katılıyorum. Üye Mehmet
  ERTEN