ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas
Sayısı       :  2015/98 Karar
Sayısı    :  2016/35 Karar
Tarihi   :  5.5.2016 R.G.Tarih-Sayı  
 :  31.05.2016-29728 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR: 1- Erzurum 2. İdare Mahkemesi                                (E.2015/98) 2- Tokat İdare Mahkemesi                                         (E.2015/99) İTİRAZLARIN KONUSU: 14.7.1965
tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na, 12.7.2013 tarihli ve 6495
sayılı Kanun'un 9. maddesiyle eklenen geçici 41. maddenin dördüncü fıkrasının
üçüncü cümlesinin, Anayasa'nın 13. ve 41.  maddelerine aykırılığı ileri
sürülerek iptaline karar verilmesi talepleridir. OLAY: Davacıların,
itiraz konusu kurala göre beş yıl çalışma şartını yerine getirmediklerinden,
eşlerinin görev yaptıkları yerlerde bulunan diğer kamu kurum ve kuruluşlarına
naklen atanma taleplerinin reddi işlemlerinin iptali için açtıkları
davalarda, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan
Mahkemeler, iptali için başvurmuşlardır. I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren geçici 41. maddesi
şöyledir: " Geçici Madde 41- (Ek:
12/7/2013-6495/9 md.) Kamu kurum ve
kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı ile bunlara bağlı döner sermayeli
kuruluşlarda, ayın veya haftanın bazı günleri ya da günün belirli saatleri gibi
kısmi zamanlı çalışanlar ile yükseköğretim kurumlarının araştırma geliştirme
projelerinde proje süreleriyle sınırlı olarak çalışanlar hariç olmak üzere; a) 25/6/2013 tarihi itibarıyla; 1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası 2)11/8/1983 tarihli ve 2876 sayılı Atatürk Kültür, Dil ve Tarih
Yüksek Kurumu Kanununun 97 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 3) 9/11/1983 tarihli ve 2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu ve Milli
Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanununun 17 nci maddesi, 4) 2/3/1984 tarihli ve 2985 sayılı Toplu Konut Kanununun ek 3 üncü
maddesi, 5) 10/10/1984 tarihli ve 3056 sayılı Başbakanlık Teşkilatı
Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek  Kabulü Hakkında
Kanunun 35 inci maddesi, 6) 7/11/1985 tarihli ve 3238 sayılı Kanunun 8 inci maddesi, 7) 21/5/1986 tarihli ve 3289 sayılı Spor Genel Müdürlüğünün
Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 30 uncu  maddesi, 8) 09/12/1994 tarihli ve 4059 sayılı Hazine Müsteşarlığının
Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 7 nci maddesinin (e) fıkrası, 9) 10/7/2003 tarihli ve 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük
Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve
Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, 10) 23/7/2003 tarihli ve 4954 sayılı Türkiye Adalet Akademisi
Kanununun 24 üncü maddesi, 11) 6/11/2003 tarihli ve 5000 sayılı Türk Patent Enstitüsü Kuruluş
ve Görevleri Hakkında Kanunun 26 ncı maddesi, 12) 5/5/2005 tarihli ve 5345 sayılı Gelir İdaresi Başkanlığının
Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 29 uncu maddesinin sekizinci fıkrası, 13) 10/11/2005 tarihli ve 5431 sayılı Sivil Havacılık Genel
Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 25  inci maddesi, 14) 16/5/2006 tarihli ve 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu
Kanununun 28 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 15)17/2/2010 tarihli ve 5952 sayılı Kamu Düzeni ve Güvenliği
Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 10 uncu maddesinin
birinci fıkrasının (c) bendi ile 13 üncü maddesi, 16) 24/4/2010 tarihli ve 5978 sayılı Yurtdışı Türkler ve Akraba
Topluluklar Başkanlığı Teşkilat ve Görevleri  Hakkında Kanunun 21 inci
maddesinin üçüncü fıkrası, 17)28/12/2010 tarihli ve 6093 sayılı Türkiye Yazma Eserler Kurumu
Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 7 nci maddesi, 18) 17/2/2011 tarihli ve 6114 sayılı Ölçme, Seçme ve Yerleştirme
Merkezi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 6 ncı maddesinin
dokuzuncu fıkrası, 19)16/5/2012 tarihli ve 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların
Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 20) 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek
6 ncı maddesi, 21)27/10/1989 tarihli ve 388 sayılı Güneydoğu Anadolu Projesi
Bölge Kalkınma İdaresi Teşkilatının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun
Hükmünde Kararnamenin 6 ncı maddesi, 22) 3/6/2011 tarihli ve 642 sayılı Doğu Anadolu Projesi, Doğu
Karadeniz Projesi ve Konya Ovası Projesi Bölge Kalkınma İdaresi Başkanlıklarının
Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 5 inci maddesinin
üçüncü fıkrası, 23) 29/6/2011 tarihli ve 644 sayılı Çevre ve Şehircilik
Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 36/A
maddesi, 24)24/11/2011 tarihli ve 656 sayılı Türk İşbirliği ve Koordinasyon
Ajansı Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin
16 ncı maddesinin yedinci fıkrası, uyarınca vizelenmiş veya ihdas edilmiş sözleşmeli personel
pozisyonlarında çalışmakta olan ve 48 inci maddede belirtilen genel şartları
taşıyanlardan, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, birinci ve
dokuzuncu alt bentler kapsamına girenler otuz gün, diğer alt bentler kapsamına
girenler ise altmış gün içinde yazılı olarak başvurmaları hâlinde
pozisyonlarının vizeli olduğu teşkilat ve birimde, 190 sayılı Genel Kadro ve
Usulü Hakkında Kanun Hükmünde  Kararnameye tabi kurumlar bakımından bu
Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerde yer alan bulunduğu
pozisyon unvanıyla aynı unvanlı memur kadrolarına, diğer kurumlar bakımından bu
kurumların kadro cetvellerinde yer alan aynı unvanlı memur kadrolarına;
pozisyon unvanlarıyla aynı unvanlı memur kadrosu olmaması hâlinde ise ilgisine
göre l90 sayılı Kanun Hükmünde Karamameye ekli cetveller veya kurumların kadro
cetvellerinde yer alan kadro unvanlarıyla sınırlı olmak üzere Maliye Bakanlığı
ve Devlet Personel Başkanlığınca müştereken belirlenen memur kadrolarına, b) İl özel idaresi, belediye ve bağlı kuruluşları ile
mahalli idare birliklerinde 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun
49 uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde 25/6/2013 tarihi itibarıyla
çalışmakta olan ve 48 inci maddede belirtilen genel şartları taşıyanlardan, bu
maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde yazılı olarak
başvuranlar, sözleşmeli personel olarak çalıştırılmalarına esas alınan memur
kadrolarına, c) Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumunda 11/11/1983 tarihli ve
2954 sayılı Kanunun 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi ile geçici
12 nci maddesi çerçevesinde 25/6/2013 tarihi itibarıyla sözleşmeli personel
pozisyonlarında çalışmakta olan ve Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunda Memur
Statüsünde İstihdam Edilen Personel Yönetmeliğinin 37 nci maddesinde belirtilen
genel şartları taşıyanlardan, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren
otuz gün içinde yazılı olarak başvuranlar, bulunduğu pozisyon unvanıyla aynı
unvanlı memur kadrolarına, bulunduğu pozisyon unvanıyla aynı unvanlı memur
kadrosu olmaması hâlinde Kurumda halen var olan kadro unvanlarıyla sınırlı
olmak kaydıyla Genel Müdürlükçe belirlenecek memur kadrolarına, bu maddenin
yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde kurumlarınca atanırlar. Birinci fıkrada belirtilen mevzuat hükümlerine göre çalışmakta
iken 25/6/2013 tarihinde askerlik, doğum veya ücretsiz izin nedenleriyle
görevlerinde bulunmayanlardan ilgili mevzuatına göre yeniden hizmete alınma
şartlarını kaybetmemiş olanlar hakkında da bu madde hükümleri uygulanır. Bunlar
için birinci fıkrada belirtilen süreler yeniden hizmete alındıkları tarihten
itibaren başlar. 25/6/2013 tarihinden önce 4 üncü maddenin (B) fıkrası ve 4924
sayılı Kanun uyarınca çalışmakta iken 24/11/2004 tarihli ve 5258 sayılı Aile
Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun hükümlerine göre aile hekimliği
uygulamasında görev alanlar hakkında görevlerinden ayrılmalarına gerek
kalmaksızın bu madde hükümleri uygulanır. Bu madde hükümlerine göre memur kadrolarına atananların, söz
konusu mevzuat hükümlerine göre sözleşmeli personel olarak geçirdikleri hizmet
süreleri, öğrenim durumlarına göre yükselebilecekleri dereceleri aşmamak
kaydıyla kazanılmış hak aylık derece ve kademelerinin tespitinde
değerlendirilir. Bunlar, atandıkları kadronun mali ve sosyal haklarına göreve
başladığı tarihi takip eden ay başından itibaren hak kazanır ve önceki
pozisyonlarında aldıkları mali ve sosyal haklar hakkında herhangi bir
mahsuplaşma yapılmaz. Bu madde kapsamında memur kadrolarına atananların
beş yıl süreyle başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakli yapılamaz. 25/6/2013 tarihinden önce bu madde kapsamındaki vizeli sözleşmeli
personel pozisyonlarına personel alımına yönelik olarak ilanı verilmiş ve bu
maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yerleştirme işlemleri bitmiş olan sözleşmeli
personel hakkında da bu madde hükümleri uygulanır. Bunlar için birinci fıkrada
belirtilen süreler, göreve başladıkları tarihten itibaren başlar. Bu madde kapsamında memur kadrolarına atananlara iş sonu tazminatı
ödenmez. Bu personelin önceden iş sonu tazminatı ödenmiş süreleri hariç, iş
sonu tazminatına esas olan toplam hizmet süreleri, 8/6/1949 tarihli ve 5434
sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu uyarınca ödenecek emekli
ikramiyesine esas toplam hizmet süresinin hesabında dikkate alınır. Bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sözleşmeli
personelin atanacağı memur kadroları, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye
ekli cetvellerde yer alan sınıf, unvan ve derecelerine uygun olmak şartıyla,
başka bir işleme gerek kalmaksızın atama işleminin yapıldığı tarih itibarıyla
ihdas edilerek kurumların 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli
cetvellerinin ilgili bölümlerine eklenmiş ve memur kadrolarına atananların
pozisyonları başka bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır. İhdas
edilen kadrolar ile iptal edilen pozisyonlar; unvanı, sınıfı, adedi, derecesi,
teşkilatı ve birimi belirtilmek suretiyle birinci fıkrada belirtilen altmış
günlük sürenin bitiminden itibaren iki ay içinde Maliye Bakanlığı ve Devlet
Personel Başkanlığına bildirilir. Birinci fıkranın (c) bendi kapsamında memur
kadrolarına atananların pozisyonları da başka bir işleme gerek kalmaksızın
iptal edilmiş sayılır, ancak 2954 sayılı Kanunun 50 nci maddesinin birinci
fıkrasının (ı) bendi kapsamında istihdam edileceklerin pozisyon sayısının
300'ün altına düşmesi hâlinde, anılan bent kapsamında istihdam edilecekler için
kullanılabilecek toplam pozisyon sayısı 300 olarak uygulanır. Geçici 37 nci madde kapsamında memur kadrolarına atanamayan
sözleşmeli personelden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce idari yargı
mercilerine başvuran ve açtıkları idari davalarda verilen yargı kararları
sonucu memur kadrolarına atanmış olup davaları henüz bitmemiş olanlardan bu
maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde kurumlarına
başvuranlar, halen bulundukları memur kadrolarına bu madde kapsamında atanmış
ve açmış oldukları idari davalardan vazgeçmiş sayılırlar. Söz konusu davalar
için ayrıca vekalet ücretine hükmedilmez. Bu maddenin uygulamasında ortaya çıkabilecek tereddütleri
gidermeye birinci fıkranın (a)bendi kapsamına girenler yönünden Maliye
Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı, birinci fıkranın (b) bendi kapsamına
girenler yönünden ise İçişleri Bakanlığı ve Maliye Bakanlığı yetkilidir." II- İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,
Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal
Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN,
Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ'in katılımlarıyla 25.11.2015 tarihinde yapılan ilk
inceleme toplantılarında, dosyalarda eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III- BİRLEŞTİRME KARARI 2. 14.7.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na
12.7.2013 tarihli ve 6495 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle eklenen geçici 41.
maddenin dördüncü fıkrasının üçüncü cümlesinin iptaline karar verilmesi
talebiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin E.2015/99 sayılı davanın,
aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E.2015/98 sayılı dava ile
birleştirilmesine, esasının kapatılmasına, esas incelemenin E.2015/98 sayılı
dosya üzerinden yürütülmesine, 25.11.2015 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. IV- ESASIN İNCELENMESİ 3. Başvuru kararları ve ekleri, Raportör Cengiz
ERTEN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun
hükmü, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri
ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp
düşünüldü: A- Anlam ve Kapsam 4. Kanun'un geçici 41. maddesinin birinci fıkrasında, 25.6.2013
tarihi itibarıyla (a) bendine göre kamu kurum ve kuruluşlarının merkez ve taşra
teşkilatı ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda 657 sayılı Kanun'un 4.
maddesinin (B) fıkrası ile diğer 23 alt bentte sayılan değişik Kanun ya da
Kanun Hükmünde Kararnameler uyarınca vizelenmiş veya ihdas edilmiş
sözleşmeli personel pozisyonlarında çalışanlar ile birinci
fıkranın (b) bendine göre il özel idaresi, belediye ve bağlı kuruluşları
ile mahalli idare birliklerinde sözleşmeli personel olarak çalışanların ve
birinci fıkranın (c) bendine göre Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumunda
sözleşmeli personel olarak çalışanların memur kadrolarına atanabilecekleri
düzenlenmiştir. Kanun'un geçici 41. maddesinin dördüncü fıkrasının itiraz
konusu üçüncü cümlesinde ise sözleşmeli personel iken memur kadrolarına
atananların beş yıl süreyle başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakillerinin
yapılamayacağı öngörülmektedir. B- İtirazların Gerekçeleri 5. Başvuru kararlarında
özetle, davacıların sözleşmeli personel iken memur kadrosuna
atandıkları, eşlerinin başka yerlerde görev yapmalarından dolayı eş durumu
nedeniyle başka kurumlara atanmak için yaptıkları başvuruların itiraz konusu
kural gerekçe gösterilerek reddedildiği, kuralda kadroya geçirilen personelin
belirli bir süre zorunlu hizmete tâbi tutulması şartı ile farklı bir kuruma
atanması engellenerek hizmetinden yararlanma amacının güdüldüğü, ancak personel
ihtiyacının daha elzem olduğu mesleklerde öngörülenden daha uzun zorunlu süre
şartı getirilerek elde edilecek kamu yararı ile kişinin katlanacağı külfet
arasındaki adil dengenin kurulmadığı, toplumun temeli olan ailenin korunması,
huzur ve refahı için gerekli tedbirlerin alınmasının tüm anayasal kurumların
yükümlülüğünde bulunduğu ve bu yükümlülüğün yerine getirilmesinde herhangi bir
istisnaya yer verilmediği, aksine uygulamaların ailenin huzurunu temelden
sarsarak maddi ve manevi yönden toplum açısından giderilmesi zor zararları
beraberinde getireceği, eş durumu mazeretini dikkate alan istisnaya yer
vermeden kuralda beş yıl süresince nakil hakkı tanınmamasının ölçülülük
ilkesini zedelediği, böylesi bir durumun evrensel anlamda kabul görmüş sosyal
hukuk devleti anlayışı ile bağdaşmayacağı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 13.
ve 41. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. C- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 6. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun'un 43. maddesi uyarınca, kural Anayasa'nın 70. ve 128.
maddeleri yönünden de incelenmiştir. 7. Anayasa'nın 41. maddesinde
" Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve
aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri
alır, teşkilâtı kurar. " denilmiştir. Aileyi Türk toplumunun temeli
olarak tanımlayan Anayasa'nın 41. maddesinde, ailenin birey ve toplum hayatındaki
önemine işaret edilmiş; Devlete, ailenin korunması için gerekli düzenlemeleri
yapması ve teşkilatı kurması konusunda ödevler yüklenmiştir. Böylece
aile kurumuna anayasal koruma sağlanmıştır. Bu düzenlemeyle eşler ve
çocuklardan oluşan ailenin birlik ve bütünlüğünün korunması amaçlanmaktadır. 8. Anayasa'nın 13. maddesinde, "Temel hak ve
hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde
belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar,
Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." denilmektedir. Ölçülülük
ilkesi ise " elverişlilik ", "gereklilik "
ve " orantılılık " olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır.
" Elverişlilik ", başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için
elverişli olmasını, " gereklilik " başvurulan önlemin ulaşılmak
istenen amaç bakımından gerekli olmasını, " orantılılık " ise
başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade
etmektedir. 9. Anayasa'nın 70.  maddesinde " Her Türk, kamu
hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği
niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez ." hükmü yer almaktadır. 10. Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasının birinci
cümlesinde ise memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları,
görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer
özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. 11. Kamu görevlileri ile kamu yönetimleri arasındaki hizmet
ilişkileri kural tasarruflarla düzenlenmektedir. Kamu personeli, belirli bir
statüde, nesnel kurallara göre hizmet yürütmekte, o statünün sağladığı aylık,
ücret, atanma, yükselme, nakil gibi kimi öznel haklara sahip olmaktadır. Kamu
hizmetine girişin ve hizmet içinde yükselmenin koşulları, statü hukukunun
gereği olarak kanunlarla belirlenmektedir. Bu durum Anayasa'nın kamu hizmetine
girme hakkının düzenlendiği 70. maddesi ile kamu hizmeti görevlileriyle ilgili
genel ilkelerin düzenlendiği 128. maddesinden kaynaklanan bir zorunluluktur.
Kanun koyucu, statü hukuku çerçevesinde yürütülen memuriyet hizmetine girmeye,
yükselmeye, memuriyetin sona ermesine vb. hususlara ilişkin koşulları anayasal
ilkelere uygun olarak belirleme yetkisine sahiptir. Kişilerin ise kanunlarla
öngörülen bu statüye girip girmemek konusunda tercihte bulunma hakları vardır. 12. 657 sayılı Kanun'un, itiraz konusu kuralın da yer aldığı
geçici 41. maddesi, sözleşmeli personelin lehine bir yasal düzenleme ile genel
kuraldan ayrılarak sınava ve adaylık sürecine tâbi olmaksızın memuriyet
hizmetine giriş için bir olanak sağlamaktadır.  657 sayılı Kanun'un 48.
maddesinde öngörülen genel şartları taşıyanların 30 ya da 60 günlük süre içinde
yazılı başvurularının memur kadrolarına atanmaları için yeterli görülmesi, söz
konusu personel lehine kanun koyucunun getirdiği istisnai bir düzenlemedir.
Sözleşmeli personele, önceden kanunlarla belirlenen bu statüye girip girmemek
konusunda tercihte bulunma hakkı tanınmıştır. Bu kişilerin, memur kadrosuna
atanmak için gerekli şartların yanı sıra atama yapıldıktan sonra tâbi
olacakları şartları bilmeleri gerektiği açıktır. Dolayısıyla, kuralın öngördüğü
memur kadrolarına atananların beş yıl süreyle başka kurum ve kuruluşlara nakillerinin
yapılamayacağına dair düzenleme de memur kadrosuna atanmak isteyen sözleşmeli
personel tarafından bilinen bir koşul olup, bu çerçevede memur kadrosuna
atanmak için ilgililer tarafından başvuruda bulunulduğu açıktır. 13. Kaldı ki kural, Kanun'un geçici 41. maddesi
gereğince atananların beş yıllık süre içinde aynı kurum içinde nakillerini
engellememektedir. Söz konusu beş yıllık sürede Devletin, ailenin birliği
ve refahını koruma hususundaki pozitif yükümlülüğünün yerine
getirilmesi, memur kadrosuna atanan evli kişinin eşinin farklı bir yerde
ve kurumda çalışması halinde, eşinin kendi çalıştığı kurumun bulunduğu yere ya
da her ikisinin çalıştıkları kurumların bulunduğu ortak yere nakillerinin
sağlanmasıyla da mümkündür. 14. Öte yandan, itiraz başvurusuna konu durumda bulunanlar için
657 sayılı Kanun ücretsiz izin hakkı da tanımaktadır. Kanun'un 72.
maddesinde, yer değiştirme suretiyle atanmaya tâbi memurun, atandığı yerde
eşinin görev alabileceği teşkilatın bulunmaması ya da teşkilatı olmakla
birlikte niteliğine uygun münhal bir görev bulunmaması halinde talebi üzerine,
kadroları eşlerinin görevlendirme süresiyle sınırlı olarak saklı tutulması,
kademe ilerlemesi, emeklilik ile diğer bütün hakları ve yükümlülükleri devam
etmesi ve memuriyet boyunca dört yılı geçmemesi kaydıyla, ücretsiz izin
hakkından yararlanabileceği belirtilmiştir. 15. Kural olarak memur statüsünde çalışmak, bu amaçla yapılan bir
seçme sınavında başarılı olma koşuluna bağlı bulunmakta iken kanun koyucu
tarafından, söz konusu sınavdan muaf tutulmak suretiyle genel kurallara istisna
tanınarak sözleşmeli personel statüsünden memur kadrosuna atananlara beş yıl
süresince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil yasağının
getirilmesi kamu hizmetine girme hakkı ve kamu hizmeti görevlileriyle
ilgili genel ilkeler konusunda Anayasa'nın 70. ve 128. maddeleri kapsamında bir
engel teşkil etmediği ve Devletin, ailenin korunması hususundaki pozitif
yükümlülüğünün ihlâline yol açmadığı gibi aile birliği bakımından ölçüsüz bir
müdahale olarak da nitelendirilemez. 16. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 13., 41., 70. ve
128. maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir. 17. Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ bu görüşe
katılmamışlardır. V- HÜKÜM 14.7.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na,
12.7.2013 tarihli ve 6495 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle eklenen geçici 41.
maddenin dördüncü fıkrasının üçüncü cümlesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
itirazın REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ'nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
5.5.2016 tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Alparslan
  ALTAN Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Erdal TERCAN Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ KARŞIOY GEREKÇESİ Niğde Milletvekili Alpaslan KAVAKLIOĞLU ve Zonguldak Milletvekili
Özcan ULUPINAR ile 100 milletvekilinin "Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun  Teklifi" ile
"Devlet Memurları Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair  Kanun Tasarısı"  Türkiye
Büyük  Millet Meclisi (TBMM) Bütçe ve Plân Komisyonunca birleştirilerek
görüşülmüş ve TBMM Genel Kuruluna sevkedilerek  12.7.2013 tarih ve
6495  sayılı "Bazı Kanun ve Kanun  Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik  Yapılmasına Dair Kanun" olarak kabul edilerek 2.8.2013
tarih ve 28726 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe girmiştir. Bu Kanun'un 9. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na
eklenen Geçici Madde 41'in  (madde metni içeriğinin) "Teklif" ve
"Tasarı"  metinlerinde yer almadığı ve bu kuralın TBMM Bütçe ve
Plân Komisyonunda metne dahil edildiği anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 88. maddesinde "Kanun teklif etmeye Bakanlar Kurulu
ve milletvekilleri yetkilidir. Kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde
görüşülme usul ve esasları İçtüzükle düzenlenir." denilmektedir.
Anayasa'nın 88. maddesinin birinci fıkrasının ihlâli sonucu bir yasalaştırma
söz konusuysa, bu konudaki ihlâl Anayasa'nın 148. maddesi anlamında bir
"şekil sakatlığı"na değil, doğrudan 88. maddesine aykırı düşer ve
yapılacak anayasal denetimin, "şekil bakımından" değil, "esas
bakımından" söz konusu olması gerekir. 88. maddenin ikinci fıkrasındaki
"Kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülme
usul ve esasları İçtüzükle düzenlenir" hükmünün de, bu açıklama
çerçevesinde yorumlanması ve bu düzenlemenin aynı maddenin birinci fıkrasındaki
anayasal hüküm doğrultusunda anlaşılması ve hüküm ifade etmesi gerekir. Yani,
birinci fıkraya aykırı bir durum söz konusu ise artık ortada doğrudan bir
Anayasa ihlâli söz konusu olacak ve Anayasa'nın bu hükmünün bir tekrarından
ibaret olan TBMM  İçzüğü'nün 35. maddesinin ihlâli nedeniyle, Anayasa'nın
148. maddesinde belirtilen (ve son oylamaya ilişkin olmadığından kanunun
iptalini gerektirmeyen) bir şekil sakatlığından ve şekil denetiminden değil;
88. maddenin birinci fıkrasının ihlâli sonucu esası ilgilendiren bir
sakatlıktan ve esas denetimden söz edilebilecektir. Davanın somutu ile ilgili olarak düzenleme öngören TBMM
İçtüzüğü'nün "Komisyonların yetkisi, toplantı yeri ve zamanı"
başlıklı 35. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir: "Komisyonlar,
kendilerine havale edilen kanun tasarı ve/veya tekliflerini aynen veya
değiştirerek kabul veya reddedebilirler; birbirleriyle ilgili gördüklerini
birleştirerek görüşebilirler ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığınca
kendilerine ayrılan salonlarda toplanırlar. Ancak, komisyonlar, 92 nci maddedeki özel durum dışında kanun
teklif edemezler, kendilerine havale edilenler dışında kalan işlerle
uğraşamazlar. Başkanlık Divanının kararı olmaksızın Genel Kurulun toplantı
saatlerinde görüşme yapamazlar ve kanun tasarı ve tekliflerini bölerek ayrı
ayrı metinler halinde Genel Kurula sunamazlar." İçtüzüğün 35. maddesinin yukarıdaki açık metninden de açıkça
anlaşılacağı üzere, komisyonların kendilerine havale edilen kanun tasarı ve
tekliflerini görüşme yetkileri sınırlandırılmış olup, komisyonların İçtüzüğün
92 nci maddesindeki özel durum dışında (genel veya özel af ilanını içeren kanun
tasarı ve teklifleri) kanun teklif etme yetkileri yoktur. Yukarıda
belirtilen  ve  iptali istenen  kural "Kanun Tasarısı"
ve  "Kanun Teklifi" metinlerinde yer almadığı halde,  TBMM
Bütçe ve Plân komisyonunda metne  ilave edilerek kanunlaştırıldığından;
bu  durum Anayasa'nın 88. maddesinin birinci fıkrasına (dolayısıyla da bu
hükmün açıklanması mahiyetinde bulunan TBMM İçtüzüğü'nün 35 inci maddesine)
açıkça aykırı düşmektedir. Anayasa'nın 88. maddesinin birinci fıkrasının açık âmir hükmü
karşısında, TBMM İçtüzüğü'nün 87 nci maddesi gerekçe gösterilerek, görüşülmekte
olan bir tasarı veya teklifin konusu olmayan "başka" kanunlarda ek ve
değişiklik getiren "yeni bir kanun teklifi mahiyetindeki" 
değişikliklerin "Genel Kurul" tarafından da yapılamayacağı açıktır. Anayasa'nın 148. maddesindeki "Kanunların şekil bakımından
denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı.
hususları ile sınırlıdır." hükmünün de bu belirlemeye etkisinin
olamayacağı kuşkusuzdur. Gerçekten, 88 nci maddenin birinci fıkrasına açıkça
aykırı bir yasama faaliyeti sözkonusu olduğundan, Genel Kurulca öngörülen
çoğunlukla yapılacak bir "son oylama"nın belirtilen Anayasa'ya
aykırılığı düzelteceği kabul edilemez. Ancak 88 inci maddenin birinci fıkrasına
uygun bir yasama faaliyeti içerisinde 148 inci maddedeki "şekil
denetimi" kuralı işletilebilir. Davanın somutunda ise yukarıda açıklandığı
üzere, aksi yönde bir yasama faaliyeti bulunduğu görüldüğünden; 148 inci
maddenin bu davanın somutunda uygulama kabiliyeti bulunmamaktadır. (Bu konudaki
bir inceleme için bkz.: Torba Yasalar ve Yasama sürecindeki İçtüzük
Hükümlerinin Şekil Denetimi Sorunu, Hıfzı DEVECİ, TBB Dergisi, 2015 (117) s.
55-90) Esasen Anayasa Mahkemesinin 25.12.2008 tarih ve E.2008/71,
K.2008/183 sayılı kararına (RG 9.4.2009, Sayı:27195) konu iptal davası
başvurusunun içeriğinden de, bu şekildeki bir uygulamanın TBMM İçtüzüğü'nün 35.
maddesine aykırı düştüğünün TBMM Başkanlığınca saptandığı ve ilgili komisyona
kabul edilen tasarı metninin iade edilmesine karşılık, ilgili komisyonca iade
edilen tasarı metninin yeniden bir üst yazı ile Genel Kurulun onayına sunulmak
üzere TBMM Başkanlığına geri gönderildiği ve akabinde yasalaştığı anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle; iptal istemine konu kuralın Anayasa'nın 88.
maddesine aykırı düşmesi nedeniyle iptali gerektiği kanaatine vardığımızdan;
çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz. Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ