ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2003/97 Karar Sayısı : 2006/115 Karar Günü : 21.12.2006 Resmi Gazete Tarih-Sayısı : 22.03.2007-26470 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Beytüşşebap Asliye Ceza
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 1.3.1926 günlü, 765 sayılı
Türk Ceza Kanunu'nun 2787 sayılı Yasa ile değiştirilen 463. maddesinin,
Anayasa'nın 38. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Asli failin kim olduğu belirlenemeyecek şekilde yaralama suçundan,
765 sayılı Yasa'nın 456/2, 463. maddeleri uyarınca haklarında kamu davası
açılan sanıkların yargılanmaları sırasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya
aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 1.3.1926 günlü , 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 463. maddesi
şöyledir: “Madde 463- (Değişik:21/1/1983 – 2787/19) 448, 449, 450, 456, 457 nci maddelerde beyan olunan fiilleri iki
veya daha çok kimse ile birlikte yapmış olup da failin kim olduğu belli olmazsa
bunlardan her birisi hakkında, fiil için tayin edilmiş olan ceza üçte birden
yarıya kadar indirilerek hükmolunur. Ölüm cezasını gerektiren fiillerde yirmi
seneden, müebbet ağır hapis cezasını gerektiren fiillerde onaltı seneden aşağı
olmamak üzere ağır hapis cezası tayin olunur. Şu kadar ki, bu hüküm fiili
doğrudan doğruya beraber işlemiş olanlar hakkında uygulanmaz.” B- Dayanılan Anayasa Kuralı Başvuru kararında, Anayasa'nın 38.maddesine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Mustafa
BUMİN, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Fulya KANTARCIOĞLU, Aysel
PEKİNER, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN ve Fazıl
SAĞLAM'ın katılmalarıyla 18.11.2003 günü yapılan ilk inceleme toplantısında,
dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasına geçilmesine, oybirliğiyle karar
verilmiştir. VI- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu kural, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Suçun işlendiği tarihten sonra 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu
yürürlüğe girmiştir. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 463. maddesi karşılığı bir
hüküm 5237 sayılı Yasa'da bulunmamaktadır. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinin ikinci fıkrası ile,
5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesinin ikinci fıkrasında, suçun
işlendiği tarihte yürürlükte olan yasa ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümleri
birbirinden farklı ise failin lehinde olan yasa hükmünün uygulanacağı, 5252
sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 9.
maddesinin üçüncü fıkrasında da lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların
ilgili bütün hükümleri uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle
karşılaştırılması suretiyle belirleneceği öngörülmüştür. 463. madde benzeri bir hüküm Yeni Ceza Yasası'nda yer almadığından
lehe olan kanun karşılaştırması, Yeni Ceza Yasası'nın kabul ettiği sistem incelenerek
463. maddenin sanıklar lehine olup olmadığının saptanması gerekmektedir. 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu'nun 37. maddesinin birinci
fıkrası hükmüne göre, suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte
gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumludur. Dolayısıyla suçun
birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişiler müşterek
fail olarak sorumlu tutulacak, Yeni Ceza Yasası'nda, 765 sayılı Yasa'nın 463.
maddesinde olduğu gibi bir düzenleme bulunmadığı için de bu kişiler daha az
ceza gerektiren birhükümden yararlanamayacaklardır. Bu durumda, 765 sayılı Yasa'nın 463. maddesi, sanıkların lehinde
olduğundan olayda bu kural uygulanacaktır. Başvuru kararında, 463. maddede, devletin olayı aydınlatma
yükümlülüğünü yerine getirememesi nedeniyle, delil yetersizliği veya delil
yokluğunun sanıklar aleyhine kabulünün, suça katılmamış olsalar, kusurlu
olmasalar bile cezanın paylaştırılmasının söz konusu olduğunu, Madde'nin
devletin delil toplama, olayı aydınlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırdığını,
“ben faili bulamadım o halde hepinizi cezalandırmam gerekir” mantığına
dayandığını, şüpheden sanık yararlanır ve ceza sorumluluğu şahsidir ilkelerine
göre daha az ceza alabilecek olan sanıkların, devletin aydınlatma görevini
yerine getirememesi nedeniyle daha fazla ceza aldıklarını bu nedenle, 463.
maddenin, Anayasa'nın 38. maddesinin yedinci fıkrasına aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. 765 sayılı Yasa'nın itiraz konusu 463. maddesinde, öldürme ve
yaralama fiillerinin iki veya daha çok kimse tarafından birlikte işlenmiş olup
da asli failin kim olduğu belli olmazsa bunlardan her birisi hakkında, fiil
için tayin edilmiş olan cezanın üçte birden yarıya kadar indirilerek
hükmolunacağı; verilecek cezanın, ölüm cezasını gerektiren fiillerde yirmi,
müebbet ağır hapis cezasını gerektiren hallerde onaltı seneden aşağı
olamayacağı; bu hükmün fiili doğrudan doğruya beraber işlemiş olanlar hakkında
uygulanamayacağı öngörülmüştür. 463. maddeye tekabül eden 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunu'nun 378.
madde hükmü “Birden çok şahısların ittifak ile, bir öldürme fiilini veya
müessir fiillerden birini birlikte işlemeleri halinde asıl fail belli ise,
kendi suçundan ve ortakları da ortaklıklarının derecesine göre kendi
fiillerinden sorumlu olurlar. … ittifak bulunmaksızın veyahut asıl fâil belli
olmaksızın … Suça katılmış olanların hepsinin sorumlu olmaları lüzumu açık ise
de fiilin asıl failinin kim olduğu belli olmadığından her birinin asıl failmiş
gibi cezalandırılmaları doğru olamaz. Binaenaleyh her birinin suç ortağı
cezasına bir dereceye kadar eşit olan bir ceza ile cezalandırılmaları icap
eder. Asıl failin belli olamaması her bîrinin sorumluluk derecesini ortaklık
genel kuralı ile tayine engel olduğundan bu hususta açık hüküm konulması
lüzumludur” gerekçesi ile getirilmiştir. Suç, kaynağını davranış normlarından alan yükümlülüklere aykırı
fiillerdir. Suç teşkil eden muayyen bir fiil, bir kişi tarafından ya da birden
fazla kişinin katılımı ile de gerçekleştirilebilir. Aralarında ittifak olsun ya
da olmasın yaralama ve öldürme fiilleri birden fazla kişinin katılımı ile
gerçekleştirilmiş ve asli failin /faillerin belirlenemediği hallerde
uygulanması için yasaya konulan 463. madde hükmünün uygulanabilmesi için: (1) Maddede yazılı (448,449, 450, 456, 457) fiillerden birinin
işlenmesi, (2) Suçun iki veya daha çok kimse tarafından birlikte işlenmesi, (3) Faillerin her birinin -aynı suçu işlemek kastı ile- aralarında
önceden bir anlaşma olsun veya olmasın, anılan fiillerin icra hareketlerini
gerçekleştirmiş olmaları, (4) Meydana gelen sonucu (yaralama-ölüm) faillerden hangisinin
meydana getirdiğinin tüm çabalara rağmen anlaşılamaması, gerekir. Müşterek faillik durumunda koşulları varsa uygulanabilecek olan
463. madde hükmünün hukuki niteliği, 765 sayılı Yasa'nın sistemi içinde
değerlendirildiğinde, 463. maddenin, suça katılan kişilerin iştirak hükümleri
çerçevesinde fiillerini nitelendirme olanağının bulunmadığı hallerde uygulanmak
üzere kabul edilmiş istinai bir hüküm ve hukuki ihtilafları çözmek üzere
getirilmiş bir araç olduğunu kabul etmek gerekir. Suçun icra hareketlerine
katılmış olan kişi/kişilerin, gerçekleştirdikleri fiil/fiiler var ancak
faillerden hangisinin fiili/fiilleri ile sonucun meydana geldiği
belirlenememekte; fail yönünden, işlenen fiil ile sonuç arasında illiyet bağı
kurulamamaktadır. 463. madde olmasaydı, sorunun teşebbüs hükümlerine göre
çözümleneceği açıktır. Kişilerin cezalandırılabilmesi için suçu oluşturan icrai
veya ihmali bir eylemin bu kişi tarafından gerçekleştirilmesinin zorunlu olduğu
kuşkusuzdur. Yasa koyucu, 463. maddede iki veya daha çok kişinin belli bir
suçun işlenmesine katılmış olması ve fakat asli failin hangisi olduğunun belli
olmaması halinde, suça katılanların hepsinin tamamlanmış suç için öngörülen
ceza ile sorumlu tutulmasını ya da tümünün aklanmasını uygun bulmamış; suçun
icrasına katılanların cezalandırılmalarını, ancak verilecek cezanın maddede gösterilen
şekilde belirlenmesini istemiştir. Anayasa'nın 38. maddesinin yedinci fıkrasında, ceza sorumluluğunun
şahsi olduğu belirtilmiştir. Cezaların şahsiliğinden amaç, bir kimsenin
işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılmamasıdır. Başka bir anlatımla kimsenin
başkasının fiilinden sorumlu tutulmamasıdır. 463. madde ile hiç kimse, başkasının fiilinden sorumlu
tutulmamaktadır. Suça katılanların tümüyle suçsuz olduğu ya da hak etmediği
halde cezalandırılması da söz konusu değildir. 765 sayılı Yasa'nın sistemi
içinde bir nevi çözüm aracı olan 463. madde hükmü, yasa koyucunun ceza siyaseti
ve takdiri ile ilgili olup madde hükmü, cezaların şahsiliği ilkesine aykırı
değildir. İtirazın reddi gerekir. VII- SONUÇ 1.3.1926 günlü, 765 sayılı “Türk Ceza Kanunu”nun 2787 sayılı Yasa
ile değiştirilen 463. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın
REDDİNE, 21.12.2006 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Tülay
  TUĞCU Başkanvekili Haşim
  KILIÇ Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket
  APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT