ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas sayısı: 1987/28 Karar sayısı: 1988/16 Karar günü: 3.6.1988 R.G. Tarih-Sayı :20.08.1988-19905 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Diyarbakır 1 Numaralı Sıkıyönetim Askerî
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun
403. maddesinin son fıkrasının Anayasa'nın 11., 13., 35. ve 38. maddelerine
aykırılığı nedeniyle iptali istemidir. I- OLAY : Örgüt oluşturarak, yurt dışında uyuşturucu maddelerden eroin ihraç
etmek suçundan sanığın Türk Ceza Yasası'nın 403. maddesinin 1., 2. ve 5.
bentleriyle 59. maddesi uyarınca müebbet ağır hapis cezasıyla
cezalandırılmasına ve aynı Yasanın 403. maddesinin son fıkrası gereğince
taşınır ve taşınmaz mallarının müsaderesine ilişkin Ankara 4 Numaralı
Sıkıyönetim Askerî Mahkemesi'nden verilen 27.6.1986 günlü, Esas: 1985/80,
Karar: 1986/20 sayılı hüküm, sanık ve vekilinin temyizleri üzerine Askerî
Yargıtay 4. Dairesi'nin 14.7.1987 gün ve 1987/309-465 sayılı ilâmı ile,
tebliğnameye uygun olarak sübuta, suç vasfına ve göreve ilişkin itirazların
reddine, ancak sanık vekilinin, Türk Ceza Kanunu'nun 403. maddesinin son
fıkrasının Anayasa'nın 38. maddesine aykırılığı savı mahkemece ciddi görülerek
Anayasa Mahkemesi'ne gidilmesi gerekirken,genel müsadere kararının verilmesinde
isabet görülmediğinden sadece bu yönden bozulmasına karar verilmiştir. Davaya bakan Diyarbakır 1 Numaralı Sıkıyönetim Askerî Mahkemesi
bozmaya uymuş ve sanığın tüm taşınır ve taşınmaz mallarının müsaderesi sonucunu
doğuran 403. maddenin son fıkrası hükmünün Anayasa'nın 38. maddesine aykırı
olduğu yolundaki sanık vekilinin iddiasının ciddî bularak bu hususun
incelenmesi için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasını kararlaştırmıştır. III- YASA METİNLERİ : A- İtiraz konusu hükmü de içeren Türk Ceza Kanunu'nun 403. maddesi
şöyledir : "Madde 403. - 1. Uyuşturucu maddeleri ruhsatsız veya ruhsata
aykırı olarak imâl, ithal veya ihraç veyahut bu fiillere teşebbüs edenler on
seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile birlikte istihsal mıntıkaları
dışında ve polis teşkilatı bulunan kaza merkezlerinden birinde infaz edilmek ve
bu müddet içinde emniyeti umumiye nezareti altında bulundurulmak üzere üç
seneden beş seneye kadarsürgün ve uyuşturucu maddenin her gram veya küsuru için
on lira ağır para cezası ile cezalandırılırlar. Şu kadar ki, hükmedilecek para
cezası bin liradan aşağı olamaz. 2. Yukarıdaki bentte gösterilen uyuşturucu madde eroin, kokain,
morfin, baz morfin veya esrar ise faile müebbet ağır hapis cezası verilir. 3. Uyuşturucu maddeleri memleket içinde ruhsatsız veya ruhsata
aykırı olarak satanlar veya satışa arz edenler veya satın alanlar veya yanında
yahut başka bir yerde bulunduranlar veya bu maddeleri parasız devredenler veya
bu suretle devralanlar veya sevk veya nakledenler veya bunların alınıp
satılmasına veya devrine veya her ne suretle olursa olsun, tedarikine vasıta
olanlar, beş seneden az olmamak üzere ağır hapis cezası ile birlikte istihsal
mıntıkaları dışında ve polis teşkilatı bulunan kaza merkezlerinden birinde
infaz edilmek ve bu müddet içinde emniyeti umumiye nezareti altında
bulundurulmak üzere iki seneden beş seneye kadar sürgün ve uyuşturucu maddenin
her gram veya küsuru için on lira ağır para cezası ile cezalandırılır. Şu kadar
ki, hükmedilecek para cezası beşyüz liradan aşağı olamaz. 4. Eğer geçen bentteki fiil eroin, kokain, morfin, baz morfin veya
esrara taallûk ederse ağır hapis cezası on seneden ve ağır para cezası onbin
liradan eksik olamaz. 5. Yukarıdaki bentlerde yazılı cürümleri işlemek maksadı ile
teşekkül vücuda getirenlerle, bu teşekkülleri idare edenlere veya bunlara dahil
olanlara beş seneden az olmamak üzere ağır hapis cezası verilir. İki ve daha ziyade kimselerin bu cürümleri işlemek için
anlaşmaları teşekkül sayılır. Cürmün; teşekkül vücuda getirenlerle idare edenler veya bu
teşekküle dahil bulunanlar tarafından işlenmesi halinde birinci, üçüncü ve
dördüncü bentlerde yazılı cezalar bir misli arttırılarak hükmolunur. İkinci
bentteki halde faillere idam cezası verilir. 6. Birinci, üçüncü ve dördüncü bentlerde yazılı cürümler bu
cürümleri meslek, san'at veya maişet vasıtası haline getirenlerle aralarında
anlaşma ve irtibat olmaksızın iki veya daha ziyade kimseler tarafından toplu
olarak işlenirse, hükmolunacak cezalar yarı nispetinde arttırılır. İkinci
bentte gösterilen halde idam cezası verilir. 7. Onsekiz yaşını bitirmeyen küçükleri veya ceza ehliyetini haiz
bulunmayanları birinci, üçüncü ve dördüncü bentlerde yazılı cürümleri işlemekte
kullanan kimseler hakkında asıl fail için tertip olunacak ceza altıda bir
nispette arttırılır ve ikinci bentteki halde idam cezası verilir. Birinci, ikinci bentlerle beşinci, altıncı ve yedinci bentlerin
idam cezası tertip veya bu cezalar yerine başka bir ceza tayin olunduğu
hallerde failin bilcümle menkûl ve gayrimenkul mallarının müsaderesine dahi
hükmolunur." B- Dayanılan Anayasa Kuralları ; 1. "Madde 11. - Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı
organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel
hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz." 2 "Madde 13. - Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve
milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî egemenliğin, Cumhuriyetin, millî
güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve
genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde
öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla
sınırlanabilir. Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar
demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç
dışında kullanılamaz. Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak ve
hürriyetlerin tümü için geçerlidir." 3. "Madde 35. - Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının
kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." 4. "Madde 38. - Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan
kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu
işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza
verilemez. Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda
da yukarıdaki fıkra uygulanır. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla
konulur. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir
beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. Ceza sorumluluğu şahsidir. Genel müsadere cezası verilemez. İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir
müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla
istisnalar getirilebilir. Vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye geri verilemez." IV- İLK İNCELEME : Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Orhan ONAR,
Mahmut C. CUHRUK, Necdet DARICIOĞLU, Yekta Güngör ÖZDEN, Muammer TURAN, Mehmet
ÇINARLI, Selahattin METİN, Servet TÜZÜN, Mustafa ŞAHİN, Adnan KÜKNER ve Vural
SAVAŞ'ın katılmalarıyla 12.11.1987 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında,
dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar
verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ : İşin esasına ilişkin rapor, Mahkemenin başvurma kararı ve ekleri,
iptali istenen yasa hükmü, dayanılan Anayasa kuralları ve bunlarla ilgili
gerekçelerle öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü : Türk Ceza Kanunu'nun 403. maddesinin itiraz konusu son fıkrası
hükmü, ilk kez 9.7.1953 günlü, 6123 sayılı Yasa ile maddeye eklenmiştir. Müsadere yasağı, 1924 yılından bu yana Anayasalarda yer almıştır. 1924 Anayasa'nın 73. maddesinde "İşkence, eziyet, müsadere ve
angarya memnû'dur" denilmek suretiyle müsadere yasaklanmıştır. 1961 Anayasa'nın "Cezaların kanuni ve şahsi olması; zorlama
yasağı" başlığını taşıyan 33. maddesinin son fıkrasında da "Genel
müsadere" cezası konulamayacağı belirtilmiştir. 1982 Anayasa'nın "Suç ve cezalara ilişkin esaslar"
başlıklı 38. maddesinin yedinci fıkrasında "Genel müsadere cezası
verilemeyeceği" kesin olarak açıklanmıştır. Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu tarafından, Danışma
Meclisince kabul edilen 37. ve 38. maddeler, 38. madde olarak birleştirilip
yeniden düzenlenirken "Uyuşturucu madde, kaçakçılık ve vatandaşlıktan
çıkarılma" ile ilgili istisnalar metinden çıkarılmıştır. Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan "Genel müsadere cezası
verilemez" biçimindeki kural ayrık durumlara izin vermeyen mutlak bir
düzenleme niteliğindedir. Türk Ceza Kanunu'nun 403. maddesinin son fıkrasında, koşulların
gerçekleşmesi halinde "Failin bilcümle menkul ve gayrimenkul mallarının müsaderesine"
hükmolunacağı belirlenmiştir. Genel müsadere, "Suçlunun menkul veya gayrimenkul bütün
mallarının üstündeki mülkiyetini ortadan kaldıran ve bunları devlete nakleden
bir ceza" olarak tanımlanabilir. Bu tanıma göre, Türk Ceza Kanunu'nun 403.
maddesinin son fıkrasındaki müsadere genel niteliktedir. Öğretideki görüşler de
dava konusu kuralın, bir genel müsadere hükmü içerdiğini ortaya koymaktadır. Anayasa'nın 38. maddesinde "Genel müsadere cezası
verilemez" denilerek, genel müsadere bir ceza olarak nitelendirilmiştir. Günümüzde ceza hukuku suç ve suçlu ile ilgili eşyanın müsaderesini
kabul etmekte, suçlunun bütün mamelekini veya bir kısmını kapsayan "genel
müsadereyi" kabul etmemektedir. Öğretide de genel müsaderenin ceza
niteliğinde olduğu kanısı yaygındır. A- Anayasa'nın 38. maddesi yönünden inceleme : Türk Ceza Kanunu'nun 403. maddesinin son fıkrasında yer alan
hüküm, genel müsadere cezası niteliğindedir. Bu ceza, Anayasa'nın genel
müsadere cezası verilemeyeceğini öngören 38. maddesine aykırılık oluşturmaktadır.
Öğretide de aynı görüş paylaşılmaktadır. Özellikle bir suçlunun suçu oluşturan
eylemi ile hiçbir ilgisi olmayan tüm mamelekinin müsaderesi bugünkü ceza
hukukunda haklı görülmemektedir. Failin bütün taşınır ve taşınmaz mallarının müsadere olunmasının
Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olduğu şüphesizdir. Müsaderenin suç ile ilgili veya varlığı suçu oluşturan şeylere
ilişkin olması hali haklı bir durum yaratmaktadır. Ancak suçla hiçbir ilgisi
olmayan taşınır, taşınmaz bütün mallarla kişinin haklarına varıncaya kadar bir
genel müsadere cezası Anayasa'ya aykırıdır. Uyuşturucu maddelerin, imal, ithal ve ihracı ile ilgili suçların
önlenmesindeki toplumsal yarar ne kadar büyük olursa olsun, bunun Anayasa'ya
aykırı bir uygulama için neden teşkil etmeyeceği kuşkusuzdur. Devletimizin taraf olduğu uluslararası anlaşmalarda da genel
müsadere cezasına yer verilmemiştir... "Genel müsadere cezası verilemez" hükmü çağdaş ceza
hukukunca benimsenmiştir. Öğretide, genel müsadere cezasının yalnız, Anayasa'nın 38. maddesinin
yedinci fıkrasına değil aynı maddenin altıncı fıkrasında yer alan "Ceza
sorumluluğu şahsidir" kuralına da aykırı düştüğü ileri sürülmektedir. Bu nedenlerle fıkra hükmü Anayasa'nın 38. maddesine aykırıdır. B- Anayasa'nın 11, 13 ve 35. maddeleri yönünden inceleme : Başvuruda bulunan mahkemece, itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın
35. maddesinde yer alan mülkiyet ve miras haklarının özüne dokunan bir
düzenleme içerdiği ileri sürülmektedir. Gerçekten Anayasa'nın herkesin,
mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğunu ve bu hakların ancak kamu yararı
amacıyla, kanunla sınırlanabileceğini öngören sözü edilen kuralı karşısında
kişinin tüm taşınır ve taşınmaz mallarına el konulması sonucunu doğuran
düzenlemenin Anayasa ile uyum içinde bulunduğu söylenemez. Zira burada bir
hakkın sınırlandırılması değil tümüyle ortadan kaldırılması söz konusudur.
Amacı suçları önlemek olan cezanın kamu yararı düşüncesine dayandığı bir
gerçektir. Ancak bu düşünceyle de olsaAnayasa'yla güvence altına alınmış bir
temel hakkın ortadan kaldırılamayacağı duraksamaya yer vermeyecek kadar
açıktır. Şu halde, temel hak ve özgürlüklerin kaldırılmasından değil, sadece
sınırlandırılmasından söz edilebilir ki, bu da ancak Anayasa'nın 13.maddesindeki
koşulların gerçekleşmesi ile olanaklıdır. Bu maddede, "Temel hak ve
hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin
gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz"
denilerek sınırlandırmanınölçüsü de konulmuştur. İtiraz konusu genel müsadere
cezası, sınırlandırmayı aşan, hakkı ortadan kaldıran niteliği ile bu ölçünün
dışına taştığı gibi, modern ceza hukukundaki gelişmeyle de çelişki
yaratmaktadır. Bu durumun demokratik toplum düzeninin gerekleri ile
bağdaşamayacağı kuşkusuzdur. Öte yandan, başvuru kararında ileri sürülen ve "Kanunlar
Anayasaya aykırı olamaz" hükmünü içeren Anayasa'nın 11. maddesine doğrudan
bir aykırılık değil belki dolaylı bir aykırılık söz konusu olabilir. Gerçekten,
bir kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu sonucuna varılacak olursa, Yasalar
Anayasa'ya aykırı olamayacağından o kuralın iptali gerekecektir. Dolayısıyla
bir yasa kuralının Anayasa'nın herhangi bir kuralına aykırılığının tesbiti onun
kendiliğinden Anayasa'nın 11. maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır. Yukarıda açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa'nın 11.,
13. ve 35, maddelerine de aykırıdır. VI- SONUÇ : 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 403. maddesinin son fıkrasının
Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline, Necdet DARICIOĞLU ve İhsan PEKEL'in
karşıoyları ve oyçokluğuyla, 3.6.1988 tarihinde karar verildi. Başkan Mahmut
  C. CUHRUK Başkanvekili Yekta
  Güngör ÖZDEN Üye Necdet
  DARICIOĞLU Üye Yılmaz
  ALİEFENDİOĞLU Üye Muammer
  TURAN Üye Mehmet
  ÇINARLI Üye Mustafa
  GÖNÜL Üye Mustafa
  ŞAHİN Üye Adnan
  KÜKNER Üye İhsan
  PEKEL Üye Selçuk
  TÜZÜN KARŞIOY
YAZISI 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 403. maddesinin itiraz konusu son
fıkrası, aynı Yasanın tedbir niteliğindeki müsadere müessesesinin genel
kurallarını içeren 36. maddesiyle uyum içinde bulunmamakta, failin, suçu
oluşturan eylemiyle hiçbir ilgisi olmayan, varlığı da bizatihi suç teşkil
etmeyen taşınır ve taşınmaz tüm mallarını, hatta haklarını kapsamı içine
almakta ve modern ceza hukukunun benimsemediği"genel müsadere"
karakterindeki bir ceza türüne hayatiyet kazandırmaktadır. TC. Anayasası'nın, suç ve cezalara ilişkin temel esasları
belirleyen 38. maddesinin yedinci fıkrası "Genel müsadere cezası
verilemez." biçimindeki hükmüyle, anılan maddenin gerekçesinde de ifade
edildiği üzere, "... genel müsadere cezasını, yani bir suç nedeniyle
kişinin, suçla ilgisi bulunmayan bütün mal varlığına el koymayı ..."
yasaklamış; "Vatandaşlıktan çıkarma, silâh kaçakçılığı ve uyuşturucu madde
suçlarıyla ilgili olarak" kanunla öngörülen istisnaları saklı tutan
ibareleri madde metninden çıkaran MGK. Anayasa Komisyonu da, değişiklik
gerekçesinde vurgulandığı gibi, modern ceza hukuku anlayışına paralel olarak,
"sadece suç veya suçluya inhisar ettirilmek suretiyle" müsaderenin,
ceza hukuku yönünden uygun bir tedbir haline getirilmesi olanağını sağlamıştır.
Belirtilen doğrultuda yasalaşan 38. madde metni, böylece, TCK'nun 403.
maddesinin son fıkrası ile 36. maddesi arasındaki uyumsuzluğu da ortadan
kaldırmış olmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesinin, genel müsadere cezasını kaldıran
yedinci fıkrası, içeriği itibariyle, tedbir niteliğindeki müsadere yönünden
yasaların öngördüğü genel kuralların ve genel müsadere niteliği taşımayan özel
hükümlerin uygulanmasına; belirli, açık ve kesinbuyruğuyla TCK'nun 2.
maddesinin ikinci fıkrası hükmünün işletilmesine de yol açmıştır. Gerçekten
TCK'nun 2. maddesinin "Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu
ile sonradan neşir olunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise, failin
lehindeolan kanun tatbik ve infaz olunur." biçimindeki ikinci fıkrası
hükmüne rağmen, Anayasa'nın 38. maddesinin yedinci fıkrasıyla kaldırılan genel
müsadere cezasının hayatiyetini, dolayısıyla TCK'nun 403. maddesinin son
fıkrasının geçerliliğini sürdürdüğü kabuledilemez. Bu durumda, genel müsadere cezası konusunda, sonradan yürürlüğe
giren Anayasa'nın 38. maddesinin yedinci fıkrasının, aynı konu ile ilgili
bulunan ve kendisinden önce yürürlükte olan TCK'nun 403. maddesinin son
fıkrasını üstü kapalı olarak yürürlükten kaldırdığı ortadadır. Anayasa Mahkemesinin, TC. Anayasası'nda sadece özü belirlenmiş
temel hukuk kurallarına değil, kimi konuları özenle ve doğrudan doğruya
düzenleyen hükümlere de yer verildiğine, Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü
niteliği karşısında, bu tür hükümlerin doğrudan doğruya uygulanması gerektiğine
değinen 3.6.1976 günlü, E. 1976/13 ve K. 1976/31 sayılı kararı ile 6.5.1982
günlü, E. 1981/8 ve K. 1982/3 sayılı kararının ve Yargıtay Ceza Genel
Kurulunun, anılan kararların öngördüğü esasve ilkeler çerçevesinde oluşturduğu
28.3.1988 günlü, E. 1988/5-76 ve K. 1988/135 sayılı kararı ile bu kararda sözü
edilen Yargıtay Ceza ve Hukuk Genel Kurulları kararlarının da esasta aynı
görüşü benimsediği açıkça gözlenmektedir. Anayasa'nın 38. maddesinin, kamu düzeniyle doğrudan ilgili ve
bütünüyle suçlular lehinde içerik taşıyan yedinci fıkrasının, TCK'nun 403.
maddesinin son fıkrasını üstü kapalı olarak ortadan kaldırmış olması
karşısında; uygulama alanından kalkmış bulunan itiraz konusu fıkra hükmünün"Anayasa'ya
aykırı olduğuna ve iptaline" ilişkin olarak oyçokluğuyla oluşturulan
karara bu nedenlerle katılmamaktayım. Üye Necdet
  DARICIOĞLU KARŞIOY
YAZISI İptali oyçokluğuyla kararlaştırılan 765 sayılı Türk Ceza
Kanunu'nun 403. maddesinin son fıkrası aynen şöyledir : "... idam cezası tertip veya bu cezalar yerine başka bir ceza
tayin olunduğu hallerde failin bilcümle menkul ve gayrimenkul mallarının
müsaderesine dahi hükmolunur." Anayasa'mızın 38. maddesinin yedinci fıkrası ise "Genel
müsadere cezası verilemez" hükmünü ihtiva etmektedir. Ceza Kanunumuzdaki menkul ve gayrimenkul malların müsaderesini,
Anayasa'mızda yer alan genel müsadere anlamıyla eş anlamda kabul etmek mümkün
değildir. Türk Ceza Kanunu'nun 403/son fıkrasında yer alan müsadere hükmü
şahsın sadece menkul ve gayrimenkul mallarını hedef almakta olup bunlar dışında
kalan ve ekonomik değeri olan diğer hak ve menfaatleri kapsam dışı tutmaktadır.
Yasa koyucu dileseydi genel kelimesini kullanırdı. Yasa koyucunun maksadına
uygun bularak kullandığıifadeyi zorlama bir yaklaşımla bilcümle menkul ve
gayrimenkul malların müsaderesini, genel müsadere anlamına gelir şeklinde bir
neticeye varmayı hukuk ilkesiyle de bağdaştırmak güçtür. Diğer taraftan Ceza Kanunumuzdaki söz konusu müsadere bir tedbir
niteliğinde getirilmiştir. TBMM'ndeki görüşmeler sırasında Adalet Komisyonu Başkanı Halil
Özyörük, beyaz zehir kaçakçılığının önlenebilmesi için bazı önlemler alınması
zorunluğundan söz ederek konuyla ilgili bu açıklamayı yapmıştır. "Beyaz zehirin bütün dünya milletlerini endişeye düşüren ve
gün geçtikçe vüsat bulan tahripkar tesirlerini önlemek veya asgari hadde
indirmek için milletlerarası yapılan toplantılarda ittihaz olunan mukarrarata
uygun olarak memleketimizde de bu içtimai felaketin önlenebilmesini sağlayıcı
tedbirler alınması bir zaruret halini almış bulunduğundan kaçakçılık suretiyle
gerek yurt içinde ve gerek yurt dışındaki faaliyetleri şiddetle cezalandırmak
iktiza eylemektedir. Bu sebeple alelade münferit kaçakçılık fiillerine ağır
cezalar konmakla beraber teşekkül halinde bu zehir ticaretini yapan, imal ve
ithal eden veya satanlara ölüm cezası tertip edilmiş ve failin bütün menkul ve
gayrimenkul emvalinin müsaderesine cevaz verilmiştir." Uyuşturucu madde imal, ithal, ihraç ve sair faaliyetlerin
sermayeye muhtaç bir hal olması, teşekkül halinde bu işi yapan kimsenin bütün
menkul ve gayrimenkul mallarını da kullanarak kısa zamanda haksız yoldan servet
sahibi olma arzusunun iticiliği karşısında alınan bu tedbiri; müessir,
caydırıcılık etkisi ağır basan bir tedbir olarak görmek gerekir. Anayasa'mızın 12. maddesinin ikinci fıkrası "Temel hak ve
hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve
sorumluluklarını da ihtiva eder". Yine Anayasa'mızın 14. maddesinin son fıkrası "Anayasanın
hiçbir hükmü, Anayasada yer alan hak ve hürriyetleri yok etmeye yönelik bir
faaliyette bulunma hakkını verir şekilde yorumlanamaz" hükümlerini ihtiva
etmektedir. Hakları kullanmakta hüsnüniyet kaidelerine uymak esastır. Mülkiyet
hakkı temel bir hak olmakla birlikte bunun toplum zararına korunamayacağı
tabiidir. Olay insanlarımızın ve diğer ülkeler insanlarının sağlığını,
insanca yaşamını ve toplum huzurunu ve güvenini ciddi şekilde tehdit
etmektedir. Diğer toplumlar için de büyük tehlike oluşturmasına karşın onların
aynı sert tedbirlere başvurmamaları ülkemiz için ölçü olmamalıdır. Aradaki bu
farkı Anayasa Mahkemesi TCK'nun 403. maddesinin 1. ve 2. bentleri ile ilgili
olarak verdiği bir kararında şöyle açıklamaktadır : "Türk Ceza Yasası'nın 403. maddesinin 2. bendi hükmü,
uyuşturucu maddeler arasında bir ayırım yaparak eroin, kokain, morfin ve esrarı
ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak imal, ithal ve ihraç yahut bu fiillere
teşebbüs edenler için müebbet ağır hapis cezasını öngörmüştür. Bu cezanın kimi
devletlerin yasalarında aynı eylem için saptanan cezalardan ağır olduğu da
bilinen bir gerçektir. Ne var ki, uyuşturucu maddelerin kullanılması kişilerde ve
toplumlarda çok ağır yıkıntılara yol açtığından, tüm uluslar bu soruna bir
çözüm bulabilmek için işbirliği yapmak gereksinimini duymuş ve devletler zamana
ve kendi koşullarına göre cezaları artırıcı tedbirler almışlardır. Türkiye bu
maddelerin elde edildiği ana bitkiler bakımından çok büyük olanaklara sahip
olduğu gibi, bol miktarda uyuşturucu madde üreten Asya ile bu maddelerin büyük
oranda arandığı batı ülkeleri arasında bir köprü durumundadır. Bu maddelerin
ticaretinin genişliği ve çok büyük kazançlar sağladığı da bilinmektedir. Bu bakımdan Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin, insanlığın geleceği
için çok büyük tehlike olan keyif verici zehirlerin kullanılmasını önlemek
konusunda kimi devletlerden daha duyarlı olmasını doğal saymak gerekir." Netice olarak : 1. TCK'nun 403/son fıkrasında konu edilen müsadere Anayasamızın
38. maddesindeki genel müsadere anlamını kapsamamaktadır. 2. Ülkemiz ve diğer ülkeler için tehlikeli boyut kazanan söz
konusu suçların önlenmesi maksadıyla; yasa koyucu tarafından, teşekkül halinde
zehir ticaretini yapıp idam cezası veya bu cezalar yerine başka bir ceza tayin
olunduğu hallerde, sadece bu derece ağır suç işlemiş bir suçlu için, cevaz
verilen ve işin mahiyeti itibariyle ülkemizde caydırıcılık vasfı ağır basan bu
tedbirin zaman içindeki durum ve gelişmeye göre kaldırılması veya
hafifletilmesi gibi hususlar Anayasa'mızın 87. maddesigereğince yasa koyucunun
görev ve yetki kapsamında görülmektedir. Yasa koyucunun bu görev ve yetkisini kullanırken yukarıda arz ve
izaha çalışılan sebep ve amaçlarda Anayasa'mızın 11., 13., 35. ve 38.
maddelerine aykırı hareket ettiği söylenemez. Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Üye İhsan
  PEKEL