ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2021/14 Karar Sayısı
: 2023/173 Karar Tarihi
: 11/10/2023 R.G.Tarih-Sayı
: 13/12/2023-32398 İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye
Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin ÖZKOÇ ile birlikte
133 milletvekili İPTAL DAVASININ KONUSU : 25/11/2020 tarihli ve 7257 sayılı Elektrik Piyasası
Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un; A. 1. maddesiyle 25/10/1984 tarihli ve 3065 sayılı Katma
Değer Vergisi Kanunu’na eklenen geçici 41. maddenin birinci fıkrasının birinci
cümlesinde yer alan “…katma değer vergisinden müstesnadır. ” ibaresinin, B. 4. maddesiyle 4/6/1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden
Kanunu’nun ek 1. maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen dokuzuncu cümlenin “ÇED” yönünden, C. 5. maddesiyle 3213 sayılı Kanun’un ek 15. maddesinin
birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…mücavirdeki sahalara…” ibaresinin “…işletme izni alanı dışındaki mücavir sahalara yirmi metreye
kadar…” şeklinde değiştirilmesinin “ÇED” yönünden, Ç. 9. maddesiyle 18/4/2001 tarihli ve 4646 sayılı Doğal Gaz
Piyasası Kanunu’na eklenen ek 1. maddenin; 1. İkinci fıkrasının üçüncü cümlesinin, 2. Üçüncü fıkrasının; a. Birinci cümlesinin, b. İkinci cümlesinin " …8/9/1983 tarihli ve 2886
sayılı Devlet İhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,… " bölümünün, D. 10. maddesiyle 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu
İhale Kanunu’nun 3. maddesinin birinci fıkrasının (m) bendinde yer alan “…ithalat
yoluyla yapılacak spot sıvılaştırılmış doğal gaz (LNG) alımları,” ibaresinin “…yapılacak her türlü doğal gaz alımları,” şeklinde
değiştirilmesinin, E. 11. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin
beşinci fıkrasının ikinci cümlesine eklenen “…ve Boru Hatları ile Petrol
Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile yurt dışında
kurdukları şirketlerin…” ibaresinin , F. 19. maddesiyle 10/5/2005 tarihli ve 5346 sayılı
Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına
İlişkin Kanun’a eklenen geçici 7. maddenin, G. 41. maddesiyle 14/3/2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik
Piyasası Kanunu’nun değiştirilen geçici 1. maddesinin, Ğ. 45. maddesiyle 6446 sayılı Kanun’a eklenen geçici 29.
maddenin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…teminatları ilgisine göre kısmen
veya tamamen iade edilir.” ibaresinin , Anayasa’nın 2., 5., 7., 13., 35.,
56., 73. ve 172. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve
yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir. I. İPTALİ İSTENEN KANUN
HÜKÜMLERİ Kanun’un iptali talep edilen
kuralların da yer aldığı; 1. 1. maddesiyle 3065 sayılı Kanun’a eklenen geçici 41.
madde şöyledir: “Geçici Madde 41- (Ek:25/11/2020-7257/1
md.) 18/4/2001 tarihli ve 4646
sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununun ek 1 inci maddesi kapsamındaki devirler katma
değer vergisinden müstesnadır . Bu kapsamda yapılan işlemler için yüklenilen
vergiler, vergiye tabi işlemler nedeniyle hesaplanan vergiden indirilir.
İndirim yoluyla giderilemeyen vergiler iade edilmez. Hazine ve Maliye Bakanlığı
istisna uygulamasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkilidir. ” 2. 4. maddesiyle 3213 sayılı Kanun’un ek 1. maddesinin
dokuzuncu cümlenin eklendiği üçüncü fıkrası şöyledir: “(Değişik üçüncü
fıkra:14/2/2019-7164/20 md.) Türkiye
Taşkömürü Kurumu ile Türkiye Kömür İşletmeleri, uhdelerinde bulunan maden
ruhsatlarını işletmeye, işlettirmeye, bunları bölerek yeni ruhsat talep etmeye
ve bu ruhsatları ihale etmeye yetkilidir. Bu fıkra kapsamında yapılacak ihale
sonucunda Türkiye Taşkömürü Kurumu ile Türkiye Kömür İşletmeleri, ihaleyi
kazananla yapacağı sözleşme hükümleri saklı kalmak kaydıyla ihale edilen sahayı
devredebilir ve ihaleyi kazanan adına ruhsat düzenlenebilir. Ruhsat devrine esas
olan sözleşme ilgili ruhsatın siciline şerh edilir. Genel Müdürlük bu
sözleşmenin tarafı değildir. Ancak, Türkiye Taşkömürü Kurumunun halen kendisi
tarafından doğrudan işletilen işletme izin alanlarında oluşturulacak ruhsatlar
bu madde kapsamında ihale edilemez. Kamu kurum ve kuruluşları ruhsat
sahalarındaki rödövansçılarının rödövansa konu olan kısmını ruhsat sahalarından
bölerek rödövans sözleşmesinin hükümleri saklı kalmak kaydıyla rödövans
sözleşmesi sona erene kadar rödövans sözleşmesini yaptığı kişiye devredebilir
ve rödövansçı adına ruhsat düzenlenebilir. Ruhsat devrine esas olan rödövans
sözleşmesi ilgili ruhsatın siciline şerh edilir. Genel Müdürlük bu sözleşmenin
tarafı değildir. (Ek cümle:25/11/2020-7257/4 md.) Bu ruhsat sahalarında,
devralanın kurulu işletme kapasitesi veya şerh edilen sözleşmedeki kapasiteyi
aşmayacağı yönünde vereceği taahhüde istinaden, ilgili alan için tanınan tüm
muafiyetler ve bu Kanunun 7 nci maddesine istinaden alınmış bütün izinler
devredilen ruhsatlarda da aynen korunur. Bu fıkra kapsamında devredilmiş
olan ruhsat sahalarında yapılacak madencilik faaliyetlerinden doğacak Maden
Kanunu, İş Kanunu, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili idari, mali ve hukuki
sorumluluklar ruhsatı devralana aittir.” 3. 5. maddesiyle 3213 sayılı Kanun’un ibare değişikliği
yapılan ek 15. maddesi şöyledir: “Ek Madde 15- (Ek:
21/3/2018-7103/33 md.) Bu Kanun kapsamında işletme
izni veya Genel Müdürlükçe izin verilmiş rödovans sözleşmesi olmaksızın işletme
izni alanı dışındaki mücavir sahalara yirmi metreye kadar taşmalar hariç
olmak üzere, maden ocağı açılması, maden üretilmesi veya faaliyetleri
durdurulmuş maden sahalarında üretim faaliyetlerinin durdurulmasına sebep olan
durumların düzeltilmesi ve/veya işletme güvenliğine yönelik faaliyetlerin dışında
üretim faaliyetinde bulunulması fiillerini işleyenlere üç yıldan beş yıla kadar
hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası verilir. Bu suçlardan hüküm
giyenler, infazın tamamlanmasından itibaren on yıl boyunca madencilik faaliyeti
yapamazlar. ” 4. 9. maddesiyle 4646 sayılı Kanun’a eklenen ek 1. madde
şöyledir: “ Şirket kurulumu ve devir EK MADDE 1 - (Ek:25/11/2020-7257/9 md.) Enerji ve Tabii Kaynaklar
Bakanlığı ile ilgili kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları
tarafından bu maddenin yürürlük tarihinden önce yurt dışında kurulan
şirketlerin Türkiye’deki şubelerinin bulunduğu yerlerde söz konusu şirketlerin
ortaklarınca, işletme konuları, ticaret unvanları, sermayeleri ve ortaklık
payları aynı kalmak suretiyle, bu madde ve özel hukuk hükümlerine tabi olmak ve
ikinci fıkrada belirtilen işlemleri gerçekleştirmek üzere, Cumhurbaşkanı
kararıyla ayrı birer şirket kurulabilir. Bu şirketler, bu madde ve 13/1/2011
tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun bu maddeye aykırı olmayan hükümlerine
göre Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü de alınmak suretiyle hazırlanacak
esas sözleşmelerinin tescil ve ilanıyla faaliyete geçerler. Kurulan şirketler faaliyete
geçmelerini müteakip en geç altı ay içerisinde yurt dışındaki şirketlerle
yapacakları protokollerle, yurt dışındaki şirketlerin her türlü; haklarını,
alacaklarını, yükümlülüklerini, taşınırlarını ve taşınmazlarını, gemilerini ve
taşıtlarını, ruhsatlarını ve lisanslarını, fikri ve sınai haklarını,
uluslararası kuruluşlar ve şirketler nezdindeki hisselerini ve ortaklıklarını,
sözleşmelerini ve kredi anlaşmalarını, araçlarını, gereçlerini ve
malzemelerini, yazılımlarını ve donanımlarını, yazılı ve elektronik ortamdaki
kayıtlarını ve diğer dokümanlarını, taraf olduğu davaları ve icra takiplerini,
bu maddenin yürürlük tarihinden önceki borçlarını ve personelini
devralabilirler. Söz konusu devir işlemlerinin tamamlanmasıyla beraber, yurt
dışında kurulan şirketlerin Türkiye’deki şubeleri talep üzerine tasfiyesiz
terkin olunur. Bu devirlere ilişkin bütün devir, temlik ve intikal işlemleri
ile bu işlemlerden doğan kazançlar ve bu işlemlerle ilgili olarak düzenlenecek
her türlü sözleşme, protokol ve kâğıtlar damga vergisi dâhil her türlü vergi,
resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerden istisnadır. Bu devir
işlemlerine ve protokollere ilişkin olarak ortaya çıkabilecek tereddütleri
gidermeye Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı yetkilidir. İlgili mevzuatta yurt
dışındaki şirketlere yapılan atıflar devir işlemlerinin tamamlanmasını müteakip
ilgisine göre Türkiye’de kurulan şirketlere yapılmış sayılır. Kurulan şirketler, işletme
konusu dâhilinde olmak kaydıyla 11/9/1981 tarihli ve 2522 sayılı Kamu
Kuruluşlarının Yurt Dışındaki İhalelere Katılması Hakkında Kanuna tabi
olmaksızın yurt içinde ve yurt dışında gereken faaliyetleri yürütmeye
yetkilidir. Bu şirketler
hakkında; 10/2/1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu, 5/1/1961 tarihli ve
237 sayılı Taşıt Kanunu, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale
Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734
sayılı Kamu İhale Kanunu , 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanunu, 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun
kuruluşa ve tescile, ayni ve nakdi sermaye konulmasına, sermaye ve kanuni yedek
akçelerle ilgili olarak kendiliğinden sona ermeye ilişkin hükümleri, 8/6/1984
tarihli ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı
Kanun Hükmünde Kararname, 18/5/1994 tarihli ve 527 sayılı Kanun Hükmünde
Kararname, 4/7/2001 tarihli ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu
kurum ve kuruluşlarına personel alınmasına dair ilgili mevzuat hükümleri
uygulanmaz. Ancak, Türkiye Büyük Millet Meclisi denetimine ilişkin 2/4/1987
tarihli ve 3346 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri ile Fonların Türkiye Büyük
Millet Meclisince Denetlenmesinin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 9 uncu maddesi
hükümleri uygulanır. Kurulan şirketlerde 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş
Kanununa tabi personel istihdam edilir. Kurulan şirketlerin ortaklık
yapısını değiştirmeye, yurt içinde ve yurt dışında şirket kurmasına veya bir
şirkete yüzde elliden fazla hisseyle ortak olmasına karar vermeye Cumhurbaşkanı
yetkilidir.” 5. 10. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin ibare değişikliği yapılan ilgili kısmı şöyledir: “İstisnalar Madde 3- (Değişik:
30/7/2003-4964/2 md.) … m) (Ek: 9/7/2008-5784/28 md.) Boru
Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. (BOTAŞ) tarafından yapılacak her türlü doğal
gaz alımları, … Ceza ve ihalelerden yasaklama
hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.” 6. 11. maddesiyle 4734
sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin ibarenin eklendiği beşinci
fıkrası şöyledir: “(Ek fıkra: 30/7/2003-4964/40
md.) Enerji, su, ulaştırma ve
telekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler,
özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi
hükmüne, bu bent kapsamında yer almayan mal ve hizmet alımları ile yapım
işlerinde ise Kanunun diğer hükümlerine tâbi olurlar. (Ek cümle:
22/12/2005-5436/13 md.) Bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendinde yer alan
parasal limit, (…) Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığının ve Boru Hatları
ile Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile
yurt dışında kurdukları şirketlerin (…) petrol ve doğalgaz arama, sondaj,
üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırma faaliyetleri ile ilgili olarak
yapılacak her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde; Devlet Malzeme
Ofisi Genel Müdürlüğünün idareler adına gerçekleştireceği taşıt alımı, taşıt
kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarında
uygulanmaz.” 7. 19. maddesiyle 5346 sayılı Kanun’a eklenen geçici 7.
madde şöyledir: “Geçici Madde 7- (Ek:25/11/2020-7257/19 md.) Bu maddenin yürürlük
tarihinden önce yapılan yarışmalar kapsamında sıfır veya sıfırdan küçük teklif
fiyatı ile kapasite tahsis edilen tüzel kişiler, yerli katkı fiyatlarından
faydalanamazlar.” 8. 41. maddesiyle 6446 sayılı Kanun’un değiştirilen geçici
1. maddesi şöyledir: “ Ulusal tarife uygulaması GEÇİCİ MADDE 1 – (Değişik:25/11/2020-7257/41
md.) (1) Düzenlemeye tabi
tarifeler üzerinden elektrik enerjisi satın alan tüketicileri, dağıtım
bölgeleri arası maliyet farklılıkları nedeniyle var olan fiyat
farklılıklarından kısmen veya tamamen koruyacak şekilde tesis edilmiş ve
uygulamaya ilişkin hususları Kurum tarafından hazırlanan tebliğ ile düzenlenmiş
fiyat eşitleme mekanizması içerisinde tüm kamu ve özel dağıtım şirketleri ile
görevli tedarik şirketleri yer alır. (2) Fiyat eşitleme
mekanizması 31/12/2025 tarihine kadar uygulanır. Fiyat eşitleme mekanizmasının
uygulandığı süre boyunca ulusal tarife uygulamasının gerekleri esas alınır ve
ulusal tarifede çapraz sübvansiyona yer verilir. Ulusal tarife, Kurumca
hazırlanır ve Kurul onayıyla yürürlüğe girer. (3) İkinci fıkra kapsamındaki
sürenin beş yıla kadar uzatılmasına Cumhurbaşkanı yetkilidir. (4) Fiyat eşitleme
mekanizmasının uygulandığı dönemde tüm hesaplar ilgili mevzuata göre
ayrıştırılarak tutulur.” 9. 45. maddesiyle 6446 sayılı Kanun’a eklenen geçici 29.
madde şöyledir: “Lisans ve önlisanslara
ilişkin sonlandırma ve tadil hakkı GEÇİCİ MADDE 29 - (Ek:25/11/2020-7257/45 md.) (1) Bu maddenin yürürlüğe
girdiği tarihten önce bu Kanun kapsamında mevcut olan üretim veya otoprodüktör
lisanslarını, önlisanslarını ya da lisans başvurularını sonlandırmak ya da
kurulu güç düşümü suretiyle tadil etmek isteyen tüzel kişilerin bu maddenin
yürürlüğe girdiği tarihi takip eden iki ay içerisinde Kuruma başvurmaları
hâlinde lisansları, önlisansları veya lisans başvuruları sonlandırılarak ya da
tadil edilerek teminatları ilgisine göre kısmen veya tamamen iade edilir. ” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü
hükümleri gereğince Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin
Yıldırım, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ,
Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin
MENTEŞ ve Basri BAĞCI’nın katılımlarıyla 4/2/2021 tarihinde yapılan ilk
inceleme toplantısında dosyada eksiklik
bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas
inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 2. Dava dilekçesi ve ekleri,
Raportör Fatih TORUN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava
konusu kanun hükümleri, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve
bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra
gereği görüşülüp düşünüldü: A. Kanun’un 1. Maddesiyle 3065
Sayılı Kanun’a Eklenen Geçici 41. Maddenin Birinci Fıkrasının Birinci
Cümlesinde Yer Alan “… katma değer vergisinden müstesnadır. ” İbaresinin İncelenmesi 1. Anlam ve Kapsam 3. 4646 sayılı Kanun’un ek 1.
maddesinin birinci fıkrasında Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı (Bakanlık)
ile ilgili kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları tarafından
bu maddenin yürürlük tarihinden önce yurt dışında kurulan şirketlerin
Türkiye’deki şubelerinin bulunduğu yerlerde söz konusu şirketlerin
ortaklarınca, işletme konuları, ticaret unvanları, sermayeleri ve ortaklık
payları aynı kalmak suretiyle, bu madde ve özel hukuk hükümlerine tabi olmak ve
ikinci fıkrada belirtilen işlemleri gerçekleştirmek üzere, Cumhurbaşkanı
kararıyla ayrı birer şirket kurulabileceği, bu şirketlerin, bu madde ve
13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun bu maddeye aykırı
olmayan hükümlerine göre Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü de alınmak
suretiyle hazırlanacak esas sözleşmelerinin tescil ve ilanıyla faaliyete
geçecekleri hükme bağlanmıştır. 4. Anılan maddenin ikinci fıkrasında
ise kurulan şirketlerin faaliyete geçmelerini müteakip en geç altı ay içinde
yurt dışındaki şirketlerle yapacakları protokollerle, yurt dışındaki
şirketlerin her türlü haklarını, alacaklarını, yükümlülüklerini, taşınırlarını
ve taşınmazlarını, gemilerini ve taşıtlarını, ruhsatlarını ve lisanslarını,
fikri ve sınai haklarını, uluslararası kuruluşlar ve şirketler nezdindeki
hisselerini ve ortaklıklarını, sözleşmelerini ve kredi anlaşmalarını,
araçlarını, gereçlerini ve malzemelerini, yazılımlarını ve donanımlarını,
yazılı ve elektronik ortamdaki kayıtlarını ve diğer dokümanlarını, taraf olduğu
davaları ve icra takiplerini, bu maddenin yürürlük tarihinden önceki borçlarını
ve personelini devralabilecekleri, söz konusu devir işlemlerinin tamamlanmasıyla
beraber, yurt dışında kurulan şirketlerin Türkiye’deki şubelerinin talep
üzerine tasfiyesiz terkin olunacağı düzenlenmiştir. Ayrıca söz konusu fıkranın
üçüncü cümlesi uyarınca bu devirlere ilişkin bütün devir, temlik ve intikal
işlemleri ile bu işlemlerden doğan kazançlar ve bu işlemlerle ilgili olarak
düzenlenecek her türlü sözleşme, protokol ve kâğıtlar damga vergisi dâhil her
türlü vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerden istisna tutulmuştur. 5. 3065 sayılı Kanun’un geçici 41.
maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde de 4646 sayılı Kanun’un ek 1.
maddesi kapsamında yapılan bu devirlerin katma değer vergisinden müstesna
olduğu hükme bağlanmış olup anılan cümlede yer alan “… katma değer
vergisinden müstesnadır. ” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır. 2. İptal Talebinin Gerekçesi 6. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralın da yer aldığı maddeyle 4646 sayılı Kanun’un ek 1. maddesi kapsamındaki
devirlerin katma değer vergisinden müstesna tutulmasında kamu yararı açısından
haklı bir nedenin bulunmadığı, ayrıca kuralla öngörülen durumun verginin
kanuniliği ile vergide genellik ve eşitlik
ilkeleriyle bağdaşmadığı belirtilerek
kuralın Anayasa'nın 73. maddesine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. 3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 7. 30/3/2011
tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca
kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir. 8. Anayasa’nın 2. maddesinde
belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına
saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk
düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya
aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve
yargı denetimine açık olan devlettir. 9. Anayasa’nın anılan maddesinde
güvence altına alınan hukuk devleti ilkesi gereği kanunlar kamu yararı amacıyla
çıkarılır. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre kamu yararı genel bir ifadeyle
bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade
etmektedir. Kanunun amaç ögesi bakımından Anayasa’ya uygun sayılabilmesi için
çıkarılmasında kamu yararı dışında bir amacın gözetilmemiş olması gerekir.
Kanunun kamu yararı dışında bir amaçla yalnız özel çıkarlar için veya yalnızca
belirli kişilerin yararına olarak çıkarılmış olduğu açıkça anlaşılabiliyorsa
amaç unsuru bakımından Anayasa’ya aykırılık söz konusudur. 10. Açıklanan hâl dışında bir
kanun hükmünün ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı, hangi araç ve
yöntemlerle kamu yararının sağlanabileceği bir siyasi tercih sorunu olarak
kanun koyucunun takdirinde olduğundan bu kapsamda kamu yararı değerlendirmesi
yapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz (AYM, E.2018/99, K.2021/14, 3/3/2021, §
102). 11. Bu itibarla Anayasa’ya
uygunluk denetiminde kuralın öngörülmesindeki kamu yararı anlayışının isabetli
olup olmadığı değil incelenen kuralın kamu yararı dışında belirli bireylerin ya
da grupların çıkarları gözetilerek yasalaştırılmış olup olmadığı incelenir.
Başka bir ifadeyle bir kuralın Anayasa’ya aykırılık sorunu çözümlenirken kamu
yararı konusunda Anayasa Mahkemesinin yapacağı inceleme, yalnızca kuralın kamu
yararı amacıyla çıkarılıp çıkarılmadığının denetimiyle sınırlıdır (AYM, E.2016/140,
K.2017/92, 12/4/2017, §§ 6,7; E.2017/33, K.2019/20, 10/4/2019, §§ 10, 11; E.2022/50, K.2022/107, 28/9/2022, § 28 ). 12. Anayasa'nın “ Vergi
ödevi ” başlıklı 73. maddesinin ikinci fıkrasında ise “ Vergi yükünün
adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır. ”
denilerek kanun koyucuya vergilemede adaletin ve ödeme gücünün gözetilmesi
açısından pozitif bir sorumluluk yüklenmiştir. Buna göre vergilendirme
konusunda takdir yetkisi bulunan kanun koyucu gerek yeni bir vergi koyarken
gerekse birtakım muafiyet ve istisnalar getirirken vergi yükünün adaletli ve
dengeli dağılımı konusunda gerekli tedbirleri almak zorundadır. 13. Diğer yandan Anayasa'nın
73. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “ Vergi, resim, harç ve benzeri
malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır ” hükmüyle
verginin kanuniliği ilkesi benimsenmiştir. Verginin kanuniliği ilkesi, takdire
dayalı keyfî uygulamaları önleyecek sınırlamaların kanunda yer almasını
gerektirmekte ve vergi yükümlülüğüne ilişkin düzenlemelerin konulması,
değiştirilmesi veya kaldırılmasının kanun ile yapılmasını zorunlu kılmaktadır.
Anılan ilke vergilendirmeye ilişkin istisna ve muafiyetleri de kapsamaktadır. 14.
Vergilendirmede genel kural, kanunla belirlenmiş konu ve kişilerden vergi, resim
ve harç alınmasıdır. Kanun koyucu, kimi durumlarda vergi kapsamına alınan
konuyu, kimi durumlarda kişileri vergi dışında tutabileceği gibi verginin
tümünden ya da bir bölümünden de vazgeçebilir. Vergi, resim, harç ve benzeri
mali yükümlülüklerde sosyal, ekonomik, mali ve kültürel amaçlı birtakım
muaflık, istisna ve indirimler tanınması, kanun koyucunun takdirine bağlı bir
konudur (AYM, E.2016/1, K.2017/81, 29/3/2017, § 5; E.2019/55, K.2020/44,
10/9/2020, § 16). 15. Birtakım ekonomik, sosyal veya
mali politikaların gerçekleşmesini sağlamak amacıyla, anayasal ilkelere bağlı
kalmak şartıyla mali yükümlülüklerin kaldırılması konusunda takdir yetkisi
bulunan kanun koyucunun bu hakkını birtakım kişi veya kişi gruplarına muafiyet
tesis etmek yoluyla kullanması durumunda da muaflık tanınan konuların,
şartların ve mali yükümlülük çeşitlerinin kanunilik ilkesi gereği kanunla
düzenlenmesi gerekmektedir (AYM, E.2020/15,
K.2020/78, 24/12/2020, § 12) . 16. Yükümlülükler konusunda keyfî
uygulamalara karşı düşünülen ilk önlem her ne kadar kanunilik ilkesi olsa da
mali yükümlülüklerin kanunla konulması, değiştirilmesi veya kaldırılması yalnız
başına vergilendirme yetkisinin keyfî kullanılarak adaletsiz sonuçlar
doğurmasını engelleyemeyeceğinden, kanunilik ilkesinin yanı sıra verginin genel
ve eşit olması, idare ve kişiler yönünden duraksamaya yol açmayacak şekilde belirlilik
içermesi, geçmişe yürümemesi, öngörülebilir olması ve hukuki güvenlik ilkesine
de uygunluğunun sağlanması gerekir (AYM,
E.2016/1, K.2017/81, 29/3/2017, § 7; E.2019/53, K.2019/75, 19/9/2019, § 11) . 17. Dava konusu
kuralda, 4646 sayılı Kanun’un ek 1. maddesi
kapsamında yapılan devirlerin katma değer vergisinden müstesna olduğu hüküm altına alınmak suretiyle istisnanın konusu
Bakanlık ile ilgili kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı
ortaklıkları tarafından bu maddenin yürürlük tarihinden önce yurt dışında
kurulan şirketleri devir almak amacıyla Türkiye’deki şubelerinin bulunduğu
yerlerde söz konusu şirketlerin ortaklarınca kurulan şirketler ile yurt
dışındaki şirketler arasında devir amacıyla gerçekleştirilen iş ve işlemler
olarak belirlenmiştir. Buna göre kuralın yurt dışındaki söz konusu şirketlerin
mal varlığının yurt içine devri sırasında tesis edilecek iş ve işlemlerin
istisna tutulmasına ilişkin olduğu, devir işlemlerinin tamamlanmasının ardından
bu şirketlerin yurt içinde yerine getirecekleri faaliyetlere ilişkin bir
istisnanın öngörülmediği görülmektedir. Bu durumda kuralla öngörülen katma
değer vergisi istisnasının konusunun ve
kapsamının yeterli açıklıkta belirlendiği gözetildiğinde kuralın verginin
kanuniliği ilkesine aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşılmaktadır. 18. 4646 sayılı Kanun’un ek 1. maddesiyle Bakanlık ile ilgili kamu iktisadi teşebbüsleri
ile bunların bağlı ortaklıkları tarafından yurt dışında kurulan ve enerji
alanında faaliyet göstermekte olan şirketlerin Türkiye’deki şubelerinin
bulunduğu yerlerde Cumhurbaşkanı kararıyla aynı şirketlerin ortaklarınca
işletme konuları, ticaret ünvanları, sermayeleri ve ortaklık payları aynı kalmak
kaydıyla ayrı birer şirket kurulabilmesine imkân sağlanması ve kurulacak
şirketlerin yurt dışındaki şirketlerin her türlü haklarını, alacaklarını,
yükümlülüklerini, taşınır ve taşınmazlarını, personellerini devralarak faaliyet
göstermesi amaçlanmıştır. 19. Bu bağlamda yurt dışında kurulan ve enerji alanında faaliyet
göstermekte olan şirketlerin ülkenin enerji ihtiyacı ve ekonomisi açısından
önem arz eden faaliyetlerini etkin ve verimli bir şekilde
gerçekleştirilebilmelerini sağlamak amacıyla yurt içinde kurulan şirketlere
devredilmesi sırasında devir işlemlerinin kolaylaştırılmasını ve söz konusu
şirketler üzerinde devir işlemlerinden kaynaklanan mali yükün azaltılmasını
sağlamak amacıyla devirle ilgili iş ve işlemlerin katma
değer vergisinden istisna tutulmasını öngören kural, anayasal sınırlar içinde
kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup kuralla kamu yararı dışında bir
amacın gözetildiği söylenemez. 20. Açıklanan nedenlerle kural,
Anayasa'nın 2. ve 73. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi
gerekir. B. Kanun’un 4. Maddesiyle 3213
Sayılı Kanun’un Ek 1. Maddesinin Üçüncü Fıkrasına Eklenen Dokuzuncu Cümlenin “ÇED” Yönünden İncelenmesi 1. Anlam ve Kapsam 21. 3213
sayılı Kanun’un ek 1. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde Türkiye
Taş Kömürü Kurumu (TTK) ve Türkiye Kömür İşletmelerinin (TKİ) uhdelerinde
bulunan maden ruhsatlarını işletmeye, işlettirmeye, bunları bölerek yeni ruhsat
talep etmeye ve bu ruhsatları ihale etmeye yetkili oldukları öngörülmüş; ikinci
cümlesinde ise bu fıkra kapsamında yapılacak ihale sonucunda TTK ile
TKİ’nin, ihaleyi kazananla yapacağı sözleşme hükümleri saklı kalmak kaydıyla
ihale edilen sahayı devredebileceği ve ihaleyi kazanan adına ruhsat
düzenlenebileceği hüküm altına alınmıştır. 22. Anılan maddenin altıncı
cümlesinde ise kamu kurum ve kuruluşlarının ruhsat sahalarındaki rödovansçılarının
rödovansa konu olan kısmını ruhsat sahalarından bölerek rödovans sözleşmesinin
hükümleri saklı kalmak kaydıyla rödovans sözleşmesi sona erene kadar rödovans
sözleşmesini yaptığı kişiye devredebileceği ve rödovansçı adına ruhsat
düzenlenebileceği hükme bağlanmıştır. 23. Söz konusu düzenlemelerle TTK
ile TKİ’nin uhdesinde bulunan sahalar ile kamu kurum ve kuruluşlarının ruhsat
sahalarındaki rödovansçılarının rödovansa konu olan kısmının anılan konusu
Kanun kapsamında bölünerek devredilmesi veya mevcut rödovans sahalarının, rödovans
alanları ile sınırlı olarak yapılacak sözleşmeye istinaden bölünerek
devredilmesine imkân tanınmıştır. 24. Dava konusu kuralda, bu ruhsat
sahalarında, devralanın kurulu işletme kapasitesi veya şerh edilen sözleşmedeki
kapasiteyi aşmayacağı yönünde vereceği taahhüde istinaden, ilgili alan için
tanınan tüm muafiyetlerin ve bu Kanun’un 7. maddesine istinaden alınmış bütün
izinlerin devredilen ruhsatlarda da aynen korunacağı öngörülmüştür. 2. İptal Talebinin Gerekçesi 25. Dava dilekçesinde özetle; 3213
sayılı Kanun’un dava konusu kuralın da yer aldığı ek 1. maddesinde belirtilen
ruhsat sahalarına ilişkin yapılacak ruhsat devirlerinde Çevresel Etki
Değerlendirmesi ( ÇED) izni alınması
zorunluğunun sona erdirildiği, böylece rödovans sözleşmesine konu faaliyetlerin
çevreye uygunluğunun incelenmesi imkânının ortadan kaldırıldığı, devlete
yüklenen sürdürülebilir ekonomik kalkınmanın sağlanması ödevinin yerine
getirilmesi amacıyla sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına müdahalede
bulunulması mümkün ise de bu müdahalenin ölçülü olması gerektiği, özellikle
1993 yılından önce ÇED izni alma zorunluluğu bulunmadığından bu tarihten önce faaliyete
başlanan sahalarda ÇED raporuna tabi olmadan madencilik faaliyetleri
sürdürülmesine imkân tanındığı, ayrıca ÇED raporu yerine Anayasa’nın devlete
verdiği çevreyi koruma yükümlülüğünü yerine getirecek alternatif bir tedbirin
öngörülmediği, bu durumun sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına
müdahale niteliği taşıdığı belirtilerek kuralın “ÇED” yönünden Anayasa'nın 5. ve 56. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. 3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 26. Anayasa’nın
56. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında “ Herkes, sağlıklı ve dengeli
bir çevrede yaşama hakkına sahiptir./ Çevreyi geliştirmek, çevre
sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların
ödevidir ” hükümlerine yer verilmiştir. Buna göre çevrenin geliştirilmesi,
çevre sağlığının korunması ve çevre kirlenmesinin önlenmesine yönelik
tedbirleri almak devletin temel ödevlerindendir. Bu amaçla devlet, çevrenin
korunmasını sağlamak için etkili bir hukuk düzeni oluşturmakla yükümlüdür. 27. 9/8/1983 tarihli ve 2872
sayılı Çevre Kanunu’nun 1. maddesinde bu Kanun’un amacının bütün canlıların
ortak varlığı olan çevrenin, sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma
ilkeleri doğrultusunda korunmasını sağlamak olduğu hükme bağlanmış; 10.
maddesinde de gerçekleştirmeyi planladıkları faaliyetleri sonucu çevre
sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmelerin ÇED raporu veya proje
tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlü oldukları belirtilmiştir. 28. Anılan Kanun’un 2. maddesine
göre ÇED kavramı; gerçekleştirilmesi planlanan projelerin çevreye olabilecek
olumlu ve olumsuz etkilerinin belirlenmesinde olumsuz yöndeki etkilerin
önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için
alınacak önlemlerin, seçilen yer ile teknoloji alternatiflerinin belirlenerek
değerlendirilmesinde ve projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünde
sürdürülecek çalışmaları ifade etmektedir. 29. Kanun’un “Çevresel etki
değerlendirilmesi:” başlıklı 10. maddesinde ise gerçekleştirmeyi planladıkları
faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve
işletmelerin, çevresel etki değerlendirmesi raporu veya proje tanıtım dosyası
hazırlamakla yükümlü oldukları, ÇED olumlu kararı veya ÇED gerekli değildir
kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım
ruhsatının verilemeyeceği, proje için yatırıma başlanamayacağı ve ihale
edilemeyeceği hükme bağlanmıştır. 30. 3213 sayılı Kanun’un
madencilik faaliyetinde izinlere ilişkin hükümlerin yer aldığı 7. maddesinde
ÇED işlemlerinin Çevre ve Orman Bakanlığı tarafından gerçekleştirileceği
düzenlenmiştir. Anılan Bakanlık 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî
Gazete’de yayımlanan (1) numaralı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında
Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği
Bakanlığı şeklinde yeniden teşkilatlanmıştır. 31. ÇED sürecine ilişkin usul ve
esaslar 2872 sayılı Kanun’un 10. maddesi gereğince kabul edilen 29/7/2022
tarihli ve 31907 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Çevresel Etki
Değerlendirmesi Yönetmeliği’nde (Yönetmelik) düzenlenmiştir. Söz konusu
Yönetmelik’e ekli listelerde ÇED uygulanacak projeler ile ön inceleme ve
değerlendirmeye tabi projeler tek tek sayılarak gösterilmiştir. Bu itibarla
anılan Yönetmelik’in Ek-1 Listesi’nde sayılan projeler için ÇED raporu alınması
zorunludur. 32. Yönetmelik’in Ek-2 Listesi’nde
sayılan projeler için ise Ek-4’te yer alan ölçütler çerçevesinde hazırlanan
proje tanıtım dosyalarını inceleyen ve değerlendiren Çevre, Şehircilik ve İklim
Değişikliği Bakanlığı ÇED’in gerekli olup olmadığına karar vermektedir.
Dolayısıyla bir projenin Ek-2 Listesi’nde yer almış olması tek başına o proje
için ÇED yapılmaması sonucunu doğurmamakta, buna nihai olarak Çevre, Şehircilik
ve İklim Değişikliği Bakanlığı karar vermektedir. 33. Hangi madencilik projeleri için ÇED raporu
alınmasının zorunlu olduğu Yönetmelik’in EK-1 Listesi’nin 25. sırasında
gösterilmiştir. Bu kapsamda maden sahasının yüz ölçümü, madencilik faaliyetinin
kapsamı ve niteliği gözönünde bulundurulmuştur ( Aydın İmar Sanayi ve Ticaret
Anonim Şirketi [GK], B. No: 2018/10972, 29/7/2022, § 35). 34. Yönetmelik’in Ek-2 Listesi’nin
45. sırasının (a) ve (d) bentlerinde ise Ek-1 Listesi’nde yer almayan
madenlerin çıkarılması ve maden arama projeleri, ön inceleme ve değerlendirmeye
tabi projeler olarak belirtilmiştir. 35. Anılan düzenlemeler
gözetildiğinde 3213 sayılı Kanun’un ek 1. maddesinde belirtilen ruhsat
sahalarında, ilgili alan için tanınan tüm muafiyetler ve bu Kanun’un 7.
maddesine göre alınmış bütün izinlerin devredilen ruhsatlarda da aynen
korunacağını öngören kuralın, bu ruhsatları ÇED sürecinin tamamen dışında
bıraktığı söylenemez. Nitekim 3213 sayılı Kanun’un 7. maddesinde ÇED izni
olmaksızın madencilik faaliyetinde bulunulamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Ayrıca anılan Kanun’un ek 1. maddesinde belirtilen maden ruhsatlarına ilişkin
olarak Kanun ve ilgili diğer mevzuatta ÇED raporu alınma zorunluluğunu ortadan
kaldırmaya yönelik olarak öngörülmüş herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. 36. Öte yandan dava konusu kural,
yeni bir ruhsat ihdası veya ruhsatın bölünmesi durumunda değil, daha önce
alınmış bir ruhsatın devri söz konusu olduğunda uygulama alanı bulacaktır. Buna
göre Kanun’un ek 1. maddesinde belirtilen ruhsat sahalarına ilişkin maden
ruhsatlarının devredilmesi hâlinde, ilgili alan için tanınan tüm muafiyetler
ile Kanun’un 7. maddesine göre alınmış bütün izinlerin devredilen ruhsatlarda
da aynen korunması için devralanın kurulu işletme kapasitesi veya şerh edilen
sözleşmedeki kapasiteyi aşmayacağı yönünde taahhüt vermesi gerekmektedir. Bu
itibarla daha önce alınan ruhsata ilişkin ÇED raporunun geçerliliğini
sürdürebilmesi devralanın kurulu işletme kapasitesi veya şerh edilen
sözleşmedeki kapasiteyi aşmayacağı yönünde taahhüt vermesine bağlıdır. Bir
başka deyişle devralınan ruhsat, önceki ruhsatın devamı niteliğinde olup
devralanın önceki ruhsatla belirlenmiş olan kurulu işletme kapasitesini aşarak
faaliyetini sürdürmesi söz konusu değildir. Devralanın, kurulu işletme
kapasitesi veya şerh edilen sözleşmesindeki kapasitenin üzerinde faaliyet
göstermek amacıyla ruhsat almak istemesi durumunda ise ilgili alan için tanınan
tüm muafiyetler ile Kanun’un 7. maddesine göre alınmış bütün izinlerin
korunması mümkün olmayıp ÇED izni de dâhil olmak üzere Kanun uyarınca
madencilik faaliyetinde bulunabilmek için gerekli izinlerin yeniden alınmasının
gerekeceği açıktır. 37. Bunun yanı sıra Kanun’un 5.
maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında maden ruhsatları ve buluculuk
haklarının devredilebileceği, devir yapılmadan önce arama ve işletme ruhsatlarının
devir tarihindeki değerinin iki katı kadar devir bedelinin alınacağı, devrin
Bakanlık onayı ile gerçekleşeceği ve nihayet devrin maden siciline şerh
edilmesi ile tamam olacağı düzenlenmiştir. 38. Buna göre ruhsatların devri
konusunda yetkili makam yine Bakanlıktır. Anılan Kanun’un 7. maddesi uyarınca
Bakanlığın ruhsatlandırma işlemlerine gerektiğinde kısıtlama getirme yetkisi
bulunmakta, konuyla ilgili diğer bakanlıkların mevzuat gereği yapacakları
inceleme ve denetimlerde ruhsat alanlarında mevzuata uygun çalışılmadığının
tespiti hâlinde mevzuat çerçevesinde yapılacak işlemlerin Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğüne ( MAPEG)
bildirilmesi gerekmekte, çevre ve insan sağlığına zarar verdiği tespit edilen
madencilik faaliyetleri gerekli önlemler alınıncaya kadar durdurulabilmektedir.
Zira tüm bu hususlar devredilen ruhsatlar bakımından da geçerliliğini
sürdürmektedir. 39. Ayrıca madencilik
faaliyetlerinin denetimine ilişkin düzenlemelerin bulunduğu Kanun’un 11.
maddesinin, arama faaliyetinin usul ve esaslarının düzenlendiği 17. ve 18.
maddelerinin, işletme faaliyetinin usul ve esaslarının düzenlendiği 24. ve 29.
maddelerinin söz konusu ruhsatlar yönünden de dikkate alınması gerekliliği
bulunmaktadır. 40. Bu itibarla bir sahada
madencilik faaliyetlerinin gerçekleştirilebilmesi için Kanun ve ilgili diğer
mevzuat hükümleri uyarınca öngörülen şartların 3213 sayılı Kanun’un ek 1.
maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen ruhsat sahalarına ilişkin yapılan
ruhsat devirleri sonucu ortaya çıkacak yeni ruhsatlar bakımından da geçerli
olacağı gözetildiğinde kuralın madencilik faaliyetlerinin yerine getirilmesi
için gerekli olan mevcut şart ve süreçlerin dışında bir durum oluşturmadığı
anlaşılmaktadır. 41. Öte yandan
Yönetmelik’in geçici 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasında “ 7/2/1993 tarihli ve 21489 sayılı Resmî Gazete’de
yayımlanan mülga Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinin yayımı tarihinden
önce üretime ve/veya işletmeye başladığı belgelenen projeler bu Yönetmelik
hükümlerinden muaftır.” denilmektedir.
Bu hüküm uyarınca ülkemizde ÇED uygulamasının başladığı 7/2/1993 tarihinden
önce madencilik faaliyetine ilişkin alınan ruhsatlar için ÇED izni alınması
zorunluluğu bulunmamaktadır. 42. Bununla birlikte faaliyette
olan projenin çevreye olumsuz etkisinin tespiti ve giderilmesi hususunda
devletin denetim yapma ve denetim sonucunda yaptırım uygulama yükümlülüğü devam
etmektedir. Belirtilen durumda olumsuz çevresel etkinin giderilmesi için başta
2872 sayılı Kanun olmak üzere yürürlükteki çevreye ilişkin mevzuat ile madencilik
faaliyetlerinin denetimine ilişkin olarak 3213 sayılı Kanun’da yer alan
hükümlerin uygulanabileceği açıktır. Kaldı ki dava konusu kuralın daha önce
alınmış ruhsatlara ilişkin izin ve istisnaların devralınan ruhsatlar bakımından
devamını sağlamaktan ibaret olduğu, bunların hukuksal statülerinde herhangi bir
değişiklik öngörmediği anlaşılmaktadır. 43. Bütün bu hususlar birlikte
değerlendirildiğinde kuralın, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına
ölçüsüz bir sınırlama öngörmediği sonucuna ulaşılmıştır. 44. Açıklanan nedenlerle kural,
Anayasa’nın 56. maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Kuralın
Anayasa'nın 5. maddesiyle
ilgisi görülmemiştir. C. Kanun’un 5. Maddesiyle 3213
Sayılı Kanun’un Ek 15. Maddesinin Birinci Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer
Alan “…mücavirdeki sahalara…” İbaresinin “…işletme izni alanı
dışındaki mücavir sahalara yirmi metreye kadar…” Şeklinde Değiştirilmesinin “ÇED” Yönünden İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 45. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralla işletme izni veya rödovans sözleşmesi olmaksızın işletme izni alanı dışındaki
mücavir sahalara yirmi metreye kadar yapılan
müdahalelerde cezai işlem uygulanması engellenmek suretiyle sağlıklı ve dengeli
bir çevrede yaşama hakkı açısından ÇED raporunun sağladığı güvencenin ortadan
kaldırıldığı, ayrıca ÇED raporu yerine Anayasa’nın devlete verdiği çevreyi
koruma yükümlülüğünü yerine getirecek alternatif bir tedbirin öngörülmediği
belirtilerek kuralın “ÇED” yönünden Anayasa'nın 56. maddesine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 46. 3213 sayılı Kanun’un ek 15. maddesinin birinci fıkrasının birinci
cümlesinde bu Kanun kapsamında işletme izni veya Genel Müdürlükçe izin
verilmiş rödovans sözleşmesi olmaksızın işletme izni alanı dışındaki mücavir
sahalara yirmi metreye kadar taşmalar hariç olmak üzere, maden ocağı açılması,
maden üretilmesi veya faaliyetleri durdurulmuş maden sahalarında üretim
faaliyetlerinin durdurulmasına sebep olan durumların düzeltilmesi ve/veya
işletme güvenliğine yönelik faaliyetlerin dışında üretim faaliyetinde
bulunulması fiillerini işleyenlere üç yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin
güne kadar adli para cezası verileceği öngörülmüş
olup anılan cümlede yer alan “…işletme izni alanı dışındaki mücavir
sahalara yirmi metreye kadar…” ibaresi dava
konusu kuralı oluşturmaktadır. 47. Dava konusu kuralla yapılan
değişiklikle anılan Kanun’un ek 15.
maddesinin birinci fıkrasında yer alan “… mücavirdeki sahalara… ” ibaresi, “…işletme izni alanı dışındaki mücavir sahalara yirmi metreye kadar… ”
şeklinde değiştirilmiştir. Türk
Dil Kurumu Sözlüğü, mücaviri “ yakın komşu olan” şeklinde
tanımlamaktadır. Bu değişiklikle adli
yaptırım öngörülen izinsiz yürütülen madencilik faaliyetlerinin yürütüldüğü alanlar
açıklığa kavuşturulmuş, bir başka deyişle maddenin uygulama alanı bulacağı
fiziki sınırlar netleştirilmiştir. B una göre değişiklik
öncesinde mücavir sahalara taşma durumunda herhangi bir yaptırım
öngörülmemişken bu değişiklikle birlikte işletme
izni alanına komşu olan sahalara yirmi metreye kadar taşmaların yaptırıma tabi
olmadığı hükme bağlanmış, böylece işletme izni alanına komşu olan sahalara
yirmi metreyi aşan taşmalar adli yaptırıma tabi fiiller kapsamına alınmıştır. 48. Öte yandan Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde işletme izni, bir madenin işletmeye alınabilmesi için
izin olarak tanımlanmıştır. 10. maddenin sekizinci fıkrasının (h) bendinde ise
işletme ruhsatlarında işletme izni olmadan ve/veya işletme izin alanı dışında
maden üretilmesi veya sevk edilmesinin, haksız yere hak iktisabı sayılacağı
düzenlenmiş, dokuzuncu fıkrasında ise bu maddede belirtilen şekilde ve/veya
haksız yere iktisap edilen hakların geri alınacağı kurala bağlanmıştır. 49. Ayrıca Kanun’un 12. maddesinin
yedinci fıkrasında ruhsatlı, ancak işletme izni olmadan aynı grupta üretim
yapıldığının tespiti hâlinde, faaliyetlerin durdurularak üretilen madene el
konulacağı, bu fiili işleyen kişilere ödenmesi gereken devlet hakkına ilaveten
bu fıkra kapsamında üretilmiş olup el konulan ve/veya el konulma imkânı ortadan
kalkmış olan tüm madenin, ocak başı satış bedelinin beş katı tutarında idari
para cezası uygulanacağı, bu fıkranın ihlalinin tekrarı hâlinde ise madenin
ocak başı satış bedelinin on katı tutarında idari para cezası uygulanacağı
hüküm altına alınmıştır. 50. Buna göre işletme izni olmadan
madencilik faaliyetinde bulunulması durumunda Kanun’da öngörülen tek yaptırım
ek 15. maddede düzenlenen adli yaptırım olmayıp Kanun’un diğer maddelerinde bu
faaliyetlerin tespiti hâlinde izlenecek yol ve uygulanacak yaptırımlara ilişkin
düzenlemeler yer almaktadır. 51. ÇED raporu alınmadan
madencilik faaliyetinde bulunulmasına ilişkin olarak ise Kanun’un 7. maddesinin
yirmi birinci fıkrasında çevresel etki değerlendirmesi ile ilgili karar, işyeri
açma ve çalışma ruhsatı, mülkiyet izni olmadan veya on üçüncü fıkraya aykırı
faaliyette bulunulduğunun tespiti hâlinde idari para cezası uygulanarak bu
alandaki işletme faaliyetlerinin durdurulacağı, bu ihlalleri tespit eden kamu
kurum ve kuruluşunun diğer ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına durumu
bildireceği, bu ihlallerin ilk tespit tarihinden itibaren, ilk tespit dâhil üç
yıl içinde üç kez yapıldığının tespiti hâlinde ise ruhsatın iptal edileceği
öngörülmüştür. 52. Bu itibarla işletme izni olmadan veya ÇED raporu alınmadan madencilik
faaliyeti yürütülmesi durumunda izlenecek yol ve uygulanacak yaptırımlara
ilişkin düzenlemelerin de Kanun’da yer aldığı gözetildiğinde
kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında kaçak maden ocağı işletilmesine
ilişkin faaliyetlerin önlenmesi amacıyla ihdas edilen maddenin uygulama alanını
belirleyen ve maddenin uygulama alanını ve kapsamını daraltmayan kuralın,
madencilik faaliyetlerinin yerine getirilmesi sırasında alınması öngörülen ÇED raporunun sağladığı güvenceleri ortadan kaldırdığı
söylenemez. 53. Buna göre
kural, Anayasa’nın 56. maddesinin bir tatbik
biçimi olan ÇED raporu güvencesini ortadan kaldırmamakta ve madencilik
faaliyetleri açısından “ÇED raporu” yönünden Anayasa’nın devlete
yüklediği çevreyi koruma yükümlülüğüne aykırılık teşkil etmemektedir. 54. Açıklanan
nedenlerle kural, Anayasa’nın 56. maddesine aykırı değildir. İptal talebinin
reddi gerekir. Ç. Kanun’un 9. Maddesiyle 4646 Sayılı Kanun’a Eklenen
Ek 1. Maddenin İkinci Fıkrasının Üçüncü Cümlesinin ve Üçüncü Fıkrasının Birinci
Cümlesi ile İkinci Cümlesinin "… 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet
İhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli
ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,… " Bölümünün İncelenmesi 1. Ek 1. Maddenin İkinci Fıkrasının Üçüncü Cümlesi a. İptal Talebinin Gerekçesi 55. Dava dilekçesinde özetle; 4646
sayılı Kanun’un dava konusu kuralın da yer
aldığı ek 1. maddesi kapsamındaki devirlere
ilişkin bütün iş ve işlemlerin damga vergisi dâhil her türlü vergi, resim, harç
ve benzeri mali yükümlülüklerden istisna tutulmasında kamu yararının
bulunmadığı, ayrıca kuralla öngörülen durumun verginin kanuniliği ile vergide genellik ve eşitlik ilkeleriyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa'nın
73. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. b. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 56. Dava konusu kural, 4646 sayılı
Kanun’un ek 1. maddesi kapsamında yapılan devirlere ilişkin bütün devir, temlik
ve intikal işlemleri ile bu işlemlerden doğan kazançlar ve bu işlemlerle ilgili
olarak düzenlenecek her türlü sözleşme, protokol ve kâğıtların damga vergisi
dâhil her türlü vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerden istisna
tutulduğunu hükme bağlamaktadır. 57. Kanun’un 1. maddesiyle 3065 sayılı Kanun’a eklenen geçici
41. maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “… katma değer
vergisinden müstesnadır. ” ibaresinin Anayasa’ya
uygunluk denetimi bölümünde belirtilen gerekçeler bu kural yönünden de
geçerlidir. 58. Açıklanan nedenlerle kural,
Anayasa’nın 2. ve 73. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi
gerekir. 2. Üçüncü Fıkrasının Birinci
Cümlesi ile İkinci Cümlesinin "… 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet
İhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli
ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,… " Bölümü a. İptal Talebinin Gerekçesi 59. Dava dilekçesinde özetle; 4646 sayılı Kanun’un ek 1.
maddesi çerçevesinde kurulan şirketlerin ihale kanunlarına tabi olmaksızın yurt
içinde ve yurt dışında faaliyetlerini yürütmelerine imkân tanındığı, bu durumun
kamu kaynaklarının kullanılmasında saydamlığı, doğru, etkin ve verimli kaynak
kullanımını gerçekleştirme amacına hizmet etmediği, kamu ihalelerinde rekabetçi
bir ortamın yaratılmasının zorunlu olduğu, kuralların bu hâliyle kamu yararı amacı taşımadığı, bu şirketler
tarafından yapılacak ihalelere ilişkin usul ve esasların belirlenmesinin
tamamen idarenin takdirine bırakılmasının yasama yetkisinin devredilemezliği ve
hukuki belirlilik ilkeleriyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralların Anayasa’nın
2. ve 7. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. b. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 60. 4646 sayılı Kanun’un
ek 1. maddesinin üçüncü fıkrasında bu madde uyarınca kurulan şirketler hakkında
uygulanmayacak kanun ve kanun hükmünde kararnameler belirtilmiş olup dava
konusu kurallarla 11/9/1981 tarihli ve 2522 sayılı Kamu Kuruluşlarının
Yurt Dışındaki İhalelere Katılması Hakkında Kanun ,
2886 sayılı Kanun ile ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4734
sayılı Kanun hükümleri de bu kanunlar arasında sayılmıştır. Anılan
fıkranın “Kurulan şirketler, işletme konusu dâhilinde olmak kaydıyla
11/9/1981 tarihli ve 2522 sayılı Kamu Kuruluşlarının Yurt Dışındaki İhalelere
Katılması Hakkında Kanuna tabi olmaksızın yurt içinde ve yurt dışında gereken
faaliyetleri yürütmeye yetkilidir.” şeklindeki birinci cümlesi ile ikinci
cümlesinin “…8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, ceza ve
ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu
İhale Kanunu,…” bölümü dava konusu kuralları oluşturmaktadır. 61. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından
yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ilke olarak 4734 sayılı Kanun
kapsamında; satım, kira, trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlemleri
ise 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütülmektedir. Ayrıca 2522 sayılı
Kanun’da kamu kuruluşlarının faaliyet
alanlarına giren konularda yurt dışında yapılacak ihalelere katılabilmelerine
ilişkin usul ve esasları tespit etmeye Cumhurbaşkanı’nın yetkili olduğu
belirtilmiştir. 62. 2886 sayılı Kanun’un 2. maddesinin
birinci fıkrasında bu Kanun’un yürütülmesinde ihtiyaçların en iyi şekilde,
uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve ihalede açıklık ve rekabetin
sağlanmasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. Ayrıca mal ve hizmet alımı ihaleleri
ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun’da saydamlık, rekabet, eşit muamele,
güvenirlik, gizlilik ve kamuoyu denetimi ilkeleri esas alınmıştır. Benzer
şekilde 2522 sayılı Kanun kapsamında kamu kuruluşlarının faaliyet alanlarına giren konularda yurt dışında
yapılacak ihalelere katılabilmeleri hususunda da anılan ilkelerin gözönünde
bulundurulması gerektiği tabidir. 63. Buna göre kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları
ihalelerin gerek 2886 sayılı Kanun gerekse 4734
sayılı Kanun’da esas alınan saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik,
gizlilik ve kamuoyu denetimi ilkelerine uygun bir şekilde yapılmasının
hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan kamu yararı amacını gerçekleştirmek
açısından bir zorunluluk olduğu açıktır. Bunun yanı sıra kamu ihalelerinde kamu
yararı amacını gerçekleştirmeye yönelik söz konusu ilkelerin anayasal anlamda idare olarak kabul edilebilecek kamu kurum ve kuruluşları ile kamu tüzel kişileri
yönünden uygulanabilir olduğu, anayasal kriterlere göre kamu tüzel kişiliği olarak tanımlanamayacak özel hukuk tüzel kişilerin mal ve hizmet alımlarında
kamu kurumlarına özgü ihale usullerini uygulamalarının zorunlu olmadığı ve söz
konusu alımları özel hukuk hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilebileceği de
tabidir. 64. Öte yandan kamu kurum ve kuruluşları ile kamu tüzel
kişileri tarafından kamu sermayesi kullanılarak kurulan ve Anayasa Mahkemesinin
belirlediği kriterlere göre kamu tüzel kişiliği vasfını taşımayan özel
hukuk hükümlerine tabi şirketlerin mal ve hizmet alımlarında kamu kurumlarına
özgü ihale usullerini uygulamalarının zorunlu olduğu yönünde yorum yapılması,
kamu kurum ve kuruluşları ile kamu tüzel kişileri tarafından özel hukuk
hükümleri çerçevesinde faaliyet gösterecek bu tür şirketlerin kurulmasının
Anayasa’ya aykırı olduğunun kabulü sonucunu doğurur ki Anayasa Mahkemesinin bu
yönde yerleşik bir içtihadı da bulunmamaktadır. 65. Bu durumda öncelikle 4646 sayılı Kanun’un ek 1. maddesinin birinci fıkrası
uyarınca kurulan şirketlerin kamu tüzel
kişiliğine sahip olup olmadıklarının belirlenmesi gerekmektedir. 66. Anayasa'da veya Anayasa'yla yetkili kılınan
organlarca çıkarılan düzenlemelerde (kanun/Cumhurbaşkanlığı kararnamesi) açıkça kamu tüzel kişisi olarak nitelenen kuruluşların kamu gücünün parçası
olduğunda tartışma yaşanmamaktadır ( Aydın İmar Sanayi ve Ticaret Anonim
Şirketi [GK], B. No: 2018/10972, 29/7/2022, § 33). Bununla birlikte sadece
ilgili mevzuatta kamu tüzel kişisi olduğu açıkça belirtilen kuruluşlar değil
Anayasa'da ya da Anayasa'yla yetkili kılınan organlarca çıkarılan
düzenlemelerde kamu tüzel kişisi olduğu açıkça belirtilmeyen hatta özel hukuk
tüzel kişisi olarak tanımlanan ancak kamuyla bağlantılı bulunan tüzel
kişiler de kamu gücünün bir parçası olarak kabul edilmektedir ( Kemal
Kılıç [GK], B. No: 2019/16400, 28/7/2022, § 39). 67. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında vurguladığı
üzere bir tüzel kişiliğin özel hukuk hükümlerine tabi olması tek başına onun
kamu gücünün bir parçası, dolayısıyla kamuyla bağlantılı olup olmadığı
noktasında belirleyici olmaz (AYM, E.2013/49, K.2013/125, 31.10.2013;
E.2014/177, K.2015/49, 11/6/2015; ayrıca bireysel başvuru kapsamında verilen
karar için bkz. Ayla Demir İşat [GK], B. No: 2018/24245, 8/10/2020, §
113). Kamu gücüyle donatılan, dolayısıyla kamuyla bağlantılı özel hukuk tüzel
kişileri de kamu gücünün bir parçasıdır ( Aydın İmar Sanayi ve Ticaret
Anonim Şirketi [GK], § 35). 68. Bir tüzel kişiliğin kamuyla bağlantılı olup olmadığı
değerlendirilirken sadece ilgili kanundaki tanımlamaya bakılmamalı; (1)
yürüttüğü hizmetin niteliği, (2) kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılıp
donatılmadığı (kamu gücünün kullanımına katılıp katılmadığı), (3) idari ve
fiilî yönden kamu otoritelerinden bağımsızlığının derecesi de gözönünde
bulundurulmalıdır ( Aydın İmar Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi , § 36; Kemal Kılıç ,
§ 41 ). 69. Tüzel kişiliğin yürüttüğü hizmetin kamusal yönünün
bulunup bulunmadığı ve tekel biçiminde, rekabete kapalı olarak icra edilip
edilmediği önem taşımaktadır. Ayrıca tüzel kişiliğin kazanç gütme amacını
taşıyıp taşımadığı da irdelenecek kriterlerden biridir ( Aydın İmar Sanayi ve
Ticaret Anonim Şirketi , § 37; Kemal Kılıç , § 42 ). 70. Tüzel kişiliğin kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılıp
donatılmadığı ise tek yanlı işlemler yapma yetkisi, resen icra yetkisi,
işlemlerinin hukuka uygunluk karinesinden yararlanıp yararlanmadığı, mallarının
statüsü ve haczedilebilirliği, alacakları için özel bir statü öngörülüp
öngörülmediği, personelinin statüsü, zorunlu üyelik ve zorunlu aidat
uygulamasının bulunup bulunmadığı, işlem ve eylemlerinin kamu hukuku kuralları
çerçevesinde idari yargı kolunda denetlenip denetlenmediği gibi unsurlar
dikkate alınır ( Aydın İmar Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi , § 38; Kemal Kılıç ,
§ 43 ). 71. Kamu gücünün kullanımına katılmasa bile bir tüzel
kişilik kamu otoritelerine bağımlı olarak faaliyetlerini yürütüyorsa bu
takdirde söz konusu tüzel kişiliğin kamuyla bağlantılı olduğu sonucuna
ulaşılabilir. Tüzel kişiliğin kamu otoritelerinden yeterli ölçüde bağımsız olup
olmadığının değerlendirilmesinde dikkate alınacak kriterlerin tüketici bir
biçimde önceden belirlenmesi mümkün olmadığından her somut olayın kendi şartları
içinde değerlendirmesi yapılmalıdır. Bu bağlamda yapılacak değerlendirmede;
kuruluş senedi veya ana sözleşmesinin kamusal işlemlerle onaylanıp onaylanmadığı,
kamusal kararlara dayalı olarak tasfiyeye tabi olup olmadığı, faaliyetlerinin
finansmanı için büyük ölçüde kamu kaynaklarını kullanıp kullanmadığı,
finansmanın kamu dışındaki aktörlerce sağlanıp sağlanmadığı, faaliyetlerini
nasıl yürüteceğinin kamu makamlarınca belirlenip belirlenmediği,
faaliyetlerinde kamu mülklerini kullanıp kullanmadığı, mal varlığı üzerinde
devletin uygun gördüğü şekilde tasarrufta bulunup bulunmadığı, sermayesinin
devlete ait olup olmadığı, yönetiminde siyasi otoritenin ağırlığının bulunup
bulunmadığı, doğrudan devlet kurumlarının yönetimi altında olup olmadığı
hususları dikkate alınır ( Aydın İmar Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi , §
39; Kemal Kılıç , § 44 ). 72. Bu çerçevede 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kamu
İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (KHK) 58.
maddesinin (3) numaralı fıkrasında teşebbüslerin, bu KHK hükümleriyle bağlı
olmaksızın yurt dışında şirket kurmalarına ve kurulmuş şirketlere iştirak
etmelerine izin vermeye ve bu konularda ilgili esasları kurumlar itibarıyla
belirlemeye Cumhurbaşkanı’nın yetkili olduğu hükme bağlanmıştır. Bu kapsamda,
Bakanlık ile ilgili Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketi ( BOTAŞ) ve Türkiye Petrolleri Anonim
Ortaklığı (TPAO) gibi kamu iktisadi teşebbüsleri ile bunların bağlı
ortaklıkları tarafından petrol, doğal gaz ve madencilik alanlarında faaliyet
göstermek amacıyla yurt dışında şirketler kurulmuştur. Bu şirketler yurt
içindeki faaliyetlerini ise açmış oldukları şubeler aracılığıyla yürütmüştür. 73. 4646 sayılı Kanun’un ek 1. maddesinin birinci fıkrası
uyarınca Bakanlık ile ilgili kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı
ortaklıkları tarafından bu maddenin yürürlük tarihinden önce yurt dışında
kurulan şirketlerin aktif ve pasifleriyle birlikte devralınabilmesi amacıyla
Türkiye’deki şubelerinin bulunduğu yerlerde söz konusu şirketlerin ortaklarınca
ayrı birer şirket kurulabileceği hükme bağlanmış ve anılan devir işlemlerinin
tamamlanmasıyla beraber yurt dışında kurulan şirketlerin Türkiye’deki
şubelerinin talep üzerine tasfiyesiz terkin olunacağı düzenlenmiştir. 74. Ayrıca söz konusu maddenin birinci fıkrasında bu
şirketlerin, bu maddeye ve 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret
Kanunu’nun bu maddeye aykırı olmayan hükümlerine göre Hazine ve Maliye
Bakanlığının görüşü de alınmak suretiyle hazırlanacak esas sözleşmelerinin
tescil ve ilanıyla faaliyete geçeceği hükme bağlanmış; üçüncü fıkrada ise
kurulan şirketlerde 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi
personelin istihdam edileceği düzenlemesine yer verilmiştir. 75. Buna göre 4646 sayılı
Kanun’un ek 1. maddesi uyarınca daha önce yurt dışında faaliyet göstermekte
iken Türkiye’de faaliyetlerine devam etmeleri amacıyla Türkiye’de kurulan
şirketler özel bir kanunla kurulmuş veya resmî olarak idare teşkilatı içinde
tanımlanmış birer tüzel kişilik olmayıp 233 sayılı KHK çerçevesinde özel hukuk
hükümlerine tabi olarak kurulmakta ve faaliyet yürütmektedir. Ayrıca bu
şirketler, resen icra yetkisi ve işlemlerinin hukuka uygunluk karinesinden
yararlanması gibi idareye tanınan ayrıcalıklarla donatılmamıştır. Bunun yanında Bakanlık ile ilgili kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı
ortaklıkları tarafından kurulmuş ise de söz
konusu şirketlerin tamamen özel hukuk hükümlerine tabi bir şekilde faaliyet
sürdürdükleri, mali kaynaklarının kendi mal ve işletmeleri ile ticari
faaliyetleri sonucunda elde edilen gelirlerinden oluştuğuna da dikkat çekmek
gerekir. 76. Buna göre tabi olduğu hükümler ile
kuruluş, işleyiş, yükümlülük, yetki ve ayrıcalıkları, personelinin statüsü ile işlem ve eylemlerinin kamu
hukuku kuralları çerçevesinde yürütülmediği
gözetildiğinde 4646 sayılı Kanun’un ek 1. maddesinin birinci fıkrası
uyarınca kurulan şirketlerin kamu gücüyle
donatılmadığı, faaliyetlerinin kanunla kamu hizmeti olarak tanımlanmadığı,
gelir kaynaklarının büyük ölçüde ticari faaliyetleri sonucunda elde edilen
gelirlerden oluştuğu dikkate alındığında söz konusu şirketlerin kamu tüzel
kişisi olduğu sonucuna varılması mümkün görünmemektedir. 77. Buna göre dava konusu kurallarla, haklarında mal ve hizmet alımlarına ilişkin ihalelerde ceza ve
ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun ile satım,
kira, trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlemlerinde 2886 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı, ayrıca işletme
konusu dâhilinde olmak kaydıyla 2522 sayılı Kanun’a tabi olmaksızın yurt içinde
ve yurt dışında gereken faaliyetleri yürütebilecekleri hüküm altına alınan
şirketler ; işletme konuları, ticaret ünvanları,
sermayeleri ve ortaklık payları aynı kalmak suretiyle, bu madde ve özel hukuk
hükümlerine tabi olmak üzere kurulmaktadır. Enerji ihtiyacının karşılanması ve
ülke genelinde ihtiyaç duyulan enerjinin tedarikinde sürekliliğin
sağlanabilmesi önemli bir konudur. Bu nedenle rekabet ortamının yoğun olduğu
enerji sektöründe karar alma ve harekete geçme süreçlerinin hızlı bir şekilde
gerçekleştirilmesi önem arz etmektedir. 78. Nitekim kuralın gerekçesinde de “… kurulacak şirketlerin özel hukuk hükümlerine tabi, özel
sektörün sahip olduğu hızlı karar verme, harekete geçebilme, dünya
piyasalarında rekabet edebilecek güce sahip işletmeler kurma ve yönetme, sonuç
odaklı çalışabilme gibi esnek ve dinamik bir yapıya sahip olmalarının zaruret
arz etmesi nedeniyle şirketlerin tabi olacağı ve muaf tutulacağı mevzuat
hükümleri belirlenmektedir.” denilmektedir. 79. Özel hukuk hükümlerine tabi olmak üzere kurulabilecek
bu şirketlerin yasal statülerinin bu şekilde belirlenmesi suretiyle özel
sektörün sahip olduğu hızlı karar verme, harekete geçebilme avantajlarından
yararlanmalarına ve kârlılık ile verimlilik ilkeleri kapsamında faaliyette
bulunmalarına imkân tanınarak ülkenin enerji politikalarının gerçekleşmesine
aktif bir şekilde katkı sağlamalarının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Benzer
şekilde kurulan şirketlerin, işletme konusu dâhilinde olmak kaydıyla 2522
sayılı Kanun’a tabi olmaksızın yurt içinde ve yurt dışında gereken faaliyetleri
yürütmeye yetkili kılınmasının da aynı amaca hizmet ettiği sonucuna
varılmıştır. 80. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa’nın 2.
maddesine aykırı değildir. İptalleri talebinin reddi gerekir. Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin
YILDIRIM, M. Emin KUZ ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katılmamışlardır. Kuralların Anayasa'nın 7. maddesiyle ilgisi
görülmemiştir. D. Kanun’un 10. Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun’un 3. Maddesinin Birinci Fıkrasının (m) Bendinde Yer Alan “…ithalat yoluyla yapılacak spot
sıvılaştırılmış doğal gaz (LNG) alımları,” İbaresinin “…yapılacak her
türlü doğal gaz alımları,” Şeklinde Değiştirilmesinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 81. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla BOTAŞ
tarafından yapılacak her türlü doğal gaz alımlarının 4734 sayılı Kanun’dan
istisna tutulmasının kamu kaynaklarının kullanılmasında saydamlığı, doğru,
etkin ve verimli kaynak kullanımını gerçekleştirme amacıyla çeliştiği, kamu
ihalelerinde rekabetçi bir ortamın yaratılmasının zorunlu olduğu, kuralın bu
hâliyle kamu yararı amacı taşımadığı, BOTAŞ tarafından
yapılacak ihalelere ilişkin usul ve esasların belirlenmesinin tamamen idarenin
takdirine bırakılmasının yasama yetkisinin devredilemezliği ve hukuki
belirlilik ilkeleriyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. ve 7.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 82. Dava konusu kuralla 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci
fıkrasının (m) bendine göre BOTAŞ tarafından yapılacak her türlü doğal gaz alımları
ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç anılan Kanun’a tabi olmadığı
hükme bağlanmış olup söz konusu bentte yer alan “…yapılacak her türlü doğal
gaz alımları.” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır. BOTAŞ’ın
kamu tüzel kişiliğini haiz bulunduğu ve anayasal anlamda “idare” niteliğinde olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. 83. Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin
demokratik bir devlet olduğu belirtilmiş, anılan maddeye ilişkin olarak Danışma
Meclisinin kabul ettiği metnin gerekçesinde ise “ Demokrasi, egemenliğin
millete ait olduğu bir siyasi rejimdir. ” denilmiştir. Demokratik devlette
kamu kaynakları ve bu kaynakların kullanılmasına ilişkin yetki esas itibarıyla
egemenliğin sahibi olan millete ait olduğundan idare, kurum ya da kuruluşların
kamu kaynaklarını kullanırken tabi olacağı hükümlerin hesap verme yükümlülüğüne
uygun şekilde düzenlenmesi gerekir (AYM, E.2019/93, K.2023/87, 4/5/2023, § 42). 84. Öte yandan kamu kaynağı kullanan idare, kurum ve
kuruluşların mali işlemlerinin denetlenmesi anılan kaynağın kamu yararına uygun
kullanılması ve esas sahibi olan topluma hesap verilmesini sağlamak bakımından demokratik
devlet ilkesinin gereğidir. Başka bir ifadeyle demokratik devlet denetime
açık ve şeffaf bir mali düzen kurmak, kişilerden kamu gücü kullanılarak
toplanan vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerle yaratılan kaynağın
kamu yararına uygun şekilde harcanmasını güvence altına alan yöntemleri
geliştirmekle yükümlüdür (AYM, E.2019/93, K.2023/87, 4/5/2023, § 81). 85. Ayrıca Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına
alınan eşitlik ilkesi teşebbüslerin devlete mal ve hizmet satımında fırsat
eşitliği içinde yarışabilmesini zorunlu kılmaktadır. Kuşkusuz nesnel ve meşru
sebeplerin bulunması hâlinde teşebbüsler arasında durumun gerektirdiği ölçüde
farklılıkların oluşturulması, bu bağlamda kamuya mal ve hizmet satımında
objektif şartlara dayanan birtakım kriterlerin belirlenmesi mümkündür. Ancak
belirlenecek şartların teşebbüsler arasında fırsat eşitliğini ortadan
kaldıracak mahiyette olmaması gerekir (AYM, E.2021/27, K.2023/26, 16/2/2023, §
67). 86. Bu itibarla saydamlık, hesap verilebilirlik ve fırsat
eşitliği ilkelerinin Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerinden kaynaklanan, kamunun
mal ve hizmet alımlarında dikkate alınması gereken anayasal ilkeler olduğu
sonucuna ulaşılmaktadır. Dolayısıyla kamu kaynağı kullanan kamu kurumlarının
mal ve hizmet alımlarının saydamlık, hesap verilebilirlik ve fırsat eşitliği
ilkelerine dayalı olarak gerçekleştirilmesi anayasal bir zorunluluktur (AYM,
E.2021/27, K.2023/26, 16/2/2023, § 68). 87. Anayasa’nın 2. maddesi kapsamında hukuk devleti
ilkesinin unsurları arasında yer alan hukuki güvenlik ilkesi kişilerin
hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlarken belirlilik ilkesi ise kanunların hem
kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer
vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu
otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade
etmektedir. 88. Belirlilik ilkesi; düzenlenen konudan yalnız kavram,
ad ve kurum olarak söz edilmesini değil bunların kanun metninde
kurallaştırılmasını gerekli kılar. Kurallaştırma ise düzenlenen alanda temel
ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder. Buna karşılık
söz konusu düzenlemelerin tamamının aynı kanunda yapılması zorunlu olmayıp
incelenen kanun dışındaki kanunlar ya da başka kanunlarla yapılmış olması da
belirlilik ilkesi açısından yeterlidir. 89. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan mal ve
hizmet alımları ile yapım işleri kural olarak 4734 sayılı Kanun kapsamında
yürütülmektedir. Mal ve hizmet alımı ihaleleri ile ilgili olarak anılan
Kanun’da saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik ve kamuoyu
denetimi ilkeleri esas alınmıştır. Kamu ihalelerinde bu Kanun’un uygulanmasını
zorunlu kılan bir Anayasa hükmü bulunmadığından kanun koyucunun kamu ihaleleri
yönünden farklı usuller benimsemesinde anayasal açıdan bir engel yoktur (AYM,
E.2017/33, K.2019/20, 10/4/2019, § 102). Bununla birlikte kanun koyucunun
belirleyeceği usullerin saydamlık, hesap verilebilirlik ve fırsat eşitliği
ilkelerini temin etmesi anayasal bir mecburiyettir (AYM, E.2021/27, K.2023/26,
16/2/2023, § 72; AYM, E.2020/11, K.2023/98,
18/05/2023, § 126 ). 90. Dava konusu kuralla mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihaleleri
yönünden 4734 sayılı Kanun’un kapsamına giren BOTAŞ’ın mevcut portföyünün
dışında, her türlü doğal gaz alımları 4734 sayılı Kanun kapsamı dışına
çıkarılmaktadır. 91. BOTAŞ, 233 sayılı
KHK’ya tabi olarak iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyetlerini yürüten,
tüzel kişiliği haiz, sermayesinin tamamı devlete ait, sorumluluğu sermayesi ile
sınırlı, iktisadi devlet teşekkülü statüsünde faaliyet gösteren bir kamu
iktisadi teşebbüsüdür. BOTAŞ’ın hukuki statüsü ile birlikte kuruluş amacı ve
faaliyet konuları, 17/4/1995 tarihli ve 22261 sayılı Resmî Gazete’de
yayımlanarak yürürlüğe giren Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim
Şirketi Anastatüsü’nde belirlenmiştir. 92. Anılan Anastatü’nün 4.
maddesine göre BOTAŞ, Türkiye içinde ve dışında her türlü petrol ve
petrol ürünleri ile doğal gaz boru hatlarını inşa etmek, ettirmek, inşa edilmiş
boru hatlarını devralmak, satın almak veya kiralamak, boru hatları ile petrol,
petrol ürünleri ve doğal gaz nakliyatında bulunmak ve anılan boru hatlarında
nakledilecek ham petrol ve doğal gazı satın almak ve satmak, yurt dışında
petrol ve doğal gazın teminine yönelik arama, sondaj, üretim, taşıma, depolama
ve rafinaj gibi tüm petrol ameliyelerini yapmak amacıyla kurulmuştur. 93. Buna göre petrol ve petrol ürünleri ile doğal gaz piyasasında
faaliyet gösteren BOTAŞ’ın enerji ihtiyacının temininde doğal gaz enerjisinin
diğer mallara göre daha kısıtlı depolanma imkânına sahip olduğu hususu ve doğal
gaz piyasasının kendine özgü şartları gözetilerek hızlı hareket etme ve acil
kararlar alma zorunluluğu nedeniyle her türlü doğal gaz alımlarına ilişkin ihalelerin
süratle yapılması amacıyla farklı usullerin benimsenmesi anlaşılabilir bir
durumdur. 94. Bununla birlikte kuralın anayasallık denetiminde
değerlendirilmesi gereken asıl mesele, BOTAŞ’ın hangi usul ve esaslar
çerçevesinde ihale yapacağının, mal ve hizmet alımlarında hangi kanuni
hükümlere bağlı olacağının ve öngörülen usullerin saydamlık, hesap
verilebilirlik ve fırsat eşitliği ilkelerini temin ettiğinin belirli olup
olmadığıdır. Kuralda söz konusu mal ve hizmetler
4734 sayılı Kanun’dan istisna tutulmakla birlikte buna ilişkin herhangi başka
bir usul de düzenlenmemiştir. BOTAŞ’ın söz konusu mal ve hizmet alımlarında hangi
usul ve esaslar çerçevesinde ihale yapacağı, mal ve hizmet alımlarında hangi
kanuni hükümlere bağlı olacağı belirli değildir. Bu
durumda istisna getirilen alana ilişkin ihalelerde saydamlık, hesap
verilebilirlik, fırsat eşitliği ve öngörülebilirlik ilkelerinin güvenceye
alındığı söylenemez. 95. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine
aykırıdır. İptali gerekir. Kadir ÖZKAYA, Muammer TOPAL, Yıldız SEFERİNOĞLU, İrfan
FİDAN ve Muhterem İNCE bu görüşe
katılmamışlardır. Kuralın Anayasa’nın 7. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. E. Kanun’un 11.
Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun’un Geçici 4.
Maddesinin Beşinci Fıkrasının İkinci Cümlesine Eklenen “…ve Boru Hatları ile
Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile yurt
dışında kurdukları şirketlerin…” İbaresinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 96. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla BOTAŞ
ve bu şirkete bağlı ortaklıklar ile yurt dışında kurdukları şirketlerin petrol
ve doğal gaz arama, sondaj, üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırma
faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacakları her türlü mal ve hizmet alımları
ile yapım işlerine ilişkin ihalelerinin parasal limit olmaksızın 4734 sayılı
Kanun’dan istisna tutulmasının kamu kaynaklarının kullanılmasında saydamlığı,
doğru, etkin ve verimli kaynak kullanımını gerçekleştirme amacıyla çeliştiği,
kuralın bu hâliyle kamu yararı amacı taşımadığı, ayrıca yasama yetkisinin devredilemezliği ve hukuki belirlilik
ilkeleriyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. ve 7. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu a. “…ve Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim
Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile …” İbaresi 97. 4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin beşinci
fıkrasının ikinci cümlesinde anılan Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasının
(g) bendinde yer alan parasal limitin, TPAO’nun, BOTAŞ’ın ve bu şirketlerin
bağlı ortaklıkları ile yurt dışında kurdukları şirketlerin petrol ve doğal gaz
arama, sondaj, üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırma faaliyetleriyle ilgili
olarak yapılacakları her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde
uygulanmayacağı öngörülmüştür. Söz konusu cümlede yer alan “…ve Boru Hatları
ile Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile…” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır. 98. Kanun’un 3.
maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, 2. maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan
kuruluşların ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet
üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için
yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden
aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki mal ve hizmet
alımlarından, yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli iki trilyon üç yüz milyar
Türk lirasını (2023 yılı için bu bedel 66.224.498 Türk lirası olarak belirlenmiştir) aşmayanlarının ceza ve
ihalelerden yasaklama hükümleri hariç olmak üzere 4734 sayılı Kanun’a tabi
olmadığı hükme bağlanmıştır. 99. Kural uyarınca anılan parasal limit, BOTAŞ ile BOTAŞ
ve TPAO’nun bağlı ortaklıklarının petrol ve doğal gaz arama, sondaj, üretim,
taşıma, depolama ve gazlaştırma faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacakları
her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde uygulanmayacak olması
nedeniyle parasal miktarı ne olursa olsun bu kapsamdaki alım ve yapım işlerinde
ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç olmak üzere 4734 sayılı Kanun
hükümleri uygulanmayacaktır. 100. K uralda söz konusu
mal ve hizmetler anılan Kanun’dan istisna tutulmakla birlikte buna ilişkin
herhangi başka bir usul düzenlenmemiştir. BOTAŞ ile BOTAŞ ve TPAO’nun bağlı ortaklıklarının söz konusu mal ve hizmet
alımlarında hangi usul ve esaslar çerçevesinde ihale yapacağı, mal ve
hizmet alımlarında hangi kanuni hükümlere bağlı olacağı belirli değildir. Bu durumda istisna getirilen alana ilişkin ihalelerde saydamlık,
hesap verilebilirlik, fırsat eşitliği ve öngörülebilirlik ilkelerinin güvenceye
alındığı söylenemez. 101. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine
aykırıdır. İptali gerekir. Kadir ÖZKAYA, Muammer TOPAL, Yıldız SEFERİNOĞLU, İrfan
FİDAN ve Muhterem İNCE bu görüşe
katılmamışlardır. Kuralın Anayasa’nın 7. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. b. “…yurt dışında kurdukları şirketlerin…” İbaresi 102. Dava konusu kuralın
da yer aldığı 4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasının
ikinci cümlesinde yer alan “…yurt dışında kurdukları şirketlerin…” ibaresi
dava konusu kuralı oluşturmaktadır. 103. Kural uyarınca anılan Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde belirtilen parasal limit, BOTAŞ ve TPAO’nun yurt dışında kurdukları şirketlerin
petrol ve doğal gaz arama, sondaj, üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırma
faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacakları her türlü mal ve hizmet alımları
ile yapım işlerinde uygulanmayacak olması nedeniyle parasal miktarı ne olursa
olsun bu kapsamdaki alım ve yapım işlerinde ceza ve ihalelerden yasaklama
hükümleri hariç olmak üzere 4734 sayılı Kanun hükümleri uygulanmayacaktır. 104. 7257 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle 4646 sayılı Kanun’a eklenen ek 1.
maddenin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi ile ikinci cümlesinin "… 8/9/1983
tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma
hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,… "
bölümünün Anayasa’ya uygunluk denetimi bölümünde
belirtilen gerekçeler bu kural yönünden de geçerlidir. 105. Açıklanan nedenlerle kural,
Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin
YILDIRIM, M. Emin KUZ ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katılmamışlardır. Kuralın Anayasa’nın 7. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. F. Kanun’un 19. Maddesiyle 5346 Sayılı Kanun’a Eklenen
Geçici 7. Maddenin İncelenmesi 1. Anlam ve Kapsam 106. Dava konusu kuralda, 5346 sayılı Kanun’un geçici 7. maddesinin
yürürlük tarihinden önce yapılan yarışmalar kapsamında sıfır veya sıfırdan
küçük teklif fiyatı ile kapasite tahsis edilen tüzel kişilerin, yerli katkı
fiyatlarından faydalanamayacağı hükme bağlanmıştır. 107. 6446
sayılı Kanun'un 7. maddesinin (4) numaralı fıkrasında rüzgâr veya güneş
enerjisine dayalı elektrik üretim tesisi kurulması için yapılan ön lisans
başvurularının değerlendirilmesine ilişkin esaslar düzenlenmiştir. Anılan
fıkranın (ç) bendinde değerlendirmede aynı bağlantı noktasına ve/veya aynı
bağlantı bölgesine bağlanmak için birden fazla başvurunun bulunması hâlinde
başvurular arasından ilan edilen kapasite kadar sisteme bağlanacak olanları belirlemek
için Türkiye Elektrik İletim A.Ş. (TEİAŞ) tarafından, 5346 sayılı Kanun
kapsamında Yenilenebilir Enerji Kaynakları Destekleme Mekanizmasından (YEKDEM)
yararlanabileceği sürelerde geçerli olmak ve aynı Kanun’a ekli (II) sayılı
Cetvel’de belirtilen hakları da saklı olmak üzere 5346 sayılı Kanun’a ekli (I)
sayılı Cetvel’de yer alan fiyatlar üzerinden en düşük fiyatın teklif edilmesi esasına
dayanan yarışmanın yapılacağı, eşitlik hâlinde uygulanacak hususlar ile
yarışmaya ilişkin usul ve esasların TEİAŞ tarafından teklif edilen ve Enerji
Piyasası Düzenleme Kurumu (Kurum) tarafından çıkarılan yönetmelikle
düzenleneceği hükme bağlanmıştır. 108. Dava konusu kuralda belirtilen bu maddenin
yürürlük tarihinden önce yapılan yarışmalar , 6446 sayılı Kanun’un 7.
maddesinin (4) numaralı fıkrasının (ç) bendinde belirtilen rüzgâr veya güneş
enerjisine dayalı elektrik üretim tesisi kurulması için yapılan ön lisans
başvurularının değerlendirilmesi amacıyla yapılan yarışmalardır. Ayrıca kuralda
yer alan yerli katkı fiyatları ise 5346 sayılı Kanun'un eki (II) sayılı
Cetvel’de belirlenen fiyatları ifade etmektedir. 109. 6446 sayılı Kanun’un 7. maddesinin (4) fıkrasına dayanılarak
13/5/2017 tarihli ve 30065 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Rüzgâr veya
Güneş Enerjisine Dayalı Üretim Tesisi Kurmak Üzere Yapılan Önlisans
Başvurularına İlişkin Yarışma Yönetmeliği yürürlüğe girmiştir. 110. Söz konusu Yönetmelik’in “Yarışma ve kapasite
tahsisi esasları” başlıklı 4. maddesinin (3) numaralı fıkrasında t eklif
fiyatının , 5346 sayılı Kanun’un eki (I) sayılı Cetvel’de kaynak bazında yer
alan fiyata eşit veya bu fiyattan düşük olacağı, teklif fiyatının sıfır veya
başlangıç değeri -0,01 ABD doları cent/kWh olmak kaydıyla eksi sayı şeklinde
sıfırdan küçük verilebileceği düzenlenmiştir. Böylece sıfır veya sıfırdan
küçük teklif fiyatı esasına dayalı yarışma usulü benimsenmiştir. 111. Anılan maddenin (5) numaralı fıkrasında sıfır veya
sıfırdan küçük teklif fiyatı ile kapasite tahsis edilen tüzel kişinin, söz
konusu Kanun kapsamında YEKDEM’den yararlanması hâlinde Kanun’un eki (II)
sayılı Cetvel’de belirtilen hakları ile varsa katılım bedeli ödeme
yükümlülükleri saklı kalmak kaydıyla, Kanun’un eki (I) sayılı Cetvel de kaynak
bazında öngörülen fiyattan yararlanamayacağı ve bu durumda uygulanacak YEKDEM
fiyatının tespitinde teklif fiyatının Kanun’un eki (II) sayılı Cetvel
kapsamında belirlenecek bedelden mahsup edilmeyeceği hükme bağlanmıştır. 112. Maddenin (6) numaralı fıkrasında ise teklif fiyatı
sıfır veya sıfırdan küçük olan ilgili tüzel kişinin, Kanun kapsamında
YEKDEM’den yararlanmaması hâlinde, varsa katılım bedeli ödeme yükümlülükleri
saklı kalmak kaydıyla, Kanun’un eki (II) sayılı Cetvel’de belirtilen fiyattan
da (yerli katkı fiyatları) yararlanamayacağı düzenlenmiştir. 2. İptal Talebinin Gerekçesi 113. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralın
yürürlük tarihinden önce yapılan rüzgâr veya güneş enerjisine dayalı üretim
tesisi kurmak üzere yapılan ön lisans başvurularına ilişkin yarışmalar
kapsamında sıfır veya sıfırdan küçük teklif fiyatı ile kapasite tahsis edilen
tüzel kişilerin yerli katkı fiyatlarından faydalanamayacağı düzenlenmek
suretiyle yarışma şartlarının sonradan değiştirildiği, bu durumun yatırımcılar
açısından ağır ve katlanılamaz bir yük oluşturduğu, bu hâliyle kuralın hukuk
devletinin ilkelerinden hukuki güvenlik ve kazanılmış haklara saygı ilkelerini
ihlal ettiği, kanunların geriye yürümezliği
ilkesiyle bağdaşmadığı, ayrıca hukuken korunması gereken haklı beklentilerin
kanun koyucu tarafından gözetilmediği belirtilerek
kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. 3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 114. 6216 sayılı Kanun’un 43.
maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 35. maddesi yönünden
incelenmiştir. 115. Anayasa’nın 35. maddesinde “Herkes,
mülkiyet ve miras haklarına sahiptir./Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla,
kanunla sınırlanabilir./ Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı
olamaz.” denilmektedir. 116. Anayasa'nın anılan maddesiyle
güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla
değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM,
E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Bu bağlamda mülk olarak
değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayan menkul ve gayrimenkul mallar
ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ile fikrî hakların yanı
sıra icrası kabil olan her türlü alacak da mülkiyet hakkının kapsamına dâhildir
( Mahmut Duran ve diğerleri , B. No: 2014/11441, 1/2/2017, § 60). 117. Anayasa'nın 35. maddesinde
düzenlenen mülkiyet hakkı mevcut mal, mülk ve varlıkları koruyan bir
güvencedir. Bir kişinin hâlihazırda sahibi olmadığı bir mülkün mülkiyetini
kazanma beklentisi -kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun-
Anayasa ile korunan mülkiyet kavramı içinde değildir. Bu bağlamda belirtmek
gerekir ki Anayasa'nın 35. maddesi soyut bir temele dayalı olarak mülkiyete
erişmeyi ve mülkiyeti edinmeyi değil mülkiyet hakkını güvence altına
almaktadır. Bu hususun istisnası olarak belirli durumlarda bir ekonomik
değer veya icrası mümkün bir alacağı elde etmeye yönelik meşru
bir beklenti Anayasa'da yer alan mülkiyet hakkı güvencesinden
yararlanabilir ( Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi , B. No:
2012/636, 15/4/2014, §§ 36, 37; Mehmet Şentürk [GK], B. No: 2014/13478,
25/7/2017, §§ 41, 53; Mustafa Ateşoğlu ve diğerleri , §§ 52-54). 118. Meşru beklenti objektif temelden uzak bir beklenti
olmayıp belirli bir kanun hükmüne veya başarılı olma ihtimalinin yüksek
olduğunu gösteren yerleşik bir yargı içtihadına ya da ayni menfaatle ilgili
hukuki bir işleme dayanan yeterli derecede somut nitelikte bir beklentidir ( Selçuk
Emiroğlu , B. No: 2013/5660, 20/3/2014, § 28; Mehmet Şentürk, § 42).
Temelsiz bir hak kazanma beklentisi veya sadece mülkiyet hakkı kapsamında ileri
sürülebilir bir iddianın varlığı meşru beklentinin kabulü için yeterli değildir
( Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi , § 37). 119. 6446 sayılı Kanun çerçevesinde, rüzgâr veya güneş
enerjisine dayalı üretim tesisi kurmak üzere yapılan ön lisans başvurularından
aynı bağlantı bölgesine bağlanmak için ilan edilen kapasiteden fazla başvuru
bulunması hâlinde ve/veya aynı sahaya birden fazla başvuru bulunması durumunda
başvurular arasından ilan edilen kapasite kadar sisteme bağlanacak olanları
belirlemek için TEİAŞ tarafından, en düşük fiyatın teklif edilmesi esasına göre
yarışmalar yapılabilmektedir. Bu yarışmalarda sıfır veya sıfırdan küçük
teklif fiyatı verilmesi mümkündür. Anılan Kanun’un 7. maddesinin (4)
numaralı fıkrasının (ç) bendinde; bu yarışmaların, 5346 sayılı Kanun kapsamında
YEKDEM’den yararlanılabilecek sürelerde geçerli olmak ve aynı Kanun’a ekli (II)
sayılı Cetvel’de belirtilen hakları da saklı olmak üzere 5346 sayılı Kanun’a
ekli (I) sayılı Cetvel’de yer alan fiyatlar üzerinden en düşük fiyatın teklif
edilmesi esasına dayalı olarak yapılacağı düzenlemesine yer verilmiştir. 120. Buna göre anılan
Kanun’da belirtilen yarışmalar, rüzgâr veya güneş enerjisine dayalı elektrik
üretim tesisi kurulması için yapılan ön lisans başvurularının değerlendirilmesi
amacıyla yapılan yarışmalardır. Yarışma sonucunda kapasite tahsis edilen tüzel
kişilerin daha sonra rüzgâr veya güneş enerjisine dayalı elektrik üretim tesisi
kurması ve üretim lisansı almak suretiyle faaliyetlerine başlaması
beklenmektedir. 5346 sayılı Kanun’un eki (II) sayılı Cetvel’de belirtilen yerli
katkı fiyatlarından yararlanmak, yapılan yarışma sonucunda kendisine kapasite
tahsis edilen tüzel kişilere üretim lisansı almaları hâlinde tanınmış bir
imkândır. Anılan Kanun’un geçici 7. maddesinin yürürlük tarihinden önce yapılan
bu yarışmalar kapsamında sıfır veya sıfırdan küçük teklif fiyatı ile kapasite
tahsis edilen tüzel kişilerin yararlanma imkanının bulunduğu yerli katkı
fiyatlarının ekonomik bir değer ifade ettiği açıktır. 121. Bununla birlikte bu imkândan yararlanabilmek için sıfır veya sıfırdan küçük teklif fiyatı ile kapasite
tahsis edilen tüzel kişiler açısından bir ayrım yapılmamış, ayrıca sıfır veya
sıfırdan küçük teklif fiyatı ile kapasite tahsis edilen tüzel kişilerin
Kanun’un eki (II) sayılı Cetvel’de belirtilen yerli katkı fiyatlarından
yararlanabilmeleri hususunda Kanun’da bir kısıtlama öngörülmemiştir. 122. Öte yandan Kanun’un “Yerli ürün kullanımı” başlıklı 6/B maddesinin birinci fıkrasında ise lisans sahibi tüzel kişilerin bu
Kanun kapsamındaki yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı ve 30/6/2021
tarihinden önce işletmeye giren üretim tesislerinde kullanılan mekanik ve/veya
elektro-mekanik aksamın yurt içinde imal edilmiş olması hâlinde; bu tesislerde
üretilerek iletim veya dağıtım sistemine verilen elektrik enerjisi için, (I)
sayılı Cetvel’de belirtilen fiyatlara, üretim tesisinin işletmeye giriş
tarihinden itibaren beş yıl süreyle; bu Kanun’a ekli (II) sayılı Cetvel’de
belirtilen fiyatların ilave edileceği, 30/6/2021 tarihinden sonra işletmeye
girecek yerli aksam kullanan, YEK Belgeli üretim tesisleri ile tüketim
tesisinin ihtiyacını karşılamaya yönelik olarak kurulacak lisanssız üretim
tesisleri için Türk lirası olarak uygulanacak yerli katkı fiyatları ile bu
fiyatların güncellenmesi, uygulanacak süre ve uygulamaya ilişkin diğer usul ve
esaslarının Cumhurbaşkanı tarafından belirleneceği hükme bağlanmıştır. 123. Söz konusu madde uyarınca ( I) sayılı Cetvel’de
belirtilen fiyatlara, (II) sayılı Cetvel’de belirtilen fiyatların ilave
edilerek destekleme sağlanacağı, sıfır veya sıfırdan küçük teklif
fiyatlarının ise, (I) sayılı Cetvel’de yer alan fiyatın yerine kullanılmak
üzere verildiği, dolayısıyla sıfır veya sıfırdan küçük teklif fiyatı verilen
projelerde (I) sayılı Cetvel’de belirtilen fiyatların uygulanmadığı ve bu
fiyatların uygulanamaması nedeniyle (I) sayılı Cetvel’de belirtilen fiyatlara
(II) sayılı Cetvel’de belirtilen fiyatların da ilave edilmesinin mümkün
olmadığı ileri sürülmekte ise de anılan maddede yer alan düzenlemeyle (II)
sayılı Cetvel’de belirtilen fiyatlardan, yani yerli katkı fiyatlarından
yararlanmanın ön şartı olarak (I) sayılı Cetvel’den yararlanmak olarak
belirlenmediği, uygulamada (II) sayılı Cetvel’de belirtilen yerli katkı
fiyatlarından yararlanılabilme usulünün belirlendiği görülmektedir. 124. Kaldı ki yapılan yarışma sonucunda sıfır veya
sıfırdan küçük teklif fiyatı ile kapasite tahsis edilen tüzel kişilerin Kanun’un
eki (II) sayılı Cetvel’de belirtilen yerli katkı fiyatlarından yararlanmak
amacıyla yapmış oldukları başvuruların ilgili mevzuat hükümleri ve somut olayın
şartları çerçevesinde değerlendirilerek karara bağlanacağı, (II) sayılı
Cetvel’de belirtilen yerli katkı fiyatlarından yararlanılabilmesi için
uygulamadan kaynaklanan engel bir durumun bulunması hâlinde başvurunun
reddedilebileceği, bu işleme karşı da kendisine sıfır veya sıfırdan küçük
teklif fiyatı ile kapasite tahsis edilen tüzel kişilerin yargı yoluna
başvurulabileceği açıktır. 125. Buna göre yerli katkı fiyatlarından
yararlanma şartlarını düzenleyen kuralın yürürlüğe girmesinden önceki mevcut
durumda sıfır veya sıfırdan küçük teklif
fiyatı ile kapasite tahsis edilen tüzel kişilerin bu
imkândan yararlanabilecekleri yolundaki beklentilerinin, kanun hükmüne dayanan
ve yeterli somutluğa sahip meşru bir beklenti niteliğinde olduğu; bu itibarla
kuralla Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte sıfır veya sıfırdan küçük
teklif fiyatı ile kapasite tahsis edilen tüzel kişilerin yerli katkı
fiyatlarından faydalanamayacağı öngörülmek suretiyle anılan kişilerin mülkiyet
hakkını ihlal ettiği sonucuna varılmıştır. 126. Açıklanan nedenlerle kural,
Anayasa’nın 35. maddesine aykırıdır. İptali gerekir. G. Kanun’un 41. Maddesiyle 6446 Sayılı Kanun’un
Değiştirilen Geçici 1. Maddesinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 127. Dava dilekçesinde özetle;
fiyat eşitleme mekanizması ile kayıp ve kaçak oranları farklılık gösteren
dağıtım bölgelerinin aynı tarifeden elektrik kullanmasını sağlama amacıyla bir
geçiş döneminin öngörüldüğü, bu geçiş dönemi süresince kayıp kaçak bedellerinin
farklı dağıtım bölgeleri ve abone grupları arasında sübvanse edilerek geçiş
dönemi sonunda her dağıtım bölgesinin ve abone grubunun kendi maliyetlerine
katlanmaya başlamasının hedeflendiği ancak geçiş döneminin yapılan kanuni
düzenlemelerle sürekli uzatıldığı, dava konusu kuralla da fiyat eşitleme
mekanizmasının 31/12/2025 tarihine kadar uygulanmasının öngörüldüğü ve bu
sürenin beş yıla kadar uzatılması konusunda Cumhurbaşkanı’na yetki verildiği,
ayrıca sorumluluğun şahsiliği ilkesi gereğince
tüketicilerin yalnızca kendi kullandığı ve tükettiği mal ve hizmetin bedelini
ödemekle yükümlü olduğu, elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen
kayıp ile başka kişiler tarafından hırsızlık suretiyle kullanılan elektrik
bedellerinin düzenlemelere uyan tüketicilerden tahsil edilmesinin hukuk devleti
ve adalet ölçüleri ilkeleriyle bağdaşmadığı, kayıpları önlemek için gerekli
teknik yatırımları yapmanın, kaçağı önlemek için kaçak elektrik kullananları
takip etmenin ve kaçak kullanılan elektriğin bedelini kaçak elektrik
kullananlardan hukuk içinde takip ve tahsil etmenin dağıtıcı şirketin
sorumluluğunda olduğu, kuralın dağıtıcı şirketin kayıp ve kaçağı önlemek için
kendi teknik alt ve üst yapısını yenileme ve kaçak elektrik kullanan kişileri
takip ederek gerekli önlemleri alma konusundaki çabasını da azaltacak nitelikte
olduğu, belirsiz olan kuralda kamu yararının gözetilmediği gibi düzenlemenin
tüketicilere yönelik ekonomik engeller içerdiği belirtilerek kuralın
Anayasa’nın 2., 5. ve 172. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 128. 6216 sayılı Kanun’un 43.
maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13., 35. ve 48. maddeleri
yönünden incelenmiştir. 129. Kuralda, düzenlemeye tabi
tarifeler üzerinden elektrik enerjisi satın alan tüketicileri, dağıtım
bölgeleri arası maliyet farklılıkları nedeniyle var olan fiyat
farklılıklarından kısmen veya tamamen koruyacak şekilde tesis edilmiş ve
uygulamaya ilişkin hususları Kurum tarafından hazırlanan tebliğ ile düzenlenmiş fiyat eşitleme mekanizması içerisinde tüm kamu ve özel dağıtım
şirketleri ile görevli tedarik şirketlerinin yer aldığı, fiyat eşitleme
mekanizmasının 31/12/2025 tarihine kadar uygulanacağı, bu sürenin beş yıla
kadar uzatılmasına Cumhurbaşkanı’nın yetkili olduğu, fiyat eşitleme
mekanizmasının uygulandığı süre boyunca ulusal tarife uygulamasının
gereklerinin esas alınacağı ve ulusal tarifede çapraz sübvansiyona yer
verileceği, ulusal tarifenin Kurumca hazırlanacağı ve Enerji Piyasası Düzenleme
Kurulunun (Kurul) onayıyla yürürlüğe gireceği, fiyat eşitleme mekanizmasının
uygulandığı dönemde tüm hesapların ilgili mevzuata göre ayrıştırılarak
tutulacağı hüküm altına alınmıştır. 130. Mülkiyet hakkı; kişiye
başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak
şartıyla sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, semerelerinden yararlanma
ve üzerinde tasarruf etme imkânı veren bir haktır. Bu bağlamda malikin mülkünü
kullanma, semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme
yetkilerinden herhangi birinin kısıtlanması veya mülkünden yoksun bırakılması mülkiyet
hakkına getirilmiş bir sınırlama niteliğindedir (AYM, E.2017/21, K.2020/77,
24/12/2020, § 137; E.2019/100, K.2020/62, 22/10/2020, § 13; E.2022/110, K.2023/115, 22/6/2023, § 13 ). 131. Kuralda öngörülen ulusal tarife uygulaması ve fiyat
eşitleme mekanizmasıyla dağıtım şirketlerinin kendi aralarında oluşan gelir
farklılıklarının dengelenmesi yoluna gidilmektedir. Buna göre fazla gelir elde
eden şirketlerden az gelir elde edenlere aktarma yapılmaktadır. Bu durumda
fazla gelir elde eden dağıtım şirketlerinin kârlılığının düşeceği açıktır. Bu
durumun ise söz konusu şirketlerin mal varlığını etkileyen bir işlem olduğu ve
dolayısıyla mal varlığından eksilen paranın mülk teşkil ettiği anlaşılmaktadır.
Kuralda öngörülen ulusal tarife uygulaması ve fiyat eşitleme mekanizmasının
şirketlerin mülkten yoksun bırakılmasına yol açacağı açık olduğundan kuralın
dağıtım şirketlerinin mülkiyet hakkına sınırlama getirdiği sonucuna varılmaktadır. 132. Anayasa’nın “Çalışma ve
sözleşme hürriyeti” başlıklı 48. maddesinde de “Herkes, dilediği alanda
çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak
serbesttir./ Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal
amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak
tedbirleri alır” denilerek çalışma ve teşebbüs özgürlüğü güvence altına
alınmıştır. 133. Çalışma özgürlüğü, kişinin
çalışıp çalışmama, çalışacağı işi seçme ve çalıştığı işten ayrılma özgürlüğünü
güvence altına alır. Çalışma özgürlüğü, ücretli olarak bağımlı çalışma hakkını
olduğu kadar iktisadi ve ticari faaliyet yapma ve mesleki faaliyette bulunma
hakkını da içerir. Çalışma özgürlüğünün bir parçası olan özel teşebbüs özgürlüğü
de her gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin tercih ettiği alanda
iktisadi-ticari faaliyette bulunmak üzere teşebbüs kurabilmesini, dilediği
mesleki faaliyete girebilmesini ve faaliyetiyle mesleğini devletin veya üçüncü
kişilerin müdahalesi olmaksızın dilediği biçimde yürütebilmesini güvence altına
almaktadır (AYM, E.2015/34, K.2015/48, 13/5/2015; E.2019/48, K.2019/74,
19/9/2019, § 14; E.2022/109, K.2023/125,
13/7/2023, § 22 ). 134. Dava konusu kuralda öngörülen
ulusal tarife uygulaması ve fiyat eşitleme mekanizmasıyla dağıtım şirketlerinin
kendi aralarında oluşan gelir farklılıklarının dengelenmesi yoluna
gidildiğinden fazla gelir elde eden şirketlerden az gelir elde edenlere aktarma
yapılması diğer dağıtım şirketlerinin kârlılığının düşmesine yol açacağından
kural bu hâliyle dağıtım şirketlerinin teşebbüs özgürlüğüne de sınırlama
getirmektedir. 135. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel
hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili
maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.
Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve
lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir.
Buna göre temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla
yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması
gerekir. 136. Anayasa’nın anılan hükümleri
uyarınca mülkiyet hakkına ve teşebbüs özgürlüğüne yapılan sınırlamalarda
dikkate alınacak öncelikli ölçüt, sınırlamanın kanunla yapılmasıdır. Anayasa
Mahkemesinin sıkça vurguladığı gibi temel hakları sınırlayan kanunun şeklen var
olması yeterli olmayıp kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli,
ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir. 137. Esasen temel hakları
sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde
güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinin
temel unsurlarından olan hukuki belirlilik ilkesi uyarınca kanuni
düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve
kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel
olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem
içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin
sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının
öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven
duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici
yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§
153, 154; E.2019/106, K.2019/100, 25/12/2019, § 20; E.2020/15, K.2020/78,
24/12/2020, § 10; E.2022/110, K.2023/115,
22/6/2023, § 17 ). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlama
ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan
hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır. 138. Dava konusu kuralda
belirtilen düzenlemeye tabi tarifeler, tarife konusu faaliyete ilişkin tüm
maliyet ve hizmet bedellerini içerecek şekilde hazırlanan ve Kurum tarafından
onaylanan dağıtım ve perakende satış tarifeleridir. Ulusal tarife ise aynı
tüketici grubunda yer alan tüketicilerin ülke çapında aynı tarifeden elektrik
kullanmalarını temin etmek amacıyla düzenlenen tarifelerdir. Buna göre düzenlemeye tabi tarifeler üzerinden elektrik satın
alan tüketiciler ulusal tarife kapsamında olup bu tüketicilerden aynı bağlantı
durumuna sahip olan ve aynı abone grubuna girenlere tüm ülkede aynı fiyatlar
uygulanmaktadır. Bunun sonucunda bölgeler bazında dağıtım şirketleri
arasında çeşitli sebeplerle aşırı gelir farkları ortaya çıkmaktadır. Bu sebeple
düzenlemeye tabi tarifelere ilişkin maliyetlerin bölgesel etkilerinin ortadan
kaldırması amacıyla bölgeler arasında para
aktarımı esasına dayanan fiyat eşitleme mekanizması öngörülmüştür. 139. Bunun yanı sıra gerek ulusal
tarife uygulamasının gerekse fiyat eşitleme mekanizmasının kimlere ve hangi
amaçla uygulanacağı, hangi tarihe kadar uygulanacağı, ulusal tarifenin kim
tarafından hazırlanacağı ile fiyat eşitleme mekanizması ve ulusal
tarifenin uygulamasına ilişkin diğer esasların kuralda ve 6446 sayılı Kanun’un
ilgili maddelerinde açık, net, anlaşılır bir şekilde belirtildiğinden kuralda
belirsizlik bulunmamaktadır. 140. Öte yandan gelişen şart ve
durumlara göre sık sık değişik önlemler alma, bunları kaldırma ve süratli
biçimde hareket etme zorunluluğunun bulunduğu alanlarda, yasama organının temel
kuralları saptadıktan sonra uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları
yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağı gibi
yürütme organının yasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda ve değişen
şartlara uyum sağlayabilecek esnekliğe sahip ölçütlere uygun olarak genel
nitelikte hukuksal tasarruflarda bulunması, hukuk devletinin belirlilik
ilkesine de aykırı olarak değerlendirilemez (AYM, E.2014/87, K.2015/112,
8/12/2015, § 134). 141. Ulusal tarife uygulaması ve fiyat eşitleme mekanizmasıyla
ilgili düzenlemeler uzmanlık ve teknik bilgi
gerektirmektedir. Bu nedenle dava konusu kuralla, fiyat eşitleme
mekanizmasının uygulandığı dönemde tüm hesapların ilgili mevzuata göre
ayrıştırılarak tutulacağı öngörülmek suretiyle fiyat eşitleme mekanizması
içinde yer alan tüm dağıtım şirketlerinin hesaplarının tutulmasına ilişkin
uzmanlık ve teknik bilgi gerektiren bu konuda genel çerçevenin kanunla belirlendiği, başka bir deyişle kanun koyucunun temel kuralı tespit ettikten sonra
teknik ve ayrıntıya ilişkin hususları belirleme yetkisini yürütme organına
bırakmasının dava konusu kuralın belirsiz olduğu anlamına gelmeyeceği ve bu yönüyle kanunilik şartını taşıdığı sonucuna
varılmıştır. 142. Öte yandan Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen
sınırlamanın Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun olması gerekir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi kararlarında
özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da o hakkın doğasından kaynaklanan
bazı sınırlarının bulunduğu, ayrıca Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan hak
ve özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin de temel hak ve özgürlüklere sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir
(AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014; E.2014/177, K.2015/49, 14/5/2015). 143. Anayasa’nın 167. maddesinin
birinci fıkrasında “Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet
piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici
tedbirleri alır;…” denilmek suretiyle devlete, mal ve hizmet piyasalarının
sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirler alma görevi
yüklenmiş olup bu görevlerin yerine getirilebilmesi için mal ve hizmet
piyasalarının düzenlenmesi gereksinimi duyulabilir. Bu amaçla devlet ekonomik
hayatın işleyişini düzenlemek ve gerektiğinde bu alana müdahale etmekle yükümlü
kılınmıştır (AYM, E.2021/128, K.2022/68, 1/6/2022, § 27; E.2019/110, K.2021/85,
11/11/2021, § 49). 144. Anayasa koyucu para, kredi,
sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemesini sağlayıcı
ve geliştirici önlemlerin alınmasını, piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu
doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önlemeyi bir ödev olarak devlete
yüklemiştir. Sosyal veya ekonomik bazı ihtiyaçlar ile devlete yüklenmiş olan
diğer yükümlülüklerin varlığı anılan piyasalara müdahaleleri zorunlu hâle
getirebileceği gibi bizatihi piyasaların sağlıklı ve düzenli şekilde işlemesi
için gereken tedbirleri alma ödevi de böyle bir müdahaleyi gerektirebilir. Bu
gibi durumlarda, serbest piyasa şartlarına müdahale edilmemesi, birtakım
ekonomik ve sosyal ihtiyaçların karşılanamamasına, Anayasa koyucunun devlete yüklemiş
olduğu yükümlülüklerin ihmaline ve neticede daha büyük kamusal yararların
zedelenmesine yol açabilmektedir. Bu nedenle serbest piyasa şartlarına
müdahalenin söz konusu alandaki şartların aynen muhafaza edilmeye devam
edilmesinden daha fazla kamusal yarar doğurduğu hâllerde, anılan piyasalara
müdahale edilmesinde anayasal bir engel bulunmamaktadır (AYM, E.2019/32,
K.2021/54, 14/7/2021, § 61; E.2022/109,
K.2023/125, 13/7/2023, § 31 ). 145. 6446 sayılı Kanun ile
elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir
şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için rekabet ortamında özel hukuk
hükümlerine göre faaliyet gösterebilecek, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve
şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız
bir düzenleme ve denetimin yapılması amaçlanmıştır. 146. Diğer yandan tüketicilere
güvenilir, kaliteli, kesintisiz ve düşük maliyetli elektrik enerjisi hizmeti
verilmesini teminen gerekli düzenlemeleri yapma görevi 20/2/2011 tarihli ve
4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında
Kanun’un 5. maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi gereğince Kurula verilmiş,
anılan maddenin yedinci fıkrasının (e) ve (f) bentleri gereğince de Kurul,
toptan satış fiyat tarifesini, iletim tarifesini, dağıtım tarifeleri ile
perakende satış tarifelerini incelemek ve onaylamak, iletim, dağıtım, toptan
satış ve perakende satış için yapılacak fiyatlandırmaların ana esaslarını
tespit etmek ve gerektiğinde ilgili lisans hükümleri doğrultusunda revize
etmekle yetkilendirilmiştir. 147. Kurulun tarifeler açısından
tüketiciler ile tedarikçilerin çıkarlarının dengelenmesi, rekabetin teşvik
edilmesi, ekonomik verimliliğin teşvik edilmesi gibi sorumlulukları
bulunmaktadır. Kurul, tarife düzenlemelerinde elektriğin düşük maliyetli
şekilde kullanıcıya sunulmasının yanında elektrik sektörünün mali açıdan
sürdürülebilir olmasını da gözönünde bulundurmaktadır. 148. Fiyat eşitleme mekanizmasının
ve ulusal tarife uygulamasının temel amacı geçiş dönemi sonuna kadar abone
grupları arasındaki çapraz sübvansiyonun tedrici olarak azaltılması ve geçiş
dönemi sonunda her dağıtım bölgesinin ve abone grubunun kendi maliyetine
katlanmaya başlamasıdır. 149. Kuralın gerekçesinde de “ Fiyat Eşitleme Mekanizması ve Ulusal Tarife uygulamasının
temel amacı düzenlemeye tabi tüketicilere ilgili mevzuat gereği yansıtılması
gereken maliyetlerin bölgesel etkilerinin bir geçiş dönemi süresinde ortadan
kaldırılmasıdır. Geçiş dönemi uygulamalarının bölgeler arası maliyet farklılıkları
ve abone grupları arası çapraz sübvansiyonlar açısından tam olarak sona
ermediği mevcut durumda, elektriğin tüm bölgelerde yeterli, kaliteli ve sürekli
şekilde tüketicilere sunulmasını teminen madde yeniden düzenlenmektedir…” denilmektedir. 150. Bu itibarla
tüketicilere güvenilir, kaliteli ve kesintisiz elektrik enerjisi hizmeti
verilmesi için gerekli düzenlemeleri yapmakla görevli olan Kuruma, düzenlemeye tabi tarifeler üzerinden elektrik enerjisi
satın alan tüketicileri, dağıtım bölgeleri arası maliyet farklılıkları
nedeniyle var olan fiyat farklılıklarından kısmen veya tamamen koruyacak
şekilde ulusal tarife ve fiyat eşitleme mekanizması uygulama yetkisi veren kural, kanun koyucunun takdir yetkisi
kapsamında devletin, millî ekonominin gereklerine uygun şekilde mal ve hizmet
piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemesini sağlayıcı tedbirler almasını
öngören Anayasa’nın 167. maddesinin gereğidir. Kuralın da elektrik
enerjisi piyasasının sağlıklı bir şekilde işlemesini sağlamaya yönelik
tedbirler kapsamında ihdas edildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kuralın
anayasal anlamda meşru bir amacının bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır. 151. Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi; elverişlilik, gereklilik ve orantılılık
olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik , öngörülen sınırlamanın ulaşılmak
istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını; gereklilik , ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu
olmasını, diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının
mümkün olmamasını; orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile
ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini
ifade etmektedir. 152. Elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli ve düşük
maliyetli bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için mali açıdan
güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması
amacıyla düzenlemeye tabi tarifeler üzerinden elektrik enerjisi satın alan
tüketicileri, dağıtım bölgeleri arası maliyet farklılıkları nedeniyle var olan
fiyat farklılıklarından kısmen veya tamamen koruyacak şekilde ulusal tarife ve
fiyat eşitleme mekanizması uygulamasını öngören kuralın
enerji sektörünün sağlıklı işlemesine ve bu yolla enerji üretimine katkı
sağlamak amacı bakımından elverişli ve gerekli bir araç olmadığı söylenemez. 153. Kuralla, düzenlemeye tabi tarifeler üzerinden
elektrik enerjisi satın alan tüketicilere
yansıtılması gereken elektrik maliyetleri ile aktif enerjiye ilişkin
maliyetlerin bölgesel etkilerinin bir geçiş dönemi süresince ortadan
kaldırılması amaçlanmaktadır. 154. Dava konusu kuralda, ulusal
tarife uygulaması ve fiyat eşitleme mekanizmasıyla dağıtım şirketlerinin kendi
aralarında oluşan gelir farklılıklarının dengelenmesi yoluna gidilmesi, bir
başka deyişle fazla gelir elde eden şirketlerden az gelir elde edenlere aktarma
yapılmasının öngörülmesi, dağıtım şirketlerinin elektrik piyasasında yürütmekte
oldukları dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinde bulunma konusundaki
teşebbüs özgürlüğü ortadan kaldırılmadığı gibi bu özgürlüğün önemli ölçüde
zorlaştırıldığı da söylenemez. Nitekim dağıtım şirketlerinin iktisadi ve ticari
faaliyette bulunma imkânı devam etmekte olup kuralda öngörülen sınırlama
dağıtım şirketlerinin elektrik piyasasındaki ticari faaliyetlerini engellememektedir. 155. Diğer taraftan ulusal tarife
ve fiyat eşitleme mekanizmasının 31/12/2025 tarihine kadar uygulanacağının ve
bu sürenin beş yıla kadar uzatılmasına Cumhurbaşkanı’nın yetkili olduğunun
öngörülmesinin de elektriğin fiyatlandırılma modelinin tespitinde devletin
takdir yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde her bölgenin kendi maliyetlerine
katlanmasını temin edecek bir modelin mi yoksa ulusal düzeyde tek bir fiyatın
geçerli olduğu bir modelin mi uygulanacağı konusunun bir fiyatlandırma politikası
sorunu olarak kanun koyucunun takdir yetkisi çerçevesinde dağıtım şirketlerinin
teşebbüs özgürlüğünü anlamsız kılacak nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır. 156. Öte yandan ulusal tarife uygulaması ve fiyat
eşitleme mekanizmasıyla dağıtım şirketlerinin kendi aralarında oluşan gelir
farklılıklarının dengelenmesi amacıyla fazla gelir elde eden şirketlerden az
gelir elde edenlere aktarma yapılacağından fazla gelir elde eden dağıtım
şirketlerinin kârlılığının düşeceği görülmekte ise de fiyat eşitleme mekanizması
uygulamasında, geliri daha az olan şirketlere aktarılacak destek tutarının
belirlenmesi aşamasında içinde bulunulan tarife yılı için dağıtım şirketlerinin
de teklifinin gözönünde bulundurulması suretiyle ilgili mevzuat çerçevesinde
Kurul tarafından belirlenen ve onaylanan gelir tavanları dikkate alınmaktadır.
Bir başka deyişle dağıtım şirketlerinin içinde bulunulan tarife yılı için elde
edecekleri gelir toplamının yine kendi teklifleri dikkate alınmak suretiyle
Kurul tarafından her dağıtım şirketi açından kendileri için belirlenen gelir
tavanı düzeyinde olacağı ve elde edilen gelir toplamının söz konusu gelir
tavanının altında olması durumunda fiyat eşitleme mekanizması ile toplam
gelirin bu düzeye çıkarılacağı görülmektedir. 157. Bu bağlamda fiyat eşitleme mekanizması yoluyla fazla gelir elde eden
şirketlerden az gelir elde edenlere aktarma yapılmasının öngörülmesinin elektrik piyasasında dağıtım ve perakende satış
faaliyetinde bulunmak veya faaliyetine devam etmek isteyen dağıtım
şirketlerinin rekabet güçlerini makul olmayan düzeyde düşüreceği ve ekonomik
yönden orantısız bir kayba uğramalarına yol açacağı söylenemez. 158. Dolayısıyla
kurallarla mülkiyet hakkına ve teşebbüs özgürlüğüne bir sınırlama getirilmiş ise de bunun
kişilere makul olmayan bir külfet yüklemediği, bu çerçevede kuralla ulaşılmak
istenen amaca ilişkin kamu yararı ile mülkiyet hakkına ve teşebbüs özgürlüğüne ilişkin kişisel yarar arasında bulunması
gereken makul dengenin gözetildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralın
orantısız bir sınırlamaya neden olmadığı, dolayısıyla teşebbüs özgürlüğüne ve mülkiyet
hakkına ölçüsüz bir sınırlama getirmediği sonucuna ulaşılmıştır. 159. Açıklanan nedenlerle kural,
Anayasa’nın 13., 35. ve 48. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi
gerekir. Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine de
aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların
Anayasa’nın 13., 35. ve 48. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler
kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca
bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Kuralın Anayasa'nın 5. ve 172. maddeleriyle
ilgisi görülmemiştir. Ğ. Kanun’un 45. Maddesiyle 6446
Sayılı Kanun’a Eklenen Geçici 29. Maddenin (1)
Numaralı Fıkrasında Yer Alan “…teminatları ilgisine göre kısmen veya tamamen
iade edilir.” İbaresinin İncelenmesi 1. Genel Açıklama 160. 6446 sayılı Kanun’da, ilke olarak tüm elektrik
piyasası faaliyetlerinde (üretim faaliyeti, iletim faaliyeti, dağıtım
faaliyeti, toptan satış faaliyeti, perakende satış faaliyeti, piyasa işletim
faaliyeti, ithalat faaliyeti ve ihracat faaliyeti) lisans alma ve şirket
kurma zorunluluğu vardır. Anılan Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının
(z) bendinde ön lisans , üretim faaliyetinde bulunmak isteyen tüzel
kişilere, üretim tesisi yatırımlarına başlamaları için gerekli onay, izin,
ruhsat ve benzerlerinin alınabilmesi için belirli süreli verilen izin olarak
tanımlanmıştır. Kanun’un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre ise lisans ,
bu Kanun hükümleri uyarınca üzerinde kayıtlı piyasa faaliyetlerinin
yapılabilmesi için tüzel kişilere verilen izin belgesidir. 161. Elektrik piyasası faaliyetlerinden birisi olan
üretim faaliyetinde bulunabilmek için de önce ön lisans , daha sonra ön lisans
süresinde yükümlülüklerin yerine getirilmesi kaydıyla üretim lisansı alınması gerekmektedir. Otoprodüktör lisansı ise kendi ihtiyaçlarını
karşılamak üzere elektrik enerjisi üretimi yapan ve iletim ve/veya dağıtım
sistemi ile paralel çalışan otoprodüktörlerin ve ortaklarına elektrik enerjisi
temin eden otoprodüktör gruplarının almak zorunda oldukları lisansı ifade
etmekte olup otoprodüktör lisansı sahibi tüzel kişilerin lisansları Kanun’un
geçici 7. maddesi uyarınca üretim lisansına dönüştürülmüştür. 162. Kanun'un
6. maddesinin (8) numaralı fıkrasında ön lisans için başvuran tüzel kişiden,
kurulmak istenen üretim tesisinin niteliği ve büyüklüğüne göre yönetmelikle
belirlenecek miktarda teminat mektubu alınacağı düzenlenmiş, aynı maddenin (6)
numaralı fıkrasında ise ön lisansın, ön lisans sahibi tüzel kişiden
kaynaklanmayan bir nedenle iptal edilmesi veya sona ermesi hâlinde ilgilisinin
teminatının iade edileceği hükme bağlanmıştır. 163. Üretim lisansına ilişkin olarak ise Kanun’un 5.
maddesinin (7) numaralı fırkasında üretim lisansı başvurusunda bulunan tüzel
kişiden, ön lisans yükümlülüklerinin yerine getirilmesini müteakiben üretim
tesisinin lisansında belirlenen inşaat süresi içerisinde kurulmaması hâlinde
irat kaydedilmek üzere, kurulmak istenen üretim tesisinin niteliğine ve
büyüklüğüne göre yatırım tutarının yüzde onunu geçmemek üzere teminat mektubu
alınacağı, mücbir sebep hâlleri ile lisans sahibinden kaynaklanmayan haklı
sebepler dışında üretim tesisinin lisansında belirlenen inşaat süresi
içerisinde kurulmaması veya kalan süre içerisinde kurulamayacağının tespit
edilmesi hâllerinde lisansın iptal edileceği ve teminat mektubunun irat
kaydedileceği belirtilmiş, teminatın alınması, niteliği ve süre uzatımı
verilmesine ilişkin usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. 164. Elektrik piyasasındaki ön lisans ve lisanslandırma
uygulamalarına ilişkin usul ve esaslar ile ön lisans ve lisans sahiplerinin hak
ve yükümlülükleri 2/11/2013 tarihli ve 28809 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan
Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği ile belirlenmiştir. 165. Anılan Yönetmelik’in "Önlisans başvuru
usulü" başlıklı 12. maddesinin (5) numaralı fıkrasında ön lisans
başvurusu yapan tüzel kişi tarafından MWm cinsinden her bir kurulu güç başına
Kurul kararı ile belirlenen tutarda teminat sunulacağı, bu yöntemle hesaplanan
teminat tutarının üst sınırının, üretim tesisi için Kurum tarafından öngörülen
toplam yatırım tutarının yüzde beşini geçmemek üzere Kurul kararı ile
belirleneceği düzenlenmiştir. 166. Yönetmelik’in "Lisans başvurusu" başlıklı 20. maddesinin (6) numaralı fıkrasının (b) bendinde üretim lisansı
başvurusunda kaynak türü ve kurulu güç bazında Kurul kararı ile belirlenen
oranlara karşılık gelen tutarda ve üretim tesisi için Kurum tarafından
öngörülen toplam yatırım tutarının yüzde onunu geçmemek şartıyla, Kurul
kararıyla belirlenen tutarda teminat sunulacağı hükme bağlanmıştır. 167. Bunun yanı sıra Yönetmelik’in 45. maddesinde ön lisans
ve lisans başvurularında teminatın iade edileceği veya irat kaydedileceği
hâller sayılmıştır. Anılan maddenin (4) numaralı fıkrasının (a) bendinde ön lisans
veya lisansa dercedilmiş bulunan kurulu gücün düşürülmesi suretiyle ön lisans
veya lisansın tadil edilmesinin talep edilmesi hâlinde, tadil talebinin
gerekçesinin mücbir sebep ya da gerekçeleri Kurul tarafından uygun bulunan
hâller kapsamında bulunması durumunda, tadil sonucunda ön lisans veya lisansa
dercedilecek kurulu güce karşılık gelen tutarda yeni teminatın Kuruma sunulması
kaydı ile mevcut teminatın iade edileceği hüküm altına alınmıştır. 168. Kanun’un
geçici 29. maddesinde bu maddenin yürürlüğe
girdiği tarihten önce Kanun kapsamında mevcut olan üretim veya otoprodüktör
lisanslarını, ön lisanslarını ya da lisans başvurularını sonlandırmak ya da
kurulu güç düşümü suretiyle tadil etmek isteyen tüzel kişilerin bu maddenin
yürürlüğe girdiği tarihi takip eden iki ay içerisinde Kuruma başvurmaları
hâlinde lisansları, ön lisansları veya lisans başvuruları sonlandırılarak ya da
tadil edilerek teminatlarının ilgisine göre kısmen veya tamamen iade edileceği öngörülmüş olup anılan maddede yer alan “…teminatları
ilgisine göre kısmen veya tamamen iade edilir.” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır. 2. İptal Talebinin Gerekçesi 169. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralla bu Kanun kapsamında mevcut olan üretim veya otoprodüktör
lisanslarını, ön lisanslarını ya da lisans başvurularını sonlandırmak ya da
kurulu güç düşümü suretiyle tadil etmek isteyen tüzel kişilere teminatlarının
ilgisine göre kısmen veya tamamen iade edileceğinin düzenlendiği ancak iade oranının tespitinde dikkate alınacak usul ve esaslar
belirlenmediğinden idareye geniş bir takdir yetkisinin tanındığı, anılan takdir yetkisinin objektif
ölçülere ve hakkaniyete uygun şekilde kullanılmasını sağlayacak güvencelerin
bulunmadığı, bu durumun yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesine aykırılık
oluşturduğu, ayrıca kuralın belirsiz olması
nedeniyle hukuki belirlilik ilkesiyle bağdaşmadığı, iade edilmeyen teminat
tutarı nedeniyle ilgili kişilerin mülkiyet hakkının ihlal edildiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 7., 13. ve 35. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 170. 6446 sayılı Kanun kapsamında mevcut olan üretim veya
otoprodüktör lisansları, ön lisansları ya da lisans başvuruları için sunulan
teminatların Anayasa'nın 35. maddesi kapsamında mülk teşkil ettiği açıktır.
Dolayısıyla Anayasa'nın 35. maddesinde öngörülen güvencelerin dava konusu kural
yönünden uygulanabilir olduğu anlaşılmaktadır. 171. Kural, bu
maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce anılan Kanun kapsamında mevcut olan
üretim veya otoprodüktör lisanslarını, ön lisanslarını ya da lisans
başvurularını sonlandırmak ya da kurulu güç düşümü suretiyle tadil etmek
isteyen tüzel kişilerin lisansları, ön lisansları veya lisans başvurularının
sonlandırılması ya da tadil edilmesi durumunda ödemiş oldukları teminatlarının
ilgisine göre kısmen veya tamamen iade edileceğini öngörmek suretiyle mülkiyet hakkını sınırlamaktadır. 172. Elektrik piyasasında faaliyet gösterebilmek için
lisans alma ve şirket kurma zorunluluğu bulunmaktadır. Kanun’da elektrik
piyasasında ön lisans ve lisanslandırma uygulamalarına ilişkin usul ve
esasların yönetmelikle belirleneceği hükme bağlanmış olduğundan bu hususları
düzenlemek amacıyla kabul edilen Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nde ön lisans
ve lisans sahiplerinden istenilecek teminata ilişkin düzenlemeler de yer
almaktadır. Buna göre ön lisans başvurusu yapan tüzel kişi tarafından sunulacak
teminatın MWm cinsinden her bir kurulu güç başına Kurul tarafından
belirleneceği, lisans başvurusunda da benzer şekilde kaynak türü ve kurulu
güç bazında Kurul kararı ile belirlenen oranlara karşılık gelen tutarda
teminat sunulacağı anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra ön lisans veya lisansa dercedilmiş
bulunan kurulu gücün düşürülmesi suretiyle ön lisans veya lisansın tadil
edilmesinin talep edilmesi hâlinde, tadil sonucunda ön lisans veya lisansa dercedilecek kurulu güce karşılık gelen tutarda yeni teminatın verilmesi üzerine
mevcut teminatın iade edileceği görülmektedir. 173. Söz konusu hükümlerden anlaşılacağı üzere, ön lisans
ve lisans başvurularında sunulması gereken teminatın kurulu güç bazında
belirlendiği ve kurulu gücün düşürülmesi suretiyle ön lisans ve lisansın tadil
edilmesi durumunda da iade edilecek teminat tutarının kurulu gücün esas
alınarak belirlendiği görülmektedir. 174. Bu itibarla lisanslar ile ön lisanslar veya lisans
başvurularının sonlandırılması ya da tadil edilmesi durumunda iade oranının tespitinde dikkate alınacak usul ve
esasların önceden belirlendiği ve iadenin objektif ölçülere ve hakkaniyete uygun şekilde
gerçekleştirilmesini sağlayacak güvencelerin bulunduğu görüldüğünden lisanslar ile ön lisans ya da lisans başvurularının
sonlandırılması ya da tadil edilmesi durumunda teminatların ilgisine göre
kısmen veya tamamen iade edileceğini öngören kuralın belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olduğu ve kanunilik
şartını taşıdığı anlaşılmıştır. 175. Anayasa'nın 13. ve 35. maddeleri uyarınca mülkiyet
hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilmektedir. Kamu yararı
kavramı, mülkiyet hakkının kamu yararının gerektirdiği durumlarda
sınırlandırılması imkânı vermekle bir sınırlandırma amacı olmasının yanı sıra mülkiyet
hakkının kamu yararı amacı dışında sınırlanamayacağını öngörerek ve bu anlamda
bir sınırlama sınırı oluşturarak mülkiyet hakkını etkin bir şekilde
korumaktadır ( AYM, E.2022/130, K.2023/14,
25/1/2023, § 176; Nusrat Külah , B. No: 2013/6151, 21/4/2016, §
53). 176. Elektrik piyasası,
elektrik enerjisinin üretim, iletim, dağıtım, piyasa işletimi, toptan satış,
perakende satış, ithalat ve ihracat faaliyetleri ile bu faaliyetlere ilişkin iş
ve işlemlerden oluşan bir piyasadır. Ülkemizde elektrik piyasası faaliyetleri
6446 sayılı Kanun çerçevesinde yürütülmektedir. Anılan Kanun ile elektrik
sektörünün üretim, toptan satış ve perakende satış aşamaları rekabete
açılmıştır. Ayrıca elektrik enerjisinin ticari bir mal gibi alınıp satıldığı
organize elektrik ticareti oluşturulmuş, serbestleşmeyi temin edecek piyasa
kuralları uygulanmaya başlanmıştır. 177. Kanun’a göre elektrik üretim
faaliyeti de dâhil olmak üzere tüm piyasa faaliyetlerinde lisans alma ve şirket
kurma zorunluluğu vardır. Bir başka deyişle Kanun’da elektrik piyasasında
faaliyet yürütebilmek için lisans almak ve şirket kurmak genel bir zorunluluk
olarak düzenlenmiştir. 178. Dava konusu kuralla bu Kanun kapsamında mevcut olan üretim veya otoprodüktör
lisanslarını, ön lisanslarını almış ya da lisans başvurusunda bulunmuş olmakla
birlikte mevzuatta belirtilen yükümlülükleri
süresi içinde yerine getirememiş veya kısmen yerine getirmiş olan tüzel
kişilere, elektrik üretimine ilişkin yatırımdan beklenen faydanın sağlanması ve
kendilerine tahsis edilen elektrik üretim kapasitesinin değerlendirilerek
yatırımın atıl kalmasının engellenmesini teminen lisanslarını sonlandırmak
ya da kurulu güç düşümü suretiyle tadil etmek imkânının
tanınmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede elektriğin
yeterli, kaliteli, sürekli ve düşük maliyetli bir şekilde tüketicilerin
kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre
faaliyet gösteren, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik
enerjisi piyasasının oluşturulması amacıyla lisanslarını sonlandırmak ya da tadil etmek isteyen tüzel kişilerin ödemiş oldukları
teminatlarının ön lisans veya lisansa dercedilmiş bulunan kurulu güç esas
alınmak suretiyle iade edileceğini öngören kuralın
bireysel çıkarlardan uzak bir şekilde, enerji üretimine katkı sağlamak amacıyla
ihdas edildiği anlaşıldığından kuralla kamu yararı dışında bir amacın
gözetildiği söylenemez. 179. Elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli ve düşük
maliyetli bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için mali açıdan
güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması
amacıyla lisanslarını sonlandırmak ya da
kurulu güç düşümü suretiyle tadil etmek isteyen tüzel kişilerin ödemiş
oldukları teminatlarının ön lisans veya lisansa dercedilmiş bulunan kurulu güç
esas alınmak suretiyle iade edileceğini öngören kuralın
enerji sektörünün sağlıklı işlemesi ve bu yolla enerji üretimine katkı
sağlaması amacı bakımından elverişli ve gerekli bir araç olmadığı söylenemez. 180. Kuralda; mevcut lisanslar ile
ön lisanslar veya lisans başvurularının sonlandırılması ya da tadil edilmesi
durumunda teminatların ilgisine göre kısmen veya tamamen iade edileceği hükme
bağlanmıştır. Buna göre kuralda belirtilen teminatlarının
tamamen iade edilmesinin, mevcut olan üretim veya otoprodüktör lisansları ile
ön lisans ya da lisans başvurularının sonlandırılması durumuna münhasır olduğu
açıktır. Sonlandırma talep eden tüzel kişilerin Kurumda bulunan teminatlarının
iadesine ilişkin usul ve esaslar ise Yönetmelik’le önceden belirlenmiş olup bu
madde uyarınca yapılacak teminat iadelerine ilişkin olarak herhangi bir farklı
uygulamaya başvurulması söz konusu değildir. 181. Teminatların kısmen iadesi ise söz konusu lisans ve
ön lisansların tadil edilmesi durumu ile ilgilidir. Bu durumda teminatın ne
kadarının iade edileceği hususu da Yönetmelik’te belirtilmekte olup teminatın
kısmen iadesi durumunda iade edilecek teminat tutarının belirlenmesi sırasında kurulu
gücün esas alınacağı açıktır. Buna göre mevcut olan lisansları ile ön lisans
ya da lisans başvurularını kurulu güç düşümü suretiyle tadil etmek isteyen
tüzel kişiler, ön lisans veya lisansa dercedilecek kurulu güce karşılık
gelen tutarda teminat ödemek zorunda olduklarından bu tüzel kişilere kısmen
iade edilecek teminat tutarı kurulu güce karşılık gelen teminat
tutarının düşülmesi sonucunda belirlenecek olan teminattır. 182. Buna göre kuralda, ön lisans ve lisans
başvurularında sunulması gereken teminatın kurulu güç bazında
belirlendiği ve kurulu gücün düşürülmesi suretiyle ön lisans ve lisansın tadil
edilmesi durumunda da iade edilecek teminat tutarının kurulu gücün esas
alınarak belirlendiği; bir başka deyişle lisansları ile ön lisans ya da lisans
başvurularını sonlandırmak veya kurulu güç düşümü suretiyle tadil etmek isteyen
tüzel kişilerin iade edilecek teminat tutarının da mevcut bir üretim tesisi
bulunup bulunmamasına ve bu üretim tesisi için dercedilen kurulu güce bakılarak
tespit edileceği, kurulu güç bulunması hâlinde kurulu güce karşılık gelen teminat tutarının düşülmesi yoluyla teminatın iade edileceği görülmektedir. 183. Öte yandan bu Kanun kapsamında mevcut olan üretim
veya otoprodüktör lisansları ve ön lisanslarına sahip olan veya lisans
başvurusu bulunan tüzel kişilerin bu lisans, ön lisans veya lisans
başvurularını sonlandırmak ya da kurulu güç düşümü suretiyle tadil etmek
zorunluluğu da bulunmamaktadır. Bir başka deyişle Kanun kapsamında mevcut olan
üretim veya otoprodüktör lisanslarını, ön lisanslarını almış ya da lisans
başvurusunda bulunmuş olmakla birlikte mevzuatta
belirtilen yükümlülükleri süresi içinde yerine getirememiş veya kısmen yerine getirmiş
olanlara lisans başvurularını sonlandırmak ya da tadil etmek şeklinde
alternatif bir imkân öngörülmüş olup bu kişiler söz konusu lisanslarını
sonlandırmak veya tadil etmek suretiyle ödemiş oldukları teminatın kurulu
güce karşılık gelen kısmını geri alabilecekleri gibi lisans veya ön lisans
konusu faaliyete devam etme yolunu da seçebilirler. Buna göre Kanun kapsamında
mevcut olan üretim veya otoprodüktör lisansları ve ön lisanslarına sahip olan
veya lisans başvurusu bulunan tüzel kişilerin söz konusu alternatiflerin
avantajları ve dezavantajlarını değerlendirmek ve buna göre hareket etme
imkânları bulunmaktadır. 184. Bu durumda kuralla mülkiyet hakkına
bir sınırlama getirilmiş ise de bunun kişilere şahsi olarak aşırı bir külfet
yüklememesi için gerekli ve yeterli güvencelerin mevcut olduğu, bu çerçevede
kuralla ulaşılmak istenen amaca ilişkin kamu yararı ile mülkiyet hakkına
yönelik kişisel yarar arasında bulunması gereken makul dengenin gözetildiği
anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralın orantısız bir sınırlamaya neden olmadığı,
dolayısıyla mülkiyet hakkına ölçüsüz bir sınırlama getirmediği sonucuna
ulaşılmıştır. 185. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13. ve 35.
maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine de
aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların
Anayasa’nın 13. ve 35. maddesi yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele
alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme
yapılmasına gerek görülmemiştir. Kuralın Anayasa'nın 7. maddesiyle ilgisi
görülmemiştir. IV. İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU 186. Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında “ Kanun,
Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da
bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte
yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe
gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede
yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez” denilmekte, 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3)
numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanarak Anayasa Mahkemesinin gerekli
gördüğü hâllerde Resmî Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak iptal kararının
yürürlüğe gireceği tarihi bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceği
belirtilmektedir. 187. 7257 sayılı Kanun’un 10. maddesiyle 4734 sayılı
Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasının (m) bendinde yer alan “…ithalat
yoluyla yapılacak spot sıvılaştırılmış doğal gaz (LNG) alımları,” ibaresinin “…yapılacak her türlü doğal gaz alımları,” şeklinde
değiştirilmesi ile 7257 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un
geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesine eklenen “...ve Boru
Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı
ortaklıkları ile...” ibaresinin iptal edilmeleri nedeniyle doğacak hukuksal
boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden Anayasa’nın 153.
maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı
fıkrası gereğince bu değişikliğe ve ibareye ilişkin iptal hükümlerinin kararın
Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi
uygun görülmüştür. V. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ 188. Dava
dilekçesinde özetle, dava konusu kuralların uygulanmaları hâlinde telafisi güç
veya imkânsız zararların doğabileceği belirtilerek yürürlüklerinin
durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir. 25/11/2020 tarihli ve
7257 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun’un; A. 19. maddesiyle 10/5/2005 tarihli ve 5346 sayılı Yenilenebilir
Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin
Kanun’a eklenen geçici 7. maddeye yönelik yürürlüğün durdurulması talebinin, koşulları
oluşmadığından REDDİNE, B. 1. 10. maddesiyle 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı
Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin birinci fıkrasının (m) bendinde yer alan “...ithalat
yoluyla yapılacak spot sıvılaştırılmış doğal gaz (LNG) alımları,” ibaresinin “...yapılacak her türlü doğal gaz alımları,” şeklinde değiştirilmesine, 2. 11. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin
beşinci fıkrasının ikinci cümlesine eklenen “...ve Boru Hatları ile Petrol
Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile...” ibaresine, yönelik iptal
hükümlerinin yürürlüğe girmelerinin ertelenmeleri nedeniyle bu ibareye ve ibare
değişikliğine ilişkin yürürlüğün
durdurulması taleplerinin REDDİNE, C. 1. 1. maddesiyle 25/10/1984 tarihli ve 3065
sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’na eklenen geçici 41. maddenin birinci
fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “...katma değer vergisinden
müstesnadır.” ibaresine, 2. 4. maddesiyle 4/6/1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden
Kanunu’nun ek 1. maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen dokuzuncu cümlenin “ÇED” yönünden, 3. 5. maddesiyle 3213 sayılı Kanun’un ek 15. maddesinin
birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “...mücavirdeki sahalara...” ibaresinin “...işletme izni alanı dışındaki mücavir sahalara yirmi metreye
kadar...” şeklinde değiştirilmesinin “ÇED” yönünden, 4. 9. maddesiyle 18/4/2001 tarihli ve 4646 sayılı Doğal Gaz
Piyasası Kanunu’na eklenen ek 1. maddenin; a. İkinci fıkrasının üçüncü cümlesine, b. Üçüncü fıkrasının; i. Birinci cümlesine, ii. İkinci cümlesinin “...8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı
Devlet İhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4/1/2002
tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,...” bölümüne, 5. 11. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin
beşinci fıkrasının ikinci cümlesine eklenen “...yurt dışında kurdukları
şirketlerin...” ibaresine, 6. 41. maddesiyle 14/3/2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik
Piyasası Kanunu’nun değiştirilen geçici 1. maddesine, 7. 45. maddesiyle 6446 sayılı Kanun’a eklenen geçici 29.
maddenin (1) numaralı fıkrasında yer alan “...teminatları ilgisine göre
kısmen veya tamamen iade edilir.” ibaresine, yönelik iptal talepleri
11/10/2023 tarihli ve E.2021/14, K.2023/173 sayılı kararla reddedildiğinden bu
maddeye, cümlelere, bölüme, ibarelere ve ibare değişikliğine ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE, 11/10/2023 tarihinde
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. VI.
HÜKÜM 25/11/2020 tarihli ve 7257 sayılı Elektrik Piyasası
Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un; A. 1. maddesiyle
25/10/1984 tarihli ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’na eklenen geçici
41. maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “...katma değer
vergisinden müstesnadır.” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, B. 4. maddesiyle
4/6/1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu’nun ek 1. maddesinin üçüncü
fıkrasına eklenen dokuzuncu cümlenin “ÇED” yönünden Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, C. 5. maddesiyle 3213
sayılı Kanun’un ek 15. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer
alan “...mücavirdeki sahalara...” ibaresinin “...işletme izni alanı
dışındaki mücavir sahalara yirmi metreye kadar...” şeklinde
değiştirilmesinin “ÇED” yönünden Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, Ç. 9. maddesiyle
18/4/2001 tarihli ve 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu’na eklenen ek 1.
maddenin; 1. İkinci
fıkrasının üçüncü cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin
REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, 2. Üçüncü
fıkrasının; a. Birinci
cümlesinin, b. İkinci
cümlesinin “...8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, ceza ve
ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu
İhale Kanunu,...” bölümünün, Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin
REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM, M. Emin KUZ ile Yusuf
Şevki HAKYEMEZ’in karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA, D. 10. maddesiyle
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin birinci
fıkrasının (m) bendinde yer alan “...ithalat yoluyla yapılacak spot
sıvılaştırılmış doğal gaz (LNG) alımları,” ibaresinin “...yapılacak her
türlü doğal gaz alımları,” şeklinde değiştirilmesinin Anayasa’ya aykırı
olduğuna ve İPTALİNE, Kadir ÖZKAYA, Muammer TOPAL, Yıldız SEFERİNOĞLU, İrfan
FİDAN ile Muhterem
İNCE’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, iptal hükmünün Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü
fıkrası ile 30/3/2011
tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası
gereğince KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA
YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE, E. 11. maddesiyle
4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesine
eklenen; 1. “...ve Boru
Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı
ortaklıkları ile...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
Kadir ÖZKAYA, Muammer TOPAL, Yıldız SEFERİNOĞLU, İrfan FİDAN ile Muhterem İNCE’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, iptal hükmünün Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü
fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince KARARIN
RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE, 2. “... yurt
dışında kurdukları şirketlerin...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Zühtü
ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM, M. Emin KUZ ile Yusuf Şevki
HAKYEMEZ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, F. 19. maddesiyle
10/5/2005 tarihli ve 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik
Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun’a eklenen geçici 7. maddenin Anayasa’ya
aykırı olduğuna ve İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE, G. 41. maddesiyle
14/3/2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun değiştirilen geçici
1. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, Ğ. 45. maddesiyle
6446 sayılı Kanun’a eklenen geçici 29. maddenin (1) numaralı fıkrasında yer
alan “...teminatları ilgisine göre kısmen veya tamamen iade edilir.” ibaresinin
Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, 11/10/2023 tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN Başkanvekili Kadir ÖZKAYA Üye Engin YILDIRIM Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ Üye Yıldız SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin MENTEŞ Üye Basri BAĞCI Üye İrfan FİDAN Üye Kenan YAŞAR Üye Muhterem İNCE KARŞIOY GEREKÇESİ 1. 7257 sayılı
Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanun’un (Kanun) 9. maddesiyle 4646 sayılı Kanun’a eklenen ek 1. maddenin
üçüncü fıkrasının birinci cümlesinin, ikinci cümlesindeki “… 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale
Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734
sayılı Kamu İhale Kanunu ” bölümünün ve Kanun’un 11. maddesiyle 4734 sayılı
Kanun’un geçici maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesine eklenen “… yurt
dışında kurdukları şirketlerin …” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına
karar verilmiştir. 2. Dava konusu
kurallar, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile ilgili kamu iktisadi
teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları tarafından yurt dışında kurulan
şirketlerin faaliyetlerini yürütürlerken muaf olacakları kanun hükümlerine
ilişkindir. Bu kapsamda, söz konusu şirketler yurt içinde ve yurt dışındaki
faaliyetlerini yürütürlerken 2522 sayılı Kamu Kuruluşlarının Yurt Dışındaki
İhalelere Katılması Hakkında Kanun, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve 4734
sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine tâbi olmayacaklardır. 3. Kuralların, özel
hukuk hükümlerine tâbi olarak kurulabilecek bu şirketlerin “ özel sektörün
sahip olduğu hızlı karar verme, harekete geçebilme, dünya piyasalarında rekabet
edebilecek güce sahip işletmeler kurma ve yönetme, sonuç odaklı çalışabilme
gibi esnek ve dinamik bir yapıya sahip olmalarını” sağlama amacına yönelik
olduğu anlaşılmaktadır (§§ 78). Dolayısıyla, söz konusu şirketleri 2552, 2886
ve 4734 sayılı kanunlardan muaf tutan dava konusu kuralların esnekliği ve
verimliliği sağlama amacıyla öngörüldüğü konusunda çoğunluk görüşüne katılmak
mümkündür (§ 79). 4. Bununla birlikte,
anayasallık denetiminin amacın tespitiyle bırakılmasına ve kurallarda belirlilik olup olmadığının değerlendirilmemesine katılmak mümkün değildir. Anayasa’nın 2.
maddesinde güvenceye alınan demokratik hukuk devleti kanunların açık, net,
anlaşılabilir ve muhatapları açısından öngörülebilir olmasını gerektirmektedir.
Hukuki belirlilik bilhassa idarenin keyfî işlemleri karşısında bireylere hukuk
güvenliği sağlamak bakımından önemlidir. 5. Demokratik devlet
ilkesi de kamu kaynağı kullanan kurum ve kuruluşların faaliyetlerinin şeffaflık
ve hesap verilebilirlik ilkeleri ışığında yapılmasını zorunlu kılmaktadır.
“Anayasa Mahkemesi kararlarında vurgulandığı üzere, “ Demokratik devlette kamu kaynakları ve
bu kaynakların kullanılmasına ilişkin yetki esas itibarıyla egemenliğin sahibi
olan millete ait olduğundan idare, kurum ya da kuruluşların kamu kaynaklarını
kullanırken tabi olacakları hükümlerin hesap verme yükümlülüğüne uygun şekilde
düzenlenmesi gerekir ”
(AYM, E.2019/93, K.2023/87, 04/05/2023, § 41). 6. Bu bağlamda kamu
kaynağı kullanan şirketlerin faaliyetlerinin birtakım kanuni düzenlemelerden muaf
tutulmasına karşın hangi kanuni çerçevede yürütüleceğinin belirli olmaması
anayasal meselenin özünü oluşturmaktadır. Başka bir ifadeyle kuralların
anayasallık denetiminde değerlendirilmesi gereken husus, özel hukuk hükümlerine
tâbi olmakla birlikte aynı zamanda kamu kaynağı kullanan şirketlerin hangi
usul ve esaslar çerçevesinde ihale yapacağının, mal ve hizmet alımları, mal satımı ve kiralanması ile ücret karşılığı hizmet
sunumunda hangi kanuni hükümlere bağlı olacağının belirli olup olmadığıdır. 7. Kuşkusuz bu
şirketlerin, hatta kamu tüzel kişiliğini haiz olan şirketlerin, mal ve hizmet
alımlarında mutlaka belli kanunların uygulanmasını zorunlu kılan bir
anayasal hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle kanun koyucu, şeffaflık, rekabet,
eşit muamele, güvenilirlik, gizlilik ve kamuoyu denetimi gibi ilkeleri dikkate
alan farklı ihale usulleri belirleme noktasında takdir yetkisine sahiptir. 8. Dava konusu
kurallarda söz konusu şirketlerin faaliyetlerini yürütürken 2552, 2886 ve 4734
sayılı kanunların uygulanmayacak olması bakımından bir belirsizlik
bulunmamaktadır. Lakin hangi yasal hükümlerin uygulanacağı hususu belirli
değildir. Başka bir ifadeyle Anayasa’ya aykırılık, iptali istenen ibarelerle
şirketlerin söz konusu kanunlardan muaf tutulmasından değil, hangi kanun hükümlerine
tâbi olacağının belli olmamasından kaynaklanmaktadır. Bu belirsizlik, kamu
kaynağı kullanan şirketlerin harcama faaliyetlerinin demokratik devlet
ilkesinin gereklerine uygun şekilde denetlenmesini de zorlaştırmaktadır (bkz.
AYM, E.2021/132, K.2022/69, 01/06/2022, Karşıoy Gerekçesi, §§ 1-38). 9. Esasen tam da bu
gerekçeyle Anayasa Mahkemesi, eldeki davada BOTAŞ’ın her türlü gaz alımı ile
BOTAŞ ve TPAO’nun bağlı ortaklıkları ile yurt dışında kurdukları şirketlerin
faaliyetleri kapsamında mal ve hizmet alımlarında -ceza ve ihalelerden
yasaklama hükümleri hariç- 4734 sayılı Kanun’a tabi olmayacağını öngören
kuralları iptal etmiştir. Buna göre, doğal gaz, mal ve hizmet alımlarında 4734
sayılı Kanun’un uygulanmayacağı belirtilmiş olmakla birlikte bu şirketlerin “ hangi
usul ve esaslar çerçevesinde ihale yapacağı, mal ve hizmet alımlarında hangi
kanuni hükümlere bağlı olacağı belli değildir. Bu durumda istisna getirilen
alana ilişkin ihalelerde saydamlık, hesap verilebilirlik, fırsat eşitliği ve
öngörülebilirlik ilkelerinin güvenceye alındığı söylenemez. ” (§§ 94, 100). 10. Anılan ilkelerin,
kamu tüzel kişiliğini haiz olmasalar da kamu kaynağı kullanan şirketlerin mal
ve hizmet alımı, mal satımı ve kiralanması
ile ücret karşılığı hizmet sunumu gibi işlemlerinde de geçerli olduğu,
dolayısıyla bu ilkeleri güvenceye alan açık, belirli ve öngörülebilir bir
kanuni düzenlemenin bulunmasının anayasal zorunluluk olduğu izahtan varestedir. 11. Açıklanan
gerekçelerle dava konusu kuralların Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ve
iptal edilmesi gerektiğini düşündüğümden çoğunluğun red yönündeki kararına
katılmıyorum. Başkan Zühtü ARSLAN KARŞIOY GEREKÇESİ Kanunun 9. maddesiyle 18/4/2001 tarihli ve 4646 sayılı
Doğal Gaz Piyasası Kanunu’na eklenen ek 1. maddenin üçüncü fıkrasının birinci
cümlesinin ve ikinci cümlesinin “...8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet
İhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli
ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,...” bölümünün, yine Kanunun 11.
maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci
cümlesine eklenen; “... yurt dışında kurdukları şirketlerin...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına yönelik sayın çoğunluğun görüşüne
katılmamaktayım. Söz konusu kurallarla ilgili karşıoylarımın gerekçelerini
yansıttığını düşündüğüm sayın Yusuf Şevki Hakyemez’in karşıoy gerekçelerine
iştirak ediyorum ve belirtilen nedenlerle kuralların iptal edilmesi gerektiği
görüşündeyim. Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN KARŞI OY 1. Mahkememiz çoğunluğunca, 7257 sayılı Elektrik Piyasası
Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 10. maddesiyle
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin birinci fıkrasının (m) bendinde
yer alan “...ithalat yoluyla yapılacak spot sıvılaştırılmış doğal gaz (LNG)
alımları,” ibaresinin “...yapılacak her türlü doğal gaz alımları,” şeklinde değiştirilmesi Anayasa’ya aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.
Aşağıda açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne dayalı iptal kararına iştirak
edemedik. 2. İptaline karar verilen kurallarla, BOTAŞ’ın her türlü doğal gaz alımları 4734 sayılı Kanun kapsamı dışına
çıkarılmaktadır. 3. BOTAŞ, 233 sayılı
KHK’ya tabi olarak iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyetlerini yürüten,
tüzel kişiliği haiz, sermayesinin tamamı devlete ait, sorumluluğu sermayesi ile
sınırlı, iktisadi devlet teşekkülü statüsünde faaliyet gösteren bir kamu
iktisadi teşebbüsüdür (Karar Paragraf 91). Dolayısıyla BOTAŞ’ın kamu
tüzel kişiliğini haiz bulunduğunda, anayasal anlamda “idare” niteliğinde
olduğunda ve hesap verme sorumluluğu ile mali saydamlık esasları çerçevesinde
sürekli olarak Sayıştay’ın denetimine tabi bulunduğunda kuşku bulunmamaktadır. 4. BOTAŞ’ın hukuki statüsü ile birlikte
kuruluş amacı ve faaliyet konuları Anastatüsünde belirlenmiştir. Anastatü’nün 4. maddesine göre BOTAŞ, Türkiye
içinde ve dışında her türlü petrol ve petrol ürünleri ile doğal gaz boru
hatlarını inşa etmek, ettirmek, inşa edilmiş boru hatlarını devralmak, satın
almak veya kiralamak, boru hatları ile petrol, petrol ürünleri ve doğal gaz
nakliyatında bulunmak ve anılan boru hatlarında nakledilecek ham petrol ve
doğal gazı satın almak ve satmak, yurt dışında petrol ve doğal gazın teminine
yönelik arama, sondaj, üretim, taşıma, depolama ve rafinaj gibi tüm petrol
ameliyelerini yapmak amacıyla kurulmuştur (Karar
Paragraf 92). Dolayısıyla BOTAŞ, ülkenin enerji arz ve güvenliğinin
sağlanması konusunda çok önemli ve kritik bir rol üstlenmiş durumdadır. 5. Açık kaynaklara göre doğal gaz
enerjisinin depolanma imkânı diğer mallara göre hem çok daha zor, hem de daha
maliyetlidir. Bu nedenle bu enerji türünün depolanması oldukça kısıtlıdır. Öte
yandan kış koşullarında doğalgaz enerjisine duyulan ihtiyacın artmasıyla
birlikte bir takım olumsuzlukların ortaya çıkmaması bakımından doğalgaz arzının
da artması gerekebilmektedir. Belirtilen durumla birlikte doğalgaz piyasası da
kendine özgü özellikler arz eden bir piyasadır. 6. Hal böyle olunca, özellikle kış aylarında ortaya
çıkabilecek olan muhtemel doğalgaz kesinti ve kısıntılarının hızlıca bertaraf
edilebilmesi bakımından üstlendiği görevi gereği gibi yerine getirebilmesi
bakımından, BOTAŞ’a hızlı hareket etme imkânının sağlanması gerekmektedir.
Esasen uluslararası doğalgaz piyasasının doğası da böyle hareket etmeyi
gerektirmektedir. 7. Öte yandan yine yukarıda değinilen açık kaynaklara
göre, doğal gaz alım – satım işlemleri hükümetler arası anlaşmalara dayanarak
imzalanan uzun dönemli doğal gaz alım anlaşmalarına ya da diğer alım
yöntemlerine göre gerçekleşmekte olup, süreç yönetimi, ulusal ve uluslararası
piyasalardaki anlık alım satım fırsatlarının değerlendirilebilmesi gibi
amaçlarla söz konusu alım işlemlerinin kimi zaman çok kısıtlı süreler (birkaç
saatlik zaman dilimleri) içerisinde gerçekleştirilmesi gerekebilmektedir. Zira
ülke menfaatleri doğrultusunda ulusal ve uluslararası piyasalarda oluşan
fırsatların zamanında değerlendirilmesi büyük önem arz emektedir. 8. Hal böyle olunca, yaşanması muhtemel doğal gaz kesinti
ve kısıntıların bertaraf edilebilmesi, sistem arz ve güvenliğinin
sağlanabilmesi amacıyla BOTAŞ tarafından yapılacak doğal gaz alımlarının kamu
yararı amacıyla ve biraz da işin doğası gereğince 4734 sayılı Kanunun kapsamı
dışında tutulduğu anlaşılmaktadır. 9. Öte yandan, anayasal anlamda “idare” niteliğinde olduğunda ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 4 üncü maddesine göre hesap
verme sorumluluğu ile mali saydamlık esasları çerçevesinde sürekli olarak
Sayıştay’ın denetimine tabi bulunduğunda kuşku bulunmayan BOTAŞ tarafından
yapılacak her türlü doğal gaz alımının, söz konusu denetim kapsamında,
uluslararası doğal gaz piyasası şartlarında ve yerleşik ticari esaslara göre
gerçekleşip gerçekleşmediğinin denetlenmeyeceğinin, dolayısıyla bahsi geçen
alımların Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre gerçekleşmeyecek olmasının tamamen
“kuralsız ve denetimsiz” kalacağının söylenmesi de mümkün gözükmemektedir. 10. Açıklanan
nedenlerle, çoğunluk görüşünde belirtilenin tersine kuralın Anayasa’ya aykırı
bir yönü bulunmadığından iptaline ilişkin çoğunluk görüşüne dayalı karara
katılmıyoruz. Başkanvekili Kadir ÖZKAYA Üye Muammer TOPAL Üye Yıldız SEFERİNOĞLU Üye İrfan FİDAN Üye Muhterem İNCE KARŞI OY 1. Mahkememiz çoğunluğunca, 7257 sayılı Elektrik Piyasası
Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11. maddesiyle
4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesine
eklenen “...ve Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu
şirketlerin bağlı ortaklıkları ile...” ibaresi Anayasa’ya aykırı bulunarak
iptaline karar verilmiştir. 2. İptal edilen ibarenin de içinde yer aldığı kural
uyarınca, Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığının ve Boru Hatları ile Petrol
Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile yurt dışında
kurdukları şirketlerin petrol ve doğalgaz arama, sondaj, üretim, taşıma,
depolama ve gazlaştırma faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacak her türlü mal
ve hizmet alımları ile yapım işlerinde 4734 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin
(g) bendinde yer alan parasal limit uygulanmayacaktır. 3. Kural ile enerji arz güvenliğinin temini hususunda
üstlendiği önemli ve kritik görevler gereğince petrol ve doğal gaz arama,
sondaj, üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırma faaliyetlerini ve bu
faaliyetlerine yönelik yatırımlarını süratle gerçekleştirme zorunluluğu bulunan
BOTAŞ’ın, Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığına da sağlanmış olan istisnalardan
yararlandırılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. 4. Herkesçe bilinebileceği üzere, BOTAŞ’ın ana
faaliyetlerinin yürütülmesi esnasında doğal afetler ya da başka herhangi bir
sebeple boru hatlarında patlak, yarılma, yırtılma gibi hasarların doğabilmesi;
deniz boru hatlarında veya tesislerinde ya da kompresörlerinde yahut da
istasyonlarında bir kısım arızalar oluşabilmesi her zaman mümkündür. 5. Ortaya çıkan söz konusu arıza ve sorunların, çevreye
verilebilecek olumsuz etkilerin en aza indirilmesi veya can güvenliğinin tesis
edilmesi gibi nedenlere bağlı olarak çabuk giderilmesi; söz konusu süratin
sağlanabilmesi için de ihtiyaç duyulan mal ve hizmet alımları ile yapım
işlerinin hızlı bir şekilde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Zira bu konudaki
zaman kaybı, telafisi mümkün olmayan sonuçlar doğurabilecektir [1] . 6. Hal böyle olunca kuralın kamu yararı amacıyla
yürürlüğe konulduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki bahsi geçen
alımların Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabi olmadan gerçekleştirilecek olması,
bir önceki kurala ilişkin karşı oyumuzda BOTAŞ hakkında yaptığımız
değerlendirmeler çerçevesinde bu alımlarım tamamen “kuralsız ve denetimsiz”
kalacağını göstermez. 7. Açıklanan nedenlerle, çoğunluk görüşünde belirtilenin
tersine kuralın Anayasa’ya aykırı bir yönü bulunmadığından iptaline ilişkin
çoğunluk görüşüne dayalı karara katılmıyoruz. Başkanvekili Kadir ÖZKAYA Üye Muammer TOPAL Üye Yıldız SEFERİNOĞLU Üye İrfan FİDAN Üye Muhterem İNCE KARŞIOY GEREKÇESİ A) Kanunun Üçüncü Fıkrasının İkinci Cümlesinin “…8/9/1983 tarihli
ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri
hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu…” Bölümü Yönünden 1. Dava konusu kural 4646 sayılı Kanun’un ek 1. maddesi kapsamında
kurulan şirketlerin ihale kanunlarına tabi olmaksızın yurt içi ve yurt dışından
faaliyetlerde bulunmalarına imkân tanımaktadır. 2. Hukuk devleti ilkesi kamu tarafından gerçekleştirilen harcamaların
eşit muamele, rekabet, kamusal denetime açık olma ve saydamlık gibi ilkelere
uygun yapılmasını da kapsamaktadır. Kural kapsamında kalan şirketlerce
yapılacak ihalelere ilişkin usul ve esasların belirlenmesinin idarenin
takdirine bırakılması idarenin son derece geniş ve neredeyse denetime tabi
olmayan bir alanda keyfi ve kamu yararı içermeyen davranış ve uygulamalar içine
girmesine zemin hazırlayabilir. 3. Anılan gerekçeyle kuralın Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan
hukuk devleti ilkesine aykırı düşmesi nedeniyle çoğunluk kararına katılmıyorum. B) Kanun’un 11. Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun’un Geçici 4.
Maddesinin Beşinci Fıkrasının İkinci Cümlesine Eklenen “…yurt dışında
kurdukları şirketlerin…” Bölümü Yönünden 4. Bir önceki kuralla ilgili belirttiğim karşıoy
gerekçesi burada da geçerli olduğundan dava konusu kuralın
Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaması
nedeniyle çoğunluk kararına katılmıyorum. Üye Engin YILDIRIM KARŞIOY
GEREKÇESİ 4646 sayılı Kanuna ilâve edilen ek 1. maddenin üçüncü
fıkrasının birinci cümlesinin ve aynı fıkranın ikinci cümlesindeki “…8/9/1983
tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma
hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,…” bölümü ile
4734 sayılı Kanunun geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesine
eklenen “…ile yurt dışında kurdukları şirketlerin…” ibaresinin Anayasaya aykırı
olmadığına ve iptal talebinin reddine karar verilmiştir. Çoğunluğun red kararının gerekçesinde; Anayasanın 2.
maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin anlamı açıklanarak, incelenen
hükümlerde belirtilen şirketlerin ihalelerinde 2886 ve 4734 sayılı Kanunlardan
istisna tutulmasının ve 2522 sayılı Kanun hükümlerine tâbi olmaksızın yurt içinde
ve dışında gereken faaliyetleri yürütmeye yetkili kılınmasının kamu yararı
amacı dışında bir amaç taşımadığı, hukukî belirlilik ve öngörülebilirlik
ilkeleriyle bağdaşmadığının da söylenemeyeceği, dolayısıyla hukuk devleti
ilkesine aykırılık oluşturmadığı ifade edilmiş ve red sonucuna ulaşılmıştır. 4646 sayılı Kanunun, dava konusu kuralların da yer aldığı
ek 1. maddesinde, Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı ile ilgili kamu iktisadî
teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları tarafından yurtdışında kurulan
şirketlerin ortaklarınca ikinci fıkrada belirtilen işlemleri gerçekleştirmek
üzere ayrı birer şirket kurulabileceği, bu şirketlerin 2522 sayılı Kanuna tâbi
olmaksızın yurtdışındaki ihalelere katılabileceği ve faaliyetleri
yürütebileceği, fıkrada sayılan diğer kanunların yanında 2886 sayılı Kanun ile
ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç olmak üzere 4734 sayılı Kanun
hükümlerine tâbi olmadığı hükme bağlanmıştır. Çoğunluğun red gerekçesinde yer verilen ve söz konusu
şirketlerin kuruluş amacını gerçekleştirmeye yönelik olarak yürüttüğü
faaliyetlerin 2522, 2886 ve 4734 sayılı Kanunlarda öngörülen usûllerden
ayrılınmasını gerektirdiği, aksi takdirde bu şirketlerin rekabetin yoğun
olduğu, hızlı hareket edilmesi gereken enerji sektöründeki faaliyetlerinin
aksayabileceği ve özel sektörle rekabet etme konusunda sıkıntı çekebileceği
yönündeki açıklamaların haklı olduğu kabul edilebilirse de, bu şirketlerin
yurtdışındaki ihalelere katılmalarına ilişkin 2522 sayılı Kanun ile satım,
kira, trampa ve mülkiyet dışındaki aynî hak tesisi işlemlerinde 2886 sayılı
Kanun, mal ve hizmet alımlarına ilişkin ihalelerde ise 4734 sayılı Kanun
hükümlerinin uygulanmamasını öngören ve bu ihalelerde uygulanacak usûl ve
esasları tamamen belirsiz hâle getiren düzenlemeyle ilgili olarak çoğunluğun
ulaştığı red sonucuna katılmak mümkün değildir. Öncelikle, anılan şirketlerin amaçlarının ve
faaliyetlerinin 2522, 2886 ve 4734 sayılı Kanunlardaki hükümlere tâbi
olmamasını gerektirdiği yönündeki mezkûr gerekçelerin, kamu kaynaklarıyla
kurulan ve kamu kaynağı kullanan bu kuruluşların söz konusu işlemlerinde hiçbir
usûl ve esasa bağlı olmamasının sebeplerini açıklamadığını belirtmek gerekir. Başka bir ifadeyle, ihaleler konusunda anılan Kanunlarda
öngörülen usûllere bağlı kalınmasının yol açabileceği sorunlara ilişkin olarak
red kararının gerekçesinde yapılan açıklamalar, bu şirketlerin bunların yerine
hangi usûllere ve ilkelere tâbi olacağı konusunda oluşan boşluğu izah
etmemektedir. Bu tür kuruluşlara, amaçları doğrultusunda bir esneklik
tanınmasında fayda, hattâ bazı hâllerde zorunluluk olduğunda şüphe bulunmamakla
birlikte, bunun hiçbir usûl ve esasa bağlı olmadan faaliyette bulunabilme
imkânı tanınması anlamına gelmediği açıktır. Bilindiği gibi, hukuk devleti ilkesi, kamu kaynakları
kullanılarak yapılacak diğer bütün harcamalarda olduğu gibi ihalelerde de
şeffaflığın ve rekabetin sağlanmasını, güvenilirliği, katılımcılara eşit
muamele yapılmasını ve kamuoyu denetimine imkân verilmesini, böylece kamu
kaynaklarının kamu yararına uygun şekilde kullanılmasını gerektirir. Nitekim
çoğunluğun red gerekçesinde de, kamu kaynağı kullanan kuruluşların mâlî
işlemlerinin denetlenmesinin, başka bir ifadeyle denetime açık ve şeffaf bir
mâlî düzen kurmanın bu kaynakların kamu yararına uygun olarak kullanılması ve
esas sahibi olan topluma hesap verilmesini sağlama bakımından Anayasanın 2.
maddesinde öngörülen demokratik hukuk devleti ilkesinin gereği olduğu kabul
edilmiştir. Oysa, dava konusu kuralda mezkûr şirketlere, herhangi bir
şarta bağlı kılınmadan ve uygulanmayacağı hükme bağlanan kanunların yerine
hangi usûl ve esasların uygulanacağı belirlenmeden sınırsız bir yetki
tanınmıştır. Yukarıda belirtildiği üzere, bazı kuruluşlara zorunlu
hâllerde ve istisnaî şartlarda bazı işlemler bakımından belli bir ölçüde
esneklik sağlanması söz konusu olabilirse de yapılacak kanunî düzenlemenin
konuyu öncekinden daha belirsiz hâle getirmemesi gerekir. Mahkememizin birçok kararında, hiçbir usûl ve esas
öngörülmeden konunun alt düzenleyici işlemlerle düzenleneceğini belirten genel
nitelikli yetkilendirme hükümlerinin bile yasama yetkisinin devredilmezliği
ilkesi yanında belirlilik ilkesine aykırı bulunduğu dikkate alındığında, böyle
bir hükme de yer verilmeden, sadece belirli usullerin uygulanmayacağının öngörülmesinin
yeterli kabul edilmesi belirlilik ilkesine ilişkin içtihadımızla çelişmektedir
(geniş açıklama için bkz. 14/7/2021 tarihli ve E.2019/32, K.2021/54 sayılı;
1/6/2022 tarihli ve E.2021/132, K.2022/69 sayılı; 13/12/2022 tarihli ve
E.2019/88, K.2022/159 sayılı kararlara ilişkin karşıoy gerekçelerim). Diğer taraftan, incelenen kuralla söz konusu şirketlerin
mezkûr Kanunlara tâbi olmadan ihale yapabilmesi öngörülürken, bu işlemlerin
hangi usûl ve esaslara göre yapılacağı konusunda ilkeleri, sınırları ve
şartları belirlenmemiş genişlikte bir takdir yetkisi tanındığından, bunlara
ilişkin olarak etkili bir şekilde idarî ve yargısal denetim yapılması da
imkânsız hâle gelmiştir (bkz. 1/6/2022 tarihli ve E.2021/132, K.2022/69 sayılı
karara ilişkin karşıoy gerekçem). Bu sebeplerle, dava konusu ibarenin Anayasanın 2.
maddesine aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun red
kararına karşıyım. Üye M. Emin KUZ KARŞIOY
GEREKÇESİ 1. Mahkememiz çoğunluğunun 25/11/2020 tarihli ve 7257
sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanun’un Ek 1. maddesinin üçüncü fıkrasının “Kurulan şirketler, işletme
konusu dâhilinde olmak kaydıyla 11/9/1981 tarihli ve 2522 sayılı Kamu
Kuruluşlarının Yurt Dışındaki İhalelere Katılması Hakkında Kanuna tabi
olmaksızın yurt içinde ve yurt dışında gereken faaliyetleri yürütmeye
yetkilidir.” şeklindeki birinci cümlesi ile ikinci cümlesinin "…8/9/1983
tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma
hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,…" şeklindeki
bölümünün ve geçici 4. maddesindeki “…yurt dışında kurdukları şirketlerin…” şeklindeki ibarelerin Anayasa’ya aykırı olmadığı yönündeki kanaatine
katılmamaktayım. 2. Dava konusu cümle ve ibarelerle 4646 sayılı Kanun’un
ek 1. maddesi uyarınca kurulan şirketler hakkında uygulanmayacak kanun ve kanun
hükmünde kararnameler belirtilmiştir. Ek 1. maddenin dava konusu hükümlerinin
gerekçesinde kurulacak şirketlerin özel hukuk hükümlerine tabi, özel
sektörün sahip olduğu hızlı karar verme, harekete geçebilme, dünya
piyasalarında rekabet edebilecek güce sahip işletmeler kurma ve yönetme, sonuç
odaklı çalışabilme gibi esnek ve dinamik bir yapıya sahip olmalarının zaruret
arz etmesi nedeniyle şirketlerin tabi olacağı ve muaf tutulacağı mevzuat
hükümlerinin belirlendiğine işaret edilmektedir. 3. Yine dava konusu geçici 4. maddedeki ibarenin de
içinde yer aldığı hükümle 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (g) bendinde yer
alan parasal limitin, BOTAŞ ve bu şirkete bağlı ortaklıklar ile yurt dışında
kurdukları şirketlerin petrol ve doğalgaz arama, sondaj, üretim, taşıma,
depolama ve gazlaştırma faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacakları her türlü
mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde uygulanmayacağı öngörülmektedir. 4. Burada öncelikle dava konusu şirketlerin her ne kadar
özel hukuk hükümlerine tabi iseler de kamu kaynağı kullanmakta olduğunun altını
çizmek gerekir. Bahse konu şirketler kamu tüzel kişiliğine sahip değil iseler
de kamu kaynağı kullanmaları nedeniyle tabi olacakları hukuki rejim yine de
önem arz etmektedir. 5. Dava konusu kurallarda olduğu gibi bu şirketlerin kamu
tüzel kişiliğine sahip olmamaları ve yine Kamu İhale Kanunu gibi bazı kanunlara
tabi olmamaları tek başına Anayasa’ya aykırılık açısından sorun teşkil
etmemektedir. Buradaki temel sorun kamu kaynağı kullanan bu şirketlerin
idarenin şeffaflığı ve hesap verebilirliği bağlamında hangi kurallara tabi
olacağı ile ilgili bir düzenlemeye yer verilmemesinden kaynaklanmaktadır. 6. Dava konusu kurallardaki temel Anayasa’ya aykırılık
Mahkememizce daha önce denetlenen ve iptali istemi reddedilen Eximbank’ın
faaliyet ve görev alanı kapsamında satış, kira, trampa ve mülkiyetin gayri ayni
hak tesisi işlemlerinde 2886 sayılı Kanun
hükümlerinin; mal ve hizmet alımlarına ilişkin ihalelerde ise 4734 sayılı Kanun
hükümlerinin uygulanmayacağını öngören 7341 sayılı Kanun’un dava konusu
hükmüne benzemektedir (Bkz.: E.2021/132, K.2022/69, 01/06/2022). O karara
ilişkin karşıoyumdaki gerekçelerin aslında bu dosyadaki dava konusu cümle ve
ibarelere de uyarlanabileceği söylenebilir (Bahse konu karardaki karşıoyumun
ilgili yerleri için bkz.: §§ 5-11). 7. Zira bu dosyadaki hükümler bağlamında kurulacak
şirketlerin özel hukuk hükümlerine tabi, özel sektörün sahip olduğu hızlı karar
verme, harekete geçebilme, dünya piyasalarında rekabet edebilecek güce sahip
işletmeler kurma ve yönetme, sonuç odaklı çalışabilme gibi esnek ve dinamik bir
yapıya sahip olmalarında ülke ekonomisi adına önemli yararlar bulunmaktadır. Bu
bağlamda bu şirketlerin piyasa şartlarında daha rahat faaliyette bulunabilmesi
amacıyla bazı esnekliklere tabi tutulması da gerekebilir. 8. Bununla birlikte burada dava konusu cümle ve
ibarelerin Anayasa’ya uygunluk denetiminde ön plana çıkan husus dava konusu
kuralda olduğu şekilde kurulacak şirketlerin bazı kanunlardan muaf tutulması
noktasında odaklanmaktadır. Esasında yukarıda da ifade edildiği üzere kurulacak
şirketlerin dava konusu ibarelerde sayılan Kanunlardan muaf tutulmasında tek
başına bir Anayasa’ya aykırılıktan bahsedilmesi mümkün değildir. Zira bahse
konu şirketlerin bu biçimdeki kanunlara tabi olacağına dair bir Anayasal
zorunluluktan bahsedilemez. 9. Ancak buradaki temel sorun denetim noktasında
kanunlardaki belirsizlikten ve daha da önemlisi kanun düzeyinde denetimle
ilgili herhangi bir düzenlemenin yer almamasından kaynaklanmaktadır. Kanun
koyucu kurulacak şirketlerin hangi kanunlardan muaf olduğunu belirtmiş fakat bu
şirketlerin denetimine ilişkin hiçbir düzenlemeye yer vermemiştir. 10. Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesinin
bir gereği olarak burada ortaya çıkan belirsizliğin ise kanun düzeyinde
giderilmesi gerekmektedir. Zira Mahkememizin yerleşik içtihadında ifade
edildiği üzere Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren,
hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan,
hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir
(E.2018/119, K.2020/25, 11/06/2020, § 31). 11. Yine hukuk devleti ilkesi bağlamındaki belirlilik
ilkesi gereğince kanun hükümlerinin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi
bir duraksamaya ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır,
uygulanabilir ve nesnel olması gerekmektedir. Belirlilik ilkesi, hukuksal
güvenlikle bağlantılı olup birey, kanundan belirli bir kesinlik içinde hangi
somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını,
bunların idareye hangi müdahale yetkisini verdiğini bilmesini zorunlu
kılmaktadır (E.2019/35, K.2019/53, 26/6/2019, § 15). 12. Bu nedenle dava konusu kuralda kanun koyucunun
kurulacak şirketleri 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’ndan ve ceza ve
ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndan muaf
tutarken faaliyetlerinin ne şekilde denetleneceğine dair herhangi bir kanuni
düzenlemeye yer vermemiş olması kuralı Anayasa’ya aykırı hale getirmektedir.
Zira bu biçimdeki konuların Anayasa’nın 2. maddesindeki belirlilik ilkesi
gereğince ilk elden kanunla düzenlenmesi bir zorunluluktur. 13. Kamusal kaynak kullanan şirketin faaliyetlerinde
kanun koyucu tarafından rekabet, eşit muamele, hesap verebilirlik, şeffaflık,
kamuoyu denetimi ve benzeri denetim imkanını gösteren usullere yer veren bir
kanun hükmü olmaksızın dava konusu cümle ve ibarelerle muafiyetler getirilmesi
kuralı Anayasa’nın 2. maddesine aykırı hale getirmektedir. 14. Yukarıda sıralanan nedenlerle dava konusu cümle ve
ibarelerin Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğundan iptali gerektiği kanaatiyle
çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmamaktayım. Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ [1] Bu bağlamda, boru hatlarında ortaya çıkan acil durumlara bağlı olarak
gerçekleşen boru değişimleri, onarımı, borudan branş alınarak (hatta gaz
kesintisi olmadan) işlem yapılmasına yönelik boru hattı hot-tap işlemleri ve
boru hattının temizlenmesine, boru hattı içerisinde tespit edilen anomalilerin,
dentlerin, korozyonların giderilmesine yönelik akıllı pig vb. işlemler doğal
gaz arz güvenliğinin sağlanması açısından acilen yapılması gereken işlemler
olarak sayılabilir.