ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı:1980/45 Karar Sayısı:1981/11 Karar Günü:3/2/1981 . Resmi Gazete
tarih/sayı:13.5.1981/17339 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Bartın Sulh Ceza Mahkemesi. İTİRAZIN KONUSU : Türk Ceza Yasası'nın 12/6/1979 günlü, 2248
sayılı Yasayla değişik 536. maddesinin üçüncü, beşinci ve altıncı fıkralarının
Anayasa'nın 12., 20. ve 32. maddelerine aykırı olduğu öne sürülerek iptallerine
karar verilmesi isteminden ibarettir. I - OLAY : Biri Töb - Der, öteki Halkevi ve İGD üyesi olan sanıklar,
8/8/1979 gününde, Kemer Köprü mahallesi Yukarı Sokaktaki evlerin duvarlarına
ideolojik nitelikte yazı yazarken yakalanmışlar ve Cumhuriyet Savcılığınca
haklarında Türk Ceza Yasası'nın değişik 536/3-6. maddeleri uyarınca kamu davası
açılmıştır. Sanıkların vekili Türk Ceza Yasası'nın sözü geçen maddesinin
tümüyle Anayasa'ya aykırı olduğunu öne sürmüş, bu itirazı ciddî bulan mahkeme,
bu maddenin üçüncü, beşinci ve altıncı fıkralarının Anayasa'nın 12., 20. ve 32.
maddelerine aykırı olduğu kanısına vararak iptalleri için Anayasa'nın değişik
151. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına karar vermiştir. III - METİNLER : l - Türk Ceza Yasası'nın 12/6/1979 günlü, 2248 sayılı Yasa ile
değişik, itiraz konusu kuralları da içeren, 536. maddesi şöyledir : " Madde 536 - Her kim, belediyeler, köy ihtiyar kurulları
veya yasalarla yetkili kılınmış diğer makamlarca önceden ayrılmış ya da
oturulan yerler dışında, o yerin en büyük mülkiye amirine yapılacak bir başvuru
üzerine ayrılan yerlere, izin almaksızın veya verilen izne aykırı biçimde,
basılı olan veya olmayan, elle yapılmış veya yazılmış her türlü resim, yazı ve
işaretler veya bunları içeren kâğıt, pano, pankart, bant ya da benzerlerini
asar veya yapıştırırsa veya izne dayalı olsa bile bu yerleri boyar veya bu
yerlere yazı yazar, resim ya da işaret yaparsa, eylem başka bir suç oluştursa
bile ayrıca altı aydan bir yıla kadar hafif hapis ve bin liradan aşağı olmamak üzere
hafif para cezasına çarptırılır. Bu eylemler yukarıdaki fıkra dışında kalan yerlerde veya kamuya
ayrılmış veya kamuya açık veya herkes tarafından görülebilecek yerlerde veya
her türlü taşıt araçları veya kamu hizmetlerine ait iletişim araçları veya kamu
hizmetine ayrılmış veya özel kişi ve kuruluşlara ait işaret veya levhalar
üzerinde işlenirse, eylem başka bir suçu oluştursa bile ayrıca bir yıldan iki
yıla kadar hafif hapis ve ikibin liradan az olmamak üzere hafif para cezasına
çarptırılır. Yukarıdaki fıkralarda gösterilen eylemlerin derneklerin veya
benzeri kuruluşların mensupları tarafından veya onların iştirakiyle yapıldığı
sabit olduğu takdirde suçu işleyen veya suça bu suretle katılan dernek ve
kuruluş mensuplarına sözü edilen fıkralardaki cezalar iki katı olarak
hükmedilir. Şu kadar ki hafif hapis cezası iki yılı aşamaz. Yukarıdaki fıkralardaki eylemleri küçüklere veya ceza ehliyeti
olmayan kişilere işletenlere yukarıdaki fıkralar uyarınca verilecek cezalar
yarısı kadar artırılır. Yukarıdaki fıkralardaki eylemler, siyasal veya ideolojik olmayan
amaçlarla işlenir ve içeriği bakımından bir suçu oluşturmazsa yukarıdaki
fıkralarda yazılı cezalar onda birine kadar indirilebilir. Birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralardaki suçlardan
dolayı hükmolunacak cezalar ertelenemez ve bunların yerime 647 sayılı Cezaların
İnfazı Hakkındaki Kanunun 4 üncü maddesinde belirtilen ceza ve tedbirler
uygulanamaz. Bu maddede suç sayılan eylemlerin işlenmesinden dolayı sebebiyet
verilen zararların tazminine ayrıca hükmolunur. Görenek ve geleneklere göre asılacak kâğıt, pano, pankart, bant
ya da benzerleri bu madde hükümleri dışındadır. 298 Sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri
Hakkındaki Kanun hükümleri saklıdır." 2 - 13/7/1965 günlü, 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında
Kanunun ilgili 4. ve 6. maddeleri de şöyledir : " Madde 4 - Kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar,
suçlunun kişiliğine, sair hallerine ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre
mahkemece, 1 - Kabahatlerde beher gün karşılığı 50 ilâ 100 lira hafif,
cürümlerde 100 ilâ 200 lira hesabıyla ağır para cezasına, 2 - Aynen iade veya tazmine, 3 - Altı ayı geçmemek üzere bir eğitim veya ıslâh kurumuna devam
etmeye, 4 - Bir yılı geçmemek kaydıyla muayyen bir yere gitmekten, bazı
faaliyetleri veya meslek ve sanatı icradan men'e, 5 - Her nev'i ehliyet ve ruhsatnamenin bir aydan bir yıla kadar
muvakkaten geri alınmasına, Çevrilebilir. Suç tarihinden önce, para cezasına veya tedbire çevrilmiş olsa
dahi, hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edilmemiş olanlar hakkında hükmolunan
otuz güne kadar (otuz gün dahil) hürriyeti bağlayıcı cezalarla, suç tarihinde
18 yaşını ikmal etmemiş olanların mahkûm edildikleri kısa süreli hürriyeti
bağlayıcı cezalar yukarıki bendlerde yazılı ceza veya tedbirlerden birine
çevrilir. Taksirli suçlardan dolayı hükmolunan hürriyeti bağlayıcı ceza
uzun süreli de olsa fail hakkında bu maddenin ilk fıkrasının (1) numaralı bendi
hükmü uygulanabilir. Uygulamada asıl ceza, bu madde hükümlerine göre para cezasına
veya tedbire çevrilen hürriyeti bağlayıcı cezadır. Kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaları, birinci fıkranın 2, 3,
4 ve 5 numaralı bentlerinde yazılı tedbirlerden birine çevrilmiş olanlardan tedbir
hükümlerini Cumhuriyet Savcılığınca yapılan tebligata rağmen 30 gün içerisinde
yerine getirmeyenler veya hükmün gereklerine aykırı hareket edenlerin tedbire
çevrilmiş olan kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalarının, tedbir hükümlerine
muhalefetlerinin derecesine göre kısmen veya tamamen infazına veya infaz
olunmamasına hükmü veren mahkemece karar verilir. Tedbire ilişkin hükümlere muhalefet, haklarında ikinci fıkra
hükmü uygulanmış olanlar tarafından vukubuldukta; tedbir, hükmü veren mahkemece
birinci fıkrada yazılı esaslar dairesinde para cezasına çevrilir. Kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezadan çevrilen para cezasını
hükmünde taksit öngörülmüş ise taksit süreleri, aksi halde 5 inci maddenin 8
inci fıkrasında yazılı süreler içerisinde ödemeyenlerin işbu cezaları
mahkemece, hükümde bir günlük hürriyeti bağlayıcı ceza ne miktar para cezasına
karşılık tutulmuş ise aynı miktar üzerinden hürriyeti bağlayıcı cezaya
çevrilir. Tedbir hükümlerinin yerine getirilmesi hükümlünün ihtiyarında
olmayan sebepler yüzünden imkânsız hale gelmişse hükmü veren mahkemece bu
tedbir yerine başka bir tedbire hükmolunur. Bu madde hükümleri, sırf askerî suçlar ile askeri disiplin
suçları ve birinci fıkranın 3 ve 4 numaralı bendi hükümleri de subaylar, askerî
memurlar ve astsubaylar hakkında uygulanmaz." " Madde 6 - Adliye mahkemelerinde para cezasından başka bir
ceza ile mahkûm olmayan kimse, işlediği suçtan dolayı ağır veya hafif para veya
6 aya kadar ağır hapis veya bir yıla kadar hapis veya hafif hapis cezalarından
biri ile mahkûm olur ve geçmişteki haliyle ahlâkî temayüllerine göre cezasının
ertelenmesi, ileride cürüm işlemekten çekinmesine sebep olacağı hakkında
mahkemece kanaat edinilirse bu cezanın ertelenmesine hükmolunabilir. Bu halde
ertelemenin sebebi hükümde yazılır. Fiilin işlendiği zamanda 15 yaşını bitirmemiş küçüklerin mahkûm
oldukları ağır hapis cezası iki seneden, hapis ve hafif hapis cezası üç
seneden; 15 yaşını doldurmuş olup da 18 yaşını ikmal etmemiş olanlar ile 70
yaşına varmış ihtiyarların mahkûm oldukları ağır hapis cezası bir seneden,
hapis veya hafif hapis cezası iki seneden fazla olmadığı hallerde de yukarıdaki
fıkra hükümleri uygulanabilir. Bazı suçlara ilişkin cezalar ile askerî suçlar ve disiplin
suçlarına ilişkin cezaların ertelenemeyeceğine dair özel kanun hükümleri
saklıdır." 3 - Dayanılan Anayasa kuralları: " Madde 12 - Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce,
felsefî inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz
tanınamaz." Madde 20 - Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir;
düşünce ve kanaatlarını söz, yazı, resim ile veya başka yollarla tek başına
veya toplu olarak açıklıyabilir ve yayabilir. Kimse, düşünce ve kanaatlarını açıklamaya zorlanamaz." " Madde 32 - Hiç kimse, kanunen tabi olduğu mahkemeden
başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne
çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler
kurulamaz." IV - İLK İNCELEME : Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 15. maddesi uyarınca Şevket
Müftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu, Rüştü Aral, Ahmet Salih Çebi, Muammer Yazar,
Adil Esmer, Nihat O. Akçakayalıoğlu, Nahit Saçlıoğlu, Hüseyin
Karamüstantikoğlu, Kenan Terzioğlu, Orhan Onar, Necdet Darıcıoğlu, İhsan N. Tanyıldız,
Bülent Olçay ve Yekta Güngör Özden'in katılmalarıyla 3/6/1980 gününde yapılan
ilk inceleme toplantısında sınırlama konusu üzerinde durulmuştur. Cumhuriyet savcısı, sanıklar hakkında açtığı kamu davasını Türk
Ceza Yasası'nın 2248 sayılı Yasa ile değişik 536/3-6. maddesine dayandırmış ve
iddianamede eylemi, biri Töb - Der üyesi, ötekisinin de hem İGD, hem 'de
Halkevi üyesi olan sanıkların, evlerin duvarlarına ideolojik nitelikte yazı
yazarlarken yakalandıkları biçiminde tanımlamış, sanıkların vekillerinin
Anayasa' ya aykırılık savını ciddî bulan mahkeme anılan maddenin üçüncü,
beşinci ve altıncı fıkralarının Anayasa'ya aykırı olduğundan ve iptaline karar
verilmesinden söz ederek, gerekçesini bu doğrultuda öne sürdüğü görüşlere
dayandırmıştır. Sanıkların belli derneklerin üyesi olarak evlerin duvarlarına
ideolojik nitelikte yazı yazarken yakalandıkları biçiminde eylem
vasıflandırıldığına ve haklarındaki kamu davası da sözü edilen 536. maddenin
üçüncü ve altıncı fıkraları uyarınca açıldığına göre, davada uygulanacak
hükümlerin, 536. maddenin . üçüncü fıkrası ile altıncı fıkrasının, bu fıkrada
yazılı " üçüncü" sözcükleri olduğu ve dosyada eksiklik
bulunmadığından işin esasının Türk Ceza Yasası'nın 2248 sayılı Yasayla değişik
536. maddesinin üçüncü fıkrası hükmü ve altıncı fıkrası hükmünün "
üçüncü" sözcüğü ile sınırlandırılarak incelenmesi 3/6/1980 gününde
kararlaştırılmıştır. Nihat O. Akçakayalıoğlu, incelemede sınırlandırmaya yer
olmadığını belirtmiş, Necdet Darıcıoğlu, Bülent Olcay ve Yekta Güngör Özden, sınırlamanın
536. maddenin birinci, ikinci, üçüncü fıkraları ve altıncı fıkranın "
ikinci ve üçüncü" sözcükleriyle, Ahmet Salih Çebi'de söz konusu
sınırlamanın, 536. maddenin üçüncü fıkrasının ikinci fıkra ile altıncı fıkranın
" üçüncü" sözcüğünün ikinci fıkra açısından yapılması gerektiği
düşüncesini öne sürerek bu görüşe katılmamışlardır. V - ESASIN İNCELENMESİ : İşin esasına ilişkin rapor, mahkemenin gerekçeli kararı ve
ekleri, itiraz konusu yasa hükümleri ile Anayasa'ya aykırılık savına dayanak
tutulan Anayasa kuralları; bunlarla ilgili yasama belgeleri ve öteki metinler
okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü : A - Sanıkların, kendilerine yükletilen suçu 8/8/1979 gününde
işledikleri, iddianamedeki ve suçüstü tutanağındaki açıklamalardan
anlaşıldığından, işin esasına ilişkin incelemenin sınırlandırılarak yapılmasına
Anayasa Mahkemesi'nin 3/6/1980 gününde yaptığı ilk inceleme toplantısında karar
verilmiş bulunmaktadır. Esasın incelenmesi amacı ile yapılan 3/2/1981 günlü toplantıda
ise, kimi üyelerce, Türk Ceza Yasası'nın 536. maddesinin üçüncü fıkrasının,
10/1/1981 günlü, 17216 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe
giren 7/1/1981 günlü, 2370 sayılı Yasayla değiştirildiği ve bu nedenle Anayasa
Mahkemesi' nin bu işteki yetkisi de sona erdiği öne sürülmüş bulunduğundan,
konunun önce bu açıdan incelenmesi gerekmektedir. l - Konu üzerindeki incelemeye geçilmeden önce, 10/1/1981 günlü,
17216 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ve 20. maddesi uyarınca yayımlandığı
gün yürürlüğe giren 7/1/1981 günlü, 2370 sayılı Yasayla değiştirilen 536.
maddenin üçüncü fıkrasını incelemede yarar ve gerek vardır. Sözü edilen
7/1/1981 günlü, 2370 sayılı Yasanın 17. maddesiyle değiştirilen Türk Ceza
Yasası' nın 536. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir : " Yukarıdaki fıkralarda gösterilen eylemler derneklerin
veya benzeri kuruluşların veya kanun dışı vücuda getirilen veya kanuna aykırı
faaliyetleri sebebiyle kapatılan dernek veya diğer kuruluşların mensupları
tarafından veya onların iştirakiyle veya mensup olmasalar bile bu kuruluşların
adına veya adları kullanılarak yapıldığı takdirde sözü edilen fıkralardaki
cezalar iki katı olarak hükmedilir. Şu kadar ki hafif hapis cezası iki yılı
aşamaz." 27/10/1980 günlü, 2324 sayılı " Anayasa Düzeni Hakkında
Kanun" un 1. maddesinde " 9 Temmuz 1961 tarihli ve 334 sayılı Türkiye
Cumhuriyeti Anayasası ile değişiklikleri, aşağıdaki maddelerde belirtilen
istisnalar saklı kalmak üzere, yeni bir Anayasa kabul edilip yürürlüğe
girinceye kadar yürürlüktedir" denildikten sonra, üçüncü maddesinde de
" Millî Güvenlik Konseyi'nce kabul edilerek yayımlanan bildiri ve karar
hükümleri ile yayımlanan ve yayımlanacak olan kanunların Anayasa'ya aykırılığı
iddiası ileri sürülemez" hükmü öngörülmektedir. 334 sayılı Anayasa'nın yürürlükte olan hükümlerine göre,
Anayasa'ya aykırılık iddiası iki yolla ileri sürülebilir. Bunlardan birincisi
Anayasa'nın 149. maddesinin düzenlediği iptal davası, ikincisi de Anayasa'nın
151. maddesinin düzenlediği itiraz yoludur. 27/10/1980 günlü, 2324 sayılı Yasa,
Millî Güvenlik Konseyi'nce kabul edilerek yayımlanan bildiri ve karar
hükümleriyle, yayımlanan ve yayımlanacak olan kanunlara karşı, tıpkı 334 sayılı
Anayasa'nın Geçici 4. maddesinin üçüncü fıkrasında olduğu gibi, iptal davası ve
itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesi' ne başvurma yollarını kapatmasına karşın,
Milli Güvenlik Konseyi'nden önce çıkarılmış yasa hükümleri üzerinde Anayasa'ya
uygunluk denetimi yapılmasını engellemiş değildir. Bu bakımdan, eski bir yasaya
karşı yapılmış bir başvuruda yerel mahkemenin değişiklikten önceki hükmü
uygulama durumu sürdükçe, o hükmün Millî Güvenlik Konseyi'nce sonradan
değiştirilmiş olmasının, Anayasa Mahkemesi'nin Anayasa'dan kaynaklanan inceleme
yetkisini engellemiyeceği açıktır. Bu görüşe Muammer Yazar, Ahmet Zeyneloğlu, Nahit Saçlıoğlu,
Hüseyin Karamüstantikoğlu ve Kenan Terzioğlu katılmamışlardır. 2 - İşin bu aşamasında, yerel mahkemenin elindeki ceza davasında
Türk Ceza Yasası'nın 2248 sayılı Yasayla değişik 536. maddenin üçüncü
fıkrasının mı, yoksa 7/1/1981 günlü, 2370 sayılı Yasanın 17. maddesiyle
değiştirilen üçüncü fıkranın mı uygulanması gerektiği araştırılmalı ve durum
saptanmalıdır. Çünkü, mahkeme eski hükmü uygulama durumunda ise, Anayasa
Mahkemesi'nin, bu hükmü Anayasaya uygunluk denetiminden geçirmesi, şayet hüküm
uygulanacaksa, başvuruyu 27/10/1980 günlü, 2324 sayılı Yasanın 3. maddesi
uyarınca yerel mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddetmesi gerekmektedir. Ceza Hukukunun temel ilkelerinden olan ve aynı zamanda Türk Ceza
Yasası'nın 2. maddesinde " Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın
kanunu ile sonradan neşir olunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise
failin lehine olan kanun tatbik ve infaz olunur." biçiminde yer alan hükme
göre eski ya da yeni hükümden hangisinin sanık yararına olduğu incelenip
saptanmalıdır. Her iki metnin karşılaştırılması sonucunda, ceza miktarında bir
değişiklik yapılmamış olmakla birlikte, yeni metnin taşıdığı öğeler yönünden
sanık aleyhine olduğu başka açıklamayı gerektirmiyecek biçimde belirgin
bulunduğundan, Anayasaya uygunluk denetiminin 2248 sayılı Yasa ile getirilen
metin üzerinde sürdürülmesine karar verilmelidir. Nahit Saçlıoğlu, Hüseyin Karamüstantikoğlu ve Kenan Terzioğlu bu
görüşe katılmamışlardır. B - Türk Ceza Yasası'nın 2248 sayılı Yasa ile değişik 536.
maddenin üçüncü fıkrasının Anayasaya aykırılığı sorununa gelince : Mahkeme, cezanın eylemi değil kişiyi hedef aldığını, dernekle
ilgisi olmayan bir eylemden dolayı sırf dernek üyesi olması nedeniyle bir
kişiye verilen cezanın artırılmasının temel hakların ihlali olduğunu öteki
gerekçelerle birlikte öne sürmekte ve bu durumun Anayasa'nın 12., 20. ve 32.
maddelerine aykırılığı oluşturduğunu iddia etmektedir. l - Yasa Koyucu, dernek ya da benzer nitelikte örgütlenmeler
suretiyle toplumsal suçların daha kolaylıkla işlenebildiğim ya da suç
işleyenlerin gerek kendilerinin gerek suç eşya ve vasıtalarının buralarda
gizlenmesini gözönüne alarak bu gibi kuruluş mensuplarına verilecek cezaların
etkinliğini sağlamak için bu durumu kanuni şiddet sebebi saymıştır. Hemen
açıklamak gerekir ki, Yasa Koyucunun, mahkemenin öne sürdüğü gibi, bir kimseyi
salt bir dernek ya da benzeri kuruluşun üyesi olması nedeniyle bu durumu şiddet
sebebi saydığı ve hükmü bu amaçla düzenlediği düşünülemez. Sanığın, mensup
olduğu kuruluşla işlediği fiil arasında bir ilişki bulunması, hiç olmazsa o
eylemin o kuruluşun paralelinde bulunan öteki kuruluşlar yararına yapılmış
olduğunun kanıtlanması gerekir. Nitekim Yargıtay 9. Ceza Dairesi de, suç konusu
afiş muhtevası ile sanığın bağlı olduğu dernek arasında hiçbir bağ olmadığı
halde, cezanın, söz konusu fıkra ile artırılmış olmasını kanuna aykırı bulmuş
ve hükmü bozmuştur. (Yargıtay 9. Ceza Dairesi 9/11/1980 günlü, 1980/4171 - 4258
sayılı karar). Bu tür düzenlemenin Anayasa'nın 12. maddesinde öngörülen eşitlik
ilkesini bozduğundan söz edilemez. Anayasa Mahkemesi'nce başka itirazlar
nedeniyle verilen 29/4/1980 günlü, Esas: 1979/37, Karar : 1980/26, 4/12/1980
günlü, 1980/43-64 ve aynı gün, 1980/58-66 sayılı kararlarda açıklanan
gerekçelerin burada yinelenmesine gerek görülmemiştir. Mahkeme Anayasaya aykırılık konusunda Anayasa'nın 20. ve 32.
maddelerini de öne sürdüğünden konuya kısaca değinmekte yarar görülmüştür. Kişilerin, düşünce ve kanaat özgürlüklerini hukuksal ve yasal
yollardan açıklamaları gerekir. Anayasa'nın 11. maddesi, hakların kötüye
kullanılmasına izin vermediği gibi buna aykırı davranışlara ilişkin ceza
yaptırımlarının kanunda gösterileceğini belirtmektedir. Yasanın 536. maddesinde
yasaklanan eylemi, düşüncenin yasaklandığı biçiminde göstermeye olanak yoktur. Anayasa'nın 32. maddesi ise kanuni yargı yolunu düzenlemektedir.
Konunun bu hükümle ilişkin bir yönü görülememiştir. Özet olarak itiraz konusu üçüncü fıkra hükmünün Anayasa'nın 12.,
20. ve 32. maddelerine ya da başka hükümlerine aykırı bir yönü görülemediğinden
itirazın reddine karar verilmelidir. Nihat O. Akçakayalıoğlu, Yılmaz Aliefendioğlu ve Yekta Güngör
Özden bu görüşe katılmamışlardır. C - Türk Ceza Yasası'nın 2248 sayılı Yasa ile değişik 536. maddesinin
altıncı fıkrası kuralının, aynı maddenin üçüncü fıkrası açısından Anayasaya
aykırılığı sorunu : Anılan fıkra kuralı, belirtilen sınır içinde, daha önce aynı
nitelikte bir başvuru nedeniyle Anayasa Mahkemesi'nce incelenmiş ve Anayasaya
aykırılık savı yerinde görülmeyerek, 11/12/1980 günlü, Esas : 1980/43, Karar:
1980/64 sayılı kararla itirazın reddine karar verilmiş bulunmaktadır. Sözü
geçen kararda yer alan ve bu itirazda da geçerliliğini koruyan gerekçelerin
burada yinelenmesine gerek görülmemiştir. Aynı nedenlerle bu hükme yöneltilen
itirazın da reddine karar verilmelidir. VI - SONUÇ : 1 - Türk Ceza Yasası'nın 12/6/1979 günlü, 2248 sayılı Yasayla
değiştirilen ve 3/6/1980 günlü ilk inceleme kararı ile sınırlandırılarak
esasının incelenmesine karar verilen 536. maddesinin üçüncü fıkrası hükmünün
10/1/1981 günlü, 17216 sayılı Resmî Gazete ile yayımlanarak aynı gün yürürlüğe
giren " Türk Ceza Kanunu'nun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına,
Bazı Maddelerine Yeni Fıkralar Eklenmesine Dair" 7/1/1981 günlü, 2370
sayılı Yasayla değiştirilmiş olmasının, Anayasa Mahkemesi'nin elindeki işte,
2248 sayılı Yasayla değişik 536. maddenin üçüncü fıkrası ve altıncı fıkranın
" üçüncü" sözcüğü hükümlerini inceleme yetkisini etkilemediğine,
Muammer Yazar, Ahmet Zeyneloğlu, Nahit Saçlıoğlu, Hüseyin Karamüstantikoğlu ve
Kenan Terzioğlu'nun karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla, 2 - Anayasa'ya uygunluk denetiminin, görülmekte olan davada
uygulanma durumunda bulunan 2248 sayılı Yasanın metinleri üzerinde yapılmasına
Nahit Saçlıoğlu, Hüseyin Karamüstantikoğlu ve Kenan Terzioğlu'nun
karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla, 3 - Söz konusu bu hükümlerin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
itirazın reddine, Nihat O. Akçakayalıoğlu, Yılmaz Aliefendioğlu ve Yekta Güngör
Özden'in karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla, 3/2/1981 gününde karar verildi. Başkan Şevket Müftügil Başkanvekili Ahmet H. Boyacıoğlu Üye Ahmet Salih Çebi Üye Muammer Yazar Üye Ahmet Zeyneloğlu Üye Hakkı Müderrisoğlu Üye Nihat O. Akçakayalıoğlu Üye Nahit Saçlıoğlu Üye Hüseyin Karamüstantikoğlu Üye Kenan Terzioğlu Üye Orhan Onar Üye Necdet Darıcıoğlu Üye İhsan N. Tanyıldız Üye Yılmaz Efendioğlu Üye Yekta Güngör Özden KARŞIOY YAZISI Sanıkların yazı yazdıkları yer Türk Ceza Yasası'nın 536.
maddesinin ikinci fıkrasında sayılan yerlerdendir. Davada belli derneklerin
üyesi oldukları halde evlerin duvarlarına ideolojik nitelikte yazı yazmaktan
açılmış ve haklarında Türk Ceza Yasası'nın 536. maddesinin üçüncü ve altıncı
fıkralarının uygulanması istenmiştir. Üçüncü fıkra aynen şöyledir. " Yukarıdaki fıkralarda
gösterilen eylemlerin derneklerin veya benzeri kuruluşların mensupları
tarafından veya onların iştirakiyle yapıldığı sabit olduğu takdirde suçu
işleyen veya suça bu suretle katılan dernek ve kuruluş mensuplarına sözü edilen
fıkralardaki cezalar iki katı olarak hükmedilir. Şu kadar ki hafif hapis cezası
iki yılı aşamaz." Görülüyor ki bu fıkra sanığın kimliğini belirlemekte
eylemi belirtmemektedir. Eylem maddenin 1. ve 2. fıkralarında belirtilmektedir.
Sanıklara yüklenen eylem ise 2. fıkranın kapsamına girmektedir. Bu nedenle 3.
fıkranın yalnız başına uygulanma olanağı yoktur. Yollama yaptığı fıkralardan
sanıkların eylemlerini belirten 2. fıkra ile birlikte incelenmesi ve bu
itibarlada sınırlamanın Türk Ceza Yasası'nın 536. maddesinin 3. fıkrasının 2.
fıkra ile 6. fıkrasının " üçüncü" sözcüğünün yine 2. fıkra açısından
yapılması düşüncesiyle ilk inceleme kararındaki çoğunluk görüşüne karşıyım. Üye Ahmet Salih Çebi KARŞIOY YAZISI Türk Ceza Yasası'nın 536. maddesinin iptali istenen hükümleri
7/1/1981 günlü, 2370 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikte yeniden yasama
işlemine tabi tutulmuş, eski hükümler aynen kabul edilmekle beraber önce madde
metninde bulunmayan eylemler bu sefer metne dahil edilmiştir. Eski hükümler
Anayasaya aykırı olsa bile yeni metne aynen dahil edilerek kanun olma niteliği
korunmuş olduğundan 27/10/1980 günlü, 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkındaki
Kanunun 3. ve 6 ncı maddeleri gereğince Anayasaya aykırılığı ileri sürülemez,
sürülse de Anayasa Mahkemesi'nce inceleme yapılamaz. Bu nedenle çoğunlukla
verilen " 536. maddenin üçüncü fıkrası hükmünün ... 2370 sayılı Yasa ile
değiştirilmiş olmasının, Anayasa Mahkemesi'nin elindeki işte, 2248 sayılı
Yasayla değişik 536. maddenin üçüncü fıkrası ve altıncı fıkrasının (üçüncü)
sözcüğü hükümlerini inceleme yetkisini etkilemediğine" biçimindeki karara
karşıyım. Üye Muammer Yazar KARŞIOY YAZISI Türk Ceza Kanunu'nun 536. maddesinin iptali istenen hükümleri
7/1/1981 günlü, 2370 sayılı Kanunla değiştirilmiştir. Değişiklikle eski metin aynen muhafaza edilmiş ayrıca bazı
kısımlarda ilave edilmiştir. Bu durumda 27/10/1980 günlü, 2324 sayılı Anayasa
Düzeni Hakkındaki Kanunun 3 ve 6 ncı maddeleri uyarınca, Anayasaya aykırılığı
ileri sürülemez ve Anayasa Mahkemesi'nce incelemeye tabi tutulamaz bu nedenle
" Anayasa Mahkemesi'nin denetim yetkisini etkilemediğine" biçimindeki
karara karşıyım. Üye Ahmet Zeyneloğlu KARŞIOY YAZISI A) Verilen cezanın " tecil edilemiyeceği" ve "
647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 4. maddesinde belirtilen ceza ve
tedbirlerin uygulanamıyacağı" yolundaki hükümler kapsamlarına aldıkları
kurallar ile bir " bütünlük ve teklik" taşırlar ve bu nedenle de
bölünemezler. İlk inceleme evresinde oluşturulan " sınırlama"
kararına bu nedenle karşıyım. B) İptali istenen hükümde, eylemi yüze çıkan kişinin bir "
dernek üyesi" oluşunun cezayı arttırıcı neden sayılması, dernek kurma ve
kurulu derneklere üye olma hakkını tanıyan Anayasa'nın 29 maddesinin açık hükmü
ile bunu destekleyen temel ilkelerine aykırı ve kararın esasında ayrılışımın
nedeni de budur. SONUÇ : Çoğunluk kararına katılmayışım bundandır. Üye Nihat O. Akçakayalıoğlu KARŞIOY YAZISI I - Türk Ceza Yasası'nın, 12/6/1979 günlü, 2248 sayılı Yasa ile
değişik 536. maddesinin üçüncü fıkrası " Yukarıdaki fıkralarda gösterilen
eylemlerin derneklerin veya benzeri kuruluşların mensupları tarafından veya
onların iştirakiyle yapıldığı sabit olduğu takdirde suçu işleyen veya suça bu
suretle katılan dernek ve kuruluş mensuplarına sözü edilen fıkralardaki cezalar
iki katı olarak hükmedilir. Şu kadar ki, hafif hapis cezası iki yılı
aşamaz." hükmünü içermekte idi. Bu hüküm, Millî Güvenlik Konseyi'nce kabul
edilip, 10/1/1981 günlü, 17216 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe
giren 7/1/1981 günlü, 2370 sayılı Yasa ile şu biçimde değiştirilmiştir: "
Yukarıdaki fıkralarda gösterilen eylemler derneklerin veya benzeri kuruluşların
veya kanun dışı vücuda getirilen veya kanuna aykırı faaliyetleri sebebiyle
kapatılan dernek veya diğer kuruluşların mensupları tarafından veya onların
iştirakiyle veya mensup olmasalar bile bu kuruluşların adına veya adları
kullanılarak yapıldığı takdirde sözü edilen fıkralardaki cezalar iki katı
olarak hükmedilir. Şu kadar ki hafif hapis cezası iki yılı aşamaz." Yapılan bu değişiklikle 536. maddenin üçüncü fıkrası, suç
öğeleriyle sınır ve oranına dokunulmadan sadece yeni fıkranın içerisine
alınmış; böylece, fıkra kapsamı biraz daha genişletilmiş olmaktadır. İtirazcı mahkemenin başvurusu ve olay, kararın ilk bölümünde yer
aldığı için burada yinelenmesine gerek görülmemiştir. Değinilen değişiklik, Anayasa Mahkemesi'nin işin esasının
incelenmesine karar vermesinden sonra yapılmıştır. Bu evrede, konusu kalmayan
itirazın incelenmesine yer olmadığına karar verilmelidir. Anayasa Mahkemesi,
yasa değişikliklerinde, ilgili hükmün değişmiş olmasını gözönünde tutarak bu
yöntemi benimsemiştir. (Anayasa Mahkemesi Kararı: 27/11/1979 günlü, 1978/74
-1979/43 sayılı, Resmî Gazete : 21/2/1980, Sayı: 16907). Burada, hatıra şu soru gelebilir: Hukuk ve ceza işlerinde aynı
yöntem uygulanabilir mi' Hukuk ve ceza hükümlerinin farklılığından, doğuracağı sonuçların
aynı olmadığından söz edilebilir. Ancak, konumuz bakımından böyle bir ayrım
gerekmez. Çünkü, Türk Ceza Yasası'nın 2. maddesi ceza hükümlerinin bir yasanın
yürürlüğe girmesinden önce ve sonra işlenen suçlara nasıl uygulanacağı
hususunda temel ilkeyi koymuştur. Uygulama biçiminin denetimi de üst mahkeme
olan Yargıtay'a aittir. Demek oluyor ki, burada hukuk ve ceza ile ilgili yasa
hükümlerinin Anayasaya uygunluk denetiminde bir ayrım söz konusu olamaz. Anayasanın 151., 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Yasanın 27.
maddeleri uyarınca Anayasa Mahkemesi'ne başvuran mahkemenin elinde bakmakla
görevli olduğu bir davanın bulunması, iptali istenilen hükmün o davada
uygulanacak hüküm olması gerekir. 536. maddenin değişik üçüncü fıkrası,
itirazcı mahkemenin davaya bakma yetkisini (görevini) ortadan kaldırmadığı için
uygulanacak hüküm olduğu açıktır. Bu bakımdan bir görev sorunu da
bulunmamaktadır. II - Birinci bölümde belirtilen husustan başka gözönünde
tutulması zorunlu şu konu üzerinde de durulmalıdır : Millî Güvenlik Konseyi'nin kabul ettiği 27/10/1980 günlü, 2324 sayılı
" Anayasa Düzeni Hakkında Kanun" un 3. maddesinde " Millî
Güvenlik Konseyi'nce kabul edilerek yayımlanan bildiri ve karar hükümleri ile
yayımlanan ve yayımlanacak olan kanunların Anayasaya aykırılığı iddiası ileri
sürülemez." hükmü yer almıştır. Ayrıca, aynı Yasanın 6. maddesinde de
" Millî Güvenlik Konseyi'nin bildiri ve kararlarında yer alan ve alacak
olan hükümlerle Konseyce kabul edilerek yayımlanan ve yayımlanacak olan
kanunların 9 Temmuz 1961 tarihli ve 334 sayılı Anayasa hükümlerine uymayanları
Anayasa değişikliği olarak ve yürürlükteki kanunlara uymayanları da kanun
değişikliği olarak yayımlandıkları tarihte ve metinlerinde gösterilen
tarihlerde yürürlüğe girer." denilmiştir. Türk Ceza Yasası'nın 536. maddesinin üçüncü fıkrasının, Millî
Güvenlik Konseyi'nce kabul edilip yürürlüğe girmiş bulunan 2370 sayılı "
Kanun" la değişmesi ve eski üçüncü fıkranın yeni metin kapsamına alınması
karşısında, artık Anayasaya uygunluk denetiminin yapılmasına olanak
bulunmamaktadır. Bu nedenle de Anayasaya aykırılık savının incelenmesi
gerekmez. Yukarıda açıklanan nedenlerle çoğunluğun, eski hükmü Anayasaya
uygunluk denetimine tabi tutulmasına ilişkin görüşüne karşıyız. Üye Nahit Saçlıoğlu Üye Hüseyin Karamüstantikoğlu Üye Kenan Terzioğlu KARŞIOY YAZISI l - Cumhuriyet Savcısı, sanıklar hakkında açtığı kamu davasını
Türk Ceza Yasası'nın 12/6/1979 günlü, 2248 sayılı Yasayla değişik 536.
maddesinin 3-6. fıkralarına dayandırmış olmakla birlikte, dava konusu eylem, bu
maddenin ilk fıkrasında gösterilen suçun nesnel öğelerine uygun düşmektedir. Ne
var ki, anılan fıkra, yetkili makamlarca ayrılan yerlere, izin almaksızın ya da
verilen izne aykırı biçimde yazı yazmayı ya da bu fıkrada sözü edilen benzeri
öteki suçları yaptırıma bağlamış bulunmaktadır. Birinin " Töb-Der" ,
öbürünün hem " IGD" hem de " Halkevi" üyesi oldukları
belirtilen sanıkların, olay günü, Bartın'da, Kemerköprü Mahallesi, Yukarı
Sokak'taki evlerin duvarlarına ideolojik nitelikte yazı yazarken yakalandıkları
ileri sürüldüğüne, nesnel öğeleri birinci fıkraya uyan bu eylemin, birinci
fıkrada belirlenen yerlerde işlendiği yolunda bir açıklamaya iddianame'de yer
verilmediğine göre, suçun, yetkili makamlarca ayrılmış yerler dışında işlenmiş
bulunduğunu ve bundan dolayı da ikinci fıkra kapsamına girdiğini kabul etmek
gerekmektedir. Bu nedenlerle, bakılmakta olan davada, Türk Ceza Yasası' nın
değişik 536. maddesinin birinci fıkrası, suçun nesnel öğelerini saptamak
açısından, ikinci fıkrası ise, suçun işlendiği yer bakımından uygulama alanına
girmektedir. 29/8/1979 günlü. İddianame'de, her ne kadar 536. maddenin 3-6.
fıkraları gereğince cezalandırma isteminde bulunulmuş ise de, üçüncü, dördüncü,
beşinci ve altıncı fıkraların, ilk iki fıkradaki suçlara ilişkin cezaların
ağırlaştırıcı ya da hafifletici nedenleri ile artırma ve indirme oranlarını ve
647 sayılı Yasanın 4. ve 6. maddelerinin uygulanmasını engelleyen durumları
belirlediği, bu fıkraların uygulanması ise birinci ya da ikinci fıkranın
uygulanması koşuluna bağlı bulunduğu, birinci ya da ikinci fıkraya göre
cezalandırmaya gidilmezse üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraların
uygulanmasından da söz edilemeyeceği açıktır. Ceza Yargılamaları Yöntemi
Yasası'nın 258. maddesi gereğince " ek savunma" hakkı verilmesi
zorunluluğu da, bu Yasanın öngördüğü durumlarda, yalnızca cezalandırmanın
önkoşulunu oluşturmaktadır. Bakılmakta olan bir davada uygulanacak yasa
hükümlerinin Anayasaya uygunluk denetiminde ise bu zorunluluktan söz
edilemeyeceğinden, bu durumlar karşısında, itiraz yoluna başvuran mahkemenin
duruşma sonunda açıkladığı kısa kararın içeriği esas alınarak, Türk Ceza
Yasası'nın değişik 536. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına da bakılmakta
olan davada uygulanacak hükümler arasında yer verilmesi ve üçüncü fıkra yanında
bu fıkraların da Anayasaya uygunluk denetiminden geçirilmesi gerekmektedir. Gerçekten, sanıkların avukatı, Türk Ceza Yasası'nın değişik 536.
maddesinin tümüyle Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Yerel mahkeme
ise, duruşma sonunda verdiği kısa kararda, bu savın ciddî olduğu kanısına
varıldığını açıklıyarak, itirazı, anılan maddenin tümüne yöneltmiş
bulunmaktadır. Duruşma sonunda açıklanan bu karar, ara kararı niteliğinde
olmakla birlikte, olduğu gibi yerine getirilmesi gereken kararlardandır. Çünkü,
Anayasaya aykırılık savında bulunan taraf, bu kararla, öne sürdüğü savın
Anayasa Mahkemesi'nde görüşülüp, değerlendirilmesi ve karara bağlanması
olanağını elde etmiştir. Daha sonra yazılan gerekçeli başvuru kararında, sonuç
olarak, Türk Ceza Yasası'nın 536. maddesinin üçüncü, beşinci ve altıncı
fıkralarının Anayasaya aykırı olduğundan söz eden itirazcı mahkeme, önceki kısa
kararından doğan bir olanağı, bu karardan kaynaklanan bir hakkı böylece ortadan
kaldırmış olmaktadır. 2 - İşin esasına ilişkin incelemenin Türk Ceza Yasası'nın
değişik 536. maddesinin altıncı fıkrası yönünden sınırlandırılmasında, bu
fıkranın kapsam ve niteliği büyük ölçüde önem kaşımaktadır. Anılan maddenin altıncı fıkrası hükmünün, aynı maddenin birinci,
ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarına göre ceza belirlendikten sonra uygulama
alanına girdiğinde kuşku yoktur. Böyle olunca, sınırlama yapılırken, altıncı
fıkra hükmünün, bakılmakta olan davada, 536. maddenin birinciden dördüncüye
kadarki fıkralarından hangisine göre verilecek ceza yönünden uygulanabileceğinin
saptanması zorunlu bulunmaktadır. Her ne kadar maddenin birinci fıkrası, daha sonraki fıkralarda
yer alan suçların nesnel öğelerini de içermekte ise de, olayda, sanıklara
verilebilecek ceza doğrudan doğruya ikinci ve üçüncü fıkralarda gösterilen
cezalardan oluşacağı için, altıncı fıkra yönünden yapılacak incelemenin, yalnız
" üçüncü" sözcüğü ile değil, " birinci" sözcüğü kapsam
dışında bırakılarak, koşulları gerçekleştiğinde ceza tayinine esas alınacak
olan " ikinci" ve " üçüncü" sözcükleriyle sınırlı
tutulmasında zorunluluk vardır. Anayasa'nın değişik 151. ve 44 sayılı Yasanın 27. maddelerinden
kaynaklanmış bulunan bu görüşlerle, " ilk inceleme" sonunda verilen
karara katılmıyoruz. Üye Necdet Darıcıoğlu Üye Yekta Güngör Özden KARŞIOY YAZISI Anayasaya aykırılığı ileri sürülerek itiraz konusu edilen Türk
Ceza Yasası'nın 536. maddesi üçüncü fıkrasının Anayasal denetimi yapılırken
önce fıkranın anlamına ve kapsamına bakmak gerekir. Söz konusu fıkradan, dernek
veya benzeri kuruluş üyelerinin, dernekçe düzenlenen veya planlanan veya
desteklenen örgütsel etkinlik içinde veya örgütsel etkinliğe bağlantılı olarak
536. maddeye göre suç oluşturan eylemleri nedeniyle verilecek cezalarını
ağırlaştırdığı ve kapsamının bununla sınırlı olduğu sonucu çıkartılabilirse, bu
durumun Anayasaya aykırı bir yönü olduğu düşünülemez. Çünkü, suç sayılan bir
eylemin, bir örgüt içinde topluca veya bir örgütün yardımıyla işlenmesi
etkinliğini ve topluma vereceği zararı arttırır. Bu durumda verilecek cezanın daha
ağır olması yerindedir. Ancak, fıkrada, maddede belirtilen " ...eylemlerin
derneklerin veya benzeri kuruluşların mensupları tarafından veya onların
iştirakiyle yapıldığı sabit olduğu takdirde..." denmekle, cezanın
arttırılması için dernek üyesi olmak yeterli bir neden sayılmıştır. Fıkra,
herhangi bir yoruma yer vermeyecek kadar açıktır. Bu fıkraya göre suçu işleyen
veya suça katılan kişinin bir dernek üyesi olması ceza artırımı için
yeterlidir. Bu durumda bir dernek üyesi (tamamen sosyal amaçlı dernek üyeleri
dahil) maddede belirtilen suçu işlerse cezası başkaca bir koşul aranmadan
sadece dernek üyesi olması nedeniyle bu fıkraya göre arttırılacaktır. Aynı
anda, biri bir dernek üyesi olan, ötekinin bir dernekle ilgili bulunmayan iki
kişiyle birbirleriyle ilgisi bulunmamakla beraber aynı nitelikteki iki eylem
nedeniyle sanık bulunsalar, dernek üyesinin cezası ötekinin iki katı
olabilecektir. Bu durumda, sonuç olarak, Anayasal ve yasal güvence altında
bulunan bir derneğin " üyesi olmak" cezalandırılmaktadır. Dernekler
arasında ayırım da yapılamaz. Kapatılmadıkları sürece tüm derneklerin Anayasal
ve yasal güvence altında oldukları ve kural olarak tüzüklerinin de yasalara
uygun bulunduğu kabul edilir. Yasa önünde A derneği üyesi olmakla, B derneği
üyesi olmak arasında bir ayrılık bulunmaması gerekir. Dernek üyesi bir sanığın,
T.C. Yasası'nın 536. maddesine göre suç oluşturan eyleminin, derneğin tüzüğünde
belirtilen amaçları doğrultusunda olması durumunda da, dernek üyelerinin yasa
dışı yöntemlere başvurmadan dernek amaçları doğrultusunda hareket etmelerinin
doğal olması karşısında, salt bu nedenle cezanın arttırılması gerekmez. Bir
dernek üyesinin dernekle, ilişkisi olmayan, Türk Ceza Yasası'nın 536. maddesi
kapsamına giren bir suçu işlemesi halinde, bu suçla ilgisi bulunmayan başka bir
dernek üyesini veya derneği cezalandırmak cezanın kişiselliği ilkesiyle ne
denli uyuşmazsa, bir dernek üyesinin cezasının, salt dernek üyesi olması
nedeniyle arttırılması da o denli hakkaniyete aykırı düşer ve bu durum
Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesiyle bağdaşmaz. Açıklanan nedenlerle Türk Ceza Yasası'nın 536. maddesinin üçüncü
fıkrasının ve " üçüncü" sözcüğüyle sınırlı altıncı fıkrasının
Anayasa'nın 12. maddesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği oyu ile verilen
karara karşıyım. Üye Yılmaz Aliefendioğlu KARŞIOY YAZISI Türk Ceza Yasası'nın 2248 sayılı Yasa ile değişik 536.
maddesinin üçüncü fıkrası, sözü edilen maddenin ilk iki fıkrasındaki eylemlerin
yaptırımlarını belirlemektedir. Maddenin birinci ve ikinci fıkralarında eylemin
işlendiği yerler, izin durumu ve izin vermeye yetkili kuruluşlar, suçun
işlendiği araçlar ve işleme biçimleri gösterilmiş, üçüncü fıkrada ise suçu
işleyenlere ilişkin özellik yer almıştır. Dördüncü fıkra, küçüklere ve ceza
yeterliği olmayanları suça itenlere verilecek cezanın artırılmasını, beşinci
fıkra " eylemler siyasal veya ideolojik olmayan amaçlarla işlenir ve
içeriği bakımından başka bir suçu oluşturmazsa" yapılacak indirimi
öngörmekte, altıncı fıkra ise ilk dört fıkraya göre verilecek cezaların
ertelenmiyeceğini, ceza yerine 647 sayılı Yasa'da öngörülen önlemlerin
uygulanamayacağını açıklamaktadır. Beşinci fıkra kapsamındaki suçlar için
altıncı fıkranın uygulanması sözkonusu olmamaktadır. Daha açık bir anlatımla,
beşinci fıkra kapsamına giren suçlar için erteleme yolu açıktır. Sekizinci fıkra
ise " görenek ve geleneklere göre asılacak kâğıt, pano, pankart, bant ya
da benzerlerini" 536. madde dışında saymıştır. Bunlar için 536. maddenin
uygulanması olanaksızdır. Bu durumlar karşısında, 536. maddenin birinci ve ikinci
fıkraları kapsamına giren bir eylemin : 1. Derneklerin ya da, 2. Dernek benzeri kuruluşların üyeleri, bağlıları, ilgililerince
ya da, 3. Bunların katılmasıyla (hiçbir kuruluşla ilgisi olmayan kimse
- kimseler tarafından) yapıldığı saptandığında suçu işleyen kuruluşla ilgisi
olmayan kimseye, dernek ya da benzeri kuruluşlarla bağıntısı olan suça katılana
ve doğrudan suç işleyen dernek ya da benzeri kuruluşla bağıntılı kimseye
verilecek ceza (hafif hapis, iki yılı aşmamak koşuluyla), birinci ve ikinci
fıkralardaki cezaların iki katı olacaktır. Artırımı öngören bu üçüncü fıkra,
dernek ya da benzeri kuruluşların ilgilileriyle böyle kimselerin suçuna
katılan, ilgili olmayan kimselerin cezalarının ağırlaştırıldığım
bildirmektedir. Buradaki ölçü " dernek ya da benzeri kuruluşun mensubu
olmak" tır. Suçu işleyen dernek ya da benzeri kuruluş ilgilisiyle ceza iki
kat olacak, suçu işleyen dernek ya da benzeri kuruluş ilgilisinin suçuna
katılanın cezası iki kat olacak, başkasının suçuna katılan dernek ya da
ilgililerinin cezaları iki katı olacaktır. " Dernek" kavramı
artırımının nedeni yapılmış gibi hukuk dışı bir görünüm ortadadır. Türkiye'de bir dernek enflâsyonu bulunduğu, son yıllarda dernek
yoluyla ya da dernek adları kötüye kullanılarak hukuk dışı girişimlerde
bulunulduğu görülmüş, duyulmuş, izlenilmiş ve saptanmıştır. Ancak, dinsel,
siyasal alanda sömürü aracı yapılmış olmalarına karsın dernekleşmenin uygar
yaşamın kanıtlarından birisi olduğu da kuşkusuzdur. Hukuksal düzenlemelerle
kötülükler, kötüye kullanmalar, kötü gidişler önlenmeli, olumlu ve yapıcı yönde
güçlenmeye katkıda bulunulmalıdır. Yaptırımları ağırlaştırmak ya da başka
çözümler, özgürlüğe dokunmadan kötülükleri ortadan kaldırabilir. Anarşiyi
ortadan kaldırmak, özgürlüğü temelde kısıtlayıp sınırlamayı gerektirmez. Bu
yol, anarşiyi kaldırmaktan çok özgürlüğü kaldırmaya yönelir. Yasa koyucunun
amacının hukuka uygun biçimlerle geçerlik kazanması gerekir. Yasa koyucunun
özgörüsü Anayasa kurallarına aykırı düşmedikçe hukuksaldır. Aykırılık, Anayasa
Mahkemesi'nin iptalini gerekli kılan bir olgudur. Fıkranın dernek kurma
özgürlüğünü, dernekleri, derneklere üye olmayı yasaklar nitelikteki sertliği,
hukukun uygun bulamıyacağı, adaletin bir parçası sayılan hoşgörüye yer vermeyen
katılığı sergilemektedir. Derneklere bağlanan sorun doğrudur. Çözüm gereği de
yerindedir. Sorunla çözüm arasındaki uygunluk hukuksallığı gösterir. Fıkrada bu
uyum bulunmadığı gibi dernek ya da benzeri kuruluşlar ilgililerine yönelik
haksız uygulamaya neden olarak bir ağırlık vardır. Tüzel kişiliği yasallığı
bulunmayan kuruluşlarla tüzel kişiliği ve yasallığı bulunanlar bir tutulduğu
gibi, fıkraya göre, herhangi bir yasal kuruluşun ilgilisi (mensubu) olmak
ağırlaştırma nedeni yapılmıştır. Örneğin, bir hukuk kuruluşunun, bir yardım
kuruluşunun, ulusal ya da yerel bir kuruluşun ilgilisi sekizinci fıkra
dışındaki bir eylemiyle 536. madde kapsamında bir suç işlerse cezası
kuruluşlarla ilgisi olmayan kişilere verilen cezaların iki katı olacak,
eyleminde siyasal ya da ideolojik bir içerik yoksa beşinci fıkraya göre indirim
yapılacaktır. Derneği amacı dışında çalıştıran, derneğinin amacına aykırı
davrananlar için daha ağır ceza öngörülebilir ama salt bir derneğin üyesi olmak
belirli cezanın iki kat verilmesini gerektiremez. Böyle davranıldığında
derneklerin kurulması, topluma yararlı, ulusal hizmetlere etkili olması
önlenir. Derneğini sömürerek, derneğinin araç gereçlerini kullanarak, dernek
yöneticiliğini ya da üyeliğini etkileme nedeni yaparak suç işlenirse cezanın
artırılması yerinde bulunabilir. Bunların hiçbirisi olmadan, yalnızca bir
derneğe üye olmak hem suçlulukta hem de suça katılmakta ağırlaştırma nedeni
olamaz. Yargıtay kararları konuyu biraz daha aydınlatan bir değer taşımaktaysa
da Anayasa Mahkemesi'nin uygunluk denetimi için başlıca ölçü olamaz. Ya da bu
düzeyde bir ölçü olamaz. Kanımca, yaptırımın ağırlığı ve kuralın hukuka
aykırılığı karşısında Yargıtay yumuşatma yolunu kendine özgü bir yorumla,
düşünce yöntemiyle bulmuştur. Yarın, bunun değişmiyeceği de kestirilemez. Öte
yandan, anılan fıkranın yeniden, üstelik kapsamının daha genişletilmiş olarak
benimsenmesi, Anayasa Mahkemesi'ne başvurma yolunun kapalı bulunması, eldeki
2248 sayılı Yasa ile değişik önceki durumu etkilemez. Bir başka mahkemenin bir
kararı karşısında Yargıtay bu kez benim anladığım doğrultuda karar verebilir.
Fıkra açık seçik ortadadır. Yorumu gerektirecek kapalılık, başka yoruma
elverişli bir yapı yoktur. Eylemin dernekle, derneğin amacıyla, dernek
üyeliğiyle hiçbir ilgisi olmamasına karşın, eylemi yabanın bir dernek üyesi
olmasının ağırlaştırıcı neden sayılmasının hukuk katında anlaşılır yönü yoktur.
Bunun dernekleri sıkıdüzene bağlamakla da ilgisi yoktur. Yaptırımın ilgisi
eylemle, eylemi yapanın kendine bağlı durumlarla olmasıdır. Başka ilişkilerinin
ilgisi aranamaz. Bir meslek üyesinin, bir kuruluş üyesini (hekimlik, askerlik,
öğretmenlik, polislik vs. gibi) sakıncalı eylemlerde cezaları
ağırlaştırılabilir ama bir dernek üyesi olmak cezayı ağırlaştırma nedeni
yapılamaz. Bu tutum, bir kentte oturmanın, bir bölgede yerleşmenin, bir öğrenim
ya da uzmanlık eğitimi yapmanın suç sayılması gibi aykırılığı açık olan bir
ağırlıktır. Fıkra, ilgililerle katılanları bir tutmakla da kendi içinde
çelişkilidir. Özetle açıkladığım nedenler karşısında çoğunluğun 536. maddenin
üçüncü fıkrasına ilişkin görüşlerine katılmakta güçlük çektiğim ve yürürlükteki
denetim konusu hükmü Anayasamızın 2., 12., 29., 46. 56. maddelerine aykırı
bulduğum için karşıoy kullanıyorum. İlk inceleme için karşıoyu ayrıca gerekçeli
olarak belirtilmiştir. Üye Yekta Güngör Özden