ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 1998/3 Karar Sayısı : 1998/28 Karar Günü : 23.6.1998 R.G. Tarih-Sayı :13.03.1999-23638 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Torbalı Asliye Ceza
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 1.3.1926 günlü, 765
sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 440. maddesinin Anayasa'nın 10. maddesine
aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Zina suçundan açılan kamu davasında mahkeme, Türk Ceza Kanunu'nun
440. maddesinin iptali istemiyle doğrudan başvurmuştur. III-YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 440. maddesi şöyledir: "Madde 440- Zina eden karı hakkında altı aydan üç seneye
kadar hapis cezası tertip olunur. Karının evli olduğunu bilerek bu fiilde ortak olan kimse hakkında
da aynı ceza hükmolunur." B- Dayanılan Anayasa Kuralı İtiraz başvurusunda dayanılan Anayasa kuralı şöyledir : "MADDE 10.- Herkes, dil, ırk,
renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri
sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun
önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Ahmet Necdet
SEZER, Samia AKBULUT, Yalçın ACARGÜN, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER,
Lütfi F. TUNCEL, Mustafa YAKUPOĞLU, Nurettin TURAN, Fulya KANTARCIOĞLU ve Aysel
PEKİNER'in katılmaları ile 24.2.1998 günü yapılan ilk inceleme toplantısında;
dosyada eksiklik bulunmadığından, işin esasının incelenmesine oybirliğiyle
karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, Anayasa'ya
aykırılığı ileri sürülen Yasa kuralı ile aykırılık savına dayanak yapılan
Anayasa kuralı, bunların gerekçeleri ve öteki yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı Zina suçuna, Türk Ceza Kanunu'nun "Adabı Umumiye ve Nizamı
Aile Aleyhine Cürümler" başlıklı sekizinci babının beşinci faslında yer
verilmiş olup, ilgili maddelerde tanımı yapılmamıştır. Evlilik birliğinin
eşlere yüklediği cinsel sadakatin ihlali olan zina, evli bir kişinin, eşinden
başkasıyla cinsi ilişkide bulunmasıdır. Tek evliliğe dayanan ve toplumun
temelini oluşturan ailede nesebin korunması amacıyla zina suç sayılmıştır. Türk Ceza Kanunu'nun 440. maddesinde karının zinası
düzenlenmiştir. Buna göre, zina eden karı cezalandırılmakta ve karının evli
olduğunu bilerek bu eyleme ortak olan erkek hakkında da aynı ceza
verilmektedir. Kocanın zina suçunun düzenlendiği Türk Ceza Kanunu'nun 441.
maddesi, Anayasa Mahkemesi'nin 23.9.1996 günlü, Esas: 1996/15, Karar: 1996/34
sayılı kararıyla, Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen "eşitlik"
ilkesine aykırı bulunarak iptal edilmiş ve iptal nedeniyle oluşan hukuksal
boşluğun doldurulabilmesi için de kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından
başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.
İptal kararının 27.12.1996 günlü, 22860 sayılı Resmî Gazete'de
yayımlanmasına ve yayım tarihinden itibaren bir yıl geçmesine karşın,
yasakoyucu tarafından yeni bir düzenleme yapılmadığından, kocanın zinası suç
olmaktan çıkmış, buna karşılık, Türk Ceza Kanunu'nun 440. maddesi uyarınca
karının zinası suç sayılmaya devam etmiştir. B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Başvuru kararında, kocanın zinasını suç sayan Türk Ceza Kanunu'nun
441. maddesinin Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmesine ve iptal hükmünün
yürürlüğe girmesi için bir yıl süre verilmesine karşın bu süre içinde yeni bir
yasal düzenleme yapılmadığından, 27.12.1997 gününden itibaren zinanın koca için
suç olmaktan çıktığı, oysa, Kanun'un 440. maddesine göre, zinanın karı için suç
sayıldığı, Türk Ceza Kanunu uygulamasında kocanın, korunan taraf olması
nedeniyle karıya göre ayrıcalıklı duruma geldiği, bunun Anayasa'nın 10.
maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı düştüğü ileri sürülerek 440.
maddenin iptali istenmiştir. Anayasa'nın 10. maddesinde, "Herkes, dil, ırk, renk,
cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle
ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye
veya sınıfa imtiyaz tanınamaz" denilmiştir. Eşitlik ilkesi, aynı konumda bulunan kadın ve erkeğin yasalar
önünde eşit haklara sahip olmasını gerektirir. Kişinin cinsiyeti nedeniyle
karşı cinse göre ayrıcalıklı duruma getirilmesi bu ilkeye aykırı düşer. Ayrıca
eşitlik, bireyler arasındaki farklılıkların gözardı edilerek herkesin her
bakımdan aynı kurallara bağlı tutulması anlamında da algılanamaz. Kimi
kişilerin başka kurallara bağlı tutulmalarında haklı nedenler varsa, yasa
önünde eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilemez. Bu nedenle, yaradılış ve
işlevsel özelliklerin zorunlu kıldığı kimi ayırımlar haklı bir nedene
dayandığı ölçüde eşitliği bozmadığı halde, cinsiyetten başka bir nedene
dayanmayan ayırımlar eşitlik ilkesine açık bir aykırılık oluştururlar. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin "Başlangıç"
kısmında, "Birleşmiş Milletler Halklarının, Birleşmiş Milletler
Antlaşmasında temel insan haklarına, insan kişiliğinin onur ve değerine,
erkeklerle kadınların hak eşitliğine olan inancını yeniden belirttikleri"
açıklanmakta; 2. maddesinde, "Herkes; ırk, renk, cinsiyet ...
gibi herhangi bir ayırım gözetilmeksizin Bildirgede öne sürülen tüm hak ve
özgürlüklere sahiptir" denilmekte; 7. maddesinde, "Herkes yasa önünde
eşittir ve ayırım gözetilmeksizin yasa tarafından eşit korunmaya hakkı vardır.
Herkes, bu Bildirgeye aykırı her türlü ayırdedici işlem ve böyle bir işlem için
yapılacak her türlü kışkırtmaya karşı eşit korunma hakkı vardır" kuralına
yer verilmektedir. "İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi"nin "Başlangıç"
kısmında, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'ne gönderme yapılarak,
Bildirge'deki hakların evrensel ve etkin olarak tanınması ve gözetilmesinin
güvence altına alınması amacından söz edilmekte; 14. maddesinde de, "Bu
sözleşmede öne sürülmüş olan hak ve özgürlüklerden yararlanma; cinsiyet, ırk,
renk, dil, din ... ayrımı gözetilmeksizin herkes için sağlanır"
denilmektedir. "Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi
Sözleşmesi'nin ilk bölümünde de, Birleşmiş Milletler Yasası ve İnsan Hakları
Evrensel Beyannamesinin temel hak ve özgürlükler ile bunların cinsiyete dayalı
olanlar dahil hiçbir ayırıma bağlı tutulmaksızın kullanılmasını öngören
hükümlerine göndermede bulunulmuştur. Uluslararası belgelerin cinsiyete dayalı ayırımı reddeden bu
kuralları ile Anayasa'nın "Kanun önünde eşitlik" başlıklı 10. maddesi
arasında temelde bir farklılık bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunu'nun 440. maddesinde, karının zinasının suç
oluşturacağı öngörülmüş, kocanın zinasını suç sayan 441. maddesi ise Anayasa
Mahkemesi'nce iptal edilmiştir. Böylece, kocanın zinası suç olmaktan çıkmıştır.
Evlilik birliğinin tarafları olarak karı ile aynı hukuksal konumda olması
gereken koca için zinanın suç olmaktan çıkmasına karşın, karı için suç
sayılmaya devam etmesi Anayasa'nın 10. maddesindeki "eşitlik"
ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Maddenin iptali gerekir. Sacit ADALI ve Ali HÜNER bu görüşe katılmamışlardır. C- İptal Hükmünün Yürürlüğe Gireceği Gün Sorunu Anayasa'nın 153. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun'un 53. maddesi uyarınca; kanun, kanun hükmünde
kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü veya bunların belirli
madde veya hükümleri, iptal kararının Resmî Gazete'de yayımlandığı gün
yürürlükten kalkar. Ancak, Anayasa Mahkemesi, iptal kararı ile doğacak hukuksal
boşluğu, kamu düzenini tehdit veya kamu yararını ihlal edici nitelikte
görürse, boşluğun doldurulması için iptal kararının yürürlüğe gireceği günü
ayrıca kararlaştırabilir. İtiraz konusu 440. madde hakkında verilen iptal kararı sonucu
doğan hukuksal boşluk, kamu yararını olumsuz yönde etkilemeyeceğinden, iptal
kararının yürürlüğe gireceği günün ayrıca belirlenmesine gerek görülmemiştir. Samia AKBULUT, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Ali HÜNER ile Lütfi F.
TUNCEL, iptal nedeniyle doğan hukuksal boşluk, kamu düzenini olumsuz yönde
etkileyeceğinden, kararın yürürlüğe gireceği günün ayrıca belirtilmesi
gerektiği düşüncesiyle bu görüşe katılmamışlardır. VI- SONUÇ A- 1.3.1926 günlü, 765 sayılı "Türk Ceza Kanunu"nun 440.
maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Sacit ADALI ile Ali HÜNER'in
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, B-İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜNÜN AYRICA BELİRLENMESİNE
GEREK OLMADIĞINA, Samia AKBULUT, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Ali HÜNER ile Lütfi
F. TUNCEL'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 23.6.1998 gününde karar verildi. Başkan Ahmet Necdet
  SEZER Başkanvekili Güven DİNÇER Üye Samia AKBULUT Üye Haşim KILIÇ Üye Yalçın ACARGÜN Üye Mustafa BUMİN Üye Sacit ADALI Üye Ali HÜNER Üye Lütfi F.
  TUNCEL Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Mahir Can
  ILICAK KARŞIOY
YAZISI İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, TCK'nun 440. maddesinin
Anayasa'nın 10. maddesine aykırılığı savında bulunmuş, Mahkememizce de
oyçokluğuyla iptaline karar verilmiştir. İptal kararında da belirtildiği gibi, zina suçuna, T.C.K.nun
"Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhine Cürümler" başlıklı sekizinci
bâbın beşinci faslında yer verilmiştir. Dünyada birkaç ülke hariç, bütün
ülkeler ve kanunlar zinayı suç saymıştır. Zina, evli bir kişinin eşinden
başkasıyla cinsi ilişkide bulunmasıdır. Evlilik müessesesi, eşleri sadâkat vazifesiyle
bağlar. Zina, bu sadâkatin yani bu görevin ihlâl edilmesinden dolayı suç
sayılmıştır. Zina, evlilikte sadâkat borcunun ihlâlidir. Böylece hukuki bir
vazife sayılan eşler arasındaki sadâkat borcunun ihlâli cezasız
bırakılmamıştır. Zina fiili, cemiyetin temelini teşkil eden aile ve
evlilik müessesesini derinden sarsar. Zina suçu, evlilikte karı veya kocaya
karşı zarar verdiği gibi amme nizamına da zarar verir. Sadece taraflar üzerinde
değil, cemiyet ve aile yapısında, aile içinde yer alan çocukların gelişmesi ve
yetişmesi ve bir bütün olarak kamu nizamı üzerinde etkisini gösterir. Zinanın
suç sayılması, sadece şerefi ve hisleri rencide olmuş eşi tatmin etmek için
değil, evliliğin samimiyetinin, vakarının, haysiyetinin korunması, aile düzeninin
bu kutsal değerler içerisinde devam ettirilmesi amacını taşır. Bu
nedenlerle, karının zinasının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu
gerekçesiyle iptaline karar verilmesi, karı-koca, kadın-erkek arasındaki
eşitsizliğin doğurduğu zarardan daha çok toplum zararına yol açmış, kamu düzeni
ciddi şekilde ihlâl edilmiştir. Anayasa'nın 41. maddesinde, ailenin Türk toplumunun temeli olduğu;
Devletin, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması
için gerekli tedbirleri alacağı kuralı yer almaktadır. Aile yapısı ne kadar
güçlü ve kuvvetli olursa, sağlam temellere dayanırsa, eşler arasındaki
dayanışma ve sadâkat borcu yerine getirilirse Türk toplumu da o derece güçlü ve
kuvvetli, inançlı olacaktır. Bu temel unsur herşeyden önce gelir, kişi hak
ve hürriyetlerinin de özünü teşkil eder. Çoğunlukla verilen kararda, kocanın zinasının düzenlendiği TCK.nun
441. maddesinin, Anayasa Mahkemesi'nin 23.9.1996 günlü, Esas:1996/15,
Karar:1996/34 sayılı kararı ile iptal edilmiş olmasına ve iptal nedeniyle
oluşan hukuksal boşluğun doldurulabilmesi için de bir yıl süre verilmesine
karşın yeni bir düzenleme yapılmayarak kocanın zinasının suç olmaktan çıktığı,
buna karşılık TCK.nun 440. maddesi uyarınca karının zinasının suç sayılmaya
devam ettiği, bu durumun Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine
aykırılık oluşturduğu iptal gerekçesi olarak kabul edilmiştir. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen "yasa önünde
eşitlik", herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına
gelmez. Yasaların uygulanmasında, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce,
felsefî inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerle eşitsizliğe
yol açılması Anayasa katında geçerli görülemez. Bu mutlak yasak, birbirinin
aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve
toplumların yaratılmasını engellemektedir. Ancak kimi yurttaşların haklı bir
nedene dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmaları ise eşitlik ilkesine
aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar
için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılabilir. Özelliklere,
ayrılıklara dayandığı için haklı olan nedenler, ayrı düzenlemeyi aykırı değil,
geçerli kılar. Anayasa'nın amaçladığı eşitlik, eylemli değil, hukuksal
eşitliktir. Durumlarındaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklar, kamu yararı ya
da başka haklı nedenlere dayanılarak yasalarla farklı uygulamalar getirilmesi,
Anayasa'nın eşitlik ilkesinin çiğnendiğini göstermez. Anayasa Mahkemesi'nin 23.9.1996 günlü kararıyla, kocanın eyleminin
zina suçu sayılabilmesi için kadının zinasında aranmayan kimi koşul ve öğelerin
aranması, karı karşısında kocaya yasal üstünlük sağladığı ve böylece kocanın
basit zinasının cezalandırılmaması, kadın erkek eşitliğini bozduğu
gerekçesiyle, kocanın zinasını düzenleyen TCK.nun 441. maddesinin iptaline
karar verilmiş, yasal boşluğun doldurulması amacıyla bir yıllık süre tanınmış,
ancak yasama organınca süresinde yeni bir düzenleme yapılmadığından kocanın
zinası suç olmaktan çıkmıştır. Bunu değerlendiren Mahkememiz 23.6.1998 günlü
kararıyla da, kadın erkek arasında eşitsizlik yaratıldığı gerekçesiyle karının
zinasını düzenleyen TCK.nun 440. maddesini de iptal etmiş, yeni bir düzenleme
yapılması hususunda bir süre de vermeyerek bu kararın Resmî Gazete'de yayınlanmasıyla
karının zinasını da suç olmaktan çıkarmıştır. Yukarıda değinildiği gibi zina, aileyi, evliliği, çocukları
korumak amacıyla suç sayılmıştır. Zina suçu, sadece tarafları değil, karı
kocayı değil, aileyi, evlilik birliğini, çocukları ve tüm toplumu
ilgilendirmektedir. Zina suçu, karı veya kocaya karşı zarar verdiği gibi amme
nizamına da zarar vermektedir. Bu sebeplerle, durumlarındaki ve konumlarındaki
farklılıklar dolayısıyle, kamu yararı veya sair haklı nedenlere dayanılarak
yasalarla farklı düzenlemeler getirilmesi Anayasa'nın eşitlik ilkesine
aykırılık oluşturmadığından, yapılan itiraz başvurusunun reddine karar
verilmesi gerekirken TCK.nun 440. maddesinin, Anayasa'nın 10. maddesine aykırı
olduğuna ve iptaline mütedair çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Diğer taraftan iptal kararı verilmesiyle kamu düzenini tehdit ve
kamu yararını ihlâl edici bir durum hasıl olduğundan ve doğan hukuksal boşluk
kamu yararını olumsuz yönde etkileyeceğinden gerekli düzenlemeleri yapması için
yasama organına süre verilmesi gerekirken, bu yönde karar verilmemiş olması
yönündeki çoğunluk kararında da isabet bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, verilen iptal kararına ilişkin çoğunluk
görüşüne katılmıyoruz. Üye Sacit ADALI Üye Ali HÜNER