ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2010/38 Karar Sayısı : 2011/112 Karar Günü : 30.6.2011 R.G. Tarih-Sayı :
21.10.2011-28091 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: İzmir 1. Fikri ve Sınaî
Haklar Ceza Mahkemesi İTİRAZINKONUSU: 24.6.1995 günlü,556 sayılı
Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye 3.11.1995 günlü, 4128
sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen ve 21.1.2009 günlü, 5833 sayılı Kanun'un
3. maddesiyle değiştirilen 61/A maddesinin son fıkrasınınAnayasa'nın 2. ve 10.
maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Tescilli marka hakkının ihlali suçundan sanık hakkında açılan
davada etkin pişmanlığa ilişkin itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu
kanısına varan Mahkeme iptali için başvuru kararı almıştır. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde
Kararname'nin itiraz konusu son fıkrasını da içeren 61/A maddesi şöyledir: ' Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz
ederek mal veya hizmet üreten, satışa arz eden veya satan kişi bir yıldan üç
yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Marka koruması olan eşya veya ambalajı üzerine konulmuş marka
koruması olduğunu belirten işareti yetkisi olmadan kaldıran kişi hakkında bir
yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Yetkisi olmadığı halde başkasına ait marka hakkı üzerinde satmak,
devretmek, kiralamak veya rehnetmek suretiyle tasarrufta bulunan kişi iki
yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile
cezalandırılır. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların bir tüzel kişinin
faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde ayrıca bunlara özgü güvenlik
tedbirlerine hükmolunur. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçlardan dolayı cezaya
hükmedebilmek için markanın Türkiye'de tescilli olması şarttır. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların soruşturulması ve
kovuşturulması şikayete bağlıdır. Üzerinde başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek
üretilmiş malı satışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden temin
ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş
mallara elkonulmasını sağlaması halinde hakkında cezaya hükmolunmaz.' B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN,
Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ, Zehra Ayla PERKTAŞ, Engin
YILDIRIM ve Nuri NECİPOĞLU'nun katılımlarıyla 13.5.2010 gününde yapılan ilk
inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine oybirliği ile karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile
diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, sanığın
kendisine düşeni yapmak suretiyle işbirliği içerisinde taklit malı kimden
aldığını bildirmesine rağmen, kuralda belirtilen şartların gerçekleşmesinin zor
olması nedeniyle etkin pişmanlıktan yararlandırılamadığı, sanığın insiyatifinde
olmayan bu durumun eşitlik ve adalet anlayışıyla bağdaşmadığı belirtilerek
düzenlemenin Anayasaya aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. İtiraz konusu kuralda, üzerinde
başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı satışa arz
eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi vebu suretle
üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara elkonulmasını sağlamasıhalinde
hakkında cezaya hükmolunmayacağı ifade edilmektedir.Buna göre, maddede suç
sayılan eylemler hakkında sanığın ceza almaması için birbirine bağlı üç şartın
birlikte gerçekleşmesi aranacaktır. Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin toplumun huzuru,
milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk
milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,
demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri
koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli
bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve
tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve
yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde yasakoyucu, ceza siyasetinin gereği olarak
Anayasa'nın ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla
cezalandırmada güdülen amacı da gözeterek hangi eylemlerin suç sayılacağına,
bunlara verilecek cezanın türü, miktarı, artırım ve indirim nedenleri ve
oranları ile suçun takibine ve yargılama usulüne ilişkin koşullar öngörebilir. İtiraz konusu kuralın içinde yer aldığı maddede, Türkiye'de
tescilli olup başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle
tecavüz ederek mal veya hizmet üreten, satışa arz eden veya satan; marka
koruması olan eşya veya ambalajı üzerine konulmuş marka koruması olduğunu
belirten işareti yetkisi olmadan kaldıran; yetkisi olmadığı halde başkasına ait
marka hakkı üzerinde satmak, devretmek, kiralamak veya rehnetmek suretiyle
tasarrufta bulunan kişiler hakkında muhtelif cezalar öngörülmektedir. İtiraz
konusu kural uyarınca cezaya hükmedilmemesi için sanığın taklit malları nereden
temin ettiğini bildirmesi, suça konu malı üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve
üretilmiş mallara elkonulmasını sağlaması aranacaktır. Yasa koyucu, takip edilen suç ve ceza siyasetine bağlı olarak
marka hakkının daha etkin korunması amacıyla alınacak önlemler bağlamında etkin
pişmanlığın kapsamını belirleyebilir. Belirtilen kapsamıyla kuralın yasa
koyucunun takdir yetkisi içerisinde kaldığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırı
değildir. İtirazın reddi gerekir. Kuralın Anayasa'nın 10. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Serruh KALELİ, Fettah OTO ve Recep KÖMÜRCÜ
bu görüşe katılmamışlardır. VI- SONUÇ 24.6.1995 günlü, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun
Hükmünde Kararname'ye 3.11.1995 günlü, 4128 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle
eklenen ve 21.1.2009 günlü, 5833 sayılı Yasa'nın 3. maddesiyle değiştirilen
61/A maddesinin son fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın
REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Serruh KALELİ, Fettah OTO ile Recep
KÖMÜRCÜ'nün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 30.6.2011 gününde karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Başkanvekili Serruh
  KALELİ Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Fettah
  OTO Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Alparslan ALTAN Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN KARŞIOY YAZISI 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde
Kararname'ye 4128 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen ve 5833 sayılı Kanun'un
3. maddesiyle değiştirilen 61/A maddesinin son fıkrasında, 'Üzerinde
başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı satışa arz
eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle
üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara elkonulmasını sağlaması
halinde hakkında cezaya hükmolunmaz .' denilmiştir. Buna göre, kuralla getirilen etkin pişmanlık olanağından
yararlanması için failin elinde olan 'malı nereden temin ettiğini bildirme'
eylemi yeterli olmayacak, ayrıca failin elinde olmayan ve tesadüflere bağlı
bulunan 'üretenlerin ortaya çıkarılması' ve 'üretilmiş mallara elkonulması'
koşullarının da gerçekleşmesi gerekecektir. Etkin pişmanlık, failin suç teşkil eden eyleminin sonuçlarını
hafifletmek veya ortadan kaldırmak amacıyla kendi serbest iradesiyle ortaya
koyduğu bir davranış nedeniyle, alacağı cezanın hafifletilmesi veya
kaldırılmasını sağlayan bir ceza hukuku müessesesidir. Yasa'da belirtilen
pişmanlık eylemini gerçekleştiren fail bu olanaktan yararlandırılır. Ancak
kuralda, cezasızlık olanağı, failin iradesiyle ortaya koyduğu eylemin, failin
elinde olmayan başka koşulların da gerçekleşmesine bağlanmıştır. Failin iradesi dışındaki koşullara ve olgulara bağlı olarak etkin
pişmanlıktan yararlanması veya yararlanamaması, malları nereden temin
ettiklerini bildiren aynı konumdaki iki failden birisi ceza alırken diğerinin
ceza almaması, etkin pişmanlık kurumunun amaçlarıyla bağdaşmadığı gibi
Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine de aykırıdır. Kaldı ki
failin taklit malları nereden temin ettiğini bildirmesi, mallara el konulması
sağlanamasa dahi suçla mücadelede yararlı bir katkı olup, bu durumda faile
hiçbir pişmanlık göstermeyen kişiye uygulandığı gibi cezaya hükmolunması
Anayasa'nın 2. maddesinde tanımlanan hukuk devleti ilkesine uygun bir düzenleme
değildir. Her ne kadar yasakoyucu etkin pişmanlık hükümlerini ceza
siyasetinin gereği olarak kabul edip etmemekte takdir hakkına sahip ise de bu
takdir hakkını Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı biçimde kullanamaz. Bu
nedenle kuralın iptali gerektiği kanısındayım. Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT KARŞI OY Anayasa Mahkemesi suç ve cezalara ilişkin yasal düzenlemelerin
iptali istemi ile önüne gelen işlerde genelde, yasa koyucu iradenin izlediği
ceza siyaseti gereği, ceza hukukunun genel ilkelerine atıf yaparak buna uygun
kalmak koşulu ile kuralı belirleme ve cezalandırma koşullarını saptama da
takdir yetkisinin var olduğunu ifade etmektedir. Ancak klasik ceza hukuku öğretisi ve kurumları ile suç ve ceza ve
infaz siyasetinde yeterli çözümler üretilemez, beklenilen toplumsal amaçlar
karşılanamaz hale geldiği düşünüldüğünden, bugün farklı adalet teorileri
üretilmekte ve yeni yapılan ceza yasalarına yerleştirilmektedir. Nitekim, 5237
sayılı Yeni Türk Ceza Yasamız ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunumuza faile
suç ve suçlulukla mücadelede sorumluluk yükleyen etkin pişmanlık gibi önemli
kurumlar eklenmiş ve ceza infaz anlayışına yerleşmiş bulunmaktadır. Davamızda
da yeni ilke ve suç/ceza paradigmasına yaklaşım ve anlayışa uygun yasal
düzenlemelerin ve felsefi ve sosyal yaklaşımın yasa koyucu tarafından itiraz
konusu kural yönünden uygun bir takdir içinde kullanılıp kullanılmadığının
değerlendirilmesi gerekmektedir. Toplumsal yaşamı olanaklı kılmak için korunmaya yarar
değerlerimizden ihlal edilenler için cezalandırmak suretiyle toplumsal tepki
vermek, toplumsal düzeni ceza adaleti ile korumak, adalet sistemimizin felsefi
alt yapısı olsa da artık bilinen gerçek suçu önleme ve suçluyu ıslah etmekte
yetersiz kalınmakta, haksız eyleme karşı adil tepkilerin neler olması gerektiği
konusunda ONARICI ADALET kavramı gelişmekte, geçmiş yerine geleceğe yönelik,
uyuşmazlıkları çözümlemeyi, mağduriyetleri gidermeyi amaçlayan, suça tepkinin
eğitici, affedici, düzeltici, sorumluluk yükleyici alternatif yaklaşımları
sunulmaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'ni toplumun huzur
ve adalet anlayışı içinde haklara saygılı bir HUKUK DEVLETİ olduğuna vurgu
yapılmış, her alanda adaletli bir hukuk düzenini kurup geliştirmek ve sürdürmek
yasa koyucu dahil tüm devlet organlarına egemen kılmak temel amaç olmuştur. İptali istenen itiraz konusu 556 sayılı Markaların Korunması
Hakkında K.H.K'ye ek ve değiştirilen 61/A maddesinin son fıkrası, başkasının
üzerinde hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı satışa arz eden
ya da satan kişinin kovuşturma da CEZASIZ kalabilmesine ilişkin yeni ceza
felsefesine uygun şartlar getirdiği görülmektedir. Kuralda failin cezasız kalması hali, a) taklit malı temin ettiği
yeri bildirme, b) üretenin ortaya çıkmasını sağlama, c) üretilmiş mala el
konulmasını sağlama koşullarına özgülenmiştir. Suç ve cezada kanunilik, suç tanımı kapsamı açısından kıyas
yasağı, suç tanımına açıklık getiren 'belirlilik' ve fillin ağırlığı ile
orantılı ceza ve güvenlik tedbirleri için adalet ve kanun önünde eşitlik
ilkeleri şeklinde varsayılan genel prensipler ceza hukukunun bilinen temel
ilkeleridir. Suç ve suçlulukla mücadele temel ilkeler asıl kalmakla birlikte,
yasa koyucu kullandığı takdirinde ceza hukukunun gelişen sosyolojisi, felsefesi
ve psikolojisinden ayrılmamalı, bu alanların yeni verilerini toplum-birey
çatışmasında dengeli kullanmadığı TAKDİRDE, ÖLÇÜSÜZ bir değerlendirme yapmış
olduğunu söylemek zor olmayacaktır. Suç işlenmesiyle bozulan toplum barışında adaletin sağlanması için
faile uygulanacak cezanın ancak belirli ve ölçülü olması halinde kişinin bu
fiilden pişmanlık duyması, topluma kazandırılması ve suç işlemesinin önlenmesi
amaçlarında başarılı olunabilinir denecektir. Devlet suç ve suçlulukla mücadelede ekonomik, siyasal tedbirler
geliştirebileceği gibi, suç yeşerme sahalarını, suçlu yaratma ortamlarını
giderme çabası kapsamında bir CEZA SİYASETİ gütmek durumundadır. Adalet düzeni gereği suçlu bilgisine ulaşmak bir zorunluluk olup,
ulaşıldığında suç oluşturan fiilin varlığına rağmen bazı şartların
gerçekleşmesi halinde failin cezalandırılmaması, cezanın ertelenmesi, hükmün
açıklanmasının geri bırakılması, cezanın ortadan kaldırılması, ceza infazında
seçenek haller suç ve suçlulukla mücadelede sosyal gerçekler yeni adalet
kavramına yardımcı ceza siyaseti ölçütleridir. Suç işleyeni cezalandırmanın amacı haksızlığa karşı toplum adına
uyarmak, etkin pişmanlık duymasını sağlamak, gelecek için sosyal çıkarımlarda
bulunmasını temin ve sorumluluk hissettirerek suçsuz yaşantı tercihinde
bulunmasını temin etmektir. Failin kimliği, kişiliği, çevresi, ahlaki eğilimleri, suça iten
saikler tesadüfi suçlu olabilmesi, işlenen suçun niteliği ile öngörülen cezanın
infazı, toplum adına bir zorunluluk arzetmeyebileceği durumlar için ceza
sonuçları üzerinden elde edilecek sonucun ortaya çıkaracağı yarar gözetilerek,
suç ve suçlulukla mücadelede cezasızlık halleri takdir edilebilmektedir. Bu husus düşünüldüğünde ceza hukukunun bilinen temel ilkelerini ve
nitelemelerini ve yorumlarını bugüne getiren dar yorum kalıbından uzaklaşılarak
ceza hukukunda alternatif çözümler sunan yeni adalet kavramı karşısında, yasa
koyucunun normatif düzenlemelerde ceza siyasetinde takdir hakkında ve adalet
anlayışında bu ölçüleri değerledirmeye aldığının iptali istenen kuralın
düzenlemesinde açıkça yer aldığının anlaşılması gerekmektedir. Adalet psikolojisinde sanığın psikolojisinin önemi tartışmasız ana
öğedir. DAVA KONUSU ile ilgili olarak suçluların meydana çıkmasında failde
harekete geçirilecek vicdan azabı unsuru büyük önem taşımaktadır. Kuralda faile öngörülen cezasızlık hali ile asıl suçluların ortaya
çıkarılması hedeflenip buna işaret edilmekte ve failde mevcut yüksek adalet
duygusu sayılan vicdanını harekete geçirerek suç ve suçluyla mücadele de amaç
unsurunun hedeflendiği gözlenmekte, failin ika ettiği taklit mal satışına
ilişkin haksızlıkla ortaya çıkan taklit malın üretenler ve saklayanlar vb. şekildeki
bir nevi suç zincirinin diğer halkalarının gizli kalmaması, onlarında ortaya
çıkarılması amaçlandığı lafzen anlaşılmaktadır. Faile yüklenen 'suçla ilgili bilgileri' bildirme yükümlülüğü ve
karşılığındaki cezasızlık hali, failde suçla mücadelede failin katkısını
sağlamaya yönelik toplumun istediği sanık psikolojisinin yönlendirilmesine
ilişkin olduğu açık olup ancak kuralın düzenlenmesinde cezasızlık halinin tüm
bu sosyal ve psikolojik etmenlerin hareketine uygun bir duyarlılık içinde yer
aldığını söylemek olanaksızdır. Onarıcı adalet anlayışına uygun yaklaşımla amaçlanmış KURAL, faile
suçla mücadeleye katkısına rağmen cezasızlık hali sonucuna ulaşabilmesini,
kendi insiyatifi dışında gelişecek tesadüfi koşullara terk ederek benzeri
hukuki durumdaki bir failden eşitsiz olarak ayrılmaktadır. Düzenleme cezasızlık halini her üç şartın birlikte bulunması
haline özgülendiğinde ise yukarıda anlatılan suç ve suçlulukla mücadelede yeni
adalet anlayışında yer alan etmenler göz ardı edildiği düşünülmüştür. Suçluyu ıslah gayesi güden cezasızlık hali için sanıkta taklit
malı nereden aldığını bildirme, bildirim doğru ise üretenlerin yani sair
suçluların ortaya çıkması ve bu bilgi paylaşımı doğru olmasına rağmen taklit
mallar bulunmazsa, bulunmak istenmemişse, KURAL bu hali ile faili, mal üreten
diğer sanıkları bildiren muhbir konumuna sokan, ama cezasızlık hali ya da bir
ceza indiriminden yararlandırmayan düzenleme halini almaktadır. Bu anlayış içinde failin gerçekleştirdiği eylemin etkilerini
anlama, bundan dolayı sorumluluğu kabul etme, zararın giderilebilmesinin
fırsatının verilmesi, hürriyeti bağlayıcılıktan ziyade, işbirliği sağlaması,
toplumsal bütünleşmeye teşvik gibi usuller ile ceza adaleti sistemi içinde
bozulan sosyal dengesizlik ya da uğratılan haksızlığın ve mağduriyetin
giderilmesi amaçlı CEZASIZLIK halleri ETKİN PİŞMANLIK adı ile sisteme dahil
edilmiş iken iptali istenen kural ile getirilen düzenlemenin kaleme alınış
biçiminin yarattığı algı ve cezasızlık halinin ağır şartları ve fail dışı irade
mahsulü olması tesadüflere kalmasındaki BELİRSİZLİK, maddenin düzenlenen
amacından sapıldığı ve yanlış kaleme alındığı izlenimini vermektedir. İptali istenen düzenleme, içerik itibarı ile etkin pişmanlık yani
cezasızlık hallerinden yararlanacak bir çok yasa maddesi ile birebir
örtüşmektedir. Suçluların haber verilerek yakalanmasını kolaylaştıran, suçun
meydana çıkmasına yardım etme olan TCK. 201, mağdurun zararını tazmin ettiren
168, 248, 254, suç ortaklarını veya suç konusu eşyayı sakladığı, imal edildiği
yeri haber veren suçluyu yakalama, eşyayı ele geçirmeyi kolaylaştıran TCK 192
ve benzeri 221, 265, 274, 293 gibi etkin pişmanlık halleri içeren suç halleri,
iptali istenen düzenleme içeriği ile aynı nitelik ve içeriktedir, herhangi bir
farkı bulunmamaktadır. Ancak düzenlemede suç ve suçlulukla mücadele, bilgi ve ihbarla
gelen kolaylaştırıcılık yerine mutlak taklit malı yapanı ve malı ele geçirme
şartının gerekliliği, yeni ceza adalet sistemi ilkelerine uymamakta, yarattığı
failde bilgi vermekle oluşan cezasızlık öngörüsünü belirsiz bir beklenti içine
soktuğu, davranışının neye ve kime hizmet ettiğine ilişkin belirsizliğin sosyal
faydadan ziyade failin ruhsal haline de zarar getireceği düşüncesi ile bu
belirsizlik ve eşitsizlik halleri hukuk devleti ilkesine aykırılık
oluşturmaktadır. Kural bu hali ile işlevselliğini yitirmiş, aynı konumda bulunanlar
failler arasında da tesadüflere dayalı sonuçlar yönünden yarattığı eşitsizlik
tablosu ile hukuk devleti ilkesine aykırı bir düzenleme niteliğini almıştır. Anılan nedenler ile mahkeme çoğunluğunun marka hakkını korumayı
ceza infaz, ıslah ve koruyucu adalet siyaseti önüne geçiren gerekçeli
anlayışına katılınmamıştır. Başkanvekili Serruh
  KALELİ AYRIŞIK OY GEREKÇESİ İtiraz konusu 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun
Hükmünde Kararnameye 4128 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen ve 5833 sayılı
Kanunla değiştirilen 61/A maddesinin son fıkrasında, 'Üzerinde başkasının hak
sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı satışa arz eden veya satan
kişinin bu malı neden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin
ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara el konulmasını sağlaması halinde
hakkında cezaya hükmolunmaz.' denilmektedir. Buna göre, taklit edilmiş malı satışa arz eden veya satan hakkında
cezaya hükmedilmemesine karar verilebilmesi için şüphelinin; a) bu malı nereden
temin ettiğini bildirmesi, b) bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılması, c)
üretilmiş mallara el konulmasının sağlanması şartlarının birlikte gerçekleşmesi
öngörülmektedir. Hükümdeki 've' bağlaçları bu şartların birlikte yorumlanmasını
gerektirmektedir. Burada sanığın etkin pişmanlıktan yararlanması için malı
nereden temin ettiğini bildirmesi yeterli olmayıp, bu bildirimin sonucuna göre
malı üretenlerin ortaya çıkarılması ve üretilmiş mallara el konulması da
zorunlu bulunmaktadır. Sanığın malı nereden temin ettiğini bildirmesi kendi iradesine
bağlı ise de malı üretenlerin ortaya çıkarılması ve üretilmiş mallara el
konulmasının sağlanması, kendi iradesi dışındaki sebeplere bağlı bulunmaktadır.
Bu konuda ilâve çalışma veya araştırmaya ihtiyaç duyulabilir. Bir malın bir çok
satıcı tarafından el değiştirmesi halinde de, el konulacak mala ulaşabilmesi
oldukça zordur. Sanığın, malı aldığı kişiden önceki satıcılarla işbirliği
yapması gerekebilecektir. Ayrıca üretim yerinin yurt dışı olması durumunda
taklit mala el konulmasının olanaksızlığı ve suçun 'şikayete bağlı' bir suç
tipi olduğu yani müştekinin diğer sanıklardan şikâyetçi olması gerektiği de
dikkate alındığında, sanığın bütün şartları gerçekleştirerek etkin pişmanlıktan
yararlanıp cezadan kurtulması neredeyse olanaksızdır. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel
ilkelerinden biri 'belirlilik'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem
kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer
vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması gerekir. İtiraz konusu kuralla marka hakkının, taklit, korsan üretim,
dağıtım ve satış konularında faillerle işbirliği yapmak suretiyle etkin
korunmasının sağlanması amaçlanmaktadır. Ancak yukarıda sözü edilen nedenlerle
kuralın bu amacı gerçekleştirecek içerikte düzenlenmediği, hukuk devletinde
yasaların belirlilik ve uygulanabilir olması ilkelerine aykırı bulunduğu
görülmektedir. Açıklanan nedenlerle kuralın Anayasa'nın 2. maddesine aykırı
olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Üye Fettah
  OTO KARŞIOY GEREKÇESİ İtiraz konusu kural 'Üzerinde başkasının hak sahibi olduğu marka
taklit edilerek üretilmiş malı satışa arz eden veya satan kişinin bu mali
nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya
çıkarılmasını ve üretilmiş mallara el konulması sağlaması halinde hakkında
cezaya hükmolunmayacağını' düzenlemektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve
işlemleri hukuka uygun insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve
Anayasa'ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan
devlettir. Yasaların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel
objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk
devleti olmanın gereğidir. Bu düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini
anayasal sınırları içinde adalet, hakkaniyet ve kamu ölçütlerini göz önünde
tutarak kullanması gerekir. Normun koruduğu değer, sanığın etkin pişmanlıktan mümkün olduğunca
yararlandırılması suretiyle marka hakkının etkin biçimde korunmasıdır. Ancak
kuralda 'veya' bağlacı yerine 've' bağlacının kullanılmış olmasıyla kendisinden
beklenen amaca hizmet etmesi mümkün değildir. Zira birbirine bağlantılı üç
şartın birlikte gerçekleşmesi neredeyse imkânsız olduğundan, kuralın pratikte
uygulamasına rastlanmamaktadır. Bu durumda işlevi bulunmayan normun ya hukuk
âlemindeki varlığına son verilmesi veya konuluş amacına uygun hale getirilmesi,
dolayısıyla içindeki 've' bağlacının 'veya' bağlacıyla değiştirilmesi gerekir. Nitekim benzer bir hükmün yer aldığı Türk Ceza Kanunu'nun 192.
maddesinde 'veya' bağlacı tercih edilmiş ve suç ortaklarının yakalanmasıyla
uyuşturucu maddesinin ele geçirilmesi şartları birlikte aranmamıştır. Düzenlenme amacına elverişli biçimde kaleme alınmayan kuralın
iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Üye Recep
  KÖMÜRCÜ