ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas sayılı:1979/35 Karar sayısı:1980/17 Karar günü:6/3/1980 Resmi Gazete
tarih/sayı:9.6.1980/17012 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Edirne Ağır Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 1/3/1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Yasasının
9/7/1953 günlü, 6123 sayılı Yasa ile değişik 403. maddesinin 2 sayılı bendi
hükmünün ya da bu bend içindeki "esrar" sözcüğünün iptali istemidir. I- OLAY: 1976 yılında Gaziantep'te iki kilo esrar satın alıp yurt dışına
götürmek üzere yola çıkan sanığın Yugoslavya'da yapılan aramada yakalanmasından
ötürü, hakkında Gaziantep Ağır Ceza Mahkemesinde, uyuşturucu madde satmak ve
bulundurmak suçundan Türk Ceza Yasasının 403/3-4. maddesi uyarınca kamu davası
açılmıştır. Gaziantep Ağır Ceza Mahkemesi, sanığın esrar satmak ve
bulundurmak suçunu değil, Türk Ceza Yasasının 403. maddesinin 1. bendinde
öngörülen ihraç suçunu işlediğine, esrarı Kapıkule sınır kapısından yurt dışına
çıkardığına göre, bu davaya bakmaya Edirne Ağır Ceza Mahkemesinin yetkili
olduğu kanısına varmış ve dosyayı o yer mahkemesine göndermiştir. Edirne Ağır Ceza Mahkemesinde bu davanın görülmesi sırasında
sanık, mahkemeye verdiği bir dilekçe ile Türk Ceza Yasasının 403/1,2, 3.
maddesinin Anayasanın Başlangıcı ile 12. ve 14. maddelerine aykırı olduğunu
ileri sürmüş, Cumhuriyet Savcısı da Anayasaya aykırılık savına katılmıştır. Bu
savı ciddi gören mahkeme, Türk Ceza Yasasının 6123 sayılı Yasa ile değişik 403.
maddesinin 2. bendinin tümünün ya da bu bentte yer alan "esrar"
sözcüğünün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ ; a- İptali istenen Yasa hükmü : Türk Ceza Yasasının 403. maddesinin 1., 2. ve 3. bendi hükümleri
şöyledir: "Madde 403- (1/8/1953 - 6123) 1. Uyuşturucu maddeleri
ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç veyahut bu fiillere
teşebbüs edenler on seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile birlikte
istihsal mıntıkaları dışında ve polis teşkilâtı bulunan kaza merkezlerinden
birinde infaz edilmek ve bu müddet içinde emniyeti umumiye nezareti altında
bulundurulmak üzere üç senedenbeş seneye kadar sürgün ve uyuşturucu maddenin
her gram veyaküsuru için 10 lira ağır para cezası ile cezalandırılırlar. Şu
kadar ki hükmedilecek para cezası l .000 liradan aşağı olamaz. 2. Yukarı ki bentte gösterilen uyuşturucu madde eroin,
kokain,morfin veya esrar ise faile müebbet ağır hapis cezası verilir. 3. Uyuşturucu maddeleri memleket içinde ruhsatsız veya ruhsata
aykırı olarak satanlar veya satışa arz edenler veya satın alanlar veya yanında
yahut başka bir yerde bulunduranlar veya bu maddeleri parasız devredenler veya
bu suretle devralanlar veya sevk veya nakledenler veya bunların alınıp
satılmasına veya devrine veya her ne suretle olursa olsun tedarikine vasıta
olanlar, beş seneden az olmamak üzere ağır hapis cezasıyla birlikte istihsal
mıntıkaları dışında ve polis teşkilâtı bulunan kaza merkezlerinden birinde
infaz edilmek ve bu müddet içinde emniyeti umumiye nezareti altında
bulundurulmak üzere iki seneden beş seneye kadar sürgün ve uyuşturucu maddenin
her gram veya küsuru için 10 lira ağır para cezasıyla cezalandırılır. Şu kadar
ki hükmedilecek para cezası 500 liradan aşağı olamaz." Mahkeme bunlardan 2. bent hükmünün iptalini istemiştir. B- Dayanılan Anayasa kuralları: "BAŞLANGIÇ Tarihi boyuncu bağımsız yaşamış, hak ve hürriyetleri için
savaşmış olan; Anayasa ve hukuk dışı tutum ve davranışlarıyla meşruluğunu
kaybetmiş bir iktidara karşı direnme hakkını kullanarak 27 Mayıs1960 Devrimini
yapan Türk Milleti; Bütün fertlerini, kaderde, kıvançta ve tasada ortak bölünmez bir
bütün halinde, millî şuur ve ülküler etrafında toplayan ve milletimizi, dünya
milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olarak millî birlik
ruhu içinde daima yüceltmeyi amaç bilen Türk Milliyetçiliğinden hız ve ilham
alarak ve; "Yurtta Sulh, Cihanda Sulh" ilkesinin, Millî Mücadele
ruhunun,millet egemenliğinin, Atatürk Devrimlerine bağlılığın tam şuuruna sahip
olarak; İnsan hak ve hürriyetlerini, millî dayanışmayı, sosyal
adaleti,ferdin ve toplumun huzur ve refahını gerçekleştirmeyi ve teminat altına
almayı mümkün kılacak demokratik hukuk devletini bütün hukukî ve sosyal
temelleriyle kurmak için; Türkiye Cumhuriyeti Kurucu Meclisi tarafından hazırlanan bu
Anayasayı kabûl ve ilân ve Onu, asıl teminatın vatandaşların gönüllerinde ve
iradelerinde yer aldığı inancı ile, hürriyete, adalete ve fazilete âşık
evlâtlarının uyanık bekçiliğine emanet eder." "Madde 2.- Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına ve
Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, millî, demokratik, lâik ve
sosyal bir hukuk devletidir." "Madde 9.- Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki
Anayasa hükmü değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez." "Madde 12.- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce,
felsefî inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz
tanınamaz." IV- İLK İNCELEME : Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca,
ŞevketMüftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu, Ahmet Erdoğdu, Osman Tokcan,Rüştü Aral,
Ahmet Salih Çebi, Muammer Yazar, Âdil Esmer, Nihat O. Akçakayalıoğlu, Nahit
Saçlıoğlu, Hüseyin Karamüstantikoğlu, Necdet Darıcıoğlu, İhsan N. Tanyıldız,
Bülent Olcay ve Yekta Güngör Özden'in katılmalarıyle 2/10/1979 gününde yapılan
ilk inceleme toplantısında, dosyanın eksiği bulunmadığından işin esasının
incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ : İşin esasına ilişkin rapor, mahkeme kararının gerekçesiyle
ekleri, iptali istenen yasa ve dayanılan Anayasa kuralları ve bunlarla ilgili
gerekçeler, öteki yasama belgeleri okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü
: A. Sınırlama sorunu : İtiraz yoluna başvuran mahkeme, 2/8/1979 günlü gerekçeli
kararının sonuç kısmında, 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 6123 sayılı yasayla
değişik 403. maddesinin 2. bendi hükmünün ya da bu bent içindeki
"esrar" sözcüğünün Anayasanın Başlangıcına, Cumhuriyetin niteliklerini
belirten 2. eşitlik ilkesini dile getiren 12. Maddelerine aykırılığını ileri
sürmektedir. Türk Ceza Yasasının 403. maddesinin 2. bendi aynen şöyledir : "Yukarı ki bentte gösterilen uyuşturucu madde eroin,
kokain,morfin veya esrar ise faile müebbet ağır hapis cezası verilir." Buna göre, Türk Ceza Yasasının 403. maddesinin 2. Bendinin
yalnız başına uygulanma olanağı yoktur. Bu bendin uygulanabilmesi için sözü
edilen uyuşturucu maddelerin "ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal,
ithal veya ihraç veyahut bu fiillere teşebbüs" edilmiş olması gerekir. Olayda sanığa yükletilen suç "esrar ihraç etmek" tir.
Böyle olunca 1. bente yazılı "imal", "ithal" eylemlerinin
ve 2. bendde yazılı"esrar" dan gayrı maddelerin ihracının olayla
ilgisi yoktur. Açıklanan bu nedenlerle, esas yönünden yapılacak incelemenin,
403. madenin 2. bendi hükmünün "esrar" sözcüğü ile ve aynı maddenin l
sayılı bendindeki "ihraç" yönünden sınırlı olarak yapılması gerekir. Şevket Müftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu, Ahmet Erdoğdu,
OsmanTokcan, Rüştü Aral ve Nihat O. Akçakayalıoğlu, Kenan Terzioğlu bu görüşe
katılmamışlardır. B. Anayasaya aykırılık sorunu : İtiraz yoluna başvuran mahkeme, 1/3/1926 günlü, 765 sayılı
TürkCeza Yasasının 9/7/1953 günlü, 6123 sayılı Yasayla değişik 403. maddesinin
2. bendi hükmünün Anayasanın Başlangıcıyla, 2., 9., 12. maddelerine aykırı
olduğunu ileri sürerek bu bent hükmünün ya da bu bentte yer alan
"esrar" sözcüğünün iptalini istemiştir. 1- Anayasanın Başlangıcında yer alan hükümler yönünden inceleme
: İtiraz yoluna başvuran mahkeme, yasa koyucunun uluslar arası
sözleşme ve protokolların etkisi altında kalarak uyuşturucu maddeler konusunda
başka devletlerle kıyaslanmayacak ağırlıkta cezalar koyduğunu, cezalar
bakımından, meydana gelen bu durumun Türk Milletinin bağımsızlığına gölge düşürdüğünü,
Türk yurttaşlarını öteki devletlerin yurttaşlarına göre daha aşağı ve
dolayısıyla daha korumasız duruma düşürdüğünü, Türkiye'de uyuşturucu maddeleri
satarak Türk gençliğini zehirleyen kişilere verilen cezalara, oranla ihraç
edenlere verilen cezaların çok ağır olduğunu, böylece yabancıların Türklerden
fazla korunduğunu, bu ayırımın yabancıların Türklerden daha üstün görülmesi
anlamına geldiğini ve bu nedenlerle sözü edilen 2. bent hükmünün Anayasanın
Başlangıcında yer alan ilkelere ters düştüğünü öne sürmüştür. Türk Ceza Yasasının değişik 403. maddesinin 2. bendi
hükmü,uyuşturucu maddeler arasında bir ayırım yaparak eroin, kokain,morfin ve
esrarı ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak imal, ithal,veya ihraç yahut bu
fiillere teşebbüs edenler için müebbet ağır hapis cezasını öngörmüştür. Bu
cezanın öteki devletlerin yasalarında aynı eylem için saptanan cezalardan ağır
olduğu da bilinen bir gerçektir. Ne var ki, uyuşturucu maddelerin kullanılması kişilerde ve
toplumlarda çok ağır yıkıntılara yol açtığından, tüm uluslar bu soruna bir
çözüm bulabilmek için işbirliği yapmak gereksinimini duymuş ve devletler zamana
ve kendi koşullarına göre cezaları artırıcı önlemler almışlardır. Türkiye, bu
maddelerin elde edildiği ana bitkiler bakımından çok büyük olanaklara sahip
olduğu gibi, bol miktarda uyuşturucu madde üreten Asya ile bu maddelerin büyük
oranda arandığı batı ülkeleri arasında bir köprü durumundadır. Bu maddelerin
ticaretinin genişliği ve çok büyük kazançlar sağladığı da bilinmektedir. Bu bakımdan, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, insanlığın geleceği
için çok büyük tehlike olan keyif verici zehirlerin kullanımını önlemek
konusunda kimi devletlerden daha duyarlı olmasını doğal saymak gerekir. Keyif
veren bu zehirlerden zarar görenin Türk yada yabancı olmasının bir ayırım
nedeni sayılması ise insanlık anlayışı ile bağdaştırılamaz. Bu nedenledir ki itiraz konusu hükümde ihraç için öngörülen ceza
imal ve ithal'in cezası ile bir tutulmuştur. Anayasanın insana ve onun haklarına ve özgürlüklerine ilişkin
uluslararası sözleşmelere ve belgelere verdiği önem ve değer görmezlikten
gelinerek Türkiye ile öteki ülkeler arasında çelişkili bir durumun
oluşturulduğu ve bununla yurdumuzun saygınlığına gölge düşürüldüğü yolundaki
sav, kesinlikle yanlış ve gerçeklere ters düşen bir düşüncedir. Türk Devletinin, uyuşturucu maddelerle ilgili suçlar için öteki
devletlerden daha ağır cezalar öngörmesi Türk Devletini ve dolayısıyla Türk
vatandaşlarını küçültücü değil, tam tersine hiçbir ayırım gözetilmeksizin tüm
insanların sağlığının korunmasında gösterdiği duyarlık nedeniyle öğülmeye değer
bir davranış sayılmalıdır. Bu nedenlerle, inceleme konusu hükmün Anayasa'nın Başlangıç'ında
yer alan ilkelere aykırı bir yönü yoktur. 2- Anayasanın 2. maddesi yönünden inceleme : İtiraz yoluna başvuran mahkeme, uyuşturucu maddeleri yurtiçinde
sağlayanlara yurt dışına ihraç edenlerden daha hafif ceza uygulamanın doğru
olmadığını, çünkü böylece yabancılara zarar veren kişilerin kendi yurttaşlarına
zarar verenlere oranla daha az cezalandırılma yoluna gidildiğini, ayrıca
esrarda etkin madde oranının azlığına ve insan sağlığı ve toplum için fazla
zararlı olmamasına karşın, eroin, kokain ve morfin gibi çok daha fazla zararlı
maddelerle eşit tutulduğunu, bu nedenlerle de itiraz konusu kuralın, suçun
ağırlığı ile orantılı olmadığını, böylece sözkonusu hükmün suç ile ceza
arasında adil bir oran bulunmasını gerektiren hukuk devleti ilkesini
zedelediğini ileri sürmektedir. Uyuşturucu maddeleri Türkiye'de yapanlarla bu maddeleri
Türkiye'ye sokan veya Türkiye'den çıkaranlara aynı cezalar uygulandığından dava
konusu hükmün Türk yurttaşlarına zarar verenlere hafif, yabancılara zarar
verenlere ağır cezalar öngördüğüne yönelik sav geçerli değildir. Kaldı ki,
yukarda da değinildiği gibi uyuşturucu maddelerin imal, ithal ve ihracının
önüne geçilmesini sağlamak için gerekli önlemleri almak bir insanlık borcudur.
Ceza koyarken yurttaşlık ve yabancılık ayırımı yapılması savunulacak bir
davranış değildir. Gerçi bilim alanında "esrar" ın eroin, kokain ve
morfin kadar zararı olmadığı yolunda görüşler ileri sürülmekte ise de, bu
konuda görüş birliği yoktur. Bir an için böyle olduğu varsayılsa bile ucuz ve
kolay edinilmesi nedeniyle kullanma alanı ötekilerine göre daha geniş ve bu
bakımdan zararı daha çok ve yaygın olan esrarın kullanımını önlemek için
cezanın ağır tutulması yerinde bir davranış sayılmalıdır. Kaldı ki, Anayasanın
49. maddesi "Devlet herkesin beden ve ruh sağlığı içinde yaşayabilmesini
ve tıbbî bakım görmesini sağlamakla görevlidir." demektedir. Bu nedenle
sağlığa az veya çok zararı olan esrarın kullanılmasının önüne geçilmesi,
gerekli ve etkin önlem alınması Devletin ödevlerindendir. Yeri gelmişken şu yönün de açıklanması gerekir: Anayasa
Mahkemesinin 18/11/1969 günlü, 1969/30-65 sayılı kararında da belirtildiği üzere,
Anayasa Mahkemesi, gerek iptal davası gerekse itiraz yolu ile Anayasaya
aykırılığı öne sürülen bir kanun hükmünün anlamını kendi hukuksal görüşü ve
anlayışı açısından incelemeli ve o hükmün bu anlam içinde Anayasaya uygunluğunu
denetlemelidir. Bu nedenlerle itirazcı mahkemenin uygulamaya ilişkin olarak öne
sürdüğü yönler üzerinde durulmasına gerek görülmemiştir. Yukarıdan beri açıklanan nedenler karşısında, itiraz konusu
kuralın Anayasanın 2. maddesine aykırı bir yönü yoktur. 3- Anayasanın 9. maddesi yönünden inceleme : İtiraz yoluna başvuran mahkeme, Anayasanın 9. Maddesinden söz
ederek Cumhuriyet rejimini benimseyen bir devletin kendi yurttaşlarını öteki
devlet yurttaşlarından daha kötü bir duruma sokmasına olanak bulunmadığını,
oysa 403. maddenin 1. ve 2. bentlerindeki düzenlemeyle Türk vatandaşlarının
daha kötü duruma düşürüldüklerini ileri sürmekte ve dava konusu hükmün bu madde
yönünden de Anayasaya aykırı olduğu sonucuna varmaktadır. Konunun Anayasanın 9. maddesiyle ve dolayısıyla Cumhuriyetle
ilgili bir yönü olmadığından ileri sürülen bu sav üzerinde durulmasına gerek
görülmemiştir. 4- Anayasanın 12. maddesi yönünden inceleme : itiraza konu edilen hükmün Anayasanın 12. maddesine aykırı
olduğunu ileri süren mahkeme, bu madde yönünden değişik bir gerekçe
göstermemiş, Anayasanın Başlangıcına ve 2. maddesine ilişkin gerekçeyi
yinelemiştir. Öte yandan bu bent hükmü söz konusu maddelerin yalnız ihracını
değil ithal ve imalini de aynı derecede cezalandırmıştır. Bu uyuşturucu
maddeleri memleket dışına çıkararak yabancılara zarar veren kimseye verilen
ceza ile Türkiye'ye sokarak ya da Türkiye'de yaparak Türk vatandaşlarına zarar
veren kimseye aynı ceza uygulanacağından, Türk ve yabancı ayırımı
yapılmamıştır. Kaldı ki bir çok olayda görüldüğü gibi, bu maddeleri ihraç
edenler arasında çok sayıda yabancılar da vardır. Bu nedenle dava konusu hükmün Anayasanın 12. maddesine de aykırı
bir yönü yoktur. Yukarıda açıklanan nedenlerle itirazın reddine karar
verilmelidir. Muammer Yazar ve Yılmaz Aliefendioğlu bu görüşe katılmamıştır. VI- S O N U Ç : 1- Anayasaya uygunluk denetiminin, 1/3/1926 günlü, 765 sayılı
Türk Ceza Yasasının 9/7/1953 günlü, 6123 sayılı Yasa ile değişik 403.
maddesinin 2. bendinde yer alan hükmün, "esrar" sözcüğü ile ve aynı
maddenin (1) sayılı bendindeki "ihraç" yönünden sınırlandırılarak
yapılmasına Şevket Müftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu, Ahmet Erdoğdu, Osman Tokcan,
Rüştü Aral, Nihat O. Akçakayalıoğlu ve Kenan Terzioğlu'nun karşıoylarıyla ve
oyçokluğuyla, 2- Sınırlama kararı uyarınca "ihraç" bakımından ele
alınan söz konusu 403. maddenin iki sayılı bendindeki "esrar"
sözcüğünün Anayasaya aykırı olmadığına ve itirazın reddine, Muammer Yazar ve
Yılmaz Aliefendioğlu'nun karşı oylarıyla ve oyçokluğuyla, 6/3/1980 gününde karar verildi. Başkan Şevket Müftügil Başkanvekili Ahmet H. Boyacıoğlu Üye Ahmet Erdoğdu Üye Osman Tokcan Üye Rüştü Aral Üye Ahmet Salih Çebi Üye Muammer Yazar Üye Adil Esmer Üye Nihat O. Akçakayalıoğlu Üye Kenan Terzioğlu Üye Necdet Darıcıoğlu Üye İhsan N. Tanyıldız Üye Bülent Olçay Üye Yılmaz Aliefendioğlu Üye Yekta Güngör Özden KARŞIOY YAZISI İtiraz yoluna başvuran mahkeme, görülmekte olan davada uygulanma
durumunda olan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 6123 sayılı Yasayla değişik 403.
maddesinin ikinci bendi hükmünün tümünün veya bu bent içinde yer alan esrar
sözcüğünün Anayasaya aykırı olduğu kanısına varmış ve iptali için Anayasa
Mahkemesine başvurulmasına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, 2/10/1979 gününde yaptığı ilk inceleme
toplantısında, hiçbir sınırlamaya gerek duymaksızın, işin esasının
incelenmesine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin, çeşitli kararlarında da
açıklandığı üzere, ilk inceleme sonunda verilen ve o evreyi kapatarak esasın
incelenmesine olanak sağlayan kararını, bir ara kararı olarak düşünmeye ve
nitelemeye ve bu kararın sonradan değiştirilmesine de olanak yoktur. Sözü edilen Yasanın 403. maddesinin birinci bendi uyuşturucu
maddeleri imal, ithal veya ihraç edenlere ilişkin yaptırımlar getirmiş ve
ikinci bent hükmüyle de bu eylemler için ortak yasal şiddet sebebini
saptamıştır. Mahkeme yasal şiddet sebebini düzenleyen bu kuralın tümünü
Anayasaya aykırı görmüş, hiç olmazsa esrar sözcüğü açısından iptale karar
verilmesini istemiştir. Anayasa Mahkemesinin bu tür bir ikilemi öngören isteği
kabul etmeyeceğini açıklamaya gerek yoktur. Maddenin sözü edilen bendi, imal,
ithal ve ihraç eylemleri yönünden ortak bir yaptırım getirdiğine göre, bunu
"esrar" sözcüğü ile ve birinci bentteki "ihraç" yönünden
sınırlayarak incelemek, evvelâ terditli istemlere geçerlik sağlayan bir görüş
olması, ayrıca Anayasa Mahkemesini, istemin konusu ile bağlı tutan 44 sayılı
Yasanın 28. maddesi buyruğunu aşan ve uyuşturucu madde ihraç suçunun
yaptırımını da Anayasaya uygunluk denetimine tabi tutanbir görüntü içine
sokabilir. Bu nedenlerle bu evrede ve bu biçimde sınırlama yapılmasına
karşıyız. Başkan Şevket Müftügil Başkanvekili Ahmet H. Boyacıoğlu KARŞIOY YAZISI 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve
Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 27. maddesinin 2. bendi,bir davaya
bakmakta olan mahkemenin taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının
ciddi olduğu kanısına varırsa, kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan
kararı Anayasa Mahkemesine göndereceğini açıklamış bulunmaktadır. Görüşü
açıklayan karar itirazcı mahkemenin duruşma tutanaklarında yer alan kısa kararı
olmayıp Anayasa Mahkemesine başvurduğu karardır. Zira Anayasa Mahkemesi ile
itirazcı mahkeme arasında bağlantıyı kuran bu karardır. İtirazcı mahkemenin
talebi de Anayasa Mahkemesine verdiği bu kararda yer almaktadır. Bu nedenlerle
Anayasa Mahkemesince inceleme konusu yapılacak karar kısa karar olmayıp,
görüşleri açıklayan başvurma kararıdır. Aynı yasanın 28. maddesinde ise, Anayasa Mahkemesinin taleple
bağlı olduğu yazılıdır. İtiraz yoluna başvuran mahkemenin başvurma kararında
sadece 403/2. fıkranın iptali istenilmektedir. Talepten fazlaya karar
verilmesi, hukuk açısından imkânsız olduğuna göre Türk Ceza Kanununun 403/1.
fıkrasının esastan incelenmesine ve karara bağlanmasına olanak yoktur. Bu nedenlerle çoğunluk kararma karşıyız. Üye Ahmet Erdoğdu Üye Osman Tokcan Üye Rüştü Aral KARŞIOY YAZISI Uyuşturucu maddelerin ihracına ilişkin olup iptali istenilen
yasa hükmü yukarıda yazılmıştır. Bunun Anayasaya aykırılığı değişik açılardan
düşünülebilir : A. Türk Ceza Yasasının 403. ve 404. maddelerinde yer alan ve
konusu uyuşturucu madde olan suçları üç ana grupta toplamak mümkündür. Bunlar : 1- Ülke içinde bulunmayan uyuşturucu maddeleri var etmek,(Bu
imal veya ithal etmek suretleriyle olur.) 2- Ülkede var olan bu maddeleri yaymak, başkalarına intikal
ettirmek, 3- Mevcut "uyuşturucu maddeleri kullanmak veya bu maksatla
yanında bulundurmak" dır. Bu suçların en ağırı birinci grupta olanlardır. İhraç eylemi, ülkede Var olmayan uyuşturucu maddeyi yaratmak
(var etmek) niteliğinde olmayıp esasen var olan maddeyi yaymak ya da
başkalarının eline geçmesine hizmet etmek biçiminde olduğundan bunun yeri
ikinci gruptur. Uyuşturucu maddenin intikal ettirildiği kimse ister Türk, ister
yabancı olsun veya ister yurt içinde, ister yurt dışında bulunsun, eylemin suç
teşkil etme özelliğine bunların etkisi yoktur. Çünkü uyuşturucu maddeyi
başkasına intikal ettirmedeki suçluluk, nakil veya intikalin yöntemine ya da
dış satım yasağına uymamaktan değil, kendiliğinden (bizatihi), zehirleyici
maddenin başkaları tarafından kullanılma olanağını sağlamasından doğmaktadır.
Bu olanağın yurt içinde, ya da yurt dışında sağlanması arasında insanlara
verdiği zarar bakımından fark bulunmadığına ve suçluluk da münhasıran
uyuşturucu maddenin zarar verici olma niteliğinden ileri geldiğine göre bu
maddeyi yurt içinde başkasına intikal ettirenle yurt dışına da intikal
ettirenin cezalarının yasadaki kadar büyük farkla ayrı tutulması Anayasanın 12.
maddesine aykırıdır. Çoğunluk gerekçesinin bir bölümünde (uyuşturucu maddelerin
ihracının çok kârlı bir iş olduğu, bu yüzden söz konusu maddelerin tedarikiyle
ihracına önem verildiği, ihraç eylemine ağır ceza tayin olunmasının bu yoldaki
özlemi engelleyici) anlamına gelen görüşe yer verilmiştir. Bu gerekçenin
güzelliği söz götürmez. Ancak, parasal maksatla işlenen suçlar için düzenlenen
geçici hürriyeti bağlayıcı cezalara, eylemin ağırlığı ile orantılı parasal
cezalar eklenmesi veya hürriyeti bağlayıcı cezanın miktarı artırılmakla beraber
geçici olarak tayini suretiyle suç işlemelerin önlenmesi ceza siyasetinin ana
kurallarındandır. Bu düşünce, ihraç eylemine hiçbir surette müebbet ağır hapis
veya idam cezası verilemeyeceği kanısında olduğum sanısını yaratmamalıdır. Yasa
koyucu uygun bulduğu her yasal cezayı yaptırım olarak kabul edebilir. Yurt
içinde işlenen eyleme de müebbet ağır hapis veya idam cezası biçilmiş, olsaydı,
eşitsizlikten bahsedilemezdi. Dava konusu hüküm (eski ihtilâfıdır) prensibinin
ters çevrilmiş biçimiyle uygulandığı görünüm veya izlenimine yol açacak eylemin
suç sayılmasına neden olan zehirleyici ve toplumları çürütüp yıkıcı olma
niteliğinde fark bulunmadığı halde suçtan zarar görenleri korunmalarında farklı
tutum ve sonuçlara maruz kılması dahi Anayasanın sözü geçen 12. maddesine
aykırıdır. B. Devlet, hele hukuk devleti, adil ve insaflıdır. Anayasanın
tüm esprisine hakim olan bu zihniyet 14. maddenin 3. fıkrasıyla Medeni Kanunun
Başlangıç bölümündeki 4. maddesinin metinlerinde de açık bir ifade halinde yer
almıştır. İptali istenilen yasa hükmüne göre, örneğin bir kilo esrarı yurt
içinde satan bir kişiye "muvakkat ağır hapis" cezası verilirken yarım
gram esrarı yurt dışına çıkaran, hatta çıkarmağa sadece teşebbüs eden kimseye
de müebbet ağır hapis cezası verilecek; yine bir kilo esrarı kendisi içmek için
yurt içinde yanında bulunduran bir kimseye hürriyeti bağlayıcı ceza olarak beş
yıldan fazla hapis cezası verilemez iken, yarım gram esrarı Aynı maksatla yurt
dışına çıkaran veya buna teşebbüs eden kimse müebbet ağır hapse mahkûm olacak
ve eğer bu eylemi 18 yaşından küçük birisine yaptırmış ise kendisi idam
edilecektir. Durum bu olunca dava konusu yasa kuralının, Anayasanın 2.
maddesindeki (Hukuk devleti) olma buyruğuyla bağdaştırılması da kolay olamaz. C. Konunun söze değer bir başka yönü daha vardır :
"Uyuşturucu maddelere dair 1961 TEK Sözleşmesi"nin tarafları
uyuşturucu maddelerin imal ve ithalini, ya da temin ve tedarikini cezayı
ağırlatıcı neden olarak kabul etmişler, ihracı bu sebepler arasında
saymamışlardır. Türk Ceza Kanununun mehazı olan İtalya Ceza Kanununda da durum
böyledir. "TEK Sözleşmesi", bu sözleşmeyi kabul eden taraflara eşit yükümlülükler
yüklenmektedir. İptali istenen hüküm bu yükümlülükler dengesini bozmuş olması
nedeni ile Anayasanın 65. maddesine de aykırı düşmüş sayılabilir. İtiraz davasının reddine ilişkin karara bu gerekçelerle
katılmıyorum. Üye Muammer Yazar KARŞIOY YAZISI İtiraz yoluna başvuran Edirne Ağır Ceza Mahkemesi sanık hakkında
uygulanması istenen 1/3/1926 günlü ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun, 9/7/1953
günlü, 6123 sayılı Kanun ile değişik 403. maddesinin 2 sayılı bendini, ya da bu
bend içindeki "esrar" sözcüğünü Anayasa'ya aykırı görmüş ve iptali
için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, 2/10/1979 günü yaptığı toplantıda (dosyanın
eksiği bulunmadığından için esasının incelenmesine) karar vermiş, sınırlamaya
gerek görülmemiştir. Türk Ceza Kanununun 403. maddesinin 2 sayılı bendi ya da bu bend
içindeki "esrar" sözcüğü itirazen iptal konusudur. aynı maddenin l
sayılı bendi "Uyuşturucu maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak
imal, ithal veya ihraç..." edenler hakkında ceza tayin etmekte olup,
itiraz konusu değildir. Uyuşturucu maddelerden eroin, kokain, morfin ve esrarın
toplumdaki olumsuz etkisini ve insan sağlığı üzerindeki çok ağır tahribatını
göz önünde tutan yasa koyucu bunu ağırlaştırıcı sebep saymış ve 2. bendde bu
hususu saptamıştır. İlk inceleme sonunda verilen karar, diğer kararlar gibi
kesindir. Ara kararı olmadığı için dönülemez, kapsamı genişletilemez.
Mahkememizin yerleşmiş uygulaması da bu yoldadır. Anayasa Mahkemesi istekle bağlıdır. İtiraz yoluna başvuran
mahkeme, Türk Ceza Kanununun 6123 sayılı Kanunla değişik 403.maddesinin 2.
bendi hükmünün tümünün ya da bu bend içinde yer alan "esrar"
sözcüğünü Anayasa'ya aykırı görerek iptalini istediğine göre; Esrar hakkındaki incelemenin istek gibi 2. bendin tümü üzerinde
yapılması gerekir. Bu nedenlerle sınırlama yapılmasına karşıyım. Üye Kenan Terzioğlu AYRIŞIK OY Türk Ceza Yasasının 403. maddesinin 1. bendinde uyuşturucu
maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç edenlerin
veyahut bu eylemlere girişenlerin 10 seneden aşağı olmamak üzere ağır hapisle
cezalandırılmasını, 2. bendinde ise, 1. bentte belirtilen uyuşturucu maddenin
eroin, kokain, morfin veya esrar olması halinde failine yaşam boyu ağır hapis
cezası verilmesi öngörülmüştür. Konu Yüksek Mahkemenin sınırlama kararı uyarınca ele
alındığında, yurt dışına çıkarılan nesnenin, olayımızda olduğu gibi, esrar
olması halinde verilecek ceza yaşam boyu ağır hapistir. Maddede, dışarı çıkarılan esrarın bir kaç gr. veya kilolarla
olması, esrar çıkarma eyleminin kazanç sağlama veya kendi kullanımı amacına
dönük bulunması arasında bir ayırım gözetilmemiştir. Birçok bilim adamı, esrarın uyuşturucu bir madde olduğunu kabul
etmekle beraber, bu maddenin 2. bentte sayılan öteki uyuşturucular kadar
zararlı etkisi bulunmadığını, daha az alışkanlık yaptığını ve ölüme neden
olmadığını belirtmişlerdir. Öteki ülkelerin ceza yasaları incelendiğinde kimi ülkelerin,
esrarın yurt dışına çıkarılışını Türkiye'ye oranla daha hafif biçimde
cezalandırdığı, esrardan dolayı verilen cezaların öteki uyuşturucu maddelerin
kullanımı veya imali nedeniyle verilen cezalara oranla daha hafif olduğu, İsveç
gibi kimi ülkelerde ise, esrar kullanımının, ihracının veya imalinin
cezalandırılmadığı görülmektedir. Amerika'da esrar kullanımı için ceza
verilmesinden vazgeçilmiş, daha sonra tekrar ceza uygulanmasına başlanmış ise
de, ceza miktarı öteki uyuşturuculardan daha değişik tutulmuştur. Yasa koyucu, bir eylemin suç sayılıp sayılmaması, o suç için
netür ve ne miktar ceza verileceği konusunda takdir hakkının kullanırken
Anayasa kuralları, ceza hukuku ilkeleri ve toplumun gereksinme ve yararlarını
gözetmeli, suçun ağırlığına göre ceza saptayarak suç ve ceza arasındaki dengeyi
korumalıdır. Eroin, kokain ve morfin derecesinde tehlikeli uyuşturucu bir madde
olmadığı anlaşılan esrarın, yurt dışına çıkarılması nedeniyle failinin yaşam
boyu ağır hapse mahkum edilmesi hukuk devleti ilkelerine uygun düşmez. Öte yandan, Türk Ceza Yasasının 403. maddenin 3. bendinde
uyuşturucu maddeleri yurt içinde ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak satanlar
veya satışa arz edenler, taşıyanlar ...... için öngörülen ceza yurt dışına
çıkaranlardan daha azdır, Uyuşturucu maddeyi yurt dışına götürürken yurt içinde
yakalanan kişinin cezası, yurt dışında yakalanandan çok daha az olacaktır.
Ayrıca, yakalandığı ülke yasalarına göre hafif bir biçimde cezalandırılan kişi,
Türkiye'de sırf Türk vatandaşı olması nedeniyle yeniden aynı maddeyle yurt dışında
birlikte yakalandığı yabancı kişilere oranla çok daha ağır cezalandırılacaktır.
Bu durum Anayasanın eşitlik ilkesiyle de bağdaşmaz. Kaldı ki cezadaki ağırlığın
suçun sayısını azaltmadığı yıllık istatistiklerden anlaşılmaktadır. Bu hale
göre, yurt dışında üzerinde esrar bulunan Türk vatandaşına uygulanan cezanın bu
denli ağır olmasında kamu yararı bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle Türk Ceza Yasasının 403.
maddesinin 2. bendinin 1. bentteki "ihraç" ve "esrar"
sözcükleri yönünden iptali gerektiği oyu ile verilen karara karşıyım. Üye Yılmaz Aliefendioğlu