ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas No:1968/13 Karar No:1968/56 Karar tarihi:28/11/1968 Resmi Gazete tarih/sayı:8.7.1969/13243 İtiraz
yoluna başvuran : Pötürge Asliye Ceza Mahkemesi. İtiraz
konusu : Türk Ceza Kanununun 441. maddesinin, Anayasa'nın 12. maddesine aykırı
bulunduğu ileri sürülerek iptali isteğidir. OLAY:
Karısının şikâyeti üzerine koca ve başkasıyle evli bulunan suç ortağı kadın
aleyhlerine zina suçundan dolayı Türk Ceza Kanununun 441/2. ve 80. maddelerine
dayanılarak açılan kamu dâvasının Pütürge Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan
duruşması sırasında, Cumhuriyet Savcısı, Türk Ceza Kanununun zinaya ilişkin
441. maddesinin, Anayasa'nın 12. maddesine aykırı olduğunu İddia etmiş, Mahkeme
de, 25/12/1967 günlü oturumda bu iddianın ciddî olduğu kanısına vararak Türk
Ceza Kanununun sözü geçen maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına
karar verilmiştir. İtiraz
konusu hüküm : Türk
Ceza Kanununun itiraz konusu olan 441. maddesi, -karısı ile birlikte ikâmet
etmekte olduğu evde yahud herkesçe bilinecek surette başka bir yerde karı koca
gibi geçinmek için başkasıyle evli olmayan bir kadını tutmakta olan koca
hakkında altı aydan üç seneye kadar hapis cezası hükmolunur. Erkeğin
evli olduğunu bilerek bu fiilde şerik olan kadın hakkında da aynı ceza verilir,
"hükmü konmuştur. Mahkemenin
dayandığı Anayasa hükmü : Mahkemenin
gerekçesinde dayandığı Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 12. maddesi şöyledir: "Herkes
dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrımı
gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiç
bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz." İLK
İNCELEME: Anayasa
Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesinin 28/3/1968
gününde yaptığı ve Başkan İbrahim Senil, Başkan Vekili Lütfi ömerbaş ve Üye
İhsan Keçecioğlu, Salim Başol, Fazlı Öztan, Celalettin Kuralmen, Hakkı
Ketenoğlu, Fazıl Uluocak, Avni Givda, Muhittin Taylan, İhsan Ecemiş, Recai
Seçkin, Halit Zarbun, Ziya Önel ve Muhittin Gürün'ün katıldığı ilk inceleme
toplantısında 29/1/1968 gününde yapılan ilk incelemede görülen eksiklerin
itirazda bulunan mahkemece tamamlanmış ve dosyada başkaca bir eksiklik kalmamış
olduğu anlaşıldığından işin esasının incelenmesi oybirliğiyle kararlaştırılmıştır. ESASIN
İNCELENMESİ: Esasın
incelenmesi için belili edilen günde; hazırlanan rapor, Anayasa'ya aykırılığı
ileri sürülen kanun maddesi, itirazın dayandığı Anayasa hükmü ve gerekçeler
okunmuş ve önce bu incelemede itiraz konusu bulunan Türk Ceza Kanunun karının
zinasına ilişkin 440. maddesiyle karşılaştırılmasına yer olup olmadığı ciheti
tartışılmıştır. Kanun
koyucu; Türk Ceza Kanununun 440. maddesinde karı ile suç ortağı erkeğin, 441.
maddesinde de koca ile suç ortağı kadının zina suçlarının özel unsur ve
şartlarını göstererek karı ve kocanın zina fiillerini ayrı hükümlere
bağlamıştır. İtiraza konu yapılan bunlardan 441. madde hükmüdür. 440. madde ise
itiraz konusu dışında kalan ve başka gerekçelere dayanan bir hükmü
kapsamaktadır. Çoğunluk, nitelikleri farklı suçları düzenleyen bu iki maddenin
Anayasanın 12. maddesinin öngördüğü eşitlik ilkesi bakımından
karşılaştırılmasına yer görmemiş, bu nedenle de ancak sözü geçen 441. maddenin
Anayasa'ya aykırı bir yönü bulunup bulunmadığının araştırılması ile
yetinilmesini İhsan Keçecioğlu, İhsan Ecemiş, Recai Seçkin ve Muhittin Gürün'ün
karşı oylarıyla gerekli bulmuştur. GEREKÇE: İtiraz
konusu 441. madde, zina eden koca hakkında verilecek cezanın, erkeğin evli
olduğunu bilerek bu fiilde ortak olan kadına da verileceği hükmünü koymuş ve
suçlu erkek ile kadın arasında bir fark gözetmemiştir. İtirazın dayandığı
Anayasa'nın 12. maddesinde ise; herkesin din, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce,
felsefi inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu
ve hiç bir kimseye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamıyacağı
belirtilmiştir. Bu Anayasa hükmü ile zina edin kocayı ve suç ortağı kadını aynı
cezalarla cezalandıran itiraz konusu 441. madde arasında bir çelişme ve çatışma
bulunmadığı herhangi bir açıklamayı gerektirmeyecek derede meydandadır. Bu
nedenle itirazda bulanan Mahkemenin Türk Ceza Kanunun 441. maddesinin
Anayasa'nın f3. maddesine aykırı bulunduğu yolundaki iddiası yersizdir. sözü
geçen 441. maddenin Anayasa'ya başka yönden de bir aykırılığı görülmemiş ve
itirazın reddi gerekmiştir. Üyelerden İhsan Ecemiş ve Recai Seçkin bu görüşe
katılmamışlardır. SONUÇ: Yukarıda
açıklanan sebeplerden ötürü Türk Ceza Kanununun 441. maddesinin Anayasa'ya
aykırı olmadığına ve itirazın reddine üyelerden ihsan Ecemis ve Recal Seçkin'
in karşı oylarıyla ve oyçokluğu ile 28/1 î/1968 gününde karar verildi. Başkanvekili Lütfi
  Ömerbaş Üye İhsan
  Keçecioğlu Üye Salim
  Başol Üye Feyzullah
  Uslu Üye Fazıl
  Öztan Üye Celalettin
  Kuralmen Üye Hakkı
  Ketenoğlu Üye Sait
  Koçak Üye Avni
  Givda Üye İhsan
  Ecemiş Üye Recai
  Seçkin Üye Ahmet
  Akar Üye Halit
  Zarbun Üye Mustafa
  Karaoğlu Üye Muhittin
  Gürün MUHALEFET
AÇIKLAMASI Mahalli
Mahkeme dâvada uygulayacağı T.C.K. nun 441. maddesinin erkek İçin koyduğu zina
suçu ile aynı kanunun 440. maddesinin karı hakkında kabul ettiği zina suçu
arasında suç unsuru bakımından eşitlik olmadığı kanısı İle ve bu durumun
Anayasanın 12. maddesindeki kanun önünde eşitlik İlkesine aykırı düştüğü
iddiası ile, konuyu Anayasa Mahkemesine intikal ettirmiş ve 441. maddenin
iptalini istemiştir, iki madde arasındaki bu karşılaştırmayı; 441. maddenin tek
başına incelenmesi halinde Anayasaya bir aykırılık bulunmadığı yolunda bir
düşünce değil, 440. maddeye rağmen 441. madde Anayasaya aykırı bulunduğu ve
440. madde hükmü dururken yalnız 441. .maddenin İptali İle bu husustaki
Anayasaya aykırılığın ortadan kaldırılamıyacağı düşüncesi zorunlu kılar. Kanun
önünde eşitlik konusu, yani bir hükmün Anayasanın 12. maddesinde yazılı kanun
önünde eşitlik ilkesine aykırı olup olmadığı incelenirken konuya İlişkin
hükümlerin birlikte gözönünde tutulması ve incelenmesi zorunluğu vardır. Çünkü
kanun Önünde eşitlik eşit durumda bulunan ve eşit olmaları gerekenlerden yalnız
birisine ilişkin bir hüküm ile bozulabileceği gibi her birisine ilişkin olarak
ayrı ayrı konulan hükümler arasındaki farktan da bozulabilir. Birinci halde
yalnız bir hükmün incelenmesi ile eşitlik ilkesine aykırılık bulunup
bulunmadığı anlaşılırsa da ikinci halde hükümlerden yalnız biri incelenerek
doğru sonuca varılamaz. Hatta bazen Anayasaya uygun bir durum aykırı bir duruma
getirilmiş olur. Mahalli
Mahkemenin bakmakta bulunduğu dâvanın konusu T.C.K. nun, zina suçu kabul
edilmez ve ceza verilemez bu durumun" Anayasanın 12. nci maddesi evli
erkeğin zinası suçudur. Bu maddede karının yani evli kadının zinası ile İlgili
bir hüküm yoktur. Bu madde ile yalnız evli erkek için bir zina suçu kabul
edilmiş ve suçlusuna ve suç ortağına ceza tertip olunmuştur. Evli erkeğin
zinası suç sayılıp cezalandırıldığı halde karı yani evli kadın İçin bir zina
suçu kabul edilemez ve ceza verilmezse bu durumun Anayasanın 12. maddesindeki
kanun önünde eşitlik ilkesinin cinsiyet ayrımı gözetilerek bozulması
sayılacağından şüphe edilemez. Gerçi T.C.K. nun aynı fasıldaki 440 maddesinde
de karının zinası ile ilgili ve sorunun çözümü için yani 441. madde ile
karşılaştırılarak muhteva bakımından ne gibi farklar bulunduğu ve bu farkların Anayasanın
12. maddesine aykırılık teşkil edip etmediği yönlerinin anlaşılması için
incelenmesi gereken bir hüküm varsa da, incelemenin 441. maddeye hasır ve bu
maddenin Anayasaya aykırı olup olmadığının incelenmesinde de 440. madde ile
karşılaştırılmaması çoğunlukla kabul edilmiş bulunduğuna göre 441. madde
hükmünü bu konudaki kanun hükmü yalnız bundan ibaret sayarak ve 440. maddeyi
yok farzederek incelemek zorunluğu doğmuştur. Bu zorunluğa uyularak 441. madde
tek başına incelendiğinde ise görülür ki: Evlilik
birliğini meydana getirenlerden erkeğin sadakate aykırı düşen bir fiilî suç
sayıldığı ve cezalandırıldığı halde evli kadının aynı mahiyetteki bir fiilini
de suç sayan ve cezalandıran bir hüküm bu maddede yoktur. 441. maddedeki
erkeğin zinasına iştirak eden kadına da aynı cezanın (o da şarta bağlı olarak)
verileceğine dair olan hükmün konumuzu teşkil eden evli erkek ve evli kadın
arasında zinanın suç sayılmasında ceza ve unsurları bakımından eşitlik bulunup
bulunmadığı yönü ile hiç bir ilgisi olmadığından çoğunluğun dâvayı bu madde
hükümleri içinde çözümleme görüşüne katılmak mümkün değildir. Dâvanın
441. maddeye hasren ve 440. madde gözönünde tutmaksızın incelenmesi sonucu
olarak ve yukarıda açıklanan sebepler karşısında T.C.K. nun 441. maddesinin
yalnız koca için zinayı suç sayan ve onu cezalandıran ve böylelikle de kan ile
koca arasında ayırım yapan hükmü Anayasa'nın 12. maddesine aykırı bir durum
düşmektedir. Bu sebeplerle çoğunluk kararına muhalifim. Üye İhsan Ecemiş KARŞI
OY YAZISI A-
1) Olayda Pötürge Asliye Ceza Mahkemesince uygulanacak ve bu bakımdan
Anayasa'ya aykırılığı yönünden iptali istenebilecek hüküm, Ceza Yasasının 441
inci maddesidir. Ancak bu madde hükmünün Anayasa'nın 12. nci maddesinde
öngörülen yasa önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirtmek üzere gerek
Mahkeme, gerek Anayasa Mahkemesi, Ceza Yasasının veya ceza hükmü kapsayan başka
bir yasanın Mahkemenin gördüğü dâvada uygulanması söz konusu olmayan herhangi
bir hükmüne dayanmaları, Anayasa'nın 12 nci maddesinin uygulanmasının zorunlu
kıldığı bir durumdur. Gerçekten sözü edilen eşitlik ilkesi gereğince aynı
durumda bulunan kimselerin, haklı bir neden olmaksızın, başka başka hukuk
kurallarına (esaslarına) bağlı tutulmaları yasak edilmiştir. Bu demektir ki,
bir eşitsizliğin doğması için en az iki yasa hükmünün ortada bulunması, bu
hükümlerin aynı durumda bulunan kimseler için konulmuş olması, bu iki hükmün,
haklı hiç bir neden bulunmaksızın, başka başka olması koşullarının
gerçekleşmesi aranacaktır. Ayrı ayrı iki yasa hükmü söz konusu edilmeden
eşitsizlik durumu başka deyimle yasa karşısında eşitlik ilkesinin çiğnenmiş
bulunması olayı, meydana gelmez Mahkememizce, Ceza Yasanın 440 ve 441 maddeleri
karşılaştırılarak aynı ailede karının zina suçunu işlemiş sayılması ile kocanın
zina suçunu işlemiş sayılması için konulan hükümlerdeki ayırımların haklı bir
nedene dayanıp dayanmadığı incelemek ve sonuca göre bir karar verilmek
gerekirken böyle yapılmamış olması doğru değildir. 2)
Mahkememizin benimsediği ilkeye göre bir dâvaya bakan mahkemenin kendi
uygulayacağı hükmün dışında kalan bir hükümle karşılaştırma yapıp uygulayacağı
hükmün eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürerek Anayasa Mahkemesine İş getirmesi, hemen hemen hiç olmayacaktır ve böylelikle Anayasa'nın 151 inci
maddesinin (Bir dâvaya bak makta olan mahkeme, uygulanacak kanun hükümlerini
Anayasa'ya yakın görürse veya taraflardan birisinin ileri sürdüğü aykırılık
iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa. Ana yasa Mahkemesinin bu konuda
vereceği karara kadar dâvayı geri bırakır.) hükmü ile mahkemelere tanıdığı
yetki, eşitlik ilkesine dayanma bakımından kaldırılmış olmakta dır. Oysa ki
Anayasa'nın mahkemelere tanıdığı yetkinin bir takım Anayasa'ya aykırılık
nedenleri bakımından sınırlandırılmış olmadığı, her şeyden önce, hükmün
yazılısından anlaşılmaktadır Bundan
başka, Anayasa'nın mahkemelere tanıdığı yetki ile güdülen erek, Anayasa'ya
aykırı bir hükmün, iptal dâvalarındaki süre geçmiş olsa bile, iptalini ve
böylelikle Anayasa'nın üstünlüğünü sağlamaktır. Bu konuda mahkemenin belli bir
dâvada uygulayacağı hüküm için Anayasa mahkemesine başvurulabileceği yolunda
bir sınırlandırma öngörülmüş ve böylece, hem mahkemelerin her hangi bir hükmü
Anayasa Mahkemesine getirerek belli dâvalar, belli konulara sınırlı olan görev ve
yetkileri çevrelerini aşmaları ve hem de Anayasa Mahkemesinin altından
kalkamayacağı ölçüde ağır bir iş yükü altına girerek elindeki işleri yeterince
inceleyemez duruma girmesi, önlenmek istenilmiştir. Anayasa hükmünün ne sözü
ile, ne de konuluş amacı ile öngörülmüş olmayan bir sınırlandırma sonucunu
doğuran daraltıcı yorum, Anayasa'nın sözüne de, özüne de uygun görü 3)
Bir Mahkemenin belli bir veya bir kaç hükmün iptalini istiyebilmesi başka bir
durum, belirli dâvada uygulayacağı ve bu bakımdan (Anayasa'nın yukarıki bentte
anılan 151 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince) iptalini isteyebileceği
bir hükmün Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu açıklamak üzere belirli
dâvada uygulaması söz konusu olmayan bir hükme dayanmış olması ise başka bir durumdur.
Anayasa Mahkemesi, Mahkemece iptali istenilemeyecek bir hükmün Anayasa
Mahkemesine getirilemiyeceği ilkesini benimsemekle bu iki olayı, birbirine
karıştırmış bulunmaktadır. Bir dâvada istem daha açıkçası son istek, başka bir
şey, o istemi haklı göstermek üzere ileri sürülen hukukî görüşler, yapılan
karşılaştırmalar kısacası ortaya atılan gerekçeler başka bir şeydir. Anayasa
Mahkemesi, mahkemece uygulanacak hükmün eşitlik ilkesine uygun ölüp olmadığını
kestirmek üzere dayanılan hükmün ışığı altında işi inceleyip eşitsizlik görürse
uygulanacak hükmü iptal etmek eşitsizlik görmezse itirazı reddetmek ile
ödevlidir. Burada 44 sayılı Yasanın 28 inci maddesi hükmünce öbür hükmün iptali
dahi, yerine göre, söz konusu olabilir. B)
Türk Ceza Yasasının metni kararda yazılı olan hükmü, Kocanın Medeni Yasa
hükümlerince öngörülmüş bulunan karısına bağlılık ödevine aykırı davranışını
cezalandırmak ereği de konulmuştur. Ancak, kocanın cezalandırılması için zina
eyleminde bir yan olan kadının evli olmaması koşulu öngörülmüştür. Böylelikle
evli bir kadınla zina eden bir koca ile evli olmayan bir kadınla aynı koşullar
altında zina eden bir koca arasında hemen göze çarpan bir eşitsizlik ortaya
çıkmaktadır. Her ne kadar kararda bu yön üzerinde durulmamış ise de, bir koca
ile zina eden evli kadının kendi kocasının zina davası açmaması halinde o evli
kadının aile birliğinin sarsılacağı, o birliğin sarsılmaması ve bozulmaması
için böyle bir ayırımın haklı bir neden olduğu genellikle ileri sürülmektedir.
Ancak bu durum kocanın zinasını suç olmaktan çıkmağa yeterli değildir.
Özellikle zina suçunda evli olan kadınla zina eden bir kocanın ahlâkı durumca
evli olmayan bir kadınla zina eden kocaya göre daha düşük olduğu düşünülürse,
böyle bir ayırım büsbütün haklı görülemez. Bu nedenlerle tartışma konusu hükmün
birinci fıkrasındaki (başkasıyla evli olmayan) sözlerinin Anayasa'nın 12 nci
maddesine aykırılığı nedeniyle İptali gerektiği görüşündeyim. SONUÇ
:1- Yukarıki A bendinde yazılı nedenlerden ötürü, belli bir dâvada bir
mahkemece uygulanacak bir hükmün yasa önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğunu
göstermek üzere, o dâvada uygulanması söz konusu bulunmayan başka bir hükme
dayanılmayacağı yollu ara kararının 2- yukarıki B bendinde yazılı nedenlerden
ötürü, Türk Ceza Yasasının 441. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ilişkin
karara karşıyım. MUHALEFET
ŞERHİ Bir
kanun hükmünün getirdiği düzende Anayasa'nın 12. maddesi açısından eşitsizlik
bulunup bulunmadığını çözümleyebilmek için, sözü edilen hüküm ile aynı kanunun
veya öteki kanunların konuya ilişkin bulunan hükümleri arasında karşılaştırma
yapmanın zorunlu olduğu şüphesizdir. Zira hukuk açısından eşitsizlik, durumları
aynı olan birden çok kişilerin, birbirine eşit olmayan nitelikteki kanun
hükümlerine tâbi tutulmaları demektir. Bu hal, bir tek madde içinde yapılmış
olan bir düzenleme sonucu olabileceği gibi aynı kanunda yer alan birden çok
maddelerle ve hattâ ayrı ayrı kanunların hükümleriyle de meydana gelebilir. Bu
bakımdan bir kanun maddesiyle yapılmış bulunan bir düzenlemede (eşitsizlik)
olup olmadığının meydana çıkartılabilmesi için sadece o maddenin sınırları
içinde kalınması, doğru sonuca ulaştıracak bir inceleme usulü değildir. Bu
dosyada, T. C. Kanununun 440. ve 441. maddeleri karsısında, zina suçunu, evli
olan bir erkekle işleyen evli bir kadın hakkında ancak kocasının dâva ikamesi
halinde takibata geçilebildiği, buna mukabil bu suçun ortağı bulunan evli
erkeğin karısının şikâyetinin takip için yeter sayılmadığı ve bu suretle aynı
suçu işleyen evli erkekle evli kadın hakkında, Ceza Kanununun bu iki
maddesiyle, eşit olmayan bir düzenleme yapılmış bulunduğu, bunun da Anayasa'nın
12. maddesine aykırı olduğu öne sürülmektedir. İleri
sürülen bu iddianın yerinde olup olmadığının anlaşılabilmesi için, Ceza
Kanununun zina suçu hakkındaki, itirazcı mahkemece sözü edilen 440. ve 441.
-maddelerinin, hattâ konuya ilişkin bulunan 442. ve 443 maddelerinin birlikte
incelenerek evli kadın ile evli erkek arasında, zina suçu bakımından eşitsiz
bir düzen kurulmuş bulunup bulunmadığının araştırılması zorunludur,
incelemenin, çoğunluk görüşünde belirtildiği gibi sadece Ceza Kanununun 441.
maddesinin sınırları içerisine sıkıştırılması doğru sonucun alınmasına engel
olur. Bu
sebeplerle kararda benimsenen usule karşıyız. Ancak
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 18. maddesi, usul konularında azınlıkta kalan
üyeleri, esas bakımından oy vermeğe zorunlu kıldığından ve yalnız 441. madde
içinde de cinsiyet bakımından farklı bir düzenleme bulunmadığından kararın
sonucuna zarurî olarak katılmaktayız. Üye İhsan
  Keçecioğlu Üye Muhittin
  Gürün