ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2020/10 Karar Sayısı : 2020/67 Karar Tarihi : 12/11/2020 Resmî Gazete Tarih-Sayısı :
17/2/2021-31398 İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye
Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin ÖZKOÇ ile birlikte
130 milletvekili İPTAL DAVASININ KONUSU: 6 /11/2019 tarihli ve
7191 sayılı Su Ürünleri Kanununda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun’un 5. maddesiyle
22/3/1971 tarihli ve 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu’nun 22. maddesinin
değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan “...onayı,
kontrollüğü...” ve “…yaptırılır.” ibarelerinin Anayasa’nın 2., 56. ve 128. maddelerine aykırılığı ileri
sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi
talebidir. I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ Kanun’un 5. maddesiyle ikinci fıkrası değiştirilen 1380
sayılı Kanun’un iptali talep edilen kuralların da yer aldığı 22. maddesi
şöyledir: “Akarsularda engellemeler yapılması yasağı: Madde 22- Tarım ve Orman Bakanlığının müsaadesi alınmadan
akarsularda su ürünlerin geçmesine veya yetişmesine engel olacak şekilde ağlar
kurulması, bent, çit ve benzeri engeller yapılması yasaktır. (Değişik fıkra:6/11/2019-7191/5 md.) Akarsular
üzerinde kurulmuş veya kurulacak olan baraj ve regülatör gibi su yapılarında su
ürünlerinin geçmesine mahsus balık geçidi yapılması ve işler durumda
bulundurulması zorunludur. Ancak yüksekliği yirmi metreden fazla olan su
yapılarında, masrafları müteşebbisçe karşılanmak üzere Tarım ve Orman
Bakanlığınca yapılacak veya yaptırılacak bilimsel araştırma ve inceleme sonucu
balık geçitlerinin işlevsiz olacağının anlaşılması halinde balık geçidi dışında
farklı göç yapıları, asansörle taşıma, yapay ortamda üretilip kaynağa bırakma
gibi tedbirler alınabilir. Bu madde kapsamındaki balık geçidi, balık asansörü
ve diğer yapılara ilişkin projenin onayı , kontrollüğü ve kabulü
inşaat tekniği açısından Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yapılır
veya yaptırılır .” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü
ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Recep KÖMÜRCÜ, Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN,
Engin Yıldırım, Hicabı DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ,
Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız
SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ’in katılımlarıyla 22/1/2020 tarihinde yapılan
ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas
inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör
Hilmi Can TURAN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu
kanun hükümleri, dayanılan Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A. Anlam ve Kapsam 3. 1380 sayılı Kanun’un iptali talep edilen kuralların da
yer aldığı 22. maddesi genel olarak akarsular üzerinde engellemeler yapılması
yasağını düzenlemektedir. Anılan maddenin ikinci fıkrasında akarsular üzerinde
kurulmuş ya da kurulacak olan baraj veya regülatör gibi yapılarda su
ürünlerinin geçmesi için inşa edilecek göç yapıları veya uygulanacak tedbirler
öngörülmüştür. Söz konusu fıkraya göre su yapısı yirmi metreden az ise balık
geçidinin yapılması zorunludur. Su yapısının yirmi metreden fazla olması ve
Tarım ve Orman Bakanlığınca (Bakanlık) yapılacak veya yaptırılacak bilimsel
araştırma ve inceleme sonucu balık geçitlerinin işlevsiz olacağının anlaşılması
hâlinde ise balık geçidi dışında su yapısının üzerinde farklı bir göç yapısının
kurulması, asansörle taşıma veya yapay ortamda üretilip kaynağa bırakma gibi
tedbirlerin alınması gerekmektedir. 4. Kanun’un 22. maddesinin ikinci fıkrasının dava konusu
kuralların da yer aldığı üçüncü cümlesinde ise anılan madde kapsamındaki balık
geçidi, balık asansörü ve diğer yapılara ilişkin projenin onayı, kontrollüğü ve
kabulünün Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (DSİ) tarafından yapılacağı veya
yaptırılacağı hükme bağlanmıştır. 5. 1380 sayılı Kanun, 12/5/2015 tarihli ve 29353 sayılı
Resmî Gazete’de yayımlanan Su Yapıları Denetim Hizmetleri Yönetmeliği ve
4/3/2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım
İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği gözetildiğinde dava konusu “… onayı,… ”
ibaresinin inşaat ve uygulamadan önce, su
yapısı hakkında hazırlanan projenin mevzuata ve inşaat tekniğine göre
hazırlanmış olduğunun tespitini ifade ettiği anlaşılmaktadır. Projeye onay
verilmesi ile ilgili su yapısının inşaat aşamasına geçilmektedir. Dava konusu
“… kontrollüğü… ” ibaresi, inşaatı devam eden veya tamamlanmış olan su
yapısının uygulama projesine uygun yapılıp yapılmadığının denetimini ifade
etmektedir. “… kabulü …” ibaresi ise doğrudan projeye yönelik bir kavram
olmayıp su yapısına ait keşif, proje, inşaat aşamalarının tamamını kapsamakta
olup su yapısına ilişkin işin bütününün tamamlanması neticesinde kamu kurumunun
tamamlanan işi onaylaması niteliğindeki işlemidir. B. İptal Talebinin Gerekçesi 6. Dava dilekçesinde özetle;
hazırlanacak proje onayı, kontrollüğü ve kabulünün DSİ tarafından yapılacağının
veya yaptırılacağının öngörülmesi nedeniyle kuralın belirsiz olduğu, kuralda
proje onay, kontrol ve kabul sürecinin hangi kurum ve kuruluş tarafından
yapılacağının, onay ve denetim merciinin aynı olup olmayacağının
belirtilmediği, bu bakımdan kuralın hukuki belirlilik ve güvenlik ilkeleriyle
bağdaşmadığı, öte yandan proje onayı, kontrollüğü ve kabulü işlemlerinin gerçek
veya tüzel kişiler tarafından gerçekleştirilmesinin, DSİ’ye ait olan asli ve
sürekli nitelikteki denetim görevinin devri sonucunu doğuracağı, bu durumun
asli ve sürekli nitelikteki kamu hizmetlerinin kamu görevlileri tarafından
yürütülmesi gerektiğine ilişkin anayasal ilkeyi ihlal ettiği, çevre sağlığının
riske atıldığı ve çevre hakkının zedelendiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın
2., 56. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 7. Dava konusu “… onayı, kontrollüğü… ” ibaresi dava
konusu olmayan “… yapılır… ” ibaresi bakımından da geçerli, ortak kural
niteliğindedir. Dolayısıyla hem DSİ
tarafından yapılmayı hem de yaptırmayı bağlamaktadır. Öte yandan dava konusu diğer kural olan “…yaptırılır.” ibaresi de dava konusu “… onayı, kontrollüğü… ” ibaresinin yanı sıra dava
konusu olmayan “… kabulü… ” ibaresi yönünden de hüküm ifade etmektedir. 8. Bu itibarla dava konusu “… onayı, kontrollüğü… ”
ibaresi aynı cümlede yer alan “… yapılır… ” ibaresi, dava konusu “… yaptırılır. ”
ibaresi ise “… onayı, kontrollüğü… ” ve “… kabulü… ” ibareleri
yönünden incelenecektir. 1. Kanun’un 5. Maddesiyle 1380 Sayılı
Kanun’un 22. Maddesinin Değiştirilen İkinci Fıkrasının Üçüncü Cümlesinde Yer
Alan “…onayı, kontrollüğü…” İbaresinin “… yapılır …” İbaresi Yönünden
İncelenmesi 9. Anayasa’nın 2.
maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan
haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil
bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan,
Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı
sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. 10. Hukuk devletinin temel unsurlarından
biri de belirlilik ilkesidir. Bu ilkeye göre yasal
düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve
kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel
olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem
içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi hukuksal güvenlikle bağlantılı olup bireyin
kanundan belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal
yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini
verdiğini bilmesini zorunlu kılmaktadır. Birey ancak bu durumda kendisine düşen
yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlayabilir. Hukuki güvenlik
ilkesi; bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini,
devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden
kaçınmasını gerekli kılar. 11. Dava konusu kural uyarınca balık
geçidi, balık asansörü ve diğer yapılara ilişkin proje onayı ve kontrollüğünde
yetkili DSİ olup kural, ilgili göç yapısının proje onay ve kontrol işlemlerinin
doğrudan yapılması konusunda DSİ’ye takdir yetkisi tanımaktadır. 12. Kuralın tanıdığı takdir yetkisine
konu yapıların neler olduğu kuralın yer aldığı fıkra metninde açıkça
sayılmıştır. Anılan fıkraya göre a karsular
üzerinde kurulmuş veya kurulacak olan baraj ve regülatör gibi su yapılarında su
ürünlerinin geçmesine mahsus balık geçidinin yapılması ve işler durumda
bulundurulması zorunludur. Ancak yüksekliği yirmi metreden fazla olan su
yapılarında; masrafları müteşebbisçe karşılanmak üzere Bakanlıkça yapılacak
veya yaptırılacak bilimsel araştırma ve inceleme sonucu balık geçitlerinin
işlevsiz olacağının anlaşılması hâlinde balık geçidi dışında farklı göç
yapıları, asansörle taşıma, yapay ortamda üretilip kaynağa bırakma gibi
tedbirler alınabilir. Kural
uyarınca DSİ; bu kapsamdaki balık geçidi,
balık asansörü ve diğer yapılara ilişkin projenin onayı ve kontrollüğünde yetki sahibi olacaktır. 13. Öte yandan kuralın ilişkin olduğu proje kavramı kapsamında proje etütleri, teknik araştırmalar, proje yapımı, proje
kontrolü gibi inşa ve denetim kalemleri yer almaktadır. Bu itibarla bir
uzmanlık alanı olan inşaat tekniği, kuralın sınırlarını belirlemekte, DSİ’nin
inşaat tekniği açısından ve fıkrada belirtilen ölçütlere uyarak ilgili proje
onayını ve kontrollüğünü yapacağı anlaşılmaktadır. Bu bakımından kuralın belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğu
söylenemez. 14. Anayasa’nın “Sağlık hizmetleri ve
çevrenin korunması” başlıklı 56. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında
“ Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir./ Çevreyi
geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve
vatandaşların ödevidir” düzenlemeleri yer
almaktadır. Buna göre çevrenin geliştirilmesi, çevre sağlığının korunması ve
çevre kirlenmesinin önlenmesine yönelik tedbirleri almak devletin temel
ödevlerindendir. Bu amaçla devlet, çevrenin korunmasını sağlamak için etkili
bir hukuk düzeni oluşturmakla yükümlüdür. 15. Anayasa’nın anılan maddesinde ifade
edilen ödevlerin somut tedbirlerle nasıl yerine getirileceği anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdirindedir. 1380 sayılı Kanun’un 9.
maddesine göre iç suların sulama, enerji üretimi gibi amaçlarla kullanılması
hâlinde bu sularda mevcut su ürünlerinin yaşama, üreme, muhafaza ve üretimini
zarardan koruyacak tedbirlerin ilgililer tarafından alınmasının şart olduğu ve
bu tedbirlerin nelerden ibaret olduğunun Bakanlıkça tespit olunacağı
belirtilmiştir. 16. Kanun’un 2. maddesine göre
denizlerde ve iç sularda bulunan bitkiler ile hayvanlar ve bunların yumurtaları
su ürünlerini oluşturmakta olup akarsular, iç sular kavramı kapsamında yer
almaktadır. 17. Akarsular ile bu akarsularda yer
alan bitki ve hayvanların doğal yaşamın ve çevrenin bir parçası olduğu, bu
kapsamda akarsular üzerinde yapılan su yapılarında su ürünlerinin geçmesi
amacıyla yapılan göç yapılarının ve alınan tedbirlerin dengeli bir çevreyle
yakın ilişkide bulunduğu kuşkusuzdur. 18. Son yıllarda ortaya çıkan enerji
ihtiyacının karşılanması amacıyla akarsular üzerinde yapılan baraj veya
regülatör gibi su yapılarının varlığının özellikle balık göç hareketliliğini,
su ürünleri genetik çeşitliliğini ve neslinin devamını olumsuz etkilediği
bilinmektedir. Akarsular üzerinde yapılan balık geçitlerinin, asansörle taşıma
ve yapay ortamda üretilerek bırakmanın veya faklı göç yapılarının bu sularda
mevcut su ürünlerinin yaşama, üreme, muhafazalarını zararlardan korumaya
yönelik teknik yapılar oldukları açıktır. 19. Dava konusu kuralın yer aldığı fıkra
ile akarsular üzerinde kurulan baraj ve regülatörlerin yanında su ürünlerinin
göç hareketliliği ve yetişmesini sağlamaya yönelik yapıların inşa edilmesi
zorunlu kılınmıştır. Bu kapsamdaki yapıların proje onay ve kontrol işlemlerinin
DSİ tarafından gerçekleştirilecek olmasının balık göç hareketliliğini, su
ürünleri genetik çeşitliliğinin ve neslinin devamını olumsuz şekilde
etkileyeceği söylenemez. Bu itibarla kuralın devletin çevrenin korunması ve
geliştirilmesi yükümlülüğüyle bağdaşmayan bir yönü bulunmamaktadır. 20. Açıklanan nedenlerle kural “... yapılır… ”
ibaresi yönünden Anayasa’nın 2. ve 56. maddelerine aykırı değildir. İptal
talebinin reddi gerekir. Kuralın Anayasa’nın 128. maddesiyle
ilgisi görülmemiştir. 2. Kanun’un 5. Maddesiyle 1380 Sayılı
Kanun’un 22. Maddesinin Değiştirilen İkinci Fıkrasının Üçüncü Cümlesinde Yer
Alan “… yaptırılır. ” İbaresinin “… onayı, kontrollüğü…” ve
“… kabulü …” İbareleri Yönünden İncelenmesi a. “… yaptırılır. ” İbaresinin “…onayı…” ve
“… kabulü …” İbareleri Yönünden İncelenmesi 21. Dava konusu kuralla balık geçidi,
balık asansörü ve diğer yapılara ilişkin proje onayı, kontrollüğü ve kabulünde
yetkili kurum olan DSİ’ye kendisinin belirleyeceği kurum veya kuruluşlara proje
onayı ve kabulü işlemlerini yaptırabilmesine imkân tanınmaktadır. 22. Anayasa’nın
128. maddesinin birinci fıkrasında “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve
diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları
kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer
kamu görevlileri eliyle görülür” denilmektedir. Bu hüküm uyarınca genel
idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerden
asli ve sürekli nitelik taşıyanların memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle
görülmesi zorunludur. 23. Kamu hizmeti, geniş tanımıyla,
devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından veya bunların denetimi ve
gözetimleri altında, ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak
için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. 24. Kamu hizmetlerinin bir kısmının
genel idare esaslarına göre yürütülmesi zorunlu iken bu zorunluluğu taşımayan
kamu hizmetlerinin devletin gözetimi ve denetimi altında, belirli yasal
usullerle özel kişilere yaptırılabilmesi mümkündür. 25. Yukarıda da belirtildiği üzere kuralın yer aldığı
cümlede bulunan “… onayı,… ” ibaresinin inşaat
ve uygulamadan önce, su yapısı hakkında hazırlanan projenin mevzuata, inşaat
tekniğine göre hazırlanmış olduğunun tespitini ifade ettiği, “… kabulü …”
ibaresinin ise doğrudan projeye yönelik bir kavram olmayıp su yapısına ait
keşif, proje, inşaat aşamalarının tamamını kapsayan ve su yapısına ilişkin iş
bütününün tamamlanması neticesinde kamu kurumunun tamamlanan işi onaylaması
niteliğindeki idari işlem olduğu anlaşılmaktadır. 26. Anayasa Mahkemesinin 1/4/2015
tarihli ve E.2013/50, K2015/38 sayılı kararında belirtildiği üzere Anayasal çerçevede kamu hizmetlerinin gerçek ve özel
hukuk tüzel kişilerine gördürülmesi yolunda düzenleme yapılması idarelerin
genel idare esasları uyarınca yürütmekle yükümlü oldukları asli ve sürekli
görevleri dışında kalan alanlardaki hizmetleri için mümkündür. Dava konusu kuralın ilişkin olduğu balık geçidi, balık
asansörü ve diğer yapılara dair proje onayı ve kabulü işlemleri, anlam ve
kapsamları gereği icrai nitelikli bir kamu hizmetidir. Bu nedenle ilgili proje
onayı ve kabulü işlemlerinin bir kamu hizmeti olarak asli ve sürekli görev
olmadığı söylenemez. Bu itibarla genel idare esaslarına göre yürütülmesi
gereken asli ve sürekli bir görev niteliği taşıyan göç yapılarına ait proje
onay ve kabul işlemlerinin Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca kamu görevlileri
eliyle yürütülmesi zorunlu olup anılan kamu hizmetinin kamu görevlisi olmayan
kişilere gördürülmesine yol açacak düzenlemeler yapılabilmesi mümkün değildir. 27. Açıklanan nedenlerle kural, “… onayı,… ” ve “… kabulü… ” ibareleri
yönünden Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır. İptali gerekir. Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ ve Recai
AKYEL bu görüşe katılmamışlardır. Kural, “… onayı,… ”
ve “… kabulü… ” ibareleri yönünden Anayasa’nın 128. maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca
Anayasa’nın 2. ve 56. maddeleri yönünden incelenmemiştir. b. “… yaptırılır. ” İbaresinin “ …kontrollüğü…” İbaresi
Yönünden İncelenmesi 28. İlgili konunun ö nceden belirlenmiş standartlara,
ölçütlere ve kurallara uygun olup olmadığını tarafsızca kanıt toplayarak
araştıran, değerlendiren ve ilgililere raporlayan sistematik bir süreç olarak
tanımlanan denetim faaliyeti, başlı başına icrai sonuç doğuran bir işlem veya
karar niteliğini haiz değildir. Denetim sonucu düzenlenen raporlar idari işlem
kuramı uyarınca hazırlık işlemi niteliğinde olup bu raporların hazırlanması,
denetlenen kişinin hukukunda değişiklik yaratmamaktadır. Asıl icrai işlem,
denetim sonucunda yetkili makamlarca alınan cezai ve idari kararlar ile
başvurulan diğer hukuki tedbirlerdir. Nitekim i crai kararları almakla yetkili idari makam, hazırlık işlemi
niteliğindeki denetim raporunda yer alan tespit ve değerlendirmelerle bağlı
değildir (aynı yöndeki
değerlendirme için bkz. AYM, E.2013/50, K2015/38, 1/4/2015). 29. Daha önce de belirtildiği üzere kuralın yer aldığı
cümlede bulunan “… kontrollüğü… ” ibaresinin inşaatı devam eden veya tamamlanmış olan su yapısının
uygulama projesine uygun yapılıp yapılmadığının denetimini ifade ettiği
görülmektedir. 30. Bu itibarla balık geçidi, balık asansörü ve diğer
yapılara ilişkin proje ve işlerin kontrollüğü, su yapısına ait onaylanan
projeye uygun şekilde işin icra edilip edilmediğinin denetlenmesi faaliyetidir.
Her ne kadar madde metninde açıkça ifade edilmemiş olsa da “… kontrollüğü… ”
ibaresinden doğası gereği denetimi yapan kurum veya kuruluşun bu denetime
dayanarak bir icrai karar alamaması, sadece tespitini raporlaması gerektiği
anlaşılmaktadır. 31. Bu kapsamda düzenlenecek denetim raporlarının bildirilmesi
üzerine denetim raporu dikkate alınarak gerekli yaptırım ve işlemleri DSİ
tarafından karara bağlanacaktır. Denetim sonucu mevzuatta öngörülen hukuki,
cezai ve idari tedbirleri uygulama yetkisi DSİ’de kalmaya devam ettiğinden
teknik destek sağlamaktan ibaret, raporlama işlemi niteliğinde bir görev olduğu
anlaşılan kontrollük görevinin memur ve diğer kamu görevlisi niteliğinde olmayan
üçüncü kişilere gördürülmesinde de Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır. 32. Öte yandan 7191 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle 1380
sayılı Kanun’un 22. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde
yer alan “…onayı,
kontrollüğü…” ibaresinin “…yapılır...” ibaresi yönünden Anayasa’ya uygunluk
denetimi bölümünde belirtilen gerekçelerin ilgili kısmı bu kural yönünden de
geçerlidir. 33. Açıklanan nedenlerle kural, “… kontrollüğü…” ibaresi yönünden
Anayasa’nın 2., 56. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir M. Emin KUZ bu görüşe katılmamıştır. IV. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ 34. B aşvuru
kararında özetle, dava konusu kuralların uygulanmaları hâlinde telafisi güç
veya imkânsız zararların doğabileceği belirtilerek yürürlüklerinin
durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir. 6/11/2019 tarihli ve
7191 sayılı Su Ürünleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 5.
maddesiyle 22/3/1971 tarihli ve 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu’nun 22.
maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan; A. “…yaptırılır.” ibaresine yönelik yürürlüğünün durdurulması talebinin, “… onayı,… ” ve “… kabulü… ”
ibareleri yönünden, koşulları oluşmadığından REDDİNE, B. 1. “…onayı,
kontrollüğü…” ibaresine yönelik iptal
talebi “…yapılır...” ; 2. “…yaptırılır.” ibaresine yönelik iptal talebi “…kontrollüğü…” ; ibaresi yönünden 12/11/2020 tarihli ve E.2020/10, K.2020/67 sayılı kararla
reddedildiğinden bu ibarelere ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerinin
REDDİNE, 12/11/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. V. HÜKÜM 6/11/2019 tarihli ve
7191 sayılı Su Ürünleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 5.
maddesiyle 22/3/1971 tarihli ve 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu’nun 22.
maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan; A. “…onayı,
kontrollüğü…” ibaresinin “…yapılır...” ibaresi yönünden Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, B. “…yaptırılır.” ibaresinin; 1. “… onayı,… ” ve “… kabulü… ” ibareleri yönünden Anayasa’ya aykırı
olduğuna ve İPTALİNE, Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ ile Recai AKYEL’in
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2. “…kontrollüğü…” ibaresi
yönünden Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
iptal talebinin REDDİNE, M. Emin KUZ’un karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 12/11/2020 tarihinde
karar verildi. Başkanvekili Hasan
  Tahsin GÖKCAN Başkanvekili Kadir
  ÖZKAYA Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Muammer
  TOPAL Üye M.
  Emin KUZ Üye Rıdvan
  GÜLEÇ Üye Recai
  AKYEL Üye Yusuf
  Şevki HAKYEMEZ Üye Yıldız
  SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin
  MENTEŞ KARŞIOY GEREKÇESİ İptal davasına konu kurallar olan, 1380 sayılı Kanun’un
22. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan
‘onayı’, ‘kontrollüğü’ ve ‘yaptırılır’ ibarelerinin Anayasa’ya aykırı
olmadıkları kanaatine aşağıdaki gerekçeler ile varılmıştır. Anayasa’nın 128. maddesinde; Devletin, kamu iktisadi
teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre
yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli
görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği belirtilmiştir.
Dava konusu kural Anayasa’nın 128. maddesine aykırı düşmemektedir. 6/11/2019 tarihli ve 7191 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle
22/3/1971 tarihli ve 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu’nun değiştirilen 22.
maddesi, akar sularda engellemeler yapılması yasağını düzenlemiş bulunmaktadır.
Maddeye göre; Tarım ve Orman Bakanlığının müsaadesi alınmadan akarsularda su
ürünlerinin geçmesine veya yetişmesine engel olacak şekilde ağlar kurulması,
bent, çit ve benzeri engeller yapılması yasaktır. Akarsular üzerinde kurulmuş
veya kurulacak olan baraj ve regülatör gibi su yapılarında su ürünlerinin
geçmesine mahsus balık geçidi yapılması ve işler durumda bulundurulması
zorunludur. Ancak yüksekliği yirmi metreden fazla olan su yapılarında,
masrafları müteşebbisçe karşılanmak üzere Tarım ve Orman Bakanlığınca yapılacak
veya yaptırılacak bilimsel araştırma ve inceleme sonucu balık geçitlerinin
işlevsiz olacağının anlaşılması halinde balık geçidi dışında farklı göç
yapıları, asansörle taşıma, yapay ortamda üretilip kaynağa bırakma gibi
tedbirler alınabilir. Bu madde kapsamındaki balık geçidi, balık asansörü ve diğer
yapılara ilişkin projenin onayı, kontrollüğü ve kabulü inşaat tekniği açısından
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yapılır veya yaptırılır. Kuralda sayılan işleri Devlet Su İşleri Genel
Müdürlüğünün öncelikle kendisinin yapması öngörülmüş; bununla birlikte bazı
koşulların gerekli kılması durumunda başka kurumlara yaptırılabilmesine de
fırsat tanınmıştır. Başka kurumlar özelliğine göre; bir kamu kurumu olabileceği
gibi, asıl projenin yapanı veya teknik yeterliliği olan ve bu tür işler ile
ilgilenen diğer kurumlar, işletmeler veya şirketler de olabilecektir. Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, söz konusu projenin
teknik özellikleri açısından kendi kurumsal kapasitesini, teknik donanım ve
altyapısını, iş programını ve istihdam ettiği kamu personelini göz önünde
bulundurarak; kendinin yapmamasının daha uygun olabileceğini değerlendirebilir.
Bu durumda; başkaca bir kamu kurum ve kuruluşundan bu işleri yapmasını talep
edebilir. Söz konusu proje, asıl projenin bir parçası olarak da
projelendirilebilinir. Bu durumda asıl projenin sahiplerinin bu projeyi, asıl
proje ile birlikte ve bir bütünlük içerisinde projelendirme ve yapımını
gerçekleştirme durumu da söz konusu olabilir. Bu koşullarda Devlet Su İşleri
Genel Müdürlüğü, söz konusu proje ile ilgili işlerin yürütümünü asıl proje
sahibinden isteyebilir. Ayrıca, toplumsal yaşamın dinamizmi, gelişen teknoloji
ve değişen şartların gerektirdiği, öngörülemeyen ve ortaya çıkan işlemleri ve
eylemleri başkalarına da yaptırabilir. Yapılan işlerde bilhassa; teknik yönden kaliteli, amaç ve
ihtiyacı karşılama yönünden etkin ve geçerli, ekonomik yönden verimli iş
üretilmesi; kamu hizmetlerinin sunumunda hızlı, sorun çözücü, koşulların
gereklerini karşılayan gerçekçi yaklaşımlarda bulunma konusunda kamu kurum ve
kuruluşlarına takdir yetkisi tanımanın Anayasa’ya aykırı olmaması gerektiği
kabul edilmelidir. Günümüzde kamu kurumlarının yaptıkları kamu hizmetlerinin
etkin ve verimli sunumu açısından, başka kurumlara, kuruluşlara, özel sektöre
yaptırma usulü yaygınlaşmış ve yerleşmiş bir uygulamadır. Söz konusu kuralın da
bu uygulamalar çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Kuralı içeren 1380 sayılı Kanun bir bütünlük içerisinde
incelendiğinde; kanun, su ürünleri ile ilgili yürütülecek iş ve işlemlerde çok
sayıda bakanlığı, kurum ve kuruluşu yetkili ve sorumlu kılmış bulunmaktadır. Bu
hususta kurumlar ile ortak iş yapılması veya yaptırılması zorunlu hale
gelmiştir. 1380 sayılı Kanun’un diğer maddelerinde de yaptırmaya yer
verilmiştir. Örneğin 14. maddesi; Tarım ve Köyişleri Bakanlığının su ürünleri
ile ilgili her türlü araştırmaları yapmak ve yaptırmakla görevli olduğunu ifade
etmektedir. Sonuç olarak, balık geçidi, balık asansörü ve diğer
yapılara ilişkin projenin onayı, kontrollüğü ve kabulünün, Anayasa’nın 128.
maddesi uyarınca mutlaka DSİ Genel Müdürlüğünce yapılması zorunlu olmadığından,
yasa koyucunun sahip olduğu takdir yetkisi çerçevesinde bu hizmetin DSİ Genel
Müdürlüğünce başkalarına yaptırılmasına imkan sağlanmasında Anayasa’ya
aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, 6/11/2019 tarihli ve 7191 sayılı
Kanun’un 5. maddesiyle 22/3/1971 tarihli ve 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu’nun
22. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan
‘onayı’, ‘kontrollüğü’ ve ‘yaptırılır’ ibarelerinin Anayasa’ya aykırı
olmadıkları kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına
katılmamız mümkün olmamıştır. Üye Muammer TOPAL Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL KARŞIOY GEREKÇESİ 1380 sayılı Kanunun 22. maddesinin değişik ikinci fıkrasının
üçüncü cümlesindeki “…yaptırılır…” ibaresinin “onayı” ve “kabulü” ibareleri
yönünden iptaline hükmedilirken, “…kontrollüğü…” ibaresi yönünden Anayasaya
aykırı olmadığına ve iptal talebinin reddine karar verilmiştir. Çoğunluğun buna ilişkin red kararının gerekçesinde;
“kontrollüğü” ibaresinden denetimi yapan kuruluşun, bu denetime dayanarak icraî
bir karar alamaması, sadece tespitini raporlaması gerektiğinin anlaşıldığı, bu
raporlar dikkate alınarak tesis edilecek gerekli yaptırım ve işlemlerin ise DSİ
tarafından karara bağlanacağı, bu nedenle teknik destek sağlamaktan ibaret
kontrollük görevinin memur ve diğer kamu görevlisi niteliğinde olmayan üçüncü
kişilere gördürülmesinde Anayasaya aykırı bir yön bulunmadığı belirtilmiştir. Kanunun -iptal davasına konu ibarelerin de yer aldığı- 22.
maddesinde, akarsularda su ürünlerinin geçmesine ve yetişmesine engel olacak
şekilde ağlar kurulması ile bent, çit ve benzeri engeller yapılmasının yasak;
akarsular üzerinde kurulan su yapılarında su ürünlerinin geçmesine mahsus balık
geçidi ve asansörü yapılmasının ise zorunlu olduğu hükme bağlanarak, bunlara
ilişkin projelerin onayı, kontrollüğü ve kabulünün inşaat tekniği açısından DSİ
tarafından yapılması veya yaptırılması öngörülmüştür. Mahkememizin çok sayıda kararında, kamu hizmetleri
kapsamında yapılacak denetimlerin hizmet alımı suretiyle gerçek kişilere veya
özel hukuk tüzelkişilerine yaptırılmasını öngören kanun hükümleri incelenirken,
bu denetim işlemlerinin kamu hizmeti vasfı taşıdığında tereddüt bulunmadığı,
ancak genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken aslî ve sürekli görevler
arasında olmadığı, bu denetimler sonucunda düzenlenen raporların hazırlık
işlemi niteliğinde olması sebebiyle ilgililerin hukukunda değişikliğe yol
açmadığı, bu konudaki icraî işlemlerin denetim sonucunda yetkili makamlarca
alınan ve hukukî, idarî ve cezaî sonuçlar doğuran kararlar olduğu, dolayısıyla
denetim faaliyetinin memur ve diğer kamu görevlisi statüsünde bulunmayan üçüncü
kişilerden hizmet satın alınması yoluyla yürütülmesinin kural olarak Anayasaya
aykırı olmadığı belirtilmiş (26/6/2002 tarihli ve E.2001/377, K.2002/59 sayılı;
27/12/2012 tarihli ve E.2012/102, K.2012/207 sayılı; 22/5/2014 tarihli ve
E.2013/65, K.2014/93 sayılı kararlar); ancak bazı düzenlemelerin, denetim
şirketlerinin yetkileri ve nitelikleri ile bunlara yaptırılacak denetimin usûl
ve esaslarına ilişkin temel ilkelerin belirlenmemesi, üçüncü kişilere
gördürülecek denetim ve kontrol hizmetlerinin kapsamının ve sınırlarının
belirsiz olması ve bu belirsizliğin Anayasanın 2. maddesine aykırı bulunması
sebebiyle iptaline hükmedilmiştir (5/7/2012 tarihli ve E.2011/27, K.2012/101
sayılı; 27/9/2012 tarihli ve E.2012/6, K.2012/131 sayılı; 26/5/2016 tarihli ve
E. 2015/72, K.2016/44 sayılı kararlar). İncelenen kuralda da, bu madde kapsamındaki yapılara
ilişkin projelerin kontrollük hizmetlerinin inşaat tekniği açısından DSİ Genel
Müdürlüğünce üçüncü kişilere yaptırılmasında -yukarıda aktarılan kararlarımızda
belirtilen şartlarla- anayasal bir sorun bulunmamakla birlikte, kontrollük
işinin yaptırılacağı kişilerin nitelikleri ile yetkileri, işin yaptırılma usûlü
ve kontrollük hizmetlerinin usûl ve esasları ile ilgili hiçbir hüküm
getirilmemesi kuralın belirsiz olmasına yol açmıştır. Bilindiği gibi, Anayasanın 2. maddesinde öngörülen hukuk
devleti ilkesinin temel unsurlarından biri de belirlilik ilkesidir. Buna göre,
kanunî düzenlemelerin, bütün ilgilileri yönünden bir tereddüte ve şüpheye yer
vermeyecek ve kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına engel olacak şekilde ve
belli bir kesinlik içinde açık, net, anlaşılır ve nesnel olarak belirlenmiş
hükümleri içermesi gerekir. Bu itibarla, incelenen kuralda kontrollük hizmetlerinin
yaptırılmasına ilişkin usûl ve esasların belirlenmemiş olması sebebiyle,
“yaptırılır” ibaresinin -“onayı” ve “kabulü” bakımından olduğu gibi-
“kontrollüğü” ibaresi yönünden de Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu ve
iptal edilmesi gerektiği düşüncesiyle, çoğunluğun buna ilişkin red kararına
katılmıyorum. Üye M. Emin KUZ