ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 1994/43 Karar Sayısı : 1994/42 Karar Günü : 9.12.1994 İPTAL DAVASINI AÇAN : Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyesi Mümtaz
SOYSAL, Nami ÇAĞAN ve seksendokuz milletvekili. İPTAL DAVASININ KONUSU : 22.2.1994 günlü, 3974 sayılı 1211 Sayılı
Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kanunu, 3182 Sayılı Banka­lar Kanunu, 2983 Sayılı
Tasarrufların Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlandırılması Hakkında Kanun,
2985 Sayılı Toplu Konut Kanunu, 7.11.1985 Tarihli ve 3238 Sayılı Kanun, 2499
Sayılı Sermaye Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması ve 1177 Sayılı Tütün
Tekeli Kanununun Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılması ve Kamu İktisadi
Teşebbüslerinin Özelleştirilmesi Hakkında Kanun’a Ek Maddeler Eklen­mesine
İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun’un
Anayasa'nın 2., 5., 8., 11., 48., 125., 167. ve 168. maddelerine aykırılığı
savıyla iptaline ve uygulanması giderilmesi olanaksız durumlar yaratacağından
yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi istemidir. II- YASA
METİNLERİ A- İptali İstenen Yasa Kuralları 22.2.1994 günlü, 3974 sayılı 1211 Sayılı Türkiye Cumhuriyet
Merkez Bankası Kanunu, 3182 Sayılı Bankalar Kanunu, 2983 Sayılı Tasarrufların
Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlandırılması Hakkın­da Kanun, 2985 Sayılı
Toplu Konut Kanunu, 7.11.1985 Tarihli ve 3238 Sayılı Kanun, 2499 Sayılı Sermaye
Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması ve 1177 Sayılı Tütün Tekeli Kanununun
Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılması ve Kamu İktisadi Teşebbüslerinin
Özelleştirilmesi Hakkında Kanuna Ek Maddeler Eklenmesine İlişkin Kanun Hükmünde
Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun şöyledir: MADDE 1.- 28.5.1986 tarihli ve 3291 sayılı 1211 Sayılı Türkiye
Cumhuriyet Merkez Bankası Kanunu, 3182 Sayılı Bankalar Kanu­nu, 2983 Sayılı
Tasarrufların Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlan­dırılması Hakkında Kanun,
2985 Sayılı Toplu Konut Kanunu, 7.11.1985 Tarihli ve 3238 Sayılı Kanun, 2499
Sayılı Sermaye Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması ve 1177 Sayılı Tütün
Tekeli Kanununun Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılması ve Kamu İktisadî
Teşebbüslerinin özelleştirilmesi Hakkında Kanun’a aşağıdaki ek mad­deler
eklenmiştir. EK MADDE 1.- Türkiye Elektrik Kurumunun mevcut veya yeniden
yapılanma sonucu oluşacak teşebbüslerinin özelleştirilmesine Enerji ve Tabiî
Kaynaklar Bakanlığının önerisi ile Bakanlar Kurulunca; Kurumun mevcut veya
yeniden yapılanma sonucu oluşacak müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve
işletme birimlerinin özelleştirilmesine ise yine Enerji ve Tabiî Kaynaklar
Bakanlığının önerisi ile Yüksek Planlama Kurulunca karar verilir. Bu şekilde özelleştirilmesine karar verilen teşekkül, kuruluş,
müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme bi­rimleri tamamen
özelleştirilinceye kadar 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye göre Enerji ve
Tabiî Kaynaklar Bakanlığı ile ilgileri devam eder. Bunların hisse ve varlıklarının satılmasına ilişkin işlemler
3291 sayılı Kanun Hükümlerine göre Kamu Ortaklığı İdaresince yapılır. EK MADDE 2.- özelleştirilmesine karar verilen teşekkül,
müessese, kuruluş, iştirak, bağlı ortaklık, işletme ve işletme bi­rimleri, Türk
Ticaret Kanunu, Sermaye Piyasası Kanunu ve ilgili diğer kanunlardaki şartlar
aranmaksızın anonim ortaklığa dönüşmüş sayılır. Sermayelerindeki kamu payı %50'nin altına düşünceye kadar
kuruluşları, faaliyetleri, organları, yönetimi, denetimi, sermaye miktarını
tespite, bu işlemleri kolaylaştırıcı tedbirleri almaya, Enerji ve Tabiî
Kaynaklar Bakanlığı yetkilidir. Türkiye Elektrik Kurumunun mevcut veya yeniden yapılanma sonucu
oluşacak teşekkül, kuruluş, müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve
işletme birimlerinin özelleştirilmesi ile ilgili masraflar düşüldükten sonra
elde edilecek gelir, oranları Yüksek Planlama Kurulu tarafından tespit edilmek
suretiyle Elektrik Enerji­si Fonu ile elektrik üretim, iletim ve dağıtım
yatırımlarında kullanılmak üzere bu alanda faaliyet gösteren teşebbüslere
Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı tarafından tahsis edilir. Elektrik enerjisi dağıtımı alanında faaliyet gösteren kamu ve
özel sektör kuruluşlarının Elektrik Enerjisi Fonunda toplanmak üzere sektör
altyapı giderlerine katkı paylarını, bunların enerji satış tarifelerinin %10'unu
geçmeyecek şekilde tespite, Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı yetkilidir. EK MADDE 3.- özelleştirilmesine karar verilen teşebbüs,
müessese, bağlı ortaklık, işletme ve işletme birimlerince ihraç edilen
tahviller ile Devlet kefaletini haiz iç ve dış borçlar üze­rindeki Devlet
garantisi devam edebilir. Bunun şartlarını ve diğer hususları düzenlemeye,
Yüksek Planlama Kurulu yetkilidir. EK MADDE 4.- Türkiye Elektrik Kurumunun mevcut veya yeniden
yapılanma sonucu oluşacak teşebbüs, müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme
ve işletme birimlerinin özelleştirilmesinde, 3291 Sayılı Kanunun bu Kanuna
aykırı olmayan hükümleri uygulanır. EK MADDE 5.- Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı ile enerji
alanında faaliyet gösteren İktisadî Devlet Teşekküllerinin bu Kanuna dayanarak
veya diğer kanunların özel sektörün yeni enerji üretim, iletim ve dağıtım
tesisleri kurma ve işletmelerini veya mevcutların işletme haklarını devir
almalarını öngören hükümlerine göre üçüncü kişilerle yapacakları sözleşmeler
özel hukuk hükümlerine tabi olup, imtiyaz teşkil etmezler. MADDE 2.- Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer. MADDE 3.- Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür. B- Anayasa Kuralları Dava dilekçesinde dayanılan Anayasa kuralları şunlardır : 1. "MADDE
2.- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı
içinde, insan haklarına saygılı, Ata­türk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta
belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk
Devletidir." 2. MADDE
5.- Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Mille­tinin bağımsızlığını ve
bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhu­riyeti ve demokrasiyi korumak,
kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak
ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette
sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve
manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya
çalışmaktır." 3. "MADDE
8.- Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından,
Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir." 4. "MADDE
11.- Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını
ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz." 5. "MADDE
48.- Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir, özel
teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve
sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını
sağlayacak tedbirleri alır." 6. "MADDE
125.- İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askerî
Şûranın kararları yargı denetimi dışındadır. İdarî işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildi­rim
tarihinden başlar. Yargı yetkisi, İdarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun
denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve
esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, İdarî eylem ve işlem
niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez. İdarî işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız
zararların doğması ve İdarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının
birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına
karar verilebilir. Kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş
halinde ayrıca millî güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile
yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir. İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle
yükümlüdür." 7. "MADDE
167.- Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve
düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda
fiilî veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler. Dış ticaretin ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzen­lenmesi
amacıyla ithalat, ihracat ve diğer dış ticaret işlemleri üzerine vergi ve
benzeri yükümlülükler dışında ek malî yükümlülükler koymaya ve bunları
kaldırmaya kanunla Bakanlar Kuruluna yetki veri­lebilir . " 8. "MADDE
168.- Tabiî servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır.
Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli
bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir. Hangi tabiî servet ve
kaynağın arama ve işletmesinin, Devletin gerçek ya da tüzelkişilerle ortak
olarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişiler eliyle yapılması, kanunun açık
iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve
Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler kanunda
gösterilir." III- İLK
İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Yekta Güngör
ÖZDEN, Güven DİNÇER, ihsan PEKEL, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Haşim KILIÇ,
Yalçın ACARGÜN, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER ve Lütfi F. TUNCEL'in
katılmalarıyla 29.3.1994 günü yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada
eksiklik bulunmadığından, işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar
verilmiştir. IV- YÜRÜRLÜĞÜN
DURDURULMASI KARARI 11.4.1994 günü yapılan dava konusu Yasa'nın yürürlüğünün
durdurulması istemini inceleme toplantısında ise, "22.2.1994 günlü, 3974
sayılı Yasa'nın uygulanmasından doğacak ve sonradan giderilmesi güç veya
olanaksız durum ve zararların önlenmesi bakımından; A. Yasanın
iptali isteminin reddi durumunda karar gününe kadar, B. İptal
isteminin kabulü durumunda ise, iptal kararının Resmî Gazete’de yayımlandığı
güne kadar, yürürlüğün durdurulmasına ilişkin oyçokluğu ile verilen 1994/42-1
sayılı karar, 15.4.1994 gün­lü, 21906 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. V- ESASIN
İNCELENMESİ İşin esasına ilişkin rapor, dava dilekçesi ve ekleri, iptali
istenilen Yasa kurallarıyla dayanılan Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri
ve öteki yasama belgeleri ile 2949 sayılı Yasa'nın 31. maddesi uyarınca Doğru
Yol Partisi Parti TBMM Grubu adına Grup Başkanı Tansu Çiller tarafından verilen
12.5.1994 günlü yazılı düşünce okunup incelendikten ve 2949 sayılı Yasa'nın 30.
maddesinin birinci fıkrası uyarınca çağrılan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı
Veysel Atasoy ile Doğru Yol Partisi temsilcisinin 26.7.1994 gününde sözlü
açıklamaları dinlenildikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü. A. Dava konusu 3974 sayılı Yasa'nın Anlamı ve Kapsamı Özelleştirme konusu genel olarak 28.5.1986 günlü, 3291 sayılı
Yasa'da düzenlenmiştir. Yasa'nın, beşinci bölümündeki 13-17. maddeler kamu
iktisadi teşebbüslerinin özelleştirilmesi ile ilgili hükümlerdir. Üç maddeden oluşan dava konusu 3974 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle
3291 sayılı Yasa'ya 5 ek madde eklenmiştir. Yasa'nın 2. ve 3. maddeleri ise
yürürlük ve yürütmeye ilişkindir. Yasa'nın 1. maddesiyle 3291 sayılı Yasa'ya eklenen 5 ek maddede
yöntemle birlikte temelde iki konu düzenlenmiştir. Bunlar­dan birincisi, TEK'in
hisse ve varlıklarının satılarak özelleştirilmesine (ek mad. 1-4); İkincisi, yapılacak
sözleşmelerin "özel hukuk hükümlerine bağlı" olacağı ve "imtiyaz
sözleşmesi" sayılmayacağına (ek mad. 5) ilişkin düzenlemelerdir. 3974 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle 3291 sayılı Yasa'ya eklenen ek
1. madde ile TEK'in mevcut ya da yeniden yapılanma sonu­cu oluşacak
teşebbüsleri ile müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme
birimlerinin satılarak özelleştirilmesine olanak sağlanmaktadır. 513 sayılı
KHK'nın değiştirilerek kabulüne ilişkin olduğu için 3974 sayılı Yasa'da TEK'ten
söz edilmekte, daha önce gerçekleştirilen anonim şirket örgütlenmeleri dikkate
alınmamış görünmektedir. Yasa'da "mevcut ya da yeniden yapılanma sonucu
oluşacak teşebbüs, müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme
birimleri" sözcükleri bu nedenle kullanılmıştır. Dava konusu Yasa'nın 1. maddesiyle 3291 sayılı Yasa'ya eklenen ek
1. maddede TEK'in mevcut veya yeniden yapılanma sonucu oluşacak teşebbüslerinin
özelleştirilmesine Enerji ve Tabii Kaynak­lar Bakanlığının önerisi üzerine
Bakanlar Kurulunca; müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme
birimlerinin özelleştirilmesine ise yine Bakanlığın önerisi üzerine Yüksek
Planlama Kurulunca karar verilmesi, özelleştirilmesine karar verilenlerin
özelleştirme işlemi tamamlanıncaya kadar 233 sayılı KHK'ya göre Enerji ve Tabii
Kaynaklar Bakanlığıyla ilgilerinin deva­mı, bunların hisse ve varlıklarının
satılmasına ilişkin işlemlerin 3291 sayılı genel özelleştirme yasası
hükümlerine göre, Kamu Ortaklığı İdaresince yapılması öngörülmektedir. Ek 4.
maddede ise TEK'in özelleştirilmesinde 3291 sayılı Yasa'nın 3974 sayılı Yasa'ya
aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir. 3291 sayılı Yasa'ya 5 ek madde ekleyen 3974 sayılı Yasa hakkında
iptal davasının açıldığı 18.3.1994 gününde 3291 sayılı Yasa'nın 13-16.
maddeleri ile 17. maddesinin birinci fıkrası yürürlüktedir. Ancak bu maddelerde
satış, kiralama ve işletme hakkının devri gibi özelleştirme yöntemlerine uygun
ilkelerle bir­likte kamu varlığının değerini belirleme biçimi, satış, kiralama
ve işletme hakkının devri yöntemlerinde uygulanacak kurallar öngörülmemiştir. Öte yandan, Yasa'nın 13. maddesi, 14. maddesinin ikinci, üçüncü,
beşinci ve altıncı fıkraları, 15. ve 16. maddeleri, 6.6.1994 gününde yürürlüğe
giren 531 sayılı KHK ile 14. maddenin ikinci fıkrasının (c) bendi, 7.7.1994
gününde yürürlüğe giren 546 sayılı KHK ile yeniden değiştirilmiştir. 531 ve 546 sayılı KHK'ler ile yapılan değişiklikler 5.8.1994
günlü Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 1994/61-2 sayılı kararı
ile iptal edilmiştir. 3291 sayılı Yasa'nın kalan 14. maddesinin birinci ve
dördüncü fıkraları ile 17. maddesinin birinci fıkrası, 4046 sayılı Yasa'nın 42.
maddesi ile 27.11.1994 gününde yürürlükten kaldırılmıştır. Böylece 3974 sayılı
Yasa hakkında Anayasa'ya uygunluk denetimi yapıldığı günde 3291 sayılı Yasa'nın
özelleştirmeyle ilgili hiçbir kuralı yürürlükte bulunmamaktadır. Ek 2. maddenin birinci ve ikinci fıkralarında özelleştirilmesine
karar verilen teşekkül, müessese, kuruluş, iştirak, bağlı ortaklık, işletme ve
işletme birimlerinin kimi yasa­lardaki koşullar aranmaksızın anonim ortaklığa
dönüşmüş sayılacakları ancak sermayelerindeki kamu payı yüzde 50'ni altına
düşünceye kadar kuruluşları, etkinlikleri, organları, yönetimi, denetimi ve
sermaye miktarını saptamaya Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının yetkili
olacağı belirtilmekte maddenin üçüncü ve dör­düncü fıkralarında ise
özelleştirilmeden elde edilecek geliri özgüleme ile Elektrik Enerjisi Fonuna
kamu ve özel sektör kuruluşlarının katkı paylarını ve elektrik satış
tarifelerini saptamaya Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı yetkili
kılınmaktadır. Ek 3. madde ile de özelleştirilmesine karar verilen teşebbüs,
müessese, bağlı ortaklık, işletme ve işletme birimlerince ihraç edilen
tahviller ile devlet kefaletini haiz iç ve dış borçlar üzerindeki Devlet
garantisinin sürdürülebilmesine olanak sağlanmakta, bunun koşullarını ve öbür
hususları düzenlemeye Yüksek Planlama Kurulu yetkili kılınmaktadır. 3291 sayılı
Yasa'daki benzer hüküm 531 sayılı KHK ile metinden çıkarılmıştır. Dava konusu Yasa'nın 1. maddesiyle 3291 sayılı Yasa'ya eklenen
ek 5. maddede, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile enerji alanında faaliyet
gösteren iktisadi devlet teşekküllerinin "...bu Kanuna dayanarak veya
diğer kanunların özel sektörün yeni enerji üretim, iletim ve dağıtım tesisleri
kurma ve işletmelerini veya mevcutların işletme haklarını devir
almalarını..." öngören hükümlerine göre üçüncü kişilerle yapacakları
sözleşmelerin "... özel hukuk hükümlerine tabi olduğu..." ve
"...imtiyaz teşkil etmeyeceği..." belirtilmiştir. Özelleştirme, genelde kamuya ilişkin hak ve varlıklarla para ile
ölçülebilen kamu kaynaklarının yerli ya da yabancı özel kesime aktarılması anlamına
gelmektedir. Nitekim ek 1. maddede özelleştirilecek TEK ya da birimlerinin
"hisse ve varlıklarının" satılmasından söz edildiğine göre
sermayesinin tamamı devletin olan TEK'in tüm mal varlığının ve ona bağlı
birimlerin sahip oldukları kamu hisselerinin satılması öngörülmektedir. 3974 sayılı Yasa, 3291 sayılı Yasa'ya göre özelleştirmede kimi
yöntem farklılıkları içermektedir. 3291 sayılı Yasa’nın 531 sayılı KHK ile
değişik biçimine göre özelleştirmeye karar vermeye Özelleştirme İdaresi
Başkanlığının önerisi üzerine özelleştirme Yüksek Kurulu yetkilidir. Ancak
KİT'ler ile KİT statüsü dışında kalmakla birlikte sermayesinin tamamı ya da
yarısından fazlası devletin ya da öbür kamu tüzel kişilerinin olan kuruluşların
özelleştirme kapsamına alınmasına ilişkin özelleştirme Yüksek Kurulu kararı
Bakanlar Kurulunun onayına sunulmaktadır. Elektrik hizmetlerinin
özelleştirilmesinde yetkili kurullar ise Bakanlar Kurulu ve Yüksek Planlama
Kuruludur. Ancak 3974 sayılı Yasa'da bu yetkinin Enerji ve Tabii Kaynaklar
Bakanlığının önerisi üzerine kullanılması öngörülmüştür. Sonraki işlemler
yönünden 3291 sayılı Yasa özelleştirme İdaresi’ni görevlendirmişken 3974 sayılı
Yasa kimi işlemler yönünden bu idareyi devreden çıkarmıştır. B. Anayasa ve Özelleştirme Anayasa'nın 46. maddesinde "kamulaştırma"ya, 47.
maddesin­de "devletleştirme"ye yer verilmesine karşın özelleştirme
konusunda özel bir düzenleme öngörülmemiştir. "Sosyal devlet"te kamu
hizmet­lerinin çoğalması eğilimi giderek ağır bastığı için anayasalarında
özelleştirmeye yer veren devletler de bulunmaktadır. Ancak, özelleştirme
konusunun Anayasa'da özel olarak düzenlenmemiş olması, yasaklandığı anlamına
gelmez. Anayasa'da doğrudan özelleştirmeye ilişkin kurallar bulunmaması
nedeniyle yasa koyucu, Anayasa'nın genel ilkelerine aykırı olmamak koşuluyla
konuyu düzenleme yetkisine sahiptir. Başka bir anlatımla Anayasa'da
özelleştirmenin öngörül­memiş olması yasa koyucunun bu konuda düzenleme
yapmasını engellemez. Anayasa'da özelleştirme konusunda özel bir düzenlemeye yer
verilmemesine karşın devletleştirmeye ilişkin 47. maddeden özelleştirme için de
kimi ilkeler çıkarılabilir. Çünkü devletleştirme, özelleştirmenin tersi bir
işlemdir. Bu nedenle devletleştirmeye yetkili organın özelleştirme konusunda da
yetkili olduğunun kabulü gerekir. Nitekim öğretide, devletleştirme yapmaya
yetkili olan organın "devletsizleştirme"ye de yetkili sayılması
gerektiği görüşü çoğunluktadır. Anayasa'nın devletleştirmeye ilişkin 47.
maddesinde "Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler kamu yararının zorunlu
kıldığı hallerde devletleştirilebilir. Devletleştirme gerçek karşılığı üzerinden yapılır. Gerçek
karşılığın hesaplanma tarz ve usulleri kanunla düzenlenir." denil­mektedir. Anayasa'nın 47. maddesi gereğince 20.11.1984 günlü, 3082 sayılı
Kamu Yararının Zorunlu Kıldığı Hallerde Kamu Hizmeti Niteliği Taşıyan özel
Teşebbüslerin Devletleştirilmesi Usul ve Esas­ları Hakkında Kanun yürürlüğe
konulmuştur. Bu Yasa'nın 3. madde­sinde de "Kamu hizmeti niteliği taşıyan
özel teşebbüslerin kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilmesi
kanunla düzenlenir." denilmektedir. Anayasa Mahkemesinin 3082 sayılı Yasa'nın
iptali için açılan dava nedeniyle verdiği 27.9.1985 günlü, Esas 1985/2, Karar
1985/16 sayılı kararı; Yasa'nın tümlüğü içinde 3. maddenin devletleştirilecek
özel teşebbüsü Yasa'nın göstereceği, kişilerin temel haklarından olan mülkiyet hakkına,
çalışma ve özel teşebbüs kurma hürriyetine sınırlamalar getiren
devletleştirmenin yasama organınca düzenlenmesinin çok daha güvenceli olduğunda kuşku
duyulmayacağı yargısını içermektedir. Anayasa'nın 35. maddesindeki
mülkiyet hakkıyla ilgili korumanın kamu mülkiyeti için
de özel mülkiyetle eşit biçimde değerlendirip düzenlenmesi
kaçınılmazdır. Bu nedenle özel teşebbüslerin devletleştirilmesinde
olduğu gibi kamu varlıklarının özelleştirilmesinde de yetki, yasama organındır.
Bu yetki, yasama organının kamu mülkiyetinin de koruyucusu olmasının doğal
sonucudur. Özelleştirme Anayasa'da yasaklanmadığına göre yasama organı,
yararlı, gerekli ya da uygun gördüğü kamu varlıklarının özelleştirilmesini
Anayasa'nın 11. maddesi gereğince Anayasa'nın ilkelerine ve kurallarına bağlı
kalarak yasayla belirleyebilir. Devletleştirmede olduğu gibi özelleştirmede de
esas ve yöntemlere ilişkin bir düzenlemenin yasayla yapılması zorunluluğu
açıktır, özelleştirmeyi genelde düzenleyen böyle bir yasanın varlığı,
özelleştirilecek her KİT için yasama organınca gerektiğinde özel bir yasa
çıkarılmasını engellemez. Yasama organı özelleştirilecek kimi KİT'ler için
anayasal ilkelere uygun olmak koşuluyla çerçeve yasaya ayrık biçimde
özelleştirme kurallarında değişiklik yapma yetkisine sahip bulunmaktadır. Haşim KILIÇ, Mustafa BUMİN ve Lütfi F. TUNCEL bu konunun
Anayasa'nın 35. maddesi ile ilgilendirilmesi görüşüne katılmamışlardır. C. 3974
sayılı Yasa'nın Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu 1- Yasa'nın 1. maddesiyle 3291 sayılı Yasa'ya Eklenen Ek 1, 2, 3
ve 4. maddelerin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu Dava dilekçesinde, 3974 sayılı Yasa ile TEK'in teşekkül,
kuruluş, müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme bi­rimlerinin
tümüyle özelleştirilmesine olur verildiği ancak tekelleşmeyi ya da
kartelleşmeyi önleyici, hizmet piyasasının sağlıklı ve düzenli işlemesini
sağlayıcı ve geliştirici önlemlerin öngörülmediği, ayrıca Yasa'da gerçek ve
tüzel kişilerin uyması gereken koşullar ile Devlet'çe yapılacak gözetim,
denetim, usul ve esasları ile yaptırımların düzenlenmediği belirtilmiştir. Dava dilekçesindeki savlara göre "Yasa ile amaçlanan,
devlete ait tesislerin özelleştirilmesidir. Başka bir anlatımla bu tesislerin
işletme hakkı özel teşebbüse devredilecektir. Ancak ne devir koşullarına ne
çalışma koşullarına, ne de bu işletmeleri alan özel teşebbüsün ulusal
ekonominin hangi gereklerine uygun davranacağına ilişkin hiçbir düzenleme
yoktur. Oysa bu kuruluşların hizmetten yararlananın gözünde güvenilirlik
kazanması, ancak çalışma koşullarının ve yükümlülüklerinin herkes tarafından
bilinmesi ile olanaklıdır. Bu, aynı zamanda özel teşebbüsün de kararlılık
içinde çalışmasını sağlayacak; çeşitli çekincelerle gerek hizmeti yürütmesini
gerek hizmetin daha iyileştirilmesi için gerekli yatırımları yapmasını
engellemeyecektir. Sonuç olarak söz konusu Kanun, devlete ait bir tekel
yetkisini özel kişi ve kuruluşlara devreder ve böylelikle enerji alanında
bölgesel tekeller doğmasına olanak verirken bunların uyması gereken esaslar
konusunda hiçbir düzenlemeye gitmediği; devletin gözetim ve denetimi nasıl yapacağını
belirlemediği, uygulanacak yaptırımlara yer vermediği ve özel teşebbüsün ulusal
ekonomiye uygun davranmasını sağlayacak önlemleri almadığı için Anayasa'nın
167., 168. ve 48. maddelerine aykırıdır." Doğru Yol Partisi Parti Grubu adına Grup Başkanı Tansu Çil­ler
tarafından gönderilen 12.5.1994 günlü, 3/560 sayılı yazılı düşüncede ise
kamunun elindeki sınırlı kaynaklarla giderek artan elektrik gereksiniminin
karşılanamadığı oysa bir yandan yeni te­sisler kurulması gerekirken bir yandan
da mevcutların onarılmasının gerektiği, bunun için elektrik üretim sektöründe
75 trilyon liralık yatırıma gereksinim bulunduğu, bu nedenle Yasa'nın
çıkarıldığı, Yasa'nın genel özelleştirme modeli dışında elektrik enerjisi sektö­rüne
has yeni bir model öngördüğü, Yasa’nın bir özelleştirmeden çok bir
yetkilendirme yasası olduğu, özelleştirmenin çerçevesinin YPK'ca belirleneceği,
pay senetlerinin halka sunulmasının ise KOİ’nin yetkisinde bulunduğu,
özelleştirmenin etkin biçimde gerçekleştirilebilmesi için TEK'in, Türkiye Elektrik
Üretim, İletim A.Ş. ve Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. olarak ikiye ayrıldığı ve iktisadi
devlet teşekkülü statüsünde yeniden oluşturulduğu belirtilmiştir. a- Anayasa'nın Başlangıç ve 5. Maddesi Yönünden İnceleme Anayasa'nın 176. maddesinde "Anayasa’nın dayandığı temel görüş
ve ilkeleri belirten başlangıç kısmı, Anayasa metnine dahildir." denilmiş; maddenin
gerekçesinde de Başlangıç'taki temel görüş ve ilkelerin Anayasa’nın
öbür hükümleriyle eş değer olduğu vurgulanmıştır. Anayasa’nın Cumhuriyet'in
niteliklerini belirleyen 2. maddesindeki "Türkiye Cumhuriyeti....
başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan... bir .... Devlet(tir)"
açıklığı, Başlangıç'ta belirtilen temel ilkeleri Cumhuriyet’in nitelikleriyle
özdeşleştirmiştir. İçerdiği temel görüş ve ilkeler yönünden Anayasa'nın öbür
hükümleriyle eş değer olan Anayasa'nın Başlangıç Kısmı'nın yedinci paragrafında
"Hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk millî menfaatleri ....nin karşısında
korunma göremeyeceği...." ilkesi ile de Anayasa'nın öngördüğü hukuk düzeni
içinde ulusal çıkarların herşeyin üzerinde tutulması gerektiği belirtilmiştir. Öte
yandan Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti devletinin nitelikleri
belirlenirken "... toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı ...
içinde insan haklarına saygılı..." olunacağına yer verilerek toplumun
çıkarlarına öncelik tanınmıştır. Anayasa'nın 5. maddesinde de bir yandan "...Türk Milletinin
bağımsızlığını..." öte yandan da "... kişilerin ve toplumun refah,
huzur ve mutluluğunu sağlamak..." devletin temel amaç ve görevleri
arasında sayılmıştır. Anayasa Mahkemesinin 2983 sayılı Yasa ile ilgili
kararında, 5. maddede yer alan "Türk milletinin bağımsızlığı"
ilkesinin siyasal ve ekonomik bağımsızlığı birlikte içerdiği, bu kavramların yalnız
başına bir anlam taşımadığı, birbirlerini tamamlayan kavramlar olduğu
vurgulanmıştır. Anayasa'nın 16. maddesinde ise Anayasa'nın 12. maddesinde
herkese tanınan temel hak ve özgürlüklerin yabancılar için ulus­lararası hukuka
uygun olarak yasayla sınırlandırılabileceği kurala bağlanmıştır. Yabancıların temel hak ve özgürlüklerin kimilerinden yurttaşlar
gibi yararlandırılmamasının, bu hakların kimi sınırlama ya da kısıtlamalara
bağlı tutulmasının nedenlerini Anayasa Mahkemesinin yabancılara mülk satışı ile
ilgili 13.6.1985 günlü, Esas 1984/14, Karar 1985/7 sayılı kararında da
belirtildiği gibi devleti korumak, onun sürekliliğini sağlamak gibi
düşüncelerde aramak gerekir. Devletin geleceği üzerinde doğrudan etkisi olan
yaşamsal önemdeki konularda, yabancıların ağırlığını önleyici kuralların
getirilmesi, bağımsızlığın korunması yönünden zorunludur. Dava konusu Yasa'nın ek 1. maddesinin son fıkrası ve ek 4.
maddede TEK'in teşekkül, kuruluş, müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve
işletme birimlerinin tüm hisse ve varlıklarının hiçbir sınır getirilmeden,
yerli veya yabancı sermaye şirketlerine satılarak özelleştirilmesi
öngörülmektedir. Yasa'nın bu yapısı, Doğru Yol Parti Grubu adına Grup Başkanı
Tansu Çiller tarafından gönderilen yazılı görüşte "Ülkemizin enerji
yatırımlarının bütçe imkanları ile tam olarak gerçekleştirilmesi mümkün
görülmediğinden, bu alandaki yatırımların yerli yabancı sermaye tarafından
gerçekleştirilmesi amacı güdülmektedir. Bu esastan hareketle yap-işlet-devret
sisteminin uygulanmasında yabancı sermayenin teşvik edilmesi de ön planda
tutulmaktadır." denilerek açıklanmıştır. Kalkınmayı hızlandırmak için dış borçlanma, yabancı sermaye,
yabancı ortaklıklardan yararlanmak gerekebilir. Ancak, özelleştirme yoluyla
giderek yabancıların nüfuzuna yol açılması, ülke bağımsızlığı yönünden kabul
edilemez. Bu gerçek, özelleştirme politikası uygulayan gelişmiş kimi ülkeleri
bile önlem alma zorunda bırakmıştır. Örneğin, yabancılara satılabilecek pay
oranı Fransa'da %20, Belçika'da %20-25, İngiltere'de ise %10 ile
sınırlandırılmıştır. Türk ulusunun çıkarlarının, ülke bağımsızlığının ve
güvenliğinin gözetilmesi özelleştirmenin yabancılaştırmaya dönüşmemesi yönünden
getirilecek kuralların önemi büyüktür. Elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı gibi stratejik önemi olan
alanlara yabancıların girmesinin ötesinde egemen olması, gü­venlik, bağımsızlık
ve ekonomik yönlerden çok sakıncalı olabilir. Bu tür kamu hizmetleri ülke
güvenliği ile de yakından ilgilidir. Çünkü TEK başta savunma sanayii olmak
üzere tüm sanayi kollarına hizmet vermektedir. Halka ve çalışana satılsa bile yasada önlem getirilmedikçe
payların hızla el değiştirmesi her zaman için olanaklıdır. Özelleştirilen ve
ilk aşamada halka satılan kuruluşların sonradan yabancı sermaye gruplarının
eline geçme olasılığı fazladır. Düzenlemelerde bu durumları önleyecek
kuralların bulunması zorunludur. Anayasa'nın 47. maddesinde devletleştirme olanağının geti­rildiği,
yabancıya satışın ülke çıkarlarına olumsuz etkisi görülürse devletleştirme
yoluna gidilerek bu riskin ortadan kaldırılabileceği düşüncesi, ulusal ve
uluslararası hukuk yönünden pek geçerli görüle­mez. Gerçekten Devletleştirme
Yasası'na göre özel teşebbüsleri devletleştirme oldukça güçleşmiştir. Konunun
uluslararası boyutuna bakıldığında olayın çok daha güç olduğu görülür. Nitekim
Anayasa Mahkemesi "Yabancıya satılmış toprakların yasal yollardan yerine
göre geri alınabilmesi olanağının varlığına güvenilemez. Yabancıla­rın her an
kendi devletlerinin himayesinde olduğu dikkate alındığında böyle bir yola
başvurmanın devletlerarası çetin sorunla­rı davet etmesi kaçınılmazdır."
yargısına vararak bu hususu açıkça vurgulamıştır. Kaldı ki önceden önleme
olanağı varken sonuçta bu denli sorunlarla yüklü bir yola girmek mantıkla da
bağdaşamaz. Bu nedenlerle Yasa'da yabancılara satışla ilgili kimi
sınırlamalar getirilmesi ülkenin bağımsızlığı ve ulusun güvenliği ile doğrudan
ilgilidir. Böyle bir düzenlemenin bulunmaması, anılan ilkeleri zedeleyici
sonuçlar doğmasına neden olabilir. Kamusal varlıkların satış ya da işletme
hakkının devri yoluyla yer1i-yabancı ayrımı gözetilerek özelleştirilmesi,
geleneksel yapısı ve niteliğiyle Anayasa'da öngörülen devlet düzenine uygun
düşer. Yasa'nın ek 1. maddesinin son fıkrası ile ek 4. maddesi bu sonuçları
sağlayıcı nitelikte değildir. TEK'in özelleştirilmesi ancak yabancı
egemenliğine yol açmayacak kimi sınırlamalarla birlikte karşılıklılık ilkesine
uyularak gerçekleştirilebilir. Ek 1. maddenin son fıkrasına göre TEK'in mevcut veya yeni­den
yapılanma sonucu oluşacak teşebbüsleri ile kuruluş, müessese, bağlı ortaklık,
iştirak, işletme ve işletme birimlerinin arazi, arsa, bina, makine gibi tüm
varlığı satılabilecektir. Türkiye'de kamu işletmelerinin birçoğunun taşınmaz
mal varlıkları çok değerlidir. Bu nedenle çoğu kuruluş, yerli ve yabancı özel
sektöre çekici gelmektedir. Böylece Anayasa Mahkemesinin karşılıklılık ilkesini
öngörmediği için Anayasa'ya aykırı bulduğu yabancılara taşınmaz mal satışı
yolu, dolaylı biçimde yeniden açılmış olacaktır ki bu da Anayasa Mahkemesi
kararlarını etkisiz kılma anlamına gelir. Karşılıklılık ilkesi gözetilmeden
TEK'in satış yöntemiyle özelleştirilmesi Anayasa'ya aykırı olur. Diğer yönden bu yöntem stratejik konumda olan bölge ve yerlerde
yabancıların taşınmaz mal edinmelerine olanak sağlayacaktır. Türkiye'de
yabancının taşımaz mal (arazi, arsa, bina) edinmesi yalnızca bir mülkiyet
sorunu olarak görülemez. Çünkü toprak devletin vazgeçilmez temel ögesi,
egemenliğin ve bağımsızlığın simgesidir. Bu nedenle Türkiye Cumhuriyeti,
kuruluşundan bu yana kapitülasyonların Osmanlı Devleti'ne verdiği zararları da
gözeterek yabancıların taşınmaz mal, özellikle arazi edinmelerine çok duyarlı
yaklaşmıştır. Yabancıların ülkede mülk edinmelerini olanaklar ölçüsünde
sınırlayan Lozan Barış Antlaşması'yla başlayan hukuk siyaseti, günümüze dek
sürmüştür. Kimi yasalarda yer alan sınırlayıcı kurallar yanında Köy Yasası'yla
yabancıların köyde taşınmaz edinmeleri yasaklanmış, bunu Tapu Yasası’ndaki
sınırlama izlemiştir. Yabancı tüzel kişilerin ülkede mülk edinemeyeceklerine
ilişkin esasa kimi yasalarla getirilen ayrıklıkların çok önemli ulusal
yararlarımızla ilgili olduğu açıktır. Ek 1. maddenin son fıkrasında ve ek 4. maddede hiçbir sınır
getirilmeden teşekkül, kuruluş, müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve
işletme birimlerinin hisse ve varlıklarının satılarak TEK'in özelleştirilmesi
öngörülmüştür. Bu satış sonucu sektörün bir kısmı veya tamamı yabancıların
eline geçebilecektir. Ülkemizde sermaye birikiminin düzeyi düşünülürse TEK'in
özelleştirilmesinde yabancılaştırma olasılığının yüksekliği daha anlaşılır
olacaktır. Elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı gibi stratejik öneme sahip
kamu hizmetlerinin yabancılar eline geçmesi ülke savunması, güvenliği ve
bağımsızlığı yönünden sakıncalıdır. Bu nedenlerle dava konusu ek 1. maddenin son fıkrası ile ek 4.
maddesinde herhangi bir sınır getirilmeden TEK'in teşebbüs, kuruluş, müessese,
bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimlerinin yabancılara
satılmasına olanak sağlanması Anayasa’nın Başlangıç'ının yedinci paragrafındaki
"Türk millî menfaatleri"nin korunması ve 5. maddesindeki devletin
"Türk milletinin bağımsızlığı"nı ve "kişilerin ve toplumun
refah, huzur ve mutluluğu"nu sağlama ilkelerine aykırıdır, iptalleri
gerekir. b- Anayasa'nın 167. ve 172. Maddeleri Yönünden İnceleme Dava dilekçesinde, 3974 sayılı Yasa'nın Anayasa'nın 167.
maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 167. maddesinde "Devlet, para, kredi, sermaye,
mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve
geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak
tekelleşme ve kartelleşmeyi önler. Dış ticaretin ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzen­lenmesi
amacıyla ithalat, ihracat ve diğer dış ticaret işlemleri üzerine vergi ve
benzeri yükümlülükler dışında ek malî yükümlülükler koymaya ve bunları
kaldırmaya kanunla Bakanlar Kuruluna yetki veri­lebilir." denilmektedir.
Buna göre piyasalarda fiilen oluşacak tekelleşme ya da kartelleşme ile birlikte
anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmenin de önlenmesi görevi devlete
verilmiştir. Madde gerekçesinde, tekel benzeri gruplaşmalarında tekelleşme
kapsamında görüldüğü, tekelleşmenin önlenmesinin tüketim sektörü yanında hizmet
sektörü yönünden de gerekli olduğu belirtilmiştir. Ayrıca tekelleşme ve
kartelleşmenin zararlarından bireyleri ve toplumu korumak, Anayasa'nın 5.
maddesinde devletin temel amaç ve görevleri arasında öngörülen "kişilerin
ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak" görevleriyle de doğrudan
ilgilidir. Anayasa'nın 172. maddesinin 167. madde ile çok yakın ilişkisi
bulunmaktadır. Bu nedenle konuyu 172. madde yönünden de irdelemek
gerekmektedir. Anayasa'nın 172. maddesinde devlete ayrıca tüketicileri koruyucu
önlemleri almak görevi de verilmiştir. Devletin tekelleşme ve kartelleşmeyi
önlemek görevi temelde tüketiciyi koruma amacı gütmektedir. 172. madde ile devlete
verilen tüketicileri koruma görevi ancak tekelleşme ve kartelleşmelerin
önlenerek özgür rekabet koşullarının sağlanması ile güvenceye alınabilir.
Piyasa ekonomisinin etkinliği, tam rekabet koşullarının varlığına bağlıdır.
Tekelleşme ya da kartelleşmeye olanak veren ortamlarda piyasa ekonomisi
etkinliğini yitirir. Bu nedenle özelleştirmeye ilişkin yasal düzenlemelerde
tekelleşmeyi ve kartelleşmeyi önlemeye, tüketicileri korumaya yönelik
kuralların bulunması zorunludur. Özelleştirilecek kuruluş tekel konumunda ise, kamu tekelinin
yerini özel tekelin alması kaçınılmazdır. Kamu tekeli durumunda, mal ya da
hizmet üretimine devletin doğrudan karışması olanağı varken, özel tekel
durumunda bu olanak söz konusu olmayacak, mal ve hizmet fiyatları kamu
tekelinde olduğundan daha yüksekte belirleneceği gibi kalite de olumsuz
etkilenecektir. Elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı gibi temel kamu hizme­ti
üreten ve doğal tekel niteliği taşıyan ve stratejik yönden önemli olan TEK’in
özelleştirilmesi önlem alınmadığında özel tekelleşme olanağı sağlanması, başka
bir anlatımla kamu hizmetlerinin özel sek­töre devri anlamına gelir. Bu nedenle Yasa'da elektrik üretim, iletim ve dağıtım
hizmetlerinin belirli sermaye gruplarının elinde toplanmayı tekelleşmeyi ve
kartelleşmeyi önleyecek önlemlerin alınması gerekir. Oysa TEK'in hisse ve
varlıklarının satılarak özelleştirilmesi öngö­rülen ek 1. maddenin son fıkrası
ile bu fıkrada sözü edilen ve ek 4. maddeyle göndermede bulunulan 3291 sayılı
Yasa’da tekelleşme ve kartelleşmeyi önleyici hiçbir düzenlemeye yer
verilmemiştir. Bu durum, ek 1. maddenin son fıkrası ile ek 4. maddeyi
Anayasa'nın 167. ve 172. maddelerine aykırı kılmaktadır. İhsan PEKEL, Mustafa BUMİN ve Lütfi F. TUNCEL bu bölümdeki
görüşe katılmamışlardır. c- Anayasa'nın 168. Maddesi Yönünden İnceleme Dava dilekçesinde Yasa'nın Anayasa'nın 168. maddesine de aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa'nın 168. maddesinde "Tabiî servetler ve kaynaklar
Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı
Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzel kişilere
devredebilir. Hangi tabiî servet ve kaynağın arama ve işletmesinin Devletin
gerçek ve tüzelkişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişiler
eliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzel
kişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve
esasları ve müeyyideler kanunuda gösterilir." denilmektedir. Maddeye göre
Anayasa'da doğal servetlerin ve kaynakların devletin hüküm ve tasarrufu altında
olduğu kabul edilerek bunların mülkiyetinin gerçek ya da tüzel kişilere devri
yasaklandığı gibi bunları arama ve işletme hakkına da sahip olan devletin bu
hakkını ancak belli bir süre için gerçek veya tüzel kişilere Yasa'nın açık
oluru ile devredilebileceği öngörülmektedir. Anayasa'da doğal servetler ve
kaynaklar için öngörülen bu hukuksal durum bunların sosyal, ekonomik ve
stratejik önemlerinin doğal sonucudur. TEK'in, doğal servet ve kaynakları yerinde (mahallinde)
kullanarak ya da onlardan yerinde yararlanarak elektrik üreten teşebbüs,
müessese, bağlı ortaklık, işletme ve işletme birimlerinin özelleştirilmesinde
Anayasa'nın 168. maddesinde öngörülen ilkelerin gözönünde bulundurulması
zorunludur. 168. maddeye göre devletin olan doğal servetler ve kaynakların
işletme hakkı gerçek veya tüzelkişilere ancak süreli olarak devredilebilir.
TEK'in doğal servet ve kaynaklardan yararlanan üretim birimlerinin
varlıklarının özelleştirilmesinde bunların yararlandıkları doğal servet ve
kaynakların mülkiyetinin gerçek ve tüzel kişilere devri olanaksızdır. TEK'in Yasa'da öngörüldüğü gibi satış yöntemiyle
özelleştirilmesi durumunda mülkiyete bağlı işletme hakkı da süresiz olarak
satın alanlara geçecektir. Buna karşılık elektriğin üretilmesinde yararlanılan
doğal servet ya da kaynağın işletme hakkının devredilmediği, yalnızca
santralların mülkiyetinin devredildiği ileri sürülebilirse de bu biçimde
elektrik üreten TEK’in teşekkül, kuruluş, müessese, işletme ve işletme
birimleri ile bunların elektrik üretiminde kullandıkları ve yararlandıkları
doğal zenginlik ve kaynakların birbirinden ayrı düşünülmesi olanaksızdır. TEK'in doğal zenginlik ve kaynaklardan yararlanarak elektrik
üreten teşekkül ve birimlerinin özelleştirilmesinin, bunların yararlandıkları
doğal zenginlik ve kaynakların işletme hakkının belli süreyle devri biçiminde
olması zorunludur. Bunların işletme hakkının süresiz devri biçiminde
özelleştirilmeleri Anayasa'nın 168. maddesine aykırı düşer. Ek 1. maddenin üçüncü fıkrasıyla 3291 sayılı Yasa kuralla­rında
TEK'in satış, kiralama ve işletme hakkının devri gibi özelleştirme
yöntemleriyle buna uygun ilkelere kamu varlığının değerini belirleme
biçimlerine ve özelleştirme yöntemlerinde uygula­nacak hiçbir kurala yer
verilmemiştir. Bu nedenlerle ek 1. maddenin son fıkrası ile ek 4. madde­ye göre
TEK’in doğal zenginlik ve kaynaklardan yararlanarak elektrik üreten teşebbüs,
teşekkül, kuruluş, müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme
birimlerinin satışında bunların yararlandıkları doğal zenginlik ve kaynakların
da işletme hakkının süresiz devredilmesine olanak verildiğinden Anayasa'nın
168. madde­sine aykırıdır. İptallerine karar verilmesi gerekir. Ek 1. maddenin birinci ve ikinci fıkraları ile ek 2. ve ek 3.
maddelerin anlam ve kapsamlarının açıklandığı bölümdeki içerikleriyle
Anayasa'ya aykırı yönleri bulunmadığından bunların iptaline ilişkin istemin
reddi gerekir. Güven DİNÇER, Selçuk TÜZÜN, Haşim KILIÇ ve Yalçın ACARGÜN redde
ilişkin bu düşünceye katılmamışlardır. 2- Ek 5. Maddenin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu Dava konusu Yasa ile 3291 sayılı Yasa'ya eklenen ek 5. maddede,
Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile enerji alanında faaliyet gösteren iktisadi
devlet teşekküllerinin "bu Kanuna daya­narak veya diğer kanunların özel
sektörün yeni enerji üretim, iletim ve dağıtım tesisleri kurma ve işletmelerini
veya mevcutların işletme haklarını devir almalarını" öngören hükümlerine
göre üçüncü kişilerle yapacakları sözleşmelerin "özel hukuk hükümlerine tabi
olduğu" ve "imtiyaz teşkil etmeyeceği" belirtilmiştir. Maddede özel hukuk hükümlerine tabi olacağı ve imtiyaz teşkil
etmeyeceği öngörülen sözleşmeler 3291 sayılı özelleştirme Yasası, 3974 sayılı
dava konusu Yasa ve 3096 sayılı, TEK dışındaki özel hukuk hükümlerine bağlı
sermaye şirketleri statüsüne sahip yerli ve yabancı şirketlerin elektrik
üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti ile görevlendirilmesine ilişkin Yasa
hükümlerine göre dü­zenlenen sözleşmelerdir. Başka bir anlatımla ek 5. madde
3974 sayılı Yasa ile 3291 sayılı Yasa’ya eklendiğinden maddede sözü edi­len
sözleşmeler 3291 ve 3096 sayılı Yasalar uyarınca düzenlenen sözleşmeleri
kapsamaktadır. Ek 5. maddede, kapsamdaki sözleşmelerin bir yandan "özel
hukuk hükümlerine tabi olduğu" belirtilirken öte yandan da bu
sözleşmelerin "imtiyaz teşkil etmeyeceği" öngörülmektedir. Bu iki
konunun birbirinden ayrı değerlendirilmesi gerekir. Dava dilekçesinde; ek 5. madde kapsamına giren sözleşmelerin idari
sözleşmenin tüm koşullarını taşıdığı yargı kararlarında idarenin özel bir kişi
ile yaptığı sözleşme, bir kamu hizmeti yapılmasını veya böyle bir hizmetin
yapılmasına katılınmasını öngörüyorsa o sözleşmenin idari sözleşme olarak kabul
edildiği, özelleştirmeye ilişkin sözleşmelerin bu nitelikte olduğu, ayrıca ek
1/2., ek 2/2. ve ek 2/4. maddelerdeki düzenlemelerin yönetime özel hukuk
yetkisini aşan yetkiler tanıdığı, bu nedenlerle söz konusu sözleşmelerin idari
nitelikte olduğu oysa dava konusu yasa ile bu sözleşmelerin bağlı tutulması
gereken idari yargı alanı­nın dışına çıkarılmak istendiği, öte yandan bu
sözleşmelerin aynı zamanda kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri olduğu, Anayasa'ya
göre imtiyaz sözleşmelerini incelemenin Danıştayın görevleri ara­sında
bulunduğu, yapılan düzenleme ile bu sözleşmelerin Danıştay denetiminden
kaçırıldığı, bu nedenlerle Yasa'nın Anayasa'nın, 2., 5., 8., 11. ve 125.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüş ve iptali istenmiştir. Ek 5. maddede 3974, 3291 ve 3096 sayılı Yasalara göre yapı­lacak
sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine bağlı olduğu ve bu sözleşmelerin, imtiyaz
teşkil etmeyecekleri belirtildiğinden Anayasa'ya aykırılık sorunu buna uygun
biçimde iki başlık altında incelenecektir. a- Ek 5. maddenin (Maddede Sözleşmelerin "Özel Hukuk Hüküm­lerine
Bağlı" Tutulması Nedeniyle) Anayasa'nın 2., 11., 37. ve 125. Maddeleri
Yönünden incelenmesi Anayasa'nın 2. maddesinde "hukuk devleti" olmak,
Cumhuriyet'in nitelikleri arasında sayılmış; 11. maddesinde, Ana­yasa
hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve öbür
kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu vurgulanmış; bu
kuralların doğal gereği olarak da 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve
işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmiştir. Anayasa’nın 125.,
140. ve 155. maddelerinin birlikte incelenmesinden idari eylem ve işlemlerin
yar­gısal denetiminin İdarî yargının görev alanına girdiği anlaşılmaktadır. Anayasa’nın
"Kanunî Hakim Güvencesi” başlığını taşıyan 37. maddesinde ise "Hiç
kimse kanunen tâbi olduğu mahkeme­den başka bir merci önüne çıkarılamaz."
denilmektedir. Tüm bu kurallara uygun yapılmayan yasal düzenlemelerin
Anayasa'ya aykırı düşeceği kuşkusuzdur. Bu durum, dava konusu ek 5. maddenin
anılan kurallar yönünden incelenmesini gerektirmektedir. Öğretide de kabul edildiği gibi bir sözleşmenin idari sözleşme
sayılabilmesi için sözleşmenin taraflarından birinin kamu idaresi, kurumu ya da
kuruluşu olması, sözleşmenin kamu hizmetinin yürütülmesi ile ilgili bulunması
ve yönetime, özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanınması koşullarının
varlığı gereklidir. Kamu hizmeti kavramının belirsizliği konusunda görüş birliği
vardır. Bununla birlikte kamu hizmeti çeşitli biçimlerde tanımlan­maya çalışılmıştır.
En geniş tanıma göre kamu hizmeti, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri
tarafından ya da bunların gözetim ve dene- EımTerı" altında, genel ve
ortak gereksinmeleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için
yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinmelerini karşılayan hiz­metler,
nitelikleri gereği kamu hizmeti olarak görülmüştür. Düzen­lilik ve süreklilik
kamu hizmetinin önemli öğelerinden birini oluşturmuştur. Çünkü bunun yokluğu
toplum yaşamını altüst eder. Bir kamu hizmeti, ülke çapında tüm halkın
gereksinmesine yanıt verebileceği gibi belli bir yörede belli bir topluluğun
gereksinmesini de karşılayabilir. Başka bir anlatımla hizmetin ülkesel, yöresel
veya toplumun bir kesimi için söz konusu olması onun kamu hizmeti olma
niteliğini etkilemez. Kamu hizmeti kavramının gerek öğretide gerekse
uygulamalarda devletçe ve öteki kamu tüzel kişilerince genel idare esaslarına
göre yürütülen hizmet­ler alanının dışına taşan ve yayılan bir kapsamı olduğu
ve kapsamın da gittikçe genişlediği bir gerçektir. Çağdaş kamu hizmeti kavramı­na
giren hizmetler yalnızca devlet etkinlikleri ile sınırlandırılamaz. Elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı ile ilgili etkinlikler
kamu hizmetidir. Çünkü bu etkinlikler, kamu yararına dönük, toplu­mun ortak
gereksinmesinin karşılanmasına yönelik, düzenli ve sürekli etkinliklerdir.
Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin 26.3.1974 günlü, Esas 1973/32, Karar 1974/11
sayılı kararında, "...kişilerin su, elektrik, havagazı gibi ihtiyaçlarının
karşılanması önemli kamu hizmetlerindendir." denilerek, elektrik
hizmetlerinin kamu hizmeti olduğu açıkça vurgulanmıştır. Öğretide, kamu hizmetini belirlemenin tek geçerli ölçütünün onu
kuranların istenci (iradesi) olduğu ileri sürülmektedir. Daha açık anlatımıyla
bir hizmetin kamu hizmeti niteliğine bürünmesinde yasa koyucunun istenci rol
oynamaktadır. Kuşkusuz Anayasa kuralla­rına uygun olmak koşulu ile, kamusal
gereksinimlerin gerekli kıldığı durumlarda yasama organı herhangi bir alanı
yasal statü içine alarak kamu hizmeti kurabilir. Ancak Anayasa Mahkemesinin
anayasal denetim görevini yerine getirmesindeki değerlendirmeleri saklıdır.
Çünkü etkinliği irdeleyip nitelendirmeden Anayasa kurallarına uygunluğunu ya da
aykırılığını saptamanın olanağı yoktur. Bir hizmetin kamu hizmeti olup olmadığı saptanırken, niteliğine
bakmak gerekir. Nitelik yönünden kamu hizmeti olan bir hizmetin özel kesimce
yürütülmesi, onun niteliğine etkili görülemez. Nitekim Anayasa'nın 47.
maddesinde "Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler....
devletleştirilebilir.” denilirken özel teşebbüslerce yürütülen kamu hizmetinin
varlığı kabul edilmiştir. Ek 5. madde kapsamına giren 3291, 3974 ve 3096 sayılı Yasa­lara
göre düzenlenecek sözleşmeler için sözleşmenin taraflarından biri olan yönetime
özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler verildiği görülmektedir. Gerçekten, 3974
sayılı Yasa ile TEK’in ve birimleri­nin yalnızca mal varlığının satılmasının
düzenlemesine karşı 3096 sayılı Yasa, özel hukuk hükümlerine bağlı sermaye
şirketi statüsüne sahip kimi yerli ve yabancı şirketlerin elektrik üretim,
iletim ve dağıtımı ile görevlendirilmesini düzenlemektedir. Bu Yasa “yap-işlet-devret”
ya da “ devral-işlet-devret” modelini içeren, belli süre ile
tesislerin işletme hakkının devrini öngören yasadır. Bu tür yasalarda yönetimi
üstün kılan hükümler bulunması kaçınılmazdır. Dava konusu 3974 sayılı Yasa’da, yönetime üstünlük tanıyan
kurallara yer verilmiştir. Gerçekten ek 1. maddenin ikinci fıkra­sında "Bu
şekilde özelleştirilmesine karar verilen teşekkül, kuruluş, müessese, bağlı
ortaklık, iştirak, işletme ve işletme bi­rimleri tamamen özelleştirilinceye
kadar 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye göre Enerji ve Tabiî Kaynaklar
Bakanlığı ile ilgileri devam eder."; ek 2. maddenin ikinci fıkrasında
"Sermayelerindeki kamu payı % 50'nin altına düşünceye kadar kuruluşları,
faaliyetleri, organları, yönetimi, denetimi, sermaye miktarını tespite, bu
işlemleri kolaylaştırıcı tedbirleri almaya, Enerji ve Tabiî Kaynak­lar
Bakanlığı yetkilidir." ve aynı maddenin dördüncü fıkrasında da
"Elektrik enerjisi dağıtımı alanında faaliyet gösteren kamu ve özel sektör
kuruluşlarının Elektrik Enerjisi Fonunda toplanmak üzere sektör altyapı
giderlerine katkı paylarını, bunların enerji satış tarifelerinin %10'unu
geçmeyecek şekilde tespite, Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı
yetkilidir." denilmektedir. Bu nedenlerle ek 5. madde kapsamında bulunan ve "özel hukuk
hükümlerine" bağlı olduğu belirtilen sözleşmelerin "idari
sözleşmeler" olduğu kuşkusuzdur. Dolayısıyla bu tür sözleşmelerin yargısal
denetimi Anayasa uyarınca idari yargının görev alanına girmektedir. Ek 5.
maddede ise bu sözleşmeler idari yargının görev alanından çıkarılmakta, böylece
ek 5. madde Anayasa'ya aykırı düşmektedir. Çünkü niteliği gereği idari olan
sözleşmelerin yasa kuralıyla özel hukuk hükümlerine bağlı tutulması
olanaksızdır. Anayasa'nın "Yargı Yolu" başlığı altındaki 125.
maddesinin birinci fıkrasındaki "İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine
karşı yargı yolu açıktır." biçimindeki kural, kuşkusuz yönetimin "her
türlü", başka bir anlatımla kamu hukuku ya da özel hukuk alanına giren
eylem ve işlemlerini kapsamaktadır. Bunlardan kamu hukuku alanındaki eylem ve
işlemler için idari yargının, özel hukuk alanındakiler için de adli yargının
görevli olduğunda duraksanamaz. Yasama organı, Anayasal bir gerek olarak idare
hukuku alanına giren bir idari eylem ya da işleme karşı adli yargı yolunu seçme
hakkına sahip değildir. Tersi durum Anayasa'nın "Kanunî Hâkim
Güvencesi" başlığı altındaki 37. maddesinin birinci fıkrasında "Hiç
kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz."
biçimindeki buyurucu kurala aykırılık oluşturur. Bunun içindir ki Anayasa'nın
155. maddesinin ikinci fıkrasında, idari uyuşmazlıkları çözümleme Danıştayın
görevleri arasına alınmıştır. Bu nedenlerle ek 5. madde, özelleştirme ile ilgili İdarî
nitelikteki sözleşmeleri özel hukuk hükümlerine bağlı tutarak idari yargı
denetimi dışına çıkaran içeriğiyle Anayasa'nın 2., 11., 37. ve 125. maddelerine
aykırıdır, iptali gerekir. b- Ek 5. Maddenin (Maddede Sözleşmelerin, İmtiyaz
Oluşturmayacağının Belirtilmesi Nedeniyle) Anayasa'nın 155. Maddesi Yönünden
İncelenmesi Anayasa'nın 155. maddesinin ikinci fıkrasında, imtiyaz
sözleşmelerini incelemek Danıştayın görevleri arasında sayılmıştır. Bu kuralla,
bir yandan Danıştayın görevleri belirlenirken öte yandan da imtiyaz
sözleşmelerinin Danıştayın ön denetimine bağlı olduğu öngörülmektedir. Dava
dilekçesinde bu kural üzerinde durula­rak ek 5. maddenin Anayasa'nın 2., 5.,
8., 11. ve 125. maddeleri­ne aykırı olduğu ileri sürülmüş; 155. madde yönünden
aykırılık savında bulunulmamıştır. Anayasa'nın 2., 11. ve 125. maddelerine ilişkin inceleme
bölümünde yer verilen açıklamalar, ek 5. maddenin sözleşmeleri "imtiyaz
sözleşmesi" olmaktan çıkaran içeriği yönünden de geçerlidir. 2949 sayılı
Yasa'nın 29. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi başka gerekçe ile de Anayasa'ya
aykırılık kararı verebileceğinden dava konusu ek 5. madde anılan içeriği
nedeniyle Anayasa'nın 155. maddesi yönünden incelenmiştir. İdare hukukunda imtiyaz kavramı, kamu hizmetinin yürütülmesi
yöntemlerinden biri olarak kabul edilmektedir. Kamu hizmetinin, sermaye, kâr,
hasar ve zararı özel hukuk kişisine ilişkin olarak idarenin gözetim ve denetimi
altında genellikle çok uzun süreli bir "idari sözleşme" uyarınca özel
hukuk kişilerince yürütülmesine İMTİYAZ denir. Gereksinimler karşısında
yönetimin işinin çokluğu ya da kaynak bulmadaki güçlükler, kimi zaman bu
yöntemin uygulanmasını zorunlu kılmakta ve kamu hizmetinin özel girişime
gördürülmesine olanak sağlamaktadır. Konusu, kamu hizmetinin kurulmasını
ve/veya işletilmesini bir özel kişiye devretmek olan sözleşmeler "kamu
hizmeti imtiyaz sözleşmeleri" olarak tanımlanmaktadır. Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, gerek konusunun bir kamu
hizmetinin kurulması ve/veya işletilmesi olması gerekse hizmetin yürütülmesini
sağlamak için hizmeti yapanlara kamu gücüne dayanan kimi yetkiler tanıması,
gerekse idarenin hizmetin düzenli ve istik­rarlı biçimde yürütülmesini sağlamak
için denetim ve gözetim yetki­sine sahip olması yönünden idari sözleşmelerin
tüm niteliklerini taşırlar. Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay kararlarına göre de "bir
amme hizmetinin tanzim ve işletilmesini temin", "amme hizmetinin
görülmesinin devri", "amme hizmetlerinden birini ifa",
"kamu hizmetlerinin yürütülmesini sağlamak" hukuksal sonucunu doğuran
uzun süreli sözleşmeler, yalnız bu nedenle "idari sözleşme" olduğu
gibi aynı zamanda bir "kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi"dir. Bu açıklamalar karşısında 3096 sayılı Yasa ile düzenlenen
yap-işlet-devret yönteminin kamu hizmeti imtiyazından bu Yasa'ya göre yapılan
görevlendirme ve işletme hakkının devri sözleşmelerinin de kamu hizmeti imtiyaz
sözleşmelerinden başka bir şey olmadığı görülür. Gerçekten Yasa ile getirilen
yöntem, ayrıcalığın (imtiyazın) tüm ögelerini içermektedir. Sermaye, riski de
kendisi­nin olmak üzere özel hukuk kişisi tarafından konulacak ve idare ile
aralarında en çok 99 yıl süreli bir idari sözleşme yapılacaktır. Yönetimin
(idarenin) hizmet konusunda gözetim, denetim, yaptırım uygulama ve
yararlanacaklardan alınacak bedeli belirleme yetkileri vardır. Yasa'ya göre süre
sonunda tüm tesisler ve mallar borçtan arınmış olarak idareye geçecektir. Bu
arada 3096 sayılı Yasa'daki "görevlendirme" sözcüğünün yapılan
sözleşmeleri imtiyaz sözleşmesi kapsamı dışına çıkarıp Danıştay ön denetiminden
geçmemesini sağlamak için kullanıldığını vurgulamakta yarar bulunmaktadır. Ek 5. madde, elektrik hizmetlerinde yap-işlet-devret mode­linin
uygulanması için yapılan sözleşmelerin Danıştay'ın öndenetiminden
geçirilmemesini sağlamak amacıyla düzenlendiği anlaşılmaktadır. Oysa Türkiye
Cumhuriyeti kurulurken imtiyaz sözleşmeleri konusunda çok duyarlı davranılmış;
1924 (mad. 51), 1961 (mad.140) ve 1982 (mad.155) Anayasaları ile bu yetki
Danıştaya verilmiştir. Aslında bu sözleşmelerle kamu hizmetinin görülmesini
uzun süre özel kesime bırakıldığı ve bu nedenle sonradan giderilmesi güç
sonuçlar doğurabilecek nitelikte oldukları için Danıştay öndenetimine bağlı
tutulmalarında kamu yararı da bulunmaktadır. Doğru Yol Partisi Grubu adına Grup Başkanı Tansu Çiller
tarafından gönderilen 12.5.1994 günlü yazılı düşüncede de Anayasa'nın 155.
maddesinde imtiyaz sözleşmelerinin denetiminin Danıştaya verilmekle birlikte Anayasa'da
imtiyaz sözleşmelerinin tanımlanmadığı, bu nedenle "imtiyaz
sözleşmelerinin ne olduğunun tayini (nin) Anayasa'ya bakılarak değil, bunu
düzenleyen yasa hüküm­lerine bakılarak yapıl(ması) gerek(tiği)" ileri
sürülmüştür. Bu sav, aynı zamanda "İmtiyaz sözleşmesi Anayasa'da
tanımlanmadığı için hangi sözleşmelerin imtiyaz sözleşmesi kapsamına gireceğine
ya da bu kapsamdan sayılmayacağına yasa koyucu karar verir; onun seçimi yargı
denetimine bağlı tutulamaz." görüşünü içermektedir. Oysa Anayasa yargısı alanında bir hizmetin "kamu
hizmeti", bir sözleşmenin de "imtiyaz sözleşmesi" olup olmadığı
yasaya değil niteliğine bakılarak saptanabilir. Eğer bir kamu hizmeti uzun süreli olarak özel girişime
gördürülecekse düzenlenen sözleşme imtiyaz sözleşmesi niteliğindedir. Yasal
düzenlemeler bu niteliği değiştirici etki yapamaz. Tersi durum, Anayasa'nın
yargıya ve öndenetime ilişkin kurallarıyla bağdaşmaz. Öte yandan hukuk devleti
ilkesi, yürütme­nin ve yasamanın tüm işlemlerinin yargısal denetime bağlı
tutulması­nı gerektirir ki idari yargı ve Anayasa yargısı bunun için
öngörülmüştür. Kuşkusuz, düzenleme yetkisi yasama organınındır. Ancak bu
yetkinin kullanılması anayasal ilke ve kurallarla sınırlı­dır. Anayasa'ya
uygunluk denetiminde yetkinin anayasal sınırlar içinde kullanılıp
kullanılmadığı belirlenirken kimi saptamalar yapmak, kimi yargılara varmak
gerekir. Anayasal denetime, Anayasa'da olmayan sınırlar getirilirse denetim
amacından uzaklaşır ve anlamsız kalır. Bu nedenlerle sözleşmelerin imtiyaz sözleşmesi olmadığını
belirterek Danıştay ön denetimi dışına çıkaran içeriği nedeniyle ek 5. madde
Anayasa'nın 155. maddesine aykırıdır, iptali gerekir. 3- Yasa'nın 2. ve 3. Maddelerinin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu 2. madde Yasa'nın
yürürlüğe giriş gününe, 3. madde ise yürütülmesine ilişkin olup Anayasa'ya
aykırı yönleri bulunmamaktadır. Bu nedenle bu maddelere ilişkin iptal isteminin
reddi gerekir. VI- SONUÇ 22.2.1994 günlü, 3974 sayılı Yasa'nın: A- 1. maddesiyle 28.5.1986 günlü, 3291 sayılı Yasa'ya eklenen; a) Ek
1. maddenin üçüncü fıkrası ile ek 4. ve ek 5. mad­delerinin Anayasa’ya aykırı
olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE, b) Ek
1. maddenin birinci ve ikinci fıkraları ile ek 2. ve ek 3. maddelerin
Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Güven DİNÇER, Selçuk
TÜZÜN, Haşim KILIÇ ile Yalçın ACARGÜN'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA; B- Diğer maddelerinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 9.12.1994 gününde karar verildi. Başkan Yekta Güngör
  ÖZDEN Başkanvekili Güven DİNÇER Üye İhsan PEKEL Üye Selçuk TÜZÜN Üye Ahmet N. SEZER Üye Haşim
  KILIÇ Üye Yalçın ACARGÜN Üye Mustafa BUMİN Üye Sacit ADALI Üye Ali HÜNER Üye Lütfi F. TUNCEL KARŞIOY YAZISI Türkiye Elektrik Kurumunun özelleştirilmesi 3291 sayılı Yasa'ya
22.2.1994 günlü ve 3974 sayılı Yasa'yla eklenen beş ek madde ile
düzenlenmiştir. Dava konusu 3974 sayılı Yasa'nın: Ek 1. maddesinde; TEK'in mevcut yapısıyla ve yeniden yapılanması sonucu oluşacak
teşebbüslerin Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığının önerisi üzerine Bakanlar
Kurulunca, müessese, bağlı ortaklık, iştirak ve işletmelerin ise yine Enerji ve
Tabii Kaynaklar Bakanlığının önerisi ile Yüksek Planlama Kurulunca
özelleştirilebileceği, özelleşen kuruluşların özelleşme işlemleri
tamamlanıncaya kadar 233 sayılı KHK'ye göre Enerji ve Tabii Kaynak­lar
Bakanlığı ile ilgilerinin devam edeceği, satış işlemlerinin 3291 sayılı Kanun'a
göre Kamu Ortaklığı İdaresince yapılacağı, Ek 2. maddesinde; Özelleşmesine karar verilen yukarıda sayılı kuruluşların
kendiliğinden anonim ortaklığa dönüşeceği, bu kuruluşlardaki kamu paylarının
%50 altına düşünceye kadar kuruluşların faaliyetleri, organları, yönetimi,
denetimi, sermayesinin tespiti, elde edilecek özelleştirme gelirinin elektrik
üretim ve dağıtımı yatırımlarına tahsisi, elektrik dağıtım alanında çalışan
özel sektörün "sektör altyapı katkı paylarının" tespiti yetkisinin
Enerji ve Tabii Kaynak­lar Bakanlığına ait olduğu, Ek 3. maddesinde; Özelleştirilen kuruluşların devlet kefaletli tahvil
borçlarındaki devlet garantisinin devamı şartlarının tespiti yetki­sinin Yüksek
Planlama Kuruluna ait olduğu, öngörülmektedir. 3974 sayılı Kanun hükümleri birlikte ele alındığında TEK’in
özelleştirilmesinin birbirleri ile bağlı kurallarla ve bir bütün olarak
düzenlendiğini göstermektedir. Mahkememizin kararı ile 3974 sayılı Kanun'un bir kısım hü­kümleri
iptal edilmiş ve aynı anlayış ve bütünlük içinde düzenlenmiş olan bunlara bağlı
diğer hükümleri ise yürürlükte kalmıştır. Yasa'nın iptal edilmeyerek yürürlükte
bırakılmış olan ek 1. madde­sinin birinci ve ikinci fıkraları ile ek 2. ve 3.
maddelerinin aşağıdaki nedenlerle iptali gerekir: Türkiye Elektrik Kurumu'nun özelleştirilmesi ile ilgili Yasa'nın
Anayasa'ya uygunluk yönünden değerlendirilebilmesi için Anayasa ve Türk hukuk
sistemi içindeki yerinin belirlenmesi gerekir. 15.7.1970 günlü ve 1312 sayılı TEK'in kuruluşunu, görev ve
yetkilerini düzenleyen Yasa'nın 3. maddesinde; a) Türkiye'nin
genel elektriklenme programını yapmak, b) Elektrik,
üretim, iletim ve dağıtımı için etüt, planlama, proje, inşaat yapmak veya
yaptırmak, c) Tesisler
kurmak ve kurdurmak, d) Elektrik
üretim, iletim ve dağıtımı ile ilgili tesisleri işletmek, e) Bu
hizmetlerle ilgili her türlü işleri yapmak, görevi TEK'e verilmiştir. I- 1312
sayılı Yasa'yla kendisine yukarıda sayılan görevler verilen Türkiye Elektrik
Kurumunun yapısı, üstlendiği görevler ve verilen yetkiler yönünden kamu hizmeti
yapan bir kuruluş olarak kurulduğu görülmektedir. "Kamu hizmeti" ve onun dayanağını oluşturan "kamu
yararı" bir yasa hükmü ile veya yasanın çizdiği sınırlar içinde yasanın
yer verdiği açık yetkiye dayanılarak kurulur. Kamu hizmetinin kurulması, devlet gücünün kullanılması ile bütçe
usullerine göre kaynak ayrılması ve bütün kamu yönetiminin temeli olan görev ve
yetkinin yasayla belirlenmesi ile olur. Kısaca kamu yararı ve kamu hizmeti kavramları yasalarla
tanımlanan, sınırları çizilen ve kamuya büyük yetkiler veren kurulu­lardır.
Konumuzla ilgili olarak devletin ve kamu kuruluşlarının sahip olduğu bütün İktisadî
kamu teşebbüsleri ve işletmeleri ile bunların sahip olduğu emlak, temelinde
daha önceki siyasal tercihle­re dayanarak devletin üstlendiği kamu hizmeti ve
görevlerinin yerine getirilmesi için yetkilerin kullanılması ile elde edilmiş
ve bugüne kadar gelmiş mal varlıklarıdır. Bunların yeni siyasal tercihlerle
kamu hizmeti alanından çıkarılmaları ve özel kişilere devri de kuruluşlarında,
gelişmelerinde, bugüne kadar gelmelerinde dayandık­ları yasaların yeni
yasalarla değiştirilmesi ile olabilir. Bu da konunun özel kanunlarla
düzenlenmesini gerektirir. II- Türkiye
Elektrik Kurumu 8.6.1994 tarihli ve 233 sayılı KHK hükümlerine tabi bir
kuruluştur. KHK'nin 2. maddesinin ilk üç bendinde "iktisadi devlet
teşekkülü”, "kamu iktisadi kuruluşu" ve "kamu iktisadi
teşebbüsü" tanımlanmıştır. Buna göre: Sermayesinin tamamı devlete ait iktisadi alanda ticari esas­lara
göre faaliyet göstermek için kurulan kamu iktisadî teşebbüsleri, iktisadi
devlet teşekkülüdür. Sermayesinin tamamı devlete ait olan ve tekel niteliğindeki
mallar ile temel mal ve hizmetleri üretmek ve pazarlamak üzere kuru­lan kamu
hizmeti niteliği ağır basan kamu İktisadî teşebbüsleri, kamu iktisadi kurumlandır. Kamu istisadi teşebbüsü deyimi iktisadi devlet teşekkülleri ve kamu iktisadi kurumlarının ikisini de
kapsayan bir deyimdir. Teşekkül ile kurumlar arasındaki temel fark, (birinin iktisadi
alanda ticari esaslara göre faaliyette bulunması) diğerlerinin ise (tekel niteliğinde
temel mal ve hizmet üretmesi ve kamu hizmeti niteliğinin ağır basmasıdır). Yasalarımızdaki iki tür kamu iktisadi teşebbüsü, biçimsel
düzenleme benzerliklerine rağmen daima birbirlerinden farklı olmuşlardır. Üretimin sürekli, kesintisiz ve güvenli olması, kamu hizme­tinin
ön planda tutulması, fiyat ve tarifelerin devletçe tespiti, toplumun ekonomik
ve toplumsal hedeflere varmasında kendilerine öncü görev ve işlevler verilmesi,
yöneticilerin devlet hiyerarşisinde bu anlayışla hareketleri, kamu hizmetleri
gören KİK’lerin gerek kendi kuruluş yasalarında gerekse bağlı bulundukları
yatırımcı bakanlıkların kuruluş ve işleyiş yasalarında özel hükümlerle düzen­lenmelerine
neden olmuştur. İDT’nin özelleştirilmesi, yalnız başına işletmenin
özelleştirilmesidir. KİK’lerin özelleştirilmesi ise işletmenin özelleştirilmesi
yanında kamu hizmetinin özelleştirilmesi veya kamu hizmetinin özel kişilere
gördürülmesidir. Bu yüzden kamu hizmeti gören bir KİK’in özelleştirilmesi, İDT
ile aynı kurallara göre yapılamaz. İDT’nin özelleştirilmesi tek tip kurallar
içinde olabilir. Ama kamu hizmeti gören bir KİK’in özelleştirilmesi, hizmetin
esaslarına ve özelliklerine göre ayrı kanun ve düzenlemeler gerektirir. Pek çok kamu hizmeti, kamu iktisadi kurumlarınca yerine
getirildiği için bu kurumların devlete ait olması ve hizmetin devletçe
yürütülmesi nedeniyle kamu hizmetinin özel kanunlarla yeterince düzenlenmesine
gerek duyulmamıştır. Kamu hizmetinin vasfının değiştirilmesi veya kamu hizmetinin
özel kişiye gördürülmesi bu hizmetler yönünden devlete düzenleme ve denetim
konusunda yetkiler veren yeni özel düzenlemeler ve yeni bir hukuki alt yapının
oluşturulmasını gerektirir. İDT'lerin özelleştirilmesinin getirdiği sorunlar anayasal
bakımdan kamu işletmelerinin ve kamu emlakının özel kişilere dev­rinden
ibarettir. KİK’lerin özelleştirilmesi ise işletme ve emlakın yanı başında kamu
hizmetinin yeniden tamamlanmasını veya özel kişilere anayasal idari usulleri
çerçevesinde devrini gerektirir. Bütün bu düzenlemeler ise özel kanunlarında ayrıntılı bir
biçimde yapılmalıdır. Kamu hizmetinin temel niteliği genelde devletçe veya kamu
kurumlarınca görülmesidir. Özellikle kamu hizmeti niteliği ağır basan temel mal
niteliğinde ve tekel konumundaki mal ve hizmet üre­timleri, elektrik üretimi,
iletimi ve dağıtımı, telekomünikasyon, otoyol işletmesi ve demiryolu ulaşımı,
liman ve hava meydanı işletmeleri gibi hem doğal hem de ekonomik yapısı
yönünden gerçek bir tekel olan hizmetlerin özel kişilere devri veya
gördürülmesi, özel kişilere imtiyaz verilmesi anlamındadır. Temel mal ve hizmet üreten, tekel konumunda olan ve kamu hizmeti
niteliği ağır basan kurumların özelleştirilmesi diğerlerinden biçim, anlam ve
içerik yönünden farklıdır. Kamu yara­rı ve hizmeti alanındaki değişikliklerin
boyutlarının yeniden belir­lenmesi yukarıda açıklandığı gibi ancak özel
yasalarla olabilir. Bir kamu hizmetinin özelleştirilmesi ancak hizmetinin görül­mesinin
özelleştirilmesi şekliyle olabilir. a) Ülkenin ekonomik alt yapısını oluşturan ve kalkınmada
endüstriyel ve sosyal yapı yönünden stratejik ve temel bir sektör olan enerji
üretim ve iletimini kamu adına elinde tutan TEK’e ait kamu tesislerinin ve mal
varlığının satış ve özel hukuk statüsündeki kuruluşlara devri mümkün değildir. TEK’in üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin özelleştirilmesi
ancak bu hizmetlerin görülmesinin anayasal idari usullere göre özelleştirilmesi
yoluyla mümkündür. Bu ayırımı yapmaksızın TEK'in herhangi bir iktisadi devlet
teşekkül gibi özelleştirilmesini öngören yasa hükümleri Anayasa'nın sosyal
devlet ilkesini öngören 2. maddesine, egemenlik ilkesinin dayandığı 6.
maddesine, 167., 168. ve 172. maddelerine aykırılık oluşturur. b) Kamu hizmeti nasıl yasalarla kurulmuş, sınırları ve bo­yutları
aynı şekilde belirlenmiş ise kamu hizmetinin yeniden tanım­lanması da yasayla
yapılmalı veya kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesine aynı şekilde
yasalarla açıkça yetki verilmelidir. Elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı gibi bütün ülkeyi ilgilendiren
ve ekonominin temelini teşkil eden bir sektörde belir­siz ve yetersiz
kurallarla yasal ve idari yapının değiştirilmesi ve dev bir sektörün idari
birtakım kararlarla özel kişilere devrine olanak tanınması Anayasa’nın 87., 6.
ve 7. maddelerine aykırıdır. Bu nedenlerle ek 1. maddenin birinci ve ikinci fıkraları ile ek
2. maddenin iptali gerekir. III- Dava
konusu Yasa'nın ek 3. maddesi devletin özel kişiler lehine kefil olmasını veya devlet
kurumlarına verilen devlet kefaletinin özel kurumlar için devamını öngörmekte
ve bu konuda idareyi yetkili kılmaktadır. Anayasa sistemimize göre devletin her türlü harcaması ve malî
yük altına sokulması bütçe ve gider kanunları yolu ile TBMM'nin iznine tabidir. Bütçe ve gider kanunlarında sınırları, miktarı, konusu ve ilgili
tarafı ve harcama usulleri belirli olmayan harcama yetkisi verilemez. Madde, bu
hâliyle TBMM'nin mutlak yetki alanının idareye devri anlamındadır. Bu nedenlerle ek 3. madde Anayasa'nın 87., 160. ve 161.
maddeleri ile 6. ve 7. maddelerine aykırıdır ve iptali gerekir. Yukarıda açıklanan gerekçelerle dava konusu Yasa'nın ek 1.
maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile ek 2. ve ek 3. maddele­rinin
Anayasa'ya aykırı olduğundan bu kuralların da iptali gerektiği kanısındayız. Başkanvekili Güven DİNÇER Üye Selçuk TÜZÜN DEĞİŞİK GEREKÇE 22.02.1994 günlü, 3974 sayılı Yasa ile 3291 sayılı Yasa'ya
eklenen ek 1. maddenin üçüncü fıkrası ile ek 4. maddenin iptal gerekçelerinden
Anayasa'nın 167. ve 172. maddelerine aykırılık bölümüne aşağıda gösterilen
nedenlerle katılmıyorum. 1- Ek
1. maddedeki düzenleme ile: a) Türkiye
Elektrik Kurumunun mevcut veya yeniden yapılanma sonucu oluşacak
teşebbüslerinin özelleştirilmesine Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığının önerisi, b) Özelleşmesine
karar verilen teşekkül, kuruluş, müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve
işletme birimleri tamamen özelleşinceye kadar 233 sayılı Kanun Hükmünde
Kararname’ye göre Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile ilgisinin devam
etmesi, Esasları getirilmiştir. Böylece enerji sektöründeki bütünlüğün, dengenin, iş birliği ve
koordinasyonun ülke ve kamu yararına korunması öngörülmüştür. 2- 3154
sayılı Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında
Yasa'nın 2. ve 10. maddelerine göre Bakanlığın enerji sektörünün stratejik
önemine ve kamu ağırlığına uygun biçimde millî ve tüketici menfaatlerini
korumak için tedbir alma, gözetim, kontrol, denetim ve yaptırım yetkisi vardır.
Yine 1993 yılında Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı bünyesinde kurulan Enerji
işleri Genel Müdürlüğü; enerji kaynaklarının üretim, iletim ve dağıtım
tesislerinin millî menfaatlere ve modern teknolojiye uygun şekilde kurulmaları
için gerekli tedbirleri alma ve aldırmakla, tüketicilere yapılan her türlü
enerji satışında fi­yatları tespit etmekle görevlendirilmiştir. 3- Enerji
ve Tabii Kaynaklar Bakanı Veysel ATASOY Türkiye Büyük Millet Meclisindeki
görüşmeler sırasında: "TEK'in tamamını özelleştirdiğiniz zaman tekel teh­likeleri
ortaya çıkar. Yani bugün üretim tesisleriyle, dağıtım tesislerinin tamamını
bugünkü yapısıyla tek bir kuruluş gibi TEK'i özelleştirseniz işte o zaman
ortaya tekel tehlikesi çıkar. İşte bu Kanun’un amacı TEK'in tamamını, bütününü
satmak değil üretim birimle­rini gerektiğinde tek tek devretmek, devreye
gerektiğinde birbirine rakip olabilecek birçok firmayı sokmak, dolayısıyla
tekelleşmeyi ortadan kaldırmaktır." demiştir. Yukarıda gösterilen yasalara dayanan görev ve sorumluluklar
TEK’in özelleştirilmesinde tekelleşmeyi ve kartelleşmeyi önleyecek, kamu ve
tüketici yararını koruyacak nitelikte olduğundan Anayasa'nın 167. ve 172.
maddelerine aykırılık yoktur. Üye İhsan PEKEL KARŞIOY GEREKÇESİ 3291 sayılı, kamu iktisadi teşebbüslerinin özelleştirilmesini
öngören Yasa’ya 3974 sayılı dava konusu Yasa’nın 1. maddesi ile 5 ek madde
eklenmek suretiyle TEK’in özelleştirilmesi özel olarak düzenlenmiştir. Ek 1. maddenin birinci ve ikinci fıkraları ile ek 2. ve ek 3.
maddelerin tamamı Anayasa'ya aykırı olup iptalleri gerekirdi. Çoğunluk
görüşünde, belirtilen maddelerin Anayasa'ya aykırı bir yönünün bulunmadığı
belirtilmekte ise de gerekçesi yazılmamıştır. Bir yasa metninin Anayasa'ya
aykırılık gerekçesinin gösterilmesi gibi neden aykırı olmadığının gerekçesinin de
belirtilmesi hukuksallığın doğal sonucudur. Zira bu maddeler için de Anayasa'ya
aykırılık iddiaları vardır. Dava konusu Yasa’nın 1. maddesiyle getirilen l'den 4'e kadar
olan ek maddeler, TEK'in özelleştirilmesini bir bütünlük içinde düzenlemiş
olduğundan görülen Anayasa'ya aykırılık yönleri tüm maddeleri etkileyeceğinden
hepsinin iptal edilmesi gerekirdi. Ek 1. maddenin birinci fıkrası gereğince TEK'in yeniden
yapılanma sonucu oluşacak teşebbüslerinin özelleştirilmesine Bakan­lar Kurulu,
müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimlerinin
özelleştirilmesine ise Yüksek Planlama Kurulunca karar verilmektedir. İkinci
fıkrasına göre de sayılan birimler tamamen özelleştirilinceye kadar Enerji
Bakanlığı ile ilgileri devam edecek­tir. Her iki fıkrada da belirtilen özelleştirme, çoğunluk görüşünde
belirtildiği gibi sadece satış yöntemi ile özelleştirme yetkisini değil satışla
birlikte kiralama, işletme hakkı devri, intifa ve irtifak hakları gibi bazı
hakların devri biçiminde görülen tüm özelleştirme yöntemlerini kapsamaktadır.
Bu fıkralar iptal edilmedikçe satışta dahil tüm belirtilen yöntemlerle TEK'i
özelleştirmek mümkündür. Sadece son fıkranın iptal edilmesi, belir­tilen
Anayasa'ya aykırılık gerekçelerinin dayanağı olmaya yeterli değildir. Zira
iptal edilen son fıkra özelleştirilme kararı verilen kuruluşların hisse ve
varlıklarının satış işlemlerine ilişkin idari işlemlerin yapılmasına dair Kamu
Ortaklığı İdaresine yetki vermektedir. Kamu Ortaklığı İdaresine verilen bu
yetkinin iptal edilmesi dava konusu Kanunda öngörülen özelleştirme biçimlerini
engellemeye yetmez. Satış suretiyle özelleştirme işlemlerini yürüt­mek son
fıkranın iptali ile engellense bile kiralama, işletme hakkı devri ve diğer
özelleştirme şekillerine mâni bir hâl yoktur. Kamu İktisadî Kuruluşu
statüsünden çıkarılarak İktisadî Devlet Teşekkülü (İDT) hâline dönüştürülen
TEK'in satış yoluyla özelleştirilmesi Yasa'nın iptal edilmeyen bölümleri ile
her zaman mümkündür. Zira özelleştirmeye yetkili mercilerin bu yetkileri devam
etmektedir. Satış işlemlerini yürütmekle görevli Kamu Ortaklığı İdaresinin
(KOİ) bu yetkisini ek 1. maddenin son fıkrasını iptal etmekle Anayasa'ya aykırı
bir özelleştirme uygulamasını durdurmak mümkün değildir. Çünkü 24.11.1994 gün
ve 4046 sayılı özelleştirme uygula­masını düzenleyen Yasa'nın 4. maddesinde
Kamu Ortaklığının görev ve yetkileri ayrıntılı biçimde zaten gösterilmiştir.
Başka bir anlatımla dava konusu Yasa'nın ek 1. maddesinin iptal edilen son
fıkrasındaki görev ve yetkiler belirtilen Yasa'da daha da fazlasıyla
yürürlüğünü sürdürmektedir. Çoğunluk görüşünde ek 1. maddenin son fıkrası ve ek 4. maddenin
iptaline ilişkin bizim de katıldığımız gerekçeler iptal edilmesi gerektiğini
savunduğumuz ek 1. maddenin birinci ve ikinci fıkraları ile ek 2., ek 3.
maddeler için de aynen geçerlidir. Bu gerekçeler dışında ayrıca gerek iptal
edilen gerekse bizim iptal edilmesi gerektiğini savunduğumuz maddeler Anayasa’nın
7. ve 49. maddelerine aykırılık yönüyle de iptal edilmeleri gerekirdi. Hangi gerekçe ile olursa olsun gerek yasa ile gerekse KHK'lerle yapılacak
düzenlemelerde Bakanlar Kuruluna veya İdareye verilecek yetki ve görevlerin
sınırları belli, net ve anlaşılır olmalıdır. Yasa ya da KHK ile düzenlenmesi
gerekli konuların ye­terli sınırlar ve açıklık olmadan Bakanlar Kuruluna veya idareye
yetki verilerek bırakılması, o konunun yasa (veya KHK) ile yapıldığı anlamına
gelmez. Anayasa’nın 7. maddesine uygun olabilmesi için esas ve usullerin
çerçevesinin çizilmesi, yetkinin sınırlandırılması mutlaka gereklidir. Aksi hâlde
yasama organı kendi görev ve yetki­lerini başka bir organa devretmiş olur. Bu
ise Anayasa’nın 7. maddesine aykırıdır. Dava konusu Yasa'nın 1. maddesiyle getirilen ek 1. madde­den ek
4. maddeye kadar olan tüm düzenleme bu hâliyle Anayasa’nın 49. maddesine de
aykırıdır. Bu maddede çalışma hakkı düzenlenirken devlet; çalışanların hayat
seviyelerini yükseltmek, çalışma hayatı­nı geliştirmek ve çalışanları korumak
ve işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak için gerekli
tedbirleri almaya görevli kılınmıştır. Dava konusu Yasa'da TEK'te çalışan memur
ve işçilerin özelleştirme sonunda statülerinin ne olacağı konusunda bir açıklık
olmadığı gibi işten çıkarılacak olanlarla ilgili hiçbir güvence de
getirilmemiştir. Her ne kadar 3291 sayılı Yasa'nın 16. maddesinde memurlarla
ilgili bir düzenlemenin olduğu söylenebilirse de bu madde 531 ve 532 sayılı
KHK'lerle değişikliğe uğratılmış, daha sonra bu kararnameler de Anayasa'ya
aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Buna göre ne 3291 sayılı Yasa'da ne de bu
Yasa'ya eklenen ek maddelerde özelleştirme sonunda işçi ve memurların
statülerinin ne olacağı konusunda kural kalmamıştır. Anayasa’nın 49. maddesinde öngörülen güvencenin yer almadığı bir
özelleştirme yasası Anayasa’ya aykırılık oluşturur. Ek madde 3’e göre özelleştirilmesine karar verilen teşebbüs,
müessese, bağlı ortaklık, işletme ve işletme birimlerince ihraç edilen
tahviller ile devletin kefil olduğu iç ve dış borçlar üzerindeki devlet
garantisinin devam edebileceği ve buna ait şartları ve diğer hususları Yüksek
Planlama Kurulunun tespit edeceği belirtilmektedir. Özelleştirme sonunda özel kesime
devredi­len kuruluşların devlet garantili borçlarını ödememeleri veya ödeme
güçlüğü içine düşmeleri durumunda bunu devletin ödemesi kefaletin doğal
sonucudur. İleride devlete önemli mali yükümlülükler getire­cek olan böyle bir
konunun esas ve usullerinin çerçevesi çizilmeden idari bir kuruma bırakılması
yukarıda açıklandığı gibi Anayasa'nın 7. maddesine aykırılık oluşturur. Bu
nedenle ek 3. maddenin de iptal edilmesi gerekirdi. Bizim de katıldığımız
çoğunluk görüşündeki gerekçeler ve yukarıda belirttiğimiz nedenlerle ek 1.
maddenin birinci ve ikinci fıkraları ve ek 2., ek 3. maddelerin de iptal
edilmesi gerekirken reddedilmesi yönündeki çoğunluğun ret kararına katılmıyoruz. Üye Haşim KILIÇ Üye Yalçın ACARGÜN KARŞIOY YAZISI Anayasa’nın 35. Maddesine de aykırı olduğu yolundaki çoğunluk
görüşüne, Üye Mustafa BUMİN ve Lütfi F. TUNCEL’in karşıoylarında belirttikleri
gerekçelere katılıyorum. Üye Haşim KILIÇ KARŞIOY GEREKÇESİ Kararın "Esasın İncelenmesi” başlıklı bölümünün (B) alt
başlıklı kısmındaki açıklamada "Anayasa'nın 35. maddesindeki mülkiyet
hakkı ile ilgili korumanın kamu mülkiyeti için de özel mülkiyetle eşit biçimde
değerlendirilip düzenlenmesinin kaçınılmaz." olduğu şeklinde ifadeye yer
verilmiştir. Anayasa'nın 35. maddesinde, herkesin temel haklarından mülkiyet
hakkına sahip olduğu ve bu hakkın ancak kamu yararı amacıy­la ve yasayla
sınırlanabileceği hükme bağlanmış; 46 ve 47. madde­lerde de mülkiyet hakkına
getirilebilecek sınırlamalar ve koşulları gösterilmiştir. Söz konusu 35. maddeyle, güçsüz durumda olduğu için devle­te
karşı korunan kişilerin mülkiyet hakkı ile kamu mülkiyeti arasın­da hiçbir ilgi
kurulamaz. Anayasa'nın 46. ve 47. maddelerinde "kamulaştırma" ve
"devletleştirme" yoluyla kişilerin mülkiyet hakkı­na kamu
idarelerince yapılacak müdahalelerle izlenecek yöntemler gösterilmiş olup
"tersine işlem teorisi"nce devlete ait varlıkla­rın satışında da aynı
yöntemlerin izlenmesi gerekeceğini kabul etmek olanaksızdır. Anayasa'nın 46. ve
47. maddelerinde kişilerin mal varlıklarının kamu gücü kullanılarak elinden
alınması söz konusudur. Bu iki hâlde zayıf durumda olan kişilerin korunması
amacıyla kimi ilkeler getirilmiş, mülkiyet hakkının ilgilinin istek ve iradesi
dışında kaybına neden olunmasından dolayı bu alanın yasa ile düzen­lenmesi
gerekeceği, KHK'lere konu olamayacağı kabul edilmiştir. Kamuya ait mülkiyet hakkı ile kişilerin mülkiyet hakkı ara­sında
Anayasa'nın 35. maddesi uyarınca paralellik kurmak olanaklı değildir. Kamu
malları, yasalarda gösterilecek ilke ve sınırlamalarla elden çıkarılabilir.
Kamu mallarının satış usul ve esasları, yöntemince çıkarılacak yetki yasaları
veya KHK'lerle de belirlenebilir. Bunu engelleyen herhangi bir Anayasa kuralı
olmadığı gibi 35. maddeye konu olan özel mülkiyetle kamu malları­nın mülkiyeti
arasında ilgi veya benzerlik kurarak özelleştirmeye konu olacak kamu mallarının
satışının KHK'lerle yapılamayacağını söylemek de isabetli değildir. Bu nedenle kararın yukarıda sözü edilen kısmındaki
"Anayasa'nın 35. maddesindeki mülkiyet hakkı ile ilgili korumanın kamu
mülkiyeti için de özel mülkiyetle eşit biçimde değerlendirilip düzenlenmesinin
kaçınılmaz." olduğu tarzındaki gerekçeye katılma olanağı bulunmamaktadır. Öte yandan 3154 sayılı Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığının Teşkilat
ve Görevleri Hakkında Yasa'nın 1. maddesinde; enerji ve tabiî kaynaklarla
ilgili hedef ve politikaların ülkenin savunması, güvenliği ve refahı, millî
ekonominin gelişmesi ve güçlenmesi doğrultusunda tespitine yardımcı olmak,
enerji ve tabiî kaynakların bu hedef ve politikalara uygun olarak
araştırılmasını, geliştirilmesini, üretilmesini ve tüketilmesini sağlamak için
Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı kurulması Yasa'nın amacı olarak belir­tilmiş;
2. maddesinde de ülkenin enerji gereksinimi için gerekli olan politikaların
tespitine yardımcı olmak için planlamalar yapmak, enerji ve tabii kaynakların
ülke yararına, teknik icaplara ve ekono­mik gelişmelere uygun olarak
araştırılması, işletilmesi, geliştirilmesi, değerlendirilmesi, kontrolü ve
korunması amacıyla genel politika esaslarını tespit ve tayinine yardımcı olmak,
gerekli programları yapmak, plan ve projeleri hazırlamak veya hazırlatmak, yer altı
veya yer üstü enerji ve tabii kaynaklar ile ürünlerinin üre­tim, iletim,
dağıtım ve tüketim fiyatlandırma politikasını tayin ve gerektiğinde fiyatlarını
tespit etmek Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nın görevleri arasında
sayılmıştır. Ayrıca, 3154 sayılı Yasa'nın değişik 10. maddesinde; mem­leketin
her türlü enerji ihtiyacını karşılamak için gerekli planları yapmak, enerjinin
plan ve programlara uygun miktar ve kalitede üre­tilmesi, nakli, dağıtımı için
gerekli önlemleri almak ve aldırtmak, enerji fiyatlandırma esaslarını tespit
etmek, kamu yararı ve piyasa gereksinimini dikkate alarak tüketicilerce yapılan
her türlü enerji satışında taban ve tavan fiyatları belirlemek ve
uygulamasını denet­lemek Enerji İşleri Genel Müdürlüğünün görevleri arasında
sayılmıştır. Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı, enerji sektöründe millî
çıkarları korumak için önlemler alma, aldırma, kontrol etme, denetim ve
yaptırım uygulama yetkisine sahip bulunmaktadır. Nitekim elektrik dağıtım ve
satışı işini yürüten kimi özel şirketlerle Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı
arasında yapılan sözleşmelere de tüketicilerden alınacak tarifenin ancak
Bakanlığın onayı ile yürürlüğe gireceği yolunda hükümler konmuş ve uygulama da
bu doğrultuda yürütülmüştür. Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı gibi 3154 sayılı Teşkilat
Yasası'nın Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına tanıdığı yetkiler, tekelleşme
ve kartelleşmeyi önlemeye ve tüketiciyi koruyu­cu önlemleri almaya yasal olanak
tanıdığından, dava konusu Yetki Yasası'nda bu konuda ayrıca hüküm bulunmadığı
gerekçesiyle Anayasa’nın 167. ve 172. maddesine aykırılıktan söz etmeye olanak
yoktur. Bu nedenle 3974 sayılı Yetki Yasası'nın Anayasa'nın 35., 167. ve
172. maddelerine aykırı olduğu yolundaki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Üye Mustafa BUMİN Üye Lütfi F. TUNCEL