ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2020/61 Karar Sayısı : 2020/74 Karar Tarihi : 10/12/2020 R.G. Tarih-Sayısı :
17/3/2021-31426 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesi İTİRAZIN KONUSU: 29/6/2001
tarihli ve 4708 sayılı Yapı Denetimi
Hakkında Kanun’un 23/1/2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanun’un 497. maddesiyle
değiştirilen 9. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…yapı müteahhidi,…” ibaresinin Anayasa’nın 2., 13. ve 38. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek
iptaline karar verilmesi talebidir. OLAY: 4708 sayılı
Kanun’un 9. maddesinin birinci fıkrasına muhalefet suçundan açılmış olan dava
sonucunda verilen beraat kararının istinaf incelemesinde itiraz konusu kuralın
Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. I. İPTALİ İSTENEN VE İLGİLİ GÖRÜLEN KANUN HÜKÜMLERİ A. İptali İstenen Kanun Hükmü Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 9. maddesi
şöyledir: “Ceza hükümleri Madde 9 – (Değişik: 23/1/2008 – 5728/497 md.) Bu Kanun hükümlerinin uygulanması sırasında, yapı denetim
kuruluşunun icraî veya ihmalî davranışla yeni iş almaktan men cezası
uygulanmasını gerektiren fiiller nedeniyle görevini kötüye kullanan ortakları,
yöneticileri, mimar ve mühendisleri, yapı müteahhidi , şantiye şefi,
proje müellifi gerçek kişiler ile laboratuvar görevlileri, altı aydan üç yıla
kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Yapı denetim kuruluşunun ortak ve yöneticileri, mimar ve
mühendisleri ile laboratuvar görevlileri bu Kanun hükümleri çerçevesinde
yapmaları gereken denetimi yapmadıkları hâlde yapmış gibi veya yapmalarına
rağmen gerçeğe aykırı olarak belge düzenlemeleri hâlinde Türk Ceza Kanununun
resmî belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerine göre cezalandırılır. Yapı denetim kuruluşunun izin belgesi alma aşamasında
gerçeğe aykırı belge düzenlendiğinin izin belgesi verildikten sonra anlaşılması
hâlinde, izin belgesi derhal iptal edilir. Bu Kanuna aykırı fiillerden dolayı hükmolunan kesinleşmiş
mahkeme kararları, Cumhuriyet başsavcılıklarınca Bakanlığa ve mimar ve
mühendislerin bağlı olduğu meslek odalarına bildirilir. Yapı denetim kuruluşu ile denetçi mimar ve mühendisleri;
eylem ve işlemlerinden 3194 sayılı İmar Kanunu’nun fenni mesul için öngörülen
hükümlerine tabidirler.” B. İlgili Görülen Kanun Hükümleri 1. Kanun’un 2.
maddesinin dördüncü fıkrasının ilgili kısmı şöyledir: “Yapı denetim kuruluşları aşağıda belirtilen görevleri
yerine getirmekle yükümlüdür: a) Proje müelliflerince hazırlanan, yapının inşa
edileceği arsa veya arazinin zemin ve temel raporları ile uygulama projelerini
ilgili mevzuata göre incelemek, proje müelliflerince hazırlanarak doğrudan
kendilerine teslim edilen uygulama projesi ve hesaplarını kontrol ederek,
ilgili idareler dışında başka bir kurum veya kuruluşun vize veya onayına tabi
tutulmadan, ilgili idareye uygunluk görüşünü bildirmek. … c) Yapının, ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun olarak
yapılmasını denetlemek. … g) Ruhsat ve eklerine aykırı uygulama yapılması halinde
durumu üç iş günü içinde ilgili idareye bildirmek.” 2. Kanun’un 8.
maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi şöyledir: “g) (Değişik:14/2/2020-7221/25 md.) Aşağıda belirtilen; 1) 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (a) bendinde
belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde, bu hataların
yapının ruhsat eki onaylı statik projesinin ve hesaplarının, zemin etüd
raporuna veya standartlara veya ilgili mevzuata aykırı olması, 2) 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (g)
bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde, bu
hataların yapım aşamasında yapının ruhsat eki onaylı statik projesine aykırı
olması, 3) 3 üncü maddenin beşinci fıkrasının birinci cümlesi
hükmüne aykırı hareket edilmesi, hallerinde, cezayı gerektiren fiil ve hâlin, yetkililer
tarafından yapılan inceleme ve denetimlerle tespit edilip öğrenilmesinden
itibaren İl Yapı Denetim Komisyonunun teklifi üzerine Bakanlıkça bir yıl yeni
iş almaktan men cezası verilir.” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü
ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Engin
YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ,
Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin
MENTEŞ ve Basri BAĞCI’nın katılmalarıyla 10/9/2020 tarihinde yapılan ilk
inceleme toplantısında dosyada eksiklik
bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Uğur İRİCİ tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu ve ilgili görülen kanun
hükümleri, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama
belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A. İtirazın Gerekçesi 3. Başvuru kararında özetle; 4708 sayılı Kanun’un
uygulanması kapsamında yapı müteahhidine yüklenmiş herhangi bir görev veya
yükümlülüğün bulunmadığı, fail, yapı denetim kuruluşu olduğu hâlde kural
uyarınca yapı müteahhidinin cezalandırıldığı, bu durumun suç ve cezaların
şahsiliği ilkesiyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 13. ve
38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 4. İtiraz konusu kuralla 4708 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması sırasında yapı denetim kuruluşunun icraî veya
ihmalî davranışla yeni iş almaktan men cezası uygulanmasını gerektiren
fiiller nedeniyle görevini kötüye kullanan yapı müteahhidinin
altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür. 5. Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında “Kimse, kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek “suçun kanuniliği”, üçüncü fıkrasında da “Ceza ve ceza
yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek, “cezanın
kanuniliği” ilkesi getirilmiştir. Anayasa’da öngörülen suçta ve cezada
kanunilik ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne
çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır.
Suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca, hangi fiillerin yasaklandığının ve
bu yasak fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak bir
şekilde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belirli
olması gerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine
dayanan, hukuk devletinin temel aldığı, uluslararası hukukta ve insan hakları
belgelerinde de özel bir yere ve öneme sahip bulunan bu ilkeyle temel hak ve
özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Kanunilik ilkesi,
özgürlüğün sınırlarının önceden bilinerek, insanın davranışlarını bu çerçevede
düzenlemesini temin için getirilmiştir. Kanunilik ilkesi aynı zamanda kıyas
yoluyla suç ve ceza normlarının genişletilemeyeceğini de öngörür (AYM,
E.2013/28, K.2013/106, 3/10/2013). 6. Ceza sorumluluğunun şahsiliği ceza hukukunun temel
kurallarındandır. Cezaların şahsiliğinden amaç, bir kimsenin işlemediği bir
fiilden dolayı cezalandırılmamasıdır. Diğer bir anlatımla bir kimsenin yalnızca
kendi kusurlu eyleminden sorumlu olmasıdır. Bu ilkeye göre fiili işleyenler ve
fiile iştirak edenlerden başka kişilerin bir suç sebebiyle cezalandırılmaları
mümkün değildir. Anayasa’nın anılan maddesinin yedinci fıkrasıyla ilgili
gerekçede de “…fıkra, ceza sorumluluğunun şahsi olduğu; yani failden gayri
kişilerin bir suç sebebiyle cezalandırılamayacağı hükmünü getirmektedir. Bu
ilke dahi ceza hukukuna yerleşmiş ve ‘kusura dayanan ceza sorumluluğu’ ilkesine
dahil, terki mümkün olmayan bir temel kuralıdır.” denilmektedir. 7. 4708 sayılı Kanun’un amacı 1. maddesinde “…can ve
mal güvenliğini teminen, imar plânına, fen, sanat ve sağlık kurallarına,
standartlara uygun kaliteli yapı yapılması için proje ve yapı denetimini
sağlamak ve yapı denetimine ilişkin usul ve esasları düzenlemek…” olarak
ifade edilmiştir. 8. İtiraz konusu kural uyarınca bu Kanun hükümlerinin
uygulanması sırasında, yapı denetim kuruluşunun icrai veya ihmali davranışla
yeni iş almaktan men cezası uygulanmasını gerektiren fiiller nedeniyle görevini
kötüye kullanan yapı müteahhidi altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılacaktır. Anılan suçun oluşabilmesi için öncelikle yapı denetim
kuruluşunun icrai veya ihmali davranışla yeni iş almaktan men cezası
uygulanmasını gerektiren bir fiilin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. 9. Yeni iş almaktan men idari yaptırımını gerektiren
hâller ise Kanun’un “İdari müeyyideler ve teminat” başlıklı 8.
maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde düzenlenmiştir. Anılan bendin (1) ve
(3) numaralı alt bentlerde yer alan ve yeni iş almaktan men idari yaptırımını
gerektiren fiiller yapı müteahhidinin sorumluluk alanıyla ilgili olmadığından
bunların yapı müteahhidi açısından hüküm doğurmayacağı açıktır. Aynı bendin (2)
numaralı alt bendinde ise “2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (g)
bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde, bu
hataların yapım aşamasında yapının ruhsat eki onaylı statik projesine aykırı
olması” durumunda İl Yapı Denetim Komisyonunun teklifi üzerine Çevre ve
Şehircilik Bakanlığınca bir yıl yeni iş almaktan men cezası verileceği hüküm
altına alınmıştır. 10. Kanun’un 2. maddesinin atıfta bulunulan (c) ve (g)
bentlerinin de yer aldığı dördüncü fıkrasında yapı denetim kuruluşlarının
yerine getirmekle yükümlü olduğu görevler belirtilmiştir. Bu görevler arasında
(c) bendinde “Yapının, ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun olarak
yapılmasını denetlemek” , (g) bendinde ise “Ruhsat ve eklerine aykırı
uygulama yapılması halinde durumu üç iş günü içinde ilgili idareye bildirmek” sayılmıştır. 11. Anılan hükümler gözönünde bulundurulduğunda kural
uyarınca yapı müteahhidinin sorumlu olması için iki şartın varlığının gerektiği
anlaşılmaktadır. Buna göre öncelikle yapı denetim kuruluşunun yapının, ruhsat
ve ekleri ile mevzuata uygun olarak yapılmasını denetlememiş veya ruhsat ve eklerine
aykırı uygulama yapılması hâlinde bu durumu üç iş günü içinde ilgili idareye
bildirme görevini yerine getirmemiş olması gerekir. İkinci şart ise yapının
mevzuata aykırılık durumunun yapım aşamasında yapının ruhsat eki onaylı statik
projesine aykırı olması gereğidir. Başka bir deyişle ruhsat eki onaylı statik
projesine aykırılık dışındaki diğer hatalar suç oluşturmayacaktır. 12. Ceza yaptırımına bağlanan fiilin kanunun açıkça suç sayması şartına bağlanmış olmasıyla, suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerin
şekli bakımdan kanun biçiminde çıkarılması yeterli olmayıp; bunların içerik
bakımından da belirli bir amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerekir. Bu
açıdan kanunun metni, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal
yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte
öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenle,
belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi fiile hangi hukuksal yaptırımın
bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının
öngörülebilmesi gerekir. (AYM, E.2013/28, K.2013/106, 3/10/2013) 13. Ceza yaptırımına ilişkin düzenlemelerin
öngörülebilirliği ve erişilebilirliği noktasındaki öncelikli ölçüt,
mahkemelerin yorumunu ve hangi eylemlerin ne tür bir cezayla karşılık
bulduğunu, gerektiğinde hukuki bir yardımla kişilerin bilebilmelerini
sağlamasıdır. Bu bağlamda tüm ayrıntıların düzenleme içinde yer alması şart
olmayıp bazı muhtemel belirsizliklerin yargısal yorumla zamanla açıklanıp
aydınlatılması imkân dâhilindedir. Bu noktada önemli olan yorumla ulaşılan
sonucun, eylemin özü açısından tutarlı ve makul şekilde kabul edilebilir
olmasıdır. ( Efendi Yaldız, B. No: 2013/1202, 25/3/2015, § 34) 14. Yapım işini üstlenen kişi olarak yapı müteahhidinin,
yapıyı ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun olarak yapma sorumluluğu
bulunmaktadır. Kişiye isnat edilen eylemin yapım aşamasında yapının ruhsat eki
onaylı statik projesine aykırı yapılıp yapılmadığının tespiti ile suçun diğer
maddi unsurlarının varlığı ya da yokluğu, yapılacak yargılama neticesinde
yetkili mahkemelerce çözüme kavuşturulması gereken bir sorundur. Kanun’un 9.
maddesinin birinci fıkrasına konu suçu oluşturan fiilin sınırları, yeni iş
almaktan men idari yaptırımı uygulanmasını gerektiren fiilleri düzenleyen hükümlere
atıfta bulunulmak suretiyle belirlenmiştir. Bu hâliyle yapı müteahhidinin,
hangi eylemleri karşısında hangi cezai müeyyide ile karşılaşabileceğini
öngörmesi mümkündür. Dolayısıyla kuralın belirsiz veya öngörülemez olduğu
söylenemez. 15. Diğer yandan kuralda yapının ruhsat ve eklerine uygun
yapımından sorumlu olan yapı müteahhidinin yapının ruhsat eki onaylı statik
projesine aykırılık teşkil eden kendi fiilleri nedeniyle cezalandırılmasının
hüküm altına alındığı görülmektedir. Bu suretle kuralın cezanın şahsiliği
ilkesine aykırı bir yönü de bulunmamaktadır. 16. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti
eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve
özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve
tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine
açık olan devlettir. 17. Kanun koyucu, kamu düzeninin korunması amacıyla ceza
hukuku alanında düzenleme yaparken hangi eylemlerin suç sayılacağı ve suç
sayılan bu eylemlerin hangi tür ve ölçüde cezai yaptırıma bağlanacağı konusunda
anayasal sınırlar içinde takdir yetkisine sahiptir. 18. Kanun koyucu, takdir yetkisi kapsamındaki bu
düzenlemeleri yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük
ilkesiyle de bağlıdır. Bu ilke ise elverişlilik , gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik , getirilen kuralın
ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik , getirilen
kuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, orantılılık ise getirilen kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü
ifade etmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç
arasında da ölçülülük ilkesi gereğince makul bir dengenin bulunması
zorunludur. 19. İtiraz konusu kuralla yapı inşasından kaynaklanan
tehlikenin ağırlığı gözetilerek yapım aşamasında yapının ruhsat eki onaylı
statik projesine aykırı inşa edilmesinin önlenmesi ve böylece yapıların
sağlamlığının temini amacıyla cezai müeyyide öngörülmüştür. Öncelikle yaşam ve
mülkiyet haklarının korunması maksadıyla getirilen cezai müeyyidenin kamu
yararı amacıyla öngörüldüğünde kuşku bulunmamaktadır. 20. Kuralın yoğun ve aktif deprem kuşakları üzerinde
bulunan ülkemizde sağlam yapıların inşa edilmesini sağlamak suretiyle başta
yaşam ve mülkiyet hakkı olmak üzere birden fazla temel hakkın korunmasına
katkıda bulunmayacağı söylenemez. Bu itibarla kuralın amaçlanan kamu yararına ulaşmada
elverişli ve gerekli olduğu sonucuna ulaşılmıştır. 21. Öte yandan kuralda düzenlenen suçla sübuta ermesi
halinde yapı müteahhidi hakkında altı aydan üç yıla kadar hapis cezası
öngörülmektedir. Anılan suça konu eylemin neticelerinin ağırlığı, suç için
belirlenen cezanın miktarı, cezanın failin durumu ve suçun niteliğine göre
farklı miktarlarda uygulanabilmesi, amaçlanan kamu yararı ve kuralın
uygulanması kapsamında verilen yargı kararının kanun yoluna tabi olduğu
gözönünde bulundurulduğunda suçla korunmak istenen kamu yararı ile kişi
menfaati arasında bulunması gereken makul dengenin gözetildiği ve kuralın
orantısız olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 22. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. ve 38.
maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir. Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM, Celal
Mümtaz AKINCI, M. Emin KUZ, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ve Basri BAĞCI bu görüşe
katılmamışlardır. Kuralın Anayasa’nın 13. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. IV. HÜKÜM 29/6/2001 tarihli ve 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında
Kanun’un 23/1/2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanun’un 497. maddesiyle değiştirilen
9. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…yapı müteahhidi,…” ibaresinin
Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN,
Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI, M. Emin KUZ, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ile
Basri BAĞCI’nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA 10/12 /2020 tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü
  ARSLAN Başkanvekili Hasan
  Tahsin GÖKCAN Başkanvekili Kadir
  ÖZKAYA Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Muammer
  TOPAL Üye M.
  Emin KUZ Üye Rıdvan
  GÜLEÇ Üye Recai
  AKYEL Üye Yusuf
  Şevki HAKYEMEZ Üye Yıldız
  SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin
  MENTEŞ Üye Basri
  BAĞCI KARŞIOY GEREKÇESİ 1. Mahkememiz çoğunluğu, 4708 sayılı Yapı
Denetimi Hakkında Kanun’un (Kanun) 9. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “… yapı müteahhidi …” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir. 2. Anayasa’nın “ Suç ve cezalara ilişkin esaslar ”
kenar başlıklı 38. maddesi suç ve cezaların kanuniliği ilkesini güvence altına
almaktadır. “ Kanunsuz suç ve ceza olmaz ” diye de bilinen bu ilke
gereğince kişilere isnat edilen fiillerin ve bunlara yönelik cezaların kanunda
hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, anlaşılır ve kesin olarak
düzenlenmesi gerekir. Kanunun yasak fiilleri ve bunların cezai sonuçlarını
belirli bir kesinlik içinde açıkça düzenlemesi kişilerin temel hak ve
özgürlüklerinin güvence altına alınması bakımından son derece önemlidir. 3. İtiraz konusu ibarenin de içinde bulunduğu
fıkra ve atıf yaptığı hükümler birlikte ele alındığında son derece karmaşık bir
düzenlemeyle karşı karşıya olduğumuz anlaşılmaktadır. Kuralda neredeyse açık ve
belirli olan tek husus yapı denetim kuruluşlarının denetimden sorumlu
görevlileri yanında yapı müteahhidinin de altı aydan üç yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılabileceğidir. Yapı müteahhidinin görevleri, cezaya
konu fiiller ve en önemlisi bunların yapı müteahhidiyle ilgisi konularında
belirsizlikler bulunmaktadır. Her şeyden önce üç yıla kadar hapis cezası
öngören bir ceza hükmünün bu kadar karmaşık ve kesinlikten uzak bir şekilde
düzenlenmesi suç ve cezaların kanuniliği ilkesiyle bağdaşmamaktadır. 4. Bu genel değerlendirmeden sonra kuraldaki
belirsizliklere yakından bakabiliriz. İptali istenen ibarenin de içinde
bulunduğu fıkra şu şekildedir: “ Bu Kanun hükümlerinin uygulanması sırasında,
yapı denetim kuruluşunun icraî veya ihmalî davranışla yeni iş almaktan men
cezası uygulanmasını gerektiren fiiller nedeniyle görevini kötüye kullanan
ortakları, yöneticileri, mimar ve mühendisleri, yapı müteahhidi , şantiye
şefi, proje müellifi gerçek kişiler ile laboratuvar görevlileri, altı aydan üç
yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır .” 5. 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun,
adı üzerinde, yapı denetimine ilişkin usul ve esasları, bu anlamda yapı denetim
kuruluşlarının görev ve sorumluluklarını düzenleyen bir kanundur. Nitekim
Kanun’un amacı, 1. maddede, “ can ve mal
güvenliğini teminen, imar plânına, fen, sanat ve sağlık kurallarına,
standartlara uygun kaliteli yapı yapılması için proje ve yapı denetimini
sağlamak ve yapı denetimine ilişkin usul ve esasları düzenlemek ” olarak
belirtilmiştir. 6. Kanun’un 9. maddesinin birinci fıkrasının
da esas itibarıyla yapı denetim kuruluşlarının görevini kötüye kullanan ortakları, yöneticileri ile mimar ve mühendislerinin cezalandırılmasını
amaçladığı, fıkrada bahsedilen görevin de doğal olarak denetim görevi
olduğu açıktır. Ancak “ görevi kötüye kullanan ” ibaresinin yapı
müteahhidi bakımından ne ifade ettiği belirli değildir. Zira yapı müteahhidinin denetim görevinden ziyade, binanın mevzuata uygun şekilde yapılmasını
sağlama yükümlülüğünden bahsedilebilir. 7. Kanun “ yapım
işini, yapı sahibine karşı taahhüt eden…kişi” olarak tanımladığı yapı müteahhidine herhangi bir denetim görevi
vermemektedir. Nitekim itiraz konusu ibarenin de içinde bulunduğu 9. maddenin
ikinci fıkrasında “ bu Kanun hükümleri
çerçevesinde yapmaları gereken denetimi yapmadıkları hâlde yapmış gibi veya
yapmalarına rağmen gerçeğe aykırı olarak belge düzenlemeleri hâlinde Türk Ceza
Kanununun resmi belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerine göre
cezalandırılır ” denilen kişiler arasında
yapı müteahhidleri sayılmamıştır. Bu hükmün muhatapları fıkrada “ yapı
denetim kuruluşunun ortak ve yöneticileri, mimar ve mühendisleri ile
laboratuvar görevlileri ” olarak belirlenmiştir. 8. Diğer yandan görevi kötüye kullanma sebebi
olarak belirtilen “ yeni iş almaktan men cezası uygulanmasını gerektiren
fiiller” in yapı müteahhidiyle ilgisi bakımından da belirlilik
bulunmamaktadır. Söz konusu fiiller Kanun’un
8. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde şu şekilde düzenlenmiştir: “ 1)
2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (a) bendinde belirtilen görevlerin yerine
getirilmediğinin tespiti hâlinde, bu hataların yapının ruhsat eki onaylı statik
projesinin ve hesaplarının, zemin etüd raporuna veya standartlara veya ilgili
mevzuata aykırı olması; 2) 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (g)
bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde, bu
hataların yapım aşamasında yapının ruhsat eki onaylı statik projesine aykırı
olması; 3) 3 üncü maddenin beşinci fıkrasının birinci cümlesi hükmüne aykırı
hareket edilmesi, hallerinde, cezayı gerektiren fiil ve hâlin, yetkililer
tarafından yapılan inceleme ve denetimlerle tespit edilip öğrenilmesinden
itibaren İl Yapı Denetim Komisyonunun teklifi üzerine Bakanlıkça bir yıl yeni
iş almaktan men cezası verilir. ” 9. Kanun’un 8. maddesinin atıf yaptığı 3. maddenin
beşinci fıkrasının birinci cümlesi “ Yapı denetim kuruluşu denetim faaliyeti
dışında başka ticarî faaliyette bulunamaz .” şeklindedir. Bu görevin yapı
müteahhidiyle bir ilgisinin olmadığı açıktır. Aynı şekilde Kanun’un “ Yapı
denetim kuruluşları ve görevleri” başlıklı 2. maddesinin dördüncü
fıkrasının (a) bendinde yapı denetim kuruluşlarının “ Proje müelliflerince hazırlanan, yapının inşa edileceği
arsa veya arazinin zemin ve temel raporları ile uygulama projelerini ilgili
mevzuata göre incelemek, proje müelliflerince hazırlanarak doğrudan kendilerine
teslim edilen uygulama projesi ve hesaplarını kontrol ederek, ilgili idareler
dışında başka bir kurum veya kuruluşun vize veya onayına tabi tutulmadan, ilgili
idareye uygunluk görüşünü bildirmek ”
görevi belirtilmiştir. Bu görevin de yapı müteahhitleriyle ilgili bir yönü
olmadığı ortadadır. Son olarak 2. maddenin dördüncü fıkrasının (c) bendinde “Yapının, ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun olarak yapılmasını denetlemek ”
ve (g) bendinde “ Ruhsat ve eklerine aykırı uygulama yapılması halinde
durumu üç iş günü içinde ilgili idareye bildirmek ” şeklinde ifade
edilen görevler ile yapı müteahhidi arasında bir bağlantı kurmak da zordur. 10. Öte yandan itiraz konusu kural uyarınca yapı
müteahhidinin cezai sorumluluğu yapı denetim kuruluşlarının söz konusu
görevlerini yerine getirmemesiyle yapılan hataların yapım aşamasında yapının
ruhsat eki onaylı statik projesine aykırılık teşkil etmesini de
gerektirmektedir. Başka bir ifadeyle, çoğunluğun da belirttiği gibi, yapı
müteahhidinin sorumlu olabilmesi; (a) yapı denetim kuruluşunun yapının mevzuata
uygun olarak yapılmasını denetlememiş veya aykırılığı üç iş günü içinde ilgili
idareye bildirmemiş olması ve (b) yapının mevzuata aykırılık durumunun yapım
aşamasında yapının ruhsat eki onaylı statik projesine aykırı olması şeklindeki
iki şartın gerçekleşmesine bağlıdır (bkz. § 11). Bu iki şart birlikte gerçekleştiğinde yapı denetim kuruluşuna yeni iş almaktan men cezası uygulanması söz konusudur. İtiraz konusu kural gereğince yapı müteahhidinin
cezalandırılabilmesi yeni iş
almaktan men cezası uygulanmasını gerektiren fiiller e dayandırıldığından son tahlilde iki fiilin (şartın)
birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. 11. Halbuki, yukarıda vurgulandığı üzere, ilgili
maddelerin başlıkları da metinleri de bu şartların yapı müteahhidine değil,
denetimden sorumlu yapı denetim kuruluşlarına ve onların sorumlu görevlilerine
yönelik olduğunu ortaya koymaktadır. Bu durumda i tiraz konusu kuraldan yapı müteahhidinin hangi
fiillerinden dolayı sorumlu tutulduğunu anlamak mümkün değildir. Dolayısıyla
yapı müteahhidinin hangi eyleminin cezalandırılacağı konusunda kuralın belirli
ve öngörülebilir olduğu söylenemez. 12. Bu noktada çoğunluğun yapı müteahhidinin yapım
aşamasında yapının ruhsat eki onaylı statik projesine aykırılık teşkil eden “ kendi
fiilleri nedeniyle ” cezalandırılacağı (bkz. § 15) yönündeki görüşüne de
katılma imkânı yoktur. Çoğunluğun bu görüşünü yapı müteahhidinin
cezalandıralabilmesi için iki şartın gerçekleşmesi gerektiği yönündeki
görüşüyle bağdaştırmak mümkün değildir. Kaldı ki, bir an için yorum yoluyla bu
iki şarttan sadece ikincisi gerçekleştiğinde yapı müteahhidini cezalandırma
yoluna gidilebileceği düşünülebilse bile kural yine de iptal edilmelidir. Zira
kuralın her iki yoruma da müsait olması dahi tek başına düzenlemede açıklık ve
belirlilik olmadığını göstermektedir. 13. Kanun koyucu elbette yapının mevzuata aykırı yapılmış
olmasından dolayı yapı müteahhidi için cezai sorumluluk öngörebilir. Nitekim
Kanun’un 3. maddesi “ yapının ruhsat ve eklerine, fen, sanat ve sağlık
kurallarına aykırı, eksik, hatalı ve kusurlu yapılmış olması nedeniyle ortaya
çıkan yapı hasarından dolayı ” yapı denetim kuruluşları, denetçi mimar ve
mühendisler, proje müellifleri ve laboratuvar görevlileri ile birlikte yapı
müteahhidinin de yapı sahibine ve ilgili idareye karşı kusuru oranında sorumlu
olduğunu belirtmiştir. 14. Buna karşılık ne itiraz konusu kural ne de Kanun’un
8. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi yapı müteahhidinin hukuki
sorumluluğunu düzenleyen 3. maddenin anılan hükümlerine atıf yapmaktadır. Bu
nedenle iptali istenen kuralın yapı müteahhidinin cezai sorumluluğuna yönelik
hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, anlaşılır ve kesin bir düzenleme
olduğu söylenemez. 15. Diğer yandan bu haliyle kural uygulamada
yanlış yorumlanmaya ve yapı denetim kuruluşlarının eylemlerinden dolayı yapı
müteahhidinin de cezalandırılmasına müsait bir durum ortaya çıkarmaktadır.
Böyle bir durum da hiç kuşkusuz Anayasa’nın 38. maddesinde korunan ceza
sorumluluğunun şahsiliği ilkesine aykırılık teşkil edecektir. Zira bu ilke, 38.
maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, “ failden gayri kişilerin bir
suç sebebiyle cezalandırılamayacağı ”nı öngörmektedir. Bu sebeple yapı
denetimi görevlilerinin icraî veya ihmalî davranışlarıyla neden
oldukları eylemlerden dolayı yapı müteahhidinin de cezalandırılması yoluna
gidilebilecek olması cezaların şahsiliği ilkesine de aykırı olacaktır. 16. Kuşkusuz yapı denetim kuruluşunun
yaptırıma bağlanan fiillerinden bazıları aynı zamanda yapı müteahhidinin cezai
sorumluluğunu gerektiren eylemler olarak düzenlenebilir. Dahası, çoğunluk tarafından ifade edildiği gibi, “ yoğun
ve aktif deprem kuşakları üzerinde bulunan ülkemizde başta yaşam ve mülkiyet
hakkı olmak üzere birden fazla temel hakkın korunması ” bakımından bu yönde
bir düzenlemenin elverişli ve gerekli olduğu da söylenebilir (bkz. § 20). Bu anlamda kanun koyucu kuralda sayılanlar
gibi yapı müteahhidine de denetim kapsamında bazı görevler verebilir ve bunları
kötüye kullandıklarında cezai yaptırım öngörebilir. Ancak bu görevlerin ve
cezaya konu fiillerin kanunda açıkça belirtilmesi, muhatapları yönünden de
öngörülebilir olması zorunludur. 17. Açıklanan gerekçelerle kuralın Anayasa’nın
38. maddesine aykırı olduğunu düşündüğümden çoğunluğun red yönündeki görüşüne
katılmıyorum. Başkan Zühtü ARSLAN KARŞIOY GEREKÇESİ 1. 4708 sayılı Kanunun değişik 9. maddesinin incelemeye
konu birinci fıkrası şöyledir: “Bu Kanun hükümlerinin uygulanması sırasında,
yapı denetim kuruluşunun icrai veya ihmali davranışla yeni iş almaktan men
cezası uygulanmasını gerektiren fiiller nedeniyle görevini kötüye kullanan
ortakları, yöneticileri, mimar ve mühendisleri, yapı müteahhidi , şantiye
şefi, proje müellifi gerçek kişiler ile laboratuvar görevlileri, altı aydan üç
yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” İptal istemi yapı
müteahhidi ibaresi hakkındadır. Kanunda yapı denetimi kuruluşlarının görev
ve sorumlulukları ve denetim görevlileriyle ilgili ceza normu düzenlenirken,
bir anda karşımıza yapı müteahhidi ibaresi çıkmaktadır. Bu durum, tipik fiilin
yapı denetimi üzerinden tanımlanmasına karşın müteahhidin hangi fiil nedeniyle cezalandırıldığı
sorusunu akla getirmektedir. Bu soruyu cevaplamak için öncelikle kanunun neyi
düzenlediğini görmekte yarar bulunmaktadır. 2. 4708 sayılı Kanun, adından da anlaşılacağı üzere yapı
denetimine ilişkin faaliyetlerin düzenlenmesiyle ilgilidir. Kanunda tümüyle
yapı denetim firmalarının kuruluşu, görevleri, sorumlulukları ve Bakanlıkla
ilişkileri gibi hükümler yer almaktadır. Bazı maddelerde dolaylı biçimde
müteahhit ibaresi geçmekle birlikte doğrudan müteahhidin görev ve
sorumluluklarının düzenlendiği bir madde bulunmamaktadır. Aksine 3. maddede;
imar mevzuatı uyarınca idareye karşı fenni mesuliyeti yapı denetim
kuruluşlarının üstlendiği belirtilmektedir. Yine 2. maddede ise yapı denetim
kuruluşlarının bu maddede belirtilen görevleri yerine getirmekle yükümlü
oldukları ifade edilmektedir. Örneğin 2. maddenin 4. fıkrasının c bendine göre
yapı denetim kuruluşu; “yapının ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun olarak
yapılmasını denetlemek” ve g bendine göre de “ruhsat ve eklerine aykırı
uygulama yapılması halinde durumu idareye üç gün içinde bildirmek” ile
yükümlüdür. Kanunun 8. maddesinde ise ; birinci fıkrada; “ Yapı denetim
kuruluşlarından bu Kanunda ve ilgili mevzuatta öngörülen esaslara göre
denetim görevini yerine getirmedikleri tespit edilenlere, tespit edilen
fiil ve hâllerin durumuna göre, aşağıdaki idari yaptırımlar uygulanır .” denildikten sonra
8/g. maddesinde binanın statik projesinin ve hesaplarının, zemin etüd raporuna
veya standartlara veya ilgili mevzuata aykırı olması veya 2/4-c,g alt bentlerindeki
görevlere aykırılık dolayısıyla oluşan hataların ruhsat eki onaylı statik
projeye aykırı olması durumlarında, Bakanlıkça bir yıl yeni iş almaktan men
cezası verileceği belirtilmektedir. Görüldüğü üzere Kanunun 8. maddesinin
ilk fıkrasında, yeni iş almaktan men cezasının müteahhit hakkında değil, yapı
denetim kuruluşu hakkında uygulanacağı açıkça belirtilmektedir. Buna karşın
çoğunluk görüşü yönünde yazılan Mahkememiz gerekçesinde (par. 9-11) bu
yaptırımın müteahhit hakkında düzenlendiği yazılmıştır. Başka deyişle 8.
maddede müteahhidin bir görev ve yükümlülüğünden söz edilmediği gibi bu cezanın
müteahhit hakkında uygulanacağına ilişkin bir kural yer almadığı halde, karar
gerekçesi maddeyi farklı biçimde (?) okumak istemektedir. 3. Anayasanın 38. maddesinin ilk üç fıkrasında suç ve
cezaların kanuniliği ilkesi düzenlenmiştir. Evrensel bir ceza hukuku ilkesi
olan kanunilik ilkesi anayasa hukukumuza ilk olarak 1876 tarihli Kanunu
Esasi’nin 10. maddesiyle girmiştir. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi
uyarınca; ceza normları kanunla konulmalı, kıyas ve yorum yoluyla suç ve ceza
ihdas edilmemelidir (AYM 12.11.2015, 32/102 E/K. Par. 7). Kanunilik ilkesi
uyarınca ayrıca, aleyhe yasalar geriye yürütülmemeli, lehe olan yasalar ise
sanık lehine uygulanmalıdır (AYM 11/04/2019 tarihli ve E.2019/9, K.2019/27). Bu
ilkenin en önemli güvencelerinden biri de suç ve cezalara ilişkin belirlilik
ve öngörülebilirlik alt ilkeleridir. Anılan ilkeler uyarınca “hangi
eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir
kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır
ve sınırlarının belli olması gerekmektedir” (AYM 12.11.2015, 32/102 E/K. Par.
7). Ceza normunun muhatabı olan muhtemel failin, suç tanımında hangi fiilin yasaklandığını,
başka deyişle hangi hareketinin cezalandırıldığını açıkça anlayıp
öngörebilmesinin mümkün olmadığı hallerde suç ve cezaların kanuniliği ilkesine
aykırı bir düzenleme olduğu değerlendirilmelidir. Bir ceza normunda, belirtilen
anayasal güvenceye aykırı davranılması Anayasanın 38. maddesine aykırı olacağı
gibi, ayrıca temel haklara ilişkin üstün bir güvence sistemi kurulmasını
öngören hukuk devleti idesinin de gözardı edilmesi anlamına gelecektir. 4. Bu aşamada, kanunilik ilkesi açısından, incelemeye
konu 9/1. maddedeki ceza normuna dönerek cezalandırılmak istenen yapı
müteahhidi yönünden suç unsurlarının neler olduğuna değinmek gerekir. Suç
tanımında, yapı denetim kuruluşunun ortakları, yöneticileri, mimar ve
mühendislerinin bu kanun hükümlerinin uygulanması sırasında icrai veya ihmali
davranışla “ yeni iş almaktan men cezası uygulanmasını gerektiren fiiller
nedeniyle ” görevi kötüye kullanmalarının cezalandırıldığı belirtilmektedir.
Kurala göre suçun faili herhangi bir kimse değil, yapı denetimiyle sorumlu
olanlar veya yapı müteahhidi olarak özgülenmiştir. Başka deyişle fail yönünden
özgü suç niteliğinde düzenlendiğinden, bu suç özel fail dışındaki kimselerce
işlenemez. Belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleri uyarınca özel faillik
öngörülen suç tiplerinin düzenlenmesinde failin uyması gereken yasak fiilin
açıkça belirtilmesi zorunluluğu daha da önem kazanmaktadır. Sözgelimi yalnızca
kamu görevlisi failler tarafından işlenebilecek olan; zimmet suçunun
“zilyedliği kendisine devredilmiş veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu
malı kendisi veya başkasının zimmetine geçirme” hareketiyle işleneceği ya da görevi
kötüye kullanma suçunda fiilin “görevin gereğine aykırı hareket edilmesi”
şeklinde işleneceği ceza normunda (bkz. TCK m. 247, 257) açıkça
gösterilmektedir. 5. Bununla birlikte incelenen kuralda özel fail olarak
yer alan yapı müteahhidi yönünden aynı şeyi söylemek mümkün değildir. Suç
tanımında müteahhit yönünden hareket öğesi “yeni iş almaktan men cezası
uygulanmasını gerektiren fiil” olarak ifade edilmektedir. Kanunilik ilkesi
açısından bu şekilde gösterilen suça konu hareketin ceza normunda tanımlanması
veya bu tanımın atıf yapılan bir kanun hükmünde yer alması gerekir. Aynı
maddede bu ‘fiil’ tanımlanmadığına göre, men cezasını gerektiren fiilin kanunun
başka maddesinde düzenlenmiş olması gerekir. Nitekim Kanunun 8. maddesinde yapı
denetimi kuruluşu hakkında uygulanacak idari yaptırımlar kapsamında g bendinde
3 alt bent halinde sayılan fiillerin işlenmesi durumunda denetim kuruluşuna yeni iş almaktan men cezası verileceği belirtilmektedir. Çünkü atıf yapılan
bentlerde denetim kuruluşu için öngörülen yükümlülüklere aykırılık nedeniyle bu
yaptırım uygulanmaktadır. Ne var ki Mahkememiz karar gerekçesinde yazılı
olduğunun aksine, yeni iş almaktan men cezası verilecekler arasında
müteahhit yer almamaktadır . Aynı düzenlemede veya kanunun diğer
maddelerinde müteahhidin bu cezayı gerektiren bir fiilinden veya görevlerinden
de söz edilmemektedir. Kanundaki tüm kurallar, yapı denetim kuruluşunun denetim
faaliyetleriyle ilgilidir. Projesine uygunluk, kanuna uygunluk vb. kavramlar da
denetim kuruluşu ve görevlileri yönünden ifade edilmektedir. Hiçbir maddede
doğrudan yapı müteahhidine ilişkin bir yükümlülük getirilmemekte veya ihlal
edildiğinde yapı müteahhidinin idari bir yaptırıma veya cezai takibata
uğrayacağından söz edilmemektedir. Fakat 9. maddede denetim kuruluşuna yönelik
fiil düzenlenirken sürpriz şekilde ‘yapı müteahhidi’ ibaresine yer verildiği
görülmektedir. 6. Bu arada belirtilmelidir ki elbette müteahhidin yapı
sahibiyle yaptığı sözleşme ve imar kanunu ve ilgili diğer kanunlar ile tali
kurallar uyarınca yükümlülükleri ve sorumlulukları olacaktır. Örneğin böyle bir
kural olmasa dahi binanın fenni kurallara uygun yapılmaması nedeniyle depremde
yıkılması halinde müteahhit TCK’nın ilgili hükümleri karşısında cezai yönden
sorumludur. Müteahhidin bina yapımındaki genel sorumluluğuna aykırılığının özel
olarak cezai yaptırıma bağlanması düşüncesi de savunulabilir. Ancak böyle bir
düzenlemenin Anayasal ilkelere aykırı olmaması gerekmektedir. Bu anlamda
Kanunda suçun hareket ögesi “yeni iş almaktan men cezasını gerektiren fiil”
olarak belirtildiğine göre, anılan fiilin aynı madde içinde veya başka bir
yasal düzenlemede açıklanması gerekir. Fakat gerek 8. maddede, gerekse diğer
bir maddede müteahhit bakımından böyle bir fiil tanımı yer almamaktadır.
Kanunun 2. ve 8. maddelerinde belirtilen; “proje müelliflerince hazırlanan …
projesi ve hesaplarına uygunluğu” veya “yapının ruhsat ve eklerine uygun
yapılmasını” denetlemek, yine …“onaylı statik projesi … etüd raporu ve
standartlara aykırı olması” hallerinin tespiti gibi görevlerin tümüyle yapı
denetim kuruluşuyla ilgili olduğu anılan maddelerin okunması halinde açıkça görülmektedir. Müteahhidin sözleşmeden kaynaklanan binayı kanuna ve
onaylanan resmi projesine uygun olarak inşa etme yükümlülüğünün, bina güvenliği
bakımından ne derece önemli olduğu tartışmasızdır. Fakat konumuz müteahhidin bu
nedenle ceza sorumluluğunun olup olmayacağının tartışılması değildir. Kanun
koyucunun da müteahhidin cezalandırılmasını istediği anlaşılmakla birlikte
kuralın anayasal denetiminde tartışılan konu, yapılan düzenlemenin suç ve
cezaların kanuniliği ilkesine uygun olup olmadığı meselesidir. Ne yazık ki bu
düzenleme, ceza hukuku öğretisinde suçların ve cezaların kanuniliği ilkesini
ihlal eden en çarpıcı örneklerden biri olarak gösterilebilecek niteliktedir. 7. Diğer taraftan kuralın yapı denetimi kuruluşu
görevlilerinin ihmali/pasif veya icrai/aktif fiilleri üzerinden suçu
tanımlaması ve müteahhide ilişkin ayrı bir fiilin açıklanmaması karşısında
kuralda, yapı denetim kuruluşu görevlilerinin tespit edilecek kanuna aykırı
fiilleri nedeniyle müteahhidin cezalandırılmasının öngörüldüğü gibi bir anlam
ortaya çıkmaktadır. İçtihatlarla böyle anlaşılmayacak şekilde yorumlanabileceği
söylenebilir ise de normun yapısı gereği, belirtilen yorumun zaman içinde her
zaman öne çıkarılabilmesi mümkündür. Bu durumda yapı müteahhidinin kendi
kusurlu fiili irdelenmeksizin, yapı denetim kuruluşu görevlilerinin tespit
edilen kanuna aykırı eylemleri nedeniyle cezalandırılması söz konusu
olabilecektir. Dolayısıyla düzenlemenin Anayasanın 38/5. maddesinde yer alan ve
kusur ilkesinin bir yansıması olan cezaların şahsiliği ilkesine de aykırı
olduğu söylenmelidir. 8. Öte yandan, Mahkememizin kimi kararlarında da
belirtildiği üzere ; “ Hukuk devletinin
temel ilkeleri arasında yer alan aynı fiilden dolayı iki kez yargılama olmaz
(ne bis in idem) ilkesi gereğince kişi aynı fiil nedeniyle birden fazla
yargılanamaz ve cezalandırılamaz.” ( AYM, E.2019/16, K.2019/15,
14/03/2019, par. 11; AYM E.2017/33, K.2019/20, 10/04/2019, par. 49). Ne/non bis
in idem ilkesi / kuralı , Türkiye’nin de taraf olduğu “11 No’lu
Protokol İle Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair
Sözleşme’ye Ek 7 No’lu Protokol”ün 4. maddesi ile de güvence altına alınmıştır.
Bu nedenle Anayasanın 90/son maddesi kapsamındadır. Ancak Mahkememiz bu kuralın
hukuk devleti ilkesi kapsamında bir güvence teşkil ettiğini kabul etmektedir. Kanun
koyucunun kuralda yeni iş almaktan men cezasına ilişkin 8/g maddesine müteahhit
yönünden de atıf yaptığı gözetildiğinde, incelenen kuralın bir fiilden
dolayı iki defa yargılama ve cezalandırılma yı da gerektirdiği
anlaşılmaktadır. Yukarıda belirtildiği üzere 8/g maddesindeki idari yaptırım
tanımı da tümüyle yapı denetim kuruluşuyla ilgilidir. Bununla birlikte
öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerine aykırı biçimde 9. madde ile yapı
müteahhidi yönünden de bu yaptırıma gönderme yapılmıştır. Ayrıca belirtmek
gerekir ki Kanunda madde 2., f. 4, bent a, c
ve g’de tanımlanan yükümlülüklere aykırılık teşkil eden fiiller, “yeni iş almaktan men cezası”nı gerektiren kabahat olarak
tanımlandıktan sonra, bu fiillerin “bir işte” işlendiğinin “aynı anda tespit
edilmesi” halinde, her bir fiille ilgili olarak ayrı ayrı idari yaptırım kararı
verilmeyecek, bir defa “yeni iş almaktan men cezası” verilecektir (m. 8, f.
17). İlginçtir, özel içtima düzenlemesi olan bu hükme göre, söz konusu farklı
fiiller “bir işte” aynı anda değil, farklı zamanlarda işlendiğinde dahi bir
yaptırım uygulanacaktır. Sonuç olarak, incelenen kural uyarınca yapı
müteahhidinin aynı fiil nedeniyle bir taraftan idari yaptırım nedeniyle, diğer
taraftan da 9. maddedeki suç dolayısıyla yargılanarak cezalandırılması söz
konusu olmaktadır. Kural bu nedenle Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk
devleti ilkesine aykırıdır. 9. Açıklanan nedenlerle kuralda yer alan yapı
müteahhidi ibaresinin Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti
ilkesi ile 38. maddesinde yer alan suç ve cezaların kanuniliği ve cezaların
şahsiliği ilkelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği görüşündeyim. Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN KARŞIOY
GEREKÇESİ 1. 4708
sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun’un “Ceza hükümleri” başlıklı 9.
maddesinin birinci fıkrasında “ Bu Kanun hükümlerinin uygulanması sırasında,
yapı denetim kuruluşunun icraî veya ihmalî davranışla yeni iş almaktan men
cezası uygulanmasını gerektiren fiiller nedeniyle görevini kötüye kullanan
ortakları, yöneticileri, mimar ve mühendisleri, yapı müteahhidi , şantiye
şefi, proje müellifi gerçek kişiler ile laboratuvar görevlileri, altı aydan üç
yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır ” düzenlemesi yer almaktadır. Bu
fıkradaki “… yapı müteahhidi …” ibaresinin yapı denetim
kuruluşlarının ortakları, yöneticileri, mimar ve mühendislerinin eylemleri
nedeniyle yapı müteahhidinin cezalandırılmasına yol açtığı gerekçesiyle iptali
talep edilmiştir. 2. Yapı
denetim kuruluşunun eylemleri veya ihmallerinden dolayı yapı müteahhidinin
hapis cezası ile cezalandırılmasını öngören kural nedeniyle yapı müteahhidi
herhangi bir kusuru olup, olmadığına bakılmaksızın yapı denetim kuruluşunun
denetim görevini yerine getirmemesinden dolayı ceza tehdidi ile karşı karşıya
gelmektedir. 3. Kuraldaki
suça ilişkin eylemlerin faili müteahhit değil yapı denetim şirketidir çünkü
kural, yapı müteahhidini değil yapı denetim şirketi yetkililerinin Kanun’un 2.
maddesinin dördüncü fıkrası (c) bendi uyarınca yapı müteahhidini denetleme
görevlerini ihmali ya da icrai şekilde yerine getirmeyerek görevlerini kötüye
kullanmalarını cezalandırmaktadır. 4. Kanun’un
2. maddesinin (c) bendinde düzenlenen “ Yapının, ruhsat ve ekleri ile
mevzuata uygun olarak yapılmasını denetlemek ” fiili yapı müteahhidinden
ziyade yapı denetim şirketine ait bir görev ve sorumluluğa işaret etmektedir. Burada
yapı denetim şirketi, yapı müteahhidinin yapının, ruhsat ve ekleri ile mevzuata
uygun olarak yapılmasını görevini denetlemekle yükümlüdür. Gerek maddenin
başlığında, gerekse de madde metninde yapı müteahhidi ibaresi hiçbir şekilde
geçmemektedir. Nitekim maddenin ilgili fıkrasının başında ve ona bağlı tüm
bentlerde “ Yapı denetim kuruluşları aşağıda belirtilen görevleri yerine
getirmekle yükümlüdür ” hükmü bulunmaktadır. 5. Anayasanın
38. maddesinin birinci ve üçüncü fıkrasında yer alan suç ve cezaların
kanuniliği ilkesi gereğince kişilerin hangi eylemleri nedeniyle, ne şekilde
cezalandırılacaklarını önceden şüpheye yer bırakmayacak şekilde öngörebilmeleri
gerekmektedir. Aynı maddenin yedinci fıkrasında da cezaların şahsiliği ilkesi
düzenlenmiştir. Buna göre bir kimse kendi eyleminden kaynaklanmayan bir
nedenden dolayı cezalandırılamaz. 6. Yapı
müteahhidinin, yapının ruhsat ve ekleriyle mevzuata uygun olarak yapılmasında
sorumluluk taşıdığı açıktır. Bu sorumluluğun yerine getirilmemesi kanun koyucu
tarafında bir suç olarak nitelendirilebilir ama suç olan eylemin ve
karşılığında uygulanacak cezanın kanunda açık, net ve anlaşılabilir bir şekilde
yer alması insan haklarına saygılı demokratik hukuk devletinde zorunluluk
taşıdığı da yadsınamaz. Mahkememiz de bir kararında kanunda hangi fiile hangi
hukuksal yaptırımın uygulandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin
sonuçlarının öngörülebilmesi gerektiğine dikkat çekmiştir (AYM, E.2013/28,
K.2013/106, 03/10/2013). 7. İtiraz
konusu kuralda kanun koyucu suç olan eylemin tespiti için kanunun 8. maddesine
dolaylı bir göndermede bulunmuş bu maddede de diğer 2. ve 3. maddelere atıfla
meseleyi çözmeye çalışmıştır. Kanun koyucunun doğrudan yapı müteahhidini kanuna
aykırı eyleminden olayı cezai yaptırıma tabi tutmak yerine, neden böyle tuhaf
ve dolambaçlı bir yola başvurduğu belli değildir. Bu yol, ilgililerin konusu
suç teşkil eden eylemleri ve bunun için öngörülen cezayı bilmesini,
kavramasını, öngörmesini ve anlamasını zorlaştırmaktadır. Ortada kanunun
kalitesiyle ilgili bir sorun olduğu gayet açıktır. 8. Atıf
yapılan maddelerde ve 4708 sayılı Kanun’un tamamında uygulama bağlamında yapı
müteahhidine yüklenmiş herhangi bir görev yoktur . Yapı müteahhidi için
öngörülen cezai sorumluluğun müteahhidin hangi fiiline bağlandığı kanunda açık
ve kesin olarak gösterilmemiştir. Yapı müteahhidinin hukuka aykırı hangi
eylemleri nedeniyle cezalandırıldığı Kanun’un 9. maddesinden anlaşılmamaktadır.
Aynı maddenin cezalandırma koşulu olarak belirttiği “iş almaktan men cezası”
yapı denetim kuruluşunun eylemlerinden kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla, kural
yapı denetim kuruluşunun eylemleri nedeniyle yapı müteahhidinin
cezalandırılabilmesine neden olmaktadır. 9. Belirtilen
gerekçelerle kuralın Anayasa’nın 38. maddesiyle bağdaşmadığı sonucuna
ulaştığımdan, karara katılmıyorum. Üye Engin YILDIRIM KARŞIOY GEREKÇESİ 1. 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun’un 9/1
maddesinde geçen “yapı müteahhidi” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiası
ile yapılan itiraz başvurusu üzerine bahse konu ibarenin Anayasa’nın 2., ve 38.
maddelerine aykırı olmadığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi çoğunluğunca iptal
istemi reddedilmiştir. 2. Mahkemeye göre, kuralın yapı müteahhidinin hangi
eylemleri karşısında hangi cezai müeyyide ile karşılaşabileceğini öngörmekte olduğu
ve bu nedenle kuralın belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğunun
söylenemeyeceği ifade edilmektedir ( § 14) . 3. Oysa burada kanaatimizce bahse konu ibareden hareketle
yapı müteahhidinin cezalandırılmasında ilgili kanun maddelerinde yapı
müteahhidine yüklenen görevin ne olduğu net bir biçimde ortaya konulmadan yapı müteahhidinin cezalandırılmasının mümkün olduğu,
adeta yapı denetim kuruluşlarının yöneticileri, ortakları ile mimar ve
mühendislerinin eylemleri nedeniyle yapı müteahhidinin cezalandırılması yoluna
gidilebileceği şeklinde bir sakınca ortaya çıkmaktadır. 4. Elbette ki imar mevzuatına aykırılık nedeniyle yapı
müteahhidinin de kendi sorumluluğu altındaki eylemleri nedeniyle cezai
yaptırıma tabi tutulması mümkündür. İmar mevzuatına aykırılık nedeniyle yapı
müteahhidinin cezai sorumluluğunun ne şekilde olması gerektiği ise kanun
koyucunun takdirindedir. Kanun koyucu Anayasa’nın 38. maddesindeki “kanunilik”
bağlamında aranan koşullara uygun bir kanunla bu konuyu düzenleyebilir. Ancak
getirilen ceza normunda “belirsizlik” ve “öngörülmezlik” sorunu bulunmamalıdır. 5. Denetlenen kuraldaki sorun Yapı Denetimi Hakkında Kanun’un 9/1. maddesinde
düzenlenen suç tanımındaki belirsizlikten
kaynaklanmaktadır. Kanunda yapı müteahhidinin hangi koşulların varlığı halinde
ve hangi fiillerden dolayı cezalandırılması gerektiği anlaşılır ve net biçimde
ifade edilmemiştir. Bu bağlamda Anayasa’nın 138. maddesindeki suç ve cezaların
kanuniliği ilkesinden hareketle yapı müteahhidinin cezalandırılmasına konu
fiillerin “belirlilik” ve “öngörülebilirlik” şartlarını sağlayacak açıklıkta
düzenlenmiş olması gerekmektedir. 6. Nitekim Anayasa Mahkemesi, yerleşik içtihadında, suç
ve cezaların kanuniliği bağlamında “belirlilik” ve “öngörülebilirlik” ile
ilgili görüşünü şu şekilde ifade etmektedir: “Anayasa’nın 38. maddesinin ilk
fıkrasında, ‘Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı
cezalandırılamaz’ denilerek ‘suçun kanuniliği’, üçüncü fıkrasında da ‘Ceza ve
ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur’ denilerek, ‘cezanın
kanuniliği’ ilkesi getirilmiştir. Anayasa’da öngörülen suçta ve cezada
kanunilik ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne
çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır.
Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik kararlarında da ifade edildiği üzere Anayasa’nın
38. maddesinde yer alan ‘suçta ve cezada kanunilik’ ilkesi uyarınca, hangi
eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir
kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır
ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden
bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence
altına alınması amaçlanmaktadır”. (Bkz.: E. S.: 2016/191 , K. S.: 2017/131 , K. T.: 26.7.2017, § 25). 7. Oysa bahse konu 9. maddedeki suçun tanımında yapı
denetim kuruluşunun icrai veya ihmali bazı davranışları suç olarak öngörülmekte
olup bu suç tanımı yapı müteahhidi için kolay anlaşılır biçimde düzenlenmiş değildir.
Yapı müteahhidi için 9. maddenin birinci fıkrası kapsamında yeni iş almaktan
men cezası uygulanmasını gerektiren fiillerin net bir biçimde belirlendiği
söylenememektedir. 8. Hatta, bununla bağlantılı olarak 4708 sayılı Kanun’un
“Yapı denetim kuruluşları ve görevleri” başlıklı 2. maddesinin dördüncü
fıkrasının ilgili kısımları ile “İdari müeyyideler ve teminat” başlıklı 8.
maddesindeki ilgili düzenlemeler, Mahkememiz çoğunluk kararındaki görüşün
aksine, “belirlilik” ve öngörülebilirlik” bağlamında yapı müteahhidinin
cezalandırılmasına ilişkin kanuni düzenlemeyi daha da sorunlu hale
getirmektedir. 9. Dolayısıyla burada bu Kanun kapsamında atfedilen
görevin ne olduğu net bir biçimde ifade edilmeksizin yapı müteahhidine
sorumluluk yüklenmesinin ceza kanunu hükümlerinde bulunması gereken
öngörülebilirlik ve belirlilik şartlarını sağlayacak yeterlik taşımadığı ve bu
gerekçeyle de dava konusu ibarenin Anayasa’nın 38. maddesi ile uyumlu kabul
edilmesinin mümkün olmadığı vurgulanmalıdır. 10. Esasında bu durum Kanun metninde suçun failleri
olarak dava konusu fıkrada yer verilen yapı denetim kuruluşunun ortakları,
yöneticileri, mimar ve mühendisleri, şantiye şefi gibi kişiler için söz konusu
olan karışıklık ve düzenleme sorunundan kaynaklanmaktadır. Bu bağlamda kuralın
yapı müteahhidi açısından kuraldaki belirsizlik nedeniyle uygulamada adeta
objektif sorumluluk sonucunu doğurabilecek bir cezalandırmaya sebebiyet
verebilecek nitelikte olduğu da ifade edilmelidir. Bu yönü ile kural aynı
zamanda Anayasa’nın 38. maddesindeki ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi ile
de çelişmektedir. 11. Yukarıda sıralanan gerekçelerle 4708 sayılı Yapı
Denetimi Hakkında Kanun’un 9/1. maddesinde geçen dava konusu “yapı müteahhidi”
ibaresinin Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırılık nedeniyle iptali
gerektiği kanaatinde olduğumuz için Anayasa Mahkemesi çoğunluğunun aksi yöndeki
görüşüne katılmamaktayız. Üye Celal Mümtaz AKINCI Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ KARŞIOY GEREKÇESİ 4708 sayılı Kanunun 9. maddesinin birinci fıkrasındaki
“…yapı müteahhidi…” ibaresinin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal talebinin
reddine karar verilmiştir. Çoğunluğun red gerekçesinde; yapı müteahhidi bakımından,
kuralda öngörülen suçun oluşabilmesi için ruhsat eki onaylı statik projesine
aykırılığın bulunması gerektiği, bu nedenle kuralın cezaların şahsîliği
ilkesine aykırı olmadığı, eylemin sınırlarının atıfla belirlenmesi sebebiyle
belirli ve öngörülebilir olduğu, cezaî müeyyidenin meşru bir amacının bulunduğu
ve kanun koyucunun anayasal sınırlar içindeki takdir yetkisini kullanarak
yaptığı düzenlemenin ölçülü olduğu belirtilmiştir. İncelenen ibarenin yer aldığı fıkrada; yapı denetim
kuruluşunun yeni iş almaktan men cezası uygulanmasını gerektiren fiiller
nedeniyle görevini kötüye kullanan ortakları, yöneticileri, mimar ve
mühendisleri, yapı müteahhidi, şantiye şefi, proje müellifi gerçek kişiler ile
laboratuvar görevlilerinin altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılması öngörülmüştür. Buna göre, fıkrada sayılan kişilerin cezalandırılmasını
gerektiren fiiller, “yeni iş almaktan men cezasını gerektiren fiiller” olarak
belirlenmiş; ayrıca “yapı denetim kuruluşunun” söz konusu fiiller nedeniyle
“görevini kötüye kullanan ortakları, yöneticileri, mimar ve mühendisleri” suçun
failleri olarak sayılmıştır. Fıkranın devamında, Anayasaya aykırılığı ileri
sürülen “yapı müteahhidi” ibaresine yer verilmişse de, yapı müteahhidinin yapı
denetim kuruluşunun yeni iş almaktan men cezası uygulanmasını gerektiren
fiiller ile bağlantısı anlaşılamadığı gibi özellikle “görevini kötüye kullanan”
ibaresi ile ilgisi de kurulamamıştır. Fıkrada yapı müteahhidinin de cezalandırılacağı
belirtilen yapı denetim kuruluşunun “yeni iş almaktan men cezası” ile
cezalandırılmasını gerektiren fiiller, Kanunun “Yapı denetim kuruluşları ve
görevleri” başlıklı 2. maddesinde sayılmış ve “İdari müeyyideler ve teminat”
başlıklı 8. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, 2. maddenin dördüncü
fıkrasının (a), (c) ve (g) bentlerinde belirtilen fiiller için idarî müeyyide
olarak bir yıl yeni iş almaktan men cezası verileceği hükme bağlanmıştır.
Anılan bentlerde düzenlenen görevlerin, dolayısıyla bu görevlerin yerine
getirilmemesi şeklindeki fiillerin ise yapı müteahhidinin görev ve
sorumluluklarıyla bir ilgisi yoktur. Böylece, incelenen ibarenin de yer aldığı 9. maddenin
birinci fıkrasında, aynı fiiller sebebiyle hapis cezası uygulanması ve yapı
müteahhidinin görev ve sorumluluklarıyla ilgisi bulunmayan ve tamamen yapı
denetim şirketinin görevlerine ilişkin olan bu fiiller için yapı müteahhidinin
de cezalandırılması öngörülmüştür. Başka bir anlatımla, yapı denetim şirketinin
fıkrada sayılan sorumlularının, aynı Kanunun 2. maddesi uyarınca yapı
müteahhidini denetleme görevlerini icraî veya ihmalî davranışlarıyla yerine
getirmeyerek görevlerini kötüye kullanmalarının hapis cezası ile
cezalandırılmasını öngören kuralda, söz konusu fiillerin faili olmayan yapı
müteahhidinin de cezalandırılmasını gerektiren bir düzenleme getirilmiştir. Bilindiği gibi, Anayasanın 38. maddesinin birinci ve
ikinci fıkralarında, suç ve cezalara ilişkin kanunî düzenlemelerin açık ve
anlaşılır olmasını gerektiren “suçların ve cezaların kanunîliği”; yedinci
fıkrasında da kişilerin yalnızca kendi eylemlerinden sorumlu olmalarını
gerektiren “cezanın şahsîliği” ilkeleri düzenlenmiştir. Bu ilkeler uyarınca,
bireylerin hangi fiilleri sebebiyle ne şekilde cezalandırılacaklarını önceden
bilmeleri gerekir ve bir kimse kendi fiilinden kaynaklanmayan bir nedenle
cezalandırılamaz. Yapının ruhsat ve ekleriyle mevzuata uygun olarak
yapılmasının yapı müteahhidinin sorumluluğunda olduğu ve kararda da
belirtildiği üzere, kanun koyucunun statik projeye aykırılığı suç olarak kabul
etme hususunda takdir yetkisine sahip bulunduğu tartışmasız olmakla birlikte,
suça konu fiilin ve karşılığında öngörülen cezanın kanunda belirlenmiş olması
zorunludur. İncelenen kuralda ise, yapı müteahhidinin hangi fiili
sebebiyle cezalandırılmasının öngörüldüğü 9. maddeden anlaşılamadığı gibi
-çoğunluğun kararında belirtilenin aksine- Kanunun iç atıflarıyla da bu fiiil
belirli ve öngörülebilir hâle gelmemiştir. Diğer taraftan, cezalandırma şartı
olarak iş almaktan men cezasını gerektiren fiillerden söz edildiğinden, yapı
denetim kuruluşu sorumlularının fiilleri nedeniyle yapı müteahhidinin
cezalandırılması sonucunu doğurabilecek düzenleme bu açıdan da cezaların
şahsîliği ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Bu sebeplerle, “…yapı müteahhidi…” ibaresinin Anayasanın
38. maddesine aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun
red kararına katılmıyorum. Üye M. Emin KUZ KARŞI OY 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkındaki Kanun “can ve mal
güvenliğini teminen, imar plânına, fen, sanat ve sağlık kurallarına,
standartlara uygun kaliteli yapı yapılması için proje ve yapı denetimini
sağlamak ve yapı denetimine ilişkin usul ve esasları düzenlemek” (md.1)
amacıyla 29.06.2001 tarihinde kabul edilerek 13.07.2001 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanunun amacı yukarda aktarılan birinci madde
muhtevasından da anlaşılacağı gibi, inşaat yapanların sorumluluğundan ziyade
yapılan inşaatın denetiminde görev alacak yapı denetim şirket ve elemanlarının
sorumluluğunu ve denetimin usul ve esaslarını düzenlemektir. 4708 sayılı Kanunun tüm sistematiği de bu mantık üzerine
kurularak; 2. maddesinde: Yapı denetim kuruluşları ve görevleri, 3.
maddesinde: Sorumluluklar ve yapılamayacak işler, 4. maddesinde: Yapı denetim
komisyonları ve görevleri, 5. maddesinde: Yapı denetimi hizmet sözleşmeleri, 6.
maddesinde: Yapı denetim kuruluşu ile mimar ve mühendislerinin yapı ile
ilişkisinin kesilmesi, 7. maddesinde: Sicillerin tutulması ve yapılara
sertifika verilmesi hususları düzenlenmiş müteakip maddelerde ise idari ve
cezai yaptırımlara yer verilmiştir. Bu sistematik içerisinde yapı
müteahhidine münhasır bir madde veya hüküm yer almamaktadır. Kanunun 9. maddesinde cezai yaptırımlara ilişkin
düzenlemelere yer verilirken, genel sistematiğinde etkisi ile yüklemi yapı
denetim kuruluşları olan bir düzenleme tarzı kullanılmıştır. Madde içeriğinde görevin kötüye kullanılmasından
bahsedilmekte olup, bu görevler yapı denetim kuruluşları ve onlarla irtibatlı
kişilerin bu kanun çerçevesinde kendilerine yüklenen yükümlülükler eksenli
faaliyetlerdir. Tam bu noktada yapı müteahhidinin görevini kötüye
kullanmasından kaynaklı eylemlerinin de Kanun muhtevasından anlaşılıyor olması
gerekmesine rağmen, Kanunun hiçbir yerinde yapı müteahhidinin doğrudan
kendisinden beklenen tanımlanmış bir görevinden bahsetmek mümkün değildir. Yapı müteahhidinin fonksiyonuna uygun olarak
işleyebileceği suçun maddi unsuru yapıyı ruhsat veya mevzuata uygun şekilde
yapmamak şeklinde olabileceği düşünüldüğünde, bu hususlara ilişkin iki adet
hüküm; Kanununun 2. maddesinin (c) bendinde “Yapının, ruhsat ve ekleri ile
mevzuata uygun olarak yapılmasını denetlemek” ve (g) bendinde “Ruhsat ve
eklerine aykırı uygulama yapılması halinde durumu üç iş günü içinde ilgili
idareye bildirmek” şeklinde yer aldığı görülmektedir. Söz konusu düzenlemelerin açık bir şekilde muhatabı yapı
denetim kuruluşlarıdır. Denetlemek ve bildirmek şeklindeki eylemlerin failinin
yapı müteahhidi olması mümkün değildir. Kanunun başka hiçbir yerinde müteahhitleri ilzam eden net
bir düzenleme de bulunmamaktadır. Genel itibariyle yapım işlerinde müteahhidin
pozisyonu bir sözleşme çerçevesinde kâr amacıyla yapım işinin yüklenici
tarafını oluşturan ve akit kapsamında bir takım hak ve yükümlülükleri bulunan
bir süje olmaktan ibarettir. Hiç şüphe yok ki müteahhidin yapım akdinden kaynaklanan
yükümlülüklerine uymamasına cezai bir takım sonuçlar bağlanabilir. Bu işlem
kanun koyucu tarafından Anayasada belirlenen ilkeler çerçevesinde yerine
getirilmelidir. Bu noktada Anayasanın 38. maddesi bir eylemin suç olarak
belirlenmesi sırasında bunun kanunla yapılması ve düzenlenen fiilin net bir
şekilde tanımlanmasını gerekli kılmaktadır. Özellikle kişi hürriyetine doğrudan
etkileri dikkate alındığında ceza hükmü içeren düzenlemelerin müphem olmaması vazgeçilmez
bir gerekliliktir. Kanunilik ilkesinin açık kaynaklardaki tarihi
gelişimine bakıldığında; bu ilkenin geçmiş dönemlerde de çeşitli düzenlemelerde
yer almasına rağmen, süreklilik kazanan uygulanmasının 18. yüzyılın sonlarından
itibaren başladığı görülmektedir. 1789 Fransa İnsan ve Vatandaşlık
Bildirgesinin 8. maddesinde açıkça kendisine yer verilmiştir. Feuerbach
tarafından 1801 senesinde bugünkü anlamıyla formüle edildikten sonra 1813
tarihli Bavyera Ceza Kanununda düzenlenmiştir. Bizde ise 1876, 1961 ve 1982
Anayasalarında açıkça kendisinden bahsedilmektedir. 1858 tarihli Ceza
Kanunname-i Hümayundan başlamak üzere 1926 yılında kabul edilen 765 ve 2004
tarihli 5237 sayılı Türk Ceza Kanunlarında da kendisine yer verilmiştir.
Hukukumuz açısından kanunilik prensibinin köklü bir geçmişi olduğu aşikardır. Kanunilik ilkesi sayesinde; suç ve cezaların
belirli, bilinebilir ve öngörülebilir olması, geriye dönük aleyhe uygulama ve
kıyas yasağı ile suç ve cezaların ihdasının idari tasarruflarla veya geleneklerle
değil kanunla yapılması gerekliliği kabul edilmiştir. Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altına
alınan hukuk devletinde de, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare
yönünden her hangi bir duraksamaya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır
ve uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi
uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması icap
eden bu nitelikler hukuk güvenliğinin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira
bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve
işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletinde yasal düzenlemelerinde bu
güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçırmasını gerekli kılar (AYM. E.
2015/41, K. 2017/98, 4/5/2017, Prg. 153-154). Hâkim, hiçbir gerekçeyle kanunla
belirlenenlerin haricinde yeni bir suç ihdas edemez, kişi aleyhine kanunda
belirlenen cezaların dışında daha ağır bir cezaya hükmedemez. Aksinin kabulü,
kimin hangi cezayı alacağının öngörülemediği keyfi ve kaotik bir ortama yol açar.
Böyle bir ortamda da bireylerin hukuk güvenliğinden ve hukuk devletinden söz
edilemez. Fransa’da devrim öncesinde yaşanan böyle keyfi bir döneme tepki
olarak, devrim sonrasında hâkimlerin yasaları yorumlamalarına ağır kısıtlamalar
getirilmek suretiyle adeta yasa sözcüleri konumuna indirilmişlerdir. Bu
uygulama devrimden sonraki yüz yıllık süreçte katı bir şekilde devam
ettirilmiştir. Aynı dönemin ruh halinin bir yansıması olarak bazı ülke ceza
kanunlarında hakimlere takdir hakkı vermemek için cezalar alt üst had arasında
değil sabit tekbir ceza olarak belirlenmiştir (1787 tarihli Avusturya Ceza
Kanunu). Tepkilerin şiddetine bakıldığında önceki dönemde yaşanan kaosun
ağırlığı hakkında net bir kanaat edinilmektedir. İtiraza konu düzenlemede ise yapı müteahhidine izafe
edilen eylemler net bir şekilde tanımlanmış değildir. Suç oluşturduğu söylenen
eylemleri düzenlendiği söylenen 2. maddesinin c ve g bentlerindeki
yükümlülükler yapı denetim kuruluşlarının sorumlu oldukları faaliyetlerdir.
Buradan hareketle yapı müteahhidinin cezai olarak sorumlu tutulması cezaların
kanuniliği ilkesiyle örtüşmemektedir. Kanun metninde yer aldığı gibi, görevi kötüye kullanmak
fiilinden bahsedebilmek için evveliyatla kanunen tanımlanmış bir mükellefiyetin
varlığı gereklidir. İncelemeye konu düzenlemede yapı müteahhidinin yerine
getirmemekten sorumlu olacağı bir yükümlülük tanımı yapılmamıştır. Bu haliyle
müteahhidin buradaki sorumluluğu akitten kaynaklanan mükellefiyetlerinin
ötesine geçmiş değildir. 4708 sayılı Kanunun 9/1. maddesinde düzenlenen suçtan
dolayı müteahhidin sorumlu tutulması aslında onun daha ağır cezayı gerektirecek
eylemlerinin gözardı edilmesi gibi bir sonucun doğmasına da yol açabilecek
mahiyettedir. İnşaatı, yapı ruhsatı veya mevzuata göre yapmayan bir müteahhidin
eylemi bir suç oluşturacak ise bu suç yapının inşasının bitmesi ile tamamlanmış
olmalıdır. Yapı müteahhidinin 4708 sayılı Kanunun 9/1. maddedeki suçtan dolayı
cezalandırılmasından sonra, aynı yerde yaşanabilecek ölümlü bir göçük olayında
uygun illiyet bağı bulunması halinde taksirle ölümden sorumlu tutulması, aynı
fiilin ikinci kez cezalandırılması gibi bir durumu ortaya çıkartacaktır.
Eylemin daha önce cezalandırıldığından bahisle ikinci olaydan sorumluluk
cihetine gidilmemesi halinde ise ilgili müteahhit lehine hakkaniyete uygun
olmayan bir avantaj sağlanmış olacaktır. Mevcut kanuni düzenleme müteahhidin eyleminin
tamamlanmasına rağmen cezalandırılabilmesi için bu eylemin aynı zamanda “yeni
iş almaktan men cezası almayı gerektirmesi” gibi ön şarta da bağlı
tutulmaktadır. Bu düzenleme, uygulamaya ilişkin belirsizliği
derinleştirmektedir. Zira yeni iş almaktan men cezasının uygulanmasına karşı
açılacak bir iptal davasında ceza soruşturmasında takip edilecek yol konusunda
belirsizlik bulunmaktadır. Ayrıca Kanunun 9. maddesinin 1. fıkrasında
yer alan cezanın tatbik edilmesi halinde kişilerin aynı eylemlerinin birden
fazla cezalandırılma riski de bulunmaktadır. Zira Kanunun 8. maddesinin 10.
fıkrasının (c) bendinde sayılan eylemi gerçekleştiren gerçek kişi laboratuar
işletmecisine idari para cezası verilmesi ön görülmektedir. Aynı eylemin üç yıl
içerisinde üç kez işlenmesi durumunda yeni iş almaktan men cezası tertip
edilecektir (Kanunun 8.md. 10.fr. (d) bendi). Keza aynı kişi Kanunun 9.
maddesinin 1. fıkrası gereğince yeni iş almayı gerektirecek nitelikte görevini
kötüye kullandığından altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılabilecektir. Sonuçta gerçek kişi laboratuvar işletmecisine üç ayrı
müeyyide uygulanması ihtimali bulunmaktadır. Bu durum mevcut kanuni
düzenlemenin diğer yönleri itibariyle de belirsizlikler içerdiğinin bir
örneğidir. Yukarda sayılan gerekçeler doğrultusunda
belirgin ve öngörülebilir olmayan, kişilerin mükerreren cezalandırılması
riskini tevlit eden 4708 sayılı Kanunun 9. maddesinin 1. fıkrasındaki “yapı
müteahhidi” ibaresinin Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan suç ve cezaların
kanuniliği ilkesi ile 2. maddesinde yer alan hukuk devleti prensibine aykırı
olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun “Ret” yönündeki görüşüne
iştirak edilmemiştir. Üye Basri BAĞCI