ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2014/25 Karar Sayısı : 2014/119 Karar Tarihi : 3.7.2014 R.G. Tarih-Sayı :
18.4.2015-29330 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Askeri Yargıtay 1.
Dairesi İTİRAZIN KONUSU : 22.5.1930 tarihli ve
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun, 25.5.1972 tarihli ve 1590 sayılı Kanun'un
1. maddesiyle değiştirilen 95. maddesinin (3) numaralı fıkrasının " asker
şahıslar yönünden " Anayasa'nın 2., 13. ve 26. maddelerine aykırılığı
ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir. I- OLAY Sanık hakkında verilen mahkûmiyet kararına karşı yapılan temyiz
başvurusunun incelenmesi sırasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı
olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu yasa Kuralı Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren 95. maddesi şöyledir: " Madde 95- (Değişik:
25/5/1972 - 1590/1 md.) 1. Hakkı ve görevi olmadığı halde askeri muamelat, teşkilat,
harekat, tesisat veya tertibata müteallik işler hakkında : a) Müzakere veya istişare için asker kişileri toplıyan, b) Birlikte beyanat veya şikayette bulunmak üzere imza toplıyan, c) Birlikte beyanat veya şikayette bulunan, d) Her ne suretle olursa olsun gösteri veya tezahüratta bulunan, Kim olursa olsun altı aydan üç seneye kadar hapsolunur. 2. (a) fıkrasında yazılı toplantıya bilerek katılanlar ile (b)
fıkrasında yazılı beyanat ve şikayetlere imza koyanlar altı aya kadar
hapsolunur. 3. Kendisine özel bir mezuniyet verilmediği halde, görevi ve
sıfatı icabı muttali olduğu askeri muamelat, teşkilat, harekat, tesisat veya
tertibata müteallik işler hakkında beyanat veren, yazı yazan veya sair surette
açıklamada bulunanlar her kim olursa olsun, fiili daha ağır bir cezayı
gerektirmediği takdirde altı aydan üç seneye kadar hapsolunur. 4. Astlık - üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir veya
komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir veya
tezyif edici fiil ve harekette bulunanlar altı aydan üç seneye kadar
hapsolunur. 5. Bu maddede yazılı suçların basın yoliyle işlenmesi halinde ceza
artırılarak verilir. 6. Bu maddenin 3 ve 4 üncü fıkralarında yazılı suçlar hakkındaki
soruşturma icrası Milli Savunma Bakanının iznine tabidir. " B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa'nın 2., 13. ve 26. maddelerine
dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh
KALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla
PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi
DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M.
Emin KUZ'un katılımlarıyla 27.2.2014 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında,
dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararları ve ekleri, Raportör Hasan Mutlu ALTUN tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, kuralın konusunu oluşturan fiillerin ifade
özgürlüğü kapsamında olduğu, bu fiillerin suç tanımı içerisinde kabul
edilmesiyle ifade özgürlüğünün ölçüsüz bir şekilde sınırlandığı, kuralda
belirlenen hapis cezasının da fiille orantılı olmadığı belirtilerek
kuralın, Anayasa'nın 2., 13. ve 26. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. İtiraz konusu kuralla kişilerin görevleri ve sıfatları gereği
öğrendikleri askeri muamelat, teşkilat, harekât, tesisat veya tertibata ilişkin
konularda yetkileri bulunmadığı hâlde beyanat vermeleri, yazı yazmaları veya
açıklamada bulunmaları suç olarak tanımlanmakta ve bu kişiler hakkında,
fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde altı aydan üç yıla kadar
hapis cezası yaptırımının uygulanacağı öngörülmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun
üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine
ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin
kuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve
ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine
göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda
hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile
karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul
edilebileceği konularında takdir yetkisine sahiptir. Kanun koyucu bu yetkisini
kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunması, öngörülen
yaptırımın cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması,
insanlık haysiyetine aykırı ve zalimane olmaması gibi hususları da dikkate
almak zorundadır. Anayasa'nın düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti başlıklı 26.
maddesinde ise herkesin, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka
yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahip olduğu,
ancak bu hürriyetlerin kullanılmasının, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu
güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile
bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların
cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması,
başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun
öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun
olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabileceği belirtilmiştir. Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların da
Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı ifade edilmiştir. Ölçülülük ilkesi, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir
dengenin bulunması gereğini ifade eder. Ölçülülük, aynı zamanda yasal önlemin
sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı
kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımından
zorunluluk taşımasını da içeren bir ilkedir. Silahlı kuvvetler yurt savunması gibi önemli bir görevi ifayla
yükümlüdür. Kuralın gerekçesinde de vurgulandığı üzere, böyle bir görev
karşısında, silahlı kuvvetlerin günlük siyasal ve toplumsal tartışmalardan uzak
tutulması gerektiği açıktır. Bu hassas alandaki bazı iş ve işlemlere ilişkin
bilgilerin yetkisiz kişilerce açıklanması durumunda, diğer birçok kurumda
gerçekleşmesi beklenmeyen ağır sorunların ortaya çıkması ihtimali
bulunmaktadır. Bu sorunlar, Anayasa'da düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne
sınırlama getirilebilecek bir istisna olarak öngörülen " milli güvenlik "le
doğrudan ilgilidir. Zira, bazı askeri bilgilerin yetkisiz kişilerce
açıklanması, yurt savunmasını ve dolayısıyla ülkenin milli güvenliğini bozacak
sonuçlar doğurabilir. Bu nedenle askeri alana ilişkin bilgilerin yetkisiz
kişilerce açıklanmasını önleyici yasaklamaların ve yaptırımların varlığı olağan
bir durumdur. Dolayısıyla, kanun koyucunun izlediği ceza siyasetine göre sahip
olduğu takdir yetkisine dayanarak, itiraz konusu kuralla birtakım askeri
faaliyetlere ilişkin bilgilere muttali olan yetkisiz kişilerin bu bilgileri
açıklamalarını milli güvenlik açısından sakıncalı görüp suç sayması ve kuralda
öngörülen şekilde ceza yaptırımına tabi tutması Anayasa'nın 26. maddesinde
öngörülen meşru bir sınırlama niteliğinde olduğu gibi kuralda ölçülülük
ilkesine de aykırılık bulunmamaktadır. Diğer yandan kuralla, bazı askeri faaliyetlerle ilgili olarak
yetkisiz kişilerce açıklama yapılması durumunda altı aydan üç yıla kadar hapis
cezası verileceği öngörülmektedir. Bu bağlamda askerlik hizmetinin milli
güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suç
oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerin
suç olarak kabul edilmelerini ve yaptırıma bağlanmalarını gerekli
kılabilmektedir. Bu itibarla kanun koyucu, milli güvenliğin sağlanmasındaki
etkisini ve doğuracağı tehlikeyi de dikkate alarak, yetkisiz kişilerce bazı
askeri bilgilerin açıklanması eyleminin üç yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılmasını kabul etmiş olup yargılamayı yapan mahkeme, olayın özelliği
ve eylemin niteliğiyle orantılı olarak takdir yetkisini kullanacak ve verilecek
cezayı belirleyecektir. Dolayısıyla, kanun koyucunun, kuralla korunmak istenen
hukuki yararı, suçun niteliğini ve meydana getireceği neticeleri de dikkate
alarak takdir yetkisi çerçevesinde belirlediği itiraz konusu kuralda hukuk
devleti ilkesi ile çelişen bir yön bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 13. ve
26. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Engin
YILDIRIM, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN bu
görüşe katılmamışlardır. VI- SONUÇ 22.5.1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun, 25.5.1972
tarihli ve 1590 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilen 95. maddesinin (3)
numaralı fıkrasının " asker şahıslar yönünden " Anayasa'ya
aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Engin YILDIRIM, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ile
Hasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 3.7.2014 tarihinde karar
verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Serruh
  KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN Üye Muammer
  TOPAL Üye Zühtü
  ARSLAN Üye M.
  Emin KUZ Üye Hasan
  Tahsin GÖKCAN KARŞI GÖRÜŞ 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun, 1590 sayılı Kanun'un 1.
maddesiyle değiştirilen 95. maddesinin (3) numaralı fıkrasının 'asker şahıslar'
yönünden, Anayasa'nın 2., 13. ve 26. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek
iptaline karar verilmesi istenmiştir. İptali istenen hüküm şu şekildedir: " Kendisine özel bir mezuniyet verilmediği
halde, görevi ve sıfatı icabı muttali olduğu askeri muamelat, teşkilat,
harekat, tesisat veya tertibata müteallik işler hakkında beyanat veren, yazı
yazan veya sair surette açıklamada bulunanlar her kim olursa olsun, fiili daha
ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde altı aydan üç seneye kadar
hapsolunur". Mahkememiz çoğunluğu hükmü, milli güvenlikle ilişkili görerek
Anayasa m. 26, II' de belirtilen sınırlama nedenlerine uygun olduğu
gerekçesiyle Anayasa'ya aykırı bulmamıştır. İtiraz konusu kuralla, asker ya da sivil kişi ayrımı yapılmaksızın
herhangi bir kimsenin, görevi veya sıfatı gereği öğrendiği askeri bilgiyi,
yetkisi olmadığı halde açıklaması cezalandırılmaktadır. Açıklanması yasaklanan askeri
bilgilerin kapsamı, "askeri muamelat, teşkilat, harekat, tesisat veya
tertibata müteallik işler" olarak belirtilmiştir. Yasaklanan
açıklamaların, yazılı, sözlü yahut farklı şekilde olması da
aranmamıştır. Hüküm, bazı askeri bilgilerin açıklanmasını suç olarak
düzenlediğinden, öncelikle Anayasa'nın 26. maddesinde düzenlenen ifade
özgürlüğü kapsamında değerlendirme yapılmasını gerektirmektedir. Anayasa'nın " Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti "ne
ilişkin 26. maddesi şöyledir: "Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz,
yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma
hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya
fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. . Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu
güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile
bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların
cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin
açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının
yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin
gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin
düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi
açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz. Düşünceyi açıklama ve
yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla
düzenlenir." Anayasa'nın 26. ve AİHS'nin 10. maddeleri gereğince, herkes kural
olarak ifade özgürlüğüne sahiptir [1] . Bu özgürlük yine Anayasa'nın
26. maddesinde belirtilen hükümlere uygun olarak sınırlandırılabilir. Ayrıca
Anayasa'nın 13. maddesi gereğince "Temel hak ve
hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde
belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu
sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik
Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." Dolayısıyla
ifade özgürlüğüne ilişkin getirilecek sınırlamalar burada belirtilen gereklere
de uygun olmalıdır. Anılan düzenlemeler uyarınca ifade özgürlüğü, sadece "düşünce
ve kanaate sahip olma" özgürlüğünü değil aynı zamanda sahip olunan
"düşünce ve kanaati (görüşü) açıklama ve yayma", buna bağlı olarak
"haber veya görüş alma ve verme" özgürlüklerini de kapsamaktadır. Bu
çerçevede ifade özgürlüğü bireylerin serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının
fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması
ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe
ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve
yayabilmesi anlamına gelir (B.No:2013/2602,23/1/2014, §40). İfade özgürlüğü, demokratik toplumun temellerinden biri olup
toplumun gelişmesi ve bireyin kendini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi için
vazgeçilmez koşullar arasında yer alır. Hakikat ışığı fikirlerin çarpışmasından
doğar. Bu bağlamda toplumsal ve siyasal çoğulculuğun varlığı, barışçıl olmak
koşuluyla her türlü düşüncenin serbestçe ifade edilmesine bağlıdır. Bireyler,
düşüncelerini serbestçe ifade edebildikleri ve tartışabildikleri bir ortamda
kişiliklerini gerçekleştirebilirler. İfade özgürlüğü, insanların kendilerini ve
başkalarını tanımlamada, anlamada ve başkalarıyla ilişkilerini belirlemede
ihtiyaç duydukları önemli bir değerdir. (B.No:2013/2602,23/1/2014, §41). İfade özgürlüğünün sözü edilen toplumsal ve bireysel işlevini
yerine getirebilmesi için, AİHM'nin de ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarında
sıkça belirttiği gibi, sadece toplumun ve devletin olumlu, doğru ya da zararsız
gördüğü  " haber " ve " düşüncelerin " 
değil, devletin veya halkın bir bölümünün olumsuz ya da yanlış bulduğu, onları
rahatsız eden haber ve düşüncelerin de serbestçe ifade edilebilmesi ve
bireylerin bu ifadeler nedeniyle herhangi bir yaptırıma tabi tutulmayacağından
emin olmaları gerekir. İfade özgürlüğü, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık
fikirliliğin temeli olup, bu özgürlük olmaksızın  " demokratik
toplumdan " bahsedilemez (bkz. Handyside/Birleşik Krallık, B.No:
5493/72, 7/12/1976, §49). Anayasa'da sadece düşünce ve kanaatler değil, ifadenin tarzları,
biçimleri ve araçları da güvence altına alınmıştır. Anayasa'nın 26. maddesinde
düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar
" söz, yazı, resim veya başka yollar " olarak ifade edilmiş ve
" başka yollar " ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal
koruma altında olduğu gösterilmiştir (B.No:2013/2602,23/1/2014, §43). Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü, insanın serbestçe haber ve
bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve
kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla
birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi,
savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. İfade özgürlüğü konusunda devletin pozitif ve negatif
yükümlülükleri bulunmaktadır. Kamu makamları negatif yükümlülük kapsamında
zorunlu olmadıkça ifadenin açıklanmasını ve yayılmasını yasaklamamalı ve
yaptırımlara tabi tutmamalı; pozitif yükümlülük kapsamında ise ifade
özgürlüğünün gerçek ve etkili korunması için gereken tedbirleri almalıdır
(Benzer yöndeki AİHM görüşü için bkz. Özgür Gündem/Türkiye, B.
No: 23144/93, 16/3/2000, § 43). Bu denge kurulurken Anayasa'nın 13. ve 26.
maddeleri kapsamında kanunen öngörülen sınırlı sebeplerle ve meşru amaçlarla,
demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilerek, sınırlama amacı ile aracı
arasında ölçülü bir dengenin gözetilmesi ve hakkın özüne dokunulmaması
gereklidir (B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 56). Anayasa Mahkemesi, müdahalenin
demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını, müdahalede bulunulurken hakkın
özüne dokunulup dokunulmadığını, ölçülü davranılıp davranılmadığını her olayın
kendine has özelliklerine göre takdir edecektir (B. No: 2013/2602, 23/1/2014, §
61). Sözleşme'nin 10. maddesi, ifade özgürlüğünün kullanılmasının bazı
formalitelere, koşullara, sınırlamalara veya yaptırımlara bağlanmasına engel
değildir. Bununla birlikte bu kısıtlamalar öyle tehlikeler içerirler ki
Mahkeme'nin sıkı bir biçimde incelemesini gerektirirler (Sté Plon, § 42). Madde
10 (2)'de belirtilen bu istisnalar dar olarak yorumlanmalı ve müdahalenin
gerekliliği 'inandırıcı' olarak ortaya konulmalıdır ( Zana/ Türkiye,
(1997) 27 EHRR 667 para. 51). AİHM müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmasını, " zorlayıcı
sosyal ihtiyaç "ın varlığına dayandırmaktadır. Buna göre, sınırlayıcı
tedbir, zorlayıcı bir sosyal ihtiyacın karşılanması ya da gidilebilecek en son
çare niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir
tedbir olarak değerlendirilmemektedir. Aynı şekilde zorlayıcı sosyal ihtiyacın
varlığı araştırılırken de soyut bir değerlendirme yapılmayıp, ifade ortamına
dahil olan ifade edenin sıfatı,  hedef alınan kişinin kimliği, tanınmışlık
düzeyi, ifadenin içeriği, ifadelerin kamuoyunu ilgilendiren genel yarara ilişkin
bir tartışmaya sağladığı katkı gibi çeşitli hususlar göz önünde
bulundurulmalıdır. (Bu konudaki AİHM kararları için bkz. Axel Springer
AG / Almaya, [BD], B.No: 39954/08, 7/2/2012; Von
Hannover/Almanya (no.2) [BD], 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012) AİHM, içtihatlarının gelişimi sürecinde 'bilgi edinme hakkı'
kavramını daha geniş yorumlamaya başlamış ve kamuyu ilgilendiren konuları takip
eden ve toplum için hayati önem taşıyan kişi ve oluşumları caydırabileceği
gerekçesiyle, bir çok kararında ifade özgürlüğüne ilişkin 10. maddenin
ihlal edildiğine hükmetmiştir  ( Shapovalov/Ukraıne, 45835/05, 31 Temmuz
2012. para. 68). İtiraz konusu kural, silahlı kuvvetler açısından ifade özgürlüğü
konusunda önem arz etmektedir. Bu konuda AİHM kararlarında, ifade özgürlüğünün
silahlı kuvvetler için de kural olarak geçerli olduğu, ancak silahlı
kuvvetlerin disiplinini zayıflatan, görevini yapmasını engelleyen hallerde
sınırlama getirilebileceği kabul edilmektedir. Şu halde silahlı kuvvetler
mensupları için de ifade özgürlüğü geçerlidir. AİHM,  Grigoriades vs. Yunanistan kararında, "eğitime
alınmış yedek subay olan davacı, .. bir taksi şoförü aracılığı ile birlik
komutanına, orduda genç askerlere karşı yapılan kötü muameleleri belirten bir
mektup göndermiştir. Mektupta askerlik kurumunun insanları aşağıladığı, ordunun
insana ve topluma karşı bir kurum olup, niteliği gereği barışla çeliştiği,
askerliğin, şiddet psikolojisi yaratarak şiddete karşı tüm ahlaki ve psikolojik
direnci kırdığı için toplumda işlenen suçlardan ve saldırganlıktan sorumlu
olduğu, ordunun bir yıldırı havası yaratarak ve radikal gençliğin ruh
zenginliğini parçalayıp ufalamak sureti ile, bir suç ve terör kurumu olarak
kalmaya devam ettiğini anlatmıştır. Bu mektup sadece birlik komutanı ve
başvurucunun arkadaşı olan bir başka subay tarafından görülmüştür. Davacı,
orduya hakaret etme suçundan üç aylık bir hapis cezasına çarptırılmıştır. Bunun
üzerine başvuran, sözleşmenin 10. maddesinde güvence altına alınan ifade
özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesi ile Komisyona başvurmuştur. Komisyon,
bire karşı yirmi sekiz oyla 10. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir.
Mahkeme, bu dava ile ilgili kararında ifade özgürlüğü ile ilgili temel
yorumlarından biri olan 10. maddenin ordunun kışla sınırına gelince durmadığı
şeklindeki açıklamasını tekrarlamıştır. Mahkemeye göre, 10. maddenin uygulaması
kışlanın kapısında durmamaktadır. Bu madde sözleşmeci devletlerin egemenlik
alanı içinde bulunan diğer insanlara olduğu gibi asker kişilere de uygulanır.
Bununla beraber, Mahkemenin daha öncede belirttiği gibi, silah altındakilerin
askeri disiplini zayıflatmalarını önlemek için düzenlenmiş hukuk kuralları
bulunmadan, bir ordunun gerektiği şekilde görev yapmasını düşünmek mümkün
değildir. Askeri disipline gerçek bir tehdidin bulunması halinde Sözleşmeci
Devletler ifade özgürlüğüne yasaklar koyabilmelidirler" demiştir . Keza, Avrupa Konseyinin Bakanlar Komitesinin Üye Devletlere
Silahlı Kuvvetler Mensuplarının sahip oldukları insan hakları konusunda verdiği
CM/Rec (2010) 4 sayılı tavsiye kararında; "Silahlı kuvvetler mensupları ifade özgürlüğü hakkına
sahiptir. Bu ifade özgürlüğünden faydalanılmasına yönelik her türlü kısıtlama
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesi 2. paragrafından yer alan
hükümlere uygun olarak uygulanır. İfade özgürlüğü hakkı kapsamında fikir sahibi olma, fikir ve
bilgi alma ve fikrini açıklama özgürlüğü yer alır. Silahlı kuvvetler mensupları
da dâhil olmak üzere herkesin bu özgürlüklerden faydalanması bazı görev ve
sorumlulukları da beraberinde getirir. Kargaşa veya suçun önlenmesi, sağlık
veya ahlaki değerlerin korunması, başkalarının itibar veya haklarının
korunması, gizlilik şartıyla alınmış bilgilerin açığa çıkmasının önlenmesi veya
yargı sisteminin yetkileri ya da tarafsızlığının korunması amacıyla bu
özgürlükten faydalanılması hususu; milli güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya
kamuoyu emniyetinin yararına demokratik bir toplum için gerekli olan ve
kanunlarda tanımlanan bazı formalite, koşul, kısıtlama veya cezalara tabi
olabilir. Bu tür önlemler orantılı olmalı, keyfi olmamalı ve makul ölçüde
öngörülebilir olmalıdır. Silahlı kuvvetlerin düzgün biçimde işleyişinin silahlı
kuvvetler mensuplarının bu işleyişi bozmasını engellemek için tasarlanmış hukuk
kuralları olmadan mümkün olmadığı düşünüldüğünde askeri disipline yönelik
gerçek bir tehdit olduğunda ifade özgürlüğüne yönelik uygulanacak her türlü
kısıtlama yukarıda bahsi geçen şartlara uygun olmalıdır. Örneğin, bu
kısıtlamalar askeri görevlerin nasıl yerine getirildiği veya silahlı
kuvvetlerin siyasi tarafsızlığının etkilenip etkilenmediği ile ilgili
olabilir" denilmiştir . Görüldüğü gibi Bakanlar Komitesi de, silahlı kuvvetler için ifade
özgürlüğünün bulunduğunu ancak askeri disiplinin bozulmasının söz konusu olduğu
hallerde, bu durumun önlenmesi için  AİHS m. 10'de düzenlenen bu hakkın
sınırlanabileceğini kabul etmektedir. İtiraz konusu kural ile Anayasa'nın 26. maddesinde düzenlenen
ifade özgürlüğüne bir sınırlama getirildiği açıktır. İfade özgürlüğüne hangi
hallerde sınırlama getirilebileceği sözkonusu maddenin ikinci fıkrasında
belirtilmiştir. Buna göre ifade özgürlüğü, ". milli güvenlik, kamu
düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve
milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların
cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin
açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının
yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin
gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir." Gerçekten, ifade özgürlüğü kapsamında açıklanan görüşler, milli
güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, ülkenin bütünlüğü gibi hususlarda önem
arz ediyorsa ifade özgürlüğü sınırlanabilir. Ancak, getirilen bu sınırlamalar,
Anayasa'nın 13. maddesi gereğince, hakkın özüne dokunmamalı, demokratik toplum
düzeninin gereklerine ve ölçülük ilkesine uygun olmalıdır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, itiraz konusu kuralda Anayasa'nın
26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hallerde bir sınırlama
yapılabileceğine ilişkin bir açıklık yoktur; tam tersine bu konuda bir
sınırlama yapılmadığından, 26. maddede belirtilen hallerin dışında örneğin
milli güvenlik, kamu güvenliği, ülke bütünlüğü yahut suçun önlemesi gibi bir
gereklilik olmadan da, ilgililerin ifade özgürlüğünün sınırlanması mümkündür.
Esasen,  kamu güvenliğini ilgilendiren gizli bilgilerin açıklanması,
casusluk gibi haller ayrıca suç olarak düzenlenmiş ve yaptırıma bağlanmıştır.
Burada suç olarak düzenlenen hususlar, onların dışındadır. Nitekim, itiraz konusu
kuralda " fiil daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde." ifadesi
ile bu durum anlatılmak istenmiştir. Şu halde,  Anayasa'nın 26. maddesinde
belirtilen haller kural olarak  başka maddelerle suç olarak düzenlenmiş
olmasına rağmen,  itiraz konusu hükümde, askeri bilginin açıklanması,
herhangi bir ayırım veya sınırlama yapılmaksızın genel olarak suç kabul
edilmiştir.  Keza, görevi gereği askeri bilgiyi öğrenen kimsenin, askeri
bir görevli mi, genel olarak kamu görevlisi mi olduğu ayrıca belirtilmediği
gibi, özel sektörde çalışan bir kimsenin de kapsama dahil olup olmayacağı
konusunda tereddüt çıkabilir.  Bu açılardan kural, Anayasa'nın 2. maddesi
gereğince belirlilik ilkesine uygun değildir. İtiraz konusu kuralla, askeri bilginin açıklanmasına askeri disiplinin
bozulmaması, silahlı kuvvetlerin yanlış bilgilerle yıpratılmaması, görevini
yapmasının sağlanması gibi amaçlarla sınırlama getirildiği, o nedenle getirilen
sınırlamanın kamu yararı amacı ile  ve kanunla yapıldığı, bu açılardan
Anayasa m. 13'e uygun olduğu düşünülebilir. Ancak,  getirilen sınırlama,
demokratik toplumun gerekleri ve ölçülük ilkesi açısından değerlendirildiğinde
aynı sonuca varma mümkün görülmemektedir.  Zira, öncelikle kuralda asker -
sivil ayırımı gözetilmeksizin herkes için bir sınırlama getirilmiştir. Keza,
askeri bilgiyi görevi ve sıfatı icabı öğrenen bir kimse bunu açıkladığında bu
durum suç sayıldığından, bu konuda da gereksiz amaca uygun olmayan çok geniş
bir sınırlama getirildiği görülmektedir. Buna göre, açıklanan askeri bilginin
gizli nitelik taşıması, ülke savunması açısından önem arzetmesi gibi, bilginin
niteliğine ilişkin olarak hiçbir sınırlama yoktur. Sadece " askeri
muamelat, teşkilat, harekat, tesisat veya tertibata müteallik
işler." ifadesine yer verilmiştir. Bu ifadenin kapsamı da
son derece geniş yorumlanmaya müsait görünmektedir.  Buna göre, bir
gazeteci görevi gereği, örneğin herkes tarafından bilinen, askerin G3 piyade
tüfeği kullandığını açıklasa, itiraz konusu kuralın lafzına göre suç olduğu
kabul edilmek gerekecektir. Keza Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan bir
mühendis,  görevi gereği bildiği yahut öğrendiği silahlı kuvvetlerde
kullanılan x marka kamyonların çabuk arıza yaptığını, iyi olmadığını söylese
veya herkes tarafından bilinen Türk Hava Kuvvetlerinde y marka uçakların
kullanıldığını, bunların eski teknoloji ürünü uçaklar olduğunu söylese, 
itiraz konusu kurala göre suç sayılmalıdır. İfade özgürlüğü kapsamında
değerlendirilebilecek bir bilgi açıklamasının bu şekilde suç sayılması, hakkın
özüne dokunduğu gibi, demokratik toplumun gerekleri açısından böyle bir
sınırlama getirilmesi kabul edilemez ve ölçülülük ilkesine de uygun
değildir.Yukarıda belirtilen nedenlerle, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun,
1590 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilen 95. maddesinin (3) numaralı
fıkrasının 'asker şahıslar' yönünden Anayasa'nın 2., 13. ve 26. maddelerine
aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumuzdan Mahkememiz
çoğunluğunun görüşüne katılmıyoruz. Başkan Haşim KILIÇ Üye Erdal TERCAN KARŞIOY İtirazen iptali istenen 1632 sayılı Yasa'nın değiştirilen 95.
maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan kuralda, özellikle yetkilenmedikçe görevi
ve sıfatı icabı bilgi sahibi olduğu işler hakkında  her hangi bir şekilde
açıklamada bulunan kişiye 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası verileceği ifade
edilmektedir. İtiraz başvurusunda bulunan başvurucu ise, kuralın düşünceyi
açıklama ve yayma özgürlüğüne aykırı olduğu ve ölçüsüzce sınırlandığını ileri
sürmüştür. Mahkememiz karar gerekçesinde kanun koyucunun, milli güvenlik
nedeniyle "bilgiyi açıklamayı" sakıncalı görüp suç sayabileceğini,
sınırlamanın meşru olup ölçülülük ilkesine bir aykırılık bulunmadığını 8'e
karşı 9 çoğunluk oyu ile kabul etmiştir. Öncelikle ortaya çıkan oylama
tablosunun işaret ettiği önemli hassasiyete kısaca değinmek gerekir. Anayasa mahkemesinden beklenen içtihatlarıyla hukuk devleti
bilincini ve düzenini ve hukuki istikrarı yerleştirmeye katkıda bulunmak, yasa
koyucuya yol göstermektir. Kritik oylama eşiğinde sonuca varılan kararların
sağlığı ve hukuka katkısı Anayasa Mahkemesinin anılan beklentileri
karşılamasında ki rolünü tartışmaya açık bir konu haline getirmekte, kararların
güvenilirliği, etkinliğini de şüpheyi mucip kılmakta, beklenen hukuki yararı
sağlamaktan uzak kaldığında yeni tartışmalar yarattığı da bir gerçek haline
gelmektedir. Ancak, karara imza atanların aynı fikri yönde oy kullanmalarının
beklenmesi ne kadar demokratik olduğu söylenemeyecekse de, hukuki istikrarın
oluşmasına katkıda bulunma çabalarının da karar sonuçlarında gözüküyor olması,
hukuk devletine ve istikrarına inancın doğal bir beklentisidir. Azımsanmayacak çokluk içinde bir tek oyla hukuk aleminde içtihadi
değişikliğe sebep olmanın hukuka bir hizmet olduğu kabul edilebilecekse de,
konu sorunludur. Hukuki istikrar, toplumun her kesiminin hukuk kurallarını,
sonuçlarını önceden bilerek, tutumlarını ona güvenerek geliştirmelerini zorunlu
kılar. Düzenin sürdürülebilirliği, güvenilirliği yaşam hakkının ve hukukun
temelidir. Bir tek oyun yönünün farklılaşmasıyla her an değişebilecek bir yorum
ve keyfilik risklerine karşı korunabilirlik hukuk güvenliğinin amacı olmalıdır.
Gerçekleşmesine yardımcı olmak da hukukçunun görevidir. Sorunlu alanlarda salt
çoğunluk yerine nitelikli çoğunluk oranlarının düşünülmesinin sorunun çözümüne
yardımcı olacağı düşünülmektedir. İptali istenen itiraz konusu kural ile sınırlanabilir nitelikli
öze sahip "ifade özgürlüğüne" yapılan müdahalenin niteliği, özgürlük
alanını ciddi surette güçleştirilmeyeceği gibi, etkisini ortadan kaldırmamak ve
amaca ulaşmaya da engel olmamak ölçütlerini de kapsamalıdır. Tanımlanan suç ve ika edilen eyleme öngörülen yaptırım arasında
ise kabul edilebilir, amacı ile uyumlu, makul bir orantı bulunması hukuk
devleti ilkesinin bir zorunluluğudur. Ölçülü olmayacak bir sınırlama yasa
koyucunun cezalandırmadan sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlüğü
arasındaki dengeyi bozacağı için Anayasaya ve sınırlama ilkesine aykırılık
taşıyacaktır. Türk Silahlı Kuvvetleri'nin, yurt savunması gibi önemli bir görevi
üstlenmiş,  siyasi ve toplumsal sorunların içine çekilmemesi gerekli
disiplin odaklı bir kurum olduğu açıktır. Müdahale edilen özgürlük alanının anayasal sınırlama sebeplerinden
sayılan milli güvenlik ve kamu düzeni kriterlerinin, Türk Silahlı
Kuvvetleri'nin görev tanımı ile doğrudan ilgisi bulunduğu düşünüldüğünde, ifade
özgürlüğü alanı bunu kullanan Türk Silahlı Kuvvetleri mensubunun durumunun
değerlendirmesinde önem arz etmektedir. İfade özgürlüğü ve bunun kullanım alanı olan düşünceyi ve
kanaatleri çeşitli yollarla açıklama ve yayma hakkının, Türk Silahlı
Kuvvetleri'nin ülke sathındaki önemi dikkate alınarak, mensuplarının, mahkeme
karar gerekçesinde yazılı olduğu gibi milli güvenlik ile doğrudan ilgili olması
nedeniyle, güvenliği bozacak sonuçlar doğurabilir varsayımıyla, mutlak
yasaklanabilir müdahale edilebilir bir alan olduğunun kabulüne imkan
bulunmamaktadır. İfade özgürlüklerinin sınırlandırılmasında kullanılmış ve kabul
edilmiş açık ve yakın tehlike ölçütü hiçbir zaman göz ardı edilmemelidir.
Özgürlüklerin hoşgörü, açık fikirlilik ilkeleri kapsamında geniş bir çerçeve
içerisinde sınırlanması gerektiği düşünüldüğünde, alanın genişletilmesine
yardımcı olacak şekilde kullanılmasına müsaade edilmelidir. Hak ve özgürlüğü
kısıtlayan ve kullanılmaz hale getiren müdahalenin hakkın özünü zedeleyeceği,
demokratik toplum düzeninin gelişmesine bir katkı yapmayacağı bilindiğinde
istisnaların (müdahalenin) asıl hale getirilmemesi temel amaç olmalıdır. Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının görev alanlarının tümünün
iptali istenen kuralın çerçevelediği alan içinde kaldığı, yani, başkaca
edindiği bir bilgiyi rahatça açıklayacak bir alanın açık bırakıldığı
söylenemeyecektir. Bu kapsamda Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu, sahip olduğu
görevi ile ilgili hiçbir bilgiyi kimseyle paylaşamayacak, eleştiremeyecek,
yorumlayamayacak, ancak kendinde saklayacaktır. Düşünceyi yayma özgürlüğünü, gizlilik alanlarını ihlal eder
nitelikte olduğunda, gerek Askeri Ceza Kanunu'nun da gerekse Türk Ceza
Kanun'larında ya da disiplin mevzuatında bu eylemlerin cezai yaptırımla
karşılandığı, suç yada kabahat sayıldığı açıktır. 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 17/d
maddesi gizli olmayan bilginin açıklanmasında  hizmete kısa süreli devam
cezası verileceğini öngörmüş, yine aynı Yasa'nın 20/g maddesi yetkisi olmadığı
halde devletin güvenliği, iç ve dış siyasi yararlarına ilişkin elde ettiği
gizli bilgileri yetkisiz kişi ve kuruluşlara vermeyi, ulaştırmayı silahlı
kuvvetlerden ayırma cezası gerektiren bir disiplin eylemi olarak tanımlamıştır.
Ayrıca 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 15. maddesi basına bilgi veya
demeç verme yetkilerini ve usulünü ve yasak alanları düzenlerken yasağa
aykırılık halinde aynı Kanun'un 125. maddesinde yapılan değişiklik ile önceleri
benzer eylemlere aylıktan kesme cezası uygulanırken artık kınama disiplin
cezası yaptırım altına alınmıştır. 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 101., 106. ve 107.
maddeleri şirket içi bilgi sızdırılmasında hapis ve para cezası öngörmüş, 2937
sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri Kanunu'nun  27. maddesinde teşkilat
faaliyetlerine ilişkin bilgi ve belge yayınlama hapis cezası ile karşılanmış
Türk Ceza Kanunu'nda da devlet güvenliği ile yasaklı bilgiler açıklama kullanma
(madde 329, 330, 333, 334, 336) gibi maddeler ile benzer eylemler suç olarak nitelenip
karşılığında hapis cezaları öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Türk Silahlı Kuvvetleri mensubunun da ifade özgürlüğü kapsamında
sorumluluklar sınırında fikir sahibi olma, bilgi alma ve açıklama özgürlüğünün
olmadığı söylenemez. Aksi halde Türk Silahlı Kuvvetleri siyasi tarafsızlığına
yönelmiş, görev gereklerinin yerine gelmesini engelleyen veya sır niteliği
taşıdığı için yasaklanması ölçülü ve meşru sayılacak müdahale alanları dışında
kalan tüm alanlar asker kişi için ifade özgürlüğünün kullanım alanı dışında
kalacaktır. Askeri disipline ait bir tehdidin varlığında bunu önleyecek
kuralların özgürlüğe yönelecek müdahaleyi keyfi, orantısız ve ölçüsüz olmaktan
alıkoyması gerekir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi konuya yaklaşırken
asker şahısları, sivile göre daha fazla sınırlamaya tabi tutma konusunda taraf
devletlerin takdir marjının daha geniş olduğunu söylemekte ise de mensubun
ifade özgürlüğü hakkının, askeri kışladan içeri girildiğinde yok sayılmasının
kabulünün mümkün olmadığını ifade etmektedir. Ülkenin savunma sistemini, ordunu etkinliğini, tehlikeye düşürdüğü
açık olan bilgi dışında, hizmet ettiği demokratik toplumda haksızlığı,
hukuksuzluğu, bir eleştiri açıklaması niteliğinde somut olayda ki gibi bir
ifade yasak kapsamına alındığında ifade özgürlüğünün denetimine esas olan açık
ve yakın tehlike testinin geçildiği söylenemeyecektir. İtiraz konusu iptal davası konusunu irdeleyecek olursak, Sanık, internet sitesine koyduğu yazı içeriğinde, " MSYS
denilen Türk Silahlı Kuvvetleri'ni NATO kapsamında ortak bir yazılım altında
toplamayı hedefleyen çalışmanın, Amerika Birleşik Devleti'nde terk edilmekte
olduğu, bu program, yazılıma yüksek meblağlar ödenerek bir çok personel
istihdamı ile çalıştırılmasına rağmen, sistemin işletilemediği, bu tarz devlet
imkanlarının israf edilmesinin kabul edilemez ve affedilemez bulunduğunu "
özetle ifade ettiği ve bu nedenle de ceza davasının muhatabı kılındığı
anlaşılmaktadır. Kullanılan ve yayılan düşüncenin milli güvenlik ile doğrudan
ilgili, milli güvenliği bozacak sonuçlar doğuracak bir bütünlüğe sahip
olduğunun kolayca savunulamayacak nitelikte olduğu görüldüğünde, benzer
nitelikli olaylar karşısında kural ile gelen müdahalenin Anayasa'nın sözüne, ruhuna,
demokratik toplum düzenine, ölçülülük ilkesine uygun olduğu görüşüne
katılınamayacaktır. Ayrıca, kural norma aykırı davranan bireye takdiren 6 aydan 3
seneye kadar, alt üst sınır arasında 6 kat fark olan bir yaptırım
getirmektedir. İfade özgürlüğünün genişletilmesine katkı anlamında yasa koyucunun
getirdiği düzenlemelerin süreci izlendiğinde, aylıktan kesme cezası yerine
kınama cezası verilmesi şeklindeki değişiklik bizatihi özgürlüğün bireye
kullandırılması yönündeki demokratik gelişimi göstermesi için dikkat çekicidir.
Hal böyle iken, itiraz konusu kuralın yapısı, Hukuk Devletinin olmazsa olmaz
ilkelerinden belirlilik ilkesine de uygun değildir. Kamu otoritesinin keyfi
uygulamasına karşı koruyucu önlem içermesi gereken, hak sujesinin hukuki
durumunun belirlenmesi için her hangi bir duraksama ve kuşkuya yer vermeyecek
açıklık ve kalite içermesi gereken kural niteliksel gereklilikleri karşılayacak
içerikte değildir. Görevi ve sıfatı icabı mutalli olduğu askerliğe ait işler hakkında
beyanat verme, yazı yazma ya da açıklama yapma hiçbir içeriksel değerlendirmeye
(suç sayılan fiiller hariç) tabii tutulmadan geniş bir yorum fırsatı yaratarak
adeta ifade özgürlüğüne mutlak bir yasak getirilmiş ve kullanılmasının hapis
cezası ile tecziye edileceği ifade edilmiştir. Sonuç cezanın takdiren 2 yıldan
fazla hapis olarak belirlenmesi hali ise cezanın bireyselleştirilmesine yarayan
Türk Ceza Kanunu'nun  50., 51. ve Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 231. madde
hükmü uygulanmasına olanak sunmamaktadır. Kuralda belirlenen alt üst sınır arasındaki oran suç tipine göre
öngörülmüş takdire bırakılmış haksızlık ile yaptırım arasındaki olması gereken
makullük, hakkaniyet ve adil denge ölçütleri dışındadır. Benzer suçlarda cezalarda alt üst sınır ölçütlerine örnekler
vermek gerekir ise, Fiillere karşı öngörülen hapis cezası sürelerinin, TCK 327. maddesinde 3 yıl - 8 yıl TCK 328. maddesinde 15 yıl - 20 yıl TCK 329. maddesinde 5 yıl - 10 yıl TCK 334. maddesinde 1 yıl - 3 yıl (Yasaklı bilgiyi temin) TCK 336. maddesinde 3 yıl - 5 yıl (Yasaklı bilgiyi açıklama) şeklinde olduğu görülecektir. Alt üst sınırlar arasındaki ölçünün
kuralımızdaki gibi beş-altı katı olan bir örnek bulunmamaktadır. Hakkın sınırlandırılması için başvurulan cezalandırma aracı
adaletin sağlanması amacına ulaşma bakımından gerekli ve elverişli kabul
edilebilirse de müdahale ettiği hakkın niteliğine bakıldığında onun  özüne
dokunduğu, zorlaştırdığı ve kullanılmaz hale getirdiği için ölçüsüz olduğu
düşünüldüğünden  kural Anayasa'nın 2., 13., 26. maddelerine aykırıdır. Başkanvekili Serruh
  KALELİ KARŞIOY YAZISI Askeri Ceza Kanunu'nun 95. maddesinin (3) numaralı fıkrasının
Anayasa'nın 2., 13. ve 26. maddelerine aykırılığı gerekçesiyle asker şahıslar
yönünden iptali istemiyle yapılan başvuru, askeri hizmetlerin milli güvenliğin
sağlanmasında belirleyici bir yeri olduğu, kanun koyucunun milli güvenliğin
sağlanmasındaki etkisini ve doğuracağı tehlikeyi de dikkate alarak, yetkisiz
kişilerce askeri bilgi veya konuların açıklanmasının üç yıla kadar hapisle
cezalandırılmasını kabul etmesinin Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade
özgürlüğüne getirilmiş ölçüsüz bir sınırlama veya hukuk devleti ile çelişen bir
durum olmadığı düşüncesiyle, reddedilmiştir. İptali istenen kuralın askeri işlemlere, teşkilata, harekata,
tesis veya tertiplere ilişkin işler hakkında kamu oyu önünde konuşulmasını,
kamunun bu konularda bilgi edinmesini, fikir sahibi olmasını önlemeyi
amaçladığı anlaşılmaktadır. Bunun da temelinde, silahlı kuvvetleri
zayıflatmamak kaygısının yer aldığı açıktır. Öte yandan askerlik tarihi, silahlı kuvvetlerde her zaman
"görmemek-duymamak-konuşmamak" ilkesinin güvenlik ve savaş
kabiliyetini artırmadığını, aksine, bazı vahim hataların zamanında görüldüğü
halde gizlenmesi sonucu ağır yenilgiler ve kayıplar da yaşanabildiğini
göstermektedir. Bu nedenle, askeri konularda mutlak gizlilik ve sessizliğin
milli güvenliğin bir icabı olduğu söylenemez. Açıklık ve makul ölçülerde
şeffaflığın milli güvenliği her zaman tehlikeye düşüreceği değil, bazı durumlarda
güçlendirebileceği de gözetilmelidir. Askerliğe ilişkin konularda yetki verilmemiş olsa da asker
kişilerin belli ölçülerde görüşlerini açıklayabilmeleri, Anayasa'nın 26.
maddesinde güvence altına alınan ifade hürriyetinin icabıdır. Bu konuda yasa
ile yapılacak bir müdahale, Anayasa'nın 13. maddesinde belirtildiği şekilde,
demokratik bir toplumda zorunlu olmalı, milli güvenlik ihtiyaçları ile
sınırlanan özgürlük arasında makul bir denge kurmalı ve ölçülü olmalıdır. İptali istenen kuralla, askeri konularda yetki verilmediği halde
konuşan kişilere altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilmesi
öngörülmektedir. Kişi özgürlüğünü sınırlayıcı ceza yaptırımını öngören bir
suçun unsurlarının yasada daha açık bir biçimde belirtilmesi gerekir. Diğer bir
ifadeyle, bu tür bir cezanın ölçülü sayılabilmesi için, yapılabilecek bir
açıklamanın silahlı kuvvetlerin yurt savunması görevini ve dolayısıyla milli
güvenliği tehlikeye düşürebilecek özellikte olması gerekir. Askerlikle ilgili
her tür bilgi ve görüş açıklamasının, milli güvenliği tehlikeye düşürebilecek
nitelikte olduğunun kabulü ve sırf bu nedenle üç yıla kadar hapisle
cezalandırılması, Anayasa'nın 13. maddesinin öngördüğü anlamda ölçülü değildir. Bu nedenlerle kuralın Anayasa'nın 13. ve 26. maddelerine aykırı
olduğu düşüncesindeyiz. Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT KARŞIOY GEREKÇESİ 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 95. maddesinin (3) numaralı
fıkrasının "asker şahıslar yönünden" Anayasa'nın 2., 13. ve 26.
maddelerine aykırı olduğu iddiası reddedilmiştir. Aşağıda açıklanacak
gerekçelerle, çoğunluğun red yönündeki kararına katılmıyoruz. 1. İtiraz konusu kural şu şekildedir: " Kendisine özel
bir mezuniyet verilmediği halde, görevi ve sıfatı icabı muttali olduğu askeri
muamelât, teşkilât, harekât, tesisat veya tertibata müteallik işler hakkında
beyanat veren, yazı yazan veya sair surette açıklamada bulunanlar her kim
olursa olsun, fiili daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde altı aydan üç
seneye kadar hapsolunur ." Öncelikle, itiraz başvurusunda bulunan Askeri Yargıtay 1. Dairesi'nin
belirttiği üzere, kuralda öngörülen suçun faili olabilecekler sadece asker
şahıslar değil aynı zamanda sivil şahıslardır. Başka bir ifadeyle, asker veya
sivil şahısların yetkili olmadıkları halde fıkrada belirtilen hususlarda
açıklama yapmaları suç teşkil etmektedir. Diğer yandan, söz konusu suç için öngörülen ceza, " fiili
daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde altı aydan üç seneye kadar "
hapistir. Buna göre, daha ağır cezayı gerektiren "sır", "askeri
sır" veya "gizlilik" gerektiren bilgilerin açıklanması
fiillerinin kural kapsamında olmadığı anlaşılmaktadır. Bu fiillerin dışında,
açıklama yasağının konusu ise "askeri muamelât, teşkilât, harekât,
tesisat veya tertibata müteallik işler" olarak çok geniş şekilde
düzenlenmektedir. Başka bir ifadeyle, askeri nitelikteki her türlü konuda her
türlü görüş açıklaması cezayı gerektiren davranış olarak düzenlenmiştir. 2. Anayasa'nın 26. maddesi uyarınca, " Herkes, düşünce
ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu
olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir ." İfade hürriyeti, mutlak
değildir. Bu hürriyet, 26. maddenin ikinci fıkrasında belirtildiği üzere,
" millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel
nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması,
suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce
belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel
ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya
yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla
sınırlanabilir. " İfade hürriyeti, gerek toplumsal ve siyasal çoğulculuğun
sağlanmasında gerekse bireyin özgün kişiliğini geliştirebilmesinde önemli bir
işlev görür (AYM Birinci Bölümü, B.No: 2013/2602, 23/1/2014, §41). Bu anlamda
demokratik toplumların alameti farikası olan ve vazgeçilmez unsurlarının başında
gelen ifade hürriyetine yönelik sınırlamaların mümkün olduğunca dar
yorumlanması gerekmektedir. Diğer yandan, sınırlamanın 26. maddede sayılan
amaçlardan birine ya da birkaçına yönelik olması Anayasa'ya uygunluk bakımından
yeterli değildir. Bu sınırlamaların, Anayasa'nın 13. maddesi gereğince,
hürriyetin özüne dokunmaması, demokratik toplum düzeninde gerekli ve ölçülü
olması şarttır. İtiraz konusu kuralın askeri disiplini sağlamaya dönük olduğu,
dolayısıyla "milli güvenliğin korunması" amacına matuf olarak ifade
hürriyetine sınırlama getirdiği söylenebilir. Peki söz konusu sınırlama
demokratik toplumda gerekli ve ölçülü müdür' Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)'nin sıklıkla vurguladığı
gibi, toplumun bir kesimini veya kişileri şoke eden ya da rahatsız eden bilgi
ve düşünceler de ifade hürriyetinin kapsamındadır ( Handyside/Birleşik
Krallık , B.No: 5493/72, 7 Aralık 1976, §49). Bu durum askeri kurumlar için
de geçerlidir, zira "10. madde kışlanın kapısında sona ermez". Hiç
kuşkusuz, askeri disiplini sağlamak amacıyla askerler için düşünceyi açıklama
hürriyeti sınırlandırılabilir, ancak bu sınırlama, söz konusu düşünceler bir
kurum olarak orduya  yönelik olsa bile, düşünceleri tamamen bastırma amacıyla
yapılmamalıdır Grigoriades/Yunanistan , B. No: 121/1996/740/939, 25
Kasım 1997, § 45). AİHM, bir çok kararında, askerlerin farklı yollardan açıkladıkları
düşüncelerin gerçekten askeri disiplini ve işleyişi olumsuz yönde etkilediğinin
somut bir şekilde gösterilmesi gerektiğini belirtmiştir. Örneğin Avusturya
ordusuna yönelik eleştirel ve hicivli yazılara yer veren " Der Igel "
isimli derginin kışlada dağıtımının engellenmesi ve bunu dağıtmaya çalışan bir
askerin yaptırıma maruz kalması olayında ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine
karar verilmiştir. AİHM, burada söz konusu yazıların polemik içermesine karşın,
"düşüncelerin tartışılması bağlamında kabul edilebilir sınırı
aşmadığı", bunun da "demokratik bir devletin ordusunda tolere edilmesi
gerektiği" sonucuna ulaşmıştır ( Vereinigung Demokratischer Soldaten
Österreichs ve Gubi/Avusturya , B. No: 15153/89, 19 Aralık 1994, § 38). 3. Bu açıklamalar ışığında, itiraz konusu kuralın demokratik
toplum düzeninde gerekli olduğu söylenemez. Yukarıda ifade edildiği gibi, kural
askeri konulara ilişkin olarak yetkilendirilmemiş asker veya sivil şahısların
hemen her konuda her türlü düşünce açıklamasını yasaklamaktadır. Askeri Ceza Kanunu'nun 95. maddesinin (3) numaralı fıkrasında
yasaklanan hususlar içerisinde askeri sırlar yer almamıştır. Esasen kamu
görevlisi veya diğer kimseler tarafından işlenebilen Devlet sırlarına karşı
suçlar, siyasal ve askeri casusluk, yasaklanan bilgileri temin etme ve
açıklama, yasaklanan bilgileri siyasal veya askeri casusluk maksadıyla açıklama
gibi suç tipleri 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 326 ila 339. maddelerinde
düzenlenmiştir. Ayrıca, kamu görevlilerinin göreve ilişkin sırrı açıklama
eylemleri de TCK'nın 258. maddesinde yaptırıma bağlanmıştır. Dolayısıyla
kuralın, görev gereği gizli kalması gereken veya askeri sır ya da Devlet sırrı
niteliğindeki bilgilerin korunmasına yönelik bulunmadığı anlaşılmaktadır. "Askeri sır" ve "gizli" bilgilerin açıklanması
gibi fiillerin dışındaki durumları kapsayan söz konusu açıklamaların üç yıla
kadar hapis yaptırımına maruz kalması, düzenlemenin ölçülülük ilkesine aykırı
olduğunu göstermektedir. İtiraz konusu kuralın da içinde bulunduğu 95. maddenin
(5) numaralı fıkrasında yer alan " Bu maddede yazılı suçların basın
yoliyle işlenmesi halinde ceza artırılarak verilir " hükmü de dikkate
alındığında salt düşünce açıklamasından ibaret bir fiilin ölçüsüz bir şekilde
cezalandırıldığı anlaşılmaktadır. Diğer yandan, yetkisiz askeri şahıslar tarafından muttali
oldukları askeri konular hakkında beyanat vermek, yazı yazmak veya sair surette
açıklama yapmak fiilinin cezasız kalması durumunda silahlı kuvvetler için
olmazsa olmaz olan askeri disiplinin bozulacağı ileri sürülebilir. Ancak,
itiraz yoluna başvuran Mahkemenin de belirttiği gibi, kuralda cezalandırılması
öngörülen fiillerin Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 17. maddesinin
(1) numaralı fıkrasının (d) bendinde disiplin cezası ile yaptırıma tabi
kılındığı dikkate alındığında, yetkisiz askeri kişilerce açıklama yapma
fiilinin yaptırımsız kalması da söz konusu değildir. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi'nin, hakaretin ceza
kanunlarından çıkarılarak sadece tazminat davalarına konu bir fiil haline
getirilmesine matuf tavsiye kararları ve Mahkememizin ifade özgürlüğüne ilişkin
başvurularda bu yönelime dikkat çektiği düşünüldüğünde (bkz. B.No: 2013/1123, 2/10/2013, §§ 37-39; B. No: 2013/2355, 7/11/2013 , § 32) salt
düşünce açıklamalarını cezalandıran itiraz konusu kuralın "zorlayıcı bir
toplumsal ihtiyaç"tan kaynaklandığı ve ölçülü olduğu söylenemez.
Dolayısıyla kural, Anayasa'nın 13. maddesinde ifadesini bulan demokratik toplum
düzeninde gerekli değildir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kuralın Anayasa'nın 13. ve 26.
maddelerine aykırı olduğunu düşündüğümüzden, redde yönelik çoğunluk kararına
katılmıyoruz. Üye Engin YILDIRIM Üye Muammer TOPAL Üye Zühtü ARSLAN Üye Hasan Tahsin GÖKCAN [1] İfade özgürlüğüne ilişkin olarak  aşağıda yapılan
açıklamalar, 2014/18803 numaralı bireysel başvuruya ilişkin olarak  Başkan
Haşim Kılıç, Başkan Vekili Alparslan Altan ve Üye Erdal Tercan tarafından
hazırlanan karşı görüşten alınmıştır.