ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2005/130 Karar Sayısı : 2005/77 Karar Günü : 10.11.2005 R.G. Tarih-Sayı :11.07.2006'da tebliğ edildi. İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Torul
Asliye Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 26.9.2004
günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 104. maddesinin (2) numaralı
fıkrasının, Anayasa'nın 2., 10. ve 11. maddelerine aykırılığı savıyla iptali
istemidir. I- OLAY Sanık hakkında, 13.7.1986 doğumlu mağdurenin rızasıyla ırzına
geçmekten 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 416.maddesinin son fıkrası ile 418.
maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu
davasında, sonradan yürürlüğe giren ve uygulanma olasılığının bulunduğu
düşünülen, itiraz konusu kuralın, Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan
Mahkeme iptali için başvurmuştur. II- İTİRAZ KONUSU YASA KURALI 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu ikinci fıkrayı da
içeren 104. maddesi şöyledir: “Madde 104- (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın,
onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet
üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Fail mağdurdan beş yaştan daha büyük ise, şikayet koşulu
aranmaksızın, cezası iki kat artırılır.” III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince yapılan ilk
inceleme toplantısında, başvuru kararı ve ekleri, ilk inceleme raporu, itiraz
konusu yasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü : Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta
oldukları davalarda uygulayacakları yasa ya da kanun hükmünde kararname
kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü
aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa o hükmün iptali için Anayasa
Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir
mahkemenin, Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış
ve görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların davada
uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak yasa kuralı ise, davanın değişik
evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu
ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki kurallardır. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yürürlükte olduğu sırada işlendiği
iddia edilen eylem, onaltı yaşını doldurup, onsekiz yaşını doldurmamış mağdure
ile rızasıyla birden fazla cinsel ilişkide bulunmaktır. Aynı Yasa'nın 416.
maddesinin son fıkrasında reşit olmayan bir kimse ile rızası ile cinsel
ilişkide bulunma eylemi suç kabul edilerek, fiil daha ağır cezayı müstelzim
bulunmadığı takdirde failin altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı
hükme bağlanmıştır. 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza
Kanunu'nun “Reşit olmayanlarla cinsel ilişki” başlıklı 104. maddesinin (1)
numaralı fıkrasında, “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, 15 yaşını bitirmiş
olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla
kadar hapis cezası ile cezalandırılır ”; aynı maddenin itiraz konusu olan
(2) numaralı fıkrasında, “Fail mağdurdan beş yaştan daha büyük ise, şikayet
koşulu aranmaksızın, cezası iki kat artırılır” denilmiştir. Yasa'nın 6.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde de, ceza yasalarının
uygulanmasında çocuk deyiminden, henüz 18 yaşını doldurmamış kişilerin
anlaşılması gerektiği belirtilmiştir. 5237 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, ”Suçun
işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren
kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz
olunur” denilmiştir. 4.11.2004 günlü, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun
Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un, “Lehe olan hükümlerin
uygulanmasında usul” başlıklı 9. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da,
sanık lehine olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri
olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması
suretiyle belirleneceği ifade edilmiştir. Sanığa yüklenen eylem, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yürürlükte
olduğu sırada onsekiz yaşından küçük olan mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide
bulunmaktır. Diğer taraftan, sanığın mağdureden beş yaştan daha büyük olduğu
doğum kayıtlarından anlaşılmaktadır. Buna göre, önceki ve sonraki yasa
hükümleri karşılaştırıldığında, 5237 sayılı Yasa'nın 104. maddesinin (2)
numaralı fıkrasında yer alan, “ Fail mağdurdan b eş yaştan daha büyük ise,
şikayet koşulu aranmaksızın, cezası iki kat artırılır” hükmü ile getirilen
artırım nedeniyle sanığın eylemine uyan ve suç tarihinde yürürlükte olan 765
sayılı Yasa hükümlerinin sanık lehine sonuç doğurduğu ve Mahkeme'nin baktığı
davada uygulanması gereken kurallar olduğu açıktır. Bu nedenlerle, başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi
gerekir. IV- SONUÇ 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı “Türk Ceza Kanunu”nun 104. maddesinin
(2) numaralı fıkrasının, itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta
olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun
Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,10.11.2005 gününde OYBİRLİĞİYLE
karar verildi. Başkan Tülay
  TUĞCU Başkanvekili Haşim
  KILIÇ Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye Cafer
  ŞAT Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Şevket
  APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT