ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2013/101 Karar Sayısı : 2014/63 Karar Günü : 27.3.2014 R.G. Tarih-Sayı :
22.07.2014-29068 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Ankara
9. İdare Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 14.7.1965 günlü, 657 sayılı
Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin " Ortak Hükümler "
bölümünün (C) fıkrasının (3) numaralı bendinin Anayasa'nın 2. ve 10.
maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir. I- OLAY Hazine Avukatı olarak görev yapan davacının, geçmişte sigortalı
avukat olarak çalıştığı sürenin kazanılmış hak aylığında değerlendirilmesi
istemiyle yapmış olduğu başvurunun reddedilmesi üzerine açtığı davada, itiraz
konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için
başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı Kanun'un 36. maddesinin " Ortak Hükümler "
bölümünün (C) fıkrasının itiraz konusu (3) numaralı bendi şöyledir: " Avukatlık hizmetleri sınıfına girenlerin memuriyete
girmeden önce veya memurluktan ayrılarak serbest avukatlıkla geçirdikleri
sürelerin 3/4 ü memuriyette geçmiş sayılarak, bu sürelerin her yılı bir kademe
ilerlemesine ve her üç yılı bir derece yükselmesine esas olacak şekilde
değerlendirilir. " B- Dayanılan Anayasa Kuralı Başvuru kararında, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine
dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh
KALELİ, Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT,
Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri
NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL ve
Zühtü ARSLAN'ın katılımlarıyla 25.9.2013 gününde yapılan ilk inceleme
toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ömer DURAN tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Sınırlama Sorunu Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesine göre, Anayasa Mahkemesine
itiraz yoluyla yapılacak başvurular, itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta
olduğu davada uygulayacağı yasa kuralı ile sınırlıdır. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, Kanun'un 36. maddesinin " Ortak
Hükümler " bölümünün (C) fıkrasının(3) numaralı bendinin tamamının
iptalini istemiştir. İtiraza konu kural, on ayrı memuriyet sınıfından biri olan
avukatlık hizmetleri sınıfında bulunan bir kadroda memuriyete başlayacak
olanların, memur olmadan önce veya memurluktan ayrılarak serbest avukatlıkta
geçirdikleri sürelerin 3/4'ünün memurlukta geçmiş gibi değerlendirilmesi
suretiyle söz konusu sürenin kazanılmış hak aylık derecesinde dikkate alınmasını
düzenlemektedir. Başvuran Mahkemedeki davanın konusu ise avukatlık hizmetinin ne
şekilde yerine getirildiği ile ilgilidir. Kuralda yalnızca " serbest "
avukatlıkta geçen hizmet sürelerinin değerlendirmeye alınacağı belirlenmiş olup
bu şekilde bir çalışmanın vekâlet veya istisna akdi ile olabileceği, bunun
dışında iş akdine dayalı olarak bir işverene tabi çalışanlar için " serbest "
avukatlık şartının oluşmayacağı kabul edilmektedir. Dolayısıyla mesleğini
serbest olarak ifa eden avukatlar dışında, örneğin iş akdine dayalı olarak bir
işverenin yanında sigortalı olarak çalışan avukatlar, kuralın getirmiş olduğu
düzenlemeden faydalanamamaktadır. Bu nedenle, Kanun'un 36. maddesinin " Ortak Hükümler "
bölümünün (C) fıkrasının (3) numaralı bendine ilişkin esas incelemenin, bendde
yer alan ". serbest. " sözcüğü ile sınırlı olarak yapılmasına
karar verilmiştir. B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Başvuru kararında, avukatlığın kanun ile kamu hizmeti ve serbest
bir meslek olarak düzenlendiği, mesleğini kendi nam ve hesabına yürüten
avukatlar ile ücret karşılığında bir özel hukuk kişisinin sürekli avukatlığını
üstlenen avukatlar arasında mesleğe kabul, staj, baroya kaydolma, hak ve
ödevler ve disiplin hükümleri bakımından bir fark bulunmadığı, memuriyete
girmeden önce serbest olarak görev yapan avukatlara, mesleğini farklı şekilde
icra eden avukatlara tanınmayan bir hakkın verilmesinin hukuk devleti ve kanun
önünde eşitlik ilkeleri ile bağdaşmayacağı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2.
ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İtiraz konusu kural, memuriyete girmeden önce veya memurluktan
ayrılarak serbest avukat olarak görev yapmış olanların daha sonra avukatlık
hizmetleri sınıfında bir memuriyete girmeleri halinde, serbest avukatlıkta
geçirdikleri sürelerin 3/4'ünün memuriyette geçmiş sayılarak, bu sürelerin her
yılının bir kademe ilerlemesine ve her üç yılının ise bir derece yükselmesine
esas olacak şekilde değerlendirileceğini düzenlemektedir. Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal
durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal
eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin
yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını
ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi
ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali
yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı
tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da
topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı
hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa
Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Avukatlık mesleğinin nitelikleri ve önemi, bir kamu hizmeti
olduğu, avukatın yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında
görev aldığı, kamu yararını koruduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun genel
gerekçesinde belirtilmiştir. Kanun'un 1. maddesinde avukatlık, kamu hizmeti ve
serbest bir meslek olarak tanımlanarak, avukatın yargının kurucu unsurlarından
olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ettiği belirtilmiş; 2. maddesinde ise
avukatlığın amacının, hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki
mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve
hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları,
hakemler, resmî ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak olduğu ifade
edilmiştir. Bu yönüyle avukatın, hukuk devletinin yargı düzeni içindeki yeri
özellik taşımaktadır. Avukatlık hizmetinin kendi nam ve hesabına serbest olarak yerine
getirilmesi ile iş akdi düzenlenerek ücret karşılığında bir işverene bağlı
olarak yerine getirilmesi arasında avukatlık hizmetinin niteliği açısından bir
farklılık bulunmamaktadır. Önemli olan yürütülen hizmetin niteliği olup her iki
durumda da yürütülen hizmet avukatlık hizmetidir. Mesleğin icra ediliş
şeklindeki farklılık, yürütülen hizmetin aynı olması karşısında, tek başına o
meslek için tanımlanmış olan hak ve yükümlülükler üzerinde ayrıcalıklı
muamelede bulunulmasını gerektirmez. Buna göre memuriyete girmeden önce mesleğini serbest olarak icra
eden avukatlarla, bir işverene iş akdi ile bağlı olarak görevini yerine getiren
avukatlar arasında bir ayrım yapılmak suretiyle, eski hizmetlerin, memuriyet
kazanılmış hak aylık derecesinde değerlendirilmeye alınmasını sadece serbest
avukatlara tanıyan itiraz konusu kural ile adil ve makul olmayan bir ayrıcalık
tanınmıştır. Zira serbest avukatlar ile mesleğini diğer şekilde yerine getiren
avukatlar arasında; mesleğe kabul, staj, baroya kaydolma, hak ve ödevler ve
disiplin hükümleri bakımından bir fark bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 10.
maddesine aykırıdır. İptali gerekir. Serdar ÖZGÜLDÜR ile M. Emin KUZ bu görüşe katılmamışlardır. Kural, Anayasa'nın 10. maddesine aykırı görülerek iptal edilmiş
olduğundan, ayrıca Anayasa'nın 2. maddesi yönünden incelenmesine gerek
görülmemiştir. VI- SONUÇ 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36.
maddesinin "Ortak Hükümler" bölümünün (C)
fıkrasının; A- (3) numaralı bendine ilişkin esas incelemenin, bendde yer alan ".serbest." sözcüğü
ile sınırlı olarak yapılmasına, OYBİRLİĞİYLE, B- (3) numaralı bendinde yer alan ".serbest." sözcüğünün
Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR ile M. Emin KUZ'un
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 27.3.2014 gününde karar verildi. Başkanvekili Serruh KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Zehra Ayla
  PERKTAŞ Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Burhan ÜSTÜN Üye Engin YILDIRIM Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Erdal TERCAN Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ KARŞIOY GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemece 657 sayılı Kanun'un 36.
maddesinin "Ortak Hükümler" bölümünün (C) fıkrasının 3 numaralı
bendinin iptali talep edilmiş; yapılan ilk inceleme sonunda işin esasına
geçilmiş, ancak esas incelemede, incelemenin bentte yer alan
".serbest." kelimesi ile sınırlı olarak yapılmasına karar verilerek,
bu kelimenin iptali yoluna gidilmiştir. Davanın somutunda, iptali istenen
kuralın bir başına Anayasa'ya aykırılığı söz konusu değildir ve esasen böyle
bir iddia da yoktur. İptal istemi, ilgililerin memuriyete girmeden önce veya
memurluktan ayrılarak serbest avukatlıkta geçirdikleri sürelerin 3/4'ünün
memuriyetten sayılmaları yolundaki kuralın, her ne suretle olursa olsun (şirket
avukatlığı, kurum avukatlığı vb.) bunun dışındaki avukatlık hizmetlerine de
teşmil edilmesi, yani "uygulama alanının genişletilmesi" amacıyla
yapılmış ve çoğunlukça da bu istem "eşitlik" ilkesi yönünden haklı
görülerek, kuralın iptaline karar verilmiştir. Diğer bir deyişle, sırf uygulama
alanının genişletilmesi amacıyla, özde Anayasa'ya aykırı düşmeyen ve bir atıfet
mahiyetinde olup yasa koyucunun takdir alanı içerisinde bulunan bir düzenleme
iptal edilmiştir. Yeni gelmişken hemen ifade etmek gerekir ki, 657 sayılı
Kanun'un 36. maddesinde, memuriyet öncesi geçirilen kimi hizmetler belli
koşullarla, sadece birkaç memuriyet hizmet sınıfı için öngörülmüştür.
(Avukatlık hizmetleri sınıf, teknik hizmetler sınıfı, sağlık hizmetleri ve
yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı ile basın kartına sahip olarak memurluğa
geçenler ve özel okullarda öğretmenlik ve yöneticilik yaptıktan sonra Milli
Eğitim Bakanlığı emrinde memuriyete girenler.) Oysa, anılan 36. maddede,
sayılanlar dışında altı memuriyet hizmet sınıfı daha mevcuttur ve bu sınıflar yönünden
"önceki hizmetlerin memuriyetten sayılması" gibi bir atıfet
öngörülmemiştir ve elbette bu husus tamamen yasa koyucunun takdir hakkı
içerisindedir. Çoğunluk kararının dayalı olduğu "eşitlik" gerekçesinin
inceleme konusu kural bakımından uygulama alanının olmadığını
değerlendirmekteyim. Çünkü sonuçta iptalin açık nedeni, yasadaki
"düzenleme eksikliği" (eksik düzenleme)'dir. Oysa Anayasa
Mahkemesinin birçok kararında, anayasanın öngördüğü ve düzenlenmesini istediği
hususlar dışında, yasadaki düzenleme eksikliğinin o Yasa'nın iptalini
gerektirmeyeceği açıkça ifade edilmiştir. Örneğin Anayasa Mahkemesi, hazine
avukatlarına verilen yol tazminatının öteki kamu kurumu avukatlarına
verilmemesiyle ilgili davada "...Özde Anayasa'ya aykırı düşmeyen bir
kuralın, uygulamanın genişletilmesi amacıyla iptali isteminde
bulunulamaz..." yönündeki gerekçeyle, söz konusu eksik düzenlemeyi
Anayasa'ya aykırı bulmamıştır. (Any.Mah.nin 24.11.1987 tarih ve E.1987/24,
K.1987/32 sayılı kararı, AMKD sayı:23, s.427) Anayasa Mahkemesinin
saptayabildiğimiz aynı konudaki benzer kararları şunlardır: - 11.3.2008 tarih ve E.2013/49, K.2008/76 sayılı karar. (R.G.
28.5.2008) - 20.3.2008 tarih ve E.2006/44, K.2008/81 sayılı karar. (R.G.
28.5.2008) - 12.6.2008 tarih ve E.2004/103, K.2008/121 sayılı karar. - 22.12.2011 tarih ve E.2010/97, K.2011/173 sayılı karar. (R.G.
14.2.2012) - 22.2.2012 tarih ve E.2011/114, K.2012/28 sayılı karar. (R.G.
21.7.2012) - 24.5.2012 tarih ve E.2011/81, K.2012/78 sayılı karar. (R.G.
13.10.2012) Davanın somutunda, ortada eşitlik ilkesinin uygulaması
bakımından, durumları özdeş olan iki kategori kişi/kişiler söz konusu değildir.
Serbest avukatlık icra eden kişilerle bir başkası yanında hizmet akdiyle veya
sigortalı olarak istihdam edilmek suretiyle avukatlık yapan kişilerin hukuki
konumları özdeş (aynı) sayılamaz. Yasa koyucu "memuriyetten sayılma"
bakımından bir atıfet getirirken, "serbest avukatlık icrasını" tercih
ederek, takdir yetkisini bu doğrultuda kullanmış ve diğer surette avukatlıkta
geçen süreler bakımından böyle bir atıfeti gerekli görmemiştir. Yukarıda işaret
edildiği üzere, diğer altı memuriyet hizmet sınıfı yönünden ise hiçbir surette
"memuriyetten sayma" atıfeti öngörmemiştir. Bu bakımdan, henüz yasa
koyucunun atıfet imkânı tanımadığı "serbest avukatlık dışındaki avukatlık
hizmetlerinin", serbest avukatlık hizmeti ile kıyaslanarak, bu iki farklı
avukat grubunun aralarında eşitsizlik olduğu yolunda ulaşılan sonuca katılmak
mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle, itiraz isteminde bulunulan kuralın
Anayasa'ya aykırı bir yönü bulunmadığından, iptal isteminin reddi gerektiği
kanaatine vardığımdan; çoğunluğun kuralın iptaline dair aksi yöndeki kararına
katılmıyorum. Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR KARŞIOY GEREKÇESİ 657 sayılı Kanunun 36. maddesinin "Ortak Hükümler"
bölümünün (C) fıkrasının (3) numaralı bendinde yer alan ".serbest."
sözcüğünün Anayasanın 10. maddesine aykırı olduğuna ve iptaline karar
verilmiştir. Kararda, memurluktan önce veya memurluktan ayrılarak serbest
avukat olarak çalışanların daha sonra avukatlık hizmetleri sınıfında memuriyete
girmeleri hâlinde serbest avukatlıkta geçirdikleri sürelerin dörtte üçünün
memuriyette geçmiş sayılarak kademe ve derece yükselmesine esas olacak şekilde
değerlendirilmesine ilişkin mezkûr hükümle, memuriyet dışında mesleğini serbest
olarak icra eden avukatlarla bir işverene iş akdi ile bağlı olarak yerine
getiren avukatlar arasında bir ayrım yapılmak suretiyle, serbest avukatlara
adil ve makul olmayan bir ayrıcalık tanındığı ve bunun eşitlik ilkesine aykırı
olduğu belirtilmiştir. 1- Kararda da belirtildiği üzere, eşitlik ilkesi hukukî durumları
aynı olanlar için söz konusudur. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı statüde bulunan
kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamaktır. Aynı
hukukî durumlar aynı, ayrı hukukî durumlar farklı kurallara tâbi tutulduğunda
Anayasada öngörülen eşitlik ilkesinin ihlal edilmiş sayılmayacağı
tartışmasızdır. Kararda, serbest avukatlar ile mesleğini başka şekilde yerine
getiren avukatlar arasında, avukatlık hizmetinin niteliği açısından bir
farklılık olmadığı gibi mesleğe kabul, staj, baroya kaydolma, hak ve ödevler ve
disiplin hükümleri bakımından da bir fark bulunmadığı belirtilmekte ise de,
serbest avukatlarla bunların dışındaki avukatların hukukî durumlarının aynı
olduğu söylenemez. Hukukî durumlarının aynı olup olmadığının belirlenmesi bakımından,
kararda belirtilen "mesleğe kabul, staj, baroya kaydolma, hak ve ödevler
ve disiplin hükümleri" yanında serbest avukatlarla bir işverene bağlı
olarak çalışan avukatların mesleklerini hangi akdî ilişkilere dayalı olarak
yürüttüklerinin ve hangi mükellefiyetler altında bulunduklarının da dikkate
alınması gerekir. Anayasa Mahkemesi de, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda özlük
hakları ve yaptıkları iş bakımından aralarında önemli farklar öngörülmemesine
rağmen Hazine avukatları ile diğer kamu avukatlarının aynı hukukî durumda
olmadıklarını belirterek, kamu kuruluşlarında görev yapan avukatlardan sadece
Hazine avukatlarına "yol tazminatı" ödenmesine ilişkin düzenlemeyi
eşitlik ilkesine aykırı bulmamıştır (24/11/1987 tarihli ve E.1987/24, K.1987/32
sayılı Karar). Kararda, işlevlerindeki benzerliğe rağmen, bu iki avukat
grubunun üstlendikleri sorumluluğun özellik ve nitelikleri gözönünde
tutulduğunda iptali istenen hükmün eşitlik ilkesi ile çelişen ve çatışan bir
yanının görülmediği belirtilmiştir. Memuriyete girmeden önce veya memurluktan ayrılarak mesleğini
serbest olarak icra eden avukatlarla bir işverene iş akdi ile bağlı olarak
yerine getiren avukatların mesleklerini yürütürken tâbi oldukları akdî
ilişkiler yanında üstlendikleri sorumluluğun da, yukarıda belirtilen kararda
işaret edildiği üzere farklı olduğu dikkate alındığında, bunların her yönden
aynı hukukî durumda olmadıkları ve itiraz konusu kuralda eşitlik ilkesine
aykırılık bulunmadığı açıktır. 2- İtiraz konusu kuralda serbest avukatlara tanınan bir hakkın
mesleğini başka şekilde yerine getiren avukatlara da tanınmamış olması
sebebiyle Anayasaya aykırılık itirazında bulunulmasının temelini eksik yasal
düzenleme oluşturmaktadır. Kanun koyucunun bir konuyu düzenlerken, benzer durumlardaki bazı
kişileri düzenleme kapsamına almamasının ve bunlar arasında farklı uygulamalara
sebep olabilecek bir düzenleme eksikliği bırakmasının veya isterse
getirebileceği bir kuralı getirmemesinin iptal nedeni sayılamayacağı yönündeki
Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği üzere, bu hususlar kanun
koyucunun takdir yetkisi içindedir (24/11/1987 tarihli ve E.1987/24, K.1987/32
sayılı Karar; 18/1/1989 tarihli ve E.1988/3, K.1989/4 sayılı Karar). Buna göre,
özde Anayasaya aykırı düşmeyen bir kuralın uygulama alanının genişletilmesi
amacı ile iptal isteminde bulunulamayacağı gibi aynı meslek mensupları arasında
farklı uygulamaya sebep olduğu ileri sürülen eksik düzenlemenin, hükmü iptal
ederek değil, diğerlerine de aynı hakkı tanıyan yasama tasarruflarıyla
düzeltilmesi Anayasaya uygun olacaktır. Anayasa Mahkemesi, eksik düzenleme
sonucunda eşitlik ilkesine aykırılık oluşması hâlinde kuralı Anayasaya aykırı
bulmakta ise de, yukarıda açıklandığı gibi itiraz konusu kuralda eşitlik
ilkesine aykırılık bulunmamaktadır. Anayasanın 153. maddesinin ikinci fıkrasında, Anayasa Mahkemesinin
bir kanun hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir
uygulamaya yol açacak şekilde hüküm tesis edemeyeceği belirtilmektedir. İtiraz konusu sözcüğün iptali, anılan kural ile getirilen imkânın,
yasama organının öngördüğü şartları taşımayanlara da tanınması sonucunu
doğurmaktadır. Böylece, düzenlemenin kapsamı kanun koyucunun öngörmediği ölçüde
ve yeni bir uygulamaya yol açacak şekilde genişletilmiş olmaktadır. Bu sebeplerle, iptal talebinin reddine karar verilmesi gerektiğini
düşündüğümden, iptal yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Üye M. Emin KUZ