ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı:2018/89 Karar Sayısı:2019/84 Karar Tarihi:14/11/2019 R.G. Tarih – Sayı:13/2/2020 -
31038 İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye
Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin KOÇ ile birlikte
113 milletvekili İPTAL DAVASININ KONUSU :
31/1/2018 tarihli ve 7069 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler
Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine
Dair Kanun’un; A. 6. maddesiyle
18/1/1972 tarihli ve 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci
fıkrasına eklenen “… ile terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı
bulunanlar… ” ibaresinin, B. 9. maddesiyle
7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun
20. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen (d) bendinin, C. 10. maddesiyle
3/11/2016 tarihli ve 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 10. maddesinin (1)
numaralı fıkrasına eklenen (b) bendinin, Anayasa’nın 2., 13., 15., 38., 48. ve 70. maddelerine
aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar
verilmesi talebidir. I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ Kanun’un; 1. 6. maddesiyle
ikinci fıkrasına ibare eklenen 1512 sayılı Kanun’un iptali talep edilen kuralın
da yer aldığı 7. maddesi şöyledir: “Stajyerlik şartları: Madde 7 – Noterlik stajına kabul edilebilmek için: 1. Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak, 2. (Değişik : 13/6/2000 - 4579/1 md.) 21 yaşını bitirmiş
ve 40 yaşını doldurmamış olmak, 3. Türk hukuk fakültelerinin birinden mezun olmak veya
yabancı bir memleket hukuk fakültesinden mezun olup da, Türkiye hukuk
fakülteleri programlarına göre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş
bulunmak, 4. (Mülga : 13/6/2000 - 4579/1 md.) (Yeniden
Düzenleme:17/10/2019-7188/4 md.) Hukuk Mesleklerine Giriş Sınavında başarılı
olmak, 5.(Değişik: 23/1/2008-5728/345 md.) 14/7/1965 tarihli ve
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesine göre devlet memurluğuna
atanmaya engel bir mahkûmiyeti bulunmamak, 6. Kesinleşmiş bir ceza veya disiplin kararı sonucunda
hakim, savcı, memur yahut avukat olmak niteliğini kaybetmiş bulunmamak, 7. Noterlik mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışları
çevresince bilinmiş olmamak, 8. Noterlikle ve noter stajyerliği ile birleşmeyen bir
işle uğraşmamak, 9. Mahkeme kararı ile kısıtlanmış olmamak, 10. İflas etmiş ise itibarı iade edilmiş olmak, (Hileli
ve taksirli müflisler itibarları iade edilmiş olsa bile kabul olunmazlar.) 11. Hakkında aciz vesikası verilmiş ise bunu kaldırmış
bulunmak, 12. Noterlik görevini devamlı ve gereği gibi yapmaya
engel vücut veya akılca malul olmamak, 13. Staj yapılacak yerde ikametgâhı bulunmak, gerekir. (Değişik ikinci fıkra: 23/1/2008-5728/345 md.) Noterlik
stajına engel mahkûmiyeti olanlar ile terör örgütleriyle iltisaklı veya
irtibatlı bulunanlar , noterliğe kabul edilemezler. (Değişik üçüncü fıkra: 23/1/2008-5728/345 md.)Staj
isteminde bulunan kişi hakkında noterliğe engel bir suçtan dolayı soruşturma
veya kovuşturma yapılması halinde, stajyerliğe alınma isteği hakkındaki kararın
bu soruşturma ve kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir. Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun,
stajyerliğe kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden
istek karara bağlanır.” 2. 9. maddesiyle
(2) numaralı fıkrasına bent eklenen 6325 sayılı Kanun’un iptali talep edilen
kuralın da yer aldığı 20. maddesi şöyledir: “Arabulucular siciline kayıt şartları MADDE 20 – (1) Sicile kayıt, ilgilinin Daire Başkanlığına
yazılı olarak başvurması üzerine yapılır. (2) Arabulucular siciline kaydedilebilmek için; a) Türk vatandaşı olmak, b) Mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk
fakültesi mezunu olmak, c) Tam ehliyetli olmak, ç) (Değişik: 12/10/2017-7036/25 md.) 26/9/2004 tarihli ve
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş
olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıldan fazla süreyle hapis
cezasına ya da affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar,
Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet,
hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas,
ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan
malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık, gerçeğe aykırı bilirkişilik
yapma, yalan tanıklık ve yalan yere yemin suçlarından mahkûm olmamak, d) (Ek:
5/6/2017-KHK-691/9 md.; Aynen kabul: 31/1/2018-7069/9 md.) Terör
örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak, e) Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça
yapılan yazılı sınavda başarılı olmak, gerekir. (3) Arabulucu, sicile kayıt tarihinden itibaren
faaliyetine başlayabilir. (4) (Ek: 12/10/2017-7036/25 md.) Daire Başkanlığı, sicile
kayıtlı arabulucuları, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi
adalet komisyonlarına göre listeler ve listeleri ilgili komisyon
başkanlıklarına gönderir. Bir arabulucu, en fazla üç komisyon listesine
kaydolabilir.” 3. 10. maddesiyle
(1) numaralı fıkrasına bent eklenen 6754 sayılı Kanun’un iptali talep edilen
kuralın da yer aldığı 10. maddesi şöyledir: “Bilirkişiliğe kabul şartları MADDE 10- (1) Bilirkişilik faaliyetinde bulunacak gerçek
kişilerde aşağıdaki şartlar aranır: a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun
53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir
suçtan dolayı bir yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa
bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin
işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,
sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma,
edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini
aklama veya kaçakçılık, gerçeğe aykırı bilirkişilik veya tercümanlık yapma,
yalan tanıklık ve yalan yere yemin suçlarından mahkûm olmamak. b) (Ek:
5/6/2017-KHK-691/10 md.; Aynen kabul: 31/1/2018-7069/10 md.) Terör
örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak. c) Daha önce kendi isteği dışında bilirkişilik sicilinden
çıkarılmamış olmak. ç) Disiplin yönünden meslekten veya memuriyetten
çıkarılmamış ya da sanat icrasından veya mesleki faaliyetten geçici ya da
sürekli olarak yasaklanmamış olmak. d) Başka bir bölge kurulunun listesine kayıtlı olmamak. e) Bilirkişilik temel eğitimini tamamlamak. f) Bilirkişilik yapacağı uzmanlık alanında en az beş yıl
fiilen çalışmış olmak ya da daha fazla çalışma süresi belirlenmiş ise bu süre
kadar fiilen çalışmış olmak. g) Meslek mensubu olarak görev yapabilmek için mevzuat
tarafından aranan şartları haiz olmak ve mesleğini yapabilmek için gerekli olan
uzmanlık alanını gösteren diploma, mesleki yeterlilik belgesi, uzmanlık belgesi
veya benzeri belgeye sahip olmak. ğ) Bilirkişilik temel ve alt uzmanlık alanlarına göre
belirlenen yeterlilik koşullarını taşımak. (2) Özel hukuk tüzel kişilerinin bünyesinde bilirkişi
olarak çalışacak kişiler bakımından da birinci fıkradaki şartlar aranır ve
düzenlenen raporlarda bu kişilerin adı ve soyadı ile imzası bulunur. (3) Daha önce yaptığı başvurusu mesleki olarak yeterli
nitelikte bulunmadığı gerekçesiyle reddedilenler, bir yıl geçmedikçe yeniden
bilirkişilik yapmak için başvuruda bulunamazlar. (4) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında
ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu ve birinci fıkradaki şartları taşıdığını
belgelendirmediği takdirde, bilirkişilik siciline ve listesine kaydedilemez.” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü
ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, M. Emin KUZ,
Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki
HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 17/5/2018 tarihinde yapılan ilk inceleme
toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,
yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Osman KODAL
tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu kanun hükümleri,
dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A. Olağanüstü Hâl
Düzenlemelerinin Yargısal Denetimi 3. Anayasa’nın 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye
Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la
değiştirilmeden önceki 148. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde ”…olağanüstü
hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde
kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla,
Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz ” hükmüne yer verilerek olağanüstü dönem
kanun hükmünde kararnameleri (KHK) Anayasa Mahkemesinin yargısal denetiminin
dışında bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi 2/11/2016 tarihli ve E.2016/171,
K.2016/164 sayılı kararında olağanüstü hâl KHK’larının Anayasa Mahkemesi
tarafından denetlenebilmesi için bu yöndeki bir anayasal yetkinin açıkça
tanınması gerektiğini ifade ederek Anayasa’nın 148. maddesinin lafzı, Anayasa
koyucunun amacı ve ilgili yasama belgeleri gözönünde bulundurulduğunda
olağanüstü hâl KHK’larının herhangi bir ad altında yargısal denetiminin mümkün
olmadığına karar vermiştir. 4. Bununla birlikte olağanüstü hâl KHK’larının Türkiye
Büyük Millet Meclisi (TBMM) tarafından onaylanarak kanunlaşması hâlinde bu
kanun hükümlerinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde dava
açılmasının önünde bir engel bulunmamaktadır. İptal davasına konu edilen 7069 sayılı Kanun, olağanüstü hâl kapsamında
çıkarılan 5/6/2017 tarihli ve 691 sayılı KHK’nın TBMM tarafından onaylanması
sonucunda yürürlüğe girmiştir. Bu itibarla dava konusu kurallar diğer kanun
hükümleri gibi Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi olmakla birlikte bu denetim
yapılırken söz konusu kuralların olağanüstü hâle yönelik düzenlemeler içermesi
nedeniyle öncelikle inceleme yönteminin belirlenmesi gerekir. 5. Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin korunmasına
ilişkin olarak olağan ve olağanüstü dönemler için iki ayrı hukuki rejim
öngörmektedir. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimi
Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenmişken olağanüstü dönemde temel hak ve
özgürlüklerin sınırlandırılması ya da kullanılmasının durdurulması rejimi
Anayasa’nın 15. maddesinde düzenlenmiştir. 6. Anayasa’nın 13. maddesine göre “ Temel hak ve
hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde
belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu
sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik
Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. ” 7. Anayasa’nın 15. maddesine göre ise “ Savaş,
seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan
yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak
ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar
için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir./ Birinci
fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana
gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının
bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya
zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez;
suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.” 8. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılmasına ilişkin ölçütler Anayasa’nın 13. maddesinde yer alırken savaş , seferberlik ve olağanüstü hâller de hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılması hatta kullanılmasının durdurulması özel olarak Anayasa’nın
15. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre savaş, seferberlik veya olağanüstü
hâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen
durdurulması ve bunlar için Anayasa’nın diğer maddelerinde öngörülen
güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür. Ancak Anayasa’nın 15.
maddesiyle bu hususta tanınan yetki de sınırsız değildir. Anayasa’nın diğer
maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin milletlerarası hukuktan
doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi ve durumun gerektirdiği ölçüde olması
gerekmektedir. Ayrıca bu durumlarda dahi kişinin yaşam hakkına, maddi ve manevi
varlığının bütünlüğüne dokunulması, din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini
açıklamaya zorlanması ve bunlardan dolayı suçlanması yasaklanmış; suç ve
cezaların geriye yürümemesi ilkesi ile masumiyet karinesinin bu hâllerde de
geçerli olduğu kabul edilmiştir. 9. Olağanüstü hâl yönetim usullerine başvurulmasındaki
temel amaç, bu yönetim rejiminin uygulanmasına neden olan tehdit veya
tehlikelerin bertaraf edilmesini sağlamaktır. Devletin veya toplumun varlığının
ya da kamu düzeninin ağır tehdit veya tehlikeler altında bulunması nedeniyle
olağanüstü yönetim usulünün uygulandığı dönemlerde söz konusu tehdit veya
tehlikelerin bertaraf edilmesi için temel hak ve özgürlüklerin olağan döneme
kıyasla daha fazla sınırlandırılması sonucunu doğuran tedbirler alınması
gerekebilir. Bu nedenle Anayasa’nın 15. maddesinin uygulanabilmesi için kuralın
olağanüstü hâlin gerekli kıldığı durumla ilgisinin bulunması gerekir. 10. Olağanüstü hâl KHK’larının kanunlaşmasından sonra bu
kanun hükümlerinin Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesinde ilgili kuralın tabi
olduğu sınırlama rejimi tespit edilmelidir. Zira söz konusu düzenlemelerde
olağanüstü hâlle ilgili kuralların yanında olağanüstü hâlle ilgisi olmayan
kurallara da yer verilebilmesi bu tespitin yapılmasını zorunlu kılmaktadır. 11. Kanunlaştırılarak yargısal denetime açılan bir
kuralın Anayasa’nın olağanüstü dönem için öngördüğü denetim rejimine tabi
olabilmesi için kural, olağanüstü hâlin ilanına sebep olan tehdit veya
tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmalı ve olağanüstü hâl süresiyle
sınırlı uygulanmalıdır. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir kuralın
Anayasa’ya uygunluk denetiminde olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin
kullanılmasının sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen Anayasa’nın 15.
maddesi esas alınabilir. 12. Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit
veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmadığı ya da olağanüstü hâlin
süresini aştığı durumlarda ise söz konusu kuralın Anayasa’ya uygunluk
denetiminde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamaz. Bu durumda kurala ilişkin
inceleme sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzere
Anayasa’nın ilgili hükümleri ile olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama
ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan Anayasa’nın 13. maddesi
bağlamında yapılmalıdır. Ancak buradaki anayasallık denetiminde varılan sonuç
böyle bir düzenlemenin olağanüstü dönemde dahi yapılamayacağı şeklinde
anlaşılamaz. B.
Kanun’un 6. Maddesiyle 1512 Sayılı Kanun’un 7. Maddesinin İkinci Fıkrasına
Eklenen “… ile terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanlar… ”
İbaresinin İncelenmesi 1.
İptal Talebinin Gerekçesi 13. Dava
dilekçesinde özetle; dava konusu kuralda belirtilen irtibat ve iltisak kavramlarının içeriğinin belirsiz ve öngörülemez olduğu, bu tespitin kimler
tarafından nasıl yapılacağı, söz konusu tespit yapılırken bireylerin usule
ilişkin güvencelerden yararlandırılıp yararlandırılmayacağı ve yargı yollarına
başvurma imkânının olup olmadığı hususlarının belirli olmadığı, kuralın sadece
olağanüstü hâl süresince uygulanacak bir kural olmayıp sürekli nitelik
taşıdığı, kuralla terör örgütleriyle irtibatlı ve iltisaklı bulunanların
noterliğe kabul edilemeyeceği öngörülmek suretiyle kamu hizmetine girme hakkına
müdahale edildiği, bu müdahalenin ilgili anayasal maddede öngörülen koşullar
ile temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin ölçütlere uygun olmadığı,
kuralla getirilen yasağın noterlik mesleğine kabulü engelleyen bir tür disiplin
yaptırımı niteliği taşıdığı, mesleğe kabul edilmeme sonucunu doğuracak fiilleri
düzenleyen maddede hangi eylemin bu sonucu doğuracağının açık bir şekilde
ortaya konulması gerektiği, bunun yanı sıra söz konusu düzenlemenin geçmişe
yürütülerek uygulanma olasılığının da yüksek olması nedeniyle ceza normlarının
geçmişe yürümezliği ilkesinin de ihlal edildiği belirtilerek kuralın
Anayasa’nın 2., 13., 15., 38. ve 70. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. 2.
Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 14. 1512
sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrasında noterlik stajına engel
mahkûmiyeti olanlar ile terör örgütüyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanların
noterliğe kabul edilemeyecekleri hükme bağlanmakta olup fıkrada yer alan “…terör
örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanların…” ibaresi dava konusu
kuralı oluşturmaktadır. 15. Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya temel
hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait
ciddi belirtilerin ortaya çıkması ya da şiddet olayları sebebiyle kamu
düzeninin ciddi şekilde bozulması gerekçesiyle 21/7/2016 tarihinde ülke
genelinde olağanüstü hâlin ilanına karar verildiği gözetildiğinde terör
örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanların noterliğe kabul
edilemeyeceklerini düzenleyen kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan
tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik bir düzenleme olduğu
açıktır. Ancak kuralın olağanüstü hâl süresiyle sınırlı olarak uygulanmaması
nedeniyle kurala ilişkin incelemenin Anayasa’nın olağan dönem kuralları
yönünden öngördüğü denetim rejimine göre yapılması gerekir. 16. Anayasa’nın kamu hizmetine girme hakkını düzenleyen
70. maddesinin birinci fıkrasında “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına
sahiptir” denilmiş, ikinci fıkrasında ise “Hizmete alınmada, görevin
gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” hükmüne yer
verilmiştir. Böylece hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka
hiçbir ayrım gözetilemeyeceği öngörülerek bir yandan kamu hizmetine alınmada
aranacak koşulların belirlenmesi hususunda kanun koyucuya takdir yetkisi
tanınmış, diğer yandan da söz konusu koşullar belirlenirken bu hakka
getirilecek sınırlamaların ancak görevin gerektirdiği niteliklerle uyumlu
olması hâlinde mümkün olabileceği ifade edilmiştir. Buna göre kamu hizmetine
girme hakkına koşul belirlemek suretiyle getirilecek sınırlama görevin
gerektirdiği niteliklerden başka bir şarta bağlanamaz. Bu husus, anılan
maddenin gerekçesinde “…Kamu hizmetine alınacak memur ve kamu görevlileri
ile ilgili düzenlemede bu hakkın kötüye kullanılmasını önleyecek hükümler
getirilmiştir” biçiminde vurgulanmıştır. 17. Kanun’un 5. maddesine göre noter olabilmek için
noterlik stajını yaparak noterlik belgesi almış olmak gerekir. Kanun’un 6.
maddesinde ise noterlik stajına tabi olmayan istisnai durumlar düzenlenmiştir.
Anılan maddeye göre adli yargı hâkimlik yahut savcılıklarına veyahut hukuk
fakültesi mezunu olup idari yargı hâkimlik veya savcılıklarına atanmış ya da
avukat unvanını kazanmış olan veya 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık
Kanunu’na göre staj ve avukatlık sınavı şartlarından muaf olarak avukatlığa
kabul olunmaya hak kazanmış bulunanlar noterlik stajına tabi değildir. 18. Kural, terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı
bulunanların noterliğe kabul edilemeyeceklerini hükme bağlamak suretiyle noter
olarak görev alabilme bakımından bir koşul öngörmüş bulunmaktadır. Bu itibarla
noterlik stajı aşamasıyla ilgili ve sınırlı olmayan kural, gerek noterlik
stajını tamamlamak gerekse noterlik stajından muaf olmak suretiyle noter olarak
atanma talebinde bulunanların tamamı yönünden geçerli bulunmaktadır. 19. Noterlik, 1512 sayılı Kanun’un 1. maddesi uyarınca
bir kamu hizmeti olup noterler hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları
önlemek için işlemleri belgelendirir ve kanunlarla verilen diğer görevleri
yaparlar. Kanun’un 3. ve 4. maddelerine göre birden çok noterlik açılması ve
noterliğin kapatılması Adalet Bakanlığının (Bakanlık) yetkisi kapsamında olup
noterliklerin sınıflandırılması da Bakanlık tarafından yapılmaktadır.
Noterlerin sınıfının yükselebilmesinin adalet müfettişi tarafından haklarında
düzenlenen son hâl kâğıdında olumlu kanaat belirtilmiş olmasına bağlı olduğu
ise 4/a maddesinde hükme bağlanmıştır. 20. Kanun’un 6. ve 17. maddelerine göre noterlik belgesi
düzenlemeye Bakanlık yetkili olup noterler 24. ve 27. maddeler uyarınca
Bakanlık tarafından atanmaktadır. 37. maddede ilk defa noterliğe atananların
göreve başlamadan önce bu görevi doğru ve tarafsız olarak yapacaklarına dair
andı içtiklerini gösterir tutanaklardan birinin Bakanlığa gönderilmesi hükme
bağlanmış ve 39. maddede noterlerin noterlik mührü ile imza örneklerini
bulundukları yer valiliklerine göndermekle yükümlü oldukları belirtilmiştir. 21. 40. ve 41. maddelerde noterlik dairesinin, resmî
daire sayılacağı; noterliklerde kullanılan evrak ve defterlerle diğer büro
malzemesinin temini ve belgelerin imhasının da devlet daireleri hakkındaki
hükümlere tabi olduğu belirtilmiştir. 51. maddeye göre noterlik dairesinde
günlük çalışma, o yerdeki diğer resmî dairelerle birlikte başlar ve noter kural
olarak günlük çalışma süreleri dışında iş kabul edemez. Yine 52. madde uyarınca
noter tatil günlerinde ve iş günlerinin tatil saatlerinde kural olarak noterlik
işlemi yapamaz. 55. maddede noterlik evrak ve defterlerinin gizli olduğu,
noterlik dışına çıkarılmasının kural olarak yasak olduğu hükme bağlanmıştır.
83. maddede ise noterlik işlemlerinin kural olarak noterlik dairesinde
yapılması gerektiği ifade edilmiştir. 22. 50. ve 54. maddelerde hiçbir hizmet ve görevin
noterlikle birleşemeyeceği, noterlerin ticaret yapamayacakları, reklam ve
rekabet niteliğinde bir eylemde bulunamayacakları ve sır saklama
yükümlülüklerinin bulunduğu belirtilmiştir. 76. maddede ise noterlerin
yasaklılık hâlleri düzenlenmiştir. 57. madde uyarınca noterlerin yıllık
izinleri Bakanlık tarafından verilir. 59. maddeye göre azami hastalık izin
süreleri sonunda iyileşemeyen noterlerin görevine de Bakanlıkça son verilir.
71. maddede noterlerin yıllık gelir, gider ve teminat tutarını gösteren cetveli
Türkiye Noterler Birliğinin (Birlik) yanı sıra Bakanlığa göndermekle yükümlü
oldukları belirtilmiştir. 23. 82. maddede noterlik işlemlerinin resmî nitelikte
olduğu belirtildikten sonra düzenleme biçiminde yapılmış işlemlerin içeriğinin,
onaylama biçiminde yapılmış işlemlerin de imza ve tarihinin sahteliği sabit
oluncaya kadar geçerli olduğu; diğer noterlik işlemlerinin ise aksi sabit
oluncaya kadar geçerli olduğu hükme bağlanmıştır. 24. Ücret tarifesinin Bakanlık tarafından düzenlendiği,
noterliklerin Birliğin yanı sıra Bakanlığın gözetim ve denetimi altında olduğu,
noterliklerin Cumhuriyet savcıları ile adalet müfettişlerinin denetimine tabi
olduğu, soruşturma veya kovuşturma sebebiyle işten el çektirmeye Bakanlığın
yetkili olduğu, soruşturma yapılmasını gerektiren hâllerde soruşturmanın adalet
müfettişleri veya Cumhuriyet savcılarınca yaptırılacağı, noterler hakkında
verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile disiplin cezalarının
itiraz üzerine Bakanlıkça inceleneceği, itiraz üzerine Bakanlığın verdiği
kararın kesin olduğu, disiplin cezalarının Bakanlığın onayıyla kesinleşeceği,
para cezaları dışındaki disiplin cezalarının Bakanlık tarafından yerine
getirileceği, noterlerin görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlar ile
görevleri yerine getirmeleri sırasında veya görevleri sebebiyle kendilerine
karşı işlenen suçlardan dolayı 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza
Kanunu’nun uygulanması bakımından kamu görevlisi sayıldıkları, görev suçları
sebebiyle haklarında kovuşturma yapılabilmesinin Bakanlığın iznine tabi olduğu,
yetersizlik sebebiyle noterlerin görevlerine son vermenin Bakanlığın yetkisi
kapsamında bulunduğu ve noterlik işlem formüllerinin Bakanlığın onayına tabi
olduğu Kanun’un 112., 121. ila 124., 131., 140., 141., 145., 151. ila 153.,
196. ve 200. maddelerinde düzenlenen diğer hususlardır. 25. Anılan hükümler gözetildiğinde noterliğin Anayasa’nın
70. maddesi kapsamında bir kamu hizmeti olduğu anlaşılmaktadır. Kural,
noterliğe kabul edilmede terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunmama
koşulunu öngörmek suretiyle kamu hizmetine girme hakkını sınırlamaktadır. 26. Anayasa’nın 13. maddesinde “ Temel hak ve
hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde
belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu
sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik
Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. ” denilmiştir.
Buna göre kamu hizmetine girme hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin,
Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun olması, kanunla yapılması ve
ölçülü olması gerekir. 27. Noterliğin hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları
önlemek amacıyla hukuki işlemlerin belgelendirilmesini konu edinen bir kamu
hizmeti ve noterlik işlemlerinin resmî nitelikte olduğu, bu kapsamda yapılmış
olan düzenleme biçimindeki işlemlerin içeriğinin, onaylama biçimindeki
işlemlerin de imza ve tarihinin sahteliği sabit oluncaya kadar, diğer noterlik
işlemlerinin ise aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu gözetildiğinde
noterlik hizmetinin terör örgütleriyle herhangi bir ilgisi bulunmayan
bireylerce yerine getirilmesinin hukuki güvenliğin ve kamu yararının gerçekleşmesi bakımından taşıdığı önem açıktır. Bu itibarla noterlik hizmetine
girmede kural uyarınca aranan terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı
bulunmama koşulunun görevin gerektirdiği niteliklerden olduğu, bu yönüyle
kuralla getirilen sınırlamanın Anayasa’nın 70. maddesinde belirtilen sınırlama
sebebine uygun olarak öngörüldüğü anlaşılmaktadır. 28. Öte yandan Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında kamu
hizmetine giriş hakkını sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin bulunması
yeterli değildir. Anayasa Mahkemesinin sıkça vurguladığı gibi temel hakları
sınırlayan kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfiliğe
izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler
niteliğinde olması gerekir. 29. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu
niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk
devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hem
kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer
vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca
kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir.
Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından
da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını,
bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de
yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını
gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla
Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik,
Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında
yorumlanmalıdır. 30. Kuralda terör örgütleriyle irtibatlı veya iltisaklı
bulunan kişilerin noterliğe kabul edilemeyecekleri belirtilmekte olup kuralda
geçen iltisaklı kavramı kavuşan, bitişen, birleşen; irtibatlı kavramı ise
bağlantılı anlamına gelmektedir. Anılan kavramlar genel kavram niteliğinde
olmakla birlikte bunların belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğu söylenemez.
Bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamı yargı içtihatlarıyla
belirlenebilecek durumdadır. 31. Diğer yandan anılan kavramların, içinde bulunulan
döneme göre farklı yorumlanabilmesi de mümkündür. Bu bağlamda olağanüstü hâlin
ilanına neden olan tehdit ve tehlikeler gözetilerek olağanüstü hâl döneminde
terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunulup bulunulmadığının tespiti
bakımından terör örgütleriyle üyeler arasındaki bağın varlığı konusunda
yapılacak değerlendirme ile olağan dönemde yapılacak değerlendirmenin farklı
olabileceğinin kabul edilmesi gerekir. 32. Olağan dönemde anılan bağın varlığına yönelik olarak
yapılacak değerlendirmenin somut olgulara dayalı bir temele sahip bulunması
esasının benimsenmesi, kanunların Anayasa’ya uygun olarak yorumlanması
gereğinin doğal bir sonucudur. Buna göre kural uyarınca ancak noterlik
mesleğine alınmamasını haklı kılacak nitelikte olgusal temele sahip olan
bağlantıların iltisak ve irtibat olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır.
Kuşkusuz bu değerlendirme, her hâlükârda cezai sorumluluğun bulunup
bulunmadığından bağımsız olarak sadece kişinin noterlik görevine alınmasının
uygun olup olmadığı yönünde yapılacak bir incelemeden ibaret olacaktır. Bu
kapsamdaki değerlendirme ise noterliğe atama konusunda yetkili olan Bakanlık
tarafından yapılacak olup söz konusu değerlendirme sırasında Bakanlık,
kendisine yapılan bildirimlerle bağlı olmaksızın her türlü olay, olgu, bilgi ve
bulguyu serbestçe gözetecektir. 33. Bunun yanı sıra kuralda öngörülen terör örgütleriyle
irtibatlı veya iltisaklı olma durumu farklı şekillerde ortaya çıkabileceğinden
bunların kanun koyucu tarafından önceden belirlenmesi ve kanunda tek tek
sayılması zorunluluğundan da söz edilemez. Zira kanunların genel ve soyut
olması; somut olayın özelliğine göre değişebilecek tüm çözümleri kuralın
bünyesinde barındırma, bir başka ifadeyle kuralın amaca uygun sonuca
ulaştıracak herhangi bir çözümü dışlamasını önleme ihtiyacından kaynaklanmaktadır.
Bu itibarla kuralda temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerektiğine
ilişkin anayasal ilkeye aykırı bir yön bulunmamaktadır. 34. Anayasa’nın 13. maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi elverişlilik , gereklilik ve orantılılık olmak üzere
üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın
ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak
istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir ifadeyle aynı
amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir
dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir. 35. Terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunmama
koşulunun; farklı saiklerle hareket edilmesinin önüne geçmek suretiyle
noterlerin görevlerini gerçeğe uygun, doğru ve tarafsız biçimde yerine
getirmelerine, noterlik işlemlerine ilişkin güvenilirliğin sağlanmasına, görev
sebebiyle öğrenilen sırların gerektiği gibi muhafaza edilmesine, görev ve
yetkilerin kötüye kullanımının önlenmesine hizmet etmek suretiyle noterlik
hizmetinin sağlıklı biçimde işleyişine katkıda bulunmayı hedeflediği
anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralın noterlik hizmetinde hukuki güvenliğin ve
kamu yararının sağlanmasına yönelik amaçlara ulaşma bakımından elverişli ve
gerekli olmadığı söylenemez. 36. Diğer taraftan noterlik mesleğinin gerektirdiği
nitelikler kapsamında değerlendirilen anılan koşulla herkes için eşit bir
uygulama öngörülmektedir. Başka bir anlatımla noterlik mesleğine kabul
edilecekler bakımından belli bir gruba yönelik istisnai bir düzenleme
getirilmemektedir. 37. Ayrıca kuralın uygulanmasından doğacak
uyuşmazlıkların yargıya taşınabilmesi mümkündür. Bu kapsamda kural yargı yoluna
başvurma güvencesi bakımından herhangi bir sınırlama getirmediğinden noterliğe
kabul edilmeyen bireylerin kuralın öngördüğü koşulun gerçekleşmediği, bir başka
deyişle herhangi bir terör örgütüyle iltisaklı veya irtibatlı bulunmadıkları iddiasıyla
yargı yoluna başvurmalarında ve yargı yerlerince haklı bulunmaları hâlinde
noterliğe girmelerinde bir engel bulunmamaktadır. Buna göre Kanun’da kuralın
amacı dışında keyfi olarak kullanılmasını önleyecek yasal güvenceye yer
verildiğinden kuralla ulaşılmak istenen amaca ilişkin kamu yararı ile bireyin
kamu hizmetine girme hakkı arasında bulunması gereken makul dengenin
gözetildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kamu hizmetine girme hakkını
sınırlandıran kuralın orantısız bir müdahaleye de neden olmadığı, dolayısıyla
anılan hakka ölçüsüz bir sınırlama getirmediği sonucuna ulaşılmıştır. 38. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 70.
maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Engin YILDIRIM ve Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamışlardır. Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri
sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususlar kanunilik ilkesi kapsamında ele alınmış olduğundan Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir
inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Kuralın Anayasa’nın 15. ve 38. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. C. Kanun’un 9. Maddesiyle 6325 Sayılı Kanun’un 20.
Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasına Eklenen (d) Bendinin İncelenmesi 1.
İptal Talebinin Gerekçesi 39. Dava dilekçesinde
özetle, Kanun’un 6. maddesiyle 1512 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci
fıkrasına eklenen “…ile terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı
bulunanlar…” ibaresine yönelik gerekçelerle kuralın Anayasa’nın 2., 13.,
15., 38., 48. ve 70. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2.
Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 40.
30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle
Anayasa’nın 49. maddesi yönünden de incelenmiştir. 41.
Kuralla, arabuluculuk siciline kaydedilebilmek için terör örgütleriyle
irtibatlı veya iltisaklı olmamak gerektiği hükme bağlanmıştır. 42. Kural, olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve
tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmasına rağmen olağanüstü hâl
süresini aşacak biçimde uygulanmasına imkân vermektedir. Başka bir ifadeyle
kural olağanüstü hâl süresiyle sınırlı bir düzenleme öngörmemektedir. Bu
durumda kurala ilişkin incelemenin Anayasa’nın olağan dönem kuralları yönünden
öngördüğü denetim rejimine göre yapılması gerekir. 43.
Anayasa’nın 48. maddesinde “ Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme
hürriyetlerine sahiptir” , 49. maddesinde de “ Çalışma, herkesin hakkı ve
ödevidir” denilmek suretiyle herkesin çalışma hürriyeti ve hakkı ile
sözleşme özgürlüğüne sahip olduğu hüküm altına alınmıştır. 44.
Arabuluculuk 6325 sayılı Kanun’un 2. maddesinde sistematik teknikler
uygulayarak görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya
getiren, tarafların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini
kendilerinin üretmelerini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin
kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması
hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve
bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi
olarak tanımlanmıştır. 45.
Kanun’un anılan maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere uyuşmazlığın
taraflarının kendilerini yeterince ifade etme imkânı bulduğu ve çözümün bizzat
taraflarca üretildiği arabuluculuk yönteminde arabulucudan beklenen, diyalog
sürecinin işlerlik kazanmasına ve canlı tutulmasına katkı sağlamasıdır. Bu
şekilde taraflar arasında etkili bir iletişim kurularak her iki tarafın da
menfaatlerinin en uygun şekilde dengelenmesi esasına dayalı olarak yürütülen arabuluculuk
müzakereleri ile uyuşmazlıkların kesin ve kalıcı şekilde, daha kısa sürede ve
daha az masrafla çözümlenmesi amaçlanmaktadır. Arabuluculuk uyuşmazlığın kural
olarak aleni olmayan bir ortamda çözümlenmesi ve gizliliğin sağlanması
suretiyle tarafların yıpratıcı olmayan bir süreçte özellikle iş ve ticaret
sırlarını da koruyarak uyuşmazlığı çözmelerinin beklendiği bir süreci
hedeflemektedir. 46. Kural
uyarınca arabuluculuk siciline kaydedilebilmek, bir başka ifadeyle arabuluculuk
faaliyetinde bulunabilmek için terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı
olmamak gerekmektedir. Arabuluculuk faaliyetinde bulunmak için anılan koşulun
öngörülmesi suretiyle çalışma hürriyeti ve hakkına yönelik bir sınırlama
getirilmiştir. 47.
Anayasa’nın 48. ve 49. maddelerinde çalışma hürriyeti ve hakkı için herhangi
bir sınırlama nedeni öngörülmemiştir. Bununla birlikte Anayasa’nın ilgili
maddesinde özel bir sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından
kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu kabul edilmektedir. Öte yandan
düzenlendiği maddede hiçbir sınırlama nedenine yer verilmeyen hakların diğer
anayasal hükümler nedeniyle sınırlandırılması da mümkün bulunmaktadır. 48.
Anayasa’nın 5. maddesinde demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah,
huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal
hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,
ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının
gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak devletin temel amaç ve
görevleri arasında sayılmıştır. Yapılan tüm hukuki işlemlerin amacına uygun
olarak doğru, tarafsız ve güvenilir bir şekilde yapılmasını temin etmek,
böylece kamu yararını gerçekleştirmek suretiyle kişilerin ve toplumun huzur ve
güvenliğini sağlamanın devletin yerine getirmekle yükümlü olduğu ödevler
kapsamında kaldığında tereddüt bulunmamaktadır. Bu yönüyle, tüm hukuki
işlemlerin amacına uygun olarak doğru, tarafsız ve güvenilir bir şekilde
yapılmasını temin etmek suretiyle kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla
çalışma hürriyeti ve hakkının sınırlanması mümkündür. 49.
Kanun’un 4., 9., 18. ve 18/A maddeleri uyarınca arabulucunun görevini eşit ve
tarafsız olarak yerine getirmekle yükümlü olduğu ve sır saklama yükümlülüğünün
bulunduğu, arabuluculuk faaliyetinin olumlu sonuçlanması üzerine taraflar ve
arabulucu tarafından imzalanan icra edilebilirliğine ilişkin şerhin bulunduğu
anlaşma belgesi ile icra edilebilirlik şerhi bulunmasa bile taraflar ve
avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesinin ilam
niteliğinde belge sayıldığı, arabuluculuk faaliyeti sonunda üzerinde anlaşılan
hususlar hakkında dava açılmasının mümkün olmadığı, arabulucuya başvurulmuş
olmasının bazı davalar bakımından dava şartı olarak öngörüldüğü gözetildiğinde
arabuluculuk faaliyetinin terör örgütleriyle herhangi bir ilgisi bulunmayan
kişilerce yerine getirilmesinin kamu yararının sağlanması amacına yönelik
olduğu anlaşılmaktadır. 50. Terör
örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunmama koşulunun, farklı saiklerle
hareket edilmesinin önüne geçmek suretiyle arabulucuların görevlerini doğru ve
tarafsız biçimde yerine getirmelerine, arabuluculuk faaliyetlerine ilişkin
güvenilirliğin sağlanmasına, görev sebebiyle öğrenilen sırların gerektiği gibi
muhafaza edilmesine, görev ve yetkilerin kötüye kullanımının önlenmesine hizmet
etmek suretiyle arabuluculuk faaliyetinin sağlıklı biçimde işleyişine katkıda
bulunmayı hedeflediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralın arabuluculuk
hizmetinde kamu yararının sağlanmasına yönelik amaçlar bakımından elverişli ve
gerekli olmadığı söylenemez. 51. Ayrıca
kuralın uygulanmasından doğacak uyuşmazlıkların yargıya taşınabilmesi
mümkündür. Bu kapsamda kural, yargı yoluna başvurma güvencesi bakımından
herhangi bir sınırlama getirmediğinden arabuluculuk siciline kaydedilmeyen
bireylerin kuralın öngördüğü koşulun gerçekleşmediği, bir başka deyişle herhangi
bir terör örgütüyle iltisaklı veya irtibatlı bulunmadıkları gerekçesiyle yargı
yoluna başvurmalarında ve yargı yerlerince haklı bulunmaları hâlinde
arabuluculuk siciline kaydedilmelerinde bir engel bulunmamaktadır. Buna göre
Kanun’da kuralın amacı dışında keyfi olarak kullanılmasını önleyecek yasal
güvenceye yer verildiğinden kuralla ulaşılmak istenen amaca ilişkin kamu yararı
ile bireyin kamu hizmetine girme hakkı arasında bulunması gereken makul
dengenin gözetildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralın orantısız bir
müdahaleye de neden olmadığı, dolayısıyla anılan hürriyet ve hakka ölçüsüz bir
sınırlama getirmediği sonucuna ulaşılmıştır. 52. Öte yandan Kanun’un 6. maddesiyle 1512 sayılı
Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen “…ile terör örgütleriyle
iltisaklı veya irtibatlı bulunanlar…” ibaresinin Anayasa’ya uygunluk
denetimi bölümünde kanunilik ilkesi ne ilişkin olarak belirtilen
gerekçeler bu kural yönünden de geçerlidir. 53. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 48., ve
49. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Engin YILDIRIM ve Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe
katılmamışlardır. Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri
sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususlar kanunilik ilkesi kapsamında ele alınmış olduğundan Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir
inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Kuralın Anayasa’nın 15., 38. ve 70. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. Ç. Kanun’un 10. Maddesiyle 6754 Sayılı Kanun’un 10.
Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasına Eklenen (b) Bendinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 54. Dava dilekçesinde özetle, Kanun’un 6. maddesiyle 1512
sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen “…ile terör
örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanlar…” ibaresine yönelik
gerekçelerle kuralın Anayasa’nın 2., 13., 15., 38., 48. ve 70. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 55. 6216
sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 49. maddesi
yönünden de incelenmiştir. 56. Dava konusu kuralla gerçek kişilerin bilirkişilik
faaliyetinde bulunabilmesi için terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı
olmamaları koşulu öngörülmüştür. 57. Kural, olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve
tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik bir düzenleme olmasına rağmen
olağanüstü hâl süresince uygulanma özelliğini aşan bir niteliğe sahiptir. Bu
durum kurala olağanüstü hâlin dışına taşan genel düzenleme niteliği
vermektedir. Bu nedenle kurala ilişkin incelemenin Anayasa’nın olağan dönem
kuralları yönünden öngördüğü denetim rejimine göre yapılması gerekir. 58. 6754 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bilirkişi çözümü
uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde oy ve görüşünü sözlü
veya yazılı olarak vermesi için başvurulan gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olarak tanımlanmıştır. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesinde
de bilirkişi; çözümü hukuk dışında, özel
veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, mahkemece taraflardan birinin talebi
üzerine yahut kendiliğinden oy ve görüşünün alınmasına karar verilen üçüncü
kişi olarak ifade edilmektedir. 59. Bilirkişiler, 6754 sayılı Kanun’un 12. maddesinin (4)
numaralı fıkrasına göre sicile kaydolmak şartıyla yemin ederek göreve
başlarlar. 8. madde gereğince bilirkişiliğe kabule ve bilirkişilerin sicile
kaydedilmesine karar verme yetkisi her bölge adliye mahkemesinin kurulu
bulunduğu yerde oluşturulan bilirkişilik bölge kurullarına aittir. Kural
uyarınca terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olan gerçek kişilerin
bilirkişilik faaliyetinde bulunması mümkün değildir. 60. Kanun’un 3. maddesinde bilirkişinin, görevini
dürüstlük kuralları çerçevesinde bağımsız, tarafsız ve objektif olarak yerine
getireceği, kendisine tevdi olunan görevi bizzat yerine getirmekle yükümlü
olduğu, görevinin icrasını kısmen yahut tamamen başka bir kimseye
devredemeyeceği, görevi sebebiyle kendisine tevdi edilen bilgi ve belgelerin
veya öğrendiği sırların gizliliğini sağlamakla yükümlü olduğu, bu yükümlülüğün
bilirkişilik görevi sona erdikten sonra da devam edeceği belirtilmiştir. 61. Davayla ilgili vakaların takdirinde özel ve teknik
bilginin gerekli olması hâlinde hâkim tarafından bilgisi ile oyuna başvurulan,
olay hakkındaki görüşünü mahkemeye bildiren ve bu anlamda karar vermede hâkime
yardımcı olan bilirkişinin, görevi sırasında hâkimin izni ile tanıklara veya
sanığa doğrudan doğruya soru sorabilmesi ve dava dosyası kapsamında her türlü
bilgi ve belgeyi inceleyebilmesi gibi yetkileri gözetildiğinde adalet
hizmetlerinin yerine getirilmesinde önemli roller üstlendiği görülmektedir.
Hâkimin görevlendirmesi sonucu görüş bildirmek ve rapor hazırlamak suretiyle
yargılama faaliyetine katılması sebebiyle bilirkişinin bir kamu hukuku
ilişkisine girmiş olduğunda ise bir tereddüt bulunmamaktadır. Bilirkişi, hâkim
tarafından belirlenen görev sınırları çerçevesinde kamu hizmeti niteliğinde
bulunan yargılama faaliyetinin yerine getirilmesine ve işleyişine katkı
sağlamaktadır. 62. Bu çerçevede dava konusu kuralla bilirkişiliğin terör
örgütleriyle ilgisi bulunmayan kişiler tarafından yerine getirilmesinin bu
göreve ilişkin kamusal hizmetin doğru, tarafsız ve güvenilir bir şekilde
yapılmasını temin etmek suretiyle kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla öngörüldüğü
anlaşılmaktadır. Bu yönüyle kuralın anayasal bağlamda meşru bir sınırlama
amacına dayalı olarak çalışma hürriyeti ve hakkını sınırladığı ve sınırlamanın
6325 sayılı Kanun’un 20. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen (d) bendinin
Anayasa’ya uygunluk bölümünde Anayasa’nın 13., 48., ve 49. maddelerine ilişkin
olarak belirtilen gerekçeler çerçevesinde ölçülülüğün alt ilkeleri olan
elverişlilik, gereklilik ve orantılılık ölçütlerine aykırı bir yönünün
bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 63. Kanun’un 6. maddesiyle 1512 sayılı Kanun’un 7.
maddesinin ikinci fıkrasına eklenen “…ile terör örgütleriyle iltisaklı veya
irtibatlı bulunanlar…” ibaresinin Anayasa’ya uygunluk denetimi bölümünde kanunilik
ilkesi ne ilişkin olarak belirtilen gerekçeler bu kural yönünden de
geçerlidir. 64. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 48., ve
49. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Engin YILDIRIM ve Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe
katılmamışlardır. Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri
sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususlar kanunilik ilkesi kapsamında ele alınmış olduğundan Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir
inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Kuralın Anayasa’nın 15., 38. ve 70. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir. IV.
YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ 65. Dava
dilekçesinde özetle, dava konusu kuralların u ygulanmaları hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararların
doğabileceği belirtilerek yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talep
edilmiştir. 31/1/2018
tarihli ve 7069 sayılı Kanun’un; A. 6. maddesiyle 18/1/1972 tarihli ve 1512 sayılı Noterlik
Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen “… ile terör örgütleriyle
iltisaklı veya irtibatlı bulunanlar… ” ibaresine, B. 9. maddesiyle 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk
Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 20. maddesinin (2) numaralı fıkrasına
eklenen (d) bendine, C. 10. maddesiyle 3/11/2016 tarihli ve 6754 sayılı
Bilirkişilik Kanunu’nun 10. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen (b)
bendine, yönelik
iptal talepleri 14/11/2019 tarihli ve E.2018/89, K.2019/84 sayılı kararla
reddedildiğinden bu ibareye ve bentlere ilişkin yürürlüğün durdurulması
taleplerinin REDDİNE 14/11/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V. HÜKÜM 31/1/2018 tarihli ve
7069 sayılı Kanun’un; A. 6. maddesiyle 18/1/1972 tarihli ve 1512 sayılı Noterlik
Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen “… ile terör örgütleriyle
iltisaklı veya irtibatlı bulunanlar,… ” ibaresinin, B. 9. maddesiyle 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk
Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 20. maddesinin (2) numaralı fıkrasına
eklenen (d) bendinin, C. 10. maddesiyle 3/11/2016 tarihli ve 6754 sayılı
Bilirkişilik Kanunu’nun 10. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen (b)
bendinin, Anayasa’ya aykırı
olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE, Engin YILDIRIM ile Celal Mümtaz
AKINCI’nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA 14/11/2019 tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü
  ARSLAN Başkanvekili Hasan
  Tahsin GÖKCAN Başkanvekili Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Muammer
  TOPAL Üye M.
  Emin KUZ Üye Kadir
  ÖZKAYA Üye Rıdvan
  GÜLEÇ Üye Recai
  AKYEL Üye Yusuf
  Şevki HAKYEMEZ Üye Yıldız
  SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin
  MENTEŞ KARŞIOY GEREKÇESİ 1. 31/1/2018 tarihli ve 7069 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında
Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek
Kabul Edilmesine Dair Kanun’un; 6. maddesiyle 18/1/1972tarihli ve 1512 sayılı
Noterlik Kanunu’nun 7.maddesinin ikinci fıkrasına eklenen “… ile terör
örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanlar… ” ibaresinin, 9.
maddesiyle 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk
Kanunu’nun 20. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen (d) bendinin ve 10.
maddesiyle 3/11/2016tarihli ve 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 10.
maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen (b) bendinin iptali için dava
açılmıştır. 2. Adı geçen maddeler terör örgütleriyle iltisaklı ve irtibatlı
bulunanların sırasıyla noterliğe kabul edilmeyeceğini, arabulucular siciline
kaydolamayacağını ve bilirkişiliğe kabul edilmeyeceğini hüküm altına
almaktadır. A) Kanun’un 6. Maddesiyle 1512 Sayılı Kanun’un 7.Maddesinin
İkinci Fıkrasına Eklenen “… ile terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı
bulunanlar… ” İbaresi Yönünden 3. Noterliğe kabul edilmeyecekleri düzenleyen yukarıdaki fıkrada
yer alan “…terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanların…” ibaresi iptali talep edilen kuralı oluşturmaktadır. Kural, sadece olağanüstü
hâl süresince uygulanacak bir düzenleme olmayıp sürekli bir nitelik
kazanmıştır. 4. Kuralda geçen “irtibatlı veya iltisaklı” kavramlarıyla
somut olarak neyin veya nelerin anlaşılması gerektiği hususunda bir muğlaklık,
belirsizlik ve öngörülemezlik olmadığı söylenemez. Olağanüstü hal ilanına neden
olan tehdit ve nedenlerin varlığını sürdürdüğü bir dönemde, bu tehdit ve
nedenleri hızlı ve etkin bir şekilde bertaraf etmek amacıyla olgusal anlamda
tamamen temelsiz ve keyfi olmamak şartıyla bazı bağlantı, bilgi, bulgu ve
ilişkilerin kişilerin terör örgütleriyle “irtibatlı veya iltisaklı” olup
olmadıklarının değerlendirilmesinde kullanılmasında idarenin belli bir
esnekliğe sahip olması makul görülebilir. Bununla beraber aynı esnekliğin
olağan dönemde de sürdürülmesi olağanüstü halin olağanlaşması gibi insan
haklarına saygılı bir anayasal demokrasi bakımından kabul edilmesi mümkün
olmayan bir duruma neden olabilecektir. 5. Olağan dönemde terör örgütleriyle irtibatlı veya iltisaklı
olmanın varlığına yönelik değerlendirmenin “…somut olgulara dayalı bir
temele sahip bulunması…” gereklidir (§ 32). Terör örgütleriyle irtibatlı
veya iltisaklı olma somut bilgi, bulgu, olay ve olgu bakımından incelenecektir.
İdarenin vereceği karar karşısında yargı yolu da açık bulunmaktadır. 6. Terör örgütleriyle irtibatlı ve iltisaklı olduğu somut bir
temelde değerlendirilen kişilerin kamu hizmetine girmelerinde idarenin anayasal
sınırlar dâhilinde takdir hakkı olmakla beraber bu kişilerin geçimlerini
sağlamak ve hayatlarını idame ettirebilmek için kamu hizmeti dışında
çalışmalarının engellenmesi anayasal açıdan sorunlu olacaktır. 7. Çoğunluk görüşünde, Noterlik Kanunundaki birtakım
düzenlemelerden (bkz. §§19-24) hareketle noterliğin Anayasa’nın 70. maddesi
kapsamında bir kamu hizmeti ve noterlerin de bir kamu görevlisi olduğu kabul
edilerek kuralın, noterliğe kabul edilmede terör örgütleriyle iltisaklı veya
irtibatlı bulunanların kamu hizmetine girme hakkını sınırladığı belirtilmiştir
(§ 25). Çoğunluk, kuraldaki terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı
bulunmama şartının görevin gerektirdiği niteliklerden olduğunu, dolayısıyla
kuralla getirilen sınırlamanın Anayasa’nın 70. maddesinde belirtilen sınırlama
sebebine uygun olduğunu vurgulamıştır (§ 27). 8. Noterliğin bir kamu hizmeti olduğu hususunda bir belirsizlik
bulunmamakla beraber noterlerin kamu görevlisi olup olmadıkları tartışmalı bir
husustur. Noterlerin dar anlamda bir devlet memuru olmadıkları açık olduğu gibi
özel statülü kamu görevlisi olarak da nitelendirilmeleri zor görünmektedir.
Sadece Türk Ceza Kanununda ve Noterlik Kanununda noterlerin kamu görevlisi
olduğu belirtilmiştir. Anayasanın 128. maddesinde belirtilen diğer kamu
görevlileri “sözleşmeli personel, işçi ve geçici işçiler” den ibaret
olup, noterler bu kategorilerden herhangi birine ait bulunmamaktadır.
Noterlerin idare ile aralarında kamusal bağları olmasına rağmen idare
tarafından istihdam edilmemeleri kamu görevlisi olmadıklarının en önemli
göstergesidir. 1 Mali yönden kamudan bağımsız olup, gelirleri hizmet
verdikleri kişilerin bu hizmet karşılığı ödedikleri bedellerden oluşmaktadır.
Üstelik n oterler sosyal güvenlik mevzuatı
yönünden özel sektör işyeri dosyası açtırarak işveren olmaktadırlar. Kısacası, noterler devletin maaşlı veya ücretli bir görevlisi değildirler. 9. Noterliğin kamu görevlisini andıran yönleri olmakla beraber
özü itibarıyla noterleri tam bir kamu görevlisi saymak mümkün olmadığı gibi
tabi oldukları kurallar dikkate alındığında onları serbest meslek mensubu
olarak görmek de doğru olmayacaktır. Noterlerin, kamu görevlisi ile serbest
meslek mensubu arasında kendine özgü bir hukuki statüleri olduğunu kabul etmek
gerekir. 10. Yukarıdaki değerlendirmeler ışığında noterler kamu görevlisi
sayılmadığından iptali talep edilen kuralın kamu hizmetine girme hakkını
düzenleyen Anayasanın 70. maddesi kapsamında değil çalışma özgürlüğü ve hakkını
güvence altına alan 48.ve 49. maddeleri yönünden değerlendirilmesi gerekmektedir. 11. Anayasanın 48. maddesinde “ Herkes, dilediği alanda
çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir ” düzenlemesi bulunmaktadır. 12. Anayasanın 49. maddesinde “ Çalışma, herkesin hakkı ve
ödevidir ” hükmü yer almaktadır. 13. Bireyin serbestçe seçtiği bir alanda ve işte çalışma hakkına
yönelik kısıtlamaların en aza indirilmesi Anayasanın 48. ve 49. maddeleri
çerçevesinde devletin bir görevidir. Kişi çalışarak diğer insanlarla ilişki
kurma ve kendisini geliştirme imkânını arttırmaktadır. Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi (AİHM) kişinin mesleki faaliyetlere katılımının sınırlandırılmasının
veya engellenmesinin geçimini sağlamasını güçleştireceğini, bunun da özel yaşam
üzerinde son derece olumsuz etkilere neden olabileceğini belirtmiştir ( Sidabras
ve Džiautas/ Litvanya, B. N: 55480/00 - 59330/00 §§ 48-50, 62). 14. Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa Sosyal Şartı'nın 1.
maddesinin 2. fıkrasına göre de Akit Taraflar “ Çalışanların özgürce
edindikleri bir işle yaşamlarını sağlama haklarını etkili bir biçimde korumayı ”
güvence altına alırlar. 15. İptali istenen kural bireylerin tüm çalışma
imkânlarını ve mesleki faaliyetlerini engellememekle beraber diledikleri alanda
çalışmalarına ve faaliyette bulunmalarına ölçülü olmayan bir biçimde müdahalede
bulunmaktadır. 16. Anayasa’nın 13. maddesine göre “ Temel hak ve hürriyetler,
özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen
sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar,
Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. ” 17. Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenen ölçülülük ilkesi
elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden
oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı
gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç
bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir ifadeyle aynı amaca daha
hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka
getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin
gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir. 18. Demokratik toplum düzeni gerekleri
bakımından kişilerin belirli alanlarda çalışma olanağının
engellenmesi veya sınırlanması, iş ve meslek seçme özgürlüğünden yararlanamamas ı ancak zorlayıcı ve acil bir toplumsal ihtiyacı
karşılaması şartıyla kabul edilebilir. 19. Anayasa Mahkemesi, mil­li sa­vun­maya,
kamunun sağlığına ve Dev­let sırlarına karşı suç­lar ile casusluk suçlarından
ha­pis ce­zasına mahkûm olanların, Türk Ce­za Ka­nu­nu'­nun 53. mad­de­sin­de
be­lir­ti­len sü­re­ler geç­miş ol­sa bi­le, belirli meslek ve görevleri icra
edemeyeceklerini hükme bağlayan düzenlemeyi incelediği bir kararında,
kişilerin belirli meslekleri ve görevleri sürekli olarak icra edemeyerek hak
yoksunluğuna uğramalarına neden olan kuralların, ölçülü, adil ve orantılı
olması gerektiğinin altını çizerek dava konusu düzenlemeleri hukuk devleti ilkesine
aykırı bulmuştur ( E. 2008/17, K. 2010/44, K.T.
25.2.2010). Burada Mahkeme, ceza yargılaması neticesinde hakkında hüküm
kurulmuş kişilerin belli meslek ve görevleri sınırsız olarak icra edememesini
anayasaya aykırı görmüştür. 20. Önümüzdeki iptali istenen kural ise herhangi bir soruşturma
veya cezai işleme bile tabi tutulmayan kişilerin noter olmalarını, bu görevi
icra etmelerini adeta sınırsız bir yetkiyle ve belirli bir süreye tabi tutmadan
süresiz bir şekilde engellemektedir. Olağanüstü dönem koşulları altında belli
oranda anlaşılabilir olan bu düzenlemenin olağan dönemde de sürdürülmesi
olağanüstü halin istisnai bir durumdan genel bir duruma gelerek olağanlaşması
riskini taşımaktadır. Demokratik bir toplum düzeni açısından böyle bir riskin
varlığı bir acil, zorunlu ve baskılayıcı bir ihtiyacı karşılamak için gerekli
değildir. 21. Belirttiğimiz gerekçelerle kuralın, çalışma özgürlüğü ve
hakkına yönelik orantısız bir müdahalede bulunulmasına neden olduğundan
Anayasanın 13., 48. ve 49. maddelerine aykırı olduğu sonucuna ulaştığımızdan
çoğunluk kararına katılmadık. B) Kanun’un 9. Maddesiyle 6325 Sayılı Kanun’un 20.
Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasına Eklenen (d) Bendi ve Kanun’un 10. Maddesiyle
6754 Sayılı Kanun’un 10. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasına Eklenen (b) Bendi
Yönünden 22. Dava konusu kurallarla arabuluculuk siciline kaydedilebilmek
için ve bilirkişiliğe kabul edilebilmek için kişilerin terör örgütleriyle
iltisaklı veya irtibatlı olmamaları şartı getirilmiştir. 23. Arabuluculuk ilgili kanunda tanımlandığı biçimiyle bir
serbest meslektir ve bir serbest mesleğin icrası Anayasanın 48.ve 49.
maddelerinin koruması altındadır. Bilirkişi olarak çalışma da aynı maddelerin
sağladığı güvencelerden yararlanmaktadır. 24. Noterliğe kabul edilme ile ilgili olan kuralın anayasallık
denetiminde ifade ettiğimiz gerekçelerle arabuluculuk ve bilirkişilikle ilgili
iptali talep edilen kuralların da Anayasanın 13., 48. ve 49. maddelerine aykırı
olduğu düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmadık. Üye Engin
  YILDIRIM Üye Celal
  Mümtaz AKINCI 1 Gözler,
Kemal, İdare Hukuku, Bursa, Ekin, 3. Baskı, 2019, Cilt II, s. 661.