ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas sayısı:1976/13 Karar sayısı:1976/31 Karar günü:3/6/1976 Resmi Gazete tarih/sayı:24.9.1976/15717 İtiraz
yoluna başvuran Mahkeme : Of Asliye Ceza Mahkemesi. İtirazın
konusu: Türk Ceza Kanununun değişik 268. maddesine 28/9/1971 günlü ve 1490
sayılı Kanunla eklenen son fıkranın Anayasa'nın 12., 20. ve 34. maddelerine aykırı
olduğu öne sürülerek iptali istenmiştir. I.
OLAY: 1-
Mahalle muhtarı olduğunu söyleyen davacı; Cumhuriyet Savcılığına verdiği
2/2/1976 günlü dilekçesinde: "Olay
gecesi müştekinin bulunmadığı bir sırada ve sanığın işlettiği Of sahil boyunda
bulunan gazinonun müdüriyet odasında sanık arkadaşlarından birisiyle konuşurken
bir ara sözü mahalle yönetim kuruluna getirip yönetim kurulunun mahalleyi iyi
yönetmediğini ileri sürmüş, sanık bununla da yetinmiyerek ve yönetim kuruluna
bir iş için aldığı bir kararı kasdederek bu kararla yönetim kurulunun yanılgıya
düştüğünü ve yanıldığından da öteye bu kararla muhtarlık ve yönetim kurulu
kavramlarını küçük düşürücü bir nitelik kazandığını yönetim kurulunun bu
kararla yetkilerini suistimal ettiğini ileri sürmek suretiyle heyetimizin
bütününe yokluğunda hakaret etmiştir. Sanık hakkında davacıyım. Hazırlık
soruşturması yapılarak sanığın eylemine uyan T.C.K. nun 268/1 ve son
maddelerine göre cezalandırılması için ilgili mahkemeye dava
açılmasını..." Cumhuriyet
Savcısına verdiği ifadede; -
Dilekçesindeki sözlerini yineleyerek sanıktan şikâyetçi olduğunu ve
cezalandırılmasını istemiştir. 2-
Olayın tek tanığı da Cumhuriyet Savcılığında "olay gecesi gazinonun
müdüriyet odasında idik. Biraz alkol almıştık bu itibarla iyi hatırlamıyorum.
Sanık Sulaklı mahallesi yönetim kurulunun kararlarını beğenmediğini söylüyordu,
ancak dilekçede yazılı hususları söyleyip söylemediğini kesinlikle bilemiyorum.
Yalnız sanığın yönetim kuruluna kızdığı anlaşılıyordu. Soruldu; kanımca sanık
olay gecesi yönetim kuruluna yokluğunda hakaret etmiştir. Dediğim gibi biraz da
alkol almış olduğum için kesin bir şey söyleyemem" demiştir. 3-
Yukarıda yazılı dilekçe; şikâyetçinin iddiası ve tek şahidin ifadesi üzerine Of
Cumhuriyet Savcılığınca düzenlenen 16/2/1976 günlü 1976/18 Esas ve 1976/9 Karar
sayılı iddianame ile sanık hakkında; "olay günü sanığın yönettiği
gazinonun müdüriyet odasında tanık ile bulunduğu bir sırada mahalle yönetim
kuruluna yokluğunda hakaret ettiği müştekinin iddiası, tanık ifadesi ve tüm
evrak kapsamından anlaşılmış olduğundan kamu davası açılmıştır. Duruşmasının
yapılmasıyla sanığın suçu kesinlikle anlaşıldığı taktirde sanığın eylemine uyan
T.C.K. nun 268/son maddesi gereğince tecziyesine karar vermesi amme namına
iddia ve dava olunur." biçiminde Of Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası
açılmıştır. 4-
Mahkemede yapılan duruşmada sanık, hakkında uygulanması istenen Türk Ceza
Kanununun 268. maddesinin son fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri
sürmesi üzerine Mahkeme, Cumhuriyet Savcısının düşüncesini aldıktan sonra
Anayasa'ya aykırılık savının ciddi olduğu kanısına vararak anılan fıkranın
iptali için Anayasa Mahkemesine başvurma kararı vermiştir. III.
YASAMETİNLERİ: l-
İptali istenen ve Türk Ceza Kanununun 268. maddesine 1490 sayılı kanunla
eklenen son fıkra şöyledir: "Sıfat
veya hizmetinden dolayı vaki hakaret ve taarruz, birinci fıkrada gösterilen
heyetlerin gıyabında alenen işlenmiş olursa, fiilin mahiyetine göre birinci
veya ikinci fıkralarda yazılı olan cezaların yarısı hükmolunur. Bu fıkradaki
suçun tekevvünü için 153 üncü maddedeki aleniyet şarttır." 2-
İlgili Yasa metinleri: İspat
hakkı ile ilgili Türk Ceza Kanununun 270. maddesi ile 481. maddesinin
29/11/1960 günlü ve 144 sayılı kanunla değişik 481. maddesinin birinci
fıkrasının l sayılı bendi aşağıdadır: Madde
270- Geçen maddelerde muharrer cürümlerin faili hakaret veya taarruz eylediği
şahıslara isnat ettiği ef'al ve evsafın şayi ve mütevatir olduğunu ispata
kalkışırsa bu talebi katiyen kabul olunmaz. Madde
481. maddenin birinci fıkrasının bir sayılı bendi: Geçen
maddede beyan olunan cürümün faili beraat etmek için isnat ettiği fiilin
sıhhatini veya şayi veya mütevatir olduğunu ispat etmek isterse bu iddiası
kabul olunmaz. Ancak
isnat olunan fiilin hakikat olduğunu ispat talebi; l-
Tecavüz olunan şahıs bir memur veya kamu hizmeti gören kimse olup'ta 266, 267,
268. maddelerde beyan olunan haller müstesna olmak üzere, isnat olunan fiil
icra ettiği memuriyete veya gördüğü kamu hizmetine taallûk eylediği takdirde... kabul
olunur." 3-
Dayanılan Anayasa kuralları: Mahkemece,
Anayasa'ya aykırılık nedeniyle dayanılan Anayasa'nın 2., 12., 20. ve 34.
maddeleri aşağıdadır. Madde
2- Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına ve başlangıçta belirtilen temel
ilkelere dayanan milli demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir. Madde
12- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç din ve mezhep
ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir. Hiç
bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz Madde
20- Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir; düşünce ve kanaatlerini,
söz, yazı, resim ile veya başka yollarla tek başına ve ya toplu olarak
açıklayabilir ve yayabilir. Kimse
düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Madde
34- Kamu görev ve hizmetinde bulunanlara karşı bu görev ve hizmetinin yerine
getirilmesiyle ilgili olarak yapılan isnatlardan dolayı açılan hakaret
davalarında, sanık, isnadın doğruluğunu ispat hakkına sahiptir. Bunun dışındaki
hallerde ispat isteminin kabulü, ancak isnadolunan fiilin doğru olup
olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunmasına veya şikâyetçinin ispata
razı olmasına bağlıdır. IV.
İLK İNCELEME : Anayasa
Mahkemesi içtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 25/3/1976 gününde Kani Vrana, Şevket
Müftügil, İhsan Ecemiş, Halit Zarbun, Ziya Önel, Abdullah Üner, Ahmet Koçak,
Şekip Çopuroğlu, Fahrettin Uluç, Muhittin Gürün, Lûtfi Ömerbaş, Hasan Gürsel,
Ahmet Salih Çebi, Nihat O. Akçakayalıoğlu ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun
katılmalarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında: Dosyanın
eksiği bulunmadığından işin esasının incelenmesine ve bu incelemenin dava
konusu yasa kuralının idari resmi heyetler açısından sınırlı olarak yapılmasına
Kani Vrana, Şevket Müftügil, Abdullah Üner ve Hasan Gürsel'in esas incelemenin
itiraz konusu hükmün tümü yönünden yapılması yolundaki karşıoylarıyle ve
oyçokluğu ile karar verilmiştir. V.
ESASIN İNCELENMESİ : İşin
esasına ilişkin rapor, Of Asliye Ceza Mahkemesi'nin itiraz yoluna başvurma
karan, iptali istenen yasa kuralı ile Anayasa'ya aykırılık savına dayanak
gösterilen Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri ve Yasama Meclisleri
tutanakları, konu ile ilgili Öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp
düşünüldü : Esasın
incelenmesi sırasında; ilk inceleme toplantısında verilmiş olan sınırlama
kararının dışında ayrıca bir sınırlamaya gerek olup olmadığı konusu üzerinde
durulmuş ve ikinci bir sınırlamaya gerek olmadığı sonucuna varılmıştır. Ahmet
Akar, Ziya Önel, Abdullah Üner, Ahmet Koçak ve Muhittin Gürün bu görüşe
katılmamışlardır . Sorunun
hukuksal yönden incelenip değerlendirilebilmesi için: a)
Davaya esas tutulan olayın niteliğinin itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine
başvurulmasına yol açacak derecede saptanmış olup olmadığı, b)
İtiraz konusu kuralın, 1490 sayılı Kanunla Türk Ceza Kanununun 268. maddesine
ne maksatla eklenmiş olduğu ve Anayasa'nın 2., 12. ve 20. maddelerine aykırı
düşüp düşmediği, c) İtiraz
konusu kuralın; Mahkemece itirazın gerekçesinde öne sürüldüğü gibi kişiler
arasında jurnalcılığa yol açıp açmadığı, bir gazinonun özel bir odasındaki
konuşmalardan ötürü koğuşturma yapılmasını gerektirip gerektirmeyeceği ve sözü
edilen hükmün toplum ihtiyacından çok kimi yöneticilerin kişisel kaygı ve
endişeleri nedeniyle konulmuş olup olmadığı, ç)
İtiraz konusu kuralda ispat hakkını önleyen bir kayıt bulunup bulunmadığı ve bu
kuralın ispat hakkını düzenleyen öteki yasa kurallarıyla bir ilgisi olup olmadığı,
ispat hakkının niteliği ve hangi eylemlerde söz konusu edildiği, d)
Türk Ceza Kanununun 270 ve 481. maddelerinin ispat hakkını önleyen veya
kısıtlayan hükümlerinin yürürlükte olup olmadığı ve artık uygulama olanakları
bulunup bulunmadığı, Konuları
üzerinde durulması gerekmiştir. aa)
Anayasa Mahkemesi'ne gönderilen belge örneklerinden ve Özellikle şikâyetçinin
Of Cumhuriyet Savcılığına verdiği dilekçeden; olayın, sanığın işlettiği
gazinonun müdüriyet odasında geçtiği, şikâyet dilekçesine göre sanığın, mahalle
yönetim kurulunun bir kararını kasdederek "mahalle yönetim kurulunun
mahalleyi iyi yönetmediğini, verdiği bir kararda yanılgıya düştüğünü, bu
kararla yönetim kurulunun görevini kötüye kullandığını" söylemiş olduğu
anlaşılmaktadır. Olay sırasında orada bulunduğu söylenen tek tanık da
Cumhuriyet Savcılığındaki ifadesinde, "Olay gecesi gazinonun müdüriyet
odasında idim, biraz alkol almıştık, bu itibarla iyi hatırlamıyorum. Sanık
Sulaklı mahallesi yönetim kurulunun kararlarım beğenmediğini söylüyordu; Ancak
dilekçede yazılı hususları söyleyip söylemediğini kesinlikle bilemiyorum.
Yalnız sanığın yönetim kuruluna kızdığı anlaşılıyordu." dedikten sonra,
soru üzerine "kanımca sanık olay gecesi yönetim kuruluna yokluğunda
hakaret etmiştir" biçiminde çelişik ve az önceki sözlerine ters düsen ve
sadece kanıya dayanan beyanda bulunmuştur. Böyle
bir sava ve tanık sözüne dayanılarak Cumhuriyet Savcılığınca, sanığın itiraz
konusu fıkra hükmü uyarınca cezalandırılması istemiyle, Asliye
Ceza Mahkemesine dava açılmıştır. Sanık
tarafından söylendiği öne sürülen sözlerin kamu davasının açılmasını
gerektirecek nitelikte delil ve emareye dayanıp dayanmadığı, böyle bir dava
açılmasını gerektiriyorsa eylemin sadece sövme mi veya hakaret suçunu mu
oluşturduğu sövme veya hakaret kasdi bulunup bulunmadığı ve ayrıca dava konusu
sözlerin bir özel odada bir kişi yanında söylendiği bildirilmesine göre olayda
T. C. K. nun 153. maddesinde yazılı "aleniyet" unsurunun bulunup
bulunmadığı hazırlık soruşturmasında ve duruşmada araştırılıp saptanmamış,
böylece eylemin hukuksal niteliği açıklığa kavuşturulmamıştır. Bilindiği
gibi, ispat hakkı sövmelerde değil, ancak hakaret suçlarında söz konusu olur.
Hakaret ile sövme arasındaki ayrılık da maddei mahsusada toplanmaktadır.
"Maddei mahsusa" ise, belli bir olay demektir. Ceza Hukukunda ispat
hakkı, (hakaret suçlarında, yani maddei mahsusalı isnatlarda sanığın mağdura
isnat ettiği hususun doğruluğunu ispatlamak olanağının verilmesi) biçiminde
tanımlanır. Dava
konusu olayda ise, sanıkça söylendiği iddia olunan sözlerin sövmeyi mi yoksa
maddei mahsusalı hakareti mi oluşturduğu gereği gibi tartışılıp açıklanmamış
olmakla birlikte, gerek şikâyetçinin dilekçesine gerek tanığın ifadesine göre,
olsa olsa maddei mahsusa olmaksızın sadece sövme suçunu oluşturabileceği ve
sövmelerde ise ispat hakkı söz konusu bulunmadığı cihetle, mahkemenin bu olayda
itiraz konusu yasa kuralının Anayasa'ya aykırı olduğundan söz ederek Anayasa
Mahkemesine başvurma yetkisi bulunmadığı düşünülebilir. bb)
Anayasa'nın 2. maddesinde; "Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına ve
başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, milli demokratik, lâik ve sosyal
bir hukuk devletidir" diye yazılıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı
gösteren, bu hakları, koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve tüm iş ve
işlemlerini bu ilkelere uygun olarak yürüten devlet demektir. Bu itibarla
özgürlükleri ve temel hakları, kamu yararını, kamu güvenliğini ve bu arada kamu
hizmeti ve görevi yapmakta olan kuruluştan da görev ve sıfatlarından dolayı
uğrayacakları tecavüz ve taarruzlardan korumak devletin görevi ve hukuk devleti
ilkesi gereğidir. Bu nedenle çağdaş ceza kanunlarında ve Türk Ceza kanununda
yukarıda yazılı hükümlere yer verilmiştir. Adli,
askeri, siyasi veya mülki bir heyete tecavüz ve hakaret Türk Ceza Kanununun
483. maddesinin ikinci fıkrasına göre esasen suç teşkil etmekte idi. Ne varki
bu suçun, 480. ve 481. maddelerdeki cezalar yetersiz bir hale geldiği gibi
kovuşturulması da aynı kanunun 488 maddesinin son fıkrası uyarınca heyet
başkanının isteğine bağlı bulunmakta idi. Heyet başkanları, işlenen bu gibi
suçlardan her zaman haberdar olamadıklarından bu suçlar çoğu kez kovuşturmasız
kalmakta ve bundan da bizzat devlet yönetimi zarar görmekte idi. Bu sakıncaları
önlemek için bu gibi suçlar, 483. madde kapsamından alınıp 1490 sayılı yasa ile
ilgisi dolayısiyle 268. maddenin sonuna eklenmiştir. Bu eylemlerin bu suretle
cezalandırılması, resmi sıfatı haiz olan memur ve heyetleri diğer yurttaşlardan
ve topluluklardan bu konuda, ayrı tutmak, onlara ayrıcalık tanımak değil
gördükleri kamu hizmeti ve taşıdıkları sıfatı himayesiz bırakmamak ve devlet
yönetimini korumak amacından ileri gelmiştir. Bu
noktalar gözönünde tutulursa, adli, idari, siyasi, askeri, resmi bir heyete
sıfat ve hizmetlerinden dolayı gıyaplarında yapılan hakaret ve taarruz
suçlarının, 483. madde kapsamından çıkarılıp ilgisi nedeniyle 268. maddeye
alınmasında ve bu suçların cezalarının bir ölçüde arttırılmasında ve
kovuşturmalarının şahsi dava açılmasına bağlı olmaktan çıkarılmasında
Anayasa'nın 2. maddesindeki (hukuk devleti ilkesi) ne ters düsen bir yön
yoktur. Anayasa'nın
12. maddesinde "herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç,
din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiç
bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz" denmektedir. Bu
maddede eylemli eşitlik değil, hukuksal eşitlik söz konusu edilmektedir.
Kişiler, yasa karşısında dillerine, ırklarına, cinsiyetlerine, siyasi
düşüncelerine, felsefi inançlarına, dinlerine ve mezheplerine göre değişik
işleme bağlı tutulmayacak ve bunlara bir ayrıcalık tanınmayacaktır. İtiraz
konusu yasa kuralında yazılı suçu, kim işlerse İşlesin hiç bir ayrıcalık
gözetilmeksizin hepsi hakkında aynı hüküm uygulanacağından burada eşitsizlikten
ve Anayasa'nın 12. maddesine aykırılıktan söz edilmesi olanağı yoktur. Anayasa'nın
20. maddesi ise düşünce özgürlüğü ile ilgili olup; maddede "herkes düşünce
ve kanaat hürriyetine sahiptir, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim ile
veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklayabilir ve yayabilir. Kimse,
düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz" denmektedir. Türk
Ceza Kanununun itiraz konusu 268. maddesinin son fıkrası, düşünce özgürlüğünü
yurttaşların düşünce ve kanatlerini söz yazı veya başka suretlerle
açıklayabileceklerini ortadan kaldıran veya kısıtlayan bir kural değil, adli,
idari, siyasi veya askeri resmi heyetlere gıyaplarında alenen işlenmiş olan
hakaret ve taarruz suçlarını cezalandıran bir hükümdür. Düşünce ve kanaat
özgürlüğü, kimseye, başkasına veya resmi kuruluşlara hakaret ve tecavüz etme
hakkını vermez. Düşünce özgürlüğü ile hakaret ve taarruz suçu arasındaki
ayırım, açıklamayı gerektirmeyecek ve herkesçe kolaylıkla ayırt edilebilecek
kadar belirgindir. Hiç bir hukuk devletinde, düşünce ve kanaati açıklama
özgürlüğü öne sürülerek kişilerin veya resmi memur ve kuruluşların vakar ve
haysiyetlerine yapılan hakaret ve taarruzlara cevaz verildiği görülmemiştir.
Tersine anlayış, düşünce özgürlüğünün niteliği ile bağdaşmıyacağı gibi toplum
düzenini bozucu, anarşiye yol açıcı bir sonuç doğurur. cc)
Mahkemece, itiraz konusu fıkra hükmünün, jurnalcılığa yol açtığı, bir gazinonun
özel odasında yapılan konuşmaların dahi kovuşturulmasına neden olduğu ve bu
hükmün toplum ihtiyacından çok kimi yöneticilerin kişisel kaygı ve endişeleri
yüzünden konulmuş olduğu öne sürülmüş ve bunlarda söz konusu kuralın Anayasa'ya
aykırılık gerekçeleri arasında gösterilmiştir. İtiraz
konusu yasa kuralının Türk Ceza Kanununun 268. maddesine konulmasının amacı ve
nedenleri yukarıda açıklanmıştır. Bu nedenle mahkemenin görüşlerine katılmak
olanaksızdır. Cumhuriyet
Savcılığına veya yetkililere yapılan her ihbar veya şikâyetin kovuşturmaya tabi
tutulacağı yolundaki görüş de yasalara ve özellikle Ceza Muhakemeleri Usulü
Kanunu hükümlerine aykırı düşer. Yapılan ihbar ve şikâyetler üzerine Cumhuriyet
Savcıları, kamu davası açmaya yer olup olmadığına karar verebilmek için her
şeyden önce işin gerçeğini araştırmak, sanığın yalnız aleyhinde olanı değil
lehinde olan kanıtları da toplamak zorundadır. Ceza Muhakemeleri Usulü
Kanununun 153. ve sonraki maddeleri ile Cumhuriyet Savcılarına verilmiş olan
hazırlık soruşturması görevi çok önemlidir. Maddenin gerekçesinde de
belirtildiği gibi bu yetki, Cumhuriyet Savcılarına, her ihbar ve şikâyet
üzerine rastgele kamu davası açmak suretiyle mahkemeleri gereksiz yere meşgul
etmekten, yurttaşları olur olmaz her iddia ve şikâyet üzerine mahkemelere
sürüklemekten korumak için verilmiştir. Dava konusu olayda, sanığın mahalle
yönetim kuruluna görevinden dolayı gıyapta hakaret ettiğinin şikâyet edilmesine
ve sanık hakkında Türk Ceza Kanununun 268. maddesinin son fıkrasının
uygulanması istenmiş olmasına göre; eylemde bir hakaret veya sövme olup
olmadığının Cumhuriyet Savcılığınca araştırılıp incelenmesi ve itiraz konusu
maddede yazılı suç unsurlarının ve özellikle "aleniyet" öğesinin
saptanması ve sonucuna göre kamu davası açılıp açılmayacağının takdiri yasa
gereğinden iken, bunlar yapılmamış, yukarıda l sayılı paragrafta işaret
edildiği gibi işlem yapıldığı anlaşılmıştır. Demek oluyor ki mahkemenin, öne
sürülen Anayasa'ya aykırılık savını ciddi görmesi itiraz konusu yasa kuralının
kendisinden değil, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerine uyulmadan ve
gereği gibi hazırlık soruşturulması yapılmadan, kamu davasının açılmış
olmasından ileri gelmektedir. çç)
İtiraz konusu yasa kuralının ispat hakkını önleyip önlemediği sorununa gelince
; Türk
Ceza Kanununun 268. maddesine, 1490 sayılı Kanunla eklenen itiraz konusu
fıkrada "sıfat ve hizmetlerinden dolayı vaki hakaret ve taarruz, birinci
fıkrada gösterilen heyetlerin gıyabında alenen işlenmiş olursa, fiilin
mahiyetine göre birinci veya ikinci fıkralarda yazılı olan cezaların yarısı
hükmolunur. Bu fıkradaki suçun tekevvünü için 153 üncü maddedeki aleniyet
şarttır." diye yazılıdır. İtiraz
konusu bu fıkra ile maddenin öteki fıkralarında ve 266., 267. maddelerde
"ispat hakkı" ile ilgili bir hüküm yoktur. Sözü edilen maddeler
yalnız belli nitelikte suçlara verilecek cezaları göstermektedir. "İspat
hakkı" ile ilgili kurallara ise, 270. ve 481. maddelerde yer verilmiş
bulunmaktadır. Kaldı ki sanık isnat ettiği fiili ispat edeceğini hiç bir
suretle öne sürmediği gibi, duruşmada ispat hakkını kullanacağı yolunda bir
savda da bulunmamıştır. Sanık isnad ettiği eylemi duruşmada ispat iddiasında
bulunmuş olsaydı, o zaman bu ispat hakkı ile ilgili 270. madde ile 481.
maddenin birinci fıkrasının l sayılı bendinin uygulanması söz konusu olabilecek
idi ve ancak o takdirde bu iki maddedeki yasa kuralının Anayasa'ya uygun olup
olmadığı sorunu ortaya çıkmış olacak ve yerel mahkemede ancak bundan sonra sözü
edilen 270. madde ile 481. maddenin birinci fıkrasının l sayılı bendi hakkında;
Anayasa'ya aykırılık nedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurma yetkisine haiz
olacaktı. Böyle olmadığına, yani "ispat hakkı" ile doğrudan ilgili,
270. ve 481. maddeler hakkında Anayasa'ya aykırılık itirazında bulunulmadığına
ve itiraz konusu fıkra hükmünün ise "ispat hakkı" ile hiç bir ilgisi
bulunmadığına göre kimi olasılıklar öne sürülmek suretiyle bu yasa kuralının
Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varılamaz ve iptali yönüne gidilmesi
düşünülemez. dd)
Türk Ceza kanununun 270. ve 481. maddelerinin "İspat hakkını" önleyen
veya kısıtlayan hükümlerinin yürürlükte bulunup bulunmadığı konusu üzerinde de
durulması gerekmiştir. Türk Ceza Kanununun 270. maddesinde "geçen
maddelerde muharrer cürümlerin faili hakaret ve taarruz eylediği şahıslara
isnat ettiği ef'al ve evsafın şayi ve mütevatir olduğunu ispata kalkışırsa bu
talebi katiyen kabul olunmaz" diye yazılmak suretiyle 266., 267., 268.
maddelere göre resmi sıfatı haiz olan bir memura veya, idari bir heyete
huzurlarında veya sıfat ve hizmetlerinden dolayı gıyaplarında yapılan hakaret
ve taarruz suçlarında sanık, isnat ettiği eylemin doğruluğunu ispata
kalkışırsa, bu isteğinin kabul edilmeyeceği belirlenmiştir. 29/11/1960 günlü ve
144 sayılı Kanunla değişik 481. maddenin birinci fıkrasının l sayılı bendinde
de aynı konuya yer verilmiş, ve 266., 267. ve 268. maddelerdeki suçlarla ilgili
ispat iddiaları yasaklanmıştır. Bu hükümlerden sonra yürürlüğe girmiş olan
9/7/1961 günlü ve 334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının "ispat
hakkı" başlıklı 34. maddesinde "kamu görev ve hizmetlerinde
bulunanlara karşı bu görev ve hizmetin yerine getirilmesi ile ilgili olarak
yapılan isnatlardan dolayı açılan hakaret davalarında, sanık, isnadın
doğruluğunu ispat hakkına sahiptir. Bunun dışındaki hallerde ispat isteminin
kabulü, ancak isnad olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı
bulunmasına veya şikâyetçinin ispata razı olmasına bağlıdır." biçiminde ve
Türk Ceza Kanununun yukarıda yazılı hükümlerinden tamamen farklı olarak ispat
hakkı, özel surette, ve ayrıntıları ile yeniden düzenlenmiş bulunmaktadır. Anayasa
Koyucunun 34. maddesiyle bu açık hükmü getirirken ispat hakkını önleyen veya
kısıtlayan Türk Ceza Kanununun sözü edilen kurallarını bilmediği öne sürülemez.
Anayasa Koyucusu o kuralları ve uygulama biçimlerini bildiği ve onların bundan
böyle uygulanmasına devam olunmasını istemediği için 34. maddesine bu açık
hükmü koymak suretiyle Türk Ceza kanununun aynı konu ile ilgili farklı
kurallarını artık uygulanamaz duruma getirmiştir. Bu maddenin Temsilciler
Meclisinde görüşülmesi sırasında bir üyenin "ikinci Meşrutiyetin başında
kabul edilen matbuat kanununda ispat hakkı mevcuttur. Bugün tekrar bu ispat
hakkına kavuşuyoruz. Bu itibarla, getirdiği bu maddeden dolayı Anayasa
Komisyonuna teşekkür ederim." demesi üzerine Komisyon Sözcüsü, "bu
madde, ispat hakkı fırtınasını geçiren Türkiye'de tarafsız hukukçuların
matbuatla teklif ettikleri hükmün aynıdır. Mesele üzerinde uzun durmuş
eczacılar tarafından ortaya konmuş bir hükümdür. Biz onu almakla iktifa ettik.
Hem basına, hem de basın dışındaki şahıslara ispat hakkını gayeye uygun ölçüde
tanıyoruz" yanıtını vermiştir. Bu sözlerden maddenin konuluş amacı
anlaşılmaktadır. Anayasa
Koyucunun asıl amacı böyle olunca; ispat hakkı söz konusu olduğunda,
Anayasa'nın 34. maddesinin ihmal edilmesi, "ispat hakkını engelleyen Türk
Ceza Kanununun anılan kuralları Anayasa Mahkemesince iptal edilmemiş veya başka
özel bir kanunla kaldırılmamış olduğundan" söz edilerek ispat isteğinin
kabul edilmemesi, genel hukuk kurulları ve özellikle Anayasa'nın sözü edilen
açık hükmü karşısında savunulamaz. Şu
hususu belirtmek gerekir ki: Yasaların yürürlükten kalkması sonradan çıkan bir
yasada önceki yasanın tümünün veya kimi hükümlerinin kaldırıldığının açıkça
gösterilmesi ya da Yasanın zımni olarak kaldırılması suretiyle olur. İspat
hakkı konusunda da böyle olmuştur. Sonradan yürürlüğe girmiş olan Anayasa'nın
34. maddesi aynı konu ile ilgili olup, kendisinden önce yürürlükte olan Türk
Ceza kanununun 270. maddesi ile 481. maddesinin birinci fıkrasının l sayılı
bendinin bununla ilgili kuralını yürürlükten kaldırmış ve Anayasa bundan böyle
ispat hakkıyla ilgili işlemlerin 34. maddeye göre yürütülmesini özellikle
öngörmüştür. Anayasa
Koyucu, yukarıda belirtildiği gibi, Türkiye'nin "İspat hakkı fırtınası
geçirdiğini dikkate alarak, bu konunun kesin surette Anayasa içinde çözülmesi
gerekeceği görüşünden hareket ederek ve Türk Ceza Kanunununun yukarıda sözü
edilen ispat hakkı ile ilgili hükümlerini bir yana bırakarak, 34. madde ile
ispat hakkını ayrıntılı bir surette bizzat düzenlemiş ve artık bu konuda öteki
yasaların değil, Anayasa'nın bu hükmüne göre hareket edilmesini istemiştir.
Bilindiği gibi, Anayasa'da sadece özü belirlenmiş temel hukuk kurallarına
değil, kimi konulan ayrıntıları ile doğrudan doğruya düzenleyen hükümlere de
yer verilmiştir, "İsbat hakkı" na ilişkin 34. madde bu ikinci tür
hükümlerdendir. Anayasa'nın ne geçici 9. maddesi ne de geçici 4. maddesinin
üçüncü fıkrası öne sürüldüğü gibi bu görüşün aksini kanı Ilıyacak niteliktedir.
Anayasa'nın geçici 9. maddesinde Anayasa Mahkemesi'nin göreve başladığı 28/8/1962
gününde, yürürlükte olan yasalar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile ve
belirli süre içinde dava açılabilmesini sağlıyan özel bir hüküm konulması,
Anayasa'nın sadece özü belirtilmiş temel hukuk kurallarına aykırı hükümleri
kendiliğinden tasfiye etmek istemediğini gösterir. Geçici 9. madde, Anayasa'nın
belirli konuları ayrıntıları ile ele alıp düzenleyen hükümlerinin, önceki
yasalarda bulunan benzeri konuya ilişkin aykırı veya farklı hükümleri
kendiliğinden yürürlükten kaldırıldığı hususundaki görüşün aksini kanıtlamaz. Türk
Ceza Kanununun "ispat hakkı" ile ilgili kurallarından olan 481.
maddesinin milli birlik hükümeti zamanında 29/11/1960 günlü ve 144 sayılı
Kanunla değiştirilmiş olması nedeniyle Anayasa'nın geçici 4. maddesinin üçüncü
fıkrası öne sürülerek bu maddenin değiştirilemeyeceği de söylenemez. Her ne
kadar anılan geçici 4. maddenin üçüncü fıkrasında; "27 Mayıs 1960 devrim
tarihinden 6 ocak 1961 tarihine kadar çıkarılan kanunlar hakkında Anayasa'ya
aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılamıyacağı gibi
itiraz yoluyla dahi mahkemelerde Anayasa'ya aykırılık iddiası ileri
sürülemez" denmekte ise de yine aynı madde de; "bu devrede çıkarılmış
olan kanunların diğer kanunlarının değiştirilmesi ve kaldırılmasında uygulanan
kurallara göre değiştirilebileceği veya kaldırılabileceği" de açıkça ifade
edilmiştir. Bir
yasanın tümünün ya da yalnız bir hükmünün sonradan yürürlüğe konan bir yasa ile
açıkça kaldırılabileceği veya değiştirileceği gibi sonradan çıkan yasanın,
önceki bir yasaya aykırı kurallar koymak sureti ile önceki kanunun o
hükümlerini zımni, başka bir deyimle dolaylı olarak kaldıracağı veya
değiştireceği yukarıda açıklanmıştı. İşte Anayasa'nın 34. maddesindeki
"ispat hakkı" ile ilgili ayrıntılı özel hüküm de, bu niteliktedir. Bu
nedenle, itiraz konusu kanun kuralının Anayasaya aykırı olmadığına ve itirazın
reddine karar verilmelidir. Bu
görüşe Kani Vrana, Şevket Müftügil, Şekip Çopuroğlu, Lütfi Ömerbaş, Ahmet H.
Boyacıoğlu katılmamış, Muhittin Gürün ayrı gerekçe yazma hakkını saklı
tutmuştur. VII.
SONUÇ : Yukarıda
açıklanan nedenlerle : l-
Esas incelemenin, 25/3/1976 günlü ilk inceleme toplantısında verilen karar
doğrultusunda sürdürülmesine ve yeni bir sınırlama kararı verilmesine yer
olmadığına Ahmet Akar, Ziya Önel, Abdullah Üner, Ahmet Koçak ve Muhittin
Gürün'ün karşıoylarıyla ve oyçokluğu ile; 2-
765 sayılı Türk Ceza Kanununun 268. maddesine 28/9/1971 günlü, 1490 sayılı Yasa
ile eklenen son fıkranın Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine
Muhittin Gürün kendi gerekçesiyle ve Kani Vrana, Şevket Müftügil, Şekip
Çopuroğlu, Lütfi Ömerbaş ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun karşıoylarıyla ve oyçokluğu
ile; 3/6/1976
gününde karar verildi. Başkan Kâni
  Vrana Başkanvekili Şevket
  Müftügil Üye İhsan
  Ecemiş Üye Ahmet
  Akar Üye Ziya
  Önel Üye Abdullah
  Üner Üye Ahmet
  Koçak Üye Şekip
  Çopuroğlu Üye Fahrettin
  Uluç Üye Muhittin
  Gürün Üye Lütfi
  Ömerbaş Üye Ahmet
  Salih Çebi Üye Adil
  Esmer Üye Nihat
  O. Akçakayalıoğlu Üye Ahmet
  H. Boyacıoğlu KARŞIOY
YAZISI Mahalle
Yönetim Kuruluna gıyapta hakaret etmekten dolayı sanık hakkında Türk Ceza
Kanununun 268. maddesinin son fıkrası uyarınca, cezalandırılması istemiyle kamu
davası açılmış ve sanık hakkında uygulanması istenilen Türk Ceza Kanununun 268.
maddesinin son fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu savında bulunmuştur.
Mahkemece bu sav ciddi görülerek sözü edilen yasa hükmünün iptali için
bekletici sorun yapılarak Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir. I. a)
İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin bu başvurması, Anayasa Mahkemesi'nin
25/3/1976 günlü ilk inceleme toplantısında, dosyanın eksiği bulunmadığına ve
işin esasının itiraz konusu yasa kuralının "İdari resmi heyetler"
açısından incelenmesine karar verilmiştir. b)
Anayasa Mahkemesi içtüzüğünün 15. maddesinin dördüncü fıkrası kurallarına göre,
mahkemelerden itiraz yoliyle gelen işler raportörler tarafından hemen
incelenerek 22/4/1962 günlü 44 sayılı Kanun'un 27. maddesi hükümleri karşısında
bir eksiklikleri olup olmadığı bir raporla Başkanlığa bildirilir; Anayasa
Mahkemesince yapılacak incelemede, bazı eksikleri olduğu anlaşılan işlerin
diğer yönleri ve bu arada esası incelenmeksizin, başvurmanın geri çevrilmesine
karar verilir. Anayasa
Mahkemesince yapılan ilk incelemenin kapsamına, ilk incelemeyi sonuçlandıran
kararda ayrıca belirtilmese bile, itiraz yoluna başvuran mahkemenin elinde
görülmekte olan bir davanın bulunup bulunmadığı, itiraz konusu kuralın o davada
uygulanma durumunda, başka bir deyimle mahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne
başvurmaya yetkili olup olmadığı, ilk incelemede ele alınması gereken konuların
başında gelmektedir. Anayasa
Mahkemesince, "İdari resmi heyet" lerle sınırlı olarak esasın
incelenmesine karar verildiğine göre, itiraz yoluna başvuran mahkemenin bu
konudaki yetkisinin de varlığı kabul edilmiş ve bu durum ilk inceleme kararıyle
saptanmış demektir. Bu hukuki durumun doğal sonucu olarak Anayasa Mahkemesinin,
işin esası hakkındaki incelemeyi Anayasa'ya uygunluk açısından ele alarak
yapması gerekirken, tıpkı bir Ceza Mahkemesi ya da onun kararlarını incelemekle
görevli bir üst mahkeme gibi suç öğelerini ve delilleri araştırarak ve
inceleyerek (aa) bölümünde olduğu gibi "gerek şikâyetçinin dilekçesine
gerek tanığın ifadesine göre, olsa olsa maddei mahsusa olmaksızın sadece sövme
suçunu oluşturabileceği ve sövmelerde ise ispat hakkı söz konusu bulunmadığı
cihetle bu olayda itiraz konusu yasa kuralının Anayasa'ya aykırı olduğundan söz
ederek Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkisi yoktur" demeye ne kuruluş
ereği ve ne de fonksiyonu elverişli değildir. Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi,
itiraz yoluna başvuran mahkemenin yetkisini ilk incelemede aldığı kararla kabul
etmiş ve esasın incelenmesine bu koşul altında karar vermiş bulunduğu halde,
esasın incelenmesi sonucunda mahkemenin yetkisiz olduğunun belirtilmesi ve
kabule göre yetkisiz olarak yapılan bu başvurma üzerine de kuralın esasını
inceliyerek Anayasa'ya uygun olduğunun kararlaştırılması, telif edilme olanağı
bulunmayan bir sonuç ortaya çıkarmıştır. II. a)
Anayasa'nın 34. maddesi ispat hakkını düzenlemiştir. Bu madde şöyledir : "Kamu
görev ve hizmetlerinde bulunanlara karşı, bu görev ve hizmetin yerine
getirilmesiyle ilgili olarak yapılan isnatlardan dolayı açılan hakaret
davalarında, sanık, isnadın doğruluğunu ispat hakkına sahiptir. Bunun dışındaki
hallerde ispat isteminin kabulü, ancak isnat olunan fiilin doğru olup olmadığının
anlaşılmasında kamu yararı bulunmasına veya şikâyetçinin ispata razı olmasına
bağlıdır." Anayasa'nın
geçici 4. maddesinin üçüncü fıkrasında da şu kural yer almaktadır : "Normal
demokratik rejimi bütün teminatı ile kurmak amacıyla gerçekleştirilen ve
yürütülen 27 Mayıs 1960 Devrim tarihinden 6 Ocak 1961 tarihine kadar çıkarılan
kanunlar, Türkiye Cumhuriyetinin diğer kanunlarının değiştirilmesi ve
kaldırılmasında uygulanan kurallara göre değiştirilebilir veya kaldırılabilir.
Ancak, bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiasiyle, Anayasa Mahkemesi'nde
iptal davası açılamıyacağı gibi itiraz yoluyla dahi mahkemelerde Anayasa'ya
aykırılık iddiası ileri sürülemez." İspat
hakkını tanzim eden Türk Ceza Kanununun 481. maddesi Milli Birlik Hükümeti
döneminde ve 29/11/1960 günlü, 144 sayılı Kanunla düzenlenmiş bulunmaktadır. Çoğunluk,
Anayasa'nın 34. maddesinin, ispat hakkını düzenleyen yasa kurallarını ve
özellikle Türk Ceza Kanununun 481. maddesini yürürlükten kaldırarak o
kuralların yerine geçtiğini, böylece suçun Türk Ceza Kanununun 483. maddesi
kapsamından çıkarılarak 268. maddenin son fıkrasına eklenmiş olmasının ispat
hakkının kullanılmasına engellik edemiyeceğini açıklıyarak itiraz konusu
kuralın bu nedenle Anayasa'ya aykırı olmadığını kararda belirtmektedir. Karşıoy
yazısının bu bölümünde, çoğunluğun belirttiği bu görüşün Anayasa hükümleri,
karşısında dayanaksız olduğu ve itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı
bulunduğu açıklanacaktır. b)
Türk Ceza Kanununun 481. maddesi, Milli Birlik Hükümeti Zamanında ve 29/11/1960
günlü, 144 sayılı Yasa ile değiştirilmiş olduğundan Anayasa'nın geçici 4.
maddesinin üçüncü fıkrasındaki kuralın kapsamı içinde bulunmaktadır.
Anayasa'nın 151. maddesi, mahkemelerin, görülmekte olan bir davada uygulanma
durumunda olan yasa kuralları hakkında itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine
başvurmalarına ve Geçici 9. maddesi de Anayasa Mahkemesinin görevine başladığı
tarihte yürürlükte olan kanunlar hakkında doğrudan doğruya iptal davası
açılmasına olanak sağlarken, Aanayasa'nın geçici 4. maddesinin üçüncü
fıkrasıyla saptanan dönemde çıkarılmış olan kanunların genel kuralın dışında
tutulmasının bir nedeni olmak gerekir. Anayasa'nın
geçici 4. maddesinde yer alan dokunulmazlık veya yasağın amacı, Milli Birlik
Komitesinin yasama yetkisini tek başına kullandığı dönemde kabul ettiği bütün
kanunları sonuna kadar Anayasa Mahkemesinin denetimi dışında tutmak, başka bir
devimle bu yasalar için mutlak bir dokunulmazlık kurmak değildir. Tersine 27
Mayıs 1960 devriminde normal ve demokratik rejimi bütün teminatiyle birlikte ve
bir an önce kurmak ve yürütmek için bu dönemde çıkarılan kanunların, diğer
kanunların değiştirilmesinde ve kaldırılmasında uygulanmakta olan kurallara
göre değiştirilip kaldırılıncaya kadar, Anayasa'ya uygunluk denetimi yolu ile belli
bir süre tartışma konusu yapılmalarını ve bundan yararlanılarak Devrimi
zedelemeye yönelebilecek girişimleri önlemek ereğinin güdüldüğü kuşkusuzdur.
Anayasa koyucunun koyduğu kural ve ilkelere rağmen Geçici 4. maddede belli
edilen dönemde çıkarılmış olan kanunların, normal yollarla değiştirilip
kaldırılıncaya kadar uygulanma alanında kalmasını emrettiği ve bu yasalar
hakkında Anayasa'ya uygunluk denetimi yolunu işlemez hale getirerek bu yolu
kapattığı ve menettiği açıkça ortada iken, 29/11/1960 günlü, 144 sayılı Yasa
ile değişikliğe uğrayan Türk Ceza Kanununun 481. maddesinin Anayasa'nın 34.
maddesiyle yürürlükten kaldırıldığını öne sürmek, Anayasa'nın açık buyruğunu
gözönüne almamak olur. Çünkü
Anayasa kurallarının bir bütünü oluşturduğundan bunlardan birinin diğerine yeğ
tutulması söz konusu olamaz. Ancak hukuk tekniği bakımından, her hangi bir yasa
ile konulan bir ilkenin, o ilkenin düzenlediği madde içinde veya o yasanın
yahut başka bir yasanın her hangi bir maddesiyle sınırlandırılması söz konusu edilebilir.
Çoğunluğun kararda belirttiği gibi "Anayasa koyucusunun, 34. madde ile bu
açık hükmü getirirken ispat hakkını önleyen veya kısıtlayan Türk Ceza Kanununun
sözü edilen kurallarını bilmediği öne sürülemez" yolundaki görüşü tamamen
yerinde ve isabetlidir. Ancak, Anayasa koyucu konuyu o derecede iyi bilmektedir
ki, 34. maddede ilke olarak saptadığı kurala rağmen) 29/11/1960 günlü, 144
sayılı yasa ile değiştirilen Türk Ceza kanununun 481. maddesinin uygulanma
alanında kalmasını ve bu yasa kuralına karşı Anayasa'ya uygunluk denetiminin
işletilmemesini zorunlu bulmuş ve bu maksatla geçici 4. maddeyi düzenlemiştir. Yukarıdan
beri açıklanan anayasal durum karşısında, Türk Ceza Kanununun 481. maddesinde
aynı yasanın 266., 267. ve 268. maddelerinde yazılı suçları ispat hakkı dışında
tutan kuralının Anayasa'nın 34. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olduğu
yolundaki çoğunluk görüşü, hukuki dayanaktan yoksundur. c)
Kaldı ki, Türk Ceza Kanununun değişik 481. maddesinin Anayasa'nın geçici 4.
maddesi kapsamı içinde kaldığını çoğunluk da kabul etmektedir. Anayasa'nın
geçici 4. maddesindeki kuralla, sözü edilen 481. maddenin Anayasa'ya
uygunluğunun denetlenmesi Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkisi dışında
bırakılınca, Anayasa Mahkemesi'nin bu maddenin yürürlükte olmadığını açıklamaya
da yetkisi yok demektir. Bu yönden de bu .açıklamaların hukuki dayanağı
bulunmamaktadır. d)
Yine çoğunluk, "kaldı ki, sanık isnat ettiği fiili ispat edeceğini hiç bir
surette öne sürmediği gibi, duruşmada ispat hakkını kullanacağı yolunda bir
savda da bulunmamıştır. Sanık isnat ettiği eylemi ispat iddiasında bulunmuş
olsaydı, o zaman bu ispat hakkı ile ilgili 270. madde ile 481. maddenin birinci
fıkrasının l sayılı bendinin uygulanması söz konusu olabilecek ve ancak o
takdirde bu iki maddedeki yasa kuralının Anayasa'ya uyup uymadığı sorunu ortaya
çıkmış olacak ve yerel mahkeme ancak bundan sonra sözü edilen 270. madde ile
481. maddenin birinci fıkrasının l sayılı bendi hakkında Anayasa'ya aykırılık
nedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurma yetkisini haiz olacaktı" görüşünü
öne sürmektedir. Bir
defa itiraz yoluna başvuran mahkeme, olayda 481. maddenin uygulanma durumunda
olduğunu ve bu maddenin Anayasa'ya aykırı olduğundan iptali gerektiğini öne
sürmüş değildir. Sözü edilen mahkeme, 19/12/1972 günlü, E 1971/55, K.1972/60
sayılı Anayasa Mahkemesi Kararına dayanmakta ve bu kararın gerekçesine aynen
katılmaktadır. Mahkeme özetle; sanığa yükletilen suç, 268. maddeye son fıkra
olarak eklenmeden önce o suça konu edilen fiilin ispatına Türk Ceza Kanununun
481. maddesi cevaz vermekte idi. Bu hüküm, 268. maddeye eklenince ve 481. madde
de 266., 267, ve 268. maddede yazılı suçlara ispat hakkını tanımadığından
aslında ispat edilebilen bir durum bu düzenleme sonucu ispat edilemez bir
nitelik kazandığından Anayasa'nın 34. maddesine aykırı düştüğünü öne
sürmektedir. Davada uygulanma durumunda olan kanun kuralı 268. maddenin son
fıkrasındaki "İdari resmi heyetler" le ilgili kısmı olduğuna ve
yasanın bu yolda düzenlemesiyle de ispat hakkının kullanılamaz bir duruma
geldiği öne sürüldüğüne göre, sanık tarafından eylemli olarak bir başvurma
ancak 481. madde açısından olabilir ve o maddeyi uygulama durumuna sokabilir.
Çoğunluk görüşünün 268. madde açısından ve anayasal denetim yönünden bir anlam
taşıdığı düşünülemez. Çünkü Anayasa Mahkemesi, 268.maddenin son fıkrası
açısından esasın incelenmesine karar vermiş olmakla esasen bu fıkranın
"idari resmi heyetler" le ilgili kısmını o davada uygulanma durumunda
olduğunu kabul etmiştir. O halde itiraz yoluna başvuran mahkemenin itiraz
konusu kuralın bu biçimde düzenlenmiş olmasının Anayasa'nın 34. maddesine
aykırılık oluşturduğu yolundaki savı, başka bir ön koşul aranmaksızın Anayasa
Mahkemesinde incelenmesi gerekmektedir. Anayasa
Mahkemesi benzer bir konuda verdiği 29/12/1972 günlü, E. 1971/55, K. 1972/60
sayılı kararda (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı : 10, sayfa 579)
"Türk Ceza Kanununun 29/11/1960 günlü, 144. sayılı Kanunla değişik 481.
maddesine göre ilke; 480. maddede açıklanan suçu işleyen beraat etmek için
isnat ettiği eylemin sıhhatini veya şayi veya mütevatir olduğunu ispat etmek
isterse bu iddiasının kabul olunmamasıdır. Ancak, isnat edilen eylemin gerçek
olduğunu ispat isteminin dört durumda kabul edilmesi zorunludur. Bu dört
durumun başında (tecavüz edilen kimsenin bir memur veya kamu hizmeti gören bir
kimse olması; durumun 266., 267. ve 268. maddeler kapsamına girmemesi; isnat
edilen eylemin icra ettiği vazife veya gördüğü kamu hizmetine ilişkin
bulunması) hali gelir. Eldeki konuyu ilgilendiren özellikle bu hal olduğu için
öteki durumların açıklanmasına yer yoktur. Demek
ki, resmi sıfatı haiz bir memurun ifa ettiği vazifeden veya gördüğü kamu
hizmetinden dolayı şeref veya şöhretine veya vakar ve haysiyetine maddei
mahsusa tayin ve isnat ederek umuma neşir veya teşhir olunmuş yazı veya resim
veya sair neşir vasıtalariyle taarruz ve hakarette bulunulması bir de hakaret
suçunun memurun gıyabında alenen işlenmesi hallerinde, bu haller 266. maddenin
1490 sayılı Kanunla değişmeden önceki metni kapsamına girmediği için, suçu
işleyen isnat ettiği eylemin doğruluğunu kanıtlamak istediğinde istemin kabul
edilmesi zorunlu idi. Böylece Türk Ceza Kanununun sözü edilen kurallarıyle
öngörülen bu olanak, o çerçeve içinde, Anayasa'nın ispat hakkına ilişkin 34.
maddesindeki (kamu görev ve hizmetinde bulunanlara karşı, bu görev ve hizmetin
yerine getirilmesiyle ilgili olarak yapılan isnatlardan dolayı açılan hakaret
davalarında sanık isnadın doğruluğunu ispat hakkına sahiptir) ilkesine uygun
düşüyordu. Oysa
1490 sayılı Kanunun Türk Ceza Kanununun 266. maddesine getirdiği değişiklikle
bu maddeye iki fıkra eklenerek yakanda açıklandığı üzere söz konusu iki suç
266. maddenin kapsamına sokulmuş; Türk Ceza Kanununun ispat hakkını düzenleyen
481. maddesinde her hangi bir değişiklik yapılmadığı için 266., 267. ve 268.
maddelerde yazılı öteki eylemler gibi, bu iki suç da ispat hakkı kapsamının
dışında kalmıştır. Kamu görev ve hizmetinde bulunanlara karşı, bu görev ve
hizmetin yerine getirilmesiyle ilgili olarak yapılan isnatlardan dolayı açılan
bir bölüm hakaret davalarında, sanığa Anayasa'nın tanıdığı isnadın doğruluğunu
ispat etme hakkının kullanılmasını engelleyen bu durumun Anayasa'nın 34.
maddesine aykırı olduğu ve 266 maddeye 1490 sayılı Kanunla eklenen son iki
fıkranın iptal edilmesi gerektiği ortadadır" açıklanan görüş ve anayasal
dayanak 1490 sayılı yasa ile Türk Ceza Kanununun 268. maddesine eklenen son
fıkra için de geçerli bulunduğu ve bu düzenleme ile ispat hakkı önlenerek
Anayasa'nın 34. maddesine aykırı bir durum ortaya çıktığı için sözü edilen
fıkra hükmünün "İdari resmi heyetler" yönünden iptaline karar
verilmesi gerektiği kanaatiyle çokluk görüşüne açıklanan nedenlerle karşıyız. Başkan Kâni
  Vrana Başkanvekili Şevket
  Müftügil Üye Şekip
  Çopuroğlu Üye Lütfi
  Ömerbaş Üye Ahmet
  H. Boyacıoğlu KARŞIOY
YAZISI l-
Bu dosyaya konu olan dava, Cumhuriyet Savcılığınca, Türk Ceza Kanununun 268.
maddesinin son fıkrasına dayanılarak açılmıştır. Söz konusu son fıkra ise
maddenin birinci ve ikinci fıkralarına gönderme yaparak verilecek cezayı tayin
etmektedir. Dosyadaki
bilgi ve belgelerden, işlendiği iddia olunan suçun, 268. maddenin birinci
fıkrasına giren nitelikte olduğu anlaşıldığından, olayda, maddenin son
fıkrasının, tümünün değil, sadece birinci fıkraya gönderme yapan bölümünün
uygulanması söz konusu olabilir. Anayasa'nın
151. ve 44 sayılı Kanunun 27. maddeleri hükümlerine göre bir davaya bakmakta
olan mahkeme, o davada uygulanacak olan kanun hükmünün Anayasa'ya aykırılığını
ileri sürerek Anayasa Mahkemesine itirazda bulunmağa yetkilidir. Bunun doğal
sonucu olarak, bir mahkeme, bakmakta olduğu davada uygulanması söz konusu
olmayan hükümler hakkında itirazda bulunamaz ve Anayasa Mahkemesi de bu
nitelikteki bir hüküm hakkında Anayasa'ya uygunluk denetimi yapamaz. Söz konusu
hükümlerin, hem mahkemeleri, hem de Anayasa Mahkemesini bağlayıcı nitelikte
olduklarını söylemeye bile gerek yoktur. Bu
duruma göre, Mahkememizce yapılacak incelemenin, 268. maddenin son fıkrasının,
mahalli mahkemece uygulanacak olan bölümü ile sınırlandırılması zorunludur. İlk
inceleme evresinde bu nokta üzerinde durulmamış olması, kanuna ve Anayasa'ya
aykırı olarak, incelemenin, bu sınır dışına taşırılmasına ve Anayasa'nın ve
kanunların vermediği bir yetkinin kullanılmasına hak veremez. Bu
nedenle kararın bu konuya ilişkin bölümüne karşıyım. 2-
İşlendiği iddia olunan suç, Türk Ceza Kanununun 268. maddesinin son fıkrası yolu
ile, birinci fıkrasına giren niteliği bakımından, Türk Ceza kanununun 480. ve
481. maddeleriyle Anayasa'nın 34. maddesi gereğince ispat hakkına esasen konu
teşkil edemiyeceğinden, bu suça ilişkin cezanın Türk Ceza Kanununun 483.
maddesinden, 1490 sayılı Kanunla 268. maddesine aktarılmış olmasında (ispat
hakkı) açısından her hangi bir değişik durum yaratılmış, daha açık bir deyişle,
ispat hakkına konu olabilecek iken bu Kanunla bu hakkın kullanılması
engellenmiş değildir. Bu
nedenle Türk Ceza Kanununun 268. maddesinin son fıkrasının bu davada
uygulanacak olan bölümünde, ispat hakkı açısından Anayasa'ya aykırılık
bulunmadığından itirazın reddine karar verilmesi gerekmektedir. Bu
bakımdan kararın sonucunun (2) işaretli bölümüne, kararda dayanılan gerekçe ile
değil, açıkladığım gerekçe ile katılıyorum. Üye Muhittin Gürün KARŞIOY
YAZISI Sayın
Muhittin Gürünün karşıoy yazısının 1. bendinde belirttiği üzere davada
uygulanacak maddenin ilgili bölümünün sınırlandırılmasının gerektiği ve bu
noktanın incelemenin her evresinde yapılabileceği hususundaki görüşüne
katılıyoruz. Üye Ahmet
  Akar Üye Ziya
  Önel Üye Ahmet
  Koçak