ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı:1977/43 Karar Sayısı:1977/84 Karar Günü:2/6/1977 Resmi Gazete tarih/sayı:5.12.1977/16130 İtiraz
yoluna başvuran : Yozgat Ağır Ceza Mahkemesi. İtirazın
konusu : 19/3/1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38. maddesinin
birinci fıkrasının (e) bendi ile ikinci ve son fıkralarının Anayasa'nın 11.,
12. maddeleri hükümlerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptalleri istenmiştir. I-
OLAY : Bir
avukatı görevini yaparken tasarlayarak öldürdüğü ileri sürülen sanık hakkında
Yozgat Ağır Ceza Mahkemesinde verilen hükümlülük kararının Yargıtay l. Ceza
Dairesince bozulması üzerine, bozma kararına uyularak yapılan duruşma
sırasında, savunma avukatının, 1136 sayılı Yasanın 38. maddesinin birinci
fıkrasının (e) bendinin Anayasa'nın 11., 12. ve 31. maddelerine aykırı olduğu
yolundaki savı ciddi görülerek ve söz konusu 38. maddenin ikinci ve son
fıkralarının da Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varılarak iptalleri için
Mahkemece Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. III-
METİNLER: l-
İtiraz konusu yasa kuralı : 19/3/1969
günlü ve 1136 sayılı Yasanın 38. maddesi şöyledir: "Madde
38- Avukat : a)
Kendisine yapılan teklifi yolsuz veya haksız görür yahut sonradan yolsuz veya haksız
olduğu kanısına varırsa, b)
Aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalâa vermiş olursa, c)
İşe evvelce hâkim, hakem, Cumhuriyet Savcısı veya memur olarak elkoymuş
bulunursa, d)
Kendisinin düzenlediği bir senet veya sözleşmenin hükümsüzlüğünü ileri sürmek
durumu ortaya çıkmışsa, e)
İş sahibi, meslek görevini yapan bir avukata karşı bir suç işlemiş ise, f)
Görmesi istenilen iş, Türkiye Barolar Birliği tarafından tespit edilen meslekî
dayanışma ve düzen gereklerine uygun değilse, Teklifi
reddetmek zorunluluğundadır. Bu
zorunluluk, avukatların ortaklarını ve yanlarında çalıştırdıkları avukatları da
kapsar. 3
üncü fıkra : (Anayasa Mahkemesinin 21/1/1971 tarih ve 1970/19 Esas, 1971/9
sayılı kararı ile iptal) (R. G. : 18/4/1971 - Sayı 13813) (e)
bendinde gösterilen hallerde, baro başkanı, iş sahibinin başvurması üzerine
kendisine bir avukatı vekil olarak tayin eder. Mahkemece
bu maddenin, yapılan teklifin reddini zorunlu kılan birinci fıkrasının (e)
bendi ve ikinci fıkrası ile son fıkrasının iptali istenmiştir. 2-
İtirazın dayandığı Anayasa Kuralları: Madde
11- Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve milletiyle bütünlüğünün,
Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzeninin, kamu yararının, genel ahlâkın
ve genel sağlığın korunması amacı ile veya Anayasanın diğer maddelerinde
gösterilen özel sebeplerle, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak ancak
kanunla sınırlanabilir. Kanun,
temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunamaz. Bu
Anayasa'da yer alan hak ve hürriyetlerden hiç birisi, insan hak ve
hürriyetlerini veya Türk Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü
veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayırımına dayanarak, nitelikleri Anayasa'da
belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak kasdı ile kullanılamaz. Bu
hükümlere aykırı eylem ve davranışların cezası kanunda gösterilir. Madde
12- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep
ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir. Hiç
bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Madde
31- Herkes meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı
mercileri önünde davacı veya davalı olarak, iddia ve savunma hakkına sahiptir. Hiç
bir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz. IV-
İLK İNCELEME : Anayasa
Mahkemesinin 2/6/1977 gününde Kani Vrana, Şevket Müftügil, Halit Zarbun, Ziya
Önel, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Sekip Çopuroğlu, Fahrettin UIuç, Muhittin
Gürün, Lûtfi Ömerbaş, Ahmet Erdoğdu, Hasan Gürsel, Ahmet Salih Çebi, Nihat O.
Akçakayalıoğlu ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun katılmalariyle içtüzüğün 15. maddesi
uyarınca yaptığı ilk inceleme toplantısında aşağıda açıklanan konu üzerinde
durulmuştur. Sanık,
bir avukata karşı suç işlemiş ve hakkında açılan kamu davası sırasında
kendisini savunmak üzere iki avukata vekâlet vermiştir. Davada bu iki avukat
sanığı temsil etmektedirler. Bu avukatların ortaklarının veya yanlarında
çalıştırdıkları başka avukatların davada sanığı temsil görevi üstlendikleri söz
konusu edilmemiştir. O halde, yapılan teklifi ret etme zorunluğunu, ortak veya
çalıştırılan avukat için de öngören ikinci fıkranın, mahkemenin elindeki davada
uygulama yeri yoktur. Bu fıkraya yönelen itirazın mahkemenin yetkisizliği
nedeniyle reddi gerekir. Böylece
yapılan ilk inceleme sonunda : "Dosyanın
eksiği olmadığından işin esasının 19/3/1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık
Kanununun 38. maddesinin bakılmakta olan davada uygulanacak birinci fıkrasının
(e) bendi ile son fıkrası hükümleri yönünden incelenmesine, aynı maddenin
ikinci fıkrasına yöneltilen itirazın, Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle
reddine, 19/4/1977
gününde oybirliğiyle" karar verilmiştir. V-
ESASIN İNCELENMESİ: İşin
esasına ilişkin rapor, Yozgat Ağır Ceza Mahkemesi'nin başvurma karan ve ekleri,
iptali istenen Yasa kuralları, ilgili Anayasa hükümleri, bunlara ilişkin yasama
belgeleri ve konu ile ilgili öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp
düşünüldü: 19/3/1969
günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. ve 2. maddelerinde avukatlığın
niteliği ve ereği söyle belirlenmiştir. Avukatlık,
kamu görevi ve serbest bir uğraşıdır. Avukatlığın amacı da, her türlü hukukî
sorun ve anlaşmazlıkların adalet ve denkserliğe uygun olarak çözümlenmesine,
hukukla ilgili ilişkilerin düzenlenmesine, hukuk kurallarının tam olarak
uygulanması konusunda yargı kuruluşları ve hakemlerle kamusal, Özel kurul ve
kurumlara yardımcı olmaktır. Bu amacın gerçekleşmesi için avukat, hukukla
ilgili bilgi ve deneylerini adalet işlerine ve toplumu oluşturan kişilerle
tüzel kişilerin yararlanmasına sunar. Öte
yandan sözü edilen 1136 sayılı Yasanın itiraz konusu 38. maddesinin birinci
fıkrasının (e) bendinde "İş sahibi, meslek görevini yapan bir avukata
karşı bir suç işlemiş ise", yargı kuruluşu önünde davacı ya da davalı
olabilmek için yapılan başvuruyu avukatın reddetmesi zorunluğu bulunduğu kuralı
konmuştur. Açıkça görülüyor ki, bu durum, yukarıda belirtilen avukatlığın
amacındaki ilke ile çelişmektedir. Bir yandan avukata yasa, adalet işlerinde
kişilerin yararlanması için hukukla ilgili bilgilerini ve deneylerini sunarak
yardımcı olma görevini verirken öte yandan, iş sahibinin bir avukata karşı suç
İşlemesi durumunda da avukatı, hak arama ve savunma görevlerini yapmaktan
alıkoymaktadır. Mahkemenin
bakmakta olduğu davada, müdahil vekillerinin, 1136 sayılı Yasanın 38.
maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre sanık vekillerinin duruşmaya
alınmamaları gerektiğini ileri sürmeleri üzerine sanık vekili de bu savın doğru
olduğunu belirterek söz konusu (e) bendinin Anayasa'nın 11., 12. ve 31. maddelerine
aykırı olduğunu bildirmiş ve mahkemece bu sav ciddi görülerek itiraz yoluna
başvurulmuştur, ilk incelemede verilen karar gereğince 1136 sayılı Yasanın
itiraz konusu 38. maddesi birinci fıkrasının (e) bendile son fıkrasının Anayasa
hükümlerine uygunluğunun incelenmesi gerekli görülmüştür. l-
1136 sayılı Yasanın 38. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin incelenmesi: İtiraz
konusu (e) bendinin Anayasa'nın 11., 12. ve 31. maddelerine aykırı bulunduğu
ileri sürüldüğünden inceleme bu maddeler açısından ayrı ayrı yapılacaktır. A-
Anayasa'nın 11. maddesi bakımından inceleme: 1136
sayılı Avukatlık Kanununun öngördüğü ilke ve kurallara göre, Avukatlık bir kamu
hizmetidir ve serbest bir uğraşıdır; avukat görevini yerine getirmede
bağımsızdır. Avukatlık
bir kamu hizmeti olunca, bu hizmetin topluma en yararlı hale getirilmesi ve
bundan en yüksek yararın sağlanması, bu kamu hizmetinin düzenlenmesi gereğini
ortaya çıkarmıştır. Kamu hizmetlerini düzenleyen yasaların ve sözgelimi
Avukatlık Yasasının, kimi haklar ve ödevler karşısında kimi yasaklara ve
sınırlamalara da yer vermesi doğal ve olağandır. Gerçekten avukatlık
hizmetinin, hukukî ilişkilerin düzenlenmesinde ve her türlü hukukî sorun ve
anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözülmesinde ve genellikle
hukuk kurallarının eksiksiz uygulanması hususunda yargı organlarının,
hâkimlerin, resmî ve özel kurul ve kurumların çalışmalarına etkin bir biçimde
yardımda bulunabilmesi, bu hizmetin kamu yararına uygun olarak işlerliğinin
sağlanmasiyle olanak kazanır. O halde böyle bir düzenlemede kamu yararı
düşüncesinin bulunmadığı öne sürülemez. Buna karşılık hemen belirtmek gerekir
ki, Anayasa'ya uygunluk denetiminde önem kazanan yön, kamu yararı düşüncesine
dayansa dahi yasa ile konulan sınırlamaların hakkın kullanılmasını
güçleştirerek onu ortadan kaldıran, başka bir deyimle hakkın özünü yok eden bir
nitelik gösterip göstermediğidir. Yukarıda
da değinildiği gibi, Avukatlık Yasası, Avukatlığın serbest bir uğraşı olduğunu
belirtmiş ve avukatın görevini yerine getirmede bağımsızlığını kurala
bağlamıştır. Bu ilke, avukatın önüne getirilen her işi alması ve kamu hizmetini
bu anlayış içinde yürütmesi anlamına gelmez. Nitekim aynı Yasanın 37. maddesi
"Avukat, kendisine teklif olunan işi sebep göstermeden reddedebilir.
Reddin, iş sahibine gecikmeden bildirilmesi zorunludur." kuralını
koymaktadır. Yasanın 38. maddesi, avukat arzu etse dahi kendisine teklif olunan
işi kesinlikle reddetme yükümünü avukata yüklemekte ve böylece hem avukat ve
hem de iş sahibi açısından ikili bir sınırlama getirmektedir. Borçlar
Yasasına göre genellikle vekâlet bir akıttır ki bununla vekil, sözleşme
çerçevesinde kendisine yükletilen işin idaresini ya da kabul ettiği hizmetin
yerine getirilmesini üstlenir, öte yandan Anayasa'nın 40. maddesi uyarınca
herkes dilediği alanda sözleşme hürriyetine sahiptir. Demek ki Avukatlık
Yasasının itiraz konusu 38. maddesinin (e) bendi hükmüne göre, bir kimsenin
Avukatlık Kanununun kapsamına giren bütün işlerini ve anlaşmazlıklarını
sözleşme ile üstlenen bir avukat, (e) bendi hükmüne giren işde müvekkilini
temsil edemiyecek ve onun hukukunu savunamıyacaktır. Bu konuda örnekler
çoğaltılabilir, öte yandan kişilerin, haklarının savunulmasını kendilerine
tevdi ettikleri avukatın hukukî bilgi ve tecrübelerine güvenmeleri kadar,
onların kişiliklerine ve yeteneklerine de inanmaları büyük önem taşır.
Kişilerin istemedikleri avukatlarca savunulmaları, onlarda haklarının gereği
gibi korunamayacağı kuşkusunu uyandırabilir ve kişinin adalete karşı beslediği
güveni sarsabilir. Gerçi itiraza konu edilen kuralın gerektirici nedenleri ne
tasarı gerekçesinde ve ne de geçici komisyon raporunda açıklanmamıştır. Sözü
geçen kuralın Millet Meclisindeki görüşülmesi sırasında (7/2/1969, Birleşim 46,
oturum 1) geçici komisyon Başkanı şu açıklamada bulunmuştur. "...Mesele,
müvekkili ile avukat arasında olan meselenin dışında meslekî vazifesini yapan
bir avukata vazife sırasında bizzat ilgililer veyahut da onların ortaya
çıkardıkları tutulmuş kişiler tarafından yapılan saldırıların takbih edilmesinden
ibarettir. Elbette ki, bir hâkim gibi avukatlar da bu hizmeti ifa ederken amme
hizmeti ifa etmektedirler. Bu itibarla onların da vakar ve haysiyetinin
korunması icabeder. Böyle bir suç işlenmişse bunun hakkında takibat
yapılacaktır. Ama bunların bir de manen ezik duruma getirmekte meslek haysiyeti
bakımından fayda vardır... Şayet bir kimse ister bir dava sebebiyle kendi
müvekkili ile arasında geçmiş bir işten dolayı olsun, ister dışardan birinin
saldırısına vazife sırasında uğramışsa ve bu bir suç mahiyetinde ise, o zatın
direkt olarak baroya kayıtlı bir avukat tarafından savunmasının alınmasını
öngörmektedir. .." Bu
açıklamadan, sözü edilen kuralla getirilen sınırlama ile, avukatlara karşı
görevleri sırasında suç işlenmesinin önlenmesi; avukatın görevini özgürce ve
hiç bir sataşmaya maruz kalmaksızın yapabilmesi ve böylece meslekî dayanışmanın
sağlanması ereğinin güdüldüğü anlaşılmaktadır. Düzenlemenin yasada öngörülen
biçimde yapılmış olması ilk bakışta savunma hakkının ortadan kaldırılmadığı görüntüsünü
vermekte ise de, hakkın özünün zedelendiği ve kullanmayı zorlaştırmak yolu ile
de onu hiç kullanılmayan bir duruma dönüştürdüğü ortadadır. Baro başkanına bu
durumda baroda kayıtlı avukatlardan birisini görevlendirme yetkisinin verilmiş
olması, uzmanlığa ters düşmesi bir yana, hakkın özünü zedeleyen bu düzenlemeye
bir sınırlama niteliği de kazandıramaz. Bu
nedenle itiraz konusu kural Anayasa'nın 11. maddesine aykırıdır. İptal
edilmelidir. B-
Anayasa'nın 12. maddesi bakımından inceleme : Anayasa'nın
eşitlik ilkesini düzenleyen 12. maddesi, herkesin, dil, ırk, cinsiyet, siyasî
düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin yasa önünde eşit
olduğunu birinci fıkrasında belirtmiştir. Bu maddenin ikinci fıkrası da eşitlik
ilkesinin vazgeçilmez bir öğesi olan ayrıcalıkları yasaklamıştır. Bu fıkra
gereğince hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa ayrıcalık tanınamaz.
Böyle olunca, benzer durumdaki kimi kişilere veya topluluklara ötekilerden ayrı
hak ya da özgürlük tanınması olasılığı yoktur. İtiraz
konusu (e) bendinde, görevini yapan bir avukata karşı bir suç işlenirse, suç
işleyen kişinin savunmasını yapmak üzere başvurduğu avukatın bu öneriyi
reddetmek zorunda olduğu kuralı yer almıştır. Bu durum, suçtan zarar gören
kişinin avukat olması halinde, avukatlar yararına bir ayrıcalık tanınması
sonucunu doğurmuştur, İtiraz konusu (e) bendi, kendisine karşı suç işlenilen
kişinin avukat olması ile olmaması bakımlarından bir ayırım getirmektedir. Bu
nedenlerle 1136 sayılı Yasanın 38. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi,
Anayasa'nın 12. maddesine aykırı düşmektedir. C-
Anayasa'nın 31. maddesi bakımından inceleme: Anayasa'nın
31. maddesi hak arama özgürlüğünü belirlemiştir. Bu maddede : "Herkes,
meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde
davacı veya davalı olarak, iddia ve savunma hakkına sahiptir."
denilmiştir. Maddede açıkça görüldüğü gibi "meşru bütün vasıta ve
yollardan yararlanılması" ilkesi hiç bir duraksamaya yer vermeyecek kesinliktedir.
Hukukun uygun ve gerekli saydığı nitelikleri taşıyan eylem ve işlemler
meşrudur. "Meşru" teriminin anlamı da Anayasa'nın hazırlanması
sırasında Kurucu Mecliste görüşülmüş ve Anayasa'daki "meşru vasıta ve
yollar" deyiminin "hukuk düzenine uygun vasıta ve yollar" anlamında
kullanıldığı belirlenmiştir. Hukukun üstünlüğü ilkesine dayanan bu deyime göre,
yargı kuruluşları önünde davacı ya da davalı olarak hak arama veya savunmada
başvurulacak meşru vasıta ve yollar arasında, avukatların bilgilerinden ve
deneylerinden yararlanma olanağı da gelir. Çünkü, 19/3/1969 günlü, 1136 sayılı
Avukatlık Kanununun 2. maddesi, avukatlığın ereğini belirtirken hukukî
ilişkilerin düzenlenmesine, her türlü hukukî sorun ve anlaşmazlıkların adalet
ve hakkaniyet kurallarına uygun biçimde çözülmesi ve genellikle hukuk
kurallarının tam olarak uygulanması konusunda yargı organları ve hakemlerle
resmî, özel kurul ve kurumlara yardım etmek olarak belirlemiştir. Avukatlığın
bir kamu görevi oluşu bu yardım yükümlülüğünü doğurur. Bundan
başka "meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak" ilkesinde geçen
"bütün" sözcüğünün anlamı üzerinde durmak gerekir. Burada
"bütün" sözcüğünün anlamı da, savunma hakkının hiç bir sınırlamaya
bağlı tutulmaksızın bu haktan tüm olarak yararlanmayı kapsamaktadır. Böyle
olunca bu konuda yapılacak herhangi bir kısıtlama ve sınırlama bu hakkın
doğrudan doğruya özüne dokunur. 19/3/1969
günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun itiraz konusu 38. maddesinin birinci
fıkrasının (e) bendinde yukarıda A ve B bölümlerinde açıklandığı biçimde,
sanığın savunma hakkını kullanması için başvurduğu avukatın bu öneriyi, suçun
bir avukata karşı işlenmiş olması gerekçesiyle reddetmesini buyuran kural, hak
arama özgürlüğünü, yargı yerleri önünde davacı ya da davalı olarak iddia ve
savunma hakkını sınırlar ve bu hakların özüne dokunur. Bu nedenle itiraz konusu
(e) bendi Anayasa'nın 31. maddesine aykırıdır. Sonuç
olarak 1136 sayılı Yasanın 38. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi yutanda
A, B ve C bölümlerinde gösterilen nedenlerle, Anayasa'ya aykırı bulunduğundan,
iptaline karar verilmesi gerekir. 2-
19/3/1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38. maddesinin son fıkrasının
incelenmesi: 1136
sayılı Avukatlık Kanununun 38. maddesinde yer alan ve iptaline karar verilen
(e) bendi hükmü avukata teklifi reddetme zorunluğunu yüklemesine karşı, aynı
maddenin son fıkrası Baro Başkanına (e) bendinde gösterilen halde iş sahibinin
başvurması üzerine kendisine bir avukatı vekil tayin etme görevini vermektedir.
Yükümlülük doğuran yasa hükümleriyle görevi düzenleyen yasa kurallarının bir
bütün halinde Anayasa denetiminden geçirilmesine olanak yoktur. Kaldı ki, yasa
koyucu da işi bu doğrultuda ele almış ve konuları ayrı ayrı fıkralarla
düzenlemiştir. Öte
yandan Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki 22/4/1962
günlü, 44 sayılı Kanunun (gerekçe ile bağlı olmama) kenar başlığını taşıyan 28.
maddesinin birinci fıkrasında "Anayasa Mahkemesi, kanunların......
Anayasa'ya aykırılığı hususunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere
dayanmağa mecbur değildir. Mahkeme taleple bağlı kalmak kaydiyle, başka gerekçe
ile de aykırılık kararı verebilir" hükmü yer almış bulunmaktadır. Anayasa
Mahkemesinin Anayasa'ya uygunluk denetimi istemle sınırlanınca, Anayasa'ya
aykırı bulunarak iptaline karar verilen hükümlerle ilişkisi ve sıkı bağlantısı
bulunan yasa kurallarının eylemli olarak uygulanamaması sonucunun ortaya
çıkacağını doğal saymak gerekir. Gerçekten hukuk düzeninde bu tür ölü
Hükümlerin kalması sonucu kimi karışıklıkların ortaya çıkma olasılığı bulunduğu
gibi, mahkemelerin bu tür hükümleri uygulamamaları yüzünden hakları yerine
getirmekten çekinecekleri de öne sürülebilir. Yasa koyucu son derece sakıncalı
gördüğü bu durumu ortadan kaldırmak için ikinci fıkra hükmünü düzenleme
zorunluğunu duymuştur. İkinci
fıkra hükmü ise şöyledir : "Ancak,
eğer müracaat kanun veya içtüzüğün sadece belirli madde veya hükümleri
aleyhinde yapılmış olup da, bu belirli madde ve hükümlerin iptali kanun veya
içtüzüğün diğer bazı hükümlerinin veya tamamının uygulanması sonucunu
doğuruyorsa, Anayasa Mahkemesi, keyfiyeti gerekçesinde belirtmek şartiyle,
kanun veya içtüzüğün bahis konusu diğer hükümlerinin veya tümünün iptaline
karar verebilir." Yasa
koyucunun bu fıkra hükmü ile Anayasa Mahkemesine tanıdığı yetkinin kapsamı,
sadece iptale uğrayan madde veya hükümler nedeniyle eylemli olarak uygulanamaz
hale gelmiş bulunan diğer madde ya da hükümlerin ortadan kaldırılmasını
sağlamakla sınırlıdır ve bu yetki kullanılırken yapılan işlem, bu hükümlerin Anayasa
denetiminden geçirilmesi olmayıp, Anayasa'ya uygunluk denetiminden geçirilen ve
iptaline karar verilen yasa hükmü dolayısiyle uygulanma olanağını eylemli
olarak yitiren hükümlerin saptanması ve bunların yürürlükten kaldırılmasıdır.
Dava dışında olan yasa kurallarını bu yönden ele alarak inceleme ve yürürlükten
kaldırma yetkisi olan Anayasa Mahkemesinin, dava kapsamı içinde olanları bu
açıdan inceleme yetkisinin varlığından kuşku edilemez. Şu yön de açıklanmalıdır
ki, eylemli olarak uygulanma niteliğini yitirmiş hükümlerin Anayasa'ya uygunluk
denetiminden geçirilmesine olanak bulunmadığı gibi böyle bir denetimde hukukî
yarar bulunduğu da öne sürülemez. İtiraz
konusu (e) bendi Anayasa'ya aykırı bulunmuş ve iptaline karar verilmiştir,
iptal kararı karşısında aynı maddenin son fıkrası hükmünün uygulanma olanağı ve
yeri kalmadığından 44 sayılı Yasanın 28. maddesi uyarınca bu hüküm de iptal
edilmelidir. Ahmet
Koçak ve Muhittin Gürün bu görüşe katılmamışlardır. VI.
SONUÇ: 1-
19/3/1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38. maddesinin birinci
fıkrasının (e) bendi hükmünün Anayasa'nın 11., 12. ve 31. maddelerine aykırı
olduğuna ve iptaline oybirliğiyle, 2-
Yukarıda açıklanan iptal karan karşısında, aynı maddenin uygulama alanı
kalmayan son fıkrası hükmünün de 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Kanunun 28. maddesi
uyarınca iptaline Ahmet Koçak ve Muhittin Gürün'ün (sözü geçen fıkra, (e)
bendini tamamlayan bir hüküm olması nedeniyle ondan ayrı ve bağımsız bir
hüviyeti bulunmadığından (e) bendine ilişkin Anayasa'ya aykırılık nedenleri ve
iptal kararı bu fıkra hükmünü de kapsadığından ve esasen Mahkemenin itiraz
etmiş olduğu hükümler arasında yer aldığından, 22/4/1962 günlü, 44 sayılı
Kanunun 28. maddesi yoluyla ayrıca iptal karan verilemiyeceği) yolundaki
karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla; 2/6/1977
gününde karar verildi. Başkan Kâni
  Vrana Başkanvekili Şevket
  Müftügil Üye Ahmet
  Akar Üye Halit
  Zarbun Üye Abdullah
  Üner Üye Ahmet
  Koçak Üye Fahrettin
  Uluç Üye Muhittin
  Gürün Üye Lütfi
  Ömerbaş Üye Ahmet
  Erdoğdu Üye Hasan
  Gürsel Üye Ahmet
  Salih Çebi Üye Adil
  Esmer Üye Nihat
  O. Akçakayalıoğlu Üye Ahmet
  H. Boyacıoğlu KARŞIOY
YAZISI Sayın
Muhittin Gürün'ün Mahkememizin 1977/43 Esas, 1977/84 Karar sayılı kararına
ilişkin karşoy yazısında yer alan görüş ve gerekçelerine ben de katılıyorum. Üye Ahmet Koçak KARŞIOY
YAZISI l-
Yukarıki karara (1977/43-84) konu olan olayda, Yozgat Ağır Ceza Mahkemesi, 1136
Sayılı Avukatlık Kanununun 38. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile
ikinci ve son fıkralarının Anayasa'ya aykırılığını öne sürerek sorunun çözümünü
Anayasa Mahkemesinden istemiştir. Anayasa
Mahkemesi, 19/4/1977 gününde yaptığı ilk inceleme sonucunda İ 9 in
esasının, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38. maddesinin birinci fıkrasının,
itirazcı mahkemenin baktığı davada uygulanacak olan (e) bendiyle son fıkrası
hükümleri yönünden incelenmesine, aynı maddenin davada uygulanma olanağı
bulunmayan ikinci fıkrasına yönelik itirazın da, mahkemenin yetkisizliği
nedeniyle reddine karar vermiştir. İtirazın
ve ilk inceleme kararının yukarıda açıklanan niteliği karşısında, söz konusu 38.
maddenin birinci fıkrasının (e) tendi ile son fıkrasının esastan incelenerek
her iki fıkra hükmünün Anayasa'ya uygunluk veya aykırılığının saptanarak
gerekli kararın verilmesi gerekirdi. Söz konusu son fıkra hükmü ise (e) bendi
hükmüne bağlı olup ondan ayrı bir uygulanma yeri ve olanağı bulunmamaktadır. Bu
nedenle (e) bendine ilişkin Anayasa'ya aykırılık sonucunun son fıkrayı da
kapsaması doğal olduğundan her iki hükmün birlikte incelenerek sonuçta da
birlikte iptallerine karar verilmesi gerekirdi. Nitekim yukarıki kararın söz
konusu (e) bendine ilişkin l sayılı bölümü bu sonucu sağlayan bir nitelik
taşımakta, yani (e) bendine ilişkin iptal kararı, maddenin son fıkrası hükmünü
de kapsamaktadır. Her ne kadar kararın sözü edilen bölümünde bu sonuç açıkça belirtilmemiş
ise de bu durumun kararın içeriğinin açıklanan niteliğine etki yapması
olanaksızdır. Bu
bakımdan yukarıki kararın, 38. maddenin (e) bendine ilişkin bölümü ile esasen
iptal edilmiş bulunan son fıkra hakkında, bir de Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkındaki 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Kanunun 28. maddesi
yoluna başvurulmasına hem gerek, hem de olanak kalmamıştır. 2-
Olayda, 44 sayılı Kanunun 28. maddesi yoluyla bir iptal karan verilmesine, sözü
geçen madde hükmü açısından da olanak yoktur. Çünkü söz konusu madde, birinci
fıkrasiyle, Anayasa Mahkemesinin istem ile bağlı olduğunu açıkça belirttikten
sonra istem konusu madde veya hükümlerin iptali sonucunda kanunun istem
dışındaki hükümlerinden uygulanamaz duruma düşenlerin iptali konusunda Anayasa
Mahkemesine bir yetki tanımaktadır. Halbuki yukarıki karar ile sözü geçen 28.
maddenin uygulanması suretiyle iptal edilen 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38.
maddesinin son fıkrası, Anayasa'ya aykırılık itirazında bulunan mahkemenin istemi
içindedir ve bu nedenle de ilk inceleme sonunda (e) bendi ile birlikte esastan
incelenmesine karar verilmiştir. Kanun hükmü ile ilk inceleme karan bu kadar
açık iken, kandırıcı olmayan bir yoruma ve geçersiz kıyaslamalara başvurulmak
suretiyle yukarıki karardaki sonucun çıkarılmasında ve bu yoldan gidilerek
iptal kararı verilmesinde isabet görülmemektedir. Bu
nedenlerle kararın, 44 sayılı Kanunun 28. maddesinin uygulanmasını öngören
bölümüne karşıyım. Üye Muhittin Gürün