ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas
Sayısı       :  2015/40 Karar
Sayısı    :  2016/5 Karar
Tarihi   :  28.1.2016 R.G.
Tarih-Sayı   :  10.2.2016 - 29620 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay
Onüçüncü Dairesi İTİRAZIN KONUSU: 4.1.2002 tarihli ve 4734
sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin birinci fıkrasının, 20.11.2008
tarihli ve 5812 sayılı Kanun'un 24. maddesiyle değiştirilen (h) bendinin üçüncü
cümlesinde yer alan ".beş yıldır." ibaresinin,
Anayasa'nın 2. maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptaline ve yürürlüğünün
durdurulmasına karar verilmesi talebidir. OLAY: Davacının, Kamu İhale
Genel Tebliği'nin 43. maddesinin birinci fıkrasının iptali talebiyle
açtığı davada itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan
Mahkeme, iptali için başvurmuştur. I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren 62. maddesi şöyledir: "İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar Madde 62- Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları
ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara
uyulması zorunludur: a) Yatırım projelerinin plânlanan sürede tamamlanarak ekonomiye
kazandırılabilmesi amacıyla, birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye
çıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibariyle ödeneğin
bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması
zorunludur. İlk yıl için öngörülen ödenek proje maliyetinin % 10'undan az
olamaz ve başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek
dilimleri sonraki yıllarda azaltılamaz. b) Öngörülen ödeneklerin kullanılmasına imkan verecek süre dikkate
alınarak, idarelerce ihalelerin zamanında yapılması, birden fazla yılı kapsayan
ve yatırım niteliği olan işlerde (doğal afetler nedeniyle yapılması gerekenler
hariç) ise yılın ilk dokuz ayında ihalenin sonuçlandırılması esastır. (Ek
ibare: 30/7/2003-4964/38 md.) Ancak ertesi malî yılda gerçekleştirilecek
süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki malî yıl sona ermeden
ihaleye çıkılabilir. c) (Değişik: 18/4/2007-5625/5 md.) Yapım işlerinde arsa temin
edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri
tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu
yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî
özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin
proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde
anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması
zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için
yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her
türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin
etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel
olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri
hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu
işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü
bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim
fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve
kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu
isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri,
kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve
doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz. d) (Değişik: 30/7/2003-4964/38 md.) İdarelerce bütçesinin
programlanmasında, ihalede ise isteklilerce verilen tekliflerin
karşılaştırılmasında kullanılmak üzere tespit edilen yaklaşık maliyet
isteklilere duyurulmaz. e) (Değişik: 10/9/2014-6552/10 md.) İdarelerin bu Kanunda
tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında
aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur: 1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen
personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel
çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye
çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet
türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik
yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci
maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı
ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri
konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve
Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine
Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun
67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri
saklıdır. 2) İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile
4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle,
idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin
gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı
ihalesine çıkılabilir. 3) Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam edilen personelin
yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz. f) İhale dokümanı hazırlanmadan ilân yapılamaz. İlân sürelerinin
hesaplanmasında ilânın yayımlandığı gün dikkate alınır, ihale günü veya son
başvuru günü dikkate alınmaz. 13 üncü maddede belirtilen ilân sürelerine
uyulmak üzere, ilân yapılmasına kadar geçecek süre de gözönüne alınarak ilân
yapılacak yerlere yeterli süre öncesinde ilân metinlerinin gönderilmesi
zorunludur. g) İhale için tespit olunan tarih tatil gününe rastlamışsa ihale,
tekrar ilâna gerek kalmaksızın tatili takip eden ilk iş gününde aynı yer ve
saatte yapılır ve bu saate kadar verilen teklifler kabul edilir. İhale saati
çalışma saati dikkate alınarak tespit edilir. İlândan sonra çalışma saati
değişse de ihale ilân edilen saatte yapılır. h) (Değişik: 20/11/2008-5812/24 md.) İş deneyimi bulunmayan
mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi
ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla
mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Yeni Türk
Lirası olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi
olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için
uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş
yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu (.) tüzel kişiler tarafından
da kullanılabilir. ı) (Ek: 30/7/2003-4964/38 md.) Bu Kanunun 21 ve 22 nci
maddelerindeki parasal limitler dahilinde yapılacak harcamaların yıllık
toplamı, idarelerin bütçelerine bu amaçla konulacak ödeneklerin %10'unu Kamu
İhale Kurulunun uygun görüşü olmadıkça aşamaz." II- İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN,
Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep
KÖMÜRCÜ, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI,
Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN ve Kadir
ÖZKAYA'nın katılımlarıyla 22.4.2015 tarihinde yapılan ilk inceleme
toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin ise esas inceleme aşamasında
karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III- ESASIN İNCELENMESİ 2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Volkan HAS
tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü,
dayanılan Anayasa kuralı ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri
okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Kuralın Anlam ve Kapsamı 3. 4734 sayılı Kanun'un 10.
maddesinde, ihale konusu işi yapabilecek ehliyetteki ilgililerin ihalelere
katılımının sağlanması amacıyla, ihaleye katılacak isteklilerde aranacak
ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklere ilişkin belgelere
yer verilmiştir. Bu bağlamda, maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (2)
numaralı alt bendine göre ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyim
belgeleri, ilgilinin mesleki ve teknik yeterliğinin tespiti için ihaleye
başvuru aşamasında gerekli olan belgelerden biridir. İş deneyim belgeleri;
yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun
kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve
kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf
yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için iş sahibi tarafından
düzenlenmektedir. 4. Kanun'un 10. maddesinin üçüncü fıkrasında iş deneyim
belgelerinin, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler
tarafından kullanılamayacağı, devredilemeyeceği, kiraya verilemeyeceği ve
satılamayacağı, belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel
kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından
fazla hissesine sahip olmalarının ve her ihalede bu oranın aranmasının ve
teminat süresince de bu oranın muhafaza edilmesinin zorunlu olduğu hükme
bağlanmıştır. 5. Yapım işleri sektörünün daha sağlıklı ve profesyonel olarak
işlemesini sağlamak, yapım teknikleri konusunda akademik eğitim alan ve belli
bir uzmanlık seviyesini kazanan mimar ve mühendislerin yapım işleri sektörüne
geçişlerini kolaylaştırmak amacıyla Kanun'un 62.
maddesinin birinci fıkrasının (h) bendiyle, mühendis ve mimarlar yönünden
yapım işi ihaleleriyle sınırlı olarak iş deneyim belgesinin bulunması
zorunluluğuna istisna getirilmiş, iş deneyimi bulunmayan mühendis veya
mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine mezuniyet
belgeleriyle başvurabilmelerine imkân tanınmıştır. Bilgilerinden istifade
etmek, bu suretle kaliteli ve nitelikli yapım işlerini gerçekleştirmek amacı
doğrultusunda mezuniyet belgelerinin de (iş deneyim belgelerinde olduğu gibi)
hak sahibi tarafından kullanılması mecburiyeti öngörülmüş, söz konusu
belgelerin başkaları tarafından kullanımı, devri, kiraya verilmesi veya satışı
yasaklanmıştır. 6. Öte yandan kanun koyucu, bilgi ve sermayenin birlikte
kullanımına imkân tanımak amacıyla 62. maddenin birinci fıkrasının (h)
bendinin üçüncü cümlesinde, iş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların,
aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında benzer iş
deneyimi olarak mezuniyet belgelerinin, beş yıldır en az %51 hissesine sahip
olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabileceğini hükme bağlamış olup söz
konusu cümlede yer alan ".beş yıldır." ibaresi itiraz
konusu kuralı oluşturmaktadır. B- İtirazın Gerekçesi 7. Başvuru kararında
özetle, itiraz konusu kuralda iş deneyimi bulunmayan mühendis veya
mimarların, beş yıldır en az %51 hissesine sahip olduğu tüzel kişiler
tarafından, lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine yapılan başvurularda
benzer iş deneyimi olarak mezuniyet belgelerinin kullanılabileceğinin hükme
bağlandığı, "beş yıl" ortaklık şartının aranmasının,
mühendis veya mimarların yapım işi sektörüne katılımını kolaylaştırmak
biçimindeki hüküm gerekçesiyle bağdaşmadığı, "beş yıl" ortaklık
şartı ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin bulunmadığı, bu
hâliyle kuralın "orantılılık" ilkesini ihlal ettiği,
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin üçüncü fıkrasında iş deneyim belgesine
sahip ilgililerin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye
girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine
sahip olmaları aranırken, itiraz konusu kuralda beş yıl ortaklığın aranmasının
makul olmadığı belirtilerek kuralın,  Anayasa'nın 2. maddesine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. C- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 8. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan
haklarına saygılı olan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve
işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku
tüm devlet organlarına egemen kılan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan,
yargı denetimine açık olan devlettir. 9. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik
olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini
gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki
düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde
adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması
gerekir. 10. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti
ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise "elverişlilik",
"gereklilik" ve "orantılılık" olmak
üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. "Elverişlilik" ,
getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, "gereklilik" ,
getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve "orantılılık" ise
getirilen kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade
etmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında
da "ölçülülük ilkesi" gereğince makul bir dengenin
bulunması zorunludur. 11. Mezuniyet belgesini kullanacak tüzel kişi yönünden, mühendis
veya mimarın belirli bir süre boyunca o tüzel kişinin belirli bir oranda
hissesine sahip olma şartının öngörülmesi, salt mühendis veya mimarın mezuniyet
belgesini kullanmak amacıyla yapılabilecek sembolik ortaklıkların önüne
geçilmesi, teknik donanım ve ekonomik güce sahip şirketlerle yapım işi alanında
akademik eğitim almış ve böylece belli bir uzmanlık seviyesine ulaşmış,
mühendislik veya mimarlık diplomasına sahip kişilerin bilgisinin birleştirilmesi
ve bunun sonucunda yapılan işin kalitesinin artırılması amacını gütmektedir. Bu
amaç göz önünde bulundurulduğunda itiraz konusu kuralın, ulaşılmak istenen amaç
yönünden elverişsiz ve gereksiz olduğundan söz edilemez. 12. İş deneyim belgesi, ihale konusu işle aynı veya benzer bir
işin daha önce yapılması hâlinde düzenleniyor olması nedeniyle iş deneyim
belgesine sahip ilgili, yapım işi sektöründe faaliyet gösterdiğini, bu belgeyle
ortaya koymaktadır. İlgilinin yapım işi sektöründe fiilen rol aldığının ortaya
konulmuş olması karşısında, bu belgenin, sembolik ortaklıklar kurulması
suretiyle kötüye kullanılma ihtimali büyük oranda azalmaktadır. 13. Ayrıca iş deneyim belgesinin ihale konusu işe veya benzer işlere
ilişkin olması gerekirken mezuniyet belgesinin, ihale konusu işe veya benzeri
işlere ilişkin olma zorunluluğu bulunmayıp ihale belgesinde belirtilen lisans
eğitimine yönelik olmasının yeterli olması karşısında, iş deneyim belgesine
göre çok daha geniş alanda uygulanma imkânı bulunmaktadır. 14. Bir kuralın orantılı olup olmadığının belirlenmesi, o kuralın
yer aldığı düzenlemenin bir bütün olarak ele alınmasını ve diğer kurallarla
ilişkisinin göz önünde bulundurulmasını gerekli kılar. Mühendis veya mimarların
belirli bir süre boyunca ve belirli bir oranda hissesine sahip olduğu tüzel
kişilerin, yapım işi ihalelerine başvurularında iş deneyim belgesi yerine
mezuniyet belgelerinin kullanılabilmesine imkân tanıyan itiraz konusu kural, ilgililer
lehine bir düzenleme getirmektedir. Kanun koyucunun, bu kapsamda getirdiği
düzenlemenin sınırlarını belirleme konusunda takdir yetkisi bulunmaktadır.
Mühendis veya mimarların, 10. maddede ifade edilen temel kural gereğince iş
deneyim belgelerini, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip
oldukları tüzel kişilere kullandırmaları her zaman için mümkün olduğu
gözetildiğinde, mühendis veya mimarların beş yıldır en az %51 hissesine sahip
olduğu tüzel kişilere iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgesini
kullanabilme yönünde seçimlik bir imkân tanıyan ve lehe düzenleme niteliği
taşıyan itiraz konusu kuralın, bir bütün olarak ele alınıp temel kuralla
yukarıda belirtilen farklılıkları da dikkate alındığında orantısız olduğu
söylenemez. 15. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. maddesine
aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. 16. Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ bu görüşe katılmamışlardır. IV- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ 17. Başvuru kararında
özetle, itiraz konusu kuralın uygulanması hâlinde telafisi güç veya imkânsız
zararlar doğabileceği belirtilerek yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi
talep edilmiştir. 4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62.
maddesinin birinci fıkrasının, 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanun'un 24.
maddesiyle değiştirilen (h) bendinin üçüncü cümlesinde yer alan ".beş
yıldır." ibaresine yönelik iptal talebi, 28.1.2016 tarihli ve
E.2015/40, K.2016/5 sayılı kararla reddedildiğinden, bu ibareye ilişkin
yürürlüğün durdurulması talebinin REDDİNE, 28.1.2016 tarihinde
OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- HÜKÜM 4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62.
maddesinin birinci fıkrasının, 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanun'un 24.
maddesiyle değiştirilen (h) bendinin üçüncü cümlesinde yer alan ".beş
yıldır." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın
REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ'nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
28.1.2016 tarihinde karar verildi. Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Alparslan
  ALTAN Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Erdal TERCAN Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ KARŞIOY GEREKÇESİ "Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı" Türkiye Büyük Millet
Meclisince (TBMM) 20.11.2008 tarih ve 5812 sayılı Kanun olarak kabul edilmiş ve
5.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe
girmiştir. Bu Kanun'un 24. maddesi ile 4.1.2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu
İhale Kanunu'nun 62. maddesinin değiştirilen (h) bendinin iptali istenen son
cümlesinin ve dolayısiyle "...beş yıldır..." ibaresinin "Kanun
Tasarı"nda yer almadığı ve bu düzenlemenin TBMM Bayındırlık, İmar,
Ulaştırma ve Turizm Komisyonunca Tasarı metnine eklendiği anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 88. maddesinde "Kanun teklif etmeye Bakanlar
Kurulu ve milletvekilleri yetkilidir. Kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde
görüşülme usul ve esasları İçtüzükle düzenlenir." denilmektedir.
Anayasa'nın 88. maddesinin birinci fıkrasının ihlâli sonucu bir yasalaştırma
söz konusuysa, bu konudaki ihlâl Anayasa'nın 148. maddesi anlamında bir
"şekil sakatlığı"na değil, doğrudan 88. maddesine aykırı düşer ve
yapılacak anayasal denetimin, "şekil bakımından" değil, "esas
bakımından" söz konusu olması gerekir. 88. maddenin ikinci fıkrasındaki
"Kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülme
usul ve esasları İçtüzükle düzenlenir" hükmünün de, bu açıklama
çerçevesinde yorumlanması ve bu düzenlemenin aynı maddenin birinci fıkrasındaki
anayasal hüküm doğrultusunda anlaşılması ve hüküm ifade etmesi gerekir. Yani,
birinci fıkraya aykırı bir durum söz konusu ise artık ortada doğrudan bir
Anayasa ihlâli söz konusu olacak ve Anayasa'nın bu hükmünün bir tekrarından
ibaret olan TBMMİçzüğü'nün 35. maddesinin ihlâli nedeniyle, Anayasa'nın 148.
maddesinde belirtilen (ve son oylamaya ilişkin olmadığından kanunun iptalini
gerektirmeyen) bir şekil sakatlığından ve şekil denetiminden değil; 88.
maddenin birinci fıkrasının ihlâli sonucu esası ilgilendiren bir sakatlıktan ve
esas denetimden söz edilebilecektir. Davanın somutu ile ilgili olarak düzenleme öngören TBMM
İçtüzüğü'nün "Komisyonların yetkisi, toplantı yeri ve zamanı"
başlıklı 35. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir: "Komisyonlar,
kendilerine havale edilen kanun tasarı ve/veya tekliflerini aynen veya
değiştirerek kabul veya reddedebilirler; birbirleriyle ilgili gördüklerini
birleştirerek görüşebilirler ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığınca
kendilerine ayrılan salonlarda toplanırlar. Ancak, komisyonlar, 92 nci maddedeki özel durum dışında kanun
teklif edemezler, kendilerine havale edilenler dışında kalan işlerle
uğraşamazlar. Başkanlık Divanının kararı olmaksızın Genel Kurulun toplantı
saatlerinde görüşme yapamazlar ve kanun tasarı ve tekliflerini bölerek ayrı
ayrı metinler halinde Genel Kurula sunamazlar." İçtüzüğün 35. maddesinin yukarıdaki açık metninden de açıkça
anlaşılacağı üzere, komisyonların kendilerine havale edilen kanun tasarı ve
tekliflerini görüşme yetkileri sınırlandırılmış olup, komisyonların İçtüzüğün
92 nci maddesindeki özel durum dışında (genel veya özel af ilanını içeren kanun
tasarı ve teklifleri) kanun teklif etme yetkileri yoktur. Yukarıda belirtilen
yasa değişiklikleri Bakanlar Kurulunca önerilen Tasarı metninde olmadığı halde
TBMM Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonunda Tasarı metnine ilave
edilerek kanunlaştırıldığından; bu durum Anayasa'nın 88. maddesinin birinci
fıkrasına (dolayısiyle de bu hükmün açıklaması mahiyetinde bulunan TBMM
İçtüzüğü'nün 35 inci maddesine) açıkça aykırı düşmektedir. Anayasa'nın 88. maddesinin birinci fıkrasının açık âmir hükmü karşısında,
TBMM İçtüzüğü'nün 87 nci maddesi gerekçe gösterilerek, görüşülmekte olan bir
tasarı veya teklifin konusu olmayan "başka" kanunlarda ek ve
değişiklik getiren "yeni bir kanun teklifi mahiyetindeki"değişikliklerin
"Genel Kurul" tarafından da yapılamayacağı açıktır. Anayasa'nın 148. maddesindeki "Kanunların şekil bakımından
denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı.
hususları ile sınırlıdır." hükmünün de bu belirlemeye etkisinin
olamayacağı kuşkusuzdur. Gerçekten, 88 nci maddenin birinci fıkrasına açıkça
aykırı bir yasama faaliyeti sözkonusu olduğundan, Genel Kurulca öngörülen
çoğunlukla yapılacak bir "son oylama"nın belirtilen Anayasa'ya
aykırılığı düzelteceği kabul edilemez. Ancak 88 inci maddenin birinci fıkrasına
uygun bir yasama faaliyeti içerisinde 148 inci maddedeki "şekil
denetimi" kuralı işletilebilir. Davanın somutunda ise yukarıda açıklandığı
üzere, aksi yönde bir yasama faaliyeti bulunduğu görüldüğünden; 148 inci
maddenin bu davanın somutunda uygulama kabiliyeti bulunmamaktadır. (Bu konudaki
bir inceleme için bkz.: Torba Yasalar ve Yasama sürecindeki İçtüzük
Hükümlerinin Şekil Denetimi Sorunu, Hıfzı DEVECİ, TBB Dergisi, 2015 (117) s.
55-90) Esasen Anayasa Mahkemesinin 25.12.2008 tarih ve E.2008/71,
K.2008/183 sayılı kararına (RG 9.4.2009, Sayı:27195) konu iptal davası
başvurusunun içeriğinden de, bu şekildeki bir uygulamanın TBMM İçtüzüğü'nün 35.
maddesine aykırı düştüğünün TBMM Başkanlığınca saptandığı ve ilgili komisyona
kabul edilen tasarı metninin iade edilmesine karşılık, ilgili komisyonca iade
edilen tasarı metninin yeniden bir üst yazı ile Genel Kurulun onayına sunulmak
üzere TBMM Başkanlığına geri gönderildiği ve akabinde yasalaştığı anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle; anılan kuralın Anayasa'nın 88. maddesine
aykırı düşmesi nedeniyle iptali gerektiği kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun
aksi yöndeki kararına katılmıyoruz. Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ