ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı: 2012/58 Karar Sayısı : 2012/74 Karar Günü : 24.5.2012 R.G. Tarih-Sayı : Tebliğ
edildi. İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Askeri Yargıtay 2. Dairesi İTİRAZIN KONUSU: 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı
Askeri Ceza Kanunu'nun 22.1.2004 günlü, 5080 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle
değiştirilen 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin Anayasa'nın 2.,
10., 11., 13. ve 23. maddelerine aykırılığı
savıyla iptali istemidir. I- OLAY Sanık hakkında yurtdışına firar suçu işlediğinden bahisle verilen
cezaya ilişkin kararın temyiz incelemesinde itiraz konusu kuralın Anayasa'ya
aykırılık iddiasını ciddi bulanAskeri Yargıtay 2. Dairesiiptali için başvurmuştur. II- İTİRAZ KONUSU YASA KURALI 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 22.1.2004
günlü, 5080 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilen itiraz konusu kuralın
yer aldığı 67. maddesinin birinci fıkrasışöyledir: ' Aşağıda yazılı fiilleri
işleyen asker kişiler, yabancı ülkeye kaçmış sayılarak bir seneden beş seneye
kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar: A) Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme
müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenler. B) Ülke sınırları dışındaki bir askerî birlik veya görev yerinden,
deniz veya hava aracından kaçıp da bu durumda üç günü geçirenler. C) Ülke sınırları dışındaki bir askerî birlikten, deniz veya hava
aracından herhangi bir nedenle ayrı düşüp de askerî veya sivil bir Türk resmî
makamına veya müttefik devlet makamlarına özürsüz olarak müracaat etmeksizin üç
günü geçirenler. D) Harp esiri iken serbest bırakılıp da askerî veya sivil bir Türk
resmî makamına veya müttefik devlet makamlarına teslim olmak üzere harekete
geçme imkânı doğduğu halde, özürsüz olarak hareketsiz kalan ve bu durumda üç
günü geçirenler. ' III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca yapılan ilk
inceleme toplantısında, başvuru kararı ve ekleri, ilk inceleme raporu, itiraz
konusu yasa kuralı ve dayanılan Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve
diğer yasama belgeleri incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Anayasa'nın ' Anayasaya
aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi' başlığını taşıyan 152.
maddesinin son fıkrasında: ' Anayasa Mahkemesinin işin esasına
girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl
geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda
bulunulamaz.' ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun'un 'Başvuruya engel durumlar' başlığını taşıyan 41.
maddesinin (1) numaralı fıkrasında: ' Mahkemenin
işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından
itibaren on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla
itiraz başvurusu yapılamaz. ' denilmiştir. 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 22.1.2004
günlü, 5080 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilen 67. maddesinin birinci
fıkrasının (A) bendinin Anayasa'nın 13. ve 23.
maddelerine aykırılığı savıyla iptallerinin talep edildiği 2004/100 Esas sayılı
dosyada, Mahkemenin işin esasına girerek verdiği 2004/100 Esas, 2005/16 Karar
sayılı ve 5.4.2005 günlü kararı ile; iptali talep olunan kuralın Anayasa'nın 38.
maddesine aykırı bulunmayarak iptal isteminin reddine karar verildiği, kararın
25997 sayılı ve 18.11.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlandığı saptanmıştır. Anayasa'nın yerleşme ve seyahat hürriyetine
ilişkin 23. maddesinin beşinci fıkrası, 12.9.2010 tarihli ve 5982 sayılı
Kanun'un 3. maddesi ile değiştirilmiş ise de, Anayasa Mahkemesi'nin 5.4.2005
günlü, 2004/100 Esas, 2005/16 Karar sayılı kararında, itiraz konusu kuralın
Anayasa'nın 13. ve 23. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir. Anayasa Mahkemesi'nce işin esasına girilerek Anayasaya aykırı
olmaması nedeniyle reddedilen itiraz başvurusuna konu kural hakkında yeni bir
başvurunun yapılabilmesi için, önceki kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı 18.11.2005 gününden başlayarak geçmesi
gereken on yıllık süre henüz dolmamıştır. Açıklanan nedenlerle itiraz başvurusunun,
Anayasa'nın 152. maddesinin son fıkrası ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 41. maddesinin (1) numaralı
fıkrası gereğince reddi gerekir. Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Engin YILDIRIM ile
Muammer TOPAL bu görüşe katılmamışlardır. IV- SONUÇ 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun, 22.1.2004
günlü, 5080 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilen 67. maddesinin birinci
fıkrasının (A) bendinin iptali istemine ilişkin itiraz başvurusunun,
Anayasa'nın 152. maddesinin son fıkrası ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 41. maddesinin (1) numaralı
fıkrası gereğince yetkisizlik nedeniyle REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Engin YILDIRIM ile Muammer TOPAL'ın karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA, 24.5.2012 gününde karar verildi. Başkanvekili Serruh
  KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Mehmet
  ERTEN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN Üye Muammer
  TOPAL Üye Zühtü
  ARSLAN KARŞI OY GEREKÇESİ İtiraz konusu 22.5.1930 tarih ve 1632 sayılı Askeri Ceza
Kanunu'nun 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin iptali istemiyle
evvelce yapılan başvuruyla ilgili olarak her ne kadar Anayasa Mahkemesi'nin
5.4.2005 tarih ve E.2004/100, K.2005/16 sayılı kararıyla iptal isteminin
reddine karar verilmiş ve bu kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı 18.11.2005
tarihinin üzerinden, 6216 sayılı Kanun'un öngördüğü 10 yıllık süre geçmemişse
de; aşağıda açıklanan nedenlerle işin esasına geçilmesi gerektiği
değerlendirilmektedir: 1. Anayasa'nın 'Yerleşme ve Seyahat hürriyeti' başlıklı 23.
maddesinin üçüncü fıkrası 'Vatandaşın yurtdışına çıkma hürriyeti' vatandaşlık
ödevi ya da ceza soruşturması veya kovuşturması sebebiyle sınırlanabilir.'
biçimindeyken, 7.5.2010 tarih ve 5982 sayılı kanunla yapılan Anayasa
değişikliği sonucu ' Vatandaşın yurtdışına çıkma hürriyeti, ancak suç
soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak
sınırlanabilir.' şekline dönüşmüştür. Yapılan bu Anayasa değişikliğiyle asker
kişiler bakımından bir istisna da öngörülmemiş olduğundan; mevcut düzenlemenin
asker-sivil tüm vatandaşlar bakımından hüküm ifade edeceği tartışmasızdır. İtiraza konu davanın somutunda, ilgili asker kişi turistik amaçlı
bir yurt dışı gezisine katıldığından olayın tamamen 'vatandaşın yurt dışına
çıkma hürriyeti' ile doğrudan ilgili olduğu açıktır. Asker kişilerle ilgili
olarak kimi istisnalar hâlâ Anayasa'da korunmaktayken (Md. 38/10, 129/4, 132)
ve aynı 2010 Anayasa değişikliği ile Anayasa'nın bazı maddelerinde 'Askeri
hizmet gerekleri' unsuru kaldırılmışken (Md. 145/son, 156/son, 157/son); 23.
madde değişikliğinde asker kişiler yönünden herhangi bir kayıtlama
konulmamıştır. 2. Bu gelişmenin doğal sonucu olarak, artık Askeri Ceza Kanunu'nun
yurtdışına firar suçunu düzenleyen 67. maddesinin birinci fıkrasının (A)
bendinin de, söz konusu Anayasa hükümleri gereğince yeniden yorumlanarak bir
değerlendirilmeye varılması gerekmektedir. Oysa çoğunluk kararında temas edilen
Anayasa Mahkemesi kararı, 2010 Anayasa değişikliği öncesi hukuki durum göz
önüne alınarak verilmiş bir karar olup; davanın somutunda ilgili hakkında
verilmiş bir hâkim kararı bulunmadığından yeni Anayasa hükümlerinin gözetilmesi
sonucu farklı bir değerlendirilme yapılması kaçınılmaz görülmektedir. Hal böyle
olunca da, Anayasa'nın 152/son ve 6216 sayılı Kanun'un 41/1. maddeleri
kapsamında 10 yıllık süre yasağının davada söz konusu edilmemesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, davada süre yasağının bulunmadığı ve işin
esasına geçilmesi gerektiği kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun aksi yöndeki
kararına katılmıyoruz. Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Engin
  YILDIRIM Üye Muammer
  TOPAL KARŞIOY YAZISI Askeri Ceza Kanunu'nun 5080 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle
değiştirilen 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin Anayasa'ya
aykırılığı savıyla iptali istemi, esas incelemeye geçilmeksizin, Anayasa'nın
152. maddesinin son fıkrası ve 6216 sayılı Yasa'nın 41. maddesinin (1) numaralı
fıkrası gereğince reddedilmiştir. Anayasa'nın 152. maddesi ve ona paralel olarak düzenlenen 6216
sayılı Yasa'nın mezkur hükmü, Anayasa Mahkemesi'nin işin esasına girerek
verdiği ret kararının Resmi Gazete'de yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe
aynı kanun hükmünün Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda
bulunulamayacağını öngörmektedir. İşin esasına girilerek yapılan anayasallık incelemesi, bir yasa
kuralının Anayasa ile tanınan hak ve özgürlüklere ve diğer anayasal kurallara
uygunluğunun denetlenmesi anlamında olup, bu şekilde yapılan bir inceleme ret
kararı ile sonuçlandıktan sonra Anayasa'da değişiklik yapılmışsa eski Anayasa
hükmüne dayanarak yapılan incelemenin hukuki dayanaklarının ortadan kalkacağı
ve itiraz halinde yeni anayasa hükmüne göre yeniden inceleme yapılması
gerekeceği açıktır. Anayasa'nın seyahat hürriyetinin düzenlendiği 23. maddesinin
dördüncü fıkrası 12.9.2010 tarihli ve 5982 sayılı Yasa'nın 3. maddesi ile
değiştirilmiş, buna göre yurt dışına çıkma hürriyetinin ancak suç soruşturması
veya kovuşturması sebebiyle hakim kararına bağlı olarak sınırlanabileceği
öngörülmüştür. Anayasa'da yapılan bu değişiklikten sonra seyahat hürriyetinin
yurt içinde veya dışında kullanılması arasında daha önce mevcut olan farklılık
ortadan kaldırılmış, dolayısıyla görev yerinde süresi içinde bulunmama
eyleminin disiplin veya ceza hukuku yönünden yurt içi veya dışından dönüşe göre
farklı yaptırımlara bağlanmasının Anayasal dayanağı tartışılabilir hale
gelmiştir. Bu tartışmanın yapılması ise ancak kuralın esas incelemesine
geçilmesiyle sağlanabilir. Anayasa değişikliğinden sonra izinsiz olarak yurt dışında üç
günden fazla süreyle kalma eyleminin aynı süreyi yurt içinde geçirme haline
oranla çok daha farklı ve ağır bir yaptırımla cezalandırılmasının seyahat
özgürlüğü yönünden Anayasa'ya uygun olup olmadığının incelenmesi için esasa
geçilmesi gerekirken on yıl yasağı bulunduğu gerekçesiyle verilen ret kararına
karşıyım. Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT