ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı: 1985/31 Karar Sayısı : 1986/11 Karar Günü: 27/3/1986 R.G. Tarih-Sayı :09.05.1986-19102 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Hatay Ağır Ceza Mahkemesi. İTİRAZIN KONUSU : 5/6/1985 günlü; 3217 sayılı "1918 Sayılı
Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi ve
Ayni Kanuna Üç Ek Madde ilavesiyle 1177 sayılı Tütün ve Tütün Tekeli Kanununun
44 üncü Maddesinin (a) Bendinin ve 3078 Sayılı Tuz Kanununun 27 nci Maddesinin
Değiştirilmesine Dair Kanun'un 4. maddesiyle 1918 sayılı Yasanın 27. maddesine,
üçüncü fıkrasından sonra dördüncü fıkra olarak eklenen fıkradaki "...ve
tekele tabi maddelerden olmaması halinde..." ibaresinin Anayasa'nın 5. ve
10. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptaline karar verilmesi istemidir. I- OLAY : Hatay İli, Kırıkhan İlçesinin Cumhuriyet Mahallesi'nde
işlettikleri kıraathanede emniyet görevlilerince yapılan denetim sırasında
sanıkların masalarının çekmecesinde 23 deste kullanılmış, ocak bölümünde 10
deste jelatini açılmamış, kaçak olarak yurda sokulmuş toplam 33 deste oyun
kağıdı ele geçirilmiştir. Kırıkhan Cumhuriyet Savcılığı'nın fezlekesi üzerine Hatay
Cumhuriyet Savcılığı Ağır Ceza Mahkemesi'nde kamu davası açarak sanıkların
eylemlerine uyan 1118 sayılı Yasanın 3. maddesi aracılığı ile 1918 sayılı
Yasanın 2867 sayılı Yasa ile değişik 27/2-3., 33/2. maddeleri gereğince
cezalandırılmalarını ve haklarında TCK'nun 31., 33. ve 40. maddelerinin
uygulanmasını istemiştir. Son soruşturma evresinde, sanıklar müdafii, 25/7/1985 günlü
dilekçesiyle, Anayasa'ya aykırılık savında bulunmuş, Cumhuriyet Savcısı bu
isteme katılmıştır. Mahkeme de sanıklar müdafiinin Anayasa'ya aykırılık savının
ciddi olduğu kanısına vararak Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına karar
vermiştir. III- YASA METİNLERİ : A- İptali İstenen Yasa Kuralı : 5/6/1985 günlü, 3217 sayılı Yasanın iptali istenen ibareyi de
içeren 4. maddesi şudur : "Madde 4.- 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair
Kanunun 27 nci maddesine, üçüncü fıkrasından sonra dördüncü fıkra olarak
aşağıdaki fıkra eklenmiştir. İkinci fıkranın uygulanmasını gerektiren durumlarda; mal veya
eşyanın özel kanunlarla veya ithalat ve ihracat rejimi kararlarıyla memlekete
ithal veya ihracı yasaklanmamış olmakla birlikte gümrüklenmiş piyasa değerinin
otuz milyon lirayı geçmemesi ve tekele tabi maddelerden olmaması halinde,
ikinci fıkradaki ağır para cezasına hükmedilmeyip sadece üçüncü fıkraya göre
ağır para cezasına ve mal veya eşyanın müsaderesine karar verilir. Bu fıkradaki
miktarı Başbakanlık Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından yayınlanan
"Toptan Eşya Fiyatları Yıllık İndeksi"ndeki artışlar oranında
artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu kararlar Resmî Gazete'de
yayımlanır." B- İtiraza Dayanak Yapılan Anayasa Kuralları : "Madde 5.- Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin
bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve
demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu
sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet
ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal
engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için
gerekli. şartları hazırlamaya çalışmaktır." "Madde 10. - Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî
düşünce, felsefî inanç, din,, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetilmeksizin kanın önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun
önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." IV- İLK İNCELEME : Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15: maddesi uyarınca H. Semih
Özmert, Orhan Onar, Necdet Darıcıoğlu, Kenan Terzioğlu, Yılmaz Aliefendioğlu,
Muammer Turan, Mehmet Çınarlı, Mahmut C. Cuhruk, Mustafa Gönül, Osman Vahdettin
Oktay ve Mustafa Şahin'in katılmalarıyla 6/12/1985 gününde yapılan ilk inceleme
toplantısında; 24/10/1985 günlü kararda belirlenen eksiklik sanıklar vekilinin
Anayasa'ya aykırılık savını içeren dilekçesi örneği getirtilerek tamamlanmış
olduğundan işin esasının incelenmesine, sınırlandırma sorununun esas inceleme
evresinde ele alınmasına oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ : İşin esasına ilişkin rapor, başvurma kararı ve ekleri, Anayasa'ya
aykırılığı ileri sürülen yasa kuralı, itiraza dayanak yapılan Anayasa
maddeleri, bunlarla ilgili gerekçeler ve öbür yasama belgeleri okunduktan sonra
gereği görüşülüp düşünüldü : A- İtirazın Sınırlandırılması : Yerel Mahkeme, 3217 sayılı Yasanın 4. maddesiyle 1918 sayılı Yasanın
27. maddesine üçüncü fıkradan sonra dördüncü fıkra olarak eklenen fıkradaki
"...ve tekele tabi maddelerden olmaması halinde..." ibaresinin iptal
edilmesi istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuştur. Bakılmakta olan davada
anılan ibarenin içerdiği sözcüklerin tümüyle uygulama. alanına girip girmediği
sorununun çözümü ilk inceleme kararıyla esas inceleme evresine bırakıldığından,
önce sınırlama sorunu üzerinde durulmuştur. Fıkranın bu bölümü, haklarında 27.
maddenin ikinci fıkrasının uygulanması gereken toplu kaçakçılık suçu
sanıklarına, suç konusu maddenin tür ve değerine göre, kimi koşulların
varlığında, bu fıkrada öngörülen hürriyeti bağlayıcı ceza yerine yalnızca
üçüncü fıkradaki ağır para cezasının uygulanması olan,ağını getirmiştir.
Yapılan düzenlemeye göre, toplu kaçakçılık sanıkları yönünden, kaçak maddelerin
yasa ya da ithalat veya ihracat rejimi kararlarıyla yurda ithal veya ihracının
yasaklanmamış olması, tekele tabi bulunmaması ve gümrüklenmiş piyasa değerinin
otuz milyon lirayı geçmemesi durumunda yalnızca para cezası verilecek,
hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilmeyecektir. İptali istenen ibarenin içinde
bulunan "halinde" sözcüğü yalnız bu ibareyi değil fıkranın öbür
bölümünü de ilgilendirmektedir. Daha açık bir anlatımla, ahalinde sözcüğü iptali
istenen ibareden önceki gümrüklenmiş piyasa değerinin otuz milyon lirayı
geçmemesi tümcesinin de belirleyicisidir. Kendinden önceki ve sonraki sözcüklerle ilgili olan halinde
sözcüğünün, inceleme kapsamına alınması, oyun kağıtlarıyla ilgili olan davada
gümrük maddelerine ilişkin bölümü de etkileyen bir anlam karışıklığı
yaratacaktır. Başvuran Mahkemenin amacı, tekel maddeleri için hürriyeti
bağlayıcı cezaların, gümrüğe bağlı maddeler için öngörülen ceza türü ve
düzeyinde olmasıdır. "Halinde sözcüğü iptal kapsamına alınmadan da bu
sonuç sağlanabilir. Bu nedenle, inceleme, "halinde" sözcüğü dışarda
bırakılarak yapılmalıdır. İşin esasının, 3217 sayılı Yasanın 4. maddesiyle 1918
sayılı Yasanın 27. maddesine eklenen dördüncü fıkradaki "...ve tekele tabi
maddelerden olmaması..." ibaresiyle sınırlı olarak incelenmesi gerekli
görülmüştür. B- İtiraz Konusu Kuralın Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu : 1. Anayasa'nın 5. .maddesi yönünden inceleme : İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, itiraz konusu kuralın
uygulanmasında kaçak malın tekele tabi ya da "gümrük eşyası" olmasına
göre ikisinin değeri arasında aşırı fark olmasına karşın cezalar arasında
değeri fazla olan lehine, değeri az olan aleyhine, adalet ilkelerine aykırı
biçimde ceza öngörüldüğünü, bunun, Anayasa'nın 5. maddesine aykırı düştüğünü
bildirmektedir. İlk bakışta, gümrüklenmiş piyasa değeri otuz milyon liraya
kadar malların kaçakçılığında; ithal ve ihracı serbest eşya kaçakçılığı yapan
sanık ile ithal ve ihracı yasak mal ya da tekele tabi madde kaçakçılığı yapan sanık
arasında hürriyeti bağlayıcı cezanın uygulanması yönünden ada1et duygusunu
yaralayan bir düzenleme yapıldığı izlenimi uyanmaktadır. Bu düzenlemenin gerek
Türk Ceza Kanunu'ndaki ceza siyaseti, gerekse kimi maddelerin Devlet tekeline
bağlı tutulması ya da ithal ve ihracının özel yasalarla yahut ithalat ve
ihracat rejimi kararlarıyla yasaklanmış bulunması karşısında Anayasamızın 2.
maddesinde nitelikleri, 5. maddesinde de temel amaç ve görevi belirtilen hukuk
devletine ve anılan maddelerde yer alan adalet ilkesine ters düşen bir içerik
taşımamaktadır. Ayrıcalık hükmü, yasama organının öngördüğü özel bir durum
olduğu gibi iptali istenen ibarede başkaları aleyhine ceza adaletini bozan,
dengesizlik yaratan bir durum yoktur. Daha önce hapis cezasına bağlı olduğu
halde, Cumhurbaşkanı tarafından 20/5/1985 günlü yazıyla geri çevrilen 7/5/1985
günlü, 3179 sayısını alan Yasada tekel maddeleri kaçakçılığının da gümrük
kaçakçılığı gibi bir para cezasına bağlı kılınmasından sonra hürriyeti
bağlayıcı cezanın tekel maddeleri için getirilerek uyum sağlama yoluna
gidildiği açıktır. Hukuk devletinin, Anayasa'nın açık hükümlerinden önce hukukun
bilinen ve tüm uygar ülkelerin benimseyip uyduğu ilkelere uygun olması gerekir.
Böyle bir devlet, kamusal düzeni, güven ve huzuru bozan eylemleri etkili
biçimde karşılayacak önlemleri seçebilir. Yasama organı takdir hakkı içinde
değişik türde ceza uygulanmasını isteyebilir: Yasama organının takdir hakkı
sınırsız olmamakla birlikte olayda bu sınırın aşıldığını gösteren bir aykırılık
saptanamamıştır. Hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan
haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her
alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya
aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen
kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı
denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel
hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinden uzaklaştığında geçersiz kalacağını
ilen devlettir. Ceza önlemiyle toplumsal barışı sağlayan Devlet, kimi suçların
niteliği, işlenme biçimi, toplum ve Devlet için zarar,alanını gözeterek değişik
cezalar uygulayabilir. Suçtan zarar görenin kimliği, zarara uğrayan malın türü
de bu düzenlemeyi etkileyebilir. İçinde bulunulan ortam, yaşanılan zaman bile
önem taşır. Türk Ceza Yasası'nda değişik eylemler için değişik cezalar yanında,
daha hafif bir eylem için daha ağır cezalar bulunmaktadır. Bunlar yasakoyucunun
uygun bulmasının doğal sonucudur. Anayasa Mahkemesi "yerindelik
denetimi" değil, "uygunluk denetimi" yaptığına göre Anayasa'ya
aykırı olmayan takdirlere karışamaz. Anayasa Mahkemesi'nin 11/12/1980 günlü;
Esas 1980/63, Karar 1980/68 sayılı kararında olduğu gibi yasakoyucu, malın ya da
verilen zararın değeri çok hafif de olsa, kişinin özgürlüğüne, beden tamlığına
ve ruh sağlığına yönelerek malın cebir, şiddet ve tehditle gasp edilmesi
biçiminde işlenen suçları hafifletici öğe yönünden, mala karşı işlenen
suçlardan ayırmıştır. Yasakoyucunun, gasp edilen malın değerinin ya da verilen
zararın fazla olması durumunda 522/1. maddeyle cezanın yarısına kadar
artırılmasını buyurmasına karşın, son fıkrasında değerin ya da zararın hafif
veya pek hafif olmasında cezadan bir indirim yapılmasını istememiştir. Böylece
itiraz konusu ibaredeki tekel maddelerini de salt bu nitelikleri yönünden
korumaya almıştır. Tekel kapsamına alınmak, irdelenmediğine, bunun yarar ya da
zararı ya da gerekip gerekmediği üzerinde durulmadığına; böyle bir incelemenin
yukarda da değinildiği üzere kaçınılması gereken yerindelik incelemesi olacağı
gözetilerek, Devletin, tekel maddelerini ayrıcalık kuralıyla koruma altına
alması tekel amacına uygun bulunmuştur. Nitekim yasakoyucunun ceza alanında
yasama yetkisini kullanırken, Anayasa'nın temel ilkelerine ve ceza hukukunun
ana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, toplumda belli eylemlerin suç sayılıp
sayılmaması, suç sayılırsa hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımlarıyla
karşılanmaları gerektiği, hangi durum ve davranışların ağırlaştırıcı ya da
hafifletici öğe olarak kabul edileceği konularında takdir yetkisi vardır. Ceza
hukuku yapısı yönünden toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve ekonomik
yaşantısıyla ilgili bulunması ve ancak Devletçe konulabilir ve
biçimlendirilebilir olması nedenleriyle siyasal nitelik de taşıyan bir hukuk
dalı olduğundan suçlara uygulanacak cezalarda bir alt sınır kabûl etmesi
Devletin ceza siyasetiyle ilgilidir. Bu da yasama organının takdir alanı
içindedir. Kaçakçılık konusu malın türüne göre, toplu kaçakçılık yapanlara
hürriyeti bağlayıcı cezanın belirli bir oranda uygulanmaması yasakoyucunun 1918
sayılı Yasanın 27. maddesine 3217 sayılı Yasa ile eklenen 4. fıkradaki ayrık
düzenlemesinin sonucudur. Yasakoyucu, gümrük eşyası kaçakçılığını belli koşullarda
ekonomik suç kabul ederek 3217 sayılı Yasanın 1. maddesinde hapis cezası
verilmesi gereken durumlar arasına temel maddelerini de almıştır. Düzenleme,
kaçakçılık konusu mala göredir. Kaçakçılık konusu malın türüne ve değerine göre
para cezasına ek olarak hapis cezası eklenmesinin, Anayasa'nın suç ve ceza
yönünden koyduğu ilkelere aykırı yönü bulunmadığı gibi Anayasa'nın
Başlangıcına, genel ilkelerini içeren 5. maddesine aykırı bir yanı da yoktur. 2. Anayasa'nın 10. maddesi yönünden inceleme : İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, Anayasa'nın 10 maddesi gereğince
herkesin yasa önünde eşit olduğunu, itiraz konusu kuralın toplu kaçakçılık suçu
sanıkları arasında Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı sonuçlar doğuran bir
düzenleme getirdiğini ileri sürmüştür. Anayasamız, hukuksal durumu aynı olanların aynı kurallara bağlı
tutulacağını, ayrı durumda olanların ise ayrı kurallara bağlı tutulmasının bir
aykırılık doğurmayacağını kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin kimi
kararlarında açıklandığı gibi, yasa karşısında eşitlik, yurttaşların hepsinin
her yönden aynı kurallara bağlı tutulması değildir. Haklı nedenlerin varlığında
kimi yurttaşlar başka kurallara bağlı tutulursa bundan eşitlik ilkesinin
çiğnendiği sonucu çıkarılamaz: Burada da, ilk bakışta, toplu kaçakçılık konusu
maddelerin tür ve tutarlarına göre benzer suçların sanıkları arasında ceza
sistemi yönünden eşitlik ilkesine aykırı bir ayırım yapıldığı sanılabilir. 1918
sayılı Yasanın 1. maddesi "aşağıda yazılan fiiller kaçakçılıktır"
başlığı altında gümrük eşyası, ithal ve ihracı yasak eşya ve Devlet tekeline
bağlı maddelerin kaçakçılığını düzenlemiştir. 3217 sayılı Yasa ile yapılan
değişiklikten önce toplu kaçakçılık konusu malın niteliğine bakılmadan bu
suçları işleyenler için ağır hapis cezası öngörülmüştür. 3217 sayılı Yasa ile
eklenen ve itiraz konusu ibareyi içeren dördüncü fıkrada gümrüklenmiş piyasa
değeri otuz milyon lirayı geçmeyen gümrük eşyası kaçakçılığı sanıkları ikinci
fıkrada öngörülen 8-12 yıl arasında değişen hürriyeti bağlayıcı cezadan
kurtulmakta, ancak üçüncü fıkraya göre ağır para cezasıyla
cezalandırılmaktadırlar. Gümrüklenmiş piyasa değeri otuz milyon lirayı geçmeyen
kaçakçılığa konu malin ithal ve ihracının yasayla ya da ithalat ve ihracat
rejimi kar,arlarıyla yasaklanmış eşya olması ya da tekele bağlı maddelerden
bulunması durumunda, getirilen bu ayrık hükümden, bütün malların toplu
kaçakçılığını yapanlar yararlanamayacaklar, ağır para cezasıyla birlikte ağır
hapis cezasıyla da cezalandırılacaklardır. Görülmektedir ki, düzenleme,
kişilere göre değil, toplu kaçakçılık konusu maddenin türüne göredir. Kaldıki
eşitlik, her yönüyle aynı hukuksal durumda bulunanlar arasında söz konusu
olabileceğinden benzer suçları işleyenlerin cezalandırılmasında, yasa önünde
eşitlik ilkesinin çiğnenmiş sayılabilmesi için, eşitliği bozar gibi görülen
kuralın; haklı bir nedene dayanmaması ya da kamu yararı amacıyla yürürlüğe
konulmamış olması gerekir. Devlet tekeline bağlanmanın değişik nedenleri
vardır. Kimi maddelerin üretim, yapım, satımının devlet tekeline bağlı kılınması
devlet gelirini artırmak, gelirleri daha etkin kılmak yanında toplumun
sağlığını koruma amacına da bağlanabilir. Sağlığa zarar verecek maddelerin
kullanımında ölçü ve denge arayışı, yapım ve satımını tekele bağlamakla
olanaklıdır. Daha tehlikeli ve daha yaygın bulunan maddeleri bir düzey ve oran
gözetmeden ekonomik suç dışında düşünmek ve buna uygun düzenleme getirmek
eşitlik ilkesine aykırı düşmemektedir. Bu düzenleme, daha hafif suçlara daha
ağır ceza verilmesi biçiminde somut bir aykırılık; haksızlık, dengesizlik
değil, devletçe önemine göre eylemlere ayrı ayrı ceza uygulanmasıdır. Gümrük
malları ile tekel maddelerinin benzerlikleri bulunmadığı gibi devlet için
değerleri, suç konusu olar,k toplu kaçakçılıklarının sonuçları da aynı
değildir. Sosyal yardım amacıyla konulmuş tekel uygulamaları da bu görüşü
doğrulamaktadır: Kimsenin zararına bir ayrıcalık, bir ayrık hüküm değil,
devletin ve toplumun yararına bir düzenleme vardır. Bu niteliğiyle sosyal
devlet ilkesine de uygundur. Nitekim, tütünün ekonomimizdeki etkin yeri ve
insan sağlığını bozucu özellikleri gözönünde tutulup devlet tekeli kapsamına
alınarak toplu kaçakçılığının öbür tekel maddeleriyle birlikte ağır hapis
yaptırımına bağlı kılınmasında bir aykırılık yoktur. Yasakoyucunun ekonomik ve
sosyal nedenlerle, kamu yararını, insan sağlığını ve tarımın gelişmesini
gözeterek tekel kapsamındaki maddelerin toplu kaçakçılığı suçunu ekonomik suç
saymaması olgusu, devletin, tekel kaçakçılığında uğradığı maddî zararın gümrük
kaçakçılığından çok fazla olmasını önlemek, toplumu korumak, tarımda öbür
ülkelerle rekabette geri kalmamak amacına dayanmaktadır. Oyun kağıtları
hakkındaki yasal düzenleme tekelin ekonomik gücü yönünden devleti yakından
ilgilendirmektedir. Oyun kağıtları konusundaki tutum sosyal ve ekonomik
ilkelere ters düşmeyen bir yas,ama takdiridir. Kamu yararının birkaç yönden
gözetildiği düzenlemede Anayasa'nın 10. maddesine aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, sınırlama kararı uyarınca inceleme konusu yapılan
1918 sayılı Yasanın 27. maddesinin dördüncü fıkrasındaki "...ve tekele
tabi maddelerden olmaması..." ibaresinde Anayasa'ya aykırılık
bulunmadığından bu hükme yönelik itiraz reddedilmelidir. Bu görüşe Yılmaz Aliefendioğlu ile Mehmet Çınarlı
katılmamışlardır. VI- SONUÇ : 1- İşin esasının 3217 sayılı Yasanın 4. maddesiyle 1918 sayılı
Yasanın 27. maddesine, üçüncü fıkrasından sonra dördüncü fıkra olarak eklenen
fıkradaki "...ve tekele tabi maddelerden olmaması..." ibaresiyle
sınırlı olarak incelenmesine OYBİRLİĞİYLE, 2- Sınırlandırma kararı uyarınca incelenen 1918 sayılı
Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun'un 27. maddesine 5/6/1985 günlü, 3217
sayılı Yasa'nın 4. maddesiyle eklenen dördüncü fıkradaki "...ve tekele
tabi maddelerden olmaması..." ibaresinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
itirazın REDDİNE, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU ve Mehmet ÇINARLI'nın karşıoylarıyla ve
OYÇOKLUĞUYLA, 27/3/1986 gününde karar verildi. Başkanvekili Orhan
  ONAR Üye Necdet
  DARICIOĞLU Üye Kenan
  TERZİOĞLU Üye Yılmaz ALİEFENDİOĞLU Üye Yekta
  Güngör ÖZDEN Üye Muammer
  TURAN Üye Mehmet
  ÇINARLI Üye Selahattin
  METİN Üye Servet
  TÜZÜN Üye Mustafa
  ŞAHİN Üye Adnan
  KÜKNER KARŞIOY
YAZISI 1918 sayılı Yasanın 27. maddesinin ikinci fıkrası kaçakçılık
maksadıyla teşekkül vücuda getirenler dışında iki veya daha fazla kişinin toplu
olarak Kaçakçılık yapmalarını cezalandırmış iken; 5/6/1985 günlü, 3217 sayılı
Yasayla 6u maddeye eklenen dördüncü fıkra; ikinci fıkranın uygulanmasını
gerektirir durumlardaki mal veya eşyanın, dışalımı ve dışsatımı yasaklanmamış
olmakla birlikte gümrüklenmiş piyasa değerinin otuz milyon lirayı geçmemesi ve
Tekele tabi maddelerden olmaması halinde ikinci fıkradaki ceza yerine para
cezasına ve mal ve eşyanın müsaderesine karar verileceği kuralını getirmiştir. 1918 sayılı Yasanın 1. maddesinde, hangi fiilleri işleyenlerin
kaçakçılık suçu oluşturduğu sayılmıştır. Bu maddede, Devlet tekeli altındaki
maddeler ile diğerlerinin ülkeye sokulmalarının ya da nakledilmelerinin, alınıp
satılmalarının hangi durumlarda kaçakçılık suçunu oluşturduğu belirlenmiştir. Aynı Yasanın 27. maddesinin ikinci fıkrası, iki veya daha fazla
kimsenin toplu kaçakçılık yapmasını cezalandırmıştır. Görüldüğü üzere, 1918 sayılı Yasanın birinci maddesindeki
fiillerden dolayı kaçakçılık suçu işlenmekte; bu fiillerin iki ya da daha fazla
kişi tarafından işlenmesi ise toplu kaçakçılık suçunu oluşturmaktadır. 3217
sayılı Yasadan önce toplu kaçakçılık suçunu işleyenlere verilecek ceza aynı
idi. Aynı suça, aynı ceza verilmekte ve ceza -hukuku yönünden cezalandırmada
eşitlik ilkesine uyulmaktaydı. 3217 sayılı Yasa toplu kaçakçılık suçunda ve
suçun değerlendirmesinde değişiklik yapmamıştır. Bu yasadan sonra da, ülkeye
dış alım ve dışsatımı yasaklanmamış olmakla beraber gümrüklenmiş piyasa değeri
otuz milyon lirayı geçmeyenlerle; tekele tabi maddeler iki veya daha fazla kişi
tarafından 1918 sayılı Yasanın birinci maddesindeki fiillerle yurda sokulursa,
işlenen suç, her iki durum içinde, toplu kaçakçılıktır. Başka bir deyişle, 3217
sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra da, 27. maddenin ikinci fıkrasının
uygulanmasını gerektiren durumlarda, dışalımı ve dışsatımı yasaklanmamış ve
gümrüklenmiş piyasa değeri otuz milyonu aşmayan maddelerle, tekele tabi
maddeleri kaçak olarak getirenler aynı suçu yani toplu kaçakçılık suçunu
işlemiş olmaktadırlar. Ancak, 3217 sayılı Yasa, ikinci fıkranın uygulanmasını
gerektiren durumlarda, ülkeye dışalımı veya dışsatımı yasaklanmayan ve
gümrüklenmiş değeri otuz milyonu geçmeyen mallarla toplu kaçakçılık yapan
kişilerin cezasını para cezasına çevrilmiş, tekele tabi maddelerle toplu
kaçakçılık yapanları bu kural dışında bırakmıştır. Böylece, toplu kaçakçılık suçunu işleyenlerden dışalım ve
dışsatımı yasaklanmamış, gümrüklenmiş piyasa değeri otuz milyonu geçmeyen,
toplu kaçakçılar sadece para cezası ile cezalandırılırken; tekele tabi
maddelerle toplu kaçakçılık suçu işleyenler sekiz seneden oniki seneye kadar
ağır hapis ile cezalandırılacaklar ve "aynı suça ayrı ceza" verilmiş
olacaktır. Nitekim, olayda, piyasa değeri onbin lira civarında olan oyun
kağıtlarıyla toplu kaçakçılık suçunu işleyenlerin, 8 ile 12 yıl ağır hapis
cezası ite cezalandırılmaları söz konusuyken; dışalım ve dışsatımı yasaklanmamış
ve gümrüklenmiş piyasa değeri 30 milyonu geçmeyen, örneğin 29 milyon olan
mallarla toplu kaçakçılık suçunu işleyen kişiler, yalnız para cezası ile
cezalandırılacaklardır. Sonuç olarak, 3217 sayılı Yasanın, toplu kaçakçılık suçlarına
verilecek cezalarda var olan eşitliği bozarak, "aynı suça farklı
ceza" verilmesine neden olması; ceza adaletine ve Anayasa'nın 10.
maddesindeki "eşitlik" ilkesine aykırı düşmektedir. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu edilen ayrık kuralın, Anayasa
Mahkemesince sınırlanan kesimin iptali gerektiği oyu ile verilen karara
karşıyım. Üye Yılmaz ALİEFENDİOĞLU KARŞIOY
YAZISI (Değişik
Gerekçe) Anayasa, "üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunda
bulunduğu"nu belirtmekte; "yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye
Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez" hükmüne yer vermekte;
"Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri (nin) kanun
koymak..." olduğunu açıklamakta; "Anayasa Mahkemesi bir kanun veya
kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun
koyucu gibi harekette; yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis
edemez" demektedir. Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun'un, birinci maddesinde,
kaçakçılık fiilleri, fıkralar ve bentler halinde, ayrı ayrı yazılmış; bu
maddenin "D" bendinde Devlet tekeli altında bulunan maddelere ait
kaçakçılık sayılan haller düzenlenmiş; 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında :
"Birinci fıkradaki hal dışında iki veya daha fazla kimselerin toplu olarak
kaçakçılık yapmaları halinde sekiz seneden oniki seneye kadar ağır hapis
cezasına hükmolunur" denilmiştir. Bu Kanunun 27. nci maddesine 5/6/1985 günlü
ve 3217 sayılı Kanunla eklenen, dördüncü fıkra da : "İkinci fıkranın
uygulanmasını gerektiren durumlarda; mal ve eşyanın özel kanunlarla veya
ithalat ve ihracat rejimi kararlarıyla memlekete ithal veya ihracı
yasaklanmamış olmakla birlikte gümrüklenmiş piyasa değerinin otuz milyon lirayı
geçmemesi ve tekele tabi maddelerden olmaması halinde ikinci fıkradaki ağır
hapis cezasına hükmedilmeyip sadece üçüncü fıkraya göre ağır para cezasına ve
mal veya eşyanın müsaderesine karar verilir hükmünü taşımaktadır. Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere : 5/6/1985 günlü ve 3217
sayılı Kanun, ithal veya ihracı yasaklanmış veya tekele tabi olanlar dışındaki
madde, mal ve eşyaların piyasa değeri otuz milyon lirayı geçmiyorsa, kaçakçılık
fiillerine hürriyeti bağlayıcı ceza verilmemesini öngörmüştür. Yani bu Kanunla,
Kanun koyucu yalnız gümrük eşyası (değeri 30 milyon lirayı geçmeyen) hakkında
hürriyeti bağlayıcı ceza verilmemesini vaz etmektedir. Yasama organının yaptığı
bu kanun koyma işlemine, Anayasa Mahkemesi, adeta ek yaparak, tekele tabi
maddelere de hürriyeti bağlayıcı ceza verilmemesini öngören bir hükmü ihdas
edemez veya aynı sonucu doğuran, bir iptal kararı veremez. Ayrıca, Anayasa Mahkemesi ancak bir "hükmü" iptal
edebilir. Halbuki, kanunun iptali istenilen "tekele tabi maddelerden
olmaması" ibaresi bir hüküm değildir. Başlıca bu nedenlerle isteğin reddine karar verilmesi düşüncesiyle
çoğunluk kararına gerekçe yönünden karşıyım. Üye Muammer TURAN KARŞIOY
YAZISI Anayasa'nın 153. maddesinde : "Anayasa Mahkemesi bir kanun
veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun
koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis
edemez" denilmektedir. Anayasa taslağını hazırlayan Danışma Meclisi'nce bu hükmün gerekçesi
şöyle açıklanıyor : "Öyle haller vardır ki; bir hükmün iptali, uygulanması
kanunen gerekmeyen bir başka hükmün uygulanmasını gerekli kılabilir. Örneğin :
Kanunla getirilen istisnalara ilişkin kanun hükümlerinin iptali, ana kuralın
uygulanması sonucunu doğurabilir. Halbuki kanun koyucu böyle bir sonuç
çıkmasını arzu etmediği için istisnayı kabul etmiş durumdadır. Bu istisna
hükmünün iptali millî iradeye ters düşeceğinden, eşitlik ilkesi gibi temel
ilkelere aykırı olmamak koşulu ile, hüküm verirken bu özelliklerin gözönünde
bulundurulması zorunludur." Bu açıklama, Anayasa koyucunun eşitlik ilkesine ne kadar büyük bir
önem verdiğini göstermeye yeterlidir. Sözkonusu açıklama ile, Anayasa
Mahkemesi'nin bir istisna hükmünü "yeni bir uygulamaya yol açacak
biçimde" iptal edebilmesi, o istisna hükmünün eşitlik ilkesi gibi temel
ilkelere aykırı olması şartına bağlanmıştır. Anayasa'nın 10. maddesinde : "Herkes, dil, ırk, renk,
cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle
ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir." denilmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin bu maddeyi yorumlayan çeşitli kararlarında;
kanun .karşısında eşitliğin, bütün yurttaşların hepsinin her yönden aynı
hükümlere bağlı tutulmaları demek olmadığı; bir takım yurttaşların başka
hükümlere bağlı tutulmaları haklı bir sebebe dayanmakta ise, böyle bir durumda
kanun karşısında eşitlik ilkesinin çiğnenmiş olmasından söz edilemeyeceği
belirtilmiştir. 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun'un 27.
maddesine, 5/6/1985 tarihli ve 3217 sayılı Kanun'la eklenen fıkra, eskiden ağır
hapis ve ağır para cezası ile cezalandırılmaları öngörülen toplu kaçakçılık
suçlularını ikiye ayırarak, tekel maddesini kaçıranlara, eskiden olduğu gibi
ağır hapis ve ağır para cezası; (memlekete ithal ve ihracı yasaklanmamış olmak
ve gümrüklenmiş piyasa değeri otuz milyon lirayı geçmemek şartıyla) diğer
maddeleri kaçıranlara ise, sadece ağır para cezası verilmesini hükme
bağlamıştır. Sonuçta : Bin liralık tekel maddesi kaçakçısı 8 seneden 12 seneye
kadar ağır. hapis ve ayrıca ağır para cezasına çarptırılma durumu ile karşı
karşıya bulunurken, 30 milyonluk diğer eşya kaçakçısı sadece ağır para cezası
ödemekle kurtulacaktır. Kanunun toplu kaçakçılık saydığı bir suçu işleyen iki kişi
arasında, ceza uygulaması bakımından, bu kadar büyük bir farklılık
yaratılmasında, daha önce verilmiş Anayasa Mahkemesi kararlarında varlığı şart
koşulan, "haklı bir sebebi" bulmak mümkün değildir. Tekel maddesi kaçakçılığı da, gümrüğe tabi diğer eşya kaçakçılığı
da, sonuç olarak, devlet gelirlerini ziyana uğratmaktadır. Bazı maddelere tekel
uygulanmasının, devlete gelir sağlama dışında, daha büyük, daha önemli
sebepleri bulunduğuna inanmak bugün son derece zorlaşmıştır. Mesela, sağlığa
aynı derecede -hatta daha fazla- zararlı bazı maddeler tekel dışına
çıkarılmışken, tekel uygulamasında toplum sağlığı endişesini aramak ve tekel
maddesi kaçakçılarına ötekilerle kıyaslanamayacak kadar ağır bir ceza
verilmesini bu sebeple haklı görmek imkansızdır. Yukarda açıkladığım gerekçelerle, 1918 sayılı Kanun'un 27.
maddesine 5/6/1985 tarihli ve 3217 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle eklenen
dördüncü fıkradaki "...ve tekele tabi maddelerden olmaması..."
ibaresini, Anayasa'nın 10. maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesine aykırı gördüğümden,
bu ibarenin iptali gerektiğini düşünüyor, aksi yönde oluşmuş bulunan çoğunluk
kararına bu sebeple katılmıyorum. Üye Mehmet ÇINARLI