ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2020/29 Karar Sayısı : 2022/155 Karar Tarihi : 13/12/2022 R.G.Tarih-Sayı :
14/6/2023-32221 İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL ve Engin ÖZKOÇ ile birlikte 134
milletvekili İPTAL DAVASININ KONUSU: 25/12/2019 tarihli ve (55) numaralı Bakanlıklara Bağlı, İlgili,
İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında
Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesi’nin ; A. 2. maddesiyle 15/7/2018 tarihli ve 30479 sayılı Resmî
Gazete’de yayımlanan (4) numaralı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve
Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesi’nin; 1. 235. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen ikinci
cümlenin, 2. 235. maddesine eklenen (7) numaralı fıkranın, B. 5. maddesiyle ekli listede yer alan kadroların ihdas
edilerek 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan (2)
numaralı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin eki (I)
Sayılı Cetvel'in ilgili bölümlerine eklenmesinin, Anayasa’nın Başlangıç kısmı ile 2., 6., 7., 8., 11., 70.,
104. ve 128. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline ve yürürlüklerinin
durdurulmasına karar verilmesi talebidir. I. İPTALİ İSTE NEN CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİ KURALLARI VE İLGİLİ
GÖRÜLEN KANUN HÜKÜMLERİ İLE KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME KURALLARI A. İptali İstenen
Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi Kuralları Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin (CBK) iptali talep
edilen kuralların da yer aldığı: 1. 2. maddesiyle
(4) numaralı CBK’nın; a. 235. maddesinin
cümle eklenen (1) numaralı fıkrası şöyledir: “ (1) Başkanlığın asli personeli, 27/6/1989 tarihli ve
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 27 nci maddesine göre istihdam edilen
sözleşmeli personeldir. (Ek cümle:RG-26/12/2019-30990-CK-55/2 md.) Bu
şekilde istihdam edilen personel 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık
Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabidir. ” b. 235. maddesine
eklenen (7) numaralı fıkra şöyledir: “ (7) (Ek:RG-26/12/2019-30990-CK-55/2
md.) Başkanlıkta, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 23 üncü
maddesine göre KOBİ Uzmanı ve KOBİ Uzman Yardımcısı istihdam edilebilir. ” 2. 5. maddesi şöyledir: “ MADDE 5- Ekli listede yer alan kadrolar ihdas
edilerek 2 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin
eki (I) sayılı Cetvelin ilgili bölümlerine eklenmiştir. ” LİSTE KURUMU: DIŞİŞLERİ
BAKANLIĞI TEŞKİLATI: MERKEZ İHDAS EDİLEN KADROLARIN SINIFI UNVANI DERECESİ ADEDİ GİH Genel Müdür 1 1 TOPLAM 1 KURUMU: SAĞLIK
BAKANLIĞI TEŞKİLATI: MERKEZ İHDAS EDİLEN KADROLARIN SINIFI UNVANI DERECESİ ADEDİ GİH Genel Müdür Yardımcısı 1 4 TOPLAM 4 B. İlgili Görülen Kanun Hükmü ile Kanun Hükmünde
Kararname Kuralları 1. 31/5/2006
tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası
Kanunu’nun 4. maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “ Bu Kanunun
kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren
tarafından çalıştırılanlar, b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı
olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise; 1) Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle
gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, 2) Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr
siciline kayıtlı olanlar, 3) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan
ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları,
diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları, 4) Tarımsal faaliyette bulunanlar, c) Kamu idarelerinde; 1) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi
olmayanlardan, kadro ve pozisyonlarda sürekli olarak çalışıp ilgili
kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş
olanlar, 2) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine
tabi olmayanlardan, sözleşmeli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi
kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar ile 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununun 86 ncı maddesi uyarınca açıktan vekil atananlar, sigortalı sayılırlar. … ” 2. 27/6/1989
tarihli ve 375 sayılı 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk
Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu,
2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı
Kanunu ile Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik
Yapılması, Devlet Memurları ve Diğer Kamu Görevlilerine Memuriyet Taban Aylığı
ve Kıdem Aylığı ile Ek Tazminat Ödenmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin; a. Ek 23. maddesi
şöyledir: “ İş mevzuatına tabi veya sözleşmeyle uzman istihdamı Ek Madde 23- (Ek: 2/7/2018- KHK-703/178 md.) 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi kapsamında personel
istihdam edilmeyen kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilatlanmasına ilişkin
Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde öngörülmesi kaydıyla kurumun görev alanına
giren konularda çalıştırılmak üzere 657 sayılı Kanun ve diğer kanunların
sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlere bağlı olmaksızın idari
hizmet sözleşmesiyle ya da iş mevzuatına tabi olarak uzman ve uzman yardımcısı
istihdam edilebilir. Bu madde kapsamında uzman ve uzman yardımcısı
istihdamında 657 sayılı Kanunun ek 41 inci maddesinin ikinci, üçüncü, dördüncü
ve beşinci fıkraları hükümleri kıyasen uygulanır. Ancak uzman yardımcılarından
verilen ilave süre içinde tezlerini sunmayan veya ikinci defa hazırladıkları
tezleri de kabul edilmeyenler, ikinci sınavda da başarı gösteremeyen veya sınav
hakkını kullanmayanlar ile yabancı dil yeterliği şartını yerine getirmeyenler,
uzman yardımcısı unvanını kaybederler ve kurumlarında durumlarına uygun kadro
veya pozisyonlara atanırlar. Uzman ve uzman yardımcılarının mesleğe alınmaları,
sınavları, nitelikleri, yetiştirilmeleri ve çalışma usul ve esasları ile
istihdamlarına ilişkin diğer hususlar Devlet Personel Başkanlığının görüşü alınarak
kurumlarca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. İş mevzuatına tabi uzman ve uzman yardımcılarına ilişkin
tüm ihtilaflar iş mahkemelerinde görülür. ” b. Ek 27. maddesi
şöyledir: “ Sözleşmeli personel istihdamı Ek Madde 27- (Ek: 2/7/2018- KHK-703/178 md.) 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi kapsamında personel
istihdam edilmeyen kamu kurum ve kuruluşlarından teşkilatlanmasına ilişkin
Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde öngörülenlere ait hizmetler 657 sayılı Kanun
ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlere
bağlı olmaksızın idari hizmet sözleşmesiyle istihdam edilen personel eliyle
yürütülür. Bunlara, mali ve sosyal hak ve yardımlar kapsamında
yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; 27/6/1989
tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesi uyarınca
belirlenen emsali personele mali ve sosyal hak ve yardımlar kapsamında
yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçememek üzere
Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makamca belirlenir. Bu madde kapsamında sözleşmeli olarak istihdam edilen
personel, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık
Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında
sigortalı sayılır. Ancak teşkilatlanmalara ilişkin Cumhurbaşkanlığı
kararnamelerinde öngörülmesi halinde personel 5510 sayılı Kanunun 4 üncü
maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ile ilgilendirilir ve bu şekilde
ilgilendirilenler emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen
personel ile denk kabul edilir. Bu kapsamda istihdam edilecek personelde kurumsal
hizmetlerin gerektirmesi halinde aranacak öğrenim ve yabancı dil bilgisi şartı
ile diğer şartlar, bunların işe alınmaları, sınav ve istisnaları, sözleşme
süre, usul ve esasları, görev, yetki ve yükümlülükleri, sözleşmelerinin feshi
ile istihdamlarına dair diğer hususlar Devlet Personel Başkanlığının görüşü
alınarak kurumlarca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü
ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Serdar ÖZGÜLDÜR, Engin YILDIRIM,
Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ,
Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ’in
katılımlarıyla 6/5/2020 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma
talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör
İsmail Emrah PERDECİOĞLU tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava
konusu CBK kuralları ve ilgili görülen kanun hükmü ile kanun hükmünde kararname
(KHK) kuralları, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların
gerekçeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A. Cumhurbaşkanlığı
Kararnamelerinin Anayasal Çerçevesi ve Yargısal Denetimi 3. Anayasa Mahkemesi CBK’ların anayasal çerçevesini ve
yargısal denetimine ilişkin ilkeleri daha önceki kararlarında belirlemiştir.
Buna göre CBK’ların yargısal denetiminde
öncelikle Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının birinci ila
dördüncü cümlelerinde belirtilen konu bakımından yetki kurallarına uygunluğunun
ele alınması gerekmekte olup bu kapsamda düzenlemenin; yürütme yetkisine ilişkin olması, Anayasa’nın İkinci
Kısmı’nın Birinci ve İkinci Bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve
ödevleriyle Dördüncü Bölümü’nde yer alan siyasi haklar ve ödevlerle ilgili
olmaması, Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen ya da kanunda
açıkça düzenlenen konulara ilişkin olmaması
gerekir. Anılan fıkra yönünden herhangi bir aykırılık tespit edilmemesi
durumunda ise bu defa CBK’ların içerik
yönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi yapılmalıdır (AYM, E.2019/78, K.2020/6, 23/01/2020, §§ 3-13;
E.2019/31, K.2020/5, 23/01/2020, §§ 3-13; E.2018/119, K.2020/25,
11/06/2020, §§ 3-13; E.2018/155, K.2020/27, 11/06/2020, §§ 3-13). B. CBK’nın 2. Maddesiyle (4) Numaralı CBK’nın 235.
Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasına Eklenen İkinci Cümlenin İncelenmesi 1. Anlam ve Kapsam 4. (4) numaralı CBK’nın Onsekizinci Bölümü’nde Küçük ve
Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığının
(KOSGEB) kuruluşu, teşkilatı, görev ve yetkilerine ilişkin hususlar
düzenlenmiştir. 5. CBK’nın 235. maddesinde
KOSGEB’de (Başkanlık) istihdam edilecek personele ilişkin hususlara yer
verilmiştir. Maddenin (1) numaralı fıkrasında Başkanlığın asli personelinin 375
sayılı KHK’nın ek 27. maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli personel olduğu
belirtilmiştir. Aynı fıkranın dava konusu ikinci cümlesinde ek 27. madde kapsamında
istihdam edilen personelin 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci
fıkrasının (c) bendine tabi olduğu hükme bağlanmıştır. 6. 375 sayılı KHK’nın kuralın atıfta
bulunduğu ek 27. maddesinde idari hizmet sözleşmesiyle personel istihdam
edilmesine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir. Söz konusu maddenin üçüncü
fıkrasına göre sözleşmeli olarak istihdam edilen bu personel 5510 sayılı
Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı
sayılacak ancak teşkilatlanmalarına ilişkin CBK’larda öngörülmesi hâlinde
Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ile ilgilendirilecektir. 7. 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin
birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde üç farklı sigortalılık
kategorisi düzenlenmektedir. Bu madde uyarınca tabi olunan sigortalılık
kategorisi sigortalılık statüsünü, dolayısıyla sigorta kapsamındaki sosyal
yardım ve ödemelerin çeşitleri ile bunların tabi olduğu şartları
belirlemektedir. 8. Görüldüğü üzere 375 sayılı KHK’nın ek
27. maddesi uyarınca kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen ve 5510
sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı
sayılan sözleşmeli personelin sigortalılık statüsünün CBK’larla
değiştirilmesine imkân tanınmış, dava konusu kuralla da KOSGEB’de anılan
KHK’nın ek 27. maddesi uyarınca istihdam edilen ve 5510 sayılı Kanun’un 4.
maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan personelin
sigortalılık statüsü değiştirilerek söz konusu personel Kanun’un 4. maddesinin
birinci fıkrasının (c) bendine tabi kılınmıştır. 2. İptal Talebinin Gerekçesi 9. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralın atıfta bulunduğu 375 sayılı KHK’nın ek 27.
maddesinin KHK’nın dayanağı olan yetki kanununun kapsamında olmaması nedeniyle
yok hükmünde olduğu, kuralla kamu görevlilerinin sosyal güvenlik sistemi
açısından tabi olacakları statünün belirlendiği, kamu görevlilerinin sosyal
güvenlik haklarının kanunda açıkça düzenlendiğinden CBK ile düzenlenemeyeceği,
yürütme organına yasama yetkisi tanınmasının hukuki güvenliği zedeleyeceği
belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 6., 8., 104. ve 128. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 10. Dava dilekçesinde kuralın konu bakımından Anayasa’nın
6., 8. ve 128. maddelerine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de CBK’ya
ilişkin konu bakımından yetki kuralları Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci
fıkrasında düzenlendiğinden bu husustaki inceleme anılan fıkra kapsamında
yapılacaktır. 11. Anayasa’nın 104.
maddesinin on yedinci fıkrasının dördüncü cümlesinde kanunda açıkça düzenlenen
konularda CBK çıkarılamayacağı kurala bağlanmıştır. Türkiye Büyük Millet
Meclisinin (TBMM) Anayasa’nın 87. maddesinde düzenlenen kanun koyma yetkisi kapsamında kanun adı altında yaptığı
düzenlemelerin bu kapsamda olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Diğer yandan
Anayasa Mahkemesi KHK’larda açıkça düzenlenen konular bakımından da CBK
çıkarılmasına ilişkin aynı yasağın geçerli olup olmadığı hususunu daha önceki
bazı kararlarında değerlendirmiş ve KHK’ların Anayasa’nın mülga hükümlerinde
belirtilen niteliği, getiriliş amacı, Anayasa Mahkemesinin KHK’larla ilgili
içtihadı ve uygulama dikkate alındığında KHK’ların kanun hükmünde olduğunun
görüldüğü, dolayısıyla KHK ile açıkça düzenlenen bir konuda da Anayasa’nın 104.
maddesinin on yedinci fıkrasının dördüncü cümlesi uyarınca CBK çıkarılamaması
gerektiğine karar vermiştir (AYM, E.2019/78, K.2020/6, 23/1/2020, §§ 34-39;
AYM, E.2019/105, K.2020/30, 12/6/2020, §§ 24-29). 12. Anayasa’nın 104.
maddesinin on yedinci fıkrasının dördüncü cümlesi uyarınca yapılacak denetimde
karşılaştırmaya esas olabilecek, daha önce çıkarılmış bir kanun olup
olmadığının tespit edilmesi gerekir. Sonrasında ise -böyle bir kanun varsa-
incelenen CBK kuralının kanunun açıkça düzenlediği konuyu düzenleyip
düzenlemediği belirlenmelidir. Bu değerlendirme yapılırken önce ilgili kanunun
CBK ile düzenlenen alanda hüküm ifade edip etmediğinin belirlenmesi, ardından
da kanundaki düzenlemenin açık olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Bu
bağlamda CBK kuralı olmaması durumunda karşılaştırmaya esas alınan kanun
hükmünün CBK ile düzenleme yapılan konuya uygulanacak olup olmaması, CBK
kuralının kanun ile düzenlenen konuda çıkarılıp çıkarılmadığına dair bir
gösterge olacaktır (AYM, E.2019/31, K.2020/5, 23/1/2020, § 17). 13. Dava konusu kural, KOSGEB’de kurumun asli personeli
olarak 375 sayılı KHK’nın ek 27. maddesine göre sözleşmeli olarak istihdam
edilen personelin 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (c) bendine tabi olduğunu
düzenlemektedir. Buna karşılık KHK’nın ek 27.
maddesinde, madde kapsamında istihdam edilen personelin 5510 sayılı Kanun’un 4.
maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacağı hükme
bağlanmaktadır. 14. Buna göre dava konusu
CBK kuralının olmaması durumunda anılan KHK’nın ek 27. maddesi uyarınca
istihdam edilen personelin sigortalılık statüsü bakımından da bu maddelerin
uygulanacağı, dolayısıyla söz konusu personelin sigortalılık statüsünün 5510
sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine tabi olacağı açıktır.
Bu çerçevede KHK’nın açıkça düzenlediği bir konuda düzenleme yapan CBK
kuralının Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının dördüncü cümlesine
aykırı düzenleme getirdiği anlaşılmıştır (benzer yöndeki değerlendirme için
bkz. AYM, E.2020/5, K.2022/115, 13/10/2022, § 26). 15. Öte yandan KHK’nın ek
27. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinde teşkilatlanmalara ilişkin
Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde öngörülmesi hâlinde personelin 5510 sayılı
Kanun’un 4. maddesinin (c) bendi ile ilişkilendirileceği düzenlenmiştir. Anayasa’nın
kanunda açıkça düzenlenen konularda CBK çıkarma yetkisini tanımadığı dikkate
alındığında, kanun koyucunun anılan şekilde bir yetki tanıması söz konusu
olamaz. Bu nedenle CBK ile düzenleme yetkisi veren KHK hükümleri, yukarıda
tespit edilen aykırılığı Anayasa’ya uygun hâle getirmemektedir (benzer yöndeki
değerlendirme için bkz. AYM, E.2019/31, K.2020/5, 23/1/2020, § 21). 16. Açıklanan nedenle kural, Anayasa’nın
104. maddesinin on yedinci fıkrasının dördüncü cümlesine aykırıdır. İptali
gerekir. Kural, Anayasa’nın 104. maddesinin on
yedinci fıkrasının dördüncü cümlesine aykırı görülerek iptal edildiğinden
ayrıca aynı fıkranın birinci, ikinci ve üçüncü cümleleri yönünden
incelenmemiştir. Kural, konu bakımından yetki yönünden
Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının dördüncü cümlesine aykırı
görülerek iptal edildiğinden içerik yönünden incelenmemiştir. C. CBK’nın 2. Maddesiyle (4) Numaralı CBK’nın 235.
Maddesine Eklenen (7) Numaralı Fıkranın İncelenmesi 1. Genel Açıklama 17. (4) numaralı CBK’nın 224. maddesine göre KOSGEB tüzel
kişiliği haiz, özel bütçeli ve bütün işlemlerinde özel hukuk hükümlerine tabi
bir kamu kurumu olup Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının ilgili kuruluşudur. 18. Anılan maddede KOSGEB’in tüzel kişiliği haiz olduğu hükme bağlanmış ancak bu tüzel kişiliğin kamu
hukuku tüzel kişiliği niteliğinde olup olmadığı açıkça belirtilmemiştir. 19. Aynı maddede KOSGEB’in ülkenin ekonomik ve sosyal
ihtiyaçlarının karşılanmasında küçük ve orta ölçekli işletmelerin payını ve
etkinliğini artırmak, rekabet güçlerini ve düzeylerini yükseltmek, sanayide
entegrasyonu ekonomik gelişmelere uygun biçimde gerçekleştirmek amacıyla
kurulduğu belirtilmiştir. 20. CBK’nın 227. maddesinde yer verilen görev ve yetkileri incelendiğinde KOSGEB’in kuruluş amacını
gerçekleştirmek üzere kamusal nitelikte
yetkilerle donatıldığı görülmektedir. 21. CBK’nın 228. ila 232. maddelerine göre KOSGEB’in
karar organlarından birinin kalkınma plan ve
programları doğrultusunda politikalar, amaçlar, hedefler ve ilkeler belirleme
görev ve yetkisi de bulunan genel kurul olduğu anlaşılmaktadır. CBK’nın 229.
maddesinde bu kurulun Cumhurbaşkanı’nın veya Sanayi ve Teknoloji bakanının
(bakan) başkanlığında, bakanın belirleyeceği kamu kurum ve kuruluşları ile özel
sektör temsilcileri, Yükseköğretim Kurulunca tayin edilecek teknik üniversite
rektörlerinden biri, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB) Yönetim Kurulu
başkanı, Türkiye Esnaf ve Sanatkârlar Konfederasyonu başkanı, Türkiye Esnaf ve
Sanatkârlar Kefalet Kooperatifleri Birlikleri Merkez Birliği genel başkanı,
Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları
Birliği Yönetim Kurulu başkanı, Türkiye Bankalar Birliği başkanı, Türkiye
Katılım Bankaları Birliği başkanı, Türkiye Halk Bankası genel müdürü, Türkiye
Kalkınma ve Yatırım Bankası genel müdürü, bakanca uygun görülecek diğer banka
genel müdürleri, (TOBB) Genel Kurulunca seçilecek Sanayi Odası, Ticaret Odası
ile Ticaret ve Sanayi Odası Yönetim Kurulu başkanları arasından en az birer
tane olmak üzere toplam beş Yönetim Kurulu başkanı, Organize Sanayi Bölgeleri
Üst Kuruluşu başkanı, Türkiye Esnaf ve Sanatkârlar Konfederasyonu Genel
Kurulunca belirlenecek iki birlik başkanı, Türkiye Madeni Eşya Sanatkârları
Federasyonu başkanı, Türkiye Elektrik-Elektronik ve Benzerleri Teknisyenleri
Esnaf ve Sanatkârları Federasyonu başkanı, Türkiye Ağaç İşleri Esnaf ve
Sanatkârları Federasyonu başkanı, Türkiye Seyahat Acentaları Birliği başkanı ve
Türkiye Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeler Serbest Meslek Mensupları ve
Yöneticiler Vakfı başkanı ve Genel Kurul gündemi dikkate alınarak
Cumhurbaşkanlığı tarafından belirlenebilecek diğer bakanlık, kamu ve özel
sektör temsilcilerinden meydana geleceği belirtilmiştir. 22. (4) numaralı CBK’nın 235. maddesinde KOSGEB’in asli personelinin
375 sayılı KHK’nın ek 27. maddesine göre idari hizmet sözleşmesiyle istihdam
edilen sözleşmeli personel olduğu ifade edilmiş, bir
kadro veya pozisyona dayalı olarak kamu kurum veya kuruluşlarında istihdam
edilenlerin 375 sayılı KHK’nın ek 25. maddesi uyarınca geçici görevlendirme
yoluyla KOSGEB’de çalıştırılmasına da imkân tanınmıştır. Ayrıca aynı
KHK’nın ek 23. maddesine göre -idari hizmet sözleşmesiyle- KOBİ uzmanı ve KOBİ
uzman yardımcısı; ek 24. maddesine göre müfettiş ve müfettiş yardımcısı
istihdam edilebileceği belirtilmiştir. 23. Diğer yandan 12/4/1990 tarihli ve 3624 sayılı Küçük ve Orta
Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı Teşvik ve
Muafiyetleri Kanunu’nun 14. maddesinde KOSGEB bütçesinin gelirleriyle ilgili
alacakların 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü
Hakkında Kanun hükümlerine göre tahsil olunacağı belirtilmiş; 17. maddesinde de
KOSGEB’in kurumlar vergisinden, veraset ve intikal vergisinden, yapacağı her
türlü muameleler dolayısıyla lehte tahakkuk ettirilecek faizler bakımından
banka ve sigorta muameleleri vergisinden, gelirleri ile bu gelirlerle ilgili
olarak yapılan bütün işlemlerinin ve ayrıca sahibi olduğu taşınmaz malların her
türlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğu düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 18.
maddesinde ise KOSGEB’in mallarının devlet malı hükmünde olduğu belirtilmiş, bu
mallar ile para ve para hükmündeki evrak ve senetleri aleyhine suç işleyen
personelin bu suçlarından dolayı devlet memurları gibi cezalandırılacağı hüküm
altına alınmıştır. 24. B u durumda KOSGEB’in tüzel
kişiliğinin niteliği CBK’da açıkça belirtilmemekle birlikte kamu gücü ve
yetkileri ile donatıldığı, karar organının kamusal yönü bulunan kişilerden
teşekkül ettiği hususları ile birlikte merkezî idare ile olan bağı ve tabi
olduğu muafiyet ve ayrıcalıkları gözönünde bulundurulduğunda bir kamu tüzel
kişisi olduğu anlaşılmaktadır. 2. İptal Talebinin Gerekçesi 25. Dava dilekçesinde özetle; kamu hizmetine girişe ve
kamu görevlilerinin istihdamına ilişkin hususların münhasıran kanunla
düzenlenmesinin zorunlu olduğu, bu alanlarda CBK ile düzenleme yapılamayacağı,
diğer yandan kuralın atıfta bulunduğu 703 sayılı KHK’nın ek 23. maddesinin
iptali talebiyle de dava açıldığı, bu hükmün Anayasa Mahkemesince iptal
edilmesi hâlinde dava konusu düzenlemenin dayanaksız kalacağı belirtilerek
kuralın Anayasa’nın 6., 8., 70., 104. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. 3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu a. Kuralın Konu
Bakımından Yetki Yönünden İncelenmesi 26. Dava dilekçesinde konu bakımından yetki yönünden
kuralın Anayasa’nın 6., 8., 70. ve 128. maddelerine de aykırı olduğu ileri
sürülmüş ise de CBK’ya ilişkin konu bakımından yetki kuralları Anayasa’nın 104.
maddesinin on yedinci fıkrasında düzenlendiğinden bu husustaki inceleme anılan
fıkra kapsamında yapılacaktır. 27. Kural, 375 sayılı KHK’nın ek 23. maddesine göre
Başkanlıkta KOBİ uzmanı ve KOBİ uzman yardımcısı istihdam edilebileceğini
öngörmektedir. 28. Kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarının ihdası veya
iptali, başka bir deyişle kadro usulüne ilişkin düzenlemeler idarenin teşkilat
yapısı ile ilgili olup idarenin kuruluş ve görevlerinin belirlenmesinin bir
parçasını oluşturmaktadır (AYM, E.1965/32, K.1966/3, 4/2/1966; E.2018/119,
K.2020/25, 11/6/2020, § 18; E.2020/8, K.2021/25, 31/3/2021, § 17). 29. Personel istihdamı da kadro ihdasının doğal bir
sonucu olduğundan idarenin teşkilat yapısı ile ilgili olup idarenin kuruluş ve
görevlerinin bir parçasını teşkil etmektedir. Bu yönüyle kural, Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci
fıkrasının birinci cümlesi kapsamında yürütme yetkisine ilişkin bir konuyu düzenlemektedir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. AYM,
E.2018/123, K.2022/138, 9/11/2022, § 55) . 30. Kural, Anayasa’nın CBK ile düzenlenmesi yasaklanan
İkinci Kısmı’nın Birinci ve İkinci Bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi
hakları ve ödevleriyle Dördüncü Bölümü’nde yer alan siyasi haklar ve ödevler
ile ilgili herhangi bir düzenleme içermemektedir. 31. Anayasa’nın 104.
maddesinin on yedinci fıkrasının üçüncü cümlesi uyarınca CBK’lar bakımından
aranan bir diğer husus, CBK kuralının Anayasa’da münhasıran kanunla
düzenlenmesi gereken konulara ilişkin olmaması gereğidir. Anayasa koyucunun bir
konunun kanunla düzenlenmesini özel olarak öngörmesi bu alanın münhasıran
kanunla düzenlenmesini istediği anlamına gelir. Bu kapsamda Anayasa bir konunun
kanunla düzenleneceğini öngörmüşse bu konuda CBK çıkarılamaz. Bununla birlikte
Anayasa’da CBK’larla düzenleneceği özel olarak belirtilen konularda CBK’larla
düzenleme yapılması mümkündür. 32. Anayasa’nın 123.
maddesinin birinci fıkrasında idarenin, kuruluş ve görevleriyle bir bütün
olduğu ve kanunla düzenleneceği belirtilmiş; üçüncü fıkrasında ise kamu
tüzel kişiliğinin kanunla veya CBK ile kurulacağı hükme bağlanmıştır. Anılan
fıkrada yer alan “…kurulur.” ibaresinin CBK ile kurulan bir kamu tüzel
kişiliğinin CBK ile düzenlenmesini de içerdiği anlaşılmaktadır. Zira
Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasındaki koşullara bağlı olmak
kaydıyla kamu tüzel kişiliğinin görevleri, yetkileri ve yapısı gibi unsurların
CBK’yla düzenlenemeyeceğinin kabulü, kamu tüzel kişiliğinin CBK’yla kurulmasını
mümkün kılan anayasal hükmü işlevsiz, dolayısıyla anlamsız kılabilecektir ( AYM, E.2019/105, K.2020/30, 12/6/2020, § 45 ). 33. Diğer yandan daha önce de belirtildiği üzere bir kamu
kurumunda p ersonel istihdam edilmesi ile o
kurumun teşkilat yapısı arasında yakın bir ilişki olup dolayısıyla istihdam
hususu düzenlenmeden bir kurum ve kuruluşun teşkilatlanmasından söz edilemez. 34. KOSGEB, (4) numaralı CBK’nın 224. maddesiyle Sanayi
ve Teknoloji Bakanlığının ilgili kuruluşu olarak kurulmuş bir kamu tüzel
kişiliğidir. Bu bağlamda Anayasa’nın 123. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca CBK
ile kurulan bu Kuruma ilişkin personel istihdamıyla ilgili düzenlemelerin de
CBK ile yapılması mümkündür. Bu itibarla
kuralın Anayasa’nın 123. maddesiyle bağlantılı olarak 104. maddesinin on
yedinci fıkrasının üçüncü cümlesine aykırı bir yönü de bulunmamaktadır. 35. Dava konusu CBK kuralının atıfta
bulunduğu 375 sayılı KHK’nın ek 23. maddesinin birinci fıkrasında “ 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi kapsamında personel
istihdam edilmeyen kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilatlanmasına ilişkin
Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde öngörülmesi kaydıyla kurumun görev alanına
giren konularda çalıştırılmak üzere 657 sayılı Kanun ve diğer kanunların
sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlere bağlı olmaksızın idari
hizmet sözleşmesiyle ya da iş mevzuatına tabi olarak uzman ve uzman yardımcısı
istihdam edilebilir .” denilerek bu madde uyarınca personel
istihdam edilmesi teşkilatlanmaya ilişkin CBK’larda öngörülme şartına
bağlanmıştır. Diğer bir ifadeyle 375 sayılı KHK’nın ek 23. maddesi KOSGEB’de KOBİ
uzmanı ile uzman yardımcısı istihdam edilmesine yönelik doğrudan bir düzenleme
öngörmemektedir. Bu itibarla kuralın Anayasa’nın
104. maddesinin on yedinci fıkrasının dördüncü cümlesi uyarınca kanunda
açıkça düzenlenen bir konuya ilişkin olmadığı anlaşılmıştır. 36. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 104.
maddesinin on yedinci fıkrasına aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM, M.
Emin KUZ, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ile Kenan YAŞAR bu görüşe katılmamışlardır. b. Kuralın İçerik Yönünden İncelenmesi 37. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural,
ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir. 38. Anayasa’nın 2.
maddesi kapsamında hukuk devleti ilkesinin unsurları arasında yer alan hukuki
güvenlik ilkesi kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlarken
belirlilik ilkesi ise kanunlar gibi CBK’ların da hem kişiler hem de idare
yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net,
anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî
uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. 39. Belirlilik ilkesi,
düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesini değil,
bunların CBK metninde kurallaştırılmasını gerekli kılar. Kurallaştırma ise
düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını
ifade eder. Buna karşılık söz konusu düzenlemelerin tamamının aynı CBK’da
yapılması zorunlu olmayıp incelenen CBK dışındaki CBK’lar ya da kanunlarla
yapılmış olması da belirlilik ilkesi açısından yeterli bulunmaktadır. 40. Dava konusu kuralla KOSGEB’de KOBİ uzmanı ve uzman
yardımcısı istihdam edilebilmesi bakımından 375 sayılı KHK’nın ek 23. maddesine
atıf yapılmaktadır. Dolayısıyla dava konusu kuralda düzenlemeye konu olan bu
alanda hukuk devletinin temel unsurlarından biri olan belirlilik ilkesinin
gereği olarak kurallaştırmanın yapıldığından söz edilebilmesi için kuralın
atıfta bulunduğu KHK hükmünde anılan personelin istihdamına ve bununla
bağlantılı olarak hukuki statülerine ilişkin temel ilkelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir
duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır,
uygulanabilir ve nesnel olarak belirlenmiş olması gerekir. 41. Bu bağlamda 375 sayılı KHK’nın ek 23. maddesinde, anılan madde kapsamında
istihdam edilecek uzman ve uzman yardımcılarının mesleğe alınmaları, sınavları,
nitelikleri, yetiştirilmeleri gibi onların istihdam esaslarını ve dolayısıyla
hukuki statülerini belirlemeye yönelik temel ilkelerin açık, net, anlaşılır,
uygulanabilir ve nesnel biçimde belirlendiği görüldüğünden kural bu yönüyle bir
belirsizlik içermemektedir. 42. Açıklanan
nedenlerle kural Anayasa’nın 2. maddesine
aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Ç. CBK’nın 5 Maddesiyle Ekli Listede Yer Alan Kadroların
İhdas Edilerek (2) Numaralı CBK’nın Eki (I) Sayılı Cetvel'in İlgili Bölümlerine
Eklenmesinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 43. Dava dilekçesinde özetle; kadro ihdasını düzenleyen
kuralın münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken bir alana ilişkin olduğu, CBK çıkarma yetkisinin anayasal çerçeve dışında
kullanıldığı, yürütme organına genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz
bir düzenleme yetkisinin tanındığı, bu durumun yasama yetkisinin
devredilemezliği, Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ile kuvvetler ayrılığı
ilkeleriyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın
Başlangıç kısmı ile 2., 6. 7., 8., 11., 104. ve 128. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu a. Kuralın Konu Bakımından Yetki Yönünden İncelenmesi 44. Dava dilekçesinde konu bakımından yetki yönünden
kuralın Anayasa’nın Başlangıç kısmı ile 6., 7., 8., 11. ve 128. maddelerine de
aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de CBK’ya ilişkin konu bakımından yetki
kuralları Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasında düzenlendiğinden bu
husustaki inceleme anılan fıkra kapsamında yapılacaktır. 45. Kural, Dışişleri Bakanlığının merkez teşkilatına
ilişkin bir adet genel müdür kadrosu ile Sağlık Bakanlığının merkez teşkilatına
ilişkin dört adet genel müdür yardımcısı kadrosunun ihdas edilerek anılan
kadroların (2) numaralı CBK’nın eki (I) Sayılı Cetvel’in Dışişleri Bakanlığı
ile Sağlık Bakanlığı bölümlerine eklenmesini öngörmektedir. 46. Kadro ihdas ve
iptalinin kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilat yapısına ilişkin olduğu ve
kuralla Dışişleri Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığı bünyesindeki kadroların
ihdasının hükme bağlandığı gözetildiğinde kuralın yürütme yetkisine
ilişkin konular dan olduğu anlaşılmaktadır. 47. Kural, Anayasa’nın CBK ile düzenlenmesi yasaklanan
İkinci Kısmı’nın Birinci ve İkinci Bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi
hakları ve ödevleriyle Dördüncü Bölümü’nde yer alan siyasi haklar ve ödevler
ile ilgili herhangi bir düzenleme de içermemektedir. 48. Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve
yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması
Anayasa’nın 106. maddesinin on birinci fıkrası uyarınca CBK ile
düzenlenebileceği özel olarak belirtilen konular kapsamında kalmaktadır. 49. Bu çerçevede, bakanlıkların teşkilat yapısına ilişkin
düzenleme öngören kuralın Anayasa’nın 106. maddesinin on birinci fıkrasıyla
bağlantılı olarak 104. maddesinin on yedinci fıkrasının üçüncü cümlesine aykırı
bir yönü de bulunmamaktadır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. AYM, E.2018/119,
K.2020/25, 11/6/2020, § 28; E.2020/8, K.2021/25, 31/3/2021, § 23). 50. Kuralla aynı alanda hüküm ifade eden karşılaştırmaya esas olabilecek nitelikte, kanunla yapılan herhangi bir düzenleme tespit edilememiştir. Bu
itibarla kuralın kanunda açıkça düzenlenen bir konuya ilişkin olmadığı sonucuna
ulaşılmıştır. 51. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 104.
maddesinin on yedinci fıkrasına aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM, M.
Emin KUZ, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ile Kenan YAŞAR bu görüşe katılmamışlardır. b. Kuralın İçerik Yönünden İncelenmesi 52. Anayasa’nın 2.
maddesinde belirtilen hukuk devletinin temel unsurlarından biri olan belirlilik
ilkesi nin yürütmenin asli düzenleyici işlemi niteliğinde olan CBK’lar
bakımından da geçerli olduğunda şüphe bulunmamaktadır. 53. Kuralla Dışişleri Bakanlığının merkez teşkilatında
genel müdür ve Sağlık Bakanlığının merkez teşkilatında genel müdür yardımcısı
kadroları ihdas edilmiştir. İhdas edilen kadro ve sayıları açık, net ve
anlaşılır bir şekilde düzenlendiğinden kuralda belirlilik ve öngörülebilirlik
ilkelerine aykırılık bulunmamaktadır. 54. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine
aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. IV. İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU 55. Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında “ Kanun,
Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da
bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte
yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe
gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı
günden başlayarak bir yılı geçemez. ” denilmekte; 30/3/2011 tarihli ve 6216
sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un
66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanarak Mahkemenin
gerekli gördüğü hâllerde Resmî Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak iptal
kararının yürürlüğe gireceği tarihi bir yılı geçmemek üzere ayrıca
kararlaştırabileceği belirtilmektedir. 56. (55) numaralı CBK’nın 2. maddesiyle (4) numaralı
CBK’nın 235. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen ikinci cümlenin iptal
edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte
görüldüğünden Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı
Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince bu cümleye ilişkin iptal
hükmünün kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra
yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür. V. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ 57. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralların
uygulanması hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararlar doğabileceği
belirtilerek yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir. 25/12/2019 tarihli ve (55) numaralı Bakanlıklara Bağlı,
İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı
Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Değişiklik Yapılmasına Dair
Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin; A. 2. maddesiyle
15/7/2018 tarihli ve 30479 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan (4) numaralı
Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve
Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 235.
maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen ikinci cümleye yönelik iptal hükmünün yürürlüğe girmesinin
ertelenmesi nedeniyle bu cümleye ilişkin yürürlüğün durdurulması talebinin
REDDİNE, B. 1. 2.
maddesiyle (4) numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 235. maddesine eklenen
(7) numaralı fıkraya, 2. 5. maddesiyle ekli Liste’de yer alan kadroların ihdas
edilerek 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan (2)
numaralı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin eki (I)
sayılı Cetvel'in ilgili bölümlerine eklenmesine, yönelik iptal talepleri 13/12/2022 tarihli, E.2020/29,
K.2022/155 sayılı kararla reddedildiğinden bu fıkraya ve eklemeye ilişkin yürürlüğün
durdurulması taleplerinin REDDİNE, 13/12/2022
tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. VI. HÜKÜM 25/12/2019 tarihli ve (55) numaralı Bakanlıklara Bağlı,
İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı
Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Değişiklik Yapılmasına Dair
Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin; A. 2. maddesiyle
15/7/2018 tarihli ve 30479 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan (4) numaralı
Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve
Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin; 1. 235. maddesinin
(1) numaralı fıkrasına eklenen ikinci cümlenin konu
bakımından yetki yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, iptal hükmünün, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un
66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince, KARARIN RESMÎ GAZETE’DE
YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE , 2. 235. maddesine
eklenen (7) numaralı fıkranın; a. Konu bakımından yetki yönünden Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin
YILDIRIM, M. Emin KUZ, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ile Kenan YAŞAR’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, b. İçeriği itibarıyla Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, B. 5. maddesiyle ekli Liste’de yer alan kadroların ihdas
edilerek 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan (2)
numaralı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin eki (I)
sayılı Cetvel'in ilgili bölümlerine eklenmesinin; 1. Konu bakımından yetki yönünden Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin
YILDIRIM, M. Emin KUZ, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ile Kenan YAŞAR’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2. İçeriği itibarıyla Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, 13/12/2022 tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN Başkanvekili Kadir ÖZKAYA Üye Engin YILDIRIM Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ Üye Yıldız SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin MENTEŞ Üye Basri BAĞCI Üye İrfan FİDAN Üye Kenan YAŞAR Üye Muhterem İNCE KARŞIOY GEREKÇESİ 1. Mahkememiz
çoğunluğu (55) numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin (CBK) 5. maddesinin ve
2. maddesi ile (4) numaralı CBK’nın 235. maddesine eklenen (7) numaralı fıkranın
Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir. A. CBK’nın
5. Maddesi 2. Dava konusu kural, Küçük
ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığında
(KOSGEB) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) ek 23. maddesine göre
KOBİ uzmanı ve KOBİ uzman yardımcısı istihdam edilebileceğini öngörmektedir.
Kuralın atıf yaptığı 375 sayılı KHK’nın ek 23. maddesinin birinci fıkrasında,
ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilatlanmasına ilişkin CBK’larda
öngörülmesi kaydıyla bu kurumlarda idari hizmet sözleşmesiyle veya iş
mevzuatına tabi olarak uzman ve uzman yardımcısı istihdam edilebileceği, ikinci
fıkrasında ise bunların istihdamında 657 sayılı Kanun’un ek 41. maddesinin
ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarının kıyasen uygulanacağı
belirtilmektedir. 3. Anayasa’nın 104.
maddesinin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesinde Anayasa’nın ikinci
kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve
ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin CBK ile
düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Kamu hizmetine girmek için öngörülen şartlar
ve aranan nitelikler, Anayasa’nın 70. maddesinde güvence alınan kamu hizmetine
girme hakkına ilişkin hususlardır. 4. Dava konusu kuralda
istihdam edilmesi öngörülen uzman yardımcılarının idari hizmet
sözleşmesi kapsamında Başkanlıkta görev alması kamu hizmetine girme hakkıyla
ilgilidir. Bu sebeple yasak alanda düzenleme yapan kural Anayasa’nın 104.
maddesinin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesine aykırıdır. 5. Diğer yandan Anayasa’nın
104. maddesinin on yedinci fıkrasının üçüncü cümlesi uyarınca Anayasa’da
münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda CBK çıkarılamaz. Dava
konusu kuralda idari hizmet sözleşmesi ile KOSGEB’te istihdam edilebileceği
belirtilen uzmanların kamu görevlileri arasında bulundukları açıktır.
Kural, atıf yoluyla da olsa, KOBİ uzmanlığına atanmak için gerekli şartları ve
nitelikleri de düzenlemektedir. Halbuki, Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca kamu
görevlilerinin nitelikleri ve atanmaları kanunla düzenlenmelidir.
Bu nedenle uzmanların atanmaları için öngörülen şartlar ve aranan niteliklerin münhasıran
kanunla düzenlenmesi gerektiğinden, iptali istenen CBK kuralı Anayasa’nın
104. maddesinin on yedinci fıkrasının üçüncü cümlesine aykırıdır (aynı yönde
bkz. AYM, E.2018/123, K.2022/138, 09/11/2022, Karşıoy Gerekçesi, §§ 13-19; AYM,
E.2020/7, K.2022/146, 30/11/2022, Karşıoy Gerekçesi, §§ 2-3). 6. Dava konusu kural,
yine atıf yoluyla, uzman ve uzman yardımcılarının iş mevzuatına tâbi olarak da
istihdam edilebileceğini öngörmektedir. Bu durumda kuralın, Anayasa’nın 48.
maddesinde güvence altına alınan çalışma ve sözleşme hürriyeti ile 49.
maddesinde korunan çalışma hakkına müdahale niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.
Kuralın atıf yaptığı KHK ve Kanun hükümlerinde uzman ve uzman yardımcılarının
iş mevzuatına tabi olarak istihdam edilebilmeleri için gerekli olan şartlara ve
kriterlere yer verilmiştir. Bunların, kişilerin çalışma hakkı ve sözleşme
hürriyetlerine yönelik sınırlama teşkil ettiği izahtan varestedir. Anayasa’nın
13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceği
dikkate alındığında, dava konusu CBK kuralının münhasıran kanunla düzenlenmesi
gereken bir alanda düzenleme yaptığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle kural, Anayasa’nın
104. maddesinin on yedinci fıkrasının üçüncü cümlesine aykırıdır. B. (4) Numaralı
CBK’nın 235. Maddesine Eklenen (7) Numaralı Fıkra 7. Dava konusu kural,
Dışişleri Bakanlığında bir adet genel müdür kadrosu ile Sağlık Bakanlığında
dört adet genel müdür yardımcısı kadrosunun ihdas edilerek, bunların (2)
numaralı CBK’nın eki (I) sayılı Cetvelin ilgili bölümlerine eklenmesini
öngörmektedir. Anayasa Mahkemesinin 2018/119 esas sayılı kararına ilişkin
muhalefet şerhimizde açıklandığı üzere, kamu kurum ve kuruluşlarında kadro
ihdası ve/veya iptaline yönelik hususlar bütçe hakkıyla ilgisi, başta mülkiyet
hakkı olmak üzere temel hak ve hürriyetlere ilişkin olması ve münhasıran
kanunla öngörülen bir konu olması nedeniyle CBK ile düzenlenemez. Dolayısıyla
bu yönde düzenleme yapan CBK hükümleri Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci
fıkrasının birinci, ikinci ve üçüncü cümlelerine aykırılık teşkil eder (bkz. AYM,
E.2018/119, K.2020/25, 11/06/2020, §§ 14-36). Söz konusu gerekçeler, dava
konusu kural için de geçerlidir. 8. Yukarıda (A) ve (B)
başlıkları altında açıklanan gerekçelerle dava konusu kuralların konu
bakımından yetki yönünden Anayasa’ya aykırı olduğunu düşündüğümden çoğunluğun aksi
yöndeki kararına katılmıyorum. Başkan Zühtü ARSLAN KARŞIOY GEREKÇESİ 1. 55 Numaralı CBK’nın 2. maddesiyle, 4 numaralı CBK’nın
235. maddesine eklenen 7 numaralı fıkrası ile 5. maddesinde ekli listede yer
alan kadroların ihdas edilerek 2 numaralı CBK’nın eki I sayılı cetvele
eklenmesi şeklindeki iki kurala yönelik iptal istemini konu bakımından yapılan
incelemede reddeden çoğunluk gerekçesine aşağıdaki nedenlerle iştirak
edemiyorum. 2. İlk kuralla iş mevzuatı gereği veya idari sözleşmeye
dayalı olarak uzman istihdamının öngörüldüğü 375 sayılı KHK’nin ek 23. maddesi
kapsamında KOBİ uzmanı ve uzman yardımcısı istihdam edilmesi öngörülmektedir.
İlgili kanun ve yürüttükleri faaliyet gözetildiğinde KOBİ’lerin kamu hizmeti
yürüttüğü, kamu tüzel kişisi niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda
konunun Anayasanın 123. ve 128. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi
gerekmektedir. 3. Kuralla uzman ve uzman yardımcısı istihdam
edilebileceği belirtilmek suretiyle istihdam edilecek bazı kamu görevlilerinin
nitelikleri düzenlenmektedir. Bu konu 657 sayılı Kanunun ek 41. maddesinde
düzenlendiği gibi 375 sayılı KHK’nın ek 23. maddesinde de düzenlenmiştir. Fakat
anılan maddelerdeki düzenlemelerin uygulanabilir olması incelenen CBK kuralı
ile mümkün olmaktadır. Örneğin anılan ek 23. madde KOBİ uzman yardımcılarının
niteliklerini, başka deyişle kamu hizmetine giriş koşullarını düzenlemediği halde
incelenen kural ile bu husus ilk elden düzenlenmektedir. Buna karşın Anayasanın
70. maddesi uyarınca kamu hizmetine girme hakkı güvence altına alınmış, hizmete
alınmada ve görevin gerektirdiği niteliklerin belirlenmesinin kanunla yapılması
gerektiği belirtilmiştir. 4. KOBİ uzmanlarıyla ilgili olarak ise Anayasanın 128.
maddesinde memur ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, görev ve
yetkilerinin kanunla düzenlenmesi zorunluluğu öngörülmüştür. AYM daha önce bir
kararında bir tüzel kişiliğin teşkilatı düzenlenirken bunun zorunlu sonucu
olarak atamaya ilişkin usulün de düzenlenebileceğini kabul etmiş (2018/124 E. –
2020/56, 15.10.2020, par. 44) ise de anılan karar atanmaya ilişkin esasları,
görevi ve nitelikleri kapsamamaktadır. Esasen, uzmanların atanmasına esas
niteliklerinin düzenlenmesi kamu tüzel kişiliğinin kurulması, görev ve yetki
alanlarının belirlenmesinin zorunlu bir sonucu da değildir. Dolayısıyla
incelenen kural ile her iki görevli grubu yönünden de yasak alanda düzenleme
yaptığı ve kuralın Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasının 3. cümlesine
aykırı olduğu için iptal edilmesi gerektiği görüşündeyim. 5. Öte yandan iş mevzuatı kapsamında istihdamı
düzenlemesi yönüyle kural incelendiğinde, her ne kadar KHK’nın ek 23. maddesi
ile 657 sayılı Kanununun 41. maddesine gönderme yapılmaktaysa da CBK hükmü
olmadığında kuralda öngörülen istihdamın yapılamayacağı anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla incelenen kural bu konuyu ilk elden düzenlemiş olmaktadır. Bu
yönden bakıldığında kuralla çalışma ve sözleşme hürriyetiyle ilgili olarak bir
düzenleme (ve sınırlama) yapmak suretiyle, Anayasanın 13. maddesi uyarınca
münhasıran kanunla yapılması gereken düzenlemenin CBK ile yapıldığı
görülmektedir. Bu nedenle yasak alanda düzenleme yapan kuralın Anayasanın
104/17-2. c. Uyarınca iptal edilmesi gerekmektedir. 6. Beşinci madde kapsamında ekli liste ile kadro
ihdas edilip 2 sayılı CBK’ya ekli cetvele eklenmesine ilişkin kurala gelince ; kadro ihdası veya ekleme ve çıkarmaların CBK ile yapılmasının konu bakımından
mümkün olmadığına ve iptal edilmesi gerektiğine ilişkin daha önce Mahkememizin
E. 2021/91 – K. 2021/106 sayılı kararına yazdığım karşıoyumdaki gerekçeler
doğrultusunda bu kuralın da iptal edilmesi gerektiği görüşündeyim. Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN KARŞIOY GEREKÇESİ 1. Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesi’nin (CBK) 2. maddesiyle (4) Numaralı CBK’nın 235. maddesine eklenen
(7) numaralı fıkrası yönünden 2020/24 Esas sayılı dosyada belirttiğim
gerekçelerden hareketle dava konusu “uzman” ibaresi Anayasa’nın 104. maddesinin
on yedinci fıkrasının üçüncü cümlesine ve “uzman yardımcısı” ibaresi
Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesiyle
bağdaşmamaktadır. 2. CBK’nın 5.
maddesiyle ekli listede yer alan kadroların ihdas edilerek (2) Numaralı CBK’nın
EKi (1) sayılı cetvelin Dışişleri Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığı Bölümlerine
eklenmesi kuralı açısından da (AYM, E.2018/119, K.2020/25, 11/06/2020)
kararındaki karşıoy yazımda belirttiğim gerekçelerle kuralın Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasının birinci, ikinci
ve 123. ve 128. maddeleriyle bağlantılı olarak üçüncü cümlelerine aykırı olduğu
düşüncesiyle karara katılmıyorum. Üye Engin YILDIRIM KARŞIOY GEREKÇESİ (55) numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin (CBK) 2.
maddesiyle (4) numaralı CBK’nın 235. maddesine eklenen (7) numaralı fıkranın ve
aynı CBK’nın 5. maddesinin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal taleplerinin
reddine karar verilmiştir. Red kararlarının gerekçelerinde; kamu kurum ve
kuruluşlarının kadrolarının ihdası ve iptali ile personel istihdamı konusundaki
düzenlemelerin idarenin teşkilât yapısına ve dolayısıyla yürütme yetkisine
ilişkin olduğu, Anayasada CBK ile düzenlenmesi yasaklanan haklar ve ödevler ile
ilgisinin bulunmadığı, Anayasanın 106. ve 123. maddelerinin son fıkraları ile
bağlantılı olarak 104. maddenin onyedinci fıkrasının üçüncü cümlesine aykırı
bir yönü olmadığı gibi daha önce kanunlarda da açıkça düzenlenmediği, bu
nedenlerle konu yönünden Anayasanın 104. maddesine aykırı olmadığı
belirtilmiştir. CBK’nın 2. maddesiyle (4) numaralı CBK’nın 235. maddesine
eklenen (7) numaralı fıkrasında, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının ilgili
kuruluşu olan ve kamu tüzelkişiliği bulunan KOSGEB Başkanlığında 375 sayılı
KHK’nın ek 23. maddesine göre KOBİ Uzmanı ve Uzman Yardımcısı istihdam
edilebilmesi öngörülmüş; 5. maddesinde ise, ekli listedeki kadroların ihdas
edilerek (2) sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında CBK’nın eki (I) sayılı
Cetvelin Dışişleri ve Sağlık Bakanlıkları bölümlerine eklendiği hükme
bağlanmıştır. Bakanlıklar da dâhil olmak üzere kamu kurum ve
kuruluşlarının kadrolarının ihdası ve iptalinin, teşkilât yapısına ilişkin bir
düzenleme olmasından dolayı yürütme yetkisine ilişkin olduğu ve Anayasanın 106.
ve 123. maddelerinin son fıkralarında öngörülen istisna kapsamında yer aldığı,
bundan dolayı kanunla düzenleme ilkesine tâbi olmadığı ve 104. maddesinin
onyedinci fıkrasının üçüncü cümlesine aykırı bulunmadığı yönündeki çoğunluk
görüşüne, kadro ihdası ve iptalinin yasama yetkisi kapsamında bulunan bütçe
hakkı ile ilgili olması; ayrıca personel istihdamının da kadro ihdasının doğal
bir sonucu olmasından dolayı idarenin kuruluş ve görevlerinin bir parçasını
teşkil ettiği ve 123. maddenin son fıkrasında geçen “kurulur” ibaresinin kamu
tüzelkişiliğinin görevleri, yetkileri ve teşkilâtı ile personel istihdamı
konusundaki düzenlemelerin de CBK ile yapılmasına imkân tanıdığı yönündeki
görüşe, anılan fıkrada CBK ile sadece kamu tüzelkişiliğinin kurulmasına imkân
tanınması, istisnaların dar yorumlanması ilkesi uyarınca bunun kurumun teşkilât
yapısı, görev ve yetkileri, personeli ve kadro ihdası ve iptalini de kapsayacak
genişlikte yorumlanamayacak olması sebebiyle, bu hususların Anayasanın 123. ve
128. maddeleri uyarınca kanunla düzenlenmesi gerektiğinden katılmak mümkün
değildir (ayrıntılı açıklama için bkz. 11/6/2020 tarihli ve E.2018/119,
K.2020/25 sayılı; 30/12/2021 tarihli ve E.2021/91, K.2021/106 sayılı kararlara
ilişkin karşıoy gerekçelerim). Başka bir deyişle, bütçe hakkı ile ilgili bulunan kadro
iptali ve ihdasının yürütme yetkisine ilişkin konulardan olmamasından dolayı
104. maddenin onyedinci fıkrasının birinci cümlesine; kadrolarla ilgili
düzenlemelerin yanında Kurumun personel istihdamına ilişkin hususların da
Anayasanın 123. ve 128. maddeleri uyarınca kanunla düzenlenmesi gereken konular
arasında yer almasından dolayı da üçüncü cümlesine göre CBK ile
düzenlenemeyeceği açıktır. Yukarıda belirtilen sebeplerle, anılan kuralların konu
bakımından yetki yönünden Anayasanın 104. maddesinin onyedinci fıkrasının
birinci ve üçüncü cümlelerine aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiği
düşüncesiyle çoğunluğun red kararına karşıyım. Üye M. Emin KUZ KARŞIOY GEREKÇESİ 1. Mahkememiz çoğunluğunun 25/12/2019 tarihli ve (55) numaralı Bakanlıklara Bağlı, İlgili,
İlişkili Kurum ve Kuruluşlar İle Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında
Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesinin 2. maddesi ile (4) numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 235.
maddesine eklenen (7) numaralı fıkrası ve 5. maddesinin konu bakımından yetki
yönünden Anayasa’ya aykırı olmadığından iptal isteminin reddine ilişkin
kanaatine katılmamaktayım. 2. Zira (55) numaralı Bakanlıklara Bağlı, İlgili,
İlişkili Kurum ve Kuruluşlar İle Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında
Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesinin 2. maddesi ile (4) numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 235.
maddesine eklenen (7) numaralı fıkrası Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri
Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığında 375 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin ek 23. maddesine göre KOBİ Uzman Yardımcısı istihdam edilebileceği
hüküm altına alınmaktadır. 3. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 23.
maddesine göre idari hizmet sözleşmesi veya iş mevzuatına tabi olarak uzman
yardımcısı istihdamı öngörülmektedir. Dolayısıyla kuralın bir yönü ile esasında
Anayasa’nın 128. maddesinin (2) numaralı fıkrası bağlamında personel
istihdamını düzenlemesi nedeniyle münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken bir
konuda düzenleme yaptığı açıktır. Bu yönü ile kuralın konu bakımından yetki
yönü ile Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasının üçüncü cümlesi
aykırılıktan iptali gerekmektedir. 4. (55) numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 5.
maddesinde ise kadro ihdası ile ilgili düzenleme yer almaktadır. Nitekim Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile kadro ihdası
konusunu düzenleyen bir kurala ilişkin Anayasa Mahkemesinin daha önce verdiği
bir kararda bu konunun Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenmesinin
Anayasa’ya aykırılık teşkil ettiği görüşünde olduğumdan Mahkememiz çoğunluğunun
iptal isteminin reddi yönündeki kanaatine katılmamıştım (Bkz.: E. S.: 2018/119,
K. S.: 2020/25, K. T.: 11/06/2020 §§ 6-22,
27-31, 33) . Aynı hukuki gerekçelerin kadro
ile ilgili düzenlemelerin yer aldığı dava konusu (55) numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi
hükümlerinde de geçerli olduğu kanaatindeyim. 5. Dolayısıyla E. S.: 2018/119, K. S.: 2020/25 sayılı
kararın karşıoyunda yer verdiğim gerekçelerle (55)
numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 5. maddesinin Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasına aykırı
olması nedeniyle iptali gerektiği kanaatinde olduğum için çoğunluk görüşüne
katılamamaktayım. Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ KARŞI OY 1. 25/12/2019 tarihli
ve (55) numaralı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile
Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde
Değişiklik Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin; 2. maddesiyle (4)
numaralı CBK’nın 235. maddesine eklenen (7) numaralı fıkranın 375 sayılı
KHK’nın ek 23. maddesinde yer alan “…idari hizmet sözleşmesiyle…” ibaresi
yönüyle davaya konu kuralın “konu bakımından yetki yönünden” Anayasa’ya aykırı
olmadığına dair çoğunluk görüşüne katılmamaktayım. 2. Dava konusu kural,
KOSGEB’de 375 sayılı KHK’nın ek 23. maddesi uyarınca KOBİ uzmanı ve KOBİ uzman
yardımcısı istihdam edilebilmesini mümkün kılmaktadır. 3. Kural, KOSGEB’de
375 sayılı KHK’nın ek 23. maddesi uyarınca KOBİ Uzmanı ve KOBİ Uzman Yardımcısı
istihdam edebileceğini hüküm altına almıştır. Buna göre KOSGEB idari hizmet
sözleşmesiyle uzman ve uzman yardımcısı istihdam edebilecektir. Ek 23. maddenin
yaptığı yollama gereği bu şekilde istihdam edilecek uzman ve uzman yardımcılarının
mesleğe giriş şartları, mesleğe alım usulü ile uzman yardımcısı olarak göreve
başlayanların uzman olarak atanabilmelerinin şartları ise 657 sayılı Kanun’un
ek 41. maddesinin ilgili fıkralarının kıyasen uygulanması suretiyle
belirlenecektir. 4. Anayasa’nın 70.
maddesinin birinci fıkrasında, her Türk’ün, kamu hizmetlerine girme hakkına
sahip olduğu belirtildikten sonra ikinci fıkrasında hizmete alınmada, görevin
gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrımın gözetilemeyeceği kurala
bağlanmıştır. Buna göre, Anayasa’nın anılan maddesinde düzenlenen ve “Siyasî
Haklar ve Ödevler” başlıklı dördüncü bölümünde yer alan kamu hizmetlerine girme
hakkına ilişkin olarak CBK ile düzenleme yapılması mümkün değildir. 5. Anayasa
Mahkemesinin yerleşik içtihadında kamu hizmetine girişin şartlarını belirleyen
kuralların kamu hizmetine girme hakkı kapsamında olduğu kabul edilmektedir
(AYM, E.2011/107, K.2012/184, 22/11/2012; E.2018/89, K.2019/84, 14/11/2019). 6. 38. Dava konusu
kural, 375 sayılı KHK’nın ek 23. maddesinde gösterilen usul ve sınırlar
dahilinde KOSGEB’in personel istihdam edebilmesine yönelik bir düzenleme
içermektedir. Kural ek 23. madde dahilinde yapılacak personel istihdamı
usulünün dışında kamu hizmetine girişin şartlarına yönelik bir hüküm
içermemektedir. Bu itibarla kural, kamu hizmetine girme hakkına ilişkin bir
düzenleme niteliğinde olmayıp Anayasa’nın CBK ile düzenlenmesi yasaklanan
“Siyasî Haklar ve Ödevler” kapsamında bir düzenleme öngörmemektedir (Bu yönde
bkz. AYM, E. 2018/124, K. 2020/56, 15/10/2020). 7. Ne var ki,
Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının üçüncü cümlesi uyarınca
CBK’lar bakımından aranan bir diğer husus, CBK kuralının Anayasa’da münhasıran
kanunla düzenlenmesi gereken konulara ilişkin olmama şartıdır. Anayasa
koyucunun bir konunun kanunla düzenlenmesini özel olarak öngörmesi bu alanın
münhasıran kanunla düzenlenmesini istediği anlamına gelir. Bu kapsamda Anayasa
bir konunun kanunla düzenleneceğini öngörmüşse bu konuda CBK çıkarılamaz.
Bununla birlikte Anayasa’da CBK’larla düzenleneceği özel olarak öngörülen
konulara ilişkin Anayasa hükümlerinin açıkça izin verdiği hususlarda CBK’larla
düzenleme yapılabilir. 8. Anayasa’nın 128.
maddesinin ikinci fıkrasında “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin
nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık
ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal
haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” hükmüne yer verilerek
memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri ve atanmalarına ilişkin
hususların münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülmüştür. 9. Dava konusu kural
Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı ile ilgili, kamu kurumu niteliğinde olan ve
kamusal görevler ifa eden KOSGEB bünyesinde idari hizmet sözleşmesi ile
istihdam edilecek kamu görevlisi niteliğini haiz statüde personelin alım
usulünü belirlemekle birlikte aynı zamanda söz konusu personelin istihdam
edilebilmesini ve başka bir deyişle atanmasını düzenleyen temel dayanak mevzuat
niteliğini taşımaktadır. Oysa Anayasa’nın 128. maddesi dikkate alındığında bu
türden bir konuda yapılacak düzenlemenin kanun ile gerçekleştirilmesi Anayasal
bir zorunluluktur. 10. Açıklanan
nedenlerle dava konusu kural, 375 sayılı KHK’nın ek 23. maddesinde yer alan
“idari hizmet sözleşmesiyle…” ibaresi yönünden Anayasa’nın 104. maddesinin on
yedinci fıkrasının üçüncü cümlesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaati
ile iptal talebinin reddine dair çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir. 11. CBK’nın 5.
maddesiyle ekli listede yer alan kadroların ihdas edilerek (2) Numaralı CBK’nın
Eki (I) Sayılı Cetvel'in Dışişleri Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığı bölümlerine
eklenmesine dair davaya konu kuralın “konu bakımından yetki yönünden”
Anayasa’ya aykırı olmadığına dair çoğunluk görüşüne katılmamaktayım. 12. Kural, Dışişleri
Bakanlığı bünyesinde genel müdür ve Sağlık Bakanlığı bünyesinde genel müdür
yardımcısı kadrolarının ihdas edilerek (2) numaralı CBK’nın eki (I) sayılı
Cetvelin Dışişleri Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığı bölümlerine eklenmesini
öngörmektedir. 13. Anayasa’da 104.
maddenin onyedinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca istisna olarak “yürütme
yetkisine ilişkin konular” ile sınırlı şekilde CBK çıkarma yetkisi tanınmıştır. 14. Anayasa Mahkemesi
14/2/2018 tarihli ve E.2016/47, K. 2018/10 sayılı kararında bütçe hakkının
yasama organına ait bulunduğunu ve kanunla düzenlenmesi gerektiğini tespit
etmiştir. Anayasa Mahkemesi 28/6/1988 tarihli ve E.1987/21, K.1988/25 sayılı
kararında ise kadro ihdasını bütçe hakkıyla irtibatlandırmış ve Bakanlar
Kuruluna kadro iptal ve ihdası yetkisi veren kuralı Anayasa’nın bütçeyle ilgili
162. maddesine aykırı bularak iptal etmiştir. Bu bağlamda yasama organına ait
olan bu yetki dava konusu kuralla CBK ile düzenlenmekle yürütme tarafından
kullanılmıştır. 15. Anayasa’nın 104.
maddesinin on yedinci fıkrasının ikinci cümlesi gereği Anayasa’nın ikinci
kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve
ödevleriyle dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler CBK ile
düzenlenemez. 16. Anayasa Mahkemesi
1/7/2015 tarihli ve E.2015/39, K.2015/62 sayılı kararında “ekonomik değer ifade
eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı haklarını”
Anayasa’nın 35. maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı kapsamında
görmüştür. 17. Anayasa Mahkemesi
pek çok kararında kamu görevlilerinin maaş ve emeklilik ikramiyesi gibi
ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal
varlığını mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirmiştir (AYM, E.2019/50, K.
2019/96, 25/12/2019; AYM, E.2018/8, K.2018/85, 11/5/2018). Bu yönüyle kadro
ihdasını içeren CBK kuralı aynı zamanda bu kişilerin mülkiyet hakkına yönelik
bir düzenleme olduğundan Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının
ikinci cümlesine aykırıdır. 18. Anayasa’nın 104.
maddesinin on yedinci fıkrasının üçüncü cümlesi gereğince münhasıran kanunla
düzenlenmesi öngörülen konularda CBK çıkarılamaz. 19. Anayasa Mahkemesi
23/1/2020 tarihli ve E.2019/31, K.2020/5 sayılı kararında Anayasa’da CBK’larla
düzenleneceği özel olarak öngörülen konulara ilişkin Anayasa hükümlerinin
açıkça izin verdiği hususlarda CBK’larla düzenleme yapılabileceğini kabul
etmiştir. 20. Anayasa’nın 128.
maddesinin ikinci fıkrası “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri,
atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri
ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” şeklindedir. 21. Anayasa
Mahkemesinin bir kararında ifade ettiği “Kadro ünvanı, personelin niteliğini
ifade etmenin yanında, o personelin yerine getireceği görev ve yetkileri,
hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük haklarını da
ifade etmektedir. Kadro derecesi ile personelin özellikle aylık ve ödenekleri
ve diğer özlük hakları bakımından sıkı bir bağ bulunmaktadır. Kadro ile
birlikte, ana hizmet, danışma ve yardımcı hizmet birimlerinde istihdam edilecek
personelin niteliklerinin Yasa ile belirlenmesi Anayasa'nın 128. maddesinin
gereğidir.” (E.: 2005/139, K.: 2007/33, K.T.: 22.3.2007) husustan hareketle
kadro ihdası ile ilgili düzenlemelerin niteliği itibariyle zaten Anayasa’nın
128. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen ve mutlaka kanunla düzenlenmesi
gereken konulara ilişkin olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır. 22. Dava konusu
kuralla Dışişleri Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığı bünyesinde genel müdür ve genel
müdür yardımcısı kadroları ihdas edilmek suretiyle CBK kuralı Anayasa’da
münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda çıkarıldığından Anayasa’nın
104. maddesinin on yedinci fıkrasının üçüncü cümlesine de aykırıdır. Üye Kenan YAŞAR