ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı     :  2016/130 Karar Sayısı  :  2016/197 Karar Tarihi :  28.12.2016 R.G.Tarih-Sayısı   :
10.2.2017-29975 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Beykoz
1. Asliye Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 21.7.1983
tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun,
8.10.2013 tarihli ve 6498 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 65.
maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “… ile izinsiz inşaî ve fiziki
müdahale… ” ibaresinin, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı ileri
sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir. OLAY: Sanıklar hakkında, İstanbul III Numaralı Kültür ve Tabiat
Varlıklarını Koruma Kurulunun 15.11.1995 tarihli kararıyla 3. derece doğal sit
alanı olarak tescil edilen bölgede, izinsiz inşaî ve fiziki müdahalede
bulundukları gerekçesiyle cezalandırılmaları talebiyle açılan kamu davasında,
itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali
için başvurmuştur. I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ A- İtiraz Konusu Kanun Hükmü Kanun’un, 6498 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen, itiraz
konusu ibareyi de içeren 65. maddesi şöyledir: “ Cezalar: Madde 65- (Değişik: 8/10/2013-6498/3 md.) Tescil edilen sit alanları ve korunması gerekli taşınmaz kültür ve
tabiat varlıkları ile korunma alanlarının bu Kanuna göre tebliğ veya ilan
edilmiş olmasına rağmen yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya
her ne suretle olursa olsun zarar görmesine kasten sebebiyet verenler ile
koruma bölge kurullarından izin alınmaksızın inşaî ve fiziki müdahale yapanlar
veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli
para cezasıyla cezalandırılır. Bu Kanuna aykırı olarak yıkma veya imar izni verenler, iki yıldan
beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır. Birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen fiiller, korunması gerekli
kültür ve tabiat varlığını yurt dışına kaçırmak amacıyla işlenmiş ise verilecek
cezalar bir kat artırılır. Bünyesinde koruma, uygulama ve denetim büroları kurulan
idarelerden 57 nci maddenin yedinci fıkrası uyarınca izin almaksızın veya izne
aykırı olarak tamirat ve tadilat yapanlar ile izinsiz inşaî ve fiziki
müdahale yapanlar veya yaptıranlar altı aydan üç yıla kadar hapis veya
adli para cezası ile cezalandırılırlar.” B- İlgili Görülen Kanun Hükmü Kanun’un 65. maddesinin, 20.8.2016 tarihli ve 6745 sayılı Kanun’la
değişik hali şöyledir: “ Madde 65- (Değişik: 8/10/2013-6498/3 md.) Tescil edilen sit alanları ve korunması gerekli taşınmaz kültür ve
tabiat varlıkları ile korunma alanlarının bu Kanuna göre tebliğ veya ilan
edilmiş olmasına rağmen yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya
her ne suretle olursa olsun zarar görmesine kasten sebebiyet verenler ile izin
alınmaksızın inşaî ve fiziki müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş
yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır. Bu Kanuna aykırı olarak yıkma veya imar izni verenler, iki yıldan
beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır. Birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen fiiller, korunması gerekli
kültür ve tabiat varlığını yurt dışına kaçırmak amacıyla işlenmiş ise verilecek
cezalar bir kat artırılır. (Değişik dördüncü fıkra: 20/8/2016-6745/25 md.) Taşınmaz kültür ve
tabiat varlıkları ile bunların koruma alanları ve sit alanlarında, 3194 sayılı
İmar Kanununun 21 inci maddesi kapsamına giren ruhsata tabi olmayan tadilat ve
tamiratları, kültür varlıkları yönünden bünyesinde koruma, uygulama ve denetim
büroları kurulmuş yerlerde yetkili idarelerden, koruma, uygulama ve denetim
büroları kurulmamış yerlerde koruma bölge kurulu müdürlüklerinden; tabiat
varlıkları ve doğal sit alanları yönünden ise çevre ve şehircilik il
müdürlüklerinden izin almaksızın ya da izne aykırı olarak yapanlar veya
yaptıranlar, altı aydan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile
cezalandırılır. ” II- İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü
hükümleri uyarınca, Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar
ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan
ALTAN, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN,
Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan
GÜLEÇ’in katılımlarıyla 22.6.2016 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında,
dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. III- ESASIN İNCELENMESİ 2. Başvuru kararı ve ekleri,
Raportör Fatih ŞAHİN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz
konusu ve ilgili görülen kanun hükümleri, dayanılan Anayasa kuralları ve
bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra
gereği görüşülüp düşünüldü: 1- İtirazın Gerekçesi 3. Başvuru kararında özetle,
sit alanları ve korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile
koruma alanlarında, koruma bölge kurullarından izin almaksızın inşaî ve fiziki
müdahalede bulunanlar iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar
adli para cezası ile cezalandırılırken, bünyesinde koruma, uygulama ve denetim
büroları kurulan idarelerden izin almaksızın inşaî ve fiziki müdahalede
bulunanların itiraz konusu kural uyarınca altı aydan üç yıla kadar hapis veya
adli para cezası ile cezalandırılmasının eşitlik ve hakkaniyet ilkelerini
zedelediği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. 2- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 4. Kanun’un 65. maddesinin
itiraz konusu kuralın da yer aldığı dördüncü fıkrasında, bünyesinde koruma,
uygulama ve denetim büroları (KUDEB) kurulan idarelerden bu Kanun’un 57.
maddesinin yedinci fıkrası uyarınca izin almaksızın veya izne aykırı
olarak tamirat ve tadilat yapanlar ile izinsiz olarak inşaî ve fiziki
müdahale yapanlar veya yaptıranların altı aydan üç yıla kadar hapis veya adli
para cezası ile cezalandırılacağı belirtilmiştir. İtiraz konusu kural,
fıkrada yer alan “... ile izinsiz inşaî ve fiziki müdahale... ”
ibaresidir. 5. İtiraz konusu ibarenin yer
aldığı hüküm, itiraz başvurusu yapıldıktan sonra 20.8.2016 tarihli ve 6745
sayılı Kanun’la değiştirilmiştir. Maddenin birinci ve dördüncü fıkralarında yapılan
değişiklikle, tescil edilen sit alanları ve korunması gerekli taşınmaz kültür
ve tabiat varlıkları ile koruma alanlarında izinsiz olarak inşaî ve fiziki
müdahalede bulunanların 65. maddenin birinci fıkrası uyarınca iki yıldan beş
yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılmaları
öngörülmüştür. Böylece söz konusu kuralla, tescil edilen sit alanları ve
korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile koruma alanlarında
izin vermeye yetkili mercii gözetilmeksizin her türlü izinsiz inşaî ve fiziki
müdahale için iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para
cezası getirilmiştir. 6. Somut olayda sanıklar,
bünyesinde KUDEB olan idareden izin almaksızın inşaî ve fiziki müdahalede
bulundukları gerekçesiyle Kanun’un 65. maddesinin, 6745 sayılı Kanun’la
değişiklikten önceki dördüncü fıkrası uyarınca altı aydan üç yıla kadar hapis
veya adli para cezası talebiyle yargılanmaktadırlar. Lehe olan kanunun
uygulanması ilkesi uyarınca suç işlediği anlaşılan kişiler hakkında, fiili
işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza
verilemeyeceğinden, sanıklar hakkında, Kanun’un 65. maddesinin dördüncü
fıkrasının, 6745 sayılı Kanun’la değişiklik öncesi hali uygulanmaya devam
edecektir. Bu itibarla, itiraz konusu kuralın davada uygulanması gerekeceğinden
Anayasa’ya uygunluk denetiminin yapılması gerekmiştir. 7. Anayasa’nın 2. maddesinde
düzenlenen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri
koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli
bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve
tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve
kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. 8. Hukuk devletinde, ceza ve
ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, Anayasa’ya aykırı
olmamak üzere ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik
hayatın gereksinimlerini göz önüne alan suç politikasına göre belirlenir. Kanun
koyucu, izlediği suç politikası gereği bazı filleri ceza hukuku alanından
çıkarabileceği gibi korudukları hukuki yararları ve neden olduğu sonuçları esas
alarak bir takım suçları farklı yaptırımlara da tâbi kılabilir. Kanun koyucunun
bu konudaki tercih ve takdirinin yerindeliğinin incelenmesi, anayasal denetimin
kapsamı dışında kalmaktadır. Bununla birlikte, hukuk devleti ve ölçülülük
ilkeleri gereğince bu yöndeki düzenlemelerde öngörülen yaptırım, insan onuruna
aykırı bulunmamalı ve suçla yaptırım arasında bir ölçüsüzlüğe yol açmamalıdır. 9. Anayasa’nın 10. maddesinde,
“ Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din,
mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. ” denilmiştir.
Maddede yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz
konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik
ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme
bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını
önlemektir. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı
tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da
topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı
hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa
Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Başka bir anlatımla, kişisel
nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, kanunlara konulan kurallarla
değişik uygulamalar yapılamaz. Kanunlar, eşitlik ilkesine uygun bir şekilde,
aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yararlarda ve
yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda ve hizmetlerde eşit
davranılmasını sağlayacak kurallar içermelidir. 10. Anayasa’nın “Tarih kültür ve tabiat varlıklarının
korunması” başlıklı 63. maddesinde, Devletin, tarih kültür ve tabiat
varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlama ve bu amaçla destekleyici ve
teşvik edici tedbirleri alma ödevine yer verilmiş ve özel mülkiyet konusu olan
varlık ve değerlere getirilecek sınırlamaların ve bu nedenle hak sahiplerine
yapılacak yardımların ve tanınacak muafiyetlerin kanunla düzenleneceği hüküm
altına alınmıştır. 2863 sayılı Kanun da, Anayasa’nın 63. maddesiyle Devlete
yüklenen ödevin bir gereği olarak kültür ve tabiat varlıklarının korunması
amacıyla çıkarılmıştır. 11.Kanun’un 7. maddesinin birinci fıkrasında, korunması gerekli
taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve doğal sit alanlarının, Kültür ve Turizm
Bakanlığının koordinatörlüğünde ilgili ve faaliyetleri etkilenen kurum ve
kuruluşların görüşü alınarak tespit edileceği; dördüncü fıkrasında da korunması
gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile ilgili yapılan tespitlerin
koruma bölge kurulu kararı ile tescil olunacağı belirtilmiştir. 12.Kanun’un 17. maddesinde ise sit alanlarında uygulanacak olan
koruma amaçlı imar planlarının yapılması ve geçiş dönemi koruma esasları ve
kullanım şartlarının belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.
Maddenin (a) fıkrasının birinci paragrafında, bir alanın koruma bölge kurulunca
sit olarak ilan edilmesiyle bu alanda her ölçekteki plan uygulamasının
duracağı; ikinci paragrafında, koruma amaçlı imar planı yapılıncaya kadar,
koruma bölge kurulu tarafından üç ay içinde geçiş dönemi koruma esasları ve
kullanma şartlarının belirleneceği, belediyeler, valilikler ve ilgili
kurumların söz konusu alanda üç yıl içinde koruma amaçlı imar planı hazırlatıp
incelenmek ve sonuçlandırılmak üzere koruma bölge kuruluna vermek zorunda
olduğu; dördüncü paragrafında, koruma bölge kurulunda görüşülen ve uygun
görülen koruma planlarının onaylanmak üzere ilgili idarelere gönderileceği:
beşinci paragrafında, ilgili idarelerin, koruma amaçlı imar planını en geç iki
ay içinde görüşerek varsa değişmesini istediği hususları koruma bölge kuruluna
bildireceği, koruma bölge kurulunda bu hususların değerlendirilerek kurul
tarafından uygun görülen haliyle planların ilgili idarelere onaylanmak üzere
gönderileceği, planların koruma bölge kurulunun uygun gördüğü şekliyle ilgili
idarelerce altmış gün içinde onaylanmak zorunda olduğu, bu süre içinde
görüşülmeyen ya da onaylanmayan planların kesinleşerek yürürlüğe gireceği,
koruma amaçlı imar planının yürürlüğe girmesiyle geçiş dönemi koruma esasları
ve kullanma şartlarının ayrıca karar almaya gerek kalmadan ortadan kalkacağı
ifade edilmiştir. 13.Kanun’un 9. maddesinde, Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları
çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınacak kararlara aykırı olarak,
korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile
sit alanlarında inşaî ve fiziki müdahalede bulunulamayacağı, bunların yeniden
kullanıma açılamayacağı ve kullanımlarının değiştirilemeyeceği hüküm altına
alınmıştır. Maddede, hangi müdahalelerin inşaî ve fiziki müdahale olarak
kabul edileceği de belirtilmiştir. Buna göre “ esaslı onarım, inşaat,
tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri işler” inşaî
ve fiziki müdahale olarak nitelendirilmiştir. Dolayısıyla, korunması gerekli
taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında
yapılacak esaslı onarım, inşaat, tesisat, sondaj, yıkım, yakma ve kazı gibi
işlemlerin Koruma Yüksek Kurulunca belirlenen ilke kararlarına ve bu kararlara
uygun olarak alınmış olan koruma bölge kurulu kararlarına uygun olarak
yapılması gerekmektedir. 14.Taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit
alanlarında, inşaî ve fiziki müdahalelere izin vermeye yetkili merciler
Kanun’un 57. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin yedinci
fıkrasında, taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları, bunların koruma alanları
ve sit alanlarında, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 21. maddesi kapsamına giren
ruhsata tâbi olmayan tadilat ve tamiratların, özgün biçim ve malzemeye uygun
olarak, bünyesinde KUDEB kurulmuş idarelerin izin ve denetimi ile yapılacağı,
bunların dışındaki her türlü inşaî ve fiziki müdahalenin koruma bölge kurulunun
izni ile yapılacağı belirtilmiş, dokuzuncu fıkrasında da koruma amaçlı
imar plânı onaylanmış sit alanlarında, taşınmaz kültür varlığının bulunduğu
parseller dışındaki inşaî ve fiziki müdahalelerin, koruma amaçlı imar plânı
hükümleri doğrultusunda, bünyesinde KUDEB kurulmuş idarelerin izin ve denetimi
ile yapılacağı kural altına alınmıştır. 15.Anılan kurallara göre, sit alanı olarak tescil edilmiş ancak
henüz koruma amaçlı imar planı onaylanmamış bir alanda, gerek taşınmaz kültür
varlığında gerekse de taşınmaz kültür varlığının bulunduğu parsel dışında
yapılacak her türlü inşaî ve fiziki müdahale için koruma bölge kurulundan izin
alınması gerekmekte iken, koruma amaçlı imar planının yapılmış olması durumunda
taşınmaz kültür varlığının bulunduğu parsel dışındaki inşaî ve fiziki
müdahalelere izin verme yetkisi bünyesinde KUDEB kurulan idarelere geçmektedir. 16.İzinsiz olarak inşaî ve fiziki müdahalede bulunanlar için
uygulanacak cezai yaptırımlar ise Kanun’un 65. maddesinde düzenlenmiştir.
Maddenin, 6745 sayılı Kanun’la değişiklik öncesi birinci fıkrasında, koruma
bölge kurullarından izin alınmaksızın inşaî ve fiziki müdahale
yapan veya yaptıranların, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar
adli para cezasıyla cezalandırılması, itiraz konusu kuralın da yer aldığı
dördüncü fıkrasında ise bünyesinde KUDEB kurulan idarelerden izinsiz inşaî ve
fiziki müdahale yapan veya yaptıranların altı aydan üç yıla kadar hapis veya
adli para cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür. 17.2863 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (8) numaralı fıkrasında
belirtildiği üzere, koruma amaçlı imar planları; sit alanlarında, alanın
etkileşim-geçiş sahasını da göz önünde bulundurarak, kültür ve tabiat
varlıklarının sürdürülebilirlik ilkesi doğrultusunda korunması amacıyla hali
hazır haritalar üzerine, koruma alanı içinde yaşayan hane halkları ve faaliyet
gösteren iş yerlerinin sosyal ve ekonomik yapılarını iyileştiren, istihdam ve
katma değer yaratan stratejileri, koruma esasları ve kullanma şartları ile
yapılaşma sınırlamalarını, sağlıklaştırma, yenileme alan ve projelerini,
uygulama etap ve programlarını, açık alan sistemini, yaya dolaşımı ve taşıt
ulaşımını, alt yapı tesislerinin tasarım esasları, yoğunluklar ve parsel
tasarımlarını, yerel sahiplilik, uygulamanın finansmanı ilkeleri uyarınca
katılımcı alan yönetimi modellerini de içerecek şekilde hazırlanan nazım ve
uygulama imar plânlarının gerektirdiği ölçekteki plânlardır. 18.Anılan kural uyarınca, sit alanı olarak ilan edilen bir
bölgede, koruma amaçlı imar planı yapılmasıyla birlikte bu alanın hukuki durumu
değiştiği gibi gerek planlama gerekse de planların uygulanmasında yerel
yönetimler etkin bir rol üstlenmektedir. Oluşan bu yeni hukuki durum
karşısında, koruma amaçlı imar planı onaylanan bölgelerde, sit alanlarına
nazaran farklı kurallar öngörülebilir. Bu kapsamda kanun koyucu, anılan bölgede
yer alan taşınmazların niteliğine göre gerek inşaî ve fiziki müdahalelere izin
vermeye yetkili mercilerin; gerekse de izinsiz inşaî ve fiziki müdahalelere
uygulanacak cezai yaptırımların belirlenmesi konusunda farklı düzenlemeler
yapabilir. Dolayısıyla, koruma amaçlı imar plânı onaylanmış sit alanlarında,
taşınmaz kültür varlığının bulunduğu parseller dışındaki inşaî ve fiziki
müdahaleler için bünyesinde KUDEB kurulmuş idarelerden izin alma şartı
getirilerek bu idarelerden izinsiz inşaî ve fiziki müdahale yapan veya yaptıranlar
için altı aydan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası öngörülmesi kanun
koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup kuralda hukuk devleti ve eşitlik
ilkelerine aykırı bir husus bulunmamaktadır. 19.Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine
aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. 20.Serruh KALELİ bu görüşe katılmamıştır. IV- HÜKÜM 21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını
Koruma Kanunu’nun, 8.10.2013 tarihli ve 6498 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle
değiştirilen 65. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “…ile izinsiz
inşaî ve fiziki müdahale…” ibaresinin, Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve itirazın REDDİNE, Serruh KALELİ’nin karşıoyu ve
OYÇOKLUĞUYLA, 28.12.2016 tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ KARŞIOY 2863 sayılı Yasa’nın 65. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan
“…. ile izinsiz inşai ve fiziki müdahale…..” ibaresinin Anayasa’nın 2. ve 10.
maddesine aykırılığı nedeni ile iptali istemi, Mahkememizce reddedilmiş kararın
çoğunluk gerekçesine katılınmamıştır. Başvuran mahkeme iptali istenen itiraz konusu fıkrada izinsiz
inşai ve fiziki müdahalelerin 2863 sayılı Yasa’nın hem 65/1 hem de 65/4
fıkrasında düzenlendiğini, bünyesinde KORUMA UYGULAMA ve DENETİM BÜROSU (KUDEB)
bulunan yerlerde izinsiz inşai ve fiziki müdahalede bulunanlara yasanın 65/4
fıkrasının (altı aydan üç yıla hapis veya adli para cezası) bünyesinde KUDEB
olmadığı halde koruma bölge kurulundan izin almaksızın inşai ve fiziki
müdahalede bulunulan yerlerden ise yasanın 65/1 fıkrası ( iki yıldan beş yıla
kadar hapis ve 5 bin güne kadar adli para cezası) uygulamasının Anayasa’nın 2.
ve 10. maddelerine aykırılık olduğunu ifade etmiştir. Somut olayda var olan İstanbul 3 No’lu Kültür ve Tabiat Varlıkları
Koruma Kurulunun 15/11/1995 tarih ve 7755 sayılı kararı ile 3. derece sit alanı
olarak tescillenmiş bölgesinde, sanıklardan birinin inşai ve fiziki müdahale
kapsamında tek katlı küçük bir yapı yaptığı, diğerinin de konteyner tabir
edilen bir yapı inşaa ettiği, suç tarihi itibari ile bölge bünyesinde
faaliyette bir koruma uygulama denetim bürosu bulunduğu da gözetildiğinde,
sanık eylemlerinin 6498 sayılı Kanun ile değişik iptali istenen ibarenin yer
aldığı 65/4 madde kapsamında kaldığı anlaşılmaktadır. Mahkememiz yaptığı değerlendirme sonunda iptal isteminin reddine
esas olan kararın gerekçe olarak yer alan 18. paragrafına bakıldığında ise, sit
alanı ilan edilmiş bir bölge ile bunun koruma amaçlı imar planı yapılmış
olanlarında, imar ve fiziki müdahaleye izin veren yetkili mercilerin farklı
olmasının ve buna da farklı cezalar verilmesinde yasa koyucunun takdir hakkı
var olmuş olmasını Anayasa’ya uygunluk kriteri olarak kullandığı görülmektedir. Yasa koyucunun takdir hakkı yetkisi denetimsiz bir alan değildir.
Anılan yetkinin ancak Anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu
yararı ölçütleri göz önünde tutularak kullanılması gerektiği açıktır. Nasıl ki bir müdahalenin, hukuk devleti ilkesi yönünden Anayasal
denetim yapılırken bu soyut niteleme; ölçülülüğü, orantılılığı, gerekliliği
gibi alt denetim normları yönünden de irdeleniyorsa, yasa koyucunun takdir
hakkının da tesis edeceği adalet, düzenlemenin çatışan kamu birey arası
menfaatleri yönünden gözettiği denge ile gözettiği meşru kamu yararı ve
hakkaniyet kriterleri de esas incelemede denetime esas olmalıdır. Takdir
hakkının varlığını denetimsiz bir alan duygusu ile yüceltmek veya karar
gerekçemizde 18.paragrafda ki “plan uygulanmasında yerel yönetimlerin etkin
üstlendiği rol” şeklindeki ifadede yer aldığı gibi yerindelik kaygılı
değerlendirmeler,  takdir hakkının Anayasal değerlendirme kriterleri
değildir. Yasa koyucu normatif düzenlemeler yaparken elbette ölçü birim
kullanacak, gerekçesinde ikna edici açık ve uygun bir üslupla amaçsalını,
nedenini, gözettiği yararları yazarak izah edecektir ki ancak bu halde anılan
yetki alanı Anayasal denetime uygun olsun. Somutta izne tabii olan eylem “inşai ve fiziki müdahalede
bulunmaktır.” bunun ise izinsiz olması halinde öngörülen bir yaptırım
belirlenirken siz buna  bünyesinde KUDEB bulunan alanlar ile Koruma Bölge
Kurulu olan alanlarda farklı ceza öngörmeniz halinde iki idareden birini nesnel
olarak fevkalade korumaya mazhar bir makam haline getirisiniz ki, idareler
arasında birini diğerinden farklı korumayı gerektiren ve cezanın
farklılaşmasını meşrulaştıracak  düzenleme gerekçesine de ulaşılamamıştır. İtiraz başvurusunun yapıldığı tarihten sonra 20.8.2016 tarihinde
6745 sayılı Yasa’nın 25. maddesi ile 2863 sayılı Yasa’nın ilgili 65. maddesinin
birinci fıkrasında yer alan “koruma bölge kurulları” ibaresi metinden
çıkarılmış, maddenin itirazen iptal konusu edilen dördüncü fıkrası da bütünüyle
değiştirilmiş, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile
bunların koruma alanları ve sit alanlarında ruhsata tabi olmayan tadilat ve
tamirat için hangi yetkili idarelerden izin alınması gerektirdiği ve aykırı
eylemlerin cezaları açıkça hukuki bir belirlilik içerisinde önceki metnin
getirdiği anlaşılmazlık ve hukuka uyarsızlığı önlemek için yeniden kaleme
alındığı ve nitelendiği gözlemlenmektedir. Özetle, yasanın 65/1 maddesi ile izin vermeye yetkili mercii
gözetilmeksizin hukuka aykırı eylem ve cezası, 65/4 maddesi ile de ruhsata
tabii olmayan tadilat ve tamiratlarda izin alınacak yetkili makamlar ve
cezaların belirlendiği yeni bir düzenleme yapılmıştır. Nitekim yasa koyucu değişiklik gerekçesi olarak da 65. maddenin
uygulamasında koruma, uygulama ve denetim bürosu kurulmamış yerlerde izinsiz
müdahalelerle ilgili hukuki belirsizliğin giderilmesinin amaçlandığını AÇIKÇA
İFADE ETMİŞLERDİR. Yani yasa koyucunun da, başvuran mahkemenin gerekçesinde işaret
ettiği gibi var olduğunu kabul ettiği hukuki belirsizlik ve bundan doğacak
hakkaniyetsiz sonuçların adil olamayacağı düşüncesi ile yasal bir değişikliğe
gittiği anlaşılmaktadır. Yasa koyucu yasanın önceki halindeki (iptali istenen
düzenlemedeki) tutarsızlığın farkındadır. Ancak bu husus dahi Mahkememizce
gözetilmemiş, taşınmaza imar ve fiziki müdahale hallerinde izin vermeye farklı
mercilerin yetkili kılınmış olmasını, geniş bir yorumla takdir hakkı kapsamı
içerisine almıştır. Kanun’un 65. maddesinin dördüncü fıkrasında, bünyesinde koruma,
uygulama ve denetim büroları kurulan idarelerden Kanun’un 57. maddesinin
yedinci fıkrası uyarınca izin almaksızın veya izne aykırı olarak tamirat ve
tadilat yapanlar ile izinsiz inşaî ve fiziki müdahale yapan veya yaptıranların
altı aydan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılması
öngörülmektedir. İtiraz konusu kural, fıkrada yer alan “ile izinsiz inşaî ve
fiziki müdahale” ibaresidir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da vurgulandığı üzere,
Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda
bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve
kişilere yasalar karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını
önlemektir. Mahkeme kararımızın gerekçesinde de yer alan Anayasa’nın Tarih
Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunması başlıklı 63. maddesi 2863 sayılı ilgili
Kanun bunun 3., 7., 9., 17., 57 ve 65. maddeleri ile ilgili anılan düzenlemeler
bir bütün halinde değerlendirildiğinde, aynı nitelikteki taşınmaz
üzerinde(taşınmaz kültür varlığının bulunduğu parsel dışında), aynı fiiller
için (inşaî ve fiziki müdahale) izin vermeye yetkili merciler kıstas alınarak
farklı cezalar öngörüldüğü görülmektedir. Konuyu bir örnekle açıklamamız gerekirse, sit alanı olarak ilan
edilen bir bölgede taşınmaz kültür varlığının bulunduğu parsel dışındaki
alanlarda, inşaî ve fiziki müdahalelere izin vermeye yetkili mercii koruma
bölge kurullarıdır. Bu alanda izin almaksızın inşaî ve fiziki müdahalede
bulunanlar Kanun’un 65. maddesinin birinci fıkrası uyarınca “iki yıldan beş
yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası” ile
cezalandırılacaktır. Aynı sit alanında koruma amaçlı imar planı yapılmış olması halinde
ise taşınmaz kültür varlığının bulunduğu parsel dışındaki inşaî ve fiziki
müdahalelere izin verme yetkisi Kanun’un 57. maddesinin dokuzuncu fıkrası
uyarınca bünyesinde KUDEB kurulmuş idarelere geçmektedir. Adı geçen idarelerden
izinsiz olarak inşaî ve fiziki müdahalede bulunanlar ise itiraz konusu kural
uyarınca “altı aydan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası” ile
cezalandırılacaktır. Yani, bünyesinde KUDEB adlı idareden izin almadan fiziki
müdahalede bulunan ile AYNI NİTELİKLİ taşınmaza KORUMA BÖLGE KURULUNDAN izin
almadan müdahalede bulunanlara, izin vermeye yetkili merciin adı gözetilerek
farklı cezai yaptırım uygulamaktadır. Kanun’un 9. maddesinde, sit alanlarında yapılacak esaslı onarım,
inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri
işler, inşaî ve fiziki müdahaleler olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla, sit
alanında olup da taşınmaz kültür varlığının bulunduğu parsel dışındaki
alanlarda izinsiz inşaî ve fizikî müdahalede bulunanlar, işledikleri fiiller
yönünden AYNI hukuki konumdadırlar. Hukuki konumunun aynı sit alanı içinde
koruma amaçlı imar planı yapıldığında değişeceği noktasındaki mahkeme
gerekçesine de katılmamakla birlikte hukuki konumda farklılaşma soyut norm düzeyinde
yapılandırılabilirse de bunun birey yönünden erişilebilir, bilinebilir bir
bilgi olmadığı sürece somut farklılık yarattığı söylenemeyecektir. İzinsiz
inşaî ve fiziki müdahaleler bakımından aynı hukuki konumda bulunan kişilerin
sadece izin vermeye yetkili merciler gözetilerek farklı yaptırımlara tabi
tutulması ise makul ve haklı bir nedene dayanmayacaktır. Açıklanan nedenler ile kuralın başvuru tarihinde içerdiği, yasa
koyucu tarafından da teyitli hukuki belirsizliği ve gerçekleşen eylemin
niteliği gözetildiğinde, idari teşkilatlanma nedeniyle izin alınacak merciin
değişmesinin suç tasniini de değiştirmeyeceği de gözetildiğinde taşınmaza izin
vermeye yetkili makam adına göre farklı ceza uygulamasına sebep olmuş itiraz
konusu kural Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırıdır iptali gerekir. Anılan
nedenler ile çoğunluk gerekçesine katılınmamıştır. Üye Serruh KALELİ