ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2013/103 Karar Sayısı : 2014/7 Karar Günü : 16.1.2014 R.G. Tarih-Sayı :
27.3.2014-28954 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Hava
Kuvvetleri Komutanlığı 1. Hava Kuvveti Komutanlığı Askeri Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 22.5.1930 günlü, 1632
sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 137. maddesinin Anayasa'nın 2., 10., 36. ve 38.
maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir. I- OLAY Sanığın tekasül dolayısıyla esliha ve harp malzemesinden bir şeyi
hasara uğratmak suçuyla cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında,
itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali
için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 1632 sayılı Kanun'un itiraz konusu kural olan 137. maddesi
şöyledir: “ Tekasül dolayısiyle esliha ve harb malzemesinden bir şeyin
hasara uğramasına sebep olanlar: Madde 137- Vazife veya hizmette tekasül dolayısiyle bir gemi
veya tayyarenin veya esliha ve harb malzemesinden birinin mühimce hasara
uğramasına sebep olan (…) üç seneye kadar hapsolunur. ” B- Dayanılan Anayasa Kuralı Başvuru kararında, Anayasa'nın 2., 10., 36. ve 38. maddelerine
dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim
KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM,
Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer
TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M. Emin KUZ'un katılımlarıyla 3.10.2013
gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik
bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Berrak YILMAZ tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan
Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, tekasül dolayısıyla esliha ve harp
malzemesinden bir şeyin hasara uğratılması durumunda söz konusu şahıs hakkında
hem ceza yargılaması çerçevesinde ceza verildiği hem de tazmin hukuku
uygulanarak zararın tahsil edildiği, bu malzemeler dışında kamu malına taksirle
zarar verilmesi durumunda ise ceza yargılamasının yapılmadığı sadece tazmin
hukukunun icra edildiği, itiraz konusu kuralda yer alan “tekasül” kelimesinin
muğlak olduğu ve fiil ile cezanın orantılı olmadığı belirtilerek kuralın,
Anayasa'nın 2., 10., 36. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İtiraz konusu kuralla, vazife veya hizmette tekasül
dolayısıyla bir gemi veya tayyarenin veya esliha ve harp malzemesinden birinin
mühimce hasara uğramasına sebep olanlar hakkında üç seneye kadar hapis cezası
öngörülmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan
haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve
işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku
tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan,
yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, “Kimse,
...kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek “suçun
kanuniliği” , üçüncü fıkrasında da “Ceza ve ceza yerine geçen
güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek, “cezanın
kanuniliği” ilkesi getirilmiştir. Anayasa'da öngörülen suçta ve cezada
kanunilik ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne
çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır.
Suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca, hangi fiillerin yasaklandığının ve
bu yasak fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak bir
şekilde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli
olması gerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine
dayanan, hukuk devletinin temel aldığı, uluslararası hukukta ve insan hakları
belgelerinde de özel bir yere ve öneme sahip bulunan bu ilkeyle temel hak ve
özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Kanunilik ilkesi,
özgürlüğün sınırlarının önceden bilinerek, insanın davranışlarını bu çerçevede
düzenlemesini temin için getirilmiştir. Kanunilik ilkesi aynı zamanda kıyas
yoluyla suç ve ceza normlarının genişletilemeyeceğini de öngörür. Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine
ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin
kuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve
ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine
göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda
hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile
karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul
edilebileceği konularında takdir yetkisine sahiptir. Söz konusu takdir
yetkisinin kullanılmasında suç ve ceza arasındaki adil dengenin
korunmasını ve öngörülen cezanın, cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmeye
elverişli olmasını da dikkate almak zorundadır. Bu nedenle suç ve ceza
arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında benzer
bir fiil için öngörülen düzenleme ile yapılacak bir kıyaslamanın değil, o suçun
yarattığı etkinin ve sonuçlarının dikkate alınması gerekir. Kanun koyucu,
benzer eylemler için değişik cezalar yanında, daha hafif bir eylem için daha
ağır bir cezayı da uygun görebilir. Bu bağlamda askerlik hizmetinin ulusal
güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suç
oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerin
suç olarak kabul edilmelerini ve yaptırıma bağlanmalarını gerekli
kılabilmektedir. İtiraz konusu kural, harplerde kullanılması zaruri olan gemi,
uçak, silah ve sair malzemenin hor kullanılmasını engellemek, bu konuda
vazifede kayıtsızlık gösterilmesinin önüne geçmek ve harp malzemelerinin daima
hazır ve kullanımına elverişli bir durumda bulundurmak suretiyle, harp
zamanında bunların topyekün ve derhal bir elden arzu edilen amaç için hazır
edilebilmelerini sağlamak amacıyla düzenlenmiştir.  İtiraz konusu kuralın,
harp gücüne etkili birer harp malzemesi olarak kabul edilen ve harp zamanında
birliğin harp gücünü artıran söz konusu malzemelerin, barış zamanında
kullanılsalar dahi, harp zamanında harp malzemesi olarak kullanılacak
araçlardan olması nedeniyle azami düzeyde korunması için gerekli ihtimam ve
dikkatin gösterilmesini sağlamaya yönelik olduğu açıktır. Bu itibarla
kanun koyucu, ulusal güvenliğin sağlanmasındaki etkisini ve doğuracağı
tehlikeyi de dikkate alarak söz konusu malzemelere tekasülle verilecek zararın
üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmasını kabul etmiş olup, mahkeme olayın
özelliği ve eylemin niteliğiyle orantılı olarak takdir yetkisini kullanacaktır.
Dolayısıyla kanun koyucunun, takdir yetkisine dayanarak ve kuralla
korunmak istenen hukuki yararı, suçun niteliğini ve meydana getireceği
neticeleri de dikkate alarak belirlediği itiraz konusu kuralda hukuk
devleti ilkesi ile çelişen bir yön bulunmamaktadır. Öte yandan, itiraz konusu kuralla, “tekasül dolayısiyle
esliha ve harb malzemesinden bir şeyin hasara uğramasına sebep olmak” eylemi
suç olarak kabul edilerek, bu suçun unsurları ve bu eylem nedeniyle verilecek
ceza itiraz konusu kuralla açıkça belirlenmiştir. Başvuru kararında her ne
kadar “tekasül” kelimesinin muğlak olduğu ileri sürülmüş ise
de bu kelimenin “üşenmek”, “gevşeklik”,“ihtimamsız davranmak” , “ kayıtsızlık ”
ve “tembellik” anlamına geldiği, uygulamada ise yargı
kararları çerçevesinde değerlendirildiği
gözetildiğinde kuralın belirsiz olduğundan söz edilemeyeceğinden
dolayı kanunilik ilkesine de bir aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2. ve 38.
maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir. Kuralın Anayasa'nın 10. ve 36. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır. VI- SONUÇ 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 137.
maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Engin YILDIRIM'ın
karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 16.1.2014 gününde karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Serruh KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Mehmet ERTEN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Zehra Ayla
  PERKTAŞ Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Burhan ÜSTÜN Üye Engin YILDIRIM Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Erdal TERCAN Üye Muammer TOPAL Üye Zühtü ARSLAN Üye M. Emin KUZ KARŞIOY GEREKÇESİ İtiraz konusu kuralı içeren 1632 sayılı As.C.K.'nun 137'nci
maddesi, vazife veya hizmette tekasül dolayısıyla bir gemi veya tayyarenin veya
esliha ve harb malzemesinden birinin mühimce hasara uğramasına sebep olanlar
hakkında üç seneye kadar hapis cezasını öngörmektedir. Burada, T.S.K.
personelinin Hizmette Tekasül (taksir ile) ile herhangi hizmete müteallik bir
şeyin hasara uğratılması durumunda ilgili kişi hakkında hem ceza yargılaması
yapılmakta hem de tazmin hukuku uygulanarak söz konusu zarar tahsil
edilmektedir. Bu durum, özellikle askerlik hizmetini yapan er ve erbaş
personelin kendilerine zimmetli askeri araçlar ile yapmış oldukları trafik
kazalarında sık sık ortaya çıkmaktadır. Trafik kazası yapan asker kişiler
hakkında askeri aracın zarara uğraması durumunda “Tekasül Dolayısıyla Esliha ve
Harb Malzemesinden Bir Şeyin Hasara Uğramasına Sebep Olma” suçundan ceza davası
açılmakta, taksirle görevi ihmal ya da taksirle mala zarar verme gibi genel
ceza hukukunda yer almayan ceza sorumluluğu alanı ortaya çıkmaktadır. Üşenme,
üşengeçlik, gevşeklik, tembellik anlamlarına gelen tekasül muğlak, suçun manevi
unsuru açısından kategorize edilemeyen bir kavramdır. Yasa koyucu, farklı hukuksal konumda olan kişileri farklı
yaptırımlara tâbi tutabilir. Bununla birlikte, askerlik hizmet ve
gerekliliklerinin farklılık arz etmesi, farklı muamele yapılması için sağlam
bir gerekçe oluşturmaz. Askerlik görevinin kendine has özellikleri asker
kişiler ile sivil kişiler arasında farklı muameleye neden olan her durumun
anayasal açıdan meşrulaştırılmasının bir gerekçesi olmamalıdır. Asker ve sivil
kişiler arasında elbette farklılıklar vardır ama bunlar asker kişiler aleyhine
temel hak ve özgürlükler anlamında eşitsizlik yaratmak için kullanılmamalıdır.
Öyle olsaydı, her meslek grubu için ayrı ayrı düzenlemeler yapılması gerekirdi.
Kaldı ki, sivil kamu kurumunda görevli personelin taksir dolayısıyla herhangi
bir kamu malına zarar vermeleri durumunda ceza yargılaması yapılmamaktadır.
İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin büyük bir isabetle belirttiği gibi, “Askeri
disiplini korumak ve tesis etmek amacıyla getirilmiş bir kuralın, bireyin hak
ve özgürlüklerini daraltması, taksirli davranışlarından doğan kamu malına
verdiği zarardan dolayı askeri mahkemede yargılanmayı gerektiren cezai
müeyyideye tabi tutulması Anayasa'nın 2. maddesinde ifade edilen hukuk devleti
ilkesinin ihlal edilmesi sonucunu doğurmaktadır.” Aynı şekilde, zorunlu olarak
askerlik görevini yapan asker kişilerin özgürlüklerinin askerlik hizmeti süresince
kısıtlandığını düşündüğümüzde, “Her hangi bir gönüllülük esasına dayanmayan,
tamamen yapmak zorunda kaldıkları görevlerden biri olan araç şoförü vazifesini
ifa ederken taksirli olarak her hangi bir trafik kazasına karışmaları
durumunda, askeri suç olarak tanımlanan bir fiil için, sivil şahıslardan farklı
cezai muameleye tabi tutularak taksirle kamu malına zarar verme suçu ile
yargılanmaları”, Anayasa'nın 10. maddesinde ifade edilen eşitlik ilkesine
aykırılık teşkil etmektedir. Özellikleri ve görevleri arasında her hangi bir fark olmayan kamu
aracı şoförlerinden, sivil olanın ceza yargılamasına tabi tutulmayıp asker
şahsın ceza yargılamasına tabi tutulması, aynı fiili yapan şahısların statüsüne
bağlı olarak değişik yaptırım uygulanması anlamına gelmektedir. Bu kural, ceza
adaleti bakımından asker kişiler ile siviller arasında eşitsizlik yaratmakta,
asker kişi statüsündeki şahısların her hangi bir taksirli davranışından dolayı
kamu malına zarar vermeleri durumunda ceza yargılamasına maruz kalmalarına
sebep olmaktadır. Askerlik hizmetinin disiplin anlayışına bağlı, emir komuta
zincirinin gerektirdikleri doğrultusunda, ulusal güvenliğin sağlanmasındaki
yeri düşünüldüğünde, sivil yaşamdan farklı düzenlemelere konu olması, askerî
ceza politikasının kendine özgü bir yapı arz etmesi ve kimi tedbirlerin farklı
şekillerde uygulanması anlaşılabilir. Ayrıca denebilir ki, Türk Ceza Kanunu
anlamında işlenen kamu malına zarar verme suçu ile Askeri Ceza Kanunu'nda yer
alan tekasül dolayısıyla esliha ve harb malzemesinden bir şeyin hasara
uğramasına sebep olma şeklindeki itiraz konusu kural birbirine benzemesine
karşılık korudukları hukuki yarar birbirinden farklıdır. Böyle olması, itiraz
konusu kuralın kamu yararı ile birey hak ve özgürlükleri arasında adil bir
denge oluşturmayarak birey aleyhine ölçüsüz bir özgürlük sınırlamasına
gitmesine engel olamamaktadır. Asker kişilerin, özellikle de isteğe bağlı
olmayıp, zorunlu olarak askerlik yapanların sırf statülerinden ve yaptıkları
hizmet ve görevden dolayı ayrımcı bir şekilde cezai yaptırımlarla karşılaşması
hukuk devleti anlayışının ve insan haklarının günümüzde ulaştığı seviyeyle
bağdaşmamaktadır. Yukarıda belirtilen gerekçelerle, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın
2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu düşüncesiyle çoğunluk kararına
katılmıyorum. Üye Engin YILDIRIM