ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı    : 1985/2 Karar Sayısı : 1985/16 Karar Günü : 27/9/1985 R.G. Tarih-Sayı :05.12.1985-18949 İptal Davasını Açan : TBMM. Anamuhalefet Partisi (Halkçı Parti)
Meclis Grubu adına Grup Başkanı Necdet CALP İptal Davasının Konusu : 20/11/1984 günlü, 3062 sayılı "Kamu
Yararının Zorunlu Kıldığı Hallerde Kamu Hizmeti Niteliği Taşıyan Özel
Teşebbüslerin Devletleştirilebilmesi Usul ve Esasları Hakkında Kanun"un 2.
ve 3. maddelerinin Anayasa'nın Başlangıç kısmının 3. ve 4. paragrafları ile,
2., 5., 10., 47. ve 167, maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali istemidir. II - METİNLER : A - İptali İstenen Yasa Kuralları : 20/11/1984 günlü, 3082 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri şöyledir
: "Madde 2. - Özel teşebbüsler, ancak aşağıdaki şartların
birlikte gerçekleşmesi halinde devletleştirilebilir. a) Devletleştirilecek özel teşebbüsün yaptığı hizmet veya
üretiminin ülke çapında kamu ihtiyacına hitap etmesi, b) Bu hizmet veya üretimin, kontrol, rekabet, ikame veya başka
yollardan sağlama imkanının bulunmaması, c) Hizmet veya üretimin yavaşlatılması veya durdurulması halinde
kamunun büyük zarar görmesi." "Madde 3. - Kamu hizmeti niteliği taşıyan ve özel
teşebbüslerin kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde, devletleştirilmesi
kanunla düzenlenir." B - Dayanılan Anayasa Kuralları : "Başlangıç Türkiye Cumhuriyetinin kurucusu, ölümsüz önder ve eşsiz kahraman
Atatürk'ün belirlediği milliyetçilik anlayışı ve O'nun inkılap ve ilkeleri
doğrultusunda, Dünya milletler ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi
olarak; Türkiye Cumhuriyetinin ilelebet varlığı, refahı, maddi ve manevi
mutluluğu ile çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma, azmi yönünde;" "Madde 2. - Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli
dayanışıma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk
milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,
demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir." "Madde 5. - Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin
bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve
demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu
sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet
ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal
engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli
şartları hazırlamaya çalışmaktır." "Madde 10.- Herkes; dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce,
felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun
önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun
önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." Madde 47.- Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu
yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebilir. Devletleştirme gerçek karşılığı üzerinden yapılır. Gerçek
karşılığın hesaplanma tarzı ve usulleri kanunla düzenlenir." "Madde 167.- Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet
piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici
tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve
kartelleşmeyi önler. Dış ticaretin ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzenlenmesi
amacıyla ithalat, ihracat ve diğer dış ticaret işlemleri üzerine vergi ve
benzeri yükümlülükler dışında ek mali yükümlülükler koymaya ve bunları
kaldırmaya kanunla Bakanlar Kuruluna yetki verilebilir. III - İLK İNCELEME : Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca Ahmet H.
Boyacıoğlu, H. Semih Özmert, Necdet Darıcıoğlu, Yekta Güngör Özden, Orhan Onar,
Muammer Turan, Mehmet Çınarlı; Selahattin Metin, Servet Tüzün, Mahmut C. Cuhruk
ve Osman Mikdat Kılıç'ın katılmalarıyla 5/2/1985 gününde yapılan ilk İnceleme
toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine
oybirliğiyle karar verilmiştir. IV - ESASIN İNCELENMESİ : İşin esasına ilişkin rapor, dava dilekçesi, iptali istenilen Kanun
maddeleri, Anayasa'ya aykırılık iddiasına dayanak yapılan Anayasa maddeleri;
bunlarla ilgili gerekçeler ve öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp
düşünüldü : 1- 20/11/1984 günlü, 3082 sayılı Kanunun 2. maddesinin Anayasaya
aykırılığı sorunu : İptali istenilen 2. madde, devletleştirme şartlarını
düzenlemiştir. Özel teşebbüslerin üç şartın birlikte gerçekleşmesi halinde
devletleştirilebileceğini hükme bağlamıştır. Bu şartlar maddede : a) Devletleştirilecek özel teşebbüsün yaptığı
hizmet veya üretimin ülke çapında kamu ihtiyacına hitap etmesi; b) Bu hizmet
veya üretimin, kontrol, rekabet, ikame veya başka yollardan sağlama imkanının
bulunmaması; c) Hizmet veya üretimin yavaşlatılması veya durdurulması halinde
kamunun büyük zarar görmesi olarak gösterilmiştir. Davacı, Anayasa'nın 47. maddesinde çıkarılacak kanunun konusunun
belirlendiğini, bunun "gerçek karşılığın hesaplanma tarzı ve usulü"
olduğunu, oysa dava konusu 2. maddeyle, bu sınırlamanın aşılarak devletleştirme
esaslarının adeta yeniden düzenlemeye tabi tutulduğunu ve Anayasa'nın 47.
maddesinin birinci fıkrasında bulunmayan kimi şartlara yer verilerek
devletleştirme imkanının ortadan kaldırıldığını, düzenlemenin bu durumu ile
Anayasa'nın Başlangıç kısmının 3. ve 4. paragrafı ile, 2., 5., 10., 47. ve 167.
maddelerine aykırı bulunduğunu öne sürmüştür. Yasama yetkisi asli bir yetki olması dolayısıyla yasama organı,
dilediği alanı, kuşkusuz Anayasa ilkelerine uygun olmak koşuluyla düzenleme
yetkisini haizdir. Bu itibarla davacının Anayasa'nın 47. maddesinin
düzenlenecek konuyu "gerçek karşılığın hesaplanma tarzı ve usulleri"
ile sınırlandırmış bulunduğuna ilişkin iddiası yerinde değildir. Kişilerin Anayasa'nın teminatı altında olan mülkiyet hakkını,
çalışma ve özel teşebbüsler kurma hürriyetini sınırlayan devletleştirme
müessesesi, Anayasa'nın 47. maddesiyle Devlet için başvurulması zorunlu bir yol
olarak öngörülmemiş, yasama organının takdirine bırakılmıştır ve aynı zamanda
müessesenin istisnai niteliğine uygun kimi şartlara tabi tutulmuştur. 3082 sayılı Kanunun 2. maddesi hükmü, Anayasa'nın 47. maddesinin
birinci fıkrasının devletleştirme için gerçekleşmesini öngördüğü şartlara vuzuh
getirmek, onları açıklığa kavuşturmak amacına yönelik bulunmaktadır. Gerçekten söz konusu maddenin içerdiği, "Devletleştirilecek
özel teşebbüsün yaptığı hizmet veya üretimin ülke çapında kamu ihtiyacına hitap
etmesi"; "bu hizmet veya üretimin, kontrol, rekabet, ikame veya başka
yollardan sağlama imkanının bulunmaması" ve "hizmet veya üretimin yavaşlatılması
veya durdurulması halinde kamunun büyük zarar görmesi" şartları,
Anayasa'nın 47. maddesinin birinci fıkrasındaki "kamu hizmeti niteliği
taşıyan özel teşebbüsler" ile "kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde"
ibareleri kapsamında sayılması gereken şartlardır ve devletleştirme
müessesesinin hukuki yapısına, uygun bulunmaktadır. Öte yandan 2. maddenin (c) bendi hükmü, davacının öne sürdüğü
gibi, "hizmet veya üretimin yavaşlatılması veya durdurulması halinde kamunun
büyük zarar görmesinin fiilen gerçekleşmesini öngörmemekte, bir ihtimali
yeterli saymaktadır. Bu nedenlerle, 3082 sayılı Kanunun iptali istenilen 2. maddesinin
devletleştirme olanağını ortadan kaldırdığı ve Anayasa'nın 47. maddesine aykırı
bulunduğu yolundaki iddia yerinde görülmemiştir. Davacının dilekçesinde dayanak olarak gösterdiği Anayasa''nın
öteki madde ve hükümlerine aykırılık konusundaki iddialarına gelince : Anayasa Mahkemesinin bir kararında belirtildiği gibi, Atatürk'ün
iktisadi görüşleri kati ve doktriner olmayıp, ülke koşullarına uygun
politikalar izlenmesine açıktır (Any. Mah. E : 1984/9, K : 1985/4 sayılı
kararı, 26/8/1985 günlü, 18793 sayılı Resmi Gazete). Nitekim, 1924 Anayasasında
1937 yılında yapılan değişiklikle "Devletçilik, Türkiye Cumhuriyeti
Devletinin niteliklerinden biri sayıldığı halde 1961 ve 1982 Anayasalarında
devletçilik ilkesine yer verilmemiştir. Bununla beraber Anayasa, liberal bir iktisadi politika takibine
elverişli olduğu kadar karma bir iktisadi politika takibine de müsaittir. Burada yeri gelmişken devletçiliğin sosyal devleti
gerçekleştirmenin tek aracı olmadığı vurgulanmalıdır. Esasen, yukarıda da
belirtildiği gibi; devletleştirme olanağı ortadan kaldırılmamıştır. Aynı nedenle, Anayasa'nın 5. ve 167. maddeleriyle Devlete verilmiş
görevlerin yerine getirilmesi engellenmediği gibi, devletleştirme olanağı
ortadan kaldırılmadığından özel teşebbüs lehine imtiyazlı bir durum
yaratıldığından söz etmek de mümkün değildir. Kaldı ki, özel teşebbüslerin devletleştirilmesi için çıkarılacak
kanunlarda yasama organı, kuşkusuz Anayasa ilkelerine uygun olarak,
devletleştirme şartlarında değişiklik yapma yetkisine sahip bulunmaktadır. Necdet Darıcıoğlu, Yekta Güngör Özden ve Muammer Turan bu
görüşlere katılmamışlardır. 2 - 20/11/1984 günlü, 3082 sayılı Kanunun 3. maddesinin Anayasa'ya
aykırılığı sorunu : Bu maddede, kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüslerin kamu
yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilmesinin kanunla düzenlenmesi
öngörülmüştür. Davacı, devletleştirme için kanunun aradığı şartlar gerçekleşse
bile, yürütme organına devletleştirme konusunda yetki tanımadığını son kararın
bir yasa ile alınması zorunluğunun getirildiğini, bunun devletleştirmeyi
zorlaştırdığını ve Anayasa'nın 47. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına
aykırılık oluşturduğunu ileri sürmektedir: İptali istenilen 3. madde iki yönlü bir kuralı içermektedir.
"Kamu hizmeti niteliğini taşıyan özel teşebbüslerin kamu yararının zorunlu
kıldığı hallerde devletleştirilmesi" madde kuralının birinci yönünü
oluşturmakta olup, Anayasa'nın 47. maddesinin birinci fıkrasını yinelemektedir. "Devletleştirme kanunla düzenlenir" hükmü ise, üçüncü
madde kuralının ikinci yönüdür. 3082 sayılı Kanunun öteki maddelerinde,
devletleştirme esasları, bedelin hesaplanma tarz ve usulleri, bununla ilgili
uyuşmazlıkların çözümü yolları esasen düzenlenmiş bulunmaktadır. Ayrıca Kanunun
13. maddesi, "Bu Kanunda kurulması öngörülen komisyon üyelerinin kimlerden
oluşacağı, bunlara ödenecek yolluk ve ücretler, komisyon çalışmaları ile ilgili
giderler, komisyonun - toplanma usul ve esasları ... Başbakanlıkça hazırlanacak
yönetmelikle düzenlenir" demektedir. Kanunun bu genel düzenlemesi gözönünde tutulunca, dava konusu 3.
maddenin sonraki yasaya bıraktığı düzenleme alanı, devletleştirilecek özel
teşebbüsü göstermekten ibaret olacaktır. Başka bir anlatımla, 3. maddenin,
Devletleştirme Kanunla düzenlenir" kuralı Kanunun bütünü içerisinde,
devletleştirilecek özel teşebbüsü Kanun gösterir anlamındadır. 3. madde Hükümetin teklif ettiği metinde, "Kamu hizmeti
niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde,
özel teşebbüsün gördüğü hizmetin niteliğine göre ilgili Bakanlığın teklifi
üzerine Bakanlar Kurulu Kararı ile devletleştirilebilirler" şeklinde iken,
tasarının Türkiye Büyük Millet Meclisinde yapılan görüşmeleri sırasında verilen
bir önerge ile metnin Anayasa'ya uygun olmadığı öne sürülerek değişiklik
yapılması önerilmiş ve önerge kabul edilerek madde bugünkü biçimini almıştır. Anayasa'nın kişilerin temel haklarından olan mülkiyet hakkına,
çalışma ve özel teşebbüsler kurma hürriyetine sınırlamalar getiren
devletleştirme yetkisinin yasama organınca kullanılmasının kişiler için çok
daha güvenceli olduğu kuşkusuzdur. Bu durum karşısında 3. madde hükmünün
Anayasa'ya aykırı olduğuna ilişkin iddia da yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, 20/11/1984 günlü, 3082 sayılı Kanun'un 2. ve
3. maddeleri Anayasa'ya aykırı bulunmadığından iptal isteminin reddine karar
verilmelidir. V - SONUÇ : 20/11/1984 günlü, 3082 sayılı "Kamu Yararının Zorunlu Kıldığı
Hallerde, Kamu Hizmeti Niteliği Taşıyan Özel Teşebbüslerin
Devletleştirilebilmesi Usul ve Esasları Hakkında Kanun"un, 1 - 2. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin
reddine, Necdet Darıcıoğlu, Yekta Güngör Özden ve Muammer Turanın karşıoyları
ve oyçokluğu ile, 2 - 3. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin
reddine oybirliğiyle, 27/8/1985 gününde karar verildi. Başkan H. Semih ÖMERT Başkanvekili Orhan ONAR Üye Necdet
  DARICIOĞLU Üye Kenan TERZİOĞLU Üye Yekta Güngör
  ÖZDEN Üye Muammer
  TURAN Üye Mehmet ÇINARLI Üye Selahattin METİN Üye Servet
  TÜZÜN Üye Mahmut C. CUHRUK Üye Mustafa ŞAHİN KARŞIOY
YAZISI Anayasanın 47 nci maddesinde : "Kamu hizmeti niteliği taşıyan
özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebilir. Devletleştirme gerçek karşılığı üzerinden yapılır. Gerçek
karşılığın hesaplanma tarz ve usulleri kanunla düzenlenir" denilmektedir. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere Anayasa, devletleştirme
yapılabileceğini kabul etmekte; bunun yalnız şartlarını ve esaslarını
öngörmekte; fakat devletleştirme yapılırken uyulacak usulleri belirtmemektedir. Devletleştirmeye hangi merciin karar vereceği bir usul
meselesidir. Bunu Anayasa öngörmeyip yasakoyucunun takdirine bıraktığı için,
devletleştirmenin kanunla yapılacağına dair dava konusu yasanın 3. maddesi bu
bakımdan Anayasaya aykırı değildir. Fakat, devletleştirmenin şartlarını ve esaslarını Anayasanın
kendisi belirttiği halde, 20/11/1984 günlü ve 3082 sayılı Kanunun dava konusu
ikinci maddesi yalnız usul, yöntem ve tarz koymakla yetinmemekte,
devletleştirmenin şartları ve esaslarını da, Anayasaya aykırı olarak, yeni
baştan düzenlemektedir. Anayasa, kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüslerin kamu
yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebileceğini öngörmektedir.
Halbuki, "Devletleştirme şartları" başlığını taşıyan dava konusu 2.
madde : "Özel teşebbüsler, ancak aşağıdaki şartların birlikte
gerçekleşmesi halinde devletleştirilebilir. a) Devletleştirilecek özel teşebbüsün yaptığı hizmet veya
üretiminin ülke çapında kamu ihtiyacına hitap etmesi, b) Bu hizmet veya üretimin, kontrol, rekabet, ikame veya başka
yollardan sağlama imkanının bulunmaması, c) Hizmet veya üretimin yavaşlatılması veya durdurulması halinde
kamunun büyük zarar görmesi" hükümlerini içermektedir. Anayasa ve bu kanun hükümleri arasındaki büyük farklar ve
aykırılıklar açıktır. 1 - Anayasa, yarar (fayda) dan söz ettiği halde kanun ihtiyaç
(gereksinme) kelimesini kullanmıştır. Bu iki kelime ve kavramın ifade ettikleri
anlam farkına göre Kanun, devletleştirmeyi zorlaştırmaktadır. 2 - Kanuna göre ihtiyaç bütün ülkeye şamil olmadıkça
devletleştirme yapılamayacaktır. Halbuki Anayasada böyle bir şart yoktur. 3 - Özel teşebbüsün devletleştirilebilmesi için yaptığı hizmet
veya üretimin kontrol, rekabet, ikame veya başka yollardan sağlama imkanının
bulunmaması gerekmektedir ki yalnız bu şartlar dahi devletleştirmeyi adeta
imkansızlaştırmaktadır. Oysa Anayasa bu şartların hiçbirine gerek görmemiştir. 4 - Hizmet veya üretimin yavaşlatılması veya durdurulması halinde
kamunun büyük zarar görmesi şartı da, devletleştirme yapılabilmesi için,
Anayasaya aykırı olarak konmuş, Anayasanın 47. maddesinin açık ifadesine karşın
hizmet veya üretimin yavaşlatılması veya durdurulması dışındaki önemli
nedenlerle kamunun büyük zarar görmesi devletleştirme şartları kapsamına
alınmamış, bu tür zararların giderilmesi kamu yararının zorunlu kıldığı bir
durum olarak nitelendirilmemiştir. 5 - Bu şartların ayrı ayrı oluşması da yeterli sayılmamakta,
"birlikte gerçekleşmesi halinde devletleştirmeye gidilebileceği
öngörülmektedir ki, böylece, kanımızca, adeta devletleştirme yapılamaz ve
Anayasanın 47 nci maddesi uygulanamaz bir duruma getirilmektedir. Anayasaya göre devletleştirme mecburi değil, ihtiyaridir. Kanun da
devletleştirmeyi kanunkoyucunun yetkisi ve takdiri içinde bıraktığına göre,
kanunkoyucu isterse devletleştirecek, istemezse devletleştirmeyecektir. Fakat,
bu yetki ve istek somut ve subjektif olaylar ve durumlar içindir.
Devletleştirme kanunla yapılabilir amma, bu kanun, mahiyeti ve fonksiyonu
itibariyle objektif, gayrişahsi ve kural işlem olmayıp subjektif, ferdi ve
somut bir işlemdir. Bir işlemden doğan hukuki durum da subjektif bir durumdur.
Kanunun 2. maddesi gibi, Devletin bütün organ, makam ve mercilerini, kişileri
halde ve gelecekte bağlayan, sürekli bir şekilde gözetilmesi ve uygulanması
gereken, bu nedenlerle mahiyeti ve fonksiyonu bakımından da objektif,
gayrişahsi ve genel kurallar olan; doğurduğu hukuki durumlar da aynı şekilde
genel ve objektif olan normal ve mutad anlamındaki kanunlardan mezkur 3.
maddeye göre çıkarılacak devletleştirme kanunu çok farklıdır. Kamulaştırma gibi
devletleştirme de subjektif bir hukuki işlemdir. Ayrıca, 3. maddeye göre çıkarılacak devletleştirilme kanunu, dava
konusu kanunu değiştirmek için değil; bu kanunun hükümleri gereğince, bu kanun
hükümlerini yerine getirmek üzere ve bu kanuna uyularak ortaya konacaktır. Bu
nedenlerle de devletleştirmenin ön ve hazırlık işlemleri, kanun tasarı ve
tekliflerinin gerekçeleri yapılıp, yazılırken, normal olarak, dava konusu 2.
maddedeki şart ve esaslara uyulacaktır. Bu şart ve esaslar ise Anayasanın
özellikle 47. maddesine aykırıdır. Çünkü kanunun ikinci maddesi devletleştirmeyi
imkansız hale getirmektedir. İkinci maddedeki şartları ve esasları arayan ve
bunlara riayet eden idare, hükümet ve yasama organı hiç bir zaman
devletleştirme yapamayacaktır. Halbuki Anayasa, devletleştirme için gerekli
şartları ve esasları açık bir şekilde ortaya koymuştur. Bu şartların üstünde,
ek ve yeni şart ve esaslar koymakla Anayasaya rağmen, kamu hizmetlerinin
gereklerine ve kamunun yararlarına aykırı bir şekilde özel teşebbüse imkan,
imtiyaz, garanti ve güvenlik tanınmaktadır. Başlıca bu nedenlerle 20/11/1984 günlü ve 3082 sayılı Kanunun dava
konusu 2. maddesinin iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına
katılamıyoruz. Üye Necdet
  DARICIOĞLU Üye Muammer
  TURAN KARŞIOY
GEREKÇESİ Anayasanın geçici 8. maddesinin öngördüğü süre içinde çıkarılacağı
sanılarak yürürlüğe konulan ve uygunluk denetimine sunulan 3082 no. Iu Yasa,
Anayasa'nın "Devletleştirme" başlıklı 47. maddesine dayandırılmıştır.
İnceleme konusu 2. madde, özel girişimlerin ancak maddede sayılan koşulların
birlikte gerçekleşmesi durumunda devletleştirilebileceğini öngörmektedir. Yasanın sosyolojik, tarihsel yönden tartışılması bilimsel
çalışmaların konusudur. Bu nedenle, ekonomik öğretilerin (doktrinlerin)
eleştirilmelerinde, karşılaştırılmalarında yapılan nitelemelere deginmek
gereksizdir. Devletleştirme, genelde, özel sektörün kamu sektörüne
çevrilmesinden, dönüştürülmesinden çok kamu sektörüne geçirilmesi, aktarılması,
alınması (êtatisation) işlemidir. Bu uygulamanın yalnız "devletçilik
ilkesi"nin gereği sayılması zorunlu değildir. Devletçiliği benimsememiş
ülkelerde de koşulların gerektirmesinde Devletin başvurabileceği bir yoldur.
Ancak, millet ve devletin ayrı kurumlar - yapılar olduğu ileri sürülerek, işlemin
adlandırılmasına ayrı görüşlerin (millileştirme - devletleştirme) paylaşılması
genel niteliği ve yapıyı değiştirmez. Kurtuluş Savaşı vermiş, Cumhuriyeti
kurmuş, demokrasiyi gerçekleştirmiş, Anayasası'na "devletçi" ilkesini
koymuş (1924 Anayasası, mad. 2) bir ulusun devlet yaşamında, sonraki
Anayasalarda devletçilik ilkesi geçmese bile, devletleştirmenin özgün bir yeri
vardır. 1982 Anayasası'nın öngördüğü karma ekonomik düzen içinde
devletleştirmeye, ekonomik liberalizmi engelleme - önleme aracı ya da
Anayasa'nın liberalizme katı biçimde karşı olduğunu açıklayan bir kurum saymak
olanaksızdır. Anayasal denge de, özel girişimin, ulusal ekonominin gereklerine
ve sosyal amaçlarına uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde
çalışmasını sağlayacak önlemlerin alınmasını devlete yükümlülük olarak
getirirken (Anayasa mad. 48) gözettiği ölçüler ile doğrudan ve dolaylı olarak
korunmakla görevli bulunduğu olanlarla (Anayasa mad. 41; 45; 49/2; 50/2; 55/2;
56/2, 3, 4; 57; 58; 59/2; 6O/2; 61; 62; 63; 64; 169; 170; 171/1; 172; 173) kamu
- devlet yararına ağırlık verildiğini kanıtlamaktadır. Bu özet belirtmeler
karşısında devletçiliği tümüyle dışlamak (zamanla koşulların, gereklerin, kurum
yapılarının değişeceği gerçeği de gözetilerek) Atatürk ilkelerini etkileyen
olumsuz bir yaklaşımdır. Anlaşılmaktadır ki, Anayasa, özel girişimi korurken;
ona, kamu - devlet yararı söz konusu olduğunda, öncelik tanımış değildir. Böyle
bir anlayış egemen olsa idi "kamu - toplum yararı" ve
"devletleştirme" ye hiç gerek duyulmaz, yer verilmezdi. Kamulaştırmada
yapı - biçim korunur (örneğin anonim şirket durumu değişmez), devletleştirmede
ise devletleştirilen özel girişim devlet içinde özümsenir. Anayasa'nın 47.
maddesinin "kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüs"le anlatmak
istediği, kamu hizmeti niteliğinde hizmetler üreten, bu amaçla çalışan özel
teşebbüstür. Yoksa "teşebbüs", "hizmet" niteliği taşımaz.
İki kavram birbirinden ayrıdır, değişiktir. Biri kurum, öbürü eylem ve üründür. Anayasa Mahkemesi, yasaların işlerliğini gözetmeden aykırılık durumunu
saptamakla yükümlüdür. İncelenen yasa "gerçek karşılık" konusunu,
hesaplama yöntemini ve biçimini düzenlemek durumundadır. Yasa, Anayasa'ya
aykırı olmamak, ona yeni gereklerle ek yapmamak koşuluyla açıklık getirebilir.
Anayasa'da öngörülmeyen sınırlar, engeler, Anayasa'da amaçlanmamış koşullar,
yeni gerekler getiremez. Yasanın 2. maddesi Anayasa'da öngörülmeyen engeller
zinciri getirdiği gibi, "birlikte gerçekleşmesi halinde" koşuluyla,
bir durumun gerçekleşmesini yeterli görmemiş hepsinin birlikte olmasını,
üstelik olasılık ötesinde "gerçekleşmesi"ni aramıştır. Eylemli
biçimle oluşmayı, olguyu öngören bu düzenleme, kanımca Anayasa'ya açıkça
aykırıdır. Uygulama güçlükleri, duraksama yaratması devIetleştirmeyi olanaksız
kılmakla eş anlamlıdır. İncelenen 2. madde "Ülke çapında kamu ihtiyacına hitap
etmesi" koşuluyla yerel, bölgesel gerekleri gözardı etmiştir. Bu,
yasamanın özgörüsü (takdiri) değil; Anayasa'ya yasayla getirilen bir sınır
niteliğindedir. Anayasa'yı değiştirme biçiminde bir tutumun sonucudur. Yalnızca
serbest ekonomi işlemleri gözetilmiş, "... başka yollardan sağlama
imkanının bulunmaması..." gibi soyut, sınırsız her devletleştirme
gereğinde "bir de şuna bakılsın, şu aransın" diye savsaklamaya
götürecek belirsizlikler getirmiştir. Her devletleştirmenin kendine özgü; ayrı,
değişik nedeni ve gereği olabilir. "...durdurulması halinde kamunun büyük
zarar görmesi (c bendi ikinci tümce) eylemli bir sonucu anlatmakta,
olasılıkları kapsamamaktadır. Yasama organının saptama, belirleme yetkisi, Anayasa'nın
47. maddesini geçersiz kılma anlamında kullanılamaz. Maddede sıralanan durumlar
aranacaksa, olacaksa, olmuşsa, devletleştirme olmayacak demektir. Bu koşullar
dışındaki bir nedenle, örneğin askeri gereksinimlerle devletleştirme gereği
doğabilir. Yasa, güçleştirmekten öte, devletleştirmeyi olanaksız kılan, özel
girişimi koruma amacını aşan bir katılık taşımaktadır. Eklenecek başka güçlük
kalmamış gibidir. Anayasa'nın 47. maddesini açıklama değil, onu etkisiz,
geçersiz kılma, sınırlama ve yürürlüğe sokmama, sözde bırakma niteliğinde bir
düzenleme görünümü açıktır. Özgörü yetkisi uygun kullanılmamıştır. Kaldıki, yasanın 4. maddesindeki "Karar" gereği,
"yasa"ya yer bırakmamaktadır. Oysa, devletleştirmelerin özel
yasalarla yapılacağı kesin bir Anayasa buyruğu olmasa da, uygulamada ve
öğretide benimsenen bir zorunluluktur. Sonra çıkarılacak yasalarla genişletilip daraltma yolunun açık
bırakılması da Anayasa'nın 47. maddesinin egemenliğinde kuşku duyurur. Temel
kurallar, ilkeler, öz, 47. maddeye uygun olacağı tartışılamaz. Özelliklere göre
özel kurallar yürürlüğe konulur. Her devletleştirmenin temel gereği 47. maddeye
bağlı olacaktır. 47. maddenin sınırı, yasayla aşılamaz ve aşındırılamaz.
Siyasal iktidar, kendi partisinin görüşünü ve programını Anayasa,'ya karşın
egemen kılamaz. Amacına uygun bulduğu yasa Anayasa'ya karşı ise uygunluktan söz
edilemez. Yasama organının yetkisi 47. madde sınırları içinde düzenleme
yapmaktır. Anayasa'yı değiştirmedikçe yasayla bu sınırları zorlamak, Anayasa'yı
engelleyecek düzenlemeler aykırılık içerir. Anayasa'yı anıtsal bir hukuk yapıtı
düzeyine getirmek çabası, Anayasal erklerin ödünsüz ödevleridir. Bu nedenle ve
görüşlerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Üye Yekta
  Güngör ÖZDEN