ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı:1977/121 Karar Sayısı:1977/142 Karar Günü:20/12/1977 Resmi Gazete tarih/sayı:20.3.1978/16234 İtiraz
yoluna başvuran : Tercan Sulh Hukuk Mahkemesi. İtirazın
konusu : 19/3/1969 günlü 1136 sayılı Avukatlık Kanununun Geçici 17. maddesinin,
26/2/1970 günlü, 1238 sayılı Yasa ile değişik son fıkrasının Anayasa'nın 8.,
12., 31. ve 40. maddeleri hükümlerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptali
istenmiştir. I-
OLAY: Kiralanan
sekiz parça taşınmaz malın boşaltılması istemiyle Tercan Sulh Hukuk
Mahkemesinde açılmış bulunan davanın duruşması sırasında, davalı, avukat ve
dava vekili olmayan bir kişi tarafından temsil edilmekte iken, itiraz konusu
yasa kuralı gereğince bu temsil yetkisinin 7/7/1977 günü sona erdiğini, böylece
vekilsîz kaldığını belirtmiş ve 1136 sayılı Yasanın Geçici 17. maddesinin son
fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Bu savın ciddi olduğu
kanısına varan mahkeme itiraz konusu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine
başvurmuştur. III-
YASA HÜKÜMLERİ: l-
İptali istenen yasa kuralı; 19/3/1969
günlü, 1136 sayılı yasanın 26/2/1970 günlü, 1238 sayılı yasa ile değişik ve
iptali istenen kuralı da içeren 17. maddesi şöyledir: "Geçici
Madde 17- Yargı mercileri, Cumhuriyet Savcılıkları, icra memurlukları nezdinde
başkâtiplik, zabıt kâtipliği, zabıt kâtibi muavinliği yahut icra memurluğu veya
yardımcılığı görevlerinden birini en az on yıl süre ile yapmış olan kimseler,
bu kanunun 3. maddesi uyarınca Avukatlık mesleğine kabul için aranılan tahsil,
staj ve sınav dışındaki şartları haiz olurlar ve 5. maddede yazılı engeller
kendilerinde bulunmazsa, en az üç avukat veya dava vekili olmayan bir yerde, o
yerin bağlı olduğu baroca tutulan listeye yazılmak şartiyle, münhasıran o yerin
hukuk mahkemeleri ve icra ve iflâs dairelerinde dava ve iş takibedebilirler. Bu
kimseler, münhasıran vekâlet görevini yapabilecekleri yerde, listeye yazılma
tarihinden itibaren üç ay içinde bir büro açmak zorundadırlar. Bu zorunluğa
uymayanların adları listeden silinir. Bu
Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanununun 61. maddesinin son fıkrası gereğince vekâlet görevini yapanlar,
geçmiş adalet hizmetine ait şarta bakılmaksızın, birinci fıkrada yazılı diğer
şartlara sahip oldukları takdirde, o yerin bağlı bulunduğu baroca tutulan
listeye yazılmak suretiyle, münhasıran o yerdeki hukuk mahkemeleri ve icra
iflâs dairelerinde vekâlet görevini yapmaya devam ederler. Ancak, listeden
herhangi bir suretle adlan silinenler, birinci fıkrada yazılı şartların
tamamına sahip olmadıkça bir daha listeye yazılamazlar. Bu kimseler, bu
maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde listeye yazılmak için
başvurmak ve yazılma tarihinden itibaren üç ay içinde bir büro açmak
zorundadırlar. Aksi halde listeye yazılmazlar; listeye yazılmışlarsa adları
listeden silinir. Yukarıdaki
fıkralar uyarınca vekâlet görevini yapmak hakkı o yer avukat veya dava
vekilleri sayısının üçü bulması halinde kendiliğinden sona erer. Sona erme
tarihinden itibaren üç ay içinde, ilgili şahsın aynı baro bölgesi içinde üç
avukat veya dava vekili bulunmayan başka bir yere naklederek, büro açması
halinde, listedeki kaydı nakledilen yer işaret edilmek suretiyle devam eder.
İlgili üç aylık süre içinde başka bir baroya başvurduğu taktirde, dosyası
getirilmek suretiyle başvurduğu baronun listesine kaydı yapılıp ayrıldığı
baronun listesinden de adı silinerek vekâlet görevine devam eder. Üç aylık süre
içinde aynı baro bölgesindeki başka bir yere nakil yapılarak büro açılmaması
veya bu süre dolmadan başka bir baroya nakil için başvurulmaması halinde
ilgilinin adı listeden silinir. Geçici
13. maddenin listeye yazılma için yapılacak başvurma ile ilgili ikinci fıkrası
hükmü bu kimseler hakkında da kıyasen uygulanır. Listeyle
ilgili olup, Geçici 13. maddenin son fıkrasında gösterilen hususlar ve bu
maddeye göre vekâlet görevini ifa edeceklere verilecek yetki belgesinin neleri
ihtiva eyliyeceği (182.) maddede yazılı yönetmelikte gösterilir. Bu
kanunun ikinci, dördüncü, beşinci, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onbirinci ve
onikinci kısmı ile, 49, 57, 58, 59, 60, 61, 62 ve 65. maddeleri dışında kalan
hükümleri bu maddenin kapsamına giren kimseler hakkında da kıyasen uygulanır. Baro
giriş ve yıllık kesenekleri bu maddenin kapsamına giren kimselerden alınmaz. Bu
maddenin üçüncü fıkrası 7 Temmuz 1977 tarihinde yürürlükten kalkar. (Düstur
5. Tertip, Cilt 8, Sayfa 1752; Aynı Tertip Düstur, Cilt 9, Sayfa 698) 2-
İtirazın dayandığı Anayasa kuralları: Madde 8- Kanunlar Anayasa'ya aykırı
olamaz. Anayasa
hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve kişileri
bağlıyan temel hukuk kurallarıdır. Madde
12- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep
ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir. Hiç
bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Madde
31- Herkes, meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı
mercileri önünde davacı veya davalı olarak, iddia ve savunma hakkına sahiptir. Hiç
bir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz. Madde
40- Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel
teşebbüsler kurmak serbesttir. Kanun,
bu hürriyetleri ancak kamu yararı amacıyla sınırlayabilir. Devlet
özel teşebbüslerin millî iktisadın gereklerine ve sosyal amaçlara uygun
yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlıyacak tedbirleri alır. IV.
İLK İNCELEME: Anayasa
Mahkemesi, 20/10/1977 gününde Kani Vrana, Şevket Müftügil, Halit Zarbun, Ziya
Önel, Abdullah Üner, Şekip Çopuroğlu, Fahrettin Uluç, Muhittin Gürün, Lûtfi
Ömerbaş, Ahmet Erdoğdu, Hasan Gürsel, Ahmet Salih Çebi, Adil Esmer, Nihat O.
Akçakayalıoğlu ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun katılmalarıyla içtüzüğün 15. maddesi
uyarınca yaptığı ilk inceleme toplantısında, dosyanın eksiği bulunmadığından
işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar vermiştir. V.
ESASIN İNCELENMESİ: İşin
esası hakkındaki rapor, Tercan Sulh Hukuk Mahkemesinin başvurma kararı ve
ekleri, iptali istenen yasa kuralı, Anayasa'ya aykırılık savına dayanak
gösterilen Anayasa hükümleri, bunlara ilişkin gerekçeler ve başka yasama
belgeleri ve konu ile ilgili öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp
düşünüldü : 19/3/1969
günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. ve 2. maddelerinde avukatlığın
niteliği ve ereği şöyle belirlenmiştir : Avukatlık
bir kamu görevidir; amacı da, hukuksal ilişkilerin düzenlenmesine, her türlü
hukuksal sorun ve anlaşmazlıkların adalete ve haklılığa uygun olarak
çözülmesine ve genellikle hukuk kurallarının tam olarak uygulanması konusunda
yargı kuruluşları ve hakemlerle kamusal ve özel kurul ve kurumlara yardım
etmektir. Bu amacın gerçekleşmesi için avukat, hukukla ilgili bilgi ve
deneylerini adalet işlerine ve toplumu oluşturan kişilerle tüzel kişilerin
yararlanmasına sunar. Bir toplumun hukuksal düzeninde böylesine önemli görev
yapmak durumunda olan avukatın, yüklendiği görevi yerine getirebilecek nitelik
ve yeterlikte olması kendiliğinden ortaya çıkar. Nitekim 1136 sayılı Yasanın,
3. maddesi bu amaçla düzenlenmiştir. Bu madde şöyledir: "Madde
3- Avukatlık meslekine kabul edilebilmek için; a)
Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak, b)
Türk hukuk fakültelerinin birinden mezun olmak veya yabancı bir memleket hukuk
fakültesinden mezun olup da Türkiye Hukuk Fakülteleri programlarına göre noksan
kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak: c)
Avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış bulunmak, d)
Avukatlık sınavını başarmış olmak, e)
Levhasına yazılmak istenilen baro bölgesinde ikametgâhı bulunmak. f)
Bu Kanıma göre avukatlığa engel bir hali olmamak gerekir." Yasa
koyucu, 1136 sayılı Avukatlık Yasasının bu koşulları yanında ayrıca, hâkimlik,
savcılık ve bunların yardımcılıklarında, bu sınıflardan sayılan hizmetlerde,
yargısal görev yapan belirli yerlerde ve kimi hukuk müşavirliklerinde,
üniversiteye bağlı fakülteler hukuk bilimi dersleri profesörlük ya da
doçentliklerinde en az dört yıl süre ile çalışanların, ayrıca avukatlık stajı
yapma ve sınavda başarı gösterme koşulları aranmaksızın, avukatlık
yapabilecekleri ilkesini koymuştur. 1136
sayılı Yasa, avukatlık uğraşı için çok önemli saydığı kuralları 4. maddesinde
şöyle belirlemiştir. "Madde
4- Adlî ve Askerî Hâkimlik ve Savcılıkta, Anayasa Mahkemesi aslî ve geçici
raportörlüklerinde ve Danıştay dava daireleri başkan ve üyelikleriyle
Başkanunsözcülüğü, kanun sözcülüğü ve bu daireler başyardımcılıkları ve
yardımcılıklarında veya kuruluşlarında avukat bulunan bakanlıklar ve katma
bütçe ile yönetilen genel müdürlükler hukuk müşavirliği görevlerinde veyahut
üniversiteye bağlı fakülteler hukuk ilmi dersleri profesörlük veya
doçentliklerinde yahut Hâkimler Kanununa göre hâkimlik veya savcılık
sınıflarından sayılan hizmetlerde en az dört yıl süre ile hizmet etmiş olanlar
3 üncü maddenin (c) ve (d) bendlerinde yazılı kayıtlardan vareste tutulurlar. Yabancılardan
Türk uyruğuna kabul olunanlardan yabancı bir hukuk fakültesinden mezun olup da
geldikleri yerlerde beş yıl süre ile mahkemelerin her derecesinde avukatlık
etmiş ve avukatlığı meslek edinmiş bulunanlar, 3 üncü maddenin (b) bendinde
yazılı olduğu şekilde Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre noksan kalan
derslerden usulüne uygun olarak yapılan sınavı başarıyla vererek tasdikname
almış ve ayrıca Türkçeyi iyi bilir oldukları da bir sınavla anlaşılmış
bulunursa, 3 üncü maddenin (c) ve (d) bentlerinde yazılı kayıtlardan vareste
tutulurlar. Birinci fıkrada gösterilenlerin baro levhasına yazılmasında, 17 nci
maddenin (l )ve (2) nci bentlerinde yazılı belgelerden başka sicil özetlerinin
onanmış bir örneğinin de verilmesi gereklidir." 1136
sayılı Yasanın öngördüğü bu koşullar, avukatlık uğraşının kamu görevi olarak
toplumdaki önemi nedeniyle avukat olabilmede özel nitelik aranmasını zorunlu
kılmıştır. Hukuksal ilişkilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuksal sorun ve
anlaşmazlıkların adalete ve haklılığa uygun olarak çözülmesinde görev ve
sorumluluk alan, yargı kuruluşlarına, hâkimlere, özel ve kamusal kurul ve
kurumlara yardım eden bir ödevlinin yeteneği, kişiliği ve yeterliği
bakımlarından üstlendiği işleri başarmaya elverişli niteliklerle donatılmış
olmasını, çağdaş hukuk düzeninde olduğu gibi Türk hukuku da kabul etmiştir. Öte
yandan yasal nitelikleri bulunan avukat azlığı karşısında ülke gereksinmeleri
gözönünde tutularak, 18/6/1927 günlü, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanununun 61. maddesinde avukat olmayanların da vekâlet görevini alabilmeleri
öngörülmüş, bu amaçla maddenin son fıkrasına : "Baro teşekkül etmeyen ve
birinci fıkra veçhile dava vekili bulunmayan mahallerde herkes dilediği kimseyi
tevkil edebilir." kuralı konulmuştur. Ancak bu kolaylık 19/3/1969 günlü,
1136 sayılı Avukatlık Kanununun Geçici 17. maddesiyle daha sınırlı koşullar
altında ve dört yıl süre ile geçerliliğini korumuş iken, öngörülen süre
26/2/1970 günlü, 1238 sayılı Yasa ile 7 Temmuz 1977 gününe kadar uzatılmış ve
bundan böyle üç avukat veya dava vekili bulunmayan yerlerde herkesin avukat gibi
yargı yerlerinde görev yapabilmesi olanağı ortadan kalkmıştır. Aslında 1136
sayılı Yasanın 194. maddesiyle, 1086 sayılı Yasanın 61. maddesi "Davaya
vekâlet deruhte etmesine kanunen imkân bulunmayan vekil mahkemeye kabul
olunmaz. Bu takdirde, mahkemeye kabul edilmeyen vekilin müvekkiline,
keyfiyetten bahisle, bir defaya mahsus olmak üzere re'sen davetiye
gönderilir" biçiminde değiştirilmiştir. Geçici
17. maddenin birinci fıkrasında, avukat niteliği bulunmamakla birlikte kimi
yasal koşulları taşıyan kişilerin bu özel durumları bakımından en az üç avukat
veya dava vekili olmayan bir yerde o yerin görevli mahkeme ve icra ve iflâs
dairelerinde davalara girip iş görebilecekleri kuralı konmuştur. Yargı yerleri,
Cumhuriyet Savcılıkları, icra memurluklarında başkâtiplik, zabıt kâtipliği,
zabıt kâtibi yardımcılığı ya da icra memurluğu veya yardımcılığı görevlerinden
birini en az on yıl süre ile yapmış olan kimseler, 1136 sayılı Yasanın
avukatlık uğraşına alınma için aradığı öğrenim, adaylık ve sınav dışındaki
koşulları elde etmiş ve avukatlığa yasal engelleri de bulunmamış ise, öteki
yasal koşullar da gerçekleştiği takdirde, bu işleri yapabileceklerdir. Davalının
mahkemeye verdiği dilekçede, 1136 sayılı Yasanın Geçici 17. maddesinin
26/2/1970 günlü, 1238 sayılı Yasa ile değişik son fıkrasının Anayasa'ya aykırı
olduğunu ileri sürmesi ve mahkemece bu sav ciddi görülerek, söz konusu son
fıkranın Anayasa'nın 8., 12., 31. ve 40. maddelerine aykırı olduğu kanısına
varılması nedeniyle itiraz yoluna başvurulmuş bulunduğundan ilk incelemede
verilen karar gereğince 1136 sayılı Yasanın Geçici 17. maddesi son fıkrasının
Anayasa hükümlerine uygunluğunun incelenmesi gerekli görülmüştür. İiraz
konusu son fıkranın Anayasa'nı8., 12., 31. ve 40. maddelerine aykırı bulunduğu
ileri sürüldüğünden inceleme bu maddeler açısından ayrı ayrı yapılacaktır. A-
Anayasa'nın 8. maddesi açısından inceleme: Ülkemizde
vekâlet işleri, arzuhalcilik adı altında, yasal bir düzen içine almamadan
yapılagelmekte idi. Bunun başlıca nedeni de, avukatlık yapacak nitelikteki
kişilerin azlığı idi. Oysa bugün, çağdaş uygarlık düzeyinde belli bir aşamaya
ulaşmış ve gereksinimi karşılayabilir avukat sayısına sahip olmuş bulunan
ülkemizde artık yasa koyucunun, yasal anlamıyla avukat niteliğini taşımayan
kişileri bu işten uzaklaştırmak istemesini doğal karşılamak gerekir. Bundan
başka, bugünkü kamu ve hukuk düzenleri bakımından bu durum zorunlu olma
niteliğini de kazanmıştır. Kamu düzeninin söz konusu olduğu yerde, bu düzenin
kurulması ve işlerliğe konulması, belirli kişi ya da toplulukların çıkarları
için değil, öncelikle kamu yararı açısından düşünülmesi gerekir. Yurttaşların
yargı yerlerinde hak arama yoluna başvurmaları halinde, adalete ve hak dağıtan
yargı gücüne inanç ve güven sağlanması, kamu yararı ilkesinin başta gelen
koşullarından biridir. Hele, uzmanlık, bilgi ve yetenek isteyen konularda
yurttaşa hak aramada yol gösterecek yetenekli kişilerin yardımcı olmaları kamu
yararının amacıdır. Hak arama işlevi de, Hukuk Fakültesinde öğrenim görmüş
kişilerin çaba ve katkılarıyla yürür. Bu nedenle Hukuk Fakültesini bitirmemiş,
stajını yapmamış veya yasada belirtilen görevlerde bulunmamış kimselerin, yargı
yerlerinde ve hak arama işlerinde çalıştırılmaları kamu düzeni ve kamu yaran
ilkesini temelinden sarsan bir neden olarak düşünülmelidir. Yasa koyucu da 1136
sayılı Yasanın 1238 sayılı Yasa ile değiştirilmiş bulunan geçici 17. madesini
bu amaçla yürürlüğe koymuş, belli bir Öğrenim görmemiş kimseleri hak arama
alanında çalışmaktan uzaklaştırarak kamu yararının gereklerini sağlamaya
çalışmıştır. Açıklanan
bu nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı
ilkelerini belirleyen 8 inci maddesine aykırı değildir. B-
Anayasa'nın 12. maddesi açısından inceleme: Anayasa'nın,
eşitlik ilkesini belirleyen 12. maddesinde : (Herkes, dil, ırk, cinsiyet,
siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun
önünde eşittir. Hiç
bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.) kuralı yer
almıştır. Bu kurala göre, gördükleri hizmetin özellikleri ve ayrıntıları
birbirinin özdeşi ya da benzeri olan kişiler arasında herhangi bir ayırım
yapılamaz. Hizmetin özelliği ve o hizmetin aradığı nitelik ve koşullar
nedeniyle yapılan ayırım, Anayasa'nın eşitlik ilkesine ters düşen hallerden
değildir. 1136 sayılı Yasanın koyduğu eğitim ve öğrenim koşutlarını yerine
getirmeyen bir kişinin, bu koşullara göre yetişmiş ve avukat olma hakkını
kazanmış bir kişi ile özdeş hakka erişeceği kabul edilseydi, Anayasa'nın 12.
maddesine aykırı bir durumun ortaya çıktığından söz edilebilirdi. Dava konusu
olayda ise, böyle bir durumun varlığı öne sürülemez. Bu nedenle itiraz konusu
kural Anayasa'nın 12. maddesine aykırı değildir. C-
Anayasa'nın 31. maddesi açısından inceleme: Anayasa'nın "Hak Arama
Hürriyeti" başlığı altında düzenlenmiş bulunan 31. maddesi; herkesin,
yasal, hukuk düzenine uygun bütün araç ve yollardan yararlanarak yargı yerleri
önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğunu
belirlemiş bulunmaktadır. Yurttaşın vekâletini alarak onun adına davasını
yürüten kimsenin bu hizmetin gereklerini yerine getirebilecek nitelikte olması,
hak arama özgürlüğünü engelleyici değil, tersine daha güvence veren bir biçimde
gerçekleşmesini amaçlamaktadır. Bu nedenle itiraz konuşu hüküm, Anayasa'nın 31.
maddesinin birinci fıkrasında yer alan ilkeye aykırı değildir. Ç-
Anayasa'nın 40. maddesi açısından inceleme: Anayasa'nın 40. maddesinin birinci
fıkrasında; herkesin çalışma ve sözleşme özgürlüğü olduğu, her alanda bir
uğraşı seçebilme ve o dalda ekonomik girişimlerde bulunma özgürlüğünün
bulunduğu belirtilmekte ve ikinci fıkrasında da kanunun bu özgürlükleri ancak
kamu yaran amaciyle sınırlayabilceği hükmüne yer verilmektedir. İptali istenen
ve avukatlık yapabilme koşullarını haiz olmayan, kişilerin vekâlet işini
yapmalarını yasaklayan kanun hükmünün kamu yaran amacına dayandığı yukarıda (A)
bölümünde yeterince açıklanmıştır. Bu nedenlerle itiraz konusu hükmün
Anayasa'nın 40. maddesinde yer alan ilkelere aykırı olduğu kabul edilemez. Yukarıda
açıklanan gerekçeler 19/3/1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun Geçici
17. maddesinin 26/2/1970 günlü, 1238 sayılı Yasa ile değişik son fıkrası
hükmünün Anayasa'nın 8., 12., 31. ve 40. maddelerine aykırı olmadığını
yeterince göstermektedir, itiraz konusu hükmün Anayasa'nın öteki hükümlerine de
aykırılığı saptanamamıştır. O halde itiraz, belirtilen nedenlerle
reddedilmelidir. Şevket
Müftügil, Muhittin Gürün, Nihat O. Akçakayalıoğlu ve Ahmet H. Boyacıoğlu bu
görüşe katılmamışlardır. VI-
SONUÇ: 19/3/1969
günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun Geçici 17. maddesinin 26/2/1970 günlü,
1238 sayılı Yasa ile değişik son fıkrasında yer alan hükmün Anayasa'ya aykırı
olmadığına, itirazın reddine, Şevket Müftügil, Muhittin Gürün, Nihat O.
Akçakayalıoğlu ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun karşıoylariyle ve oyçokluğuyla; 20/12/1977
gününde karar verildi. Başkan Kâni
  Vrana Başkanvekili Şevket
  Müftügil Üye Abdullah
  Üner Üye Ahmet
  Koçak Üye Şekip
  Çopuroğlu Üye Fahrettin
  Uluç Üye Muhittin
  Gürün Üye Lütfi
  Ömerbaş Üye Ahmet
  Erdoğdu Üye Hasan
  Gürsel Üye Ahmet
  Salih Çebi Üye Adil
  Esmer Üye Nihat
  O. Akçakayalıoğlu Üye Ahmet
  H. Boyacıoğlu Üye Necdet
  Darıcıoğlu KARŞIOY
YAZISI Konuyu
değerlendirmek ve sağlıklı bir sonuca varabilmek için mevzuatın kısaca gözden
geçirilmesinde yarar vardır. I.
18 Haziran 1927 günlü, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 61.
maddesinde "Vekil baroda resmen mukayyet bulunan avukatlardan ve baro
teşekkül etmeyen yerlerde en aşağı üç dava vekili varsa bunlardan intihap
edilmek lâzımdır. Birinci
fıkra mucibince avukat veya dava vekili olmayan vekil müvekkili namına esnayı
muhakemede hazır olsa bile muhakeme gıyaben icra olunarak hüküm verilir. Şu
kadar ki, şifahi usulü muhakemeye tabi olan işlerde bu kaide cari değildir. Baro
teşekkül etmeyen ve birinci fıkra veçhile dava vekili bulunmıyan mahallerde
herkes dilediği kimseyi tevkil edebilir" hükmü yer almakta idi. 19/3/1969
günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 194. maddesi, sözü edilen 61. maddeyi
"Davaya vekâlet deruhte etmesine kanunen imkân bulunmıyan vekil mahkemeye
kabul olunmaz. Bu takdirde, mahkemeye kabul edilmeyen vekilin müvekkiline,
keyfiyetten bahisle, bir defaya mahsus olmak üzere re'sen davetiye
gönderilir." biçiminde' değiştirmiştir. Öte yandan 1136 sayılı Yasanın
geçici 17. maddesiyle de, en az üç avukat veya dava vekili bulunmayan
yerlerdeki hukuk mahkemeleriyle icra ve iflâs dairelerindeki dâva ve işlerin
kimler tarafından takibedilebileceği ve bunun yöntemi kurala bağlanmıştır. Bu
madde hükmüne göre, yargı mercileri, cumhuriyet savcılıkları, icra memurlukları
yanında başkâtiplik, zabıt kâtipliği, zabıt kâtibi muavinliği yahut icra
memurluğu veya yardımcılığı görevlerinden birini en az on yıl süre ile yapmış
olanlar, Avukatlık Yasasının 3. maddesi uyarınca Avukatlık mesleğine kabul için
aranan tahsil, staj ve sınav dışındaki koşulları taşımaları ve 5. maddede
yazılı engellerin de kendilerinde bulunmaması halinde en az üç avukat veya dava
vekili olmıyan yerlerde ve o yerin bağlı olduğu baroca tutulan listeye yazılmak
koşulu ile, yalnız o yerin hukuk mahkemelerinde ve icra ve İflâs dairlerinde
dava ve iş takip edebilme yetkisini kazanabileceklerdir. Geçici
17 .madde ayrıca, Avukatlık Yasasının yürürlüğe girmesinden önce 1086 sayılı Yasanın
61. maddesi uyarınca, üç avukat veya dava vekili bulunmıyan yerlerde vekâlet
görevi yapmakta olanları da yeni kurallara bağlamış, kanunun öngördüğü
nitelikleri ve koşullan taşıyan bu gibi kimselerin de, belli çerçeve içinde
vekâlet görevi yapmalarına olanak tanımıştır. Geçici
17. maddenin bu yoldaki düzenlemeyi getiren üçüncü fıkrası, Avukatlık Yasasının
yürürlüğe girdiği tarihten önce, 1086 sayılı Yasanın 61. madesinin son fıkrası
gereğince vekâlet görevini yapmakta olanların, geçmiş adalet hizmetine ait
koşula bakılmaksızın maddenin birinci fıkrasında yazılı koşullan taşımaları
halinde, o yerin bağlı bulunduğu baroca tutulan listeye yazılmak yolu ile ve
yalnız o yerdeki hukuk mahkemelerinde ve icra ve iflâs dairelerinde vekâlet
görevi yapabilmelerini öngörmüştür. Her iki fıkra hükmü gereğince vekâlet
görevi yapanların bu görevlerinin o yere üç avukat ya da dava vekilinin gelmesi
ile sona ereceği ve bu gibilerin yasaca saptanan süre içinde aynı baro bölgesi
içinde olan ve üç avukat veya dava vekili bulunmıyan bir yere naklederek büro
açmaları halinde ve listedeki kaydına da naklettiği yer işaret edilmek
suretiyle göreve devam edebilecekleri maddede belirtilmiştir. Bundan başka
Geçici 17. maddenin son fıkrasında, 1086 sayılı Yasadan ve bu yasanın 61. maddesinden
yararlanarak Avukatlık Yasasının yürürlüğe girdiği tarihte vekâlet görevi
yapmakta olup da yeni duruma intibakını sağlayanlara ilişkin hükümlerin,
Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten 4 yıl sonra yürürlükten kalkacağı kurala
bağlanmıştır. 1136
sayılı Avukatlık Yasasının Geçici 17. maddesinin son fıkrası, 26/2/1970 günlü,
1238 sayılı Yasanın 4. maddesiyle "Bu maddenin üçüncü fıkrası 7 Temmuz
1977 tarihinde yürürlükten kalkar" biçiminde değiştirilmiş ve yerel
mahkeme bu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu savında bulunmuştur. II.
1136 sayılı Avukatlık Kanununun öngördüğü ilke ve kurallara göre; avukatlık,
bir kamu hizmetidir, bağımsız ve bağlantısız yerine getirilen bir uğraşıdır.
Avukatlık bir kamu hizmeti olunca bu hizmetin topluma ve o toplumu, oluşturan
kişilere en yararlı hale getirilebilmesi ve bundan en yüksek yararın
sağlanabilmesi, bu kamu hizmetinin düzenlenmesi gereğini ortaya koymuştur. Kamu
hizmetlerini düzenleyen yasaların ve sözgelimi Avukatlık Yasasının, kimi haklar
ve ödevler karşısında kimi yasaklara ve sınırlamalara da yer vermesini doğal ve
olağan saymak gerekir. Ekonomik, sosyal ve coğrafi nedenler yüzünden ülkenin
kimi yörelerine kamu hizmeti olan avukatlık görevi ulaşamamışsa ve bu yörede
bulunan yurttaşlar bu kamu hizmetinden yararlanamıyarak savunma haklarını
kullanamaz duruma düşürülmüşlerse, o kamu hizmetinin iyi işlediği ve kamunun
gereksinmelerine yöneltildiği öne sürülemez. Şayet yasal düzenlemeler,
yurttaşlardan bir bölümünün bu gibi hizmetlerden yararlanmalarını engeller nitelikte
ise, başka bir anlatımla kamu hizmetinin üç avukat veya dava vekili bulunmayan
yerlere ulaşmasını güçleştiriyor ve böylece hakkın özünü zedeliyorsa, bu tür
düzenlemeleri de Anayasa'ya uygun görmeye olanak yoktur. Gerçekten Avukatlık
hizmetinin, hukukî ilişkilerin düzenlenmesinde ve her türlü hukukî sorun ve
anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde ve
genellikle hukuk kurallarının noksansız bir biçimde uygulanması hususunda yargı
organlarının, hâkimlerin, resmî ve özel kurul ve kurumların yardımlarına etkin
bir biçimde sunulabilmesi, bu hizmetin kamu yararına uygun olarak işlerliğinin
sağlanmasıyla olanak kazanır. III.
1086 sayılı Yasanın 61. maddesinin son fıkrası, ülkedeki koşulların ortaya
koyduğu bir zaruretin sonucu olarak bu yasada yerini almıştır. 1136 sayılı
Avukatlık Kanunu da bu zorunluğu duymuş, üç avukat veya dava vekili bulunmayan
yerlerde oturan yurttaşların kamu hizmetinden yararlanmaları ereğini güden
geçici nitelikte iki grup önlem getirmiştir. Bunlar Geçici 17. madde ile
düzenlenmiştir. Ülkemizin ekonomik, sosyal ye coğrafi sorunları kimi kamu
hizmetinde olduğu gibi avukatlık hizmetinde de yurdun belli yörelerinde
dengesiz bir yığınlaşma oluşturmuş ve bunun doğal sonucu olarak da bazı
yerlerde bu hizmetten yararlanma olanağı eylemi olarak ortadan kalkmış
bulunmaktadır. Geçici 17. maddenin birinci fıkrası, bu durumu ortadan kaldırmak
için ve üç avukat veya dava vekilinin oralarda göreve başlamasına kadar Kamu
hizmetinden yararlanmayı erek edinen bir düzenleme getirmektedir. Yasanın
yürürlüğe konulduğu sırada bu düzenlemenin dahi yetersiz kalacağını düşünen ve
gören Yasa Koyucu, bu gibi yerlerde kamu hizmetinin etkin bir biçimde
işlemesine kadar, Avukatlık Kanununun yürürlüğe girdiği tarihte 1086 sayılı
Yasanın 61. maddesi uyarınca vekâlet görevini sürdürmekte olanlardan da
yararlanmayı öngörmüş ve maddenin üçüncü fıkrası ile bunları yeni bir
düzenlemeye tâbi tutmuştur. Bu
gibi yerlerde üç avukatın göreve başlaması şöyle dursun Geçici onyedinci
maddenin birinci fıkrasında yazılı olanların dahi buralardaki gereksinmeleri
karşılayacak bir düzeye ne 1136 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği günden dört
yıl sonra ve ne de 1238 sayılı Yasanın benimsediği 7 Temmuz 1977 gününde
ulaşamamış olması olgusu sözü edilen maddenin üçüncü fıkrasının yasada
belirtilen tarihte yürürlükten kaldırılmasını Anayasa'ya açıkça aykırı bir
duruma düşürür. Nitekim başvurma yazısında mahkemenin yargı çevresinde bir
avukat bulunduğu açıkça belirtilmektedir. Kaldı ki, Avukatlık Yasasının temel
felsefesi karşısında Geçici 17 .maddenin üçüncü fıkrası hükmünün, ülke
gerçekleri karşısında haksız olduğu da öne sürülemez. Olayda
davalı sözü edilen düzenlemeyi yürürlükten kaldıran kural yüzünden mahkemede
savunmasız kaldığını sızlanarak belirtmiş, başka bir anlatımla kamu hizmetinden
yararlanmasını bu hükmün engellediğini açıklamıştır. SONUÇ: Açıklanan
bu nedenlerle kamu hizmetinden kimi yerlerdeki yurttaşların yararlanmalarına
engellik eden bu kural Anayasa'ya ve özellikle 12. ve 31. maddelerine açıkça
aykırıdır ve iptal edilmelidir. Bu
görüşle itiraz konusu kuralı Anayasa'ya uygun bulan çokluk görüşüne karşıyız. Başkanvekili Şevket
  Müftügil Üye Muhittin
  Gürün Üye Nihat
  O. Akçakayalıoğlu Üye Ahmet
  H. Boyacıoğlu