ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2008/115 Karar Sayısı : 2011/86 Karar Günü : 2.6.2011 R.G. Tarih-Sayı :
17.03.2012-28236 İPTAL DAVASINI AÇAN: Anamuhalefet (Cumhuriyet
Halk) Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri Hakkı Suha OKAY, Kemal
KILIÇDAROĞLU ile Kemal ANADOL İPTAL DAVASININ KONUSU: 5.11.2008 günlü, 5809
sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun; 1- 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının; a- (a) bendinin '' bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne
sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler
getirmek '' bölümünün, b- (d) bendinin '' uzlaşma sağlanamadığı takdirde ilgili taraflar
arasında aksi kararlaştırılıncaya kadar geçerli olmak üzere gerekli tedbirleri
almak' bölümünün, c- (ı) bendinde yer alan '' her türlü '' ibaresinin, 2- 7. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ikinci ve üçüncü
cümlelerinin, 3- 9. maddesinin (7) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer
alan ' ' ve yapılacak ihaleye ilişkin usul ve esasları belirler' ibaresinin, 4- 31. maddesinin (3) numaralı fıkrasının son cümlesinin, 5- 36. maddesinin (4) numaralı fıkrasının son cümlesinin, 6- 60. maddesinin (3) numaralı fıkrasının, Anayasa'nın 2., 6., 7., 8., 12., 13., 48., 87. ve 125. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına
karar verilmesi istemidir. II- YASA METİNLERİ A- İptali İstenilen Yasa Kuralları 5.11.2008 günlü, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun dava
konusu bölüm, fıkra ve ibareleri de içeren ilgili madde ve fıkraları şöyledir: 'Kurumun görev ve yetkileri MADDE 6 - (1) Kurumun görev ve yetkileri şunlardır: a) Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve
korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların
giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda
etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere
yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak. (') d) Bu Kanun çerçevesinde gerektiğinde işletmeciler arasında
uzlaştırma prosedürünü işletmek, uzlaşma sağlanamadığı takdirde ilgili
taraflar arasında aksi kararlaştırılıncaya kadar geçerli olmak üzere gerekli
tedbirleri almak. (') ı) Elektronik haberleşmeyle ilgili olarak, işletmeciler, kamu
kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden ihtiyaç duyacağı her
türlü bilgi ve belgeyi almak ve gerekli kayıtları tutmak, Bakanlık
tarafından elektronik haberleşme sektörüne yönelik strateji ve politikaların
belirlenmesinde ihtiyaç duyulanları, talebi üzerine Bakanlığa iletmek. Rekabetin sağlanması MADDE 7- (3) Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili
pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebilir. Kurum,
etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne
sahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir. Aynı ve/veya farklı pazarlarda
etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler
açısından farklılaştırma yapılabilir. Yetkilendirme usulü MADDE 9- (7) Kurum, kaynakların etkin kullanımını sağlamak
amacıyla Bakanlığın görüşüne başvurarak gerekli tedbirleri alır ve yapılacak
ihaleye ilişkin usul ve esasları belirler. Kurum ve yukarıdaki
fıkranın (a) bendinde öngörülen hallerde Bakanlık, kullanım hakkı ile ilgili
olan ihalelerde 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve 4734
sayılı Kamu İhale Kanununa tabi değildir. Ulusal numaralandırma planı MADDE 31- (3) Kurum, numara tahsis ve kullanımını koşullara
bağlayabilir, kamu düzeni ve millî güvenliğin gerektirdiği durumlar, numara
kapasitesi ihtiyacı, üye olunan uluslararası kuruluşların düzenlemeleri veya
taraf olunan uluslararası anlaşmalar doğrultusunda veya Kurum düzenlemelerine
uygun olarak kullanılmadığı durumlarda tahsisli numaralarda değişiklik
yapılabilir ve tahsisli numaralar geri alınabilir. Bu konuda yapılacak
düzenlemeler sonucunda Kurum herhangi bir yükümlülük altına girmez. Frekans planlama, tahsis ve tescili MADDE 36- (4) Teknolojik gelişmeler ve Ülkemizin taraf olduğu
uluslararası kuruluşların kararları doğrultusunda yapılabilecek yeni
planlamalar çerçevesinde, Kurum, tahsis edilen frekans ve bantlar için Bakanlık
ve ilgili kurumlar ile gerekli koordinasyonu sağlar. Kurum, Devlet güvenlik ve
istihbaratında zafiyet yaratmayacak şekilde iptal dahil her türlü değişiklik
yapabilir. Bu konuda yapılacak düzenlemeler sonucunda Kurum, herhangi
bir yükümlülük altına girmez. Kurumun yetkisi ve idarî yaptırımlar MADDE 60- (3) Kurum, kamu hizmetinin gerekleri ve kamu
düzeninin korunması amacıyla yönetmelikle önceden belirleyeceği hallerde,
işletmecinin faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına ya da ihlalin önlenmesi
için işletmeciye somut tedbirler uygulama zorunluluğu getirmeye de yetkilidir. ' B- Dayanılan Anayasa Kuralları Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 2., 6., 7., 8., 12., 13., 48., 87.
ve 125. maddelerine dayanılmıştır. III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet
ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra
Ayla PERKTAŞ'ın katılımlarıyla 8.1.2009 gününde yapılan ilk inceleme
toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine
ve yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara
bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. IV- ESASIN İNCELENMESİ Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali
istenilen yasa kuralları ile dayanılan Anayasa kuralları ve bunların
gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü: A- Genel Açıklama Toplumsal yaşamda önemli bir yere sahip olan, özellikle kamu
hizmeti niteliği taşıyan ve doğal tekel olan ya da gelişen teknolojiyle doğal
tekel özellikleri zayıflamış olsa dahi mevcut firmanın hâkim durumunu
sürdürebileceği sektörlerin yer aldığı piyasalarda, serbest rekabet koşulları
kendiliğinden oluşmamaktadır. Bu tür piyasalarda faaliyet gösteren teşebbüsler
serbestçe rekabet içinde bulunmak yerine, tekel haline gelme çabası içinde
olabilmektedir. Bu nedenle, toplumun günlük yaşamında önemli bir yere sahip
olan ve teknolojik gelişmelerin hızlı bir şekilde yaşandığı enerji, gaz, su ve
haberleşme gibi mal ve hizmetlerin üretildiği piyasaların, devletin herhangi
bir müdahalesi olmaksızın pazar koşullarına terk edilmesi, bu piyasalarda
aksaklıklara yol açması nedeniyle kabul edilmemektedir. Bu nedenle devletler,
bu piyasaların işleyişine çeşitli vasıtalarla ve belirli sınırlar içinde
müdahale etmektedir. Devletlerin bu piyasalara müdahalesi, bazı sektörlerin
kamu tarafından tekel olarak işletilmesi ya da bu sektörlerdeki özel
işletmelerin regülasyonu şeklinde olmaktadır. Bu sektörlerin devlet tarafından tekel olarak işletilmesinin,
istenilen verimi ve toplumsal refaha beklenen katkıyı sağlayamaması gibi
nedenlerle, devletin özelleştirme ve serbestleştirme yolu ile bu piyasalardan
çekilmesi ile tekelci özellik gösteren bu piyasalardaki devletçi politikalar,
yerini düzenlenmiş piyasalara bırakmakta ve bu alanlar, faaliyet gösterdikleri
sektörlerin siyasi-idarî etkilerden uzak, objektif, şeffaf ve öngörülebilir
kurallar ile çalışmasını sağlamak amacıyla kurulan bağımsız düzenleyici
kurumlar tarafından doldurulmaktadır. Elektronik haberleşme sektörü, bireysel haberleşmeyi sağlamasının
yanı sıra, bilgi toplumunun temel altyapısını oluşturan ve kendi başına
ekonomik değeri olan stratejik bir sektördür. Teknolojideki büyük gelişim,
telekomünikasyon sektörünün yapısını değiştirmiş, bu çerçevede bir taraftan
pazar sınırlarının ortadan kalkması, diğer taraftan sektördeki ürün
çeşitliliğinin genişlemesi, telekomünikasyon hizmetlerini hayatın vazgeçilmez
bir parçası haline getirerek, piyasadaki arz ve talep dengelerinin yeniden
oluşmasına yol açmıştır. Küresel düzeyde yaşanan bu gelişmeler,
telekomünikasyon hizmetlerinin geleneksel tekelci ve devletçi yapıdan
çıkarılarak, özel sektörün de katılımıyla rekabetçi bir ortamda verilmesi
sonucunu doğurmuş ise de; yeni operatörlere yetki veya lisans verilmesi, bu
operatörlerin piyasaya girişindeki engellerin kaldırılması, piyasaya yeni giren
operatörlerle üzerine evrensel hizmet ara bağlantı görevi yüklenmiş olan
operatörlerin birbirine bağlı olup olmadıklarının izlenmesi ve yüksek maliyetli
veya düşük getirili yerlerde de hizmet sunumunun sağlanması gibi gereklilikler,
elektronik haberleşme sektörünün bağımsız kuruluşlar tarafından düzenlenmesi ve
denetlenmesini zorunlu kılmaktadır. Bu bağlamda, Devletin elektronik haberleşme sektöründe Anayasa'nın
167. maddesindeki görevlerini yerine getirmek üzere 2813 sayılı Bilgi
Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Kuruluşuna İlişkin Kanun ile Bilgi
Teknolojileri ve İletişim Kurumu kurulmuş; 2813 sayılı Kanun'un 5. maddesinin
5809 sayılı Kanun'un 67. maddesiyle değiştirilen ikinci fıkrasında Kurumun
görevlerini yerine getirirken bağımsız olduğu, hiçbir organ, makam, merci veya
kişinin Kuruma emir ve talimat veremeyeceği hükme bağlanmıştır. Kurumun görev
ve yetkilerinin çerçevesi ise 5809 sayılı Kanun'un 6. maddesiyle
belirlenmiştir. Bu görev ve yetkiler çerçevesinde, temel işlevi telekomünikasyon
alanındaki kamusal ve özel kesim etkinliklerini kurallar koyarak düzenlemek,
konulan kurallara uyulup uyulmadığını izlemek, denetlemek ve bu kurallara
uyulmaması halinde de, ya doğrudan doğruya yaptırım uygulamak veya bazen de
kanunlarda gösterilen yaptırımların uygulanması için adli mercileri harekete
geçirmek olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu, idarenin bütünlüğü
içerisinde yer alan, kamu tüzel kişiliğine sahip, görev alanına ilişkin
sektörde kamu hukuku ilke ve düzenlemelerine bağlı olarak, kamu yararı amacıyla
düzenleyici işlemler yapan, genel idare esaslarına göre faaliyet gösteren,
gördüğü hizmet sürekli ve asli nitelik taşıyan bir kuruluştur. B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 1- Kanun'un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin
''bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve
gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek'' bölümünün
incelenmesi Dava dilekçesinde, iptali istenen kural ile Kuruma elektronik
haberleşme sektöründe rekabeti tesis etmek ve korumak, rekabeti engelleyici,
bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesini sağlamak amacıyla ilgili
pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer
işletmecilere yükümlülükler getirme yetkisi verildiği, ancak yapılan bu
düzenlemede, getirilecek yükümlülüklerin neler olduğu ve uygulama koşulları
belirtilmediğinden, yürütmenin kanuniliği ilkesine aykırı olarak yürütmeye asli
düzenleme yapma imkânı tanındığı, yasamaya ait olan asli düzenleme yetkisinin yürütmeye
devredildiği ve böyle bir yetkinin Anayasa'ya dayanmadığı belirtilerek, iptali
istenen kuralın Anayasa'nın 6., 7. ve 8. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. Kural ile Kuruma elektronik haberleşme sektöründe rekabeti tesis
etmek ve korumak, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaları
gidermek amacıyla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve
gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirme yetkisi verilmiştir. Etkin piyasa gücü, 5809 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (1) numaralı
fıkrasının (r) bendinde, ' işletmecinin, ilgili elektronik haberleşme
pazarında, tek başına ya da diğer işletmecilerle birlikte, rakiplerinden,
kullanıcılarından ve tüketicilerinden fark edilir bir şekilde bağımsız olarak hareket
edebilmesine imkan sağlayan ekonomik güç '; işletmeci ise aynı fıkranın (z)
bendinde ' yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan
ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirket '
olarak tanımlanmıştır. Anayasa'nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet
Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği öngörülmüştür. Buna göre
yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına, genel, sınırsız,
esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi, yasama
yetkisinin devri anlamına geleceğinden Anayasa'nın 7. maddesine aykırı düşer.
Ancak, yasada temel esasların ve çerçevenin belirlenmesi koşuluyla, uzmanlık ve
teknik konulara ilişkin ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması
Anayasa'ya aykırılık oluşturmaz. Esasen Anayasa'nın 8. maddesinde yer alan,
'yürütme yetkisi ve görevi Anayasa'ya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve
yerine getirilir' hükmünün anlamı da budur. Dava konusu kuralla Kuruma verilen elektronik haberleşme
sektörüyle ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli
hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirme yetkisi, Kurulun faaliyet
alanının kapsamında bulunan elektronik haberleşme sektöründe etkin rekabet ortamının
sağlanmasına yönelik, sektörle ilgili pazarlarda pazar analizleri yaparak
ilgili pazarın rekabet seviyesini analiz etmek, buna bağlı olarak etkin piyasa
gücüne sahip işletmecileri ve bu işletmecilerin tabi olabileceği yükümlülükleri
belirlemek gibi teknik konuları içeren ve bu yönüyle uzmanlık gerektiren bir
yetkidir. Yasakoyucu bu yetkiyi Kuruma kendi faaliyet alanı olan elektronik
haberleşme sektöründe rekabeti tesis etmek ve korumak, rekabeti engelleyici,
bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaları gidermek amacıyla vermiş ve bu yetki ile
ancak elektronik haberleşme sektörüyle ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne
sahip işletmecilere ya da gerekli hallerde bu sektördeki diğer işletmecilere
yükümlülükler getirilebileceğini belirterek, yetkinin sınırlarını da çizmiştir.
Dava konusu kural ile Kuruma verilen yetkinin temel esasları ve çerçevesi
belirlenmiş olduğundan, Kurumun kendi faaliyet alanına giren elektronik
haberleşme sektörüyle ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere
ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirme yetkisine
dayanarak yapmış olduğu düzenlemeler asli düzenleme olarak nitelendirilemez. Açıklanan nedenlerle iptali istenen kural, Anayasa'nın 6., 7. ve
8. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır. 2- Kanun'un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d)
bendinin ''uzlaşma sağlanamadığı takdirde ilgili taraflar arasında aksi
kararlaştırılıncaya kadar geçerli olmak üzere gerekli tedbirleri almak'
bölümünün incelenmesi Dava dilekçesinde hukuk devletinde yargı denetiminin
sağlanabilmesi için yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının yasalarda açıkça
gösterilmesinin bir zorunluluk olduğu belirtilerek, iptali istenen kural ile
Kuruma verilen işletmeciler arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde ilgili
taraflar arasında aksi kararlaştırılıncaya kadar geçerli olmak üzere gerekli
tedbirleri almak yetkisi kapsamında, Kurumun hangi durumlarda hangi tedbirleri
alacağı konusunda herhangi bir belirleme yapılmamış olmasının, kurallarda
belirlilik ve öngörülebilirlik gerektiren hukuk güvenliği ilkesi ile
bağdaşmaması ve yasama yetkisinin amacına uygun biçimde kullanılmasına
elverişli olmaması nedeniyle Anayasa'nın 2. ve 87. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. İptali istenen kural ile Kurumun, 5809 sayılı Kanun çerçevesinde
gerektiğinde işletmeciler arasında uzlaştırma prosedürünü işletebileceği,
uzlaşma sağlanamadığı takdirde ilgili taraflar arasında aksi
kararlaştırılıncaya kadar geçerli olmak üzere gerekli tedbirleri alabileceği
hükme bağlanmıştır. Kurumun, uzlaştırma konusundaki yetkileri 5809 sayılı
Kanun'un 'Erişim anlaşmaları ve uzlaşmazlıkların çözümü' başlıklı 18.
maddesinde düzenlenmiştir. 5809 sayılı Kanun'un 18. maddesinde, uzlaştırmanın işletmeciler
arasında yapılan erişim anlaşmalarından kaynaklanan uyuşmazlıklarda söz konusu
olduğu ve Kurumun taraflar arasında erişim talebinden itibaren azami iki ay
içerisinde anlaşma tesis edilememesi veya mevcut erişim sözleşmesinde 5809
sayılı Kanun kapsamında herhangi bir anlaşmazlık vuku bulması halinde
taraflardan herhangi birinin başvurusu üzerine, belirleyeceği esaslar
çerçevesinde kamu menfaati açısından gerekli olan tedbirleri alabileceği öngörülmektedir.
Bu açıdan Kanun'da Kuruma verilen uzlaştırma sürecinde tedbir alma yetkisinin
hangi durumlarda kullanılacağı açıkça belirtilerek yetkinin çerçevesi
belirlenmiştir. Maddede, işletmecilerin erişim anlaşmalarını ilgili mevzuata ve
Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla serbestçe müzakere ederek
imzalayabilecekleri hükme bağlanmıştır. Bu açıdan içeriği serbestçe belirlenen
bir anlaşmanın hükümlerinin ya da anlaşma sağlanamaması durumunda, tarafların
anlaşma konusunda ileri sürecekleri taleplerin neler olabileceğinin önceden
bilinmesinin imkânsızlığı karşısında, bu anlaşmalar nedeniyle ortaya
çıkabilecek uyuşmazlık konularının ve buna bağlı olarak da uzlaştırma sürecinde
uygulanabilecek tedbirlerin önceden somut bir şekilde belirlenmesi mümkün değildir.
Belirtilen nedenle Kanun'un 18. maddesinin (1) numaralı fıkrasında Kurumun
geçici ücretin belirlenmesi de dahil olmak üzere, kamu menfaati açısından
gerekli gördüğü diğer tedbirleri, belirleyeceği esaslar çerçevesinde alacağı
öngörülmüş, bu esaslar da 8.9.2009 günlü, 27343 sayılı Resmi Gazete'de
yayımlanan Erişim Ve Arabağlantı Yönetmeliği ile düzenlenmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, her türlü
işlem ve eylemi hukuka uygun, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan
ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan,
Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına dayanan, bu hak
ve özgürlükleri koruyup güçlendiren devlettir. Öte yandan hukuk devleti ilkesi, yürütme organının faaliyetlerinin
yönetilenlerce belli ölçüde öngörülebilir olmasını, herkesin bağlı olacağı
hukuk kurallarını önceden bilmesini, ekonomik ve sosyal yaşamlarındaki tutum ve
davranışlarını buna göre düzene sokabilmesini gerektirir. Zira hukuk devletinin
gereği olan belirlilik ve hukuki güvenlik ilkesi, idarenin keyfi hareket
etmesini engeller. Bunu gerçekleştirmenin başlıca yolu ise kural konulmasını
gerektiren durumlarda bunların genel, soyut, anlaşılabilir ve sınırlarının
belirli olmasını sağlamaktır. Bu bakımdan, yasakoyucunun bir konuyu en ince
ayrıntısına kadar düzenleme yetkisi bulunmakta ise de, temel esasların ve
çerçevenin belirlenmesi koşuluyla, uzmanlık gerektiren teknik konulara ilişkin
ayrıntıların yasada düzenlenmemesi hukuk güvenliği ve belirlilik ilkelerine
aykırılık oluşturmaz. İptali istenen kural ile Kuruma verilen gerektiğinde işletmeciler
arasında uzlaştırma prosedürünü işletme, uzlaşma sağlanamadığı takdirde ilgili
taraflar arasında aksi kararlaştırılıncaya kadar geçerli olmak üzere gerekli
tedbirleri alma yetkisinin temel esasları ve çerçevesi belirlenmiş olduğundan,
iptali istenen kuralın hukuk güvenliği ve belirlilik ilkelerine aykırı bir yönü
yoktur. Açıklanan nedenlerle iptali istenen kural, Anayasa'nın 2.
maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır. Kuralın Anayasa'nın 87. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. 3- Kanun'un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ı) bendinde yer
alan '' her türlü '' ibaresinin incelenmesi Dava dilekçesinde iptali istenen kural ile haberleşme özgürlüğü
dikkate alınmaksızın ve yargı kararı olmaksızın Kuruma, işletmeciler, kamu
kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden ihtiyaç duyacağı her türlü
bilgi ve belgeyi alabilme yetkisi verilmesinin temel hak ve özgürlükleri ihlal
etmesi nedeniyle Anayasa'nın 12. ve 13. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. Kanun'un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ı) bendinde
Kurumun işletmeciler, kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden
elektronik haberleşmeyle ilgili olarak, ihtiyaç duyacağı her türlü bilgi ve
belgeyi alabileceği hükme bağlanmıştır. Kuralın gerekçesinde ' Bu Kanunla
Kurumun; elektronik haberleşme sektörü ile ilgili şikâyetleri inceleme yetkisi
açıklığa kavuşturulmakta, şikâyetleri değerlendirme ve denetim işlevlerini
gerektiği gibi yerine getirebilmesi için ilgililerden bilgi ve belge toplama
yetkisi verilmektedir' denilerek, Kuruma verilen bu yetkinin Kurumun
elektronik haberleşme sektörü ile ilgili şikâyetleri değerlendirme ve denetim
işlevlerini gerektiği gibi yerine getirebilmesi amacıyla sınırlı olarak
verildiği ifade edilmiştir. Elektronik haberleşme, 5809 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (1)
numaralı fıkrasının (h) bendinde ' Elektriksel işaretlere dönüştürülebilen
her türlü işaret, sembol, ses, görüntü ve verinin kablo, telsiz, optik,
elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer
iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesini, gönderilmesini ve alınması ';
elektronik haberleşme sektörü ise aynı fıkranın (l) bendinde ' Elektronik
haberleşme hizmeti verilmesi, elektronik haberleşme şebekesi sağlanması,
elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerine yönelik üretim, ithal, satış ve
bakım-onarım hizmetlerinin yürütülmesi ile ilgili sektör ' olarak
tanımlanmıştır. Buna göre, Kurumun iptali istenen kural gereği isteyebileceği
bilgi ve belgeler, ancak (h) ve (l) bentlerinde belirtilen sistem ve
hizmetlerle ilgili olabilecektir. Ayrıca Kanun'un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) ve (h)
bentlerinde, Kurumun ' Abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcıların
hakları ile kişisel bilgilerin işlenmesi ve gizliliğinin korunmasına ilişkin
gerekli düzenlemeleri ve denetlemeleri yapmak ' ve ' işletmecilerin ticari
sırları ile kamuoyuna açıklanabilecek bilgilerinin kapsamını belirlemek,
işletmecilerin ticari sırları ile yatırım ve iş planlarının gizliliğini korumak
ve bunları adli makamların talepleri dışında muhafaza etmek 'le görevli ve
yetkili olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda, Kuruma iptali istenen ibare ile verilen yetkinin
çerçevesinin, Kurumun kuruluş amacı ve faaliyet alanı ile belirlenmiş olduğu
anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 12. maddesinde, ' Herkes, kişiliğine bağlı,
dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel
hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve
sorumluluklarını da ihtiva eder .' hükmüne yer verilmiştir. Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların Anayasa'nın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Anayasa'nın 22. maddesinde öngörülen haberleşme özgürlüğü, kişinin
kesintiye uğramadan ve sansür edilmeden başkalarıyla iletişim kurma hakkıdır.
Bu özgürlük, çok daha geniş bir alanı kaplayan 'özel hayatın' bir yönünü
oluşturur. Dolayısıyla 'haberleşmenin gizliliği' kavramı, özel hayatın
gizliliği kavramı içinde yer alır. İptali istenen ibare ile Kuruma verilen ' işletmeciler, kamu
kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden ihtiyaç duyacağı her türlü
bilgi ve belgeyi alma yetkisi 'nin, Kurumun kuruluş amacı ve faaliyet
alanında yer alan elektronik haberleşme sektörü ile ilgili şikâyetleri
değerlendirme ve denetim işlevlerini gerektiği gibi yerine getirebilmesi
amacıyla sınırlı olarak kullanılabileceği, ayrıca Kurumun abone, kullanıcı,
tüketici ve son kullanıcıların kişisel bilgilerinin gizliliğini ve
işletmecilerin ticari sırlarını korumakla görevli olduğu dikkate alındığında,
iptali istenen ibare ile Kuruma gerçek ya da tüzel kişilerden özel hayatın
gizliliğini ya da haberleşme özgürlüğünü ihlal eden bilgi ve belgeleri alma
konusunda yetki verildiği söylenemez. Bu nedenle iptali istenen kuralın özel
hayatın gizliliği hakkını ve haberleşme özgürlüğünü sınırlayan bir yönü
bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 12., 13. ve 22.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır. 4- Kanun'un 7. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ikinci ve üçüncü
cümlelerinin incelenmesi Dava dilekçesinde iptali istenen kural ile Kuruma, belirleyeceği
etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere etkin rekabet ortamının sağlanması ve
korunması amacıyla yükümlülükler getirme ve aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin
piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler
açısından farklılaştırma yapabilme yetkileri verildiği, ancak yapılan bu
düzenlemede, getirilecek yükümlülüklerin neler olduğu ve uygulama koşulları
belirtilmediğinden, yürütmenin kanuniliği ilkesine aykırı olarak yürütmeye asli
düzenleme yapma imkânı tanındığı, yasamaya ait olan asli düzenleme yetkisinin
yürütmeye devredildiği ve böyle bir yetkinin Anayasa'ya dayanmadığı
belirtilerek, iptali istenen kuralın Anayasa'nın 6., 7. ve 8. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İptali istenen kurallar ile Kuruma etkin rekabet ortamının
sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere
yükümlülükler getirebilme ve aynı veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne
sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından
farklılaştırma yapılabilme yetkileri verilmiştir. Kuruma verilen yetkiler, teknik konuları içeren ve uzmanlık
gerektiren yetkilerdir. Yasakoyucu söz konusu yetkileri Kuruma kendi faaliyet
alanı olan elektronik haberleşme sektöründe etkin rekabet ortamının sağlanması
ve korunması amacıyla vermiş ve bu yetkilerin ancak elektronik haberleşme
sektöründeki aynı veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip
işletmecilere uygulanabileceğini belirterek, yetkinin sınırlarını da çizmiştir. Kanun'un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin ''bu
amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli
hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek'' bölümünün incelenmesine
ilişkin gerekçede belirtildiği üzere, iptali istenen kurallar ile Kuruma
verilen yetkinin temel esasları ve çerçevesi belirlenmiş olduğundan, Kurumun
iptali istenen kurallar ile verilen yetkilere dayanarak yapmış olduğu
düzenlemeler asli düzenleme olarak nitelendirilemez. İptali istenen kurallar,
bu gerekçede belirtilen aynı nedenlerle Anayasa'nın 6., 7. ve 8. maddelerine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır. 5- Kanun'un 9. maddesinin (7) numaralı fıkrasının birinci
cümlesinde yer alan ' ' ve yapılacak ihaleye ilişkin usul ve esasları belirler'
ibaresinin incelenmesi Dava dilekçesinde hukuk devletinin gereklerinden olan hukuk
güvenliği ve idarenin yasallığı ilkelerinin en sıkı uygulanması gereken
alanlardan birini teşkil eden ihalelerde, açıklık, tarafsızlık, rekabet ve
uygun bedel ilkelerinin gerçekleşebilmesi için sürecin belirgin olması
gerektiği vurgulanarak, iptali istenen kural ile Kuruma söz konusu ihalelerde
yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı olarak genel, sınırsız,
esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmek suretiyle
yürütmeye asli düzenleme yapma imkânı tanındığı, yasamaya ait olan asli
düzenleme yetkisinin yürütmeye devredildiği ve böyle bir yetkinin Anayasa'ya
dayanmadığı belirtilerek, iptali istenen kuralın Anayasa'nın 6., 7. ve 8.
maddelerine aykırılığı ileri sürülmüştür. Kanun'un 9. maddesinin (6) numaralı fıkrasının (a) ve (b) bentleri
ile Kuruma elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin kullanım hakkı sayısının
sınırlandırılması halinde, kullanım hakkı verilecek işletmecilerin
belirlenmesine yönelik olarak ihale yapma, maddenin (7) numaralı fıkrası ile de
bu ihalelere ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisi verilmiş ve Kurumun bu
ihalelerde 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve 4734 sayılı
Kamu İhale Kanunu'na tabi olmadığı hükme bağlanmıştır. Küresel düzeydeki teknolojik, ekonomik ve toplumsal gelişmeler
sonucunda elektronik haberleşme sektörünün doğal tekel özelliğini yitirdiği ve
sektördeki hizmetlerin özel sektörün de katılımıyla rekabetçi bir ortamda
verildiği bir gerçek ise de, elektronik haberleşme sektörünün devletin ve
toplumun her alanını yaşamsal bir şekilde etkilediği, bu nedenle de stratejik
öneminin bugüne kadar olduğu gibi bundan sonra da devam edeceği açıktır. Bu
bakımdan iptali istenen kuralla Kuruma verilen yetki, Kurumun kendi faaliyet
alanı olan elektronik haberleşme sektöründe, uydu pozisyonu ile ulusal çapta
verilecek frekans bandı kullanımını da kapsayan elektronik haberleşme
hizmetlerini yürütecek sınırlı sayıdaki işletmecinin belirlenmesine yönelik,
stratejik öneme sahip, teknik konuları içeren ve bu yönüyle uzmanlık gerektiren
bir yetkidir. Kuruma verilen bu yetkinin amacı, konusu ve genel esasları
Kanun'un 9. maddesinin (6) numaralı fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile
belirlenmiştir. (6) numaralı fıkranın (a) bendinde, Kurumun yapacağı uydu
pozisyonu ile ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve
sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme
hizmetlerine ilişkin ihalelerin yetkilendirme politikası, hizmetin başlama
zamanı, yetkilendirme süresi ve hizmeti sunacak işletmeci sayısı gibi
kıstaslarını Ulaştırma Bakanlığı belirleyecek; Kurum da iptali istenen kural
ile kendisine verilen yetkiyi bu kıstaslara ve ayrıca iptali istenen kuralın da
yer aldığı (7) numaralı fıkrada belirtilen ' kaynakların etkin kullanımını
sağlamak amacı 'na ve bu amacı gerçekleştirmeye yönelik olarak Bakanlığın
vereceği görüşe uygun olarak kullanacaktır. Kurum (6) numaralı fıkranın (b)
bendi gereğince yapacağı ihalelere ilişkin usul ve esasların belirlenmesinde de
(7) numaralı fıkrada belirtilen esaslara uygun olarak hareket edecektir. Öte yandan Kurumun, Kanun'un 9. maddesinin (6) numaralı fıkrasının
(a) ve (b) bentleri kapsamında yapacağı ihalelerin stratejik önemi göz önünde
bulundurularak, bu ihalelerin 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale
Kanunu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun kapsamı dışında, kanunla farklı
usule bağlı tutulmasında Anayasa'yla çelişen bir durum söz konusu değildir. Belirtilen nedenlerle kural Anayasa'nın 6., 7. ve 8. maddelerine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. 6- Kanun'un 31. maddesinin (3) numaralı fıkrasının son cümlesinin
incelenmesi Dava dilekçesinde Kurumun tahsis ettiği numaralarda tek taraflı
olarak değişiklik yapabilmesi ve tahsisli numaraları geri alabilmesine rağmen,
bu işlemlerden dolayı herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceğini öngören
iptali istenen kuralın Anayasa'nın 2. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. Kanun'un ulusal numaralandırma planının hazırlanması ve numara
tahsisi işlemlerini düzenleyen 31. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, Kurumun
numara tahsis işlemlerini, Bakanlık politikası doğrultusunda hazırlayacağı
ulusal numaralandırma planına uygun olarak yapacağı; (3) numaralı fıkrasında
Kurumun numara tahsis ve kullanımını koşullara bağlayabileceği, kamu düzeni ve
millî güvenliğin gerektirdiği durumlar, numara kapasitesi ihtiyacı, üye olunan
uluslararası kuruluşların düzenlemeleri veya taraf olunan uluslararası
anlaşmalar doğrultusunda ya da Kurum düzenlemelerine uygun olarak
kullanılmadığı durumlarda tahsisli numaralarda değişiklik yapabileceği ve
tahsisli numaraları geri alabileceği belirtildikten sonra, iptali istenen kural
ile Kurumun bu konuda yapılacak düzenlemeler sonucunda herhangi bir yükümlülük
altına girmeyeceği hükme bağlanmıştır. Kanun'un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ğğ) bendinde
numara, ' Şebeke ve/veya şebeke sonlanma noktasını tanımlayan, söz konusu
noktaya ses, veri ve görüntünün yönlendirilmesini sağlayan, kullanıldığı yere
göre abone, işletmeci, elektronik haberleşme şebekesi ve/veya hizmeti ile
ilişkilendirilebilen bilgiyi içeren harf, rakamlar dizini veya semboller '
olarak tanımlanmıştır. Anayasa'nın 168. maddesinde ' Tabiî servetler ve kaynaklar
Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı
Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere
devredebilir. Hangi tabiî servet ve kaynağın arama ve işletmesinin, Devletin
gerçek ve tüzelkişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişiler
eliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve
tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim
usul ve esasları ve müeyyideler kanunda gösterilir ' denilmiş; buna paralel
olarak, 5809 sayılı Kanun'un 4. maddesinde her türlü elektronik haberleşme cihaz,
sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli
frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile
bunların düzenlenmesinin Devletin yetki ve sorumluluğu altında olduğu hükme
bağlanmıştır. Kanun'un 9. maddesinin (3) numaralı fıkrasında Kuruma bildirimde
bulunan şirketlerin, sunmak istedikleri elektronik haberleşme hizmeti ve/veya
işletmek istedikleri elektronik haberleşme şebekesi veya altyapısı için numara,
frekans, uydu pozisyonu gibi kaynak tahsisine ihtiyaç duymaları halinde,
yetkilendirilebilmeleri için Kurumdan kullanım hakkı almaları gerektiği
belirtilmiştir. Buna göre, işletmecilerin tahsisli numaralara ilişkin hakları,
mülkiyet hakkı olmayıp, kullanım hakkıdır. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, her türlü
işlem ve eylemi hukuka uygun, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı
amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen
kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına dayanan,
bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren devlettir. Hukuk devletinde idarenin
hukuka bağlılığı esas olup, idarenin faaliyetlerinin hukuka uygunluğu yargı
denetimine tabidir. Bunun somut bir göstergesi olarak Anayasa'nın 125.
maddesinde idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık
olduğu hükme bağlanmıştır. İptali istenen kural, Kurumun, Devletin mülkiyetinde olan numara
kaynağının tahsis ve kullanımını koşullara bağlayabilme, tahsisli numaralarda
da kamu düzeni ve millî güvenliğin gerektirdiği durumlar, numara kapasitesi
ihtiyacı, üye olunan uluslararası kuruluşların düzenlemeleri veya taraf olunan
uluslararası anlaşmalar doğrultusunda ya da Kurum düzenlemelerine uygun olarak
kullanılmadığı durumlarda değişiklik yapabilme ve bu numaraları geri alabilme
hususlarında kamu gücüne dayanan tek taraflı iradesiyle işlem yapması durumunda
yükümlülük altına girmeyeceğine yöneliktir. Kurumun bu şartlara uygun olarak
işlem tesis edip etmediği hususunun idari yargı denetimine tabi olduğu açıktır. Açıklanan nedenlerle iptali istenen kural, Anayasa'nın 2. ve 125.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. 7- Kanun'un 36. maddesinin (4) numaralı fıkrasının son cümlesinin
incelenmesi Dava dilekçesinde iptali istenen kuralın, Kanun'un 31. maddesinin
(3) numaralı fıkrasının son cümlesinin Anayasa'ya aykırılığı konusunda
belirtilen nedenlerle Anayasa'nın 2. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. Kanun'un Frekans planlama, tahsis ve tescil işlemlerini düzenleyen
36. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde, telsiz yayınlarının
birbirleri üzerinde elektromanyetik girişim oluşturmaması ve frekans
bantlarının etkin ve verimli şekilde kullanılmasını sağlamak amacıyla, radyo ve
televizyon yayınlarına ilişkin ilgili kanununda belirtilen hükümler saklı
kalmak kaydıyla, milli frekans planlaması, tahsisi, uluslararası koordinasyon
ile tescil işlemlerinin Kurum tarafından yapılacağı ve uygulanacağı, (b)
bendinde telsiz cihaz veya sistemi kurmak ve işletmek isteyenlerin Kuruma
frekans tahsis ve tescil işlemlerini yaptırmak zorunda oldukları; (2) numaralı
fıkrasında frekans tahsislerinde Dışişleri Bakanlığı, Jandarma Genel
Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığı ihtiyaçları da dahil Türk Silahlı
Kuvvetlerine, Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığına ve Emniyet Genel
Müdürlüğüne öncelik tanınacağı; (3) numaralı fıkrasında Türk Silahlı Kuvvetleri
ile Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun, milli frekans planı çerçevesinde
kendilerine tahsis edilen frekans bantlarında frekans planlamasını yapıp
uygulayacakları; (4) numaralı fıkrasında Kurumun teknolojik gelişmeler ve
Ülkemizin taraf olduğu uluslararası kuruluşların kararları doğrultusunda
yapılabilecek yeni planlamalar çerçevesinde, tahsis edilen frekans ve bantlarla
ilgili olarak Devlet güvenlik ve istihbaratında zafiyet yaratmayacak şekilde
iptal dahil her türlü değişikliği yapabileceği belirtildikten sonra, iptali
istenen kural ile Kurumun bu konuda yapılacak düzenlemeler sonucunda herhangi
bir yükümlülük altına girmeyeceği hükme bağlanmıştır. İptali istenen kural, Kanun'un 31. maddesinin (3) numaralı
fıkrasının son cümlesinin Anayasa'ya aykırılığının incelenmesinde açıklanan
nedenlerle Anayasa'nın 2. ve 125. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin
reddi gerekir. 8- Kanun'un 60. maddesinin (3) numaralı fıkrasının incelenmesi Dava dilekçesinde, işletmecilerin çalışma hürriyetlerinin geçici
olarak sınırlandırılma nedenlerinin kanunla belirlenmesi gerekirken, iptali
istenen kural ile yönetmeliğe bırakılmasının Anayasa'nın 13. ve 48. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İptali istenen kural ile Kuruma kamu hizmetinin gerekleri ve kamu
düzeninin korunması amacıyla yönetmelikle önceden belirleyeceği hallerde,
işletmecinin faaliyetinin geçici olarak durdurulması ya da ihlalin önlenmesi
için işletmeciye somut tedbirler uygulama zorunluluğu getirme yetkisi
verilmiştir. Anayasa'nın 13. maddesinde 'Temel hak ve hürriyetler,
özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen
sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar,
Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin
gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz ; 48. maddesinde 'Herkes,
dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler
kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve
sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını
sağlayacak tedbirleri alır' denilmiştir. İdari yaptırımlar, yasaların açıkça yetki verdiği ya da
yasaklamadığı durumlarda araya yargısal bir karar girmeden, idarenin doğrudan
doğruya bir işlemi ile ve idare hukukuna özgü usullerle vermiş olduğu ceza ve
tedbirlerdir. Gelişen, büyüyen, çeşitlenen ve çoğalan toplumsal gereksinimleri
yerinde, zamanında ve etkin bir biçimde karşılayabilmek için çağdaş
yönetimlerde idareye değişik alanlarda yaptırım yetkileri tanınmaktadır. Elektronik haberleşme sektöründe yaşanan hızlı değişim, kamu
hizmetinin gerekleri ve kamu düzeni kavramları ile bunların ihlal edilmesine
sebep olan eylemlerin de aynı şekilde değişmesine ve çeşitlenerek artmasına yol
açtığından, bu unsurların tamamının yasayla belirlenmesi oldukça güçtür. Bu
nedenle iptali istenen kural ile idari yaptırımın kamu hizmetinin gerekleri ve
kamu düzeninin korunması amacıyla uygulanabileceği belirtildikten sonra,
belirtilen sınırlar içinde idari yaptırım uygulanmasını gerektiren eylemlerin
ve uygulanacak somut tedbirlerin belirlenmesinin yönetmeliğe bırakılması,
belirsizlik ya da yetki devri olarak nitelendirilemez. Açıklanan nedenlerle iptali istenen kural, Anayasa'nın 13. ve 48.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO ile Zehra
Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır. V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 5.11.2008 günlü, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun: 1- 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının; a- (a) bendinin '' bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne
sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler
getirmek '' bölümüne, b- (d) bendinin '' uzlaşma sağlanamadığı takdirde ilgili taraflar
arasında aksi kararlaştırılıncaya kadar geçerli olmak üzere gerekli tedbirleri
almak' bölümüne, c- (ı) bendinde yer alan '' her türlü '' ibaresine, 2- 7. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ikinci ve üçüncü
cümlelerine, 3- 9. maddesinin (7) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer
alan ''ve yapılacak ihaleye ilişkin usul ve esasları belirler' ibaresine, 4- 31. maddesinin (3) numaralı fıkrasının son cümlesine, 5- 36. maddesinin (4) numaralı fıkrasının son cümlesine, 6- 60. maddesinin (3) numaralı fıkrasına, yönelik iptal istemleri, 2.6.2011 günlü, E. 2008/115, K. 2011/86
sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkra, cümle, bölüm ve ibarelere ilişkin
YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 2.6.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. VI- SONUÇ 5.11.2008 günlü, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun: 1- 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının; a- (a) bendinin '' bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne
sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler
getirmek '' bölümünün, b- (d) bendinin '' uzlaşma sağlanamadığı takdirde ilgili taraflar
arasında aksi kararlaştırılıncaya kadar geçerli olmak üzere gerekli tedbirleri
almak' bölümünün, c- (ı) bendinde yer alan '' her türlü '' ibaresinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 2- 7. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ikinci ve üçüncü
cümlelerinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 3- 9. maddesinin (7) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer
alan ' ' ve yapılacak ihaleye ilişkin usul ve esasları belirler' ibaresinin,
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 4- 31. maddesinin (3) numaralı fıkrasının son cümlesinin,
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 5- 36. maddesinin (4) numaralı fıkrasının son cümlesinin,
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 6- 60. maddesinin (3) numaralı fıkrasının, Anayasa'ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya
KANTARCIOĞLU, Fettah OTO ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2.6.2011 gününde karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Başkanvekili Serruh
  KALELİ Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Fettah
  OTO Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Alparslan
  ALTAN Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN KARŞIOY YAZISI A- 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 6. maddesinin (1)
numaralı fıkrasında sektörde rekabeti korumak ve aksi yönde olabilecek
uygulamaları gidermek amacıyla Kurum'a '' ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne
sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler
getirmek', Kanun çerçevesinde faaliyet gösteren işletmeciler arasında uzlaşma
sağlanamadığı takdirde '' ilgili taraflar arasında aksi kararlaştırılıncaya
kadar geçerli olmak üzere gerekli tedbirleri almak' ve elektronik haberleşmeyle
ilgili olarak, kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden ihtiyaç
duyacağı 'her türlü' bilgi ve belgeyi almak yetkisi verilmiştir. Kanun'un 7. maddesinin (3) numaralı fıkrasıyla Kurum'un 'etkin
rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip
işletmecilere yükümlülükler getirebileceği, aynı ve/veya farklı pazarlarda
etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler
açısından farklılaştırma yapabileceği' öngörülmüştür. Bu kurallarla İdare, rekabeti sağlamak ve korumak gerekçesiyle,
elektronik haberleşme alanında faaliyet gösterecek işletmecilerin her türlü
hareketini ve girişimini kontrol altında tutmak, girişimciler arasında taraf
olmak suretiyle kimini diğeri aleyhine desteklemek, kısacası devlet kontrolünde
bir piyasa oluşturmak olanağına kavuşmaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin demokratik, laik
ve sosyal bir hukuk devleti olduğu, 48. maddesinde özel teşebbüsler kurmanın
serbest olduğu belirtilmiştir. Çağdaş ölçütlere ve küresel ekonomik gereklere
aykırı olarak, devletin özel teşebbüsleri sınırları ve mahiyeti yasa ile açıkça
belirlenmemiş idari işlemlerle sürekli denetim altında tutması, Anayasa'nın 48.
maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'özel teşebbüslerin milli ekonominin
gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde
çalışmasını sağlayacak tedbirleri almak' görevinin sınırlarını demokratik bir
toplumda zorunlu olmayan ölçüde aşan, ağır bir müdahaledir. Bu nedenle
Anayasaya aykırı olan dava konusu kuralların iptalleri gerekir. B- Kanun'un 60. maddesinin (3) numaralı fıkrasında Kurum'un 'kamu
hizmetlerinin gerekleri ve kamu düzeninin korunması amacıyla yönetmelikle
önceden belirleyeceği hallerde, işletmecinin faaliyetinin geçici olarak
durdurulmasına ya da ihlalin önlenmesi için işletmeciye somut tedbirler
uygulama zorunluluğu getirmeye de yetkili' olduğu öngörülmüştür. Anayasa'nın 38. maddesinde düzenlenmiş olan cezaların ve ceza
yerine geçen güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulacağı kuralı idari
yaptırımlar yönünden de geçerlidir. Bu nedenle faaliyetten men etme veya
zorunlu olarak bazı önlemler uygulattırma türünden yaptırımların yönetmelikle
düzenlenmesi açıkça Anayasa'ya aykırıdır. Kuralın iptali gerekir. Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT KARŞIOY GEREKÇESİ 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 60. maddesinin (3)
numaralı fıkrasında, 'Kurum, kamu hizmetinin gerekleri ve kamu düzeninin
korunması amacıyla yönetmelikle önceden belirleyeceği hallerde, işletmecinin
faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına ya da ihlâlin önlenmesi için
işletmeciye somut tedbirler uygulama zorunluluğu getirmeye yetkilidir'
denilmektedir. Buna göre, yönetmelikle önceden belirlenecek hallerde Kurum'a
işletmecinin faaliyetlerini geçici olarak durdurma suretiyle idari yaptırım
uygulama yetkisi verilmektedir. Anayasa'nın 38. maddesinde, suç ve cezaların yasa ile düzenlenmesi
öngörülmüştür. Bu kural hem yasaklanan eylemlerin hem de bunlara verilecek
cezaların yasa ile belirlenmesini zorunlu kılar. Bu nedenle yönetmelikle suç
oluşturulması olanaklı değildir. Ayrıca işletmecilerin faaliyetlerinin geçici
olarak durdurulabileceği süre veya bunun alt ve üst sınırı yasa ile
belirlenmedikçe cezanın yasallığı ilkesine uyulduğundan da söz edilemez. Öte yandan, dava konusu kural uyarınca uygulanan yaptırım, doğal
olarak işletmecilerin, Anayasa'nın 48. maddesiyle tanınan çalışma
özgürlüklerinin sınırlandırılması sonucunu doğurduğundan, süresi belli olmayan
ölçüsüz uygulamaların idari yaptırım olma özelliğini yitirerek bu özgürlüğün
kullanılamaz hale getirilmesine yol açabileceği de gözetildiğinde, işletmecinin
faaliyetinin durdurulma süresinin, yasada gösterilmesinin bu yönüyle de büyük
önem taşıdığı kuşkusuzdur. Açıklanan nedenlerle Anayasa'ya aykırı olduğu sonucuna varılan
dava konusu kuralın iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne
katılmıyoruz. Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Fettah
  OTO Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ