ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas No.:1964/36 Karar No.:1964/77 Karar tarihi:25/12/1964 Resmi Gazete tarih/sayı:21.4.1965/11981 İtirazda
bulunan: Danıştay 8 inci Dairesi İtirazın
konusu : 16/6/1927 günlü ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askerî Memurlar
Kanununun 18/6/1947 günlü ve 5099 sayılı Kanunla değiştirilen 23 üncü
maddesinin E bendi hükmünün, Anayasa'nın 12., 35 ve 60 inci maddelerine aykırı
bulunduğundan bahisle yapılmış olan itirazın ciddi olduğu kanısına varıldığı
ileri sürülerek Anayasa'nın 151 inci ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri hakkındaki 44 sayılı kanunun 27 nci maddeleri uyarınca bir
karar verilmesi istenmiştir. OLAY
: Askerlik
hizmetini yedek subay olarak yapıp terhis edildikten sonraki bir tarihte
yabancı bir kadınla evlenmiş bulunan kişinin yedek subaylık hakkının 1076
sayılı Yedek Subay ve Yedek Askerî Memurlar Kanununun 5099 sayılı Kanunla
değişik 23 üncü maddesinin E. bendine dayanılarak kaldırılması üzerine, bu
kararın Anayasa'ya ve İnsan Hakları Beyannamesine aykırılığı ileri sürülerek
iptali için Danıştay'a dâva açılmıştır. Danıştay Başkanun Sözcülüğü ve dâvâlı
Millî Savunma Bakanlığı, 1076 sayılı kanunun değişik 23 üncü maddesinin E.
bendinnin Anayasa'ya aykırı bulunmadığı düşüncesini savunmuşlardır. Karşılıklı
iddia ve savunmaları inceleyen Danıştay 8 inci Dairesi, 17/6/1964 günlü ve
1963/2299 sayılı kararında : "l-
Yüksek öğrenim görmüş ve yedek subay olma hakkını kazanmış erkek yurttaşların
yabancı bir kadın veya kızla evlenmeleri, kendilerinin yedek subaylıktan
çıkarılmalarını intaç ettiğine göre, 1076 sayılı Yasanın değişik 23 üncü
maddesinin E. bendi hükmü T. C. Anayasa'sının 12 nci maddesiyle konulan eşitlik
ilkesine açıkça aykırı düşmektedir. Çünkü,
yüksek tahsil gören T. C. yurtdaşı kadınlar askerlik mükellefiyetine bağlı
olmadıkları için onlar hakkında bu hüküm uygulanamaz. Yüksek tahsil görmemiş
yani subay olma niteliğinde bulunmayan erkek ve kadın Türk yurtdaşları da bu
müeyyidenin dışında kalmıştır. Böylece bir kısım yurtdaşları yabancı ile
evlenme, dolayısiyle yedek subay olma hakkından yoksun kılan, anılan bent
hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu yolundaki itirazın ciddî olduğu kanısına
varılmıştır. 2-
Yabancı kadın veya kızla evlenen yüksek öğrenim görmüş Türk erkeğinin yedek
subaylıktan çıkarılması, o erkeğin kurmuş olduğu ailenin Türk toplumu içinde
tedirgin edilmesi sonucunu doğurur. Böyle bir durum T. C . Anayasa'sının 35
inci maddesiyle konulmuş ilkeye aykırı düşer. Bu bakımdan da itiraz ciddî
görülmüştür. 3-
Yurt savunmasına yedek subay olarak katılma hakkını ve ödevini kazanmış olan
bir Türk erkeği yabancı bir kadın veya kızla evlendi diye bu hak ve ödevden
yoksun bırakılması T. C. Anayasa'sının 60 ıncı maddesinde yer alan ilkeye de
aykırı düşer. Bu bakımdan 1076 sayılı Yasanın değişik 23 üncü maddesinin E.
bendi hükmünün, Anayasa'ya aykırılığı yolundaki itiraz ciddî görülmüştür."
diyerek kanısını beilrtmiş ve Anayasa'nın 151 inci ve 44 sayılı Kanunun 27 nci
maddeleri uyarınca bir karar verilmek üzere dâva dilekçesiyle tarafların iddia
ve savunmalarının örneklerinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine ve dâvanın
olduğu yerde durdurulmasına karar verilmiştir. İNCELEME
: Anayasa
Mahkemesi içtüzüğünün 15 inci maddesi uyarınca 11/9/1964 gününde yapılan ilk
inceleme sonunda işin esasının incelenmesine karar verilerek 25/12/1964 günü
yapılan toplantıda dosyadaki bütün yazılar, hazırlanan rapor, Anayasa'nın
ilgili maddeleri ile itiraza konu olan kanun maddesi ve gerekçeleri, Büyük
Millet Meclisi ve Temsilciler Meclisi Tutanakları, okunduktan sonra gereği
görüşülüp düşünüldü : GEREKÇE
: 1076
sayılı Yedek Subay ve Yedek Askerî Memurlar Kanununun 5099 sayılı kanunla
değişik 23 üncü maddesi hükmü şöyledir : "Madde
23- Yedek subay ve memurluğundan çıkarılma ve yaşlarına göre haklarında
Askerlik Kanununun uygulanması gerektiren sebepler şunlardır : A)
Ordu dışında şeref ve haysiyet bozucu halleri âdet edindiği bir askerî kurulca
yaptırılacak inceleme ile Millî Savunma Bakanlığınca anlaşılanlar, B)
Ordu içinde veya dışında tardı ve ihracı gerektirecek kadar herhangi bir
mahkeme tarafından hüküm giymiş olanlar. C)
Ordu dışındaki memuriyetinden müebbeten mahrumiyet cezasına hükümlü olanlar, D)
Hileli müflis olduğu ilân edilenler (Tekrar itibarı iade edildiği takdirde
rütbesi geri verilir.) E)
Yabancı kız veya kadınla evli olanlar veya nikâhsız yaşıyanlar" İtiraz,
maddenin tümüne karşı olmayıp sadece E bendini hedef tutmaktadır. Danıştay
8 inci Dairesi de maddenin E bendini bir bütün olarak söz konusu etmiş ve bir
ayırım yapmaksızın bendin tümünün Anayasa'ya aykırı bulunduğunu ileri
sürmüştür. Halbuki bent hükmünün; birisi yabancı kız veya kadınla evli olanlar,
diğeri de yabancı kız veya kadınla nikâhsız yaşayanlar olmak üzere iki konuyu
içine aldığı görülmektedir. Bu sebeple öncelikle itirazın kapsamının
belirtilmesi gerekli bulunmuştur : Dâvaya
sebep olan olay; yukarıda açıklandığı üzere, bir yedek subayın yabancı kadınla
evlenmesinden ibaret olduğuna göre davacı hakkında sözü geçen E. bendinin
sadece (Yabancı kız veya kadınla evli olanlar) hükmü uygulanmış bulunduğundan
Danıştay 8 inci Dairesince iptal dâvasının çözümlenmesinde uygulanacak olan
hükmün de bundan ibaret olacağı anlaşılmaktadır. Anayasa'nın
151 inci ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri hakkındaki 44
sayılı kanunun 27 nci maddelerine göre, bir dâvaya bakmakta olan mahkeme, o
dâva sebebiyle uygulanacak bir kanun hükmünü Anayasa'ya aykırı görür veya
taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına
varırsa Anayasa Mahkemesinden, ancak o hükmün iptalini isteyebileceğinden;
Danıştay 8 inci Dairesinin itirazının da, kendisine açılmış olan bu dâvada
uygulanacağı, 1076 sayılı kanunun değişik 23 üncü maddesinin E bendinin
(Yabancı kız veya kadınla evli olarlar) hükmüne münhasız bulunduğuna oybirliği
ile karar verilmiştir. İtirazın
esasına gelince : Danıştay
8 inci Dairesinin kararında; söz konusu hükmün, Anayasa'nın l2., 35., 60 ıncı
maddelerine aykırı bulunduğu açıklanmak suretiyle davacının itirazının ciddî
olduğu kanısına varıldığı belirtilmekte olduğundan incelemenin de bu maddeler
sırasına göre yapılması gerekmektedir : l-
Danıştay 8 inci Dairesi; yukarıya alınmış bulunan kararında görüldüğü üzere,
yüksek öğrenim yapmış olan kadınlarla yüksek öğrenim yapmamış kadın ve erkekler
hakkında bu hükmün uygulanmamakta olduğunu öne sürerek bu hali bunlarla yüksek
öğrenim yapmış erkekler arasında yaratılan bir eşitsizlik olarak yorumlamakta
ve bu bakımdan Anayasa'nın 12 nci maddesine aykırılık bulunduğu kanısında
olduğunu açıklamaktadır. Anayasa'nın
12 nci maddesi hükmü şöyledir : "Madde
12- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep
ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir. Hiç
bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz." Yürürlükte
olan kanunlarımız, kadınları genel olarak askerlik yükümü dışında tutmakta
olduğundan, yüksek öğrenim yapmış olsun olmasın, erlik veya yedek subaylıklar
söz konusu değildir. Bu sebeple anılan 23 üncü maddenin E bendinin,
yabancılarla evlendikleri için yedek subaylık haklarını kayıp eden erkekleri,
kadınlara karşı eşit olmayan bir duruma soktuğu ve böylece Anayasa'nın yukarıda
yazılı 12 nci maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı bir hüküm taşıdığı düşüncesi
yerinde değildir. Keza,
bu hükmün uygulanması sonucunda; yedek subaylık hakkını kazanmış iken yabancı
bir kadınla evlenme sebebiyle er durumuna geçirilen bir kimse ile, yüksek
öğrenim yapmamış olduğu için askerliğini er olarak yapmakta olan bir kimse
arasında Anayasa'nın 12 nci maddesine aykırı herhangi bir eşitsizlik yaratılmış
olduğunu düşünmek de doğru değildir. Zira
bu durumun, Anayasa'nın yukarıda metni yazılı 12 nci maddesinde yer alan
özelliklerin herhangi birisine dayanılarak yapılmış bir ayrım olmadığı
meydandır. Bir
kanunun, Anayasa'nın 12 nci maddesinde yazılı olanlar dışında, düzenlemekte
olduğu konunun niteliği bakımından bazı kayıt ve şartlar koyarak ayrımlar
yapması ve hükümlerinden, bu kayıt ve şartları yerinde getirmiş olanların
yararlanabileceklerini kabul etmesi, 12 nci maddedeki eşitlik ilkesine
aykırılık teşkil etmez. Aksine,
Anayasa'nın 12 nci maddesinde öngörülenler dışında kalan ayrı şartların ve
vasıfların ayrı hükümleri gerektirmesi doğaldır. Örneğin
Anayasa'nın 60 ıncı maddesinde : "Yurt savunmasına katılma, her Türkün
hakkı ve ödevidir. Bu ödev ve askerlik yükümü kanunla düzenlenir."
denilmektedir. Bu
hükme göre Anayasa'mız askerlik yükümünü düzenleme işini, herhangi bir kayıt ve
şart koymaksızın, kanun koyucunun takdirine bırakmıştır. Bu
maddenin, Temsilciler Meclisinde görüşülmesi sırasında ileri sürülen sorular ve
verilen önergeler karşısında Anayasa Komisyonu Sözcüsünün cevapları ve
komisyonun bunların etkisiyle hazırladığı yeni madde metni, kanun koyucuya bu
konuda bırakılan takdir yetkisinin çok geniş olduğunu göstermektedir. Nitekim
bu görüşmelerde bir temsilcinin "Türk kadınları da yurt savunmasına tabi
mi'" sorusuna komisyon sözcüsü "Bunun cevabını kanun
verecektir." demek suretiyle kadın ve erkek vatandaşların, hangi şartlar
ve ölçüler içersinde ve hangi safhalarında yurt savunmasına katılacaklarının,
gereklere uygun olarak, tâyin ve takdiri yetkisinin kanun koyucuya
bırakıldığını açıklamış ve erkek vatandaşların askerlik yükümlerini belirtmek
amaciyle verilen önergeler gözönünde tutularak madde Temsilciler Meclisi
tarafından ilk metinde olmayan; (Askerlik yükümünün kanunla düzenleneceği)
hükmü de eklenmek suretiyle kabul olunmuştur. Görülüyor
ki, askerlik yükümü konusunda, "Cinsiyet" esasına dayanması
bakımından ilk nazarda Anayasa'nın 12 nci maddesine aykırı sanısını verebilecek
bir ayrımın, askerlik yükümünün bir gereği olmak üzere, yapılabileceği, Anayasa
koyucu tarafından da öngörülmüş ve böylece buna ilişkin kanun hükümlerinin, 12
nci maddedeki eşitlik ilkesini zedeleyecek nitelikte olduğunu düşünmeğe yer
bırakılmamıştır. Yasama
organı, kabul ettiği çeşitli kanunlarla, askerlik yükümünü düzenlemiş olup bu
kanunlarda, yirmi yaşına basan bütün sağlam erkeklerin askerlik çağına girmiş
oldukları, bunlardan yüksek öğrenim yapmış olanların yedek subay yetiştirmek
suretiyle, geride kalanların da er olarak askerliklerini yapacakları hakkında
hükümler yer almaktadır. Görüldüğü
gibi kanun, önce yüksek öğrenimlerini yapmış olanları, diğerlerinden ayrı bir
işleme bağlı tutmuştur. Ancak bu ayrılık, Anayasa'nın 12 nci maddesinde sayılan
özelliklere dayanmayıp kanunun düzenlediği kanunun gereklerine dayandığından
ortada Anayasa'nın 12 nci maddesindeki eşitlik ilkesine de bir aykırılık
yoktur. Bundan
başka kanunun, yedek subaylık müessesesini bir takım kayıt ve şartlarla
birlikte kurduğu, örneğin askere alınan yüksek öğrenim gören erkekleri, belirli
bir süre askerlik öğrenim ve eğitiminden geçirdiği, sınavlarda başarı
göstermiyenlere bu hakkı vermeyerek er sınıfına geçirdiği görülmektedir. Gerek
bu hükümlerin gerekse itirazla ilgili 23 üncü maddenin diğer fıkralarında yer
alan ve yedek subaylık hakkını düşüreceği yazılı olan sebeplerin hiç birisinin
de esasen askerliklerini er olarak yapan yüksek öğrenim yapmamış erkek
vatandaşlara uygulanması söz konusu bulunmamaktadır. Nasıl yüksek öğrenimlerini
yapmamış olan erkek vatandaşlara uygulanmayan ve hizmetin gereği olan bu
hükümlerin hiç birisinin, söz konusu vatandaşlara uygulanmıyor diye Anayasa'nın
12 nci maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı oldukları düşünülemezse; askerlik
yükümünü yedek subay olarak yapmak ve sonra da bu sıfatı muhafaza edebilmek
için, yabancı kız ve kadınla evli olmamak şartını koymakta Anayasa'nın 12 nci
maddesinde öngörülen bir eşitsizlik sayılamaz. Zira bu hükümde diğerleri gibi,
Anayasa'nın 60 ıncı maddesiyle kanun koyucunun takdirine bırakılmış olan bir
konunun, gerektiği şekilde düzenlenmesinden ibarettir. Diğer
taraftan, 5099 sayılı kanunun gerekçesinden de anlaşıldığı üzere evvelce mevcut
olmayan bu hükmün; muvazzaf subayların yabancı kız veya kadınlarla evlenmeleri
halinde istifa etmiş sayılarak, hatta yedek subaylık hakkı bile verilmeden
haklarında yaşlarına göre askerlik kanunu hükümleri uygulanırken aynı ordu
içinde vazife gören yedek subayların böyle bir müeyyidenin dışında bırakılmış
olmalarının yarattığı farklı durumun giderilmesi düşüncesiyle kabul edilmiş
olduğu görülmektedir. Gerçekten
1950 yılına kadar yürürlükte olan 1683 sayılı Askerî ve Mülkî Tekaüt Kanununun
12. ve 1/1/1950 gününde de bu kanunun yerine gecen 5434 sayılı Türkiye
Cumhuriyeti Eemekli Sandığı Kanununun 9/7/1963 günlü ve 266 sayılı kanunla
değiştirilen geçici 84 üncü maddeleri gereğince, subay ve askerî memurlardan
(Astsubaylar da aynı hükme tabi tutulmuştur.) yabancı uyruklularla evlenenler
veya nikâhsız olarak yaşayanlar istifa etmiş sayılmakta ve bu suretle ordudan
çıkanlar hakkında, (Yedek subaylık hakkı dahi tanınmadan) yaşlarına göre
askerlik kanunu gereğince işlem yapılmakta iken, 5099 sayılı kanunun yürürlüğe
girdiği 25/6/1947 gününe kadar yabancılara evlenmek veya nikâhsız yaşamak hali,
yedek subaylık durumuna herhangi bir etki yapmamakta idi. Bu farklı durum, ordu
içinde yabancı kadınlarla evli subay ve askerî memur bulundurulmaması hakkında
kanun koyucu tarafından güdülen amacın tam olarak elde edilmesini önlemekte
olduğu düşüncesiyle 1076 sayılı kanunun 23 üncü maddesine, itiraza konu olan E
bendi hükmünün eklenmesi gerekli görülmüş ve bu maksatla 5099 sayılı kanun
kabul edilmiş bulunmaktadır. Bu
suretle, ayrı ayrı zamanlarda ve çeşitli açılardan birer eşitsizlik imiş gibi
değerlendirilmiş bulunan konunun, yani yabancı kız veya kadınlarla evli olmanın
yedek subaylık durumuna etki yapması veya yapmaması yolundaki düzenlemelerin,
Anayasa'nın 12 nci maddesinde öngörülmüş bulunan eşitlik ilkesiyle ilgili bir
tarafı bulunmadığı meydana çıkmaktadır. 2 -
Danıştay 8 inci Dairesi; yabancı kız veya kadınla evlenen yüksek öğrenim görmüş
Türk erkeğinin yedek subaylıktan çıkarılması, o erkeğin kurmuş olduğu ailenin
Türk toplumu içinde tedirgin edilmesi sonucunu doğuracağından bu durumu yaratan
hükmü Anayasa'nın 35 inci maddesiyle konulan ilkeye aykırı görülmektedir. Anayasa'nın
35 inci maddesi hükmü şöyledir : "Madde 35- Aile Türk toplumunun
temelidir. Devlet
ve diğer kamu tüzel kişileri, ailenin, ananın ve çocuğun korunması için gerekli
tedbirleri alır ve teşkilâtı kurar." Yedek
subaylık, yukarıda da açıklandığı üzere yüksek öğrenim yapmış Türk Vatandaşı
erkeklerin, askerlik yükümlerini yerine getirirken tabi tutuldukları bir eğitim
ve görevlendirme şeklinden ibarettir. Bu duruma göre yedek subaylık, şahsın
veya ailenin geçimini sağlayan bir meslek, sanat veya kişinin isteği üzerine
atandığı bir kamu hizmeti olmadığından, askerlik yükümünün şu veya bu suretle
yaptırılmış olmasında Anayasanın 35 inci maddesindeki ilkeye aykırılık söz
konusu olamaz. Zira kanun koyucu, askerlik yükümünün yerine getirilmesi
şekillerini, günün koşullarına ordunun ihtiyaçlarına göre dilediği şekilde
düzenleyebilir. Bu düzenlemenin, ailenin kuruluşunu ve devamını önleyici
hükümler taşımadığı müddetçe, Anayasa'nın 35 inci maddesini ilgilendiren bir
tarafı da bulunamaz. Esasen
dikkat edilecek olursa sözü edilen hüküm, evlenmeyi doğrudan doğruya veya
dolayısiyle kayıtlıyan bir hüküm değildir. Zira bu hüküm var olduğu halde
yapılmış olan bir evlenme kanunla uygun bütün diğer evlenmeler gibi hukuk
bakımından geçerlidir. Diğer
taraftan bu hüküm, genel olarak evli olmayı, yedek subaylık hakkını düşüren bir
sebep olarak da koymamakta, sadece yabancılarla evli olma halini öngörmektedir.
Bu halile dahi söz konusu hüküm, evlenmeyi kayıtlayıcı nitelikte olmayıp sadece
kendi isteğiyle bu durumu yaratmış olanların, askerlik yükümlerini yerine
getirmeleri şeklini değiştirmis bulunmaktadır. Bu sonuç yurt savunmasının temelini
teşkil eden askerlik görevinin bir gereği olmak üzere kanun koyucunun takdirine
dayanmaktadır. Nitekim
yine 1076 sayılı kanunun 5099 sayılı kanunla değiştirilmiş bulunan 8 inci
maddenin E bendinde de, yedek subay veya yedek askerî memurluğa ayrılmak için
lüzumlu bulunan koşullar arasında yabancı kız veya kadınla evli olmamak veya
nikâhsız yaşamamak hali de sayılmakta ve askerliğe çağırıldıkları günde bu
durumlarda olanlar, daha başlangıçta yedek subay veya yedek askerî memurluğa
ayrılmamaktadırlar. Bu
da göstermektedir ki bu hükümler aile müessesesini tedirgin etmek veya
Anayasa'nın 35 inci maddesinde yer alan aile ile ilgili diğer kuralları
zedelemek amacıyla kabul edilmiş olmayıp, sadece askerlik yükümünün yerine
getirilmesinin gerektirdiği koşulların bir sonucu olarak kanun koyucu
tarafından takdir edilmiş bulunmaktadır. Esasen
evlenme durumlarını, bu kanun hükümlerini de gözönüne almak usretiyle dilediği
şekilde düzenleyerek askerlik yükümünün er veya yedek subay olarak yapmanın,
kişilerin iradelerine bağlı bir işlem olduğu düşünülerek olursa söz konusu
hükümde Anayasa'nın 35 inci maddesindeki ilkeleri ilgilendiren bir yön
bulunmadığı daha açık belirmiş olur. 3-
Danıştay 8 inci Dairesi; yurt savunmasına yedek subay olarak katılma hakkını ve
ödevini kazanmış olan bir Türk erkeğinin yabancı bir kadın veya kızla evlendi
diye bu hak ve ödevden yoksun bırakılmasını Anayasa'nın 60 ıncı maddesine de
aykırı görmektedir. Anayasa'nın
60 ıncı maddesi hükmü şöyledir. "Madde
60- Yurt savunmasına katılma, her Türkün hakkı ve ödevidir. Bu ödev ve askerlik
yükümü kanunla düzenlenir." Madde
metninden açıkça anlaşıldığı üzere Anayasamız, askerlik yükümünün ne suretle
yerine getirileceğinin düzenlenmesi işini yasama organına bırakmıştır. Yukarıda
l numaralı fıkrada yapılan açıklama" lar sırasında da belirtildiği üzere
kanun koyucu bu konuyu kendi takdirine göre düzenlemiştir. Gerçekten
yürürlükteki kanunlarla, yirmi yaşına basan bütün sağlam erkeklerin askerlik
çağına girmiş oldukları, bunlardan yüksek öğrenim yapmış olanların yedek subay
yetiştirilmek suretiyle askerliklerini yapacakları, ancak bunların belirtilen
bazı kayıt ve koşullara uymamaları halinde (Konumuzda olduğu gibi, yabancı kız
veya kadınla evlenmeleri halinde) askerlik yükümlerini er olarak yapacakları
hükümlere bağlanmış bulunmaktadır. Bu
hükümlerden de anlaşılacağı üzere ortada Danıştay 8 inci Dairesince ileri
sürüldüğü gibi bu hak ve ödevden yoksun bırakılma hali bulunmayıp, askerlik
yükümünün er olarak yerine getirilmesi durumu vardır. Bu
sebeple 1076 sayılı kanunun 5099 sayılı kanunla değişik 23 üncü maddesinin E
bendinin itiraz konusu olan hükmünü, Anayasa'nın 60 maddesine de aykırı saymak
yerinde değildir. Danıştay
8 inci Dairesince ileri sürülmemekle beraber, itiraza konu olan hükmün
Anayasa'nın 58 inci maddesiyle ilgisi olup olmadığı konusu üzerinde de
durulması gerekli görülmüştür : Anayasa'nın
58 inci maddesi hükmü şöyledir : "Madde
58- Her türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete
alınmada, ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiç bir ayrım
gözetilemez." Görüldüğü
gibi bu madde hükmü, kamu hizmetlerine girme hakkı ile ilgili Anayasa kuralını
koymaktadır. Maddede ki (Kamu hizmetine girme) deyimiyle yurttaşların kamu
hizmetlerinin her hangi bir dalında kendi istekleriyle görev almaları halinin
öngörüldüğü açıktır. Halbuki
itiraz konusu olan kanun hükmü, bir kamu yükümü olan askerlik ödevinin ne
suretle yerine getirileceğini düzenlemektedir. Bu kanunla düzenlenmiş olan
yedek subaylık, kişinin kendi isteği ile belirli bir kamu hizmetine girişi
olmayıp, zorunlu olarak askerliğe alınması halidir. Bu bakımdan 1076 sayılı
kanun, Anayasa'nın 58 inci maddesinin kapsamına değil 60 ıncı maddesinin
kapsamına giren konuyu düzenlemektedir. Bu
sebeple konunun, Anayasa'nın 58 inci maddesinde yer alan hükümlere ve yapılmış
olan ayırımların da, maddede öngörülmüş bulunan (Ödevin gerektirdiği niteliklere)
dayandığı veya dayanmadığı yolunda belirecek olan düşüncelere göre çözümlenmesi
mümkün olmadığından ayrıca bir de bu madde açısından inceleme yapılmasına yer
görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda
açıklanan nedenlerden ötürü 1076 sayılı kanunun 5099 sayılı kanunla
değiştirilen 23 üncü maddesinin E bendindeki yabancı kız veya kadınla evli
olanların yedek subaylıktan çıkarılarak yaşlarına göre haklarında Askerlik
Kanununun uygulanmasının gerekeceğine ilişkin hükmün Anayasa'ya aykırı
olmadığından itirazın reddine, Üyelerden Şemsettin Akçoğlu'nun muhalefetiyle ve
oyçokluğu ile 25/12/1964 gününde karar verildi. Başkan Lütfi
  Akadlı Üye Cemalettin
  Köseoğlu Üye Asım
  Erkan Üye Rifat
  Göksu Üye İ.
  Hakkı Ülkmen Üye Şemssettin
  Akçoğlu Üye İbrahim
  Senil Üye İhsan
  Keçecioğlu Üye A.
  Şeref Hocaoğlu Üye Salim
  Başol Üye Celâlettin
  Kuralmen Üye Hakkı
  Ketenoğlu Üye Fazıl
  Uluocak Üye Ahmet
  Akar Üye Lûtfi
  Ömerbaş MUHALEFET
ŞERHİ l-
Anayasa'nın 60 ıncı maddesi, askerlik yükümünün kanunla düzenleneceğini
göstermektedir. Askerlik de bir kamu hizmeti olduğuna göre, bu düzenleme
sırasında, Anayasa'nın 58 inci maddesinde yazılı esasa uyulması, yani, askerlik
mükellefiyetine tabi olanlara görev verilirken bunlar arasında (Ödevin
gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilmemesi) şarttır. Bu
konuya kararın sonlarında temas eden Mahkeme, 58 inci maddenin ancak kendi
isteğiyle kamu hizmetine girenlere uygulanabileceğini, askerlik gibi mecburi
bir hizmette 58 inci madde hükmünün değil sadece 60 ıncı madde hükmünün nazara
alınabileceğini mütalâa etmektedir. Hizmetin
ihtiyarî veya mecburi oluşunun bu hizmeti göreceklerinin niteliğinde farklar
yaratmasını gerektireceği kanaatine katılmak mümkün değildir. Askerlik
mükellefiyetinin düzenlenmesinde kanun koyucuya tanınan geniş takdir hakkının
da, 58 inci maddede yazılı esasla sınırlı olduğuna şüphe yoktur. Hizmetin
gerekleriyle ilgisi bulunmayan kayıt ve şartlar askerlik mükellefiyetini düzenleyen
kanunlara da giremez. Nitekim,
kararın birçok yerlerinde, 58 inci maddededeki esasın askerlik mükellefiyeti
kanunlarına da tesirini zaruri gören aşağıdaki mütalâalar yer almaktadır;
Mahkeme : a)
Askerlik yükümü konusunda "cinsiyet" esasına dayanan tefrikin
(Askerlik yükümünün bir gereği) olmak üzere yapılabileceği; b)
Yüksek öğrenimi yapmış olanların diğerlerinden farklı bir muameleye tabi
tutulmasının kanunun düzenlediği konunun gerektirdiği bir ayırım bulunduğu)
sebepleriyle bu gibi ayırımların eşitliği ihlâl etmediği kanaatindedir. c)
Kanun koyucunun askerlik yükümünün yerine getirilmesi şekillerini, günün
şartlarına. (Ordunun ihtiyaçlarına) göre dilediği şekilde düzenlenmesini uygun
bulmaktadır. Vatandaşların
askerlik mükellefiyeti bakımından farklı muamelelere tabi tutulmasını -
cinsiyet ve tahsil durumu açısından - inceleyen ve tasvip eden çoğunluk bu
bahisle (Askerlik yükümünün gereği) veya (Kanunun gerektirdiği ayırım)
tabirleriyle (Hizmetin gerektirdiği nitelikler) e kıymet verirken evlilik, bekârlık,
ecnebi kadınla evlilik) esasına dayanan ayırımlarda da (Hizmetin gereği) ne
uygunluk olup olmadığını incelemek mevkiindeydi. Nitekim
evvelce görülen bir dâvada, 788 sayılı Memurin Kanununun 4 üncü maddesinin Z
bendinde yer alan (Bu kanunun neşrinden evvel ecnebi kadınlarla teehhül etmiş
bulunan memurin, Hariciye, Müdafaai Milliye ve Bahriye Vekâletlerinde istihdam
edilemezler) hükmünün "Devlet sırlarının saklı kalması" gibi o
Vekâletler hizmetlerinin icabı olan bir maksada dayandığına ve bu, gerekçeye
Anayasa'ya uygun bulunduğuna kanaat getirilerek buna ait iptal talebi
reddedilmiştir. (11480 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan 22/5/1963 günlü ve
1963/205 - 123 sayılı karar). Şimdi görülen dâvada ise çoğunluk, Anayasa'nın 58
inci maddesi açısından inceleme yapılmasına mahal görmemektedir. Memurların
ecnebilerle evlenemiyecekleri hakkında Memurin Kanununun 4 üncü maddesinin Z
bendinde yazılı hükmün iptalinde de, bu bentte yazılı olan ve yukarıda parantez
içinde aynen tekrarlanan hükmün Anayasa'ya aykırı olmadığı hususunda da 58 inci
maddeye dayanılmıştır. İptal talebinin reddinden ele alınan (Devlet sırlarının
korunması) gerekçesi veya, ecnebi kadınla evli olmanın yedek subaylık hizmetine
tesirini ifade edecek başka bir gerekçe olmadan, sadece Anayasa'nın 60 ıncı
maddesinin çok umumî hükmünden istifade edilerek itirazın reddedilemiyeceği
kanaatindeyim. 2-
Diğer taraftan, askerlik hizmetini düzenleyen bir kanuna, yedek subaylığa
ayrılmış, bu hizmeti yaparak terhis edilip sivil hayata dönmüş olan kimseleri
mükellefiyet çağı sonuna kadar takip eden bir hüküm de konulmuştur. 1076 sayılı
kanunun 5099 sayılı kanunla değişik 23 üncü maddesine konulan E bendinde
(Yabancı kız ve kadınlarla evli olanlar) ın (Ordu dışında şeref ve haysiyet
kırıcı harekette bulunanlar gibi) yedek subaylıktan çıkarılması kabul
edilmiştir. Yapılan itirazla iptali istenen hüküm de budur. 23
üncü maddenin diğer bentleri üzerinde Anayasa'ya aykırılık bakımından inceleme
yapılması bu dâvada mümkün olmadığından sadece (Ecnebi kadınla evlilik) halinin
şeref ve hasiyet kırıcı hareketlere benzetilmesindeki yanlışlığa işaret
olunması kâfidir. Bu hareketler her memur hakkında işlem yapmayı gerektirdiği
halde ecnebi ile evlilik - bugükü mevzuata göre - her memuriyete engel bir
sebep değildir. Diğer
taraftarı, memurlar kendi statülerine tabidirler. Sivil bir memura askerlik
hizmetine başlamadan veya terhis edilip de tekrar hizmete çağırılmadan
askerlikle ilgili hükümleri uygulanamaz. Memur olmayanlar ise hiçbir hizmet
kanununa uymaya zorlanamaz. Serbest
bir iş sahibi veya ecnebi kadınla evlenmesine kanuni engel bulunmayan bir
memuru, böyle bir evlenme yaptı diye, yedek subaylıktan çıkarmanın, günün
birinde talim veya manevra için çağırılabileceği ve hizmetini er olarak yapmaya
mecbur kalacağı endişesine kapılan bir kimseyi (Dilediği ile evlenme) hakkından
mahrum etmenin Anayasa'ya uygun görülmesinin sebepleri de kararda
gösterilmemiştir. Bu
sebeplerle, 1076 sayılı kanunun değişik 8 ve 23 üncü maddeleri Anayasa'ya
aykırıdır. 23 üncü maddenin isteme uygun olarak, 8 inci maddenin de, 22/4/1962
tarihli ve 44 sayılı kanunun 28 inci maddesi gereğince iptaline karar verilmesi
gerektiği kanaatiyle karara muhalifim. Üye Şemsettin Akçoğlu