ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı    : 2016/141 Karar Sayısı : 2018/27 Karar Tarih i: 28.2.2018 R.G.Tarih – Sayısı :
29.3.2018-30375 İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye
Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Levent GÖK ve Özgür ÖZEL ile birlikte
122 milletvekili İPTAL DAVASININ KONUSU: 6.5.2016 tarihli
ve 6715 sayılı İş Kanunu ile Türkiye İş Kurumu Kanununda Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun’un; A. 1. maddesiyle değiştirilen 22.5.2003 tarihli ve 4857 sayılı
İş Kanunu’nun 7. maddesinin; 1. Birinci fıkrasında yer alan “…özel istihdam bürosu
aracılığıyla ya da…” ibaresinin, 2. İkinci fıkrasının (d), (e ), (f) ve (g) bentlerinin, 3. Üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…süre
sınırı olmaksızın…” ibaresinin, 4. Altıncı fıkrasının dördüncü cümlesinin, 5. Onbirinci fıkrasının birinci cümlesinin, B. 3. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 63. maddesinin ikinci
fıkrasına eklenen dördüncü cümlenin, Anayasa’nın 2., 10., 13., 17., 48., 49., 50., 51., 53., 54., 55.
ve 60. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin
durdurulmasına karar verilmesi talebidir. I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ İptali istenen kuralların yer aldığı 6715 sayılı Kanun’un; 1. 1. maddesiyle değiştirilen 4857 sayılı Kanun’un 7. maddesi
şöyledir: “Geçici iş ilişkisi Madde 7-  Geçici iş ilişkisi, özel istihdam bürosu
aracılığıyla ya da holding bünyesi içinde veya aynı şirketler
topluluğuna bağlı başka bir işyerinde görevlendirme yapılmak suretiyle
kurulabilir. Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi, Türkiye İş
Kurumunca izin verilen özel istihdam bürosunun bir işverenle geçici işçi
sağlama sözleşmesi yaparak bir işçisini geçici olarak bu işverene devri ile; a) Bu Kanunun 13 üncü maddesinin beşinci fıkrası ile 74 üncü
maddesinde belirtilen hâllerde, işçinin askerlik hizmeti hâlinde ve iş
sözleşmesinin askıda kaldığı diğer hâllerde, b) Mevsimlik tarım işlerinde, c) Ev hizmetlerinde, d) İşletmenin günlük işlerinden sayılmayan ve aralıklı olarak
gördürülen işlerde, e) İş sağlığı ve güvenliği bakımından acil olan işlerde veya
üretimi önemli ölçüde etkileyen zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması hâlinde, f) İşletmenin ortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin geçici
iş ilişkisi kurulmasını gerektirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artması
hâlinde, g) Mevsimlik işler hariç dönemsellik arz eden iş artışları
hâlinde, kurulabilir. Geçici işçi sağlama sözleşmesi ikinci fıkranın (a) bendinde
sayılan hâllerin devamı süresince, (b) ve (c) bentlerinde sayılan
hâllerde süre sınırı olmaksızın, diğer bentlerde sayılan
hâllerde ise en fazla dört ay süreyle kurulabilir. Yapılan bu sözleşme ikinci
fıkranın (g) bendi hariç toplam sekiz ayı geçmemek üzere en fazla iki defa
yenilenebilir. Geçici işçi çalıştıran işveren, belirtilen sürenin sonunda aynı
iş için altı ay geçmedikçe yeniden geçici işçi çalıştıramaz. Bu Kanunun 29 uncu maddesi kapsamında toplu işçi çıkarılan
işyerlerinde sekiz ay süresince, kamu kurum ve kuruluşlarında ve yer altında
maden çıkarılan işyerlerinde bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında geçici iş
ilişkisi kurulamaz. Geçici işçi çalıştıran işveren, grev ve lokavtın uygulanması
sırasında 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi
Kanununun 65 inci maddesi hükümleri saklı kalmak kaydıyla geçici iş ilişkisiyle
işçi çalıştıramaz. İkinci fıkranın (f) bendi kapsamında geçici iş ilişkisi ile
çalıştırılan işçi sayısı, işyerinde çalıştırılan işçi sayısının dörtte birini
geçemez. Ancak, on ve daha az işçi çalıştırılan işyerlerinde beş işçiye kadar
geçici iş ilişkisi kurulabilir. İşçi sayısının tespitinde, kısmi süreli iş
sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli
çalışmaya dönüştürülür. Geçici işçi sağlama sözleşmesi ile çalışan işçi,
30 uncu maddenin uygulanmasında özel istihdam bürosu ve geçici işçi çalıştıran
işverenin işçi sayısına dâhil edilmez. Geçici işçi çalıştıran işveren, iş sözleşmesi feshedilen işçisini
fesih tarihinden itibaren altı ay geçmeden geçici iş ilişkisi kapsamında
çalıştıramaz. Geçici işçi, geçici işçi çalıştıran işverenden özel istihdam
bürosunun hizmet bedeline mahsup edilmek üzere avans veya borç alamaz. Geçici işçi çalıştıran işveren; a) İşin gereği ve geçici işçi sağlama sözleşmesine uygun olarak
geçici işçisine talimat verme yetkisine sahiptir. b) İşyerindeki açık iş pozisyonlarını geçici işçisine bildirmek ve
Türkiye İş Kurumu tarafından istenecek belgeleri belirlenen sürelerle
saklamakla yükümlüdür. c) Geçici işçinin iş kazası ve meslek hastalığı hâllerini özel
istihdam bürosuna derhâl, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve
Genel Sağlık Sigortası Kanununun 13 üncü ve 14 üncü maddelerine göre ilgili
mercilere bildirmekle yükümlüdür. d) Geçici işçileri çalıştıkları dönemlerde, işyerindeki sosyal
hizmetlerden eşit muamele ilkesince yararlandırır. Geçici işçiler,
çalışmadıkları dönemlerde ise özel istihdam bürosundaki eğitim ve çocuk bakım
hizmetlerinden yararlandırılır. e) İşyerindeki geçici işçilerin istihdam durumuna ilişkin
bilgileri varsa işyeri sendika temsilcisine bildirmekle yükümlüdür. f) 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği
Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrasında öngörülen eğitimleri vermekle ve
iş sağlığı ve güvenliği açısından gereken tedbirleri almakla, geçici işçi de bu
eğitimlere katılmakla yükümlüdür. Geçici işçinin, geçici işçiyi çalıştıran işverenin işyerindeki
çalışma süresince temel çalışma koşulları, bu işçilerin aynı işveren tarafından
aynı iş için doğrudan istihdamı hâlinde sağlanacak koşulların altında olamaz. Geçici iş ilişkisinde işveren özel istihdam bürosudur. Özel
istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi, geçici işçi ile iş sözleşmesi,
geçici işçi çalıştıran işveren ile geçici işçi sağlama sözleşmesi yapmak
suretiyle yazılı olarak kurulur. Özel istihdam bürosu ile geçici işçi çalıştıran
işveren arasında yapılacak geçici işçi sağlama sözleşmesinde; sözleşmenin
başlangıç ve bitiş tarihi, işin niteliği, özel istihdam bürosunun hizmet
bedeli, varsa geçici işçi çalıştıran işverenin ve özel istihdam bürosunun özel
yükümlülükleri yer alır. Geçici işçinin, Türkiye İş Kurumundan veya bir başka
özel istihdam bürosundan hizmet almasını ya da iş görme edimini yerine
getirdikten sonra geçici işçi olarak çalıştığı işveren veya farklı bir
işverenin işyerinde çalışmasını engelleyen hükümler konulamaz. Geçici işçi ile
yapılacak iş sözleşmesinde, işçinin ne kadar süre içerisinde işe çağrılmazsa
haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebileceği belirtilir. Bu süre üç ayı
geçemez. İkinci fıkranın (f) bendi kapsamında kurulan geçici iş
ilişkisinde, geçici işçi çalıştıran işveren işyerinde bir ayın üzerinde çalışan
geçici işçilerin ücretlerinin ödenip ödenmediğini çalıştığı süre boyunca her ay
kontrol etmekle, özel istihdam bürosu ise ücretin ödendiğini gösteren belgeleri
aylık olarak geçici işçi çalıştıran işverene ibraz etmekle yükümlüdür. Geçici
işçi çalıştıran işveren, ödenmeyen ücretler mevcut ise bunlar ödenene kadar
özel istihdam bürosunun alacağını ödemeyerek, özel istihdam bürosunun
alacağından mahsup etmek kaydıyla geçici işçilerin en çok üç aya kadar olan
ücretlerini doğrudan işçilerin banka hesabına yatırır. Ücreti ödenmeyen işçiler
ve ödenmeyen ücret tutarları geçici işçi çalıştıran işveren tarafından çalışma
ve iş kurumu il müdürlüğüne bildirilir. Sözleşmede belirtilen sürenin dolmasına rağmen geçici iş
ilişkisinin devam etmesi hâlinde, geçici işçi çalıştıran işveren ile işçi
arasında sözleşmenin sona erme tarihinden itibaren belirsiz süreli iş
sözleşmesi kurulmuş sayılır. Bu durumda özel istihdam bürosu işçinin geçici iş
ilişkisinden kaynaklanan ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta
primlerinden sözleşme süresiyle sınırlı olmak üzere sorumludur. Geçici işçi, işyerine ve işe ilişkin olmak kaydıyla kusuru ile
neden olduğu zarardan, geçici işçi çalıştıran işverene karşı sorumludur. İşverenin, devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir
işçisini, holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka
bir işyerinde iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devretmesi
hâlinde de geçici iş ilişkisi kurulmuş olur. Bu fıkra kapsamında geçici iş
ilişkisi, yazılı olarak altı ayı geçmemek üzere kurulabilir ve en fazla iki
defa yenilenebilir. İşçisini geçici olarak devreden işverenin ücret ödeme
yükümlülüğü devam eder. Geçici iş ilişkisi kurulan işveren, işçinin kendisinde
çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal
sigorta primlerinden, devreden işveren ile birlikte sorumludur. Dördüncü,
beşinci, onuncu ve on dördüncü fıkralar ve dokuzuncu fıkranın (a) ve (f)
bentleri ile (d) bendinin birinci cümlesinde düzenlenen hak ve yükümlülükler bu
fıkraya göre kurulan geçici iş ilişkisinde de uygulanır. 2. 3. maddesiyle bir cümlenin eklendiği ikinci fıkranın yer aldığı
4857 sayılı Kanun’un 63. maddesi şöyledir: “Çalışma süresi Madde 63 - Genel
bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi
kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit
ölçüde bölünerek uygulanır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle:
4/4/2015-6645/36 md.) Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin
çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk
saattir. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi,
işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile
farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık
ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme
süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir. (Ek cümle:
6/5/2016-6715/3 md.) Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin
haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz;
denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar
artırılabilir. Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri,
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle
düzenlenir . ” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü
ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz
AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan
GÜLEÇ’in katılımlarıyla 2.8.2016 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında
dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü
durdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE
karar verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Osman KODAL tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu kanun hükümleri, dayanılan
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A. Kanun’un 1. Maddesiyle Değiştirilen 4857 Sayılı Kanun’un 7.
Maddesinin Birinci fıkrasında Yer Alan “…özel istihdam bürosu
aracılığıyla ya da…” İbaresinin İncelenmesi 1. Genel Açıklama 3. İş sözleşmesinin tarafları
işçi ve işveren olup bu sözleşme, taraflar arasında bir ilişki kurmaktadır. İş
sözleşmesinin tarafı olmayan bir işverenle iş ilişkisinin kurulduğu iş
ilişkilerine ise atipik iş ilişkileri denilmektedir. Geçici iş ilişkisi de iş
hukukunun esnekleştirilmesi sonucu ortaya çıkan atipik iş ilişkilerinden
birisidir. 4. Üçlü iş ilişkisi esasına
dayanan geçici iş ilişkisinde, işçi ile kendisini geçici olarak bir başka
işverene devreden işveren arasındaki iş sözleşmesi devam etmekte olup işçi bu
sözleşme ile üstlendiği iş görme borcunu devralan işverene karşı yerine getirmektedir. 5. İş hukukumuzda geçici iş
ilişkisinin özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da holding bünyesi içinde veya
aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde görevlendirme yapılmak
suretiyle kurulması mümkündür. Bu iki durum dışında geçici iş ilişkisinin
kurulması ise mümkün değildir. Özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan geçici
iş ilişkisine “meslek edinilmiş geçici iş ilişkisi” , bir holding
bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde
görevlendirme yapılmak suretiyle kurulan geçici iş ilişkisine ise “meslek
edinilmemiş geçici iş ilişkisi” denilmektedir. 6. Özel istihdam bürolarının
geçici iş ilişkisi kurabilmeleri için Türkiye İş Kurumundan yetki almaları
gerekmektedir. Türkiye İş Kurumu tarafından özel istihdam bürolarına geçici iş
ilişkisi kurabilmeleri için yetki verilmesi 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu
Kanunu’nun 17. maddesinin üçüncü fıkrasında belirli koşullara bağlanmıştır. Bu
düzenlemeye göre başvuru tarihinden önceki iki yıl süresince kesintisiz faaliyet
gösteren Kuruma kayıtlı özel istihdam bürolarına; Kurumca yapılacak inceleme
sonucunda olumlu rapor düzenlenmiş olması, geçici iş ilişkisi kurma yetkisi
almak üzere Kuruma başvurulan tarihte brüt asgari ücret tutarının iki yüz
katına denk gelen miktarda teminat verilmiş olması, Kurum alacağının
bulunmaması, özel istihdam bürosunun vadesi geçmiş vergi borcunun bulunmaması,
Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme
cezası ve gecikme zammı borcunun bulunmaması veya vergi dairesine ve Sosyal
Güvenlik Kurumuna olan borcunun 21.7.1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme
Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 48. maddesine göre tecil edilmiş,
taksitlendirilmiş veya ilgili diğer kanunlar uyarınca yeniden yapılandırılmış
olması ve bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaların devam etmesi ve uygun
bir işyerine sahip olması hâllerinde geçici iş ilişkisi kurma yetkisi
verilebilmektedir. 7. Ayrıca özel istihdam bürosunun; işçi sayısı, iş hacmi, faaliyet
alanı ve şube açıp açmaması gibi hususlar değerlendirilerek öngörülen teminat
miktarının yirmi katına kadar artırılmasına çalışma ve sosyal güvenlik bakanı
yetkilidir. 2. İptal Talebinin Gerekçesi 8. Dava dilekçesinde özetle; geçici iş ilişkisinin özel
istihdam büroları aracılığıyla kurulmasına olanak tanıyan kuralda iş
sözleşmesinin unsurları olan iş görme edimi, bağımlılık ve ücret ödeme ediminin
nasıl tanımlanacağı hususlarının belirtilmediği, kuralın iş sözleşmesinin işçi
açısından daha koruyucu olan ikili karakterini değiştirerek işçilerin
kiralanmasına neden olduğundan Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan sosyal hukuk
devleti ilkesiyle çeliştiği, kuralla işçilerin sözleşme özgürlüğünün
sınırlandırıldığı, özel istihdam büroları aracılığıyla geçici iş ilişkisi
kurulmasının çalışanların düzensiz, belirsiz ve daha kötü koşullarda
çalıştırılması sonucunu doğuracağı, kuralla işçilerin ücretli hafta ve bayram
tatili ile ücretli yıllık izin haklarının ortadan kaldırıldığı, çalışanların
sendika kurma ve sendika üyeliği, toplu iş sözleşmesi ve grev haklarının
kullanılamaz hâle getirildiği, özel istihdam büroları işçilerinin
görevlendirildikleri işyerlerindeki sendikaya üye olup olmayacakları ve varsa
yürürlükteki toplu iş sözleşmelerinden yararlanıp yararlanamayacaklarının
belirli olmadığı, özel istihdam bürosunun kiraya verdiği işçilerin ücret ve
diğer haklarını ödenmesi konusunda kullanıcı işverenin müteselsil
sorumluluğunun öngörülmediği, bu konuda kullanıcı işverene kontrol ve denetim
görevinin verilmediği, işçilerin kıdem tazminatı hakkından yararlanmalarının
mümkün olmadığı, sosyal güvenliğe ilişkin haklardan ancak fiilen çalışılan
dönemlerde yararlanılabileceği, geçici işçi çalıştıran işverenin 6331 sayılı İş
Sağlığı ve Güvenliği Kanunu bakımından yükümlülüklerinin eğitim verme ve
gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü ile sınırlandırılarak  geçici
işçilerin sağlıksız ve güvensiz çalışma koşullarına terk edildiği, işsizlik
ödeneğinden yararlanmaların mümkün olmadığı, kuralla geçici işçilerin çalışma
ve sözleşme hürriyeti ile çalışma haklarının özüne dokunulduğu, geçici
işçilerin aynı işi yaptıkları hâlde sırf sözleşmenin biçimi nedeniyle diğer
işçilerin sahip olduğu çeşitli haklardan mahrum kalmalarının eşitlik ilkesine
aykırılık oluşturduğu, özel istihdam bürolarına işçi kiralama imtiyazı
tanındığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 10., 13., 48., 49., 50., 51.,
53., 54., 55. ve 60. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 9. Kanun’un “Geçici iş ilişkisi” başlıklı 7.
maddesinin dava konusu ibareyi de içeren birinci fıkrasında, geçici iş
ilişkisinin özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da holding bünyesi içinde veya
aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde görevlendirme yapılmak
suretiyle kurulabileceği hüküm altına alınmıştır. Dava konusu kural, fıkrada
yer alan “…özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da…” ibaresidir. 10. Anayasa'nın 2. maddesinde nitelikleri belirtilen sosyal hukuk
devleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren,
kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan,
kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen,
çalışma hayatını geliştirmek ve ekonomik önlemler alarak çalışanlarını koruyan,
onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan, millî gelirin
adalete uygun biçimde dağıtılması için gereken önlemleri alan, sosyal güvenlik
hakkını yaşama geçirebilen, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal
adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir. 11. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve
hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde
belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu
sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik
Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir. 12. Anayasa'nın 48. maddesinin birinci fıkrasında “ Herkes,
dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir... ” denilmek
suretiyle çalışma ve sözleşme hürriyeti güvence altına alınmıştır. Maddenin
gerekçesinde; hürriyet temeline dayalı bir toplumda irade serbestliği
çerçevesinde ferdin sözleşme yapma, meslek seçme ve çalışma hürriyetlerinin
garanti altına alınmasının tabiî olduğu ve bu hürriyetlerin ancak kamu yararı
amacıyla ve kanunla sınırlanabileceği ifade edilmiştir. 13. Anayasa’nın 49. maddesinde; çalışmanın herkesin hakkı ve ödevi
olduğu, devletin çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını
geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek,
işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını
sağlamak için gerekli tedbirleri alacağı belirtilmiştir. 14. Kuralla geçici iş ilişkisinin özel istihdam bürosu
aracılığıyla kurulmasına olanak tanınmaktadır. Kanun’un 7. maddesinin ikinci
fıkrasına göre özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi, Türkiye İş
Kurumunca izin verilen özel istihdam bürosunun bir işverenle geçici işçi
sağlama sözleşmesi yaparak bir işçisini geçici olarak bu işverene devri ile
kurulmaktadır. Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisinde özel
istihdam bürosu; geçici işçi ile iş sözleşmesi, geçici işçi çalıştıran
işverenle de geçici işçi sağlama sözleşmesi yapmaktadır. 15. Sözleşme özgürlüğü, özel hukuktaki irade özerkliği
ilkesinin anayasa hukuku alanındaki dayanağıdır. Özel hukukta irade özerkliği,
özel kişilerin yasal sınırlar içinde istedikleri hukuki sonuca bu yoldaki
iradelerini yeterince açığa vurarak ulaşabilmeleri demektir. Anayasa açısından
sözleşme özgürlüğü ise devletin özel kişilerin istedikleri hukuki sonuçlara
ulaşmalarını sağlaması ve bu bağlamda özel kişilerin belli hukuki sonuçlara
yönelen iradelerini geçerli olarak tanıması, onların iradelerinin yöneldiği hukuki
sonuçların doğacağını ilke olarak benimsemesi ve koruması demektir. Sözleşme
özgürlüğü uyarınca kişiler, hukuksal ilişkilerini özgür iradeleriyle ve
sözleşmelerle düzenlemekte serbesttir. 16. Çalışma özgürlüğü, herkesin dilediği mesleği seçmede özgür
olmasını ve zorla çalıştırılmamayı ifade eder. Birey bu özgürlüğünü kullanarak
dilediği alanı ve işi seçebilir. Çalışma hakkı ise bireyin özgür iradesiyle
seçtiği mesleği veya işi icra etmesi, devletin de çalışmak isteyenlere iş temin
etmek için gereken tedbirleri almasıdır. 17. Özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan geçici iş
ilişkisinde işçi, özgür iradesiyle kendisine iş temin edilmesi amacıyla özel
istihdam bürosuyla yazılı iş sözleşmesi yapmaktadır. Özel istihdam bürosu da
geçici işverenle yaptığı geçici işçi sağlama sözleşmesi ile bu işçiyi geçici
işverenin işyerinde görevlendirmektedir. Bu bağlamda özel istihdam bürosu
aracılığıyla kurulan geçici iş ilişkisinde işçi kendi özgür iradesiyle özel
istihdam bürosuyla iş sözleşmesi yaparak kendi seçtiği işte çalışmak üzere
geçici işverenin işyerinde görevlendirildiğinden özel istihdam bürosu
aracılığıyla geçici iş ilişkisinin kurulmasına olanak sağlayan kuralda,
Anayasa'nın 48. maddesinde düzenlenen çalışma ve sözleşme hürriyetine aykırılık
bulunmamaktadır. 18. Kanun’un 7. maddesinin onbirinci fıkrasında; geçici iş
ilişkisinde işverenin özel istihdam bürosu olduğu, özel istihdam bürosu ile
geçici işçi çalıştıran işveren arasında yapılacak geçici işçi sağlama
sözleşmesinde sözleşmenin başlangıç ve bitiş tarihi, işin niteliği, özel
istihdam bürosunun hizmet bedeli, varsa geçici işçi çalıştıran işverenin ve
özel istihdam bürosunun özel yükümlülüklerinin yer alacağı, geçici işçinin
Türkiye İş Kurumundan veya bir başka özel istihdam bürosundan hizmet almasını
ya da iş görme edimini yerine getirdikten sonra geçici işçi olarak çalıştığı
işveren veya farklı bir işverenin işyerinde çalışmasını engelleyen hükümlerin
sözleşmeye konulamayacağı, geçici işçi ile yapılacak iş sözleşmesinde, işçinin
ne kadar süre içerisinde işe çağrılmazsa haklı nedenle iş sözleşmesini
feshedebileceğinin belirtileceği ve bu sürenin üç ayı geçemeyeceği hükme
bağlanmıştır. 19. Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisinde işçi,
özel istihdam bürosu ile iş sözleşmesi yaptığı için işvereni özel istihdam
bürosu olmakta ancak iş görme edimini, özel istihdam bürosunun geçici işçi
sağlama sözleşmesi yaptığı işverene karşı yerine getirmektedir. İşçinin
işvereni özel istihdam bürosu olduğundan ücret ödeme edimini ise özel istihdam bürosu
yerine getirmektedir. Dolayısıyla özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan
geçici iş ilişkisinde geçici işverenin iş görme edimini kime karşı yerine
getireceği ve ücret ödeme ediminden kimin sorumlu olduğu hususlarında herhangi
bir belirsizlik bulunmamaktadır. 20. Özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan geçici iş
ilişkisinde işçi, işvereni olan özel istihdam bürosuna bağlı olmakla birlikte
iş sözleşmesinde ne kadar süre içinde işe çağırılmazsa haklı nedenle iş
sözleşmesini feshedebileceğinin sözleşmede belirtileceği ve bu sürenin üç ayı
geçemeyeceği öngörüldüğünden işçinin geçici işverenin işyerinde iş görme
edimini yerine getirmek üzere uzun süre gönderilmeden bekletilmesi
engellenmiştir. 21. Kanun koyucu, geçici iş ilişkisinin sürekli istihdamın yerini
almaması, diğer bir ifadeyle geçici iş ilişkisinin istismarının önlenmesi ve iş
gücü piyasasının işleyişinin bozulmamasını temin etmek amaçlarıyla özel
istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi kurulmasına birtakım
sınırlamalar getirmiş; geçici iş ilişkisinin belirli iş veya hâllerde, kural
olarak belirli sürelerde kurulabilmesini öngörmüştür. 22. Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca analık ve doğum
izni hâllerinde, iş akdinin askıya alındığı hâllerde,
askerlik hizmetinin yerine getirilmesi hâlinde, ebeveynlerden birinin
kısmi çalışma yapması durumunda, mevsimlik tarım işlerinde, ev hizmetlerinde,
işletmenin günlük işlerinden sayılmayan işlerde, iş güvenliği
bakımından acil işlerde veya zorlayıcı nedenlerin bulunması durumunda, işletmenin
iş hacminin öngörülemeyen ölçüde artması hâlinde ve mevsimlik işler dışında
dönemsellik arz eden iş artışlarının olması hâlinde özel istihdam bürosu
aracılığıyla geçici iş ilişkisi kurulabilecektir. 23. Kanun’un 7. maddesinin üçüncü fıkrasına göre özel istihdam
bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisinde geçici iş sağlama sözleşmesi, analık
ve doğum izni, iş akdinin askıya alınması ve askerlik hâllerinde bu hâllerin
devamı süresince, mevsimlik tarım işlerinde ve ev hizmetlerinde süre sınırı
olmaksızın diğer hâllerde ise en fazla dört ay süreyle kurulabilecek ve bu
sözleşme ikinci fıkranın (g) bendinde belirtilen mevsimlik işler dışında
dönemsellik arz eden iş artışları hariç toplam sekiz ayı geçmemek üzere en
fazla iki defa yenilenebilecektir. Geçici işçi çalıştıran işveren, belirtilen
sürenin sonunda aynı iş için altı ay geçmedikçe yeniden geçici işçi
çalıştıramayacaktır. 24. Ayrıca Kanun’un 7. maddesinin altıncı fıkrasında; işletmenin
iş hacminin öngörülemeyen ölçüde artması hâlinde geçici iş ilişkisine dayalı
çalıştırılan işçi sayısının işyerinde çalıştırılan toplam işçi sayısının dörtte
birini geçemeyeceği hüküm altına alınarak özel istihdam bürosu aracılığıyla
geçici iş ilişkisinin sürekli istihdamın yerini almaması amaçlanmış ancak küçük
ölçekli işletmelerde üretimin devamının sağlanması amacıyla on ve daha az işçi
çalıştırılan işyerlerinin dörtte bir sınırlamasına tabi olmayacağı ve beş
işçiye kadar geçici iş ilişkisi kurulabileceği düzenlenmiştir. 25. Kanun’un 7. maddesinin dokuzuncu fıkrasının (d) bendinde;
geçici işverenin geçici işçileri çalıştıkları dönemlerde işyerindeki sosyal
hizmetlerden eşit muamele ilkesince yararlandıracağı, geçici işçilerin
çalışmadıkları dönemlerde ise özel istihdam bürosundaki eğitim ve çocuk bakım
hizmetlerinden yararlandırılacağı ifade edilmiştir. Bu bağlamda geçici işçiler,
geçici işverenin yanında çalıştıkları dönemlerde eşit muamele ilkesi uyarınca
ulaşım, yemek, kantin ve çocuk bakım hizmetleri gibi sosyal hizmetlerden;
çalışmadıkları dönemlerde ise özel istihdam bürosundaki eğitim ve çocuk bakım
hizmetlerinden yararlanabileceklerdir. 26. Kanun’un 7. maddesinin onuncu fıkrasında da geçici
işçinin, geçici işçiyi çalıştıran işverenin işyerindeki çalışma süresince temel
çalışma koşullarının bu işçilerin aynı işveren tarafından aynı iş için doğrudan
istihdamı hâlinde sağlanacak koşulların altında olamayacağı hüküm altına
alınmıştır. Bu hüküm uyarınca geçici işçi, geçici işverenin işyerinde iş görme
edimini yerine getirirken bu işveren tarafından geçici olarak değil aynı iş
için iş akdi kurulmak suretiyle istihdam edilseydi tabi olacağı temel çalışma
koşullarında çalıştırılacaktır. Temel çalışma koşulları ise işçilerin fazla
çalışmaları, ara dinlenmeleri, gece çalışmaları, izinleri ve tatilleri gibi
hususlara ilişkin düzenlemeleri kapsamaktadır. 27. Bütün bu hususlar göz önüne alındığında özel istihdam büroları
aracılığıyla kurulan geçici iş ilişkisinde işçilerin düzensiz, belirsiz ve kötü
koşullarda çalıştırılması söz konusu olmadığından kuralın Anayasa’nın 49.
maddesinde öngörülen devletin çalışanların hayat seviyesini yükseltme ile
çalışanları ve işsizleri koruma yükümlülüğüne aykırı bir düzenleme olarak
nitelendirilmesi mümkün değildir. 28. Anayasa'nın 50. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;
dinlenmenin çalışanlar için bir hak olduğu, ücretli hafta ve bayram tatili ile
ücretli yıllık izin haklarının ve şartlarının kanunla
düzenleneceği belirtilmiştir. 29. Kanun’un 46. maddesinin ikinci fıkrasında, çalışılmayan hafta
tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti
tam olarak ödeneceği; 47. maddesinde, İş Kanunu kapsamına giren işyerlerinde
çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul
edilen günlerde çalışmazlarsa bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretlerinin
tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir
günlük ücretin ödeneceği; 53. maddesinin birinci fıkrasında da işyerinde işe
başladığı günden itibaren deneme süresi de içinde olmak üzere en az bir yıl
çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verileceği ifade edilmiştir. 30. Kanun’da özel istihdam büroları aracılığıyla kurulan geçici iş
ilişkisinde işçinin dinlenme, ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık
izin haklarını kullanmalarını engelleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla
özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan geçici iş ilişkisinde işçilerin
Kanun’un 46., 47. ve 53. maddelerde öngörülen koşulları gerçekleştirmeleri
hâlinde hafta tatili, bayram tatili ve ücretli yıllık izin haklarını
kullanmaları mümkün olduğundan kuralın Anayasa’nın 50. maddesine aykırı bir
yönü bulunmamaktadır. 31. Anayasa’nın 51. maddesinde güvenceye bağlanan sendika hakkı,
demokratik toplumun temeli olan örgütlenme özgürlüğünün bir parçasıdır.
Örgütlenme özgürlüğü, bireylerin kendi menfaatlerini korumak için kolektif
oluşumlar meydana getirerek bir araya gelebilme özgürlüğüdür. Bu özgürlük,
bireylere topluluk hâlinde siyasal, kültürel, sosyal ve ekonomik amaçlarını
gerçekleştirme imkânı sağlar. Sendika hakkı da çalışanların bireysel ve ortak
çıkarlarını korumak amacıyla bir araya gelerek örgütlenebilme serbestisini
gerektirmekte ve bu niteliğiyle örgütlenme özgürlüğünün bir parçasını
oluşturmaktadır. 32. Sendika hakkı, çalışanların ve işverenlerin sadece istedikleri
sendikaları kurmaları ve bunlara üye olmaları yolunda bir hakla sınırlı
kalmamakta, aynı zamanda oluşturdukları tüzel kişiliklerin varlığının ve faaliyetlerinin
de güvence altına alınmasını içermektedir. Üyelerinin ekonomik ve sosyal ortak
menfaatlerini korumak ve geliştirmek amacıyla kurulan sendikalar ve bunların
üst kuruluşlarının iş uyuşmazlığı çıkarması, toplu görüşme ve toplu iş
sözleşmesi yapması, grev ve lokavt kararı vermesi ve uygulaması da sendika
hakkının gereklerindendir. 33. Sendika hakkının bir unsuru olan toplu iş sözleşmesi hakkı
Anayasa’nın 53. maddede özel olarak düzenlemiştir. Anılan maddenin birinci
fıkrasında “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal
durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma
hakkına sahiptirler.” denildikten sonra devamındaki fıkrada “Toplu
iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir. 34. Anayasa’nın 54. maddesinde; toplu iş sözleşmesinin yapılması
sırasında uyuşmazlık çıkması hâlinde işçilerin grev hakkına sahip oldukları,
grev ve lokavtın yasaklanabileceği veya ertelenebileceği, grev ve lokavtın
yasaklandığı veya ertelendiği durumlarda ertelemenin sonunda uyuşmazlığın
Yüksek Hakem Kurulunca çözüleceği, uyuşmazlığın her safhasında tarafların da
anlaşarak Yüksek Hakem Kuruluna başvurabilecekleri, Yüksek Hakem Kurulu
kararlarının kesin ve toplu iş sözleşmesi hükmünde olduğu belirtilmiştir. 35. Özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan geçici iş
ilişkisinde işçi, geçici işverenle aralarında bir iş sözleşmesi bulunmadığı ve
geçici olarak geçici işverenin işyerinde çalıştığı için geçici işverenin
işyerinde kurulu bir sendikaya doğal olarak üye olamayacaktır. Buna karşılık
geçici işçinin işvereni özel istihdam bürosu olduğundan ve geçici iş ilişkisi
esnasında özel istihdam bürosu ile yapılan iş sözleşmesi devam ettiğinden
geçici işçi özel istihdam bürosunun işyerinin girdiği iş kolunda bir sendika
kurabileceği gibi kurulmuş olan bir sendikaya üye de olabilecektir. Bu bağlamda
özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan geçici iş ilişkisinde işçinin sendika
hakkının ortadan kaldırılması veya kullanılamaz hâle getirilmesi söz konusu değildir. 36. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 33.
maddesinin birinci fıkrası uyarınca toplu iş sözleşmeleri iş akitlerinin
yapılması, içeriği ve sona ermesi ile ilgili hususları düzenlemek üzere
kurulmaktadır. Toplu iş sözleşmesinden yararlanma noktasında geçici işçi,
geçici işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanamayacaktır.
Geçici işçinin geçici işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden
yararlanamaması, geçici işçi ile geçici işveren arasında bir iş sözleşmesi
bulunmamasından kaynaklanmaktadır. 37. Diğer yandan geçici işçinin işvereni olan özel istihdam
bürosunun bir işçi sendikası ile yapmış olduğu bir toplu iş sözleşmesinin
bulunması hâlinde ise 6356 sayılı Kanun’un 39. maddesinin birinci ve dördüncü
fıkraları ile aynı Kanun’un 26. maddesinin dördüncü fıkrası gereğince toplu iş
sözleşmesinin tarafı olan işçi sendikasına üye olduğu, dayanışma aidatı ödediği
veya işçi sendikasının muvafakatini aldığı takdirde bu toplu iş sözleşmesinden
yararlanması mümkündür. Bu itibarla geçici iş ilişkisinin özel istihdam bürosu
aracılığıyla kurulmasına olanak sağlayan kuralın işçinin toplu iş
sözleşmesinden yararlanma hakkını ortadan kaldıran bir düzenleme olarak
nitelendirilmesi mümkün değildir. 38. Kanun’un 7. maddesinin beşinci fıkrasında, geçici işçi
çalıştıran işverenin grev ve lokavtın uygulanması sırasında 6356 sayılı
Kanun’un 65. maddesi hükümleri saklı kalmak kaydıyla geçici iş ilişkisiyle işçi
çalıştırılamayacağı belirtilmiştir. Bu düzenlemeyle kanun koyucunun geçici
işverenin işyerinde uygulanan grev ve lokavtı etkisiz hâle getirmek amacıyla
geçici iş ilişkisiyle işçi çalıştırılmasının önüne geçilmesinin hedeflendiği
anlaşılmaktadır. 39. Diğer taraftan özel istihdam bürosunun işyerinde grev olması
hâlinde geçici işçinin taraf olduğu iş sözleşmesini de etkileyecek olan toplu
iş sözleşmesine ulaşmak için yapılan bu greve katılma hakkı bulunduğundan
kuralın geçici işçinin grev hakkını sınırlandırdığı söylenemez. 40. Anayasa’nın “Ücrette adalet sağlanması” başlıklı
55. maddesinde “Ücret emeğin karşılığıdır. /Devlet, çalışanların
yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal
yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır…” denilmektedir. 41. Özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan geçici iş
ilişkisinde işçinin işvereni özel istihdam bürosu olduğundan iş görme ediminin
karşılığı olan ücreti de özel istihdam bürosu tarafından ödenecektir.
Dolayısıyla işçinin ücretinin ödenmesi hususunda asıl sorumluluk özel istihdam
bürosuna aittir. 42. Öte yandan özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan geçici iş
ilişkisinde geçici işverenin müteselsil sorumluluğu öngörülmemiştir. Ancak
Kanun’un 7. maddesinin on ikinci fıkrasında; işletmenin ortalama mal ve hizmet
kapasitesinin öngörülemeyen şekilde artması hâlinde kurulan geçici iş
ilişkisinde geçici işverenin işyerinde bir ayın üzerinde çalışan geçici
işçilerin ücretlerinin ödenip ödenmediğini çalıştığı süre boyunca her ay
kontrol etmekle, özel istihdam bürosunun ise ücretin ödendiğini gösteren belgeleri
aylık olarak geçici işçi çalıştıran işverene ibraz etmekle yükümlü olduğu,
geçici işveren ödenmeyen ücretler mevcut ise bunlar ödenene kadar özel istihdam
bürosunun alacağından mahsup etmek kaydıyla geçici işçilerin en çok üç aya
kadar ücretlerini doğrudan banka hesabına yatıracağı, ücreti ödenmeyen
işçilerin ve ödenmeyen ücret tutarlarının geçici işveren tarafından çalışma ve
iş kurumu müdürlüğüne bildirileceği hükme bağlanmıştır. 43. Ayrıca 4904 sayılı Kanun’un 17. maddesinin üçüncü fıkrasına
göre başvuru tarihinden önceki iki yıl süresince kesintisiz faaliyet gösteren
Türkiye İş Kurumuna kayıtlı özel istihdam bürolarına, Kurum tarafından geçici
iş ilişkisi kurma yetkisi verilebilmesi için fıkrada belirtilen diğer
koşulların yanında özel istihdam bürolarının Kuruma başvurulan tarihte brüt
asgari ücret tutarının iki yüz katına denk gelen miktarda teminat yatırmaları
gerekmektedir. 44. 4904 sayılı Kanun’un 18. maddesinin beşinci fıkrasında da özel
istihdam bürosunun iflası, kapatılması, aracılık faaliyeti veya geçici iş
ilişkisi kurma yetkisinin iptali ya da işçi ücretlerinin büro tarafından
ödenmemesi hâllerinde diğer kanunlarda düzenlenen hükümlere bakılmaksızın işçi
alacaklarının teminattan öncelikli olarak ödeneceği belirtilmiştir. 45. Dolayısıyla bu düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda özel
istihdam bürosu aracılığıyla kurulan geçici iş ilişkisinde geçici işçilerin
ücret hakkının korunmadığı, geçici işverenin geçici işçinin ücretinin ödenip
ödenmediği noktasında kontrol ve denetim görevinin bulunmadığı söylenemez. 46. İşçinin 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde düzenlenen
kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için iş akdinin sona erdiği tarihte iş
yerinde en az bir yıllık kıdeminin olması ve 14. maddede belirtilen nedenlerden
birisiyle iş akdinin sona ermiş olması gerekmektedir. 47. Özel istihdam bürosuyla kurulan geçici iş ilişkisinde işçinin
kıdem tazminatı alamayacağına ilişkin Kanun’da bir hüküm bulunmamaktadır.
Dolayısıyla geçici işçinin farklı geçici işverende çalışarak geçirdiği
sürelerin toplamı bir yılı geçmesi ve 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde
belirtilen diğer koşulların gerçekleşmesi hâlinde kıdem tazminatını işvereni
olan özel istihdam bürosundan talep etme hakkı bulunmaktadır. 48. Sosyal hukuk devletinin somut göstergelerinden biri olan
sosyal güvenlik hakkının yer aldığı Anayasa’nın 60. maddesinin birinci
fıkrasında "Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir." denilmektedir.
Bu hüküm bireylere yaşlılık, hastalık, kaza, ölüm ve malullük gibi sosyal
riskler karşısında asgari ölçüde bir yaşam düzeyi sağlamayı amaçlamaktadır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında da "Devlet, bu güvenliği
sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar." denilerek
bu görevin devlet tarafından oluşturulacak kuruluşlar yoluyla yerine getirilmesi
öngörülmektedir. 49. Türkiye İş Kurumu Kanunu’nun 19. maddesinin ikinci fıkrasında;
özel istihdam bürosu işçisine ilişkin İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, Sosyal
Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile İşsizlik Sigortası Kanunu’ndan
doğan yükümlülüklerin İş Kanunu’nun 7. maddesi saklı kalmak kaydıyla özel
istihdam bürosu tarafından yerine getirileceği belirtilmiştir. 50. Bu bağlamda özel istihdam bürosu, geçici iş ilişkisi ile
çalıştırdığı işçisini, tüm sigorta kollarına tabi olarak Sosyal Güvenlik
Kurumuna bildirmekle yükümlü olup geçici işçiye iş kazası ve meslek hastalığı,
analık, malullük, yaşlılık, ölüm sigortası, genel sağlık sigortası ve işsizlik
sigortası hükümleri uygulanacaktır. 51. Kanun’un 7. maddesinin dokuzuncu fıkrasının (f) bendinde; geçici
işçi çalıştıran işverenin 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 17.
maddesinin altıncı fıkrasında öngörülen eğitimleri vermekle, iş sağlığı ve
güvenliği açısından gereken tedbirleri almakla, geçici işçinin de bu eğitimlere
katılmakla yükümlü olduğu belirtilmiştir. 52. İşverenlerin 6331 sayılı Kanun’dan kaynaklanan iş sağlığı ve
güvenliği ile ilgili her türlü tedbiri alma, denetleme, eğitim verme ve
bilgilendirme, risk değerlendirmesi yapma, sağlık gözetim, iş yeri hekimi ve iş
güvenliği uzmanı görevlendirme yükümlülükleri bulunmakta olup bu yükümlülükler
işverenlerin işyerlerinde çalışan işçilerin tamamını kapsayan yükümlülüklerdir.
Özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan geçici iş ilişkisinde geçici
işverenin bu yükümlülükleri geçici işçiler yönünden de geçerli bulunmaktadır.
Geçici işverenin 6331 sayılı Kanun’dan kaynaklanan yükümlülükleri işyerinde
çalışan bütün işçileri kapsadığından geçici işçilerin diğer işçilere göre
sağlıksız ve güvensiz çalışma koşullarında çalıştırılması söz konusu değildir. 53. 4447 sayılı Kanun’un 50. ve 51. maddeleri uyarınca işçilerin
işsizlik ödeneği alma hakkı mevcut olup işsizlik ödeneği alınabilmesi için
belirli koşulların gerçekleşmesi gerekir. Buna göre hizmet akdinin sona erdiği
tarihten önceki son üç yıl en az 600 gün sigortalı olarak çalışılarak prim
ödenmiş olması, iş akdinin feshedildiği tarihten geriye doğru sürekli 120 gün
çalışılarak prim ödenmiş olması ve hizmet akdinin 4447 sayılı İşsizlik
Kanunu’nun 51. maddesinde sayılan hâllerden birisine dayalı olarak sona ermiş
olması gerekmektedir. 54. Özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan geçici iş
ilişkisinde özel istihdam bürosu ile işçi arasında yapılan iş sözleşmesi, kural
olarak belirsiz süreli olduğundan geçici işçinin farklı geçici işverenlerde
çalıştığı sürelerin ve bu sürelerde yatırılan sigorta primlerinin tamamının
dikkate alınacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda geçici işçilerin 4447
sayılı Kanun’un 50. ve 51. maddelerinde belirtilen koşulları sağlamaları
hâlinde işsizlik ödeneğinden yararlanacakları açıktır. 55. Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen kanun önünde eşitlik
ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli
değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda
bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak,
ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Kanun önünde eşitlik,
herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez.
Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik
kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı
hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik
ilkesi zedelenmez. 56. Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi, özel
istihdam bürosunun bir işverenle yapmış olduğu geçici işçi sağlama sözleşmesi
ile işçisini geçici olarak bu işverene devri ile kurulmakta olup geçici işçi
ile geçici işveren arasında bir iş sözleşmesi bulunmamaktadır. Geçici işverenin
işyerinde çalışan diğer işçiler ise geçici işverenle yapmış oldukları iş
sözleşmesi gereğince geçici işverenin işyerinde çalışmaktadırlar. Dolayısıyla
özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici işverenin işyerinde çalışan geçici
işçilerle diğer işçilerin hukuksal durumları aynı değildir. Hukuksal durumları
farklı olan geçici işçilerle geçici işverenin diğer işçileri arasında eşitlik
değerlendirmesi yapılamayacağından kuralda eşitlik ilkesine aykırılık
bulunmamaktadır. 57. Yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca kanun
koyucu, anayasal ilkelere uygun olmak koşuluyla dilediği konuda
düzenleme yapabilir. Anayasal ilkelere uygun olmak koşuluyla geçici
iş ilişkisinin özel istihdam büroları aracılığıyla kurulmasına ilişkin
düzenlemeler yapması da kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır. 58. Öte yandan gerekçesinden iş gücü piyasasında istihdam
olanaklarının artırılması, uzun dönemli işsizlerin işsizlikten kurtulması ve iş
gücü piyasasının dışında kalmış olanların iş gücü piyasasına dâhil olmalarını
sağlamak amacıyla öngörüldüğü anlaşılan kuralla özel istihdam bürolarına işçi
kiralama imtiyazı tanınması da söz konusu değildir. 59. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2., 10., 13., 48.,
49., 50., 51., 53., 54., 55. ve 60. maddelerine aykırı değildir. İptal
talebinin reddi gerekir. Engin YILDIRIM ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe
katılmamışlardır. B. Kanun’un 1. Maddesiyle Değiştirilen 4857 Sayılı Kanun’un 7.
Maddesinin İkinci Fıkrasının (d) Bendinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 60. Dava dilekçesinde özetle; kuralla işletmenin günlük işlerinden
sayılmayan ve aralıklı olarak görülen işlerde herhangi bir iş veya işyeri
ayrımı yapılmaksızın özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisinin
kurulmasının öngörüldüğü, söz konusu işlerin neler olduğunun hukuken belirsiz
olduğu, anılan düzenlemeyle işyerleri açısından yan işlerde ve asıl işlerde
belirli süreli iş akitleriyle çalıştırılanların kiralık işçiliğe
dönüştürülmesine imkân tanınmak suretiyle işçilerin daha kötü şartlarda
çalıştırılmasının önünün açıldığı, çalışanların korunmadığı belirtilerek
kuralın Anayasa’nın 2. ve 49. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 61. Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinde; özel
istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisinin, Türkiye İş Kurumunca izin
verilen özel istihdam bürosunun bir işverenle geçici işçi sağlama sözleşmesi
yaparak bir işçisini geçici olarak bu işverene devri ile “işletmenin
günlük işlerinden sayılmayan ve aralıklı olarak gördürülen işlerde” kurulabileceği
belirtilmiştir. 62. Hukuk devleti ilkesinin gereklerinden bir diğeri ise
belirliliktir. Belirlilik ilkesi bireylerin hukuk kurallarını önceden
bilmeleri, tutum ve davranışlarını bu kurallara göre güvenle belirleyebilmeleri
anlamını taşımaktadır. Belirlilik ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil daha
geniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Bir başka deyişle hukuk
kurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca kanunla düzenleme yapılması
anlamına gelmemektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir
ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme
içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik
sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun
uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir
olmasıdır. 63. Kuralın gerekçesinde işletmenin günlük işlerinden sayılmayan
ve aralıklı olarak kısa süreli belirli işlerin yapılması amacıyla gördürülen
işlere, yeni bir yazılım geliştirilmesi, teknik bakım, onarım gibi ihtiyaçların
ortaya çıkması ve belirli süreli proje işler örnek olarak gösterilmiştir.
İşletmenin günlük işlerinden sayılmayan ve aralıklı olarak gördürülen işlerin
kapsamının belirlenmesinde kuralın gerekçesi de göz önünde bulundurulacaktır. 64. Bunun yanı sıra özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş
ilişkisinin kurulabileceği işlerden olan işletmenin günlük işlerinden
sayılmayan ve aralıklı olarak gördürülen işler, günün koşullarına göre
değişebilecek nitelikte olup kanunda tek tek belirtilecek işlerden değildir. Bu
itibarla günlük işlerinden sayılmayan ve aralıklı olarak gördürülen işlerde
özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisinin kurulabilmesine olanak
sağlayan kuralda “belirlilik” ilkesine aykırı bir yön
bulunmamaktadır. 65. Diğer taraftan 4857 sayılı Kanun’un 7. maddesinin üçüncü
fıkrası uyarınca işletmenin günlük işlerinden sayılmayan ve aralıklı olarak
gördürülen işlerde özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi
sözleşmeyle en fazla dört ay süreyle kurulabilecek ve toplam sekiz ayı geçmemek
süreyle en fazla iki kez yenilenebilecektir. Geçici işçi çalıştıran
işveren, belirtilen sürenin sonunda aynı iş için altı ay geçmedikçe yeniden
geçici işçi çalıştıramayacaktır. Bu bağlamda kanun koyucu tarafından geçici iş ilişkisinin
sürekli istihdamın yerini almamasına yönelik tedbirlerin de alındığı
görülmektedir. 66. Ayrıca Kanun’un 1. maddesiyle değiştirilen 4857 sayılı
Kanun’un 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…özel istihdam
bürosu aracılığıyla ya da…” ibaresinin Anayasa’ya uygunluk denetimi
bölümünde Anayasa’nın 2. ve 49. maddelerine ilişkin olarak belirtilen
gerekçeler bu kural yönünden de geçerlidir. 67. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. ve 49. maddelerine
aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. C. Kanun’un 1. Maddesiyle Değiştirilen 4857 Sayılı Kanun’un 7.
Maddesinin İkinci Fıkrasının (e) Bendinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 68. Dava dilekçesinde özetle; kuralla iş sağlığı ve
güvenliği bakımından acil olan işlerde veya üretimi önemli ölçüde etkileyen
zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması hâlinde işverenlere geçici işçi
çalıştırabilme imkânı verildiği, iş sağlığı ve güvenliği bakımından acil
durumların ve zorlayıcı hâllerin yangın, deprem, tehlikeli madde olayları, sel
ve su baskını, aşırı soğuk veya aşırı sıcak sabotaj, toplumsal olaylar ve
patlamalar gibi durumların olduğu, bu tür durumlarda işçilerin can güvenliğinin
ortadan kalkmasının muhtemel olduğu, işyerinde çalışmanın durdurulabileceği, kuralla
bu hâllerde herhangi bir kısıtlama getirilmeden geçici işçilerin
çalıştırılabilmesine olanak sağlanmasının kişinin maddi ve manevi varlığının
korunmasını düzenleyen Anayasa’nın 17. maddesiyle bağdaşmadığı, diğer taraftan
sürekli iş sözleşmesiyle çalışan işçilerin çalıştırılmadığı bu işlerde özel
istihdam bürosu aracılığıyla geçici işçilerin çalıştırılmasının da eşitlik
ilkesine aykırılık oluşturduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 10. ve 17.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 69. Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde; özel
istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisinin, Türkiye İş Kurumunca izin
verilen özel istihdam bürosunun bir işverenle geçici işçi sağlama sözleşmesi
yaparak bir işçisini geçici olarak bu işverene devri ile “iş sağlığı ve
güvenliği bakımından acil olan işlerde veya üretimi önemli ölçüde etkileyen
zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması hâlinde” kurulabileceği
belirtilmiştir. 70. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında “ Herkes,
yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. ”
denilmektedir. Kişinin yaşama hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı
birbiriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklardandır.
Maddenin ikinci fıkrasında da “ Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller
dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve
tıbbî deneylere tâbi tutulamaz. ” denilerek kural olarak kişilerin kendi bedenleri
üzerinde karar verme yetkisine sahip oldukları kabul edilmiştir. Anılan madde
uyarınca devletin tüm bireylerin yaşam hakkını, maddi ve manevi varlığını
kamusal makamların ve diğer bireylerin eylemlerine karşı koruma şeklinde
pozitif bir yükümlülüğü bulunmaktadır. 71. Kuralın gerekçesinde, işyerinde iş sağlığı ve güvenliği
bakımından acil olan işlere, çalışanların güvenliği açısından gerekli olan
tamir ve tadilat işleri örnek gösterilmiş; üretimi önemli ölçüde etkileyen
zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkması hâline ise sel, yangın ve benzeri doğal
afet durumu veya terör olayları örnek gösterilerek bu olaylar sırasında
işletmenin gerekli üretimi yetiştirebilmesi amacıyla geçici iş ilişkisinin
kurulabileceği belirtilmiştir. 72. Kanun’un 7. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca iş sağlığı ve
güvenliği bakımından acil olan işlerde veya üretimi önemli ölçüde etkileyen
zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması hâlinde özel istihdam bürosu aracılığıyla
geçici iş ilişkisi en fazla dört ay süreyle kurulabilecek ve toplam sekiz ayı
geçmemek süreyle en fazla iki kez yenilenebilecektir. Geçici işçi
çalıştıran işveren, belirtilen sürenin sonunda aynı iş için altı ay geçmedikçe
yeniden geçici işçi çalıştıramayacaktır. 73. 6331 sayılı Kanun’un “İşin durdurulması” başlıklı
25. maddesinin birinci fıkrasında; işyerindeki bina ve eklentilerde, çalışma
yöntem ve şekillerinde veya iş ekipmanlarında çalışanlar için hayati tehlike
oluşturan bir husus tespit edildiğinde bu tehlike giderilinceye kadar hayati
tehlikenin niteliği ve bu tehlikeden doğabilecek riskin etkileyebileceği alan
ile çalışanlar dikkate alınarak işyerinin bir bölümünde veya tamamında işin
durdurulacağı,  ayrıca çok tehlikeli sınıfta yer alan maden, metal ve yapı
işleri ile tehlikeli kimyasallarla çalışılan işlerin yapıldığı veya büyük
endüstriyel kazaların olabileceği işyerlerinde risk değerlendirmesi yapılmamış
olması durumunda işin durdurulacağı belirtilmiştir.  Belirtilen durumda
özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici işçi çalıştırılması mümkün değildir. 74. Diğer taraftan özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan
geçici iş ilişkisinde geçici işverenin işyerinde çalışan geçici işçiler, 6331
sayılı Kanun kapsamında olup geçici işveren bu işçiler yönünden de iş sağlığı
ve güvenliği ile ilgili her türlü tedbiri almakla yükümlüdür. Bu bağlamda iş
sağlığı ve güvenliği bakımından acil olan işlerde veya üretimi önemli ölçüde
etkileyen zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması hâlinde geçici işverenin iş
sağlığı ve güvenliği ile ilgili tedbirleri almadan geçici işçi çalıştırması söz
konusu değildir. 75. Bu itibarla geçici işverenin iş sağlığı ve güvenliği
bakımından ihtiyaç olması hâlinde ortaya çıkabilecek ve acil olarak yürütülmesi
gereken tamir ve tadilat işleri ile sel, yangın ve benzeri doğal afetler, terör
olayları gibi üretim talebini artıran zorlayıcı nedenlerin varlığı hâlinde
işletmenin ilave iş gücü ihtiyacının karşılanması için sınırlı bir süreyle
geçici iş ilişkisinin kurulmasına olanak sağlayan kuralda Anayasa’nın 17.
maddesinde düzenlenen kişinin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve
geliştirme hakkına aykırılık bulunmamaktadır. 76. Öte yandan özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş
ilişkisinde geçici işçi ile geçici işveren arasında bir iş sözleşmesi
bulunmamakta, geçici işverenin işyerinde çalışan diğer işçiler ile geçici
işveren arasında ise iş sözleşmesi bulunmaktadır. Dolayısıyla özel istihdam
bürosu aracılığıyla geçici işverenin işyerinde çalışan geçici işçilerle diğer
işçilerin hukuksal durumları farklıdır. 77. Kaldı ki geçici işverenin işyerinde hayati tehlike oluşturacak
bir hususun bulunması hâlinde işin durdurulması uygulamasına gidileceğinden bu
durumda geçici işverenin sürekli çalışan işçilerini veya geçici işçileri
çalıştırması da mümkün değildir. Bu itibarla geçici işverenin işyerinde çalışan
sürekli çalışan işçilerle geçici işçiler arasında bir ayrım veya ayrıcalık
yaratmayan kuralda eşitlik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır. 78. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 10. ve 17. maddelerine
aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Engin YILDIRIM ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe
katılmamışlardır. D. Kanun’un 1. Maddesiyle Değiştirilen 4857 Sayılı Kanun’un 7.
Maddesinin İkinci Fıkrasının (f) Bendinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 79. Dava dilekçesinde özetle; kuralla işletmenin
ortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin geçici iş ilişkisi kurulmasını
gerektirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artması hâlinde özel istihdam
bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisinin kurulabilmesine olanak tanındığı,
kuralda belirtilen işletmenin ortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin
öngörülemeyen şekilde artması ölçütünün somut olmadığı,  sınırlarının
bulunmadığı, bu nedenle düzenlemenin hukuki belirsizlik taşıdığı ve
öngörülebilir olmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 80. Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrasının (f) bendinde; özel
istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisinin, Türkiye İş Kurumunca izin
verilen özel istihdam bürosunun bir işverenle geçici işçi sağlama sözleşmesi
yaparak bir işçisini geçici olarak bu işverene devri ile “işletmenin
ortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin geçici iş ilişkisinin kurulmasını
gerektirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artması hâlinde” kurulabileceği
belirtilmiştir. 81. Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisinin
kurulabileceği bu hâl, işletmenin normal işleyişi içinde iş hacminin
genişlemesi nedeniyle yeni işçi istihdamı ihtiyacının doğması durumu olmayıp
beklenmeyen bir sipariş veya iç piyasada ya da ihracatta talep artışı gibi
öngörülemeyen durumların ortaya çıkmasıdır. 82. Nitekim kuralın gerekçesinde de işletmenin iş hacminin
öngörülemeyen şekilde artması hâllerine ihracat talebinin artması, iç piyasada
öngörülemeyen talep artışının olması örnek olarak gösterilmiştir. Bu bağlamda
işletmenin ortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin geçici iş ilişkisi
kurulmasını gerektirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artması hâllerinin
belirlenmesinde kuralın gerekçesi de göz önünde bulundurulacaktır. 83. Diğer taraftan 4857 sayılı Kanun’un 7. maddesinin üçüncü
fıkrası uyarınca işletmenin ortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin geçici
iş ilişkisi kurulmasını gerektirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artması
hâlinde özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi sözleşmeyle en
fazla dört ay süreyle kurulabilecek ve toplam sekiz ayı geçmemek süreyle en
fazla iki kez yenilenebilecektir.Geçici işçi çalıştıran işveren, belirtilen
sürenin sonunda aynı iş için altı ay geçmedikçe yeniden geçici işçi
çalıştıramayacaktır. 84. Bunun yanı sıra Kanun’un 7. maddesinin altıncı fıkrasında,
işletmenin iş hacminin öngörülemeyen ölçüde artması durumunda çalıştırılacak
geçici işçi sayısı bakımından sınırlama getirilmiştir. Buna göre işletmenin iş
hacminin öngörülemeyen ölçüde artması durumunda çalıştırılabilecek geçici işçi
sayısı işyerinde çalıştırılan işçi sayısının dörtte birini geçemez. Ancak on ve
daha az işçi çalıştırılan işyerlerinde beş işçiye kadar geçici iş ilişkisi
kurulabilir. Bu bağlamda kanun koyucu tarafından işletmenin ortalama mal ve
hizmet üretim kapasitesinin öngörülemeyen şekilde artması hâlinde öngörülen
geçici işçi çalıştırmanın sürekli istihdamın yerini almamasına yönelik
tedbirlerin alındığı görülmektedir. 85. Bu itibarla işletmenin ortalama mal ve hizmet üretim
kapasitesinin geçici iş ilişkisi kurulmasını gerektirecek ölçüde ve
öngörülemeyen şekilde artması hâlinde özel istihdam büroları aracılığıyla
geçici iş ilişkisinin kurulabilmesine olanak tanıyan kuralda belirsizlik ve
öngörülemezlik bulunmamaktadır. 86. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı
değildir. İptal talebinin reddi gerekir. E. Kanun’un 1. Maddesiyle Değiştirilen 4857 Sayılı Kanun’un 7.
Maddesinin İkinci Fıkrasının (g) Bendinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 87. Dava dilekçesinde özetle; kuralla mevsimlik işler hariç
dönemsellik arz eden iş artışları hâlinde özel istihdam bürosu aracılığıyla
geçici iş ilişkisinin kurulabilmesine olanak tanındığı, kuralda belirtilen mevsimlik
işler hariç dönemsellik arz eden iş artışları ölçütünün somut olmadığı,
sınırlarının bulunmadığı, bu nedenle düzenlemenin hukuki belirsizlik taşıdığı
ve öngörülebilir olmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 88. Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde; özel
istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisinin, Türkiye İş Kurumunca izin
verilen özel istihdam bürosunun bir işverenle geçici işçi sağlama sözleşmesi
yaparak bir işçisini geçici olarak bu işverene devri ile “mevsimlik
işler hariç dönemsellik arz eden iş artışları hâlinde” kurulabileceği
belirtilmiştir. 89. Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisinin
kurulabileceği bu hâl, mevsimlik işler dışında kalan, önceden öngörülen ve
dönemsellik arz eden iş artışlarıdır. Kuralın gerekçesinde mevsimlik işler
hariç dönemsellik arz eden iş artışlarına; gerçekleşmesi önceden öngörülen
bayram öncesi şeker üretimi veya paketlenmesi, seçim öncesi bayrak üretimi gibi
iş hacmini artıran işler örnek olarak gösterilmiştir. Dava konusu kural
gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, mevsimlik işler hariç dönemsellik
arz eden iş artış hâllerinin önceden öngörülen iş artışları olduğu
anlaşılmaktadır. 90. Diğer taraftan Kanun’un 7. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca
mevsimlik işler hariç dönemsellik arz eden iş artışlarında özel istihdam bürosu
aracılığıyla geçici iş ilişkisi sözleşmeyle en fazla dört ay süreyle
kurulabilecek olup bu sürenin yenilenmesi mümkün değildir. Bu bağlamda kanun
koyucu tarafından mevsimlik işler hariç dönemsellik arz eden iş artışlarının
olması hâlinde öngörülen geçici işçi çalıştırmanın sürekli istihdamın yerini
almamasına yönelik tedbirlerin de alındığı görülmektedir. 91. Bu itibarla mevsimlik işler hariç dönemsellik arz eden iş
artışlarının olması hâlinde özel istihdam büroları aracılığıyla geçici iş
ilişkisinin kurulabilmesine olanak tanıyan kuralda belirsizlik ve
öngörülemezlik bulunmamaktadır. 92. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı
değildir. İptal talebinin reddi gerekir. F. Kanun’un 1. Maddesiyle Değiştirilen 4857 Sayılı
Kanun’un 7. Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan “…süre
sınırı olmaksızın…” İbaresinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 93. Dava dilekçesinde özetle; kuralla özel istihdam büroları
aracılığıyla ortaya konulan istihdam biçiminin mevsimlik tarım işleri ve ev
hizmetlerinde sürekli çalışma biçimi hâline getirildiği, geçici iş ilişkisinin
sürekli yapılmamasına ilişkinin ilkenin mevsimlik tarım işleri ve ev hizmetleri
yönünden uygulanmamasının çalışanların hayat seviyelerini düşüreceği
belirtilerek kuralın Anayasa’nın 49. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 94. Kuralla mevsimlik tarım işlerinde ve ev hizmetlerinde özel
istihdam büroları aracılığıyla geçici iş ilişkisinin süre sınırı olmaksızın
kurulabileceği öngörülmektedir. 95. Kanun’un 1. maddesiyle değiştirilen 4857 sayılı Kanun’un
7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…özel istihdam bürosu
aracılığıyla ya da…” ibaresinin Anayasa’ya uygunluk denetimi bölümünde
Anayasa’nın 49. maddesine ilişkin olarak belirtilen gerekçeler bu kural
yönünden de geçerlidir. 96. Öte yandan kanun koyucu tarafından mevsimlik işlerin tamamı
değil sadece mevsimlik tarım işlerinde geçici iş ilişkisinin kurulmasına imkân
verilmiş ve bu ilişkinin süre sınırı olmaksızın kurulabileceği belirtilmiştir.
Mevsimlik tarım işleri, işin doğası gereği süreklilik arz etmeyen yılın belirli
bir bölümünde faaliyetin sürdüğü ancak düzenli olarak tekrarlanan işlerdendir.
Süre sınırı olmaksızın geçici iş ilişkisinin kurulabileceği diğer iş türü ise
ev hizmetleridir. Kuralın gerekçesinde temizlik işleri, hasta, yaşlı ve çocuk bakım
hizmetleri gibi ev hizmetlerinde süre sınırı aranmaksızın özel istihdam bürosu
aracılığıyla geçici iş ilişkisi kurulabileceği belirtilmiştir. Kayıt dışı
çalışmanın çok yaygın olduğu mevsimlik tarım işleri ile ev hizmetlerinde özel
istihdam büroları aracılığıyla süre sınırı olmaksızın geçici iş ilişkisinin
kurulmasına imkân tanınması bu sektörlerde çalışan işçilerin kayıt altına
alınmasını sağlamaktadır. 97. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 49. maddesine aykırı
değildir. İptal talebinin reddi gerekir. G. Kanun’un 1. Maddesiyle Değiştirilen 4857 Sayılı Kanun’un 7.
Maddesinin Altıncı Fıkrasının Dördüncü Cümlesinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 98. Dava dilekçesinde özetle; kuralda geçici işçi sağlama
sözleşmesi ile çalışan işçinin 4857 sayılı Kanun’un 30. maddesinin
uygulanmasında özel istihdam bürosu ve geçici işverenin işçi sayısına dâhil
edilmeyeceğinin öngörüldüğü, düzenlemeyle engelli ve eski hükümlü istihdamı
yönünden, özel istihdam büroları ile geçici işçi istihdam eden işverenlere
ayrıcalık ve imtiyaz tanındığı, eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı, engellilerin
çalıştırılmasına yönelik devletin koruma yükümlülüğünün ortadan kaldırıldığı
belirtilerek kuralın Anayasa’nın 10. ve 50. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 99. Kuralda, geçici işçi sağlama sözleşmesi ile çalışan işçinin
4857 sayılı Kanun’un 30. maddesinin uygulanmasında özel istihdam bürosunun ve
geçici işçi çalıştıran işverenin işçi sayısına dâhil edilmeyeceği hüküm altına
alınmıştır. 100. Anayasa’nın 50. maddesinde “Kimse, yaşına,
cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz./ Küçükler ve kadınlar ile
bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak
korunurlar … ” denilerek çalışma şartlarının çalışanın yaşına,
cinsiyetine ve gücüne uygun olması, çalışanın korunması ve çalışmanın verimi
açısından gerekli olan şartların sağlanması gerektiği belirtilmektedir. 101. Kanun’un 30. maddesinde “İşverenler, elli veya
daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu
işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya
21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076
sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve
askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele
Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu
malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına
uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden
fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi
sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.” denilmektedir. 102. Bu düzenlemeye göre elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel
sektör işverenleri için engelli işçi çalıştırma zorunluluğu, kamu işverenleri
için ise engelli, eski hükümlü ve terör olaylarında malul sayılmayacak şekilde
yaralananları çalıştırma zorunluluğu bulunmaktadır. 103. Dava konusu kural gereğince geçici işçi sağlama
sözleşmesi ile çalışan işçi, Kanun’un 30. maddesinin uygulanmasında özel
istihdam bürosunun ve geçici işçi çalıştıran işverenin işçi sayısına dâhil
edilmemektedir. 104. Kanun’un 30. maddesinde özel sektör işyerleri için öngörülen
engelli çalıştırma yükümlülüğünün belirlenmesinde işverenlerin iş sözleşmesi
yaparak kendi işyerlerinde çalıştırdıkları işçi sayısı dikkate alınmaktadır. 105. Özel istihdam büroları aracılığıyla kurulan geçici iş
ilişkisinde, geçici işçi özel istihdam bürosu ile iş sözleşmesi yapmaktadır.
Geçici işçi ile geçici işveren arasında bir iş sözleşmesi ise bulunmamaktadır.
Geçici işçi, özel istihdam bürosunun geçici işverenle işçi sağlama sözleşmesi
yaparak işçisini geçici işverenin işyerinde görevlendirmesiyle geçici işverenin
işyerinde geçici olarak çalışmaktadır. Bu bağlamda geçici işçinin, geçici
işverenin Kanun’un 30. maddesinde öngörülen engelli çalıştırma yükümlülüğünün
belirlenmesindeki işçi sayısına dâhil edilmemesi, geçici işçinin geçici
işverenin işyerinde geçici olarak çalışması ve geçici işçi ile geçici işveren
arasında bir iş sözleşmesinin bulunmamasının bir sonucudur. 106. Diğer taraftan geçici işçinin işvereni özel istihdam bürosu
olmakla birlikte özel istihdam bürosu geçici işçiyi kendi işyerinde
çalıştırmamakta ve geçici işverenin işyerinde çalışmak üzere
görevlendirmektedir. Dolayısıyla geçici işçinin, özel istihdam bürosunun
Kanun’un 30. maddesinde öngörülen engelli çalıştırma yükümlülüğünün belirlenmesindeki
işçi sayısına dâhil edilmemesi de geçici işçinin özel istihdam bürosuna ait bir
işyerinde çalışmamasından kaynaklanmaktadır. 107. Öte yandan özel istihdam bürolarının ve geçici işverenlerin
işyerlerinde çalıştırdıkları kendi işçilerinin sayısının elli veya daha fazla
olması hâlinde ise engelli çalıştırma yükümlülükleri bulunmaktadır. 108. Bu itibarla kuralla işverenlerin engelli çalıştırma
yükümlülüğü ile ilgili olarak özel istihdam büroları ve geçici işverenlere
ayrıcalık ve imtiyaz tanınması söz konusu olmadığı gibi kuralın engellilerin
çalıştırılmasına yönelik devletin koruma yükümlülüğünü ortadan kaldıran bir
düzenleme olarak nitelendirilmesi de mümkün değildir. 109. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 10. ve 50. maddesine
aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. H. Kanun’un 1. Maddesiyle Değiştirilen 4857 Sayılı Kanun’un 7.
Maddesinin Onbirinci Fıkrasının Birinci Cümlesinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 110. Dava dilekçesinde özetle; kuralla özel istihdam bürosu
aracılığıyla kurulan geçici iş ilişkisinde işverenin özel istihdam bürosu
olduğu öngörülmek suretiyle işçinin fiilen hizmet verdiği geçici işverenin 4857
sayılı Kanun’un ve diğer kanunların kendisine yüklediği tüm yükümlülüklerden
kurtulduğu, işçinin sözleşme özgürlüğünün sınırlandırıldığı, mal ve hizmet
üretiminin yapıldığı yer olan işyeri unsurunun kaldırıldığı, düzenlemenin
Anayasa’nın 49. maddesinde yer alan çalışanların korunması ilkesiyle
bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 48. ve 49. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 111. Kanun’un 7. maddesinin onbirinci fıkrasının dava konusu
birinci cümlesinde geçici iş ilişkisinde işverenin özel istihdam bürosu olduğu
hükme bağlanmıştır. 112. Kanun’un 1. maddesiyle değiştirilen 4857 sayılı Kanun’un 7.
maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…özel istihdam bürosu
aracılığıyla ya da…” ibaresinin Anayasa’ya uygunluk denetimi bölümünde
Anayasa’nın 48. ve 49. maddelerine ilişkin olarak belirtilen gerekçeler bu
kural yönünden de geçerlidir. 113.  Öte yandan dava dilekçesinde kuralla mal ve hizmet
üretiminin yapıldığı yer olan işyeri unsurunun kaldırıldığı iddia edilmiş ise
de 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca “işyeri” sadece
mal ve hizmetin üretildiği yerleri değil işverenlerin iş organizasyonu içinde
bulunan diğer yerleri de kapsadığından geçici iş organizasyonunun kurulduğu
özel istihdam bürolarının bulunduğu yerler de bu kapsamda olup kuralla işyeri
unsurlarının kaldırılması söz konusu değildir. 114. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 48. ve 49. maddesine
aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Engin YILDIRIM ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe
katılmamışlardır. I. Kanun’un 3. Maddesiyle 4857 Sayılı Kanun’un 63. Maddesinin
İkinci Fıkrasına Eklenen Dördüncü Cümlenin İncelenmesi 1. Anlam ve Kapsam 115. Kanun’un “Çalışma süresi” başlıklı
63. maddesinin birinci fıkrasında genel bakımdan çalışma süresinin haftada en
çok kırk beş saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin işyerlerinde
haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı, yer
altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresinin ise günde en çok yedi
buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saat olduğu belirtilmiştir. 116. Kanun’un 63. maddesinin ikinci fıkrasında ise tarafların
anlaşması ile haftalık normal çalışma süresinin işyerlerinde haftanın çalışılan
günlerine günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği,
bu hâlde iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresinin
normal haftalık çalışma süresini aşamayacağı, denkleştirme süresinin toplu iş
sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabileceği belirtildikten sonra dava
konusu olan kuralla, turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık
ortalama çalışma süresinin normal haftalık çalışma süresini aşamayacağı ve
denkleştirme süresinin toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar
artırılabileceği hükme bağlanmıştır. 117. Kanun’un 63. maddesinde düzenlenen ve çalışma
sürelerinde esneklik sağlayan denkleştirme yöntemiyle haftalık çalışma
süresinin iş günlerine eşit olarak bölünmesi zorunluluğu kaldırılmış,
tarafların anlaşması ile işgünlerinde farklı çalışma sürelerinin uygulanması mümkün
hâle getirilmiş, ortalama haftalık çalışma süresi olan kırk beş saatin
aşılmaması koşuluyla bazı haftalarda haftalık çalışma süresinin üzerine
çıkılabilmesine olanak sağlanmıştır. 118. Denkleştirme yapılan dönemde kimi haftalarda kırk beş saatin
üzerinde çalışılmasına rağmen, kırk beş saatlik ortalama çalışma süresi
aşılmamışsa işçiye, haftalık normal çalışma süresi olan kırk beş saat üzerinden
ücret ödenmesi öngörülmektedir. 2. İptal Talebinin Gerekçesi 119. Dava dilekçesinde özetle; kuralla 4857 sayılı Kanun’da
düzenlenen iki aylık denkleştirme süresinin turizm sektöründe dört aya
çıkarıldığı ve toplu iş sözleşmesiyle altı aya kadar çıkarılabileceğinin
öngörüldüğü, denkleştirmenin turizm sektöründeki hangi işyerlerine
uygulanacağının belirli olmadığı, düzenlemenin fazla çalışma hâlinde işçilere
ödenecek olan fazla çalışma ücretlerinin turizm sektöründe çalışan işçilere
ödenmeyerek işverenlerin iş gücü maliyetlerinin düşürülmesine olanak sağladığı,
işçilerin çalışma koşullarının ağırlaştırıldığı, ücret haklarının kısıtlandığı,
diğer taraftan turizm sektörü dışında haftalık kırk beş saatin üzerinde çalışan
işçilerin fazla çalışmalarının karşılığı olan fazla çalışma ücretini aldıkları
hâlde turizm sektöründe kırk beş saatin üzerinde çalışan işçilerin fazla çalışma
ücretini alamadıkları, bu durumun eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu
belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 10. ve 49. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. 3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 120. Dava konusu kuralla turizm sektöründe denkleştirme
süresi dört aya kadar çıkarılmakta, toplu iş sözleşmeleri ile bu sürenin altı
aya kadar artırılabileceği ve bu süreler zarfında da haftalık ortalama çalışma
süresinin normal haftalık çalışma süresini aşamayacağı öngörülmektedir. 121. Faaliyetin sadece yılın belirli bir döneminde sürdürüldüğü
veya tüm yıl boyuncu çalışılmakla birlikte faaliyetin yılın belirli
dönemlerinde yoğunlaştığı işler mevsimlik işlerdir. Mevsimlik işlerin özelliği,
yılın belirli bir döneminde düzenli olarak tekrarlanmasıdır. Turizm
sektöründeki işler de mevsimlik işler kapsamında kalmaktadır. Turizm sektörüne
giren işyerlerinin tümünün kanunda tek tek belirlenmesi mümkün değildir. Ancak
söz konusu işlerin mevsimlik işler kapsamında olup olmadığı göz önünde
bulundurularak bu husus belirlenebilir. Bu bağlamda kuralda belirlilik ilkesine
aykırılık bulunmamaktadır. 122. Kuralla, denkleştirme süresinin turizm sektöründe dört aya
çıkarılmasına ve bu sürenin toplu iş sözleşmesiyle altı aya kadar artırılmasına
olanak sağlanmakta olup denkleştirme süresinin artırılması işçilerin işyerinde
çalışma sürelerini doğrudan etkilemekte ve iş ilişkisinin uzamasına neden
olmaktadır. Turizm sektöründe denkleştirme sürelerinin artırılmasıyla iş gücü
ihtiyacının arttığı dönemlerde işçiler daha yoğun çalıştırılmakta, iş gücü
ihtiyacının azaldığı dönemlerde ise işçi çıkarımına gidilmeksizin işçiler daha
az çalıştırılarak dönemsel iş gücü ihtiyacı denkleştirilmektedir. İşçinin
ortalama günlük ya da haftalık çalışma süresinde ise işçi aleyhine değişiklik
olmamaktadır. 123. Denkleştirme süresinin dört aya çıkarıldığı ve toplu iş
sözleşmeleriyle altı aya kadar artırıldığı turizm sektöründe, işverenin
denkleştirme uygulamasına işçinin muvafakati olmaksızın tek taraflı olarak
gidebilmesi mümkün değildir. 124. Bu itibarla turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin
haftalık ortalama çalışma süresinin normal haftalık çalışma süresini
aşamayacağını ve denkleştirme süresinin toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar
artırılabileceğini öngören kuralla işçilerin çalışma şartlarının
ağırlaştırılması söz konusu değildir. 125. Diğer taraftan denkleştirme süresinin artırıldığı turizm
sektöründe denkleştirme yapılan dönemde, kimi haftalarda kırk beş saatin
üzerinde çalışılmasına rağmen kırk beş saat ortalama süre aşılmamışsa işçiye
haftalık normal çalışma süresi olan kırk beş saat üzerinden ücret ödenecek
olması, denkleştirme yönteminin doğasının bir gereğidir. 126. Nitekim Kanun’un 41. maddesinin birinci fıkrasında da 63.
madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde işçinin haftalık
ortalama çalışma süresinin normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı
haftalarda toplam kırk beş saati aşması hâlinde bu çalışmaların fazla çalışma
sayılmayacağı belirtilmiştir. 127. Bu bağlamda çalışma sürelerinde esneklik sağlayan
denkleştirme uygulamasını turizm sektöründe dört aya çıkaran ve toplu iş
sözleşmesiyle altı aya kadar artırılabileceğini öngören kuralın işçilerin ücret
hakkını ortadan kaldıran veya kısıtlayan bir düzenleme olarak nitelendirilmesi
mümkün değildir. 128. Öte yandan denkleştirme uygulaması sadece turizm sektöründe
çalışan işçiler için geçerli olmayıp diğer sektörlerde çalışan işçiler için de
denkleştirme uygulamasına gidilmesi mümkündür. Diğer sektörlerde çalışan
işçiler yönünden de denkleştirme uygulamasına gidildiğinde bazı haftalarda kırk
beş saatin üzerine çıkan çalışmalar, haftalık ortalama çalışma süresinin normal
haftalık iş süresini aşmaması hâlinde fazla çalışma sayılmamakta ve bu
çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmemektedir. Denkleştirme uygulamasına
gidilmediği durumlarda ise işçilerin hangi sektörde çalıştığına bakılmaksızın
haftalık kırk beş saatin üzerine çıkan çalışmaları fazla çalışma sayılarak
işçilere fazla çalışma ücreti ödenmektedir. Dolayısıyla turizm sektöründe
çalışan işçilerle diğer sektörlerde çalışan işçiler arasında herhangi bir ayrım
veya ayrıcalık yaratmayan kuralda eşitlik ilkesine aykırılık da
bulunmamaktadır. 129. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2., 10. ve 49.
maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. IV. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ 130. Dava dilekçesinde özetle; özel istihdam bürolarının geçici iş
ilişkisi kurabilmesine olanak tanıyan kural ile iptali talep edilen diğer
kuralların uygulanmasının çalışma barışını tehdit edeceğinden, çalışma hayatını
kaosa sokacağından ve çalışanların bireysel ve kolektif haklarını
kullanmalarını engelleyeceğinden telafisi güç ya da imkânsız sonuçlara yol
açacağı, 4857 sayılı Kanun’un 63. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen cümle ile
düzenlenen özel denkleştirme nedeniyle bir milyona yakın işçinin fazla çalışma
ücretlerinin ödenmeyeceği, bu durumun işçiler yönünden giderilmesi olanaksız
zararlara yol açacağı belirtilerek kuralların yürürlüklerinin durdurulması
talep edilmiştir. 6.5.2016 tarihli ve 6715 sayılı İş Kanunu ile Türkiye İş
Kurumu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un; A. 1. maddesiyle değiştirilen 22.5.2003 tarihli ve 4857
sayılı İş Kanunu’nun 7. maddesinin; 1. Birinci fıkrasında yer alan “…özel istihdam bürosu aracılığıyla
ya da…” ibaresine, 2. İkinci fıkrasının (d), (e), (f) ve (g) bentlerine, 3. Üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…süre
sınırı olmaksızın…” ibaresine, 4. Altıncı fıkrasının dördüncü cümlesine, 5. Onbirinci fıkrasının birinci cümlesine, B. 3. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 63. maddesinin ikinci
fıkrasına eklenen dördüncü cümleye, yönelik iptal talepleri, 28.2.2018 tarihli, E.2016/141, K.2018/27
sayılı kararla reddedildiğinden, bu bent, cümle ve ibarelere ilişkin
yürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE, 28.2.2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE
karar verildi. V. HÜKÜM 6.5.2016 tarihli ve 6715 sayılı İş Kanunu ile Türkiye İş
Kurumu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un; A. 1. maddesiyle değiştirilen 22.5.2003 tarihli ve 4857
sayılı İş Kanunu’nun 7. maddesinin; 1. Birinci fıkrasında yer alan “…özel istihdam bürosu
aracılığıyla ya da…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Engin YILDIRIM ile Osman Alifeyyaz
PAKSÜT’ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2. İkinci fıkrasının; a. (d) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin
REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, b. (e) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
talebinin REDDİNE, Engin YILDIRIM ile Osman Alifeyyaz
PAKSÜT’ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, c. (f) ve (g) bentlerinin Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve
iptal talebinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 3. Üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…süre
sınırı olmaksızın…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
iptal talebinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 4. Altıncı fıkrasının dördüncü cümlesinin Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 5. Onbirinci fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Engin YILDIRIM ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyları
ve OYÇOKLUĞUYLA, B. 3. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 63. maddesinin ikinci
fıkrasına eklenen dördüncü cümlenin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
talebinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 28.2.2018 tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ KARŞIOY GÖRÜŞÜ 1. 6715 sayılı İş Kanunu ve Türkiye İş Kurumu Kanununda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun’un; 1. maddesiyle değiştirilen 4857 sayılı İş Kanunu’nun
7. maddesinin; birinci fıkrasında “ …özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da …”,
ve onbirinci fıkrasının birinci cümlesinde, “ Geçici iş ilişkisinde işveren
özel istihdam bürosudur ” ibareleri yer almaktadır. 2. Kuralla, işçi ile çalıştığı yerdeki işveren arasındaki iş
ilişkisi yerini işçi ile Özel İstihdam Bürosu (ÖİB) arasındaki geçici iş
ilişkisine bırakmaktadır. Burada işçinin ücret ve diğer haklarından fiilen çalıştığı işveren değil ÖİB
sorumlu olmaktadır. Bir çeşit emek kiralama ( leasing ) kurumu gibi
faaliyet gösteren ÖİB ile geçici iş ilişkisi kuran işçi daimi bir iş ilişkisi
ve işvereni olan işçiye göre daha dezavantajlı bir konuma
indirgenmektedir. 3. Bu şekilde çalışan işçilerle diğer iş
ilişkisi türleri kapsamında istihdam edilen işçiler arasında bireysel ve toplu
iş hukuku ile sosyal güvenlik hukukun sağladığı haklardan yararlanma konusunda
kâğıt üzerinde pozitif hukuk açısından bir fark bulunmamaktadır. 4. Bununla birlikte, iptali talep edilen kuralın sendikal haklar
yönünden ciddi sorunlar yarattığı da yadsınamaz bir gerçektir. ÖİB altında
geçici olarak çalışan işçilerin sendikal
haklarına teorik olarak dokunulmamaktadır, çünkü ÖİB’nin kurulu bulunduğu
işkolunda faaliyet gösteren bir sendikaya üye olmaları ve tüm sendikal
haklardan yararlanmalarının önünde hukuki bir engel bulunmamaktadır. ÖİB
ile kurulan iş ilişkisinde işçinin fiilen çalıştığı işyerinin bağlı olduğu
işkolunda değil, ÖİB’lerin kurulu bulunduğu işkolundaki bir sendikaya üye
olabilecektir. 5. ÖİB’lerde çalışan geçici işçiler aslında çok değişik
işkollarında çalışmaktadır ve bunların tek bir işkolu içerisinde
örgütlenebilmeleri kolay değildir. Devletin görevi temel bir anayasal hak olan
sendika hakkı ve bununla bağlantılı diğer hakların kullanılmasını zorlaştırmak
olmamalıdır. İnsan haklarına saygılı sosyal hukuk devleti hakların etkili bir
şekilde kullanılmasının önünü açan devlettir. 6. Anayasa’nın 51. maddesinde güvenceye bağlanan sendika hakkı,
demokratik toplumun temeli olan örgütlenme özgürlüğünün bir parçasıdır. Sendika
hakkının bir unsuru olan toplu iş sözleşmesi hakkı Anayasa’nın 53. maddesinde
özel olarak düzenlemiştir. Anayasa’nın 54. maddesinde, toplu iş sözleşmesinin
yapılması sırasında, uyuşmazlık çıkması hâlinde işçilerin grev hakkına sahip
oldukları da belirtilmiştir. 7. İptali istenen kuralların Anayasa’nın 2., 51., 53. ve 54.
maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle karara katılmadım. Başkanvekili Engin YILDIRIM KARŞIOY GEREKÇESİ I- İş Kanunu’nun 7. Maddenin Birinci Fıkrasında Yer
Alan “ … özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da…” İbaresinin
ve Onbirinci Fıkrasının “Geçici iş ilişkisinde işveren özel istihdam
bürosudur” Şeklindeki Birinci Cümlesinin Anayasa’ya Aykırılığı: 1. İş Kanunu ve Türkiye İş Kurumu Kanunu’nda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun’la yapılan düzenlemeler gereğince özel istihdam büroları
(ÖİB) aracılığıyla kurulması yolu açılan ve “meslek edinilmiş geçici iş
ilişkisi” olarak nitelenen geçici iş ilişkisi, çoğunluk gerekçesinde
de belirtildiği gibi, iş hukukunun esnekleştirilmesi sonucu ortaya çıkan
“atipik” bir iş ilişkisidir. 2. İşvereni özel istihdam bürosu olan, ancak asıl emeğini büro ile
sözleşme yapan işyerinde ve iş sahibinin yararına sarf ettiği bu ilişkide, geçici
işçinin, pek çok konuda daimi bir iş ilişkisi ve işvereni olan işçiye kıyasla
açıkça dezavantajlı olduğu, tartışma götürmeyecek bir gerçektir. 3. Bu tür bir iş ilişkisinde, geçici işçinin durumu, holding
bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde
görevlendirme yapılarak çalıştırılan işçilerle dahi kıyaslanabilir olmaktan
uzaktır. 4. ÖİB’lerde istihdam edilerek farklı sürelerde farklı yerlerde
çalıştırılan kişilerin, belli bir meslekte kıdem ve deneyim kazanarak zamanla
terfi ve manevi tatmin elde etme, işe ve iş yerinin konumuna uygun olarak,
ulaşım zaman ve masraflarından tasarruf etmek için ikametgahını değiştirmek,
varsa çocuklarını buna göre okula yerleştirmek, iş arkadaşlarıyla güçlü ve
kalıcı dostluklar kurabilmek gibi özel ve aile hayatına, kişinin maddi ve
manevi varlığını geliştirme hakkına taalluk eden sayısız konularda engellerle
karşılaşacağı açıktır. Esasen geçici iş ilişkisi, ekonomik düzeyi yüksek,
gelişmiş batı ülkelerinde bir aileyi hatta tek bir kişiyi insan onuruna yaraşır
bir seviyede geçindirmenin yolu olarak değil, daha ziyade, lisans veya yüksek lisans
öğrenimi yapan öğrencilerin, iş hayatına atılmadan önce çalışma hayatında
farklı deneyimler kazanmak isteyen gençlerin, boş zamanlarını değerlendirmek ve
yan gelir kazanmak isteyen ev kadınlarının bir meşgalesi şeklinde
uygulanmaktadır. Buna karşılık işsizliğin yaygın, yaşam koşullarının da
zorlayıcı ve ağır olduğu ekonomik ve toplumsal ortamlarda, çoğu kişiye, ÖİB
aracılığıyla iş bulma ve çalışma dışında seçenek kalmamaktadır. 5. ÖİB tarafından istihdam edilen geçici işçilerin sosyal
güvenlik, ücretli tatil, yıllık izin, hatta kıdem tazminatı gibi konularda
yasalardaki olanaklardan yararlanmalarını engelleyen hükümler bulunmadığı, salt
pozitif hukuk açısından doğru olabilir. Ayrıca, yine teorik olarak, sendika ve
toplu iş sözleşmesi hakkından yararlanmalarına da engel bulunmamaktadır. 6. Ancak, ÖİB konusunda yapılan yasal düzenlemeler sonucunda,
çalışanların haklarının korunmasında en büyük güvencelerden biri olduğu gibi,
kendi başına da çok önemli bir hak olan sendika hakkı yönünden, Anayasa’da
öngörülen ilkelere uymayan bir sistem ortaya çıktığı anlaşılmaktadır. 7. ÖİB ile kurulan iş ilişkisinde işveren bir bürodan ibarettir.
Dolayısıyla, bu iş ilişkisinde,  ancak büro işkolu sendikası üyeliği söz
konusu olabilecektir. Gerçekte ise işçinin, çok büyük ihtimalle, büro
hizmetlerinde değil, mevzuatta belirlenmiş ve hemen tamamı ağır veya tehlikeli
olan diğer on dokuz iş kolundan birinde çalışacağı açıktır. Toplu iş sözleşmesinden
yararlanma konusunda da durum aynıdır. 8. Çalışanların, işin mantığına uygun olarak, kendi emeğine uygun
işkolunda sendikal haklardan faydalanmaları gerekir. Sendika hakkı, Anayasa’nın
51. maddesinde güvenceye bağlanmış olup, aynı zamanda Türkiye’nin taraf olduğu
temel haklara ilişkin uluslararası sözleşmelerde yer almaktadır. Bu kapsamda Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO)’nün 181 sayılı
Sözleşmesi’nde ÖİB’ler aracılığıyla çalıştırılan işçilerin de sendikal
haklardan yararlandırılması öngörülmüştür. Sözleşme her ne kadar Türkiye
tarafından henüz onaylanmamış ise de uluslararası sözleşmelerin, taraf olma
iradesini belli eden imza koyma işleminden sonra onayı beklenmeksizin, sözleşme
amaçlarına uygun davranılmaya başlanmasını öngören, uluslararası andlaşmalara
ilişkin Viyana Sözleşmesi’nin yorum kuralları gereğince, ÖİB’lerle ilgili yeni
bir düzenleme yapılırken ILO standartlarının göz önünde bulundurulması gerekir. Ayrıca, tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)
sendika hakkının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 11. maddesinin (1)
numaralı fıkrasında düzenlenen örgütlenme özgürlüğünün özel bir biçimini temsil
ettiğini kabul edegelmiştir. AİHM, örgütlenme özgürlüğünün bir parçası olarak,
sendika hakkının güvenceye bağlanmasına ilişkin tedbirlerin tespiti hususunda
devletlerin takdir yetkisini kabul etmekle birlikte, devlet tarafından bu
çerçevede alınan tedbirleri bir bütün halinde değerlendirmektedir. Anayasa Mahkemesi (AYM) de bireysel başvurularda, Anayasa’nın 51.
maddesindeki sendika hakkı her ne kadar bir temel hak olmasa da, Anayasa’nın
33. maddesindeki örgütlenme özgürlüğünün bir parçası ve AİHS tarafından korunan
bit temel hakkın kapsamında kalması dolayısıyla, bireysel başvurularda,
sendikal hak ve özgürlüklerin ihlali şikayetlerini incelemekte, gerekli
kararları vermektedir (Anıl Pınar ve Ömer Bilge, Başvuru No.
2014/15627) . 9. Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin sosyal bir
hukuk devleti olduğu belirtilmektedir. AYM kararlarında sosyal devlet ve sosyal
hukuk devleti şu şekilde tanımlanmıştır: “Sosyal devlet, insan haklarına dayanan, kişilerin huzur, refah ve
mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriyle
kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, çalışma hayatını geliştirmek ve
ekonomik önlemler almak suretiyle çalışanlarını koruyan, onların insan onuruna
uygun hayat sürdürmelerini sağlayan, milli gelirin adalete uygun biçimde
dağıtılması için gereken önlemleri alan, sosyal güvenlik hakkını yaşama
geçirebilen, sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir. (AYM Kararı;
E:2015/105, K: 2016/133).” “Anayasa’nın 2. maddesinde nitelikleri belirtilen sosyal hukuk
devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren,
kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan,
kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen,
çalışma hayatını geliştirmek ve ekonomik önlemler alarak çalışanlarını koruyan,
onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan, milli gelirin adalete
uygun biçimde dağıtılması için gereken önlemleri alan, sosyal güvenlik hakkını
yaşama geçirebilen, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve
toplumsal dengeleri gözeten devlettir. Çağdaş devlet anlayışı, sosyal hukuk
devletinin tüm kurum ve kurallarıyla Anayasa’nın özüne ve ruhuna uygun biçimde
kurularak işletilmesini, bu yolla bireylerin refah, huzur ve mutluluğunun
sağlanmasını gerekli kılar (AYM Kararı; E:2015/67, K:2016/21).” 10. Anayasa’nın 49. maddesinde Devletin, çalışanların hayat
seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve
işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik
bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağı
belirtilmiş; 51. maddesinde sendika kurma hakkı, 53. maddesinde toplu iş
sözleşmesi hakkı güvence altına alınmıştır. 11. Anayasa kuralları, uluslararası sözleşmeler ve AİHM ile AYM
içtihatları birlikte değerlendirildiğinde, ÖİB’lerle sözleşme yaparak geçici
işçi olarak çalışanların, işin niteliğinden ve özelliklerinden kaynaklanan
nedenlerle yararlanamadıkları veya yararlanmalarında güçlükler
yaşayabilecekleri hakların korunması amacıyla Devletçe, yine bu işin özelliklerine
uygun önlemler alınması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu önlemlerin başında,
sendikal haklardan gerçek anlamda yararlandırılmalarının sağlanması
gelmektedir. 12. ÖİB’lerle iş ilişkisi kuran ancak bu işkolunun ait olduğu
sendika ile genelde ilgisi olmayan işlerde çalışanların, çalışma hayatını
düzenleyen mevzuattaki hak ve imkanlardan tam olarak yararlanmaları, bu çalışma
şeklinin ayrı bir işkolu olarak kabul edildiği, kendine özgü ve etkili bir
sendika imkanına kavuşturulmaları, Devletin görevidir. Her ne kadar böyle bir
sendikayı, ÖİB’lerde çalışan geçici işçilerin kendi aralarında örgütlenerek
kurmalarına yasal bir engel bulunmadığı öne sürülebilir ise de; mahiyeti icabı
sürekli ve düzenli çalışmayı ve önemli mali imkanlara sahip olmayı gerektiren,
gerçek anlamda etkili bir sendikanın salt ÖİB çalışanlarının kendi
girişimleriyle kurulamayacağı, bunun için Devletin ve sivil toplum örgütlerinin
desteği gerektiği açıktır. Ancak konunun bu yönüyle ilgili, Devletin pozitif
yükümlülüklerinin yeterli düzeyde yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. 13. ÖİB’lere ilişkin düzenlemelerin bütünü itibariyle, “özel
istihdam bürosu” ile ilgili, iptal istemine konu ibarelerin
Anayasa’nın  2. ve 51. maddelerine uygun olmadığı düşüncesiyle çoğunluk
görüşüne katılmamaktayım. II- Kanun’un 7. Maddesinin İkinci Fıkrasının (e) Bendinin
Anayasa’ya Aykırılığı: 14. İptali istenen (e) kurala göre “iş sağlığı veya
güvenliği bakımından acil olan işlerde veya üretimi önemli ölçüde etkileyen
zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması halinde” ÖİB’ler aracılığıyla
geçici iş ilişkisi kurulabilecektir. 15. İptal isteminin gerekçesinde, bentte sözü geçen durumların,
yangın, deprem, tehlikeli madde olayları, sel ve su baskını, aşırı soğuk ve
sıcak, sabotaj, patlamalar gibi durumlar olduğu; bu tür durumlarda çalışacak geçici
işçilerin can güvenliğinin tehlikeye girebileceği, bu nedenle kuralın
Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan, kişinin yaşama, maddi ve manevi varlığını
geliştirme hakkına aykırı olduğu öne sürülmüştür. 16. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununa göre belirlenen
tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işlerde çalıştırılacakların mesleki
eğitimleri Yönetmelikle düzenlenmiştir. 13.7.2013 tarihli Resmî Gazete’de
yayımlanan Yönetmeliğin ekindeki listede 109 adet iş belirtilmiş ve
Yönetmeliğin 5. maddesinde, bu işlerde çalışacakların işe alınmadan önce
mesleki eğitime tabi tutulmalarının zorunlu olduğu öngörülmüştür. İptali istenen (e) bendinde yer alan durumların tümü, çalışmaya
başlamadan önce mesleki eğitim alınmış olması zorunluluğu kapsamında kalan
işlerdir. Ancak ÖİB ile geçici iş ilişkisi kuran bir kişinin, sürekli
çalışanların dahi ancak tek bir alanda görmüş olacağı mesleki eğitimi, birçok
farklı işler için almış olamayacakları izahtan varestedir. Buna karşılık,
işveren ÖİB olduğundan, geçici işçiye mesleki eğitim verme zorunluğu
bulunmamaktadır. Kaldı ki ÖİB’ler böyle bir eğitimi verebilecek kapasiteden de
yoksundurlar. 17. Sıradan veya çok az tehlikeli işlerde dahi, zaman baskısı
altında ve hiç deneyimi olmaksızın çalıştırılacak kişilerin, kullanacağı araç
ve gereçleri tanımadan, özelliklerini bilmeden veya bu konuda basit bir görev
başı eğiti almadan iş yapmaya başlamaları halinde ölüm veya maluliyetle sonuçlanacak
kazalara maruz kalma riski, aynı işi sürekli yapanlara oranla çok daha
fazladır. 18. Bu durumun telafisi ve ÖİB’lerce iş ilişkisi kurulup fiilen
tehlikeli ve çok tehlikeli işlerde çalışmak üzere başka işverenlere gönderilen kişilerin
sosyal devlet ilkelerine uygun ek güvencelere kavuşturulması (özel hayat
sigortası, tehlikeli işlerin deneyimli bir daimi işçi refakatinde gördürülmesi
ve buna benzer diğer önlemler) için yasal düzenleme yapılmaksızın
yasalaştırılan kuralda, işin mahiyetinden kaynaklanan bazı boşlukların doğması
kaçınılmaz görülse de Anayasa’nın 17. maddesinde ifadesini bulan yaşam hakkını
korumak için Devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında telafi edici önlemler
alınmaması, bu konuda sosyal bir hukuk devletinde olması gereken makul dengeyi,
çalışanın yaşam hakkı aleyhine bozmaktadır. Bu nedenle kuralın, Anayasa’nın 2., 17. ve 49. maddelerine aykırı
olduğu görüşüyle çoğunluk kararına katılmamaktayım. Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT