ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas
Sayısı : 2015/29 Karar
Sayısı : 2015/95 Karar
Tarihi : 22.10.2015 R.G.
Tarih-Sayı : 12.11.2015-29530 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 7. İdare Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 6.12.2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 13.
maddesinin (4) numaralı fıkrasının Anayasa'nın 2. ve 35. maddelerine aykırılığı
ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir. OLAY: Sermaye Piyasası Kurulu
tarafından kaydileştirilen ancak 31.12.2012 tarihine kadar teslim edilmeyen
hamiline yazılı yatırım fonu katılım payları üzerindeki hakları kendiliğinden
sona eren davacının söz konusu işleme karşı açtığı davada, itiraz konusu
kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için
başvurmuştur. I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN
HÜKÜMLERİ Kanun'un itiraz konusu kuralın da yer
aldığı 13. maddesi şöyledir: " Sermaye piyasası
araçlarının kaydileştirilmesi MADDE 13- (1) Sermaye piyasası araçlarının senede bağlanmaksızın elektronik
ortamda kayden ihracı esastır. Kurul, kayden ihraç edilecek sermaye piyasası
araçlarını ve kayden izlenecek hakları belirler; türleri ve ihraççıları
itibarıyla kaydileştirmesine, kayıtların tutulmasına ve üyelik şartlarını
kaybeden ihraççıların paylarının kayden izlenmesinin sona erdirilmesine ilişkin
usul ve esasları düzenler. (2) Kaydi sermaye piyasası
araçları, nama veya hamiline yazılı olmalarına bakılmaksızın isme açılmış
hesaplarda izlenir. Kurul, sermaye piyasası aracının türüne ve ihraççısının
veya MKK üyesinin niteliğine göre sermaye piyasası araçlarının hak sahibi
ismine hesap açılmaksızın hesapların toplu olarak tutulmasına karar verebilir. (3) Kaydi sermaye piyasası
araçlarına ilişkin haklar, MKK tarafından izlenir. Kayıtlar, MKK tarafından
oluşturulan elektronik ortamda, bu kuruluşun üyelerince tutulur. (4) Kaydileştirilmesine
karar verilen sermaye piyasası araçlarının Kurulca belirlenen esaslar
çerçevesinde teslimi zorunludur. Teslim edilen sermaye piyasası araçları
kendiliğinden hükümsüz hâle gelir. Teslim edilmeyen sermaye piyasası araçları
ise kaydileştirilme kararından sonra borsada işlem göremez, aracı kurumlarca bu
sermaye piyasası araçlarının alım satımına aracılık edilemez ve katılma
belgelerinin geri alımı yapılamaz. Kayden izlenmeye başladığı tarihi izleyen
yedinci yılın sonuna kadar teslim edilmeyen sermaye piyasası araçları YTM'ye
intikal eder. Bunların üzerindeki sınırlı ayni haklar kendiliğinden sona ermiş
sayılır. Bunlar YTM'nin hesabına geçmesinden itibaren üç ay içinde satılır. (5) Kayden izlenen sermaye
piyasası araçları üzerindeki hakların üçüncü kişilere karşı ileri
sürülebilmesinde, MKK'ya yapılan bildirim tarihi esas alınır. (6) Payların devrinin, 6102
sayılı Kanunun ilgili hükümleri çerçevesinde ortaklıklar tarafından pay
defterine kaydında, ilgililerin başvurusuna gerek kalmaksızın MKK nezdinde
izlenen kayıtlar esas alınır. (7) Kayden izlenen sermaye
piyasası araçlarına ilişkin tedbir, haciz ve benzeri her türlü idari ve adli
talepler münhasıran MKK'nın üyeleri tarafından yerine getirilir. İlgili kanunlar
uyarınca elektronik ortamda tebligatı yapılan alacakların takip ve tahsiline
ilişkin hükümler saklıdır." II- İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri
gereğince Zühtü ARSLAN, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri
NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M.
Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN ve Kadir ÖZKAYA'nın katılımlarıyla 19.3.2015
tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından
işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III- ESASIN İNCELENMESİ 2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör
Ömer DURAN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu
kanun hükmü, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların
gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü: A- Uygulanacak Kural Sorunu 3. Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı
Kanun'un 40. maddelerine göre, bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada
uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya
aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının
ciddi olduğu kanısına varırsa bu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi'ne
başvurmaya yetkilidir. Ancak bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa
Mahkemesi'ne başvurabilmesi için, elinde usulüne uygun olarak açılmış ve
mahkemenin görev alanına giren bir davanın bulunmasının yanı sıra iptali
istenen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak yasa
kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya
davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki
kurallardır. 4. Başvuran Mahkeme, 6362 sayılı
Kanun'un 13. maddesinin (4) numaralı fıkrasının tümünün Anayasa'ya aykırılığını
ileri sürerek iptalini istemiştir. 5. İtiraza konu kural, Sermaye Piyasası
Kurulu tarafından kaydileştirilmesine karar verilen sermaye piyasası
araçlarının, Kurulca belirlenen esaslar çerçevesinde tesliminin zorunlu
olduğunu, teslim edilen sermaye piyasası araçlarının kendiliğinden hükümsüz
hâle geleceğini, teslim edilmeyen sermaye piyasası araçlarının ise kaydileştirilme
kararından sonra borsada işlem göremeyeceğini, aracı kurumlarca bu sermaye
piyasası araçlarının alım satımına aracılık edilemeyeceğini ve katılma
belgelerinin geri alımının yapılamayacağını, kayden izlenmeye başladığı tarihi
izleyen yedinci yılın sonuna kadar teslim edilmeyen sermaye piyasası
araçlarının Yatırımcı Tazmin Merkezi'ne intikal edeceğini, bunların üzerindeki
sınırlı ayni hakların kendiliğinden sona ermiş sayılacağını ve son olarak
teslim edilmeyen sermaye piyasası araçlarının Yatırımcı Tazmin Merkezi'nin
hesabına geçmesinden itibaren üç ay içinde satılacağını düzenlemektedir. 6.  Bakılmakta olan davanın
konusunu ise davacının 2.3.1990 tarihinde satın aldığı Türkiye Halk Bankası AŞ.
Birinci Menkul Kıymetler Yatırım Fonu katılma payına ait 73 pay hamiline yazılı
menkul kıymeti, Sermaye Piyasası Kurulu tarafından kaydileştirilmesine karar
verilmiş olmasına rağmen 31.12.2012 tarihine kadar teslim etmemesi üzerine
katılma belgelerinin geri alımının yapılamayacağını öğrenmesi sonucu yapmış
olduğu başvurunun reddi oluşturmaktadır. 7. Kural, kaydileştirme yapılan ve
yapılmayan sermaye piyasası araçlarını, teslim edilenler ve teslim edilmeyenler
olarak farklı şekilde ele alan düzenlemeler içermektedir. Buna göre, dava
konusu olayda davacı tarafından kaydileştirme işlemi yapılmamış ancak söz
konusu araçlar Kurul tarafından kaydileştirilmiştir. Bununla birlikte teslim
edilen sermaye piyasası araçları da mevcut olmayıp bu yönde davacı tarafından
dile getirilen bir talep ve idari makamlarca tesis edilmiş bir işlem de
bulunmamaktadır. 8. Bu nedenle, mahkemenin önündeki
davayı sonuçlandırmak için kullanacağı kural, itiraza konu fıkranın tümü
olmayıp sadece fıkra içerisinde yer alan " .ve katılma belgelerinin geri
alımı yapılamaz. Kayden izlenmeye başladığı tarihi izleyen yedinci yılın sonuna
kadar teslim edilmeyen sermaye piyasası araçları YTM'ye intikal eder. Bunların
üzerindeki sınırlı ayni haklar kendiliğinden sona ermiş sayılır. Bunlar YTM'nin
hesabına geçmesinden itibaren üç ay içinde satılır. " bölümüdür.
Dolayısıyla, kaydileştirilmesine karar verilen sermaye piyasası araçlarının
Kurulca belirlenen esaslar çerçevesinde teslimini zorunlu kılıp, teslim edilen
sermaye piyasası araçlarının kendiliğinden hükümsüz hâle geleceğini düzenleyen,
teslim edilmeyen sermaye piyasası araçlarının ise kaydileştirilme kararından
sonra borsada işlem göremeyeceğini, aracı kurumlarca bu sermaye piyasası
araçlarının alım satımına aracılık edilemeyeceğini öngören ibarelerin
bakılmakta olan davada uygulanma olanağı bulunmamaktadır. 9. Açıklanan nedenlerle, Kanun'un 13.
maddesinin (4) numaralı fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin ve üçüncü
cümlesinde yer alan " Teslim edilmeyen sermaye piyasası araçları ise
kaydileştirilme kararından sonra borsada işlem göremez, aracı kurumlarca bu
sermaye piyasası araçlarının alım satımına aracılık edilemez. "
bölümünün, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada
uygulanma olanağı bulunmadığından, bu cümlelere ve bölüme ilişkin başvurunun
Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİ gerekir. 10. Serruh KALELİ bu görüşe
katılmamıştır. B- İtirazın Gerekçesi 11. Başvuru kararında özetle, hukuk
devletinde eylem ve işlemlerin hukuka uygun ve insan haklarına saygılı olması
gerektiği, hukuk güvenliği ilkesinin de yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de
idare yönünden herhangi bir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde açık,
anlaşılır, uygulanabilir ve net olmasını gerektirdiği, Anayasa'nın 35.
maddesinde öngörülen mülkiyet hakkının sadece taşınır ve taşınmaz malları değil
alacak haklarını da kapsadığı, mülkiyet hakkının devletin müdahale etmemesi
gereken negatif statü haklarından olduğu, devletin kişilerin ve kurumların
malvarlığında bulunan değerlere saygı göstermek, işlem ve eylemleri ile bu
değerlere zarar vermemek ve malikin mülkiyet hakkından doğan yetkilerine
müdahale etmemek zorunda olduğu, mülkiyet hakkına yapılacak müdahalenin hakkın
özüne dokunmaması gerektiği, itiraza konu kural ile pay senetlerini belli bir
bedel ödeyerek satın alan kişilerin mülkiyet haklarının öngörülen süre sonunda
süresiz olarak ellerinden alındığı ve mülkiyet haklarının sona erdirildiği belirtilerek kuralın,
Anayasa'nın 2. ve 35. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. C- Anayasa'ya Aykırılık
Sorunu 12. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 43. maddesi uyarınca, itiraz
konusu kural ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 13. maddesi yönünden de
incelenmiştir. 13. İtiraz konusu kural, aracı
kurumlarca katılma belgelerinin geri alımının yapılamayacağını, kayden
izlenmeye başladığı tarihi izleyen yedinci yılın sonuna kadar teslim edilmeyen sermaye
piyasası araçlarının Yatırımcı Tazmin Merkezi'ne (YTM) intikal edeceğini,
bunların üzerindeki sınırlı ayni hakların kendiliğinden sona ermiş sayılacağını
ve son olarak teslim edilmeyen sermaye piyasası araçlarının YTM'nin hesabına
geçmesinden itibaren üç ay içinde satılacağını düzenlemektedir. 14. Anayasa'nın 35. maddesinde, " Herkes,
mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla,
kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı
olamaz. " denilmek suretiyle mülkiyet hakkı güvenceye bağlanmıştır.
Birey özgürlüğü ile doğrudan ilgili olan mülkiyet hakkı, bireye emeğinin
karşılığına sahip olma ve geleceğe yönelik planlar yapma olanağı tanıyan temel
bir hak olup maddi varlığı bulunan taşınır ve taşınmaz malvarlığını kapsadığı
gibi maddi bir varlığı bulunmayan hak ve alacakları da içermektedir. 15. Anayasa'nın 35. maddesiyle Devlete,
bireylerin mülkiyet hakkına saygı gösterme ve haksız müdahalede bulunmama
biçimindeki negatif yükümlülüğün yanında, üçüncü kişilerden gelebilecek
müdahaleleri önleme şeklindeki pozitif bir yükümlülük de yüklenmektedir.
Mülkiyet hakkı, genel olarak, bir kimsenin başkasına zarar vermemek ve
kanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla bir şey üzerinde dilediği biçimde
yararlanma, tasarruf etme, başkasına devretme, kullanım biçimini değiştirme,
harcama ve tüketme, hatta yok etme yetkilerini kapsamaktadır. Bu bağlamda,
malikin bu yetkilerini kullanmasını engelleyen düzenlemeler, mülkiyet hakkına
müdahale teşkil eder. 16. Devlet, bir yanda mülkiyet hakkını
kamu yararı gerekçesiyle sınırlandırırken diğer yanda bireyin mülkiyet hakkını
da anayasal ilkeler doğrultusunda korumakla yükümlüdür. Mülkiyet hakkı,
Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen kişi haklarındandır. Temel hak ve
özgürlüklere ilişkin düzenlemelerin (sınırlamaların) kanunla yapılması
gerektiği Anayasa'nın 13. maddesinde belirtildiği gibi 35. maddesinde
de mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceği
ifade edilmiştir. Dolayısıyla yukarıda yapılan anlatımlar uyarınca, mülkiyet
hakkına ilişkin olarak idareye herhangi bir konuda yetki tanınması durumunda,
idarenin yetkisinin sınırlarının ve genel çerçevesinin kanunla düzenlenmesi ve
bireylere getirilen yükümlülüklerin kamu yararı ile çelişmemesi gerekmektedir. 17. Anayasa'nın " Temel hak ve
hürriyetlerin sınırlanması " başlıklı 13. maddesinde, " Temel
hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili
maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.
Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve
lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. "
denilmektedir. 18. Söz konusu hüküm, hak ve
özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup,
Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasında esas alınacak
ölçütleri düzenlemektedir. Anayasanın bütünselliği ilkesi çerçevesinde, Anayasa
kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları göz önünde tutularak
uygulanması zorunlu olduğundan, belirtilen düzenlemede yer alan başta kanun ile
sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa'nın 35.
maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi
gerekmektedir. 19. Sahip olunan sermaye piyasası
araçları olarak menkul kıymetler, alacak hakkı niteliğinde olup mülkiyet hakkı
kapsamında yer almaktadır. Bu kıymetlerin elde edilmesini, kullanılmasını ve
üzerlerindeki hakkı sınırlamaya ya da kaldırmaya yönelik düzenlemeler,
mülkiyetten yararlanma ve mülkiyet üzerinde tasarruf etme yetkilerine ilişkin
olduğundan, mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşır. 20. Menkul kıymetler olarak sermaye
piyasası araçlarının kaydileştirme yoluyla elektronik ortamda kaydının
tutulması ve kişilerin ellerinde bulunan sermaye piyasası araçlarının teslimini
öngören düzenlemelerin, menkul kıymetlerin daha düşük risk ve maliyet ile
saklanabilmesi, basım, ihraç, sigorta ve saklama masraflarından tasarruf
edilmesi, menkul kıymetlerin sahtecilik, kayıp ve çalınma risklerinden korunması
amacıyla tesis edildikleri açıktır. Bu bağlamda, menkul kıymetlerin
kaydileştirme yoluyla elektronik ortamda kaydının tutulmasının ve kişilerin
ellerinde bulunan sermaye piyasası araçlarının teslimini öngören düzenlemeler
ile bazı sınırlamalar getirilmesi meşru temellere dayanmaktadır. 21. Ancak belirtilen meşru temellere
rağmen, bireylerin mülkiyet hakkına yapılan müdahale ile bu müdahaleyle güdülen
meşru amaç arasında bir orantı bulunması zorunludur. Anayasa'nın 13. maddesi
uyarınca mülkiyet hakkı kamu yararı amacıyla, kanunla ve demokratik bir
toplumda gerekli olduğu ölçüde sınırlanabilir. Ayrıca getirilen bu
sınırlamalar, hakkın özüne dokunamayacağı gibi Anayasa'nın sözüne ve ruhuna,
demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. 22. Çağdaş demokrasiler, temel hak ve
özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir.
Temel hak ve özgürlükleri büyük ölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hâle getiren
sınırlamalar hakkın özüne dokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen
sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya
karşı öngörülen kanun yolları gibi güvenceler hep demokratik toplum düzeni
kavramı içinde değerlendirilmelidir. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler,
istisnai olarak ve özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin
gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak kanunla sınırlandırılabilirler. 23. Demokratik bir toplumda temel hak ve
özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın
gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülen
amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle
yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak
ya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir. 24. Hakkın özü, dokunulduğunda söz
konusu temel hak ve özgürlüğü anlamsız kılan çekirdek alanı ifade etmekte olup,
bu yönüyle her temel hak açısından kişiye dokunulmaz asgari bir alan güvencesi
sağlamaktadır. Bu çerçevede, hakkın kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren,
hakkı kullanılamaz hale getiren veya ortadan kaldıran sınırlamalar, hakkın
özüne dokunmaktadır. Mülkiyet hakkı bağlamında da, bu hakkın ortadan
kaldırılması, kullanılamaz hale getirilmesi veya kullanılmasının aşırı derecede
güçleştirilmesi sonucunu doğuran müdahalelerin, bu hakkın özünü zedeleyeceği
açıktır. 25. Temel hak ve özgürlüklerin özlerine
dokunulmaksızın yapılan sınırlamalar yönünden ise bu sınırlamaların, demokratik
toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı
belirtilmiştir. Bir başka deyişle, öze dokunan sınırlamalar, " demokratik
toplum düzeninin gerekleri " ve " ölçülülük " ilkelerine
evleviyetle aykırı olacağından, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunan
sınırlamalar yönünden " demokratik toplum düzeninin gerekleri "
ve " ölçülülük " ilkeleri bakımından ayrıca inceleme yapılmasına
gerek bulunmamaktadır. 26. Öze dokunma yasağını ihlal etmeyen
müdahaleler yönünden gözetilmesi öngörülen " demokratik toplum düzeninin
gerekleri " kavramı, öncelikle ilgili hak yönünden getirilen
sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını,
başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerini
göstermelerini gerektirmektedir. " Demokratik toplum düzeninin gerekleri "nden
olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal
ihtiyacın karşılanması amacına yönelik ve ölçülü olmasını ifade etmektedir. 27. Ölçülülük, temel hak ve
özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile sınırlama araçları arasındaki ilişkiyi
yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca
ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple, kuralın hedeflenen
amaca ulaşabilmek için elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı
değerlendirilmelidir. 28. Belirtilen nitelikleri gereği,
Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan ve aralarında sıkı bir ilişki bulunan,
" temel hak ve hürriyetlerin özü ", " demokratik toplum
düzeninin gerekleri " ve " ölçülülük ilkesi "
kavramları, bir bütünün parçaları olup, " demokratik bir hukuk devleti "nin
özgürlükler rejiminde gözetilmesi gereken temel ölçütleri oluşturmaktadır. 29. Anayasa'da mülkiyet hakkının kamu
yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceği öngörülmektedir. Dolayısıyla kanun
koyucu kamu yararını gözeterek ve ölçülülük ilkesine uygun olarak, menkul
kıymetlerin kaydileştirme yoluyla elektronik ortamda kaydının tutulmasını ve
kişilerin ellerinde bulunan sermaye piyasası araçlarının teslimini öngören
düzenlemeler getirme konusunda takdir yetkisine sahiptir. 30. İtiraz konusu kuralın, kişilerin
maliki oldukları menkul kıymetler üzerindeki mülkiyet hakkını sınırsız ve
süresiz olarak ortadan kaldırması, sermaye piyasalarında alım satım yapacak
kişilerin tam bir güvenceye sahip olarak yatırım yapabilmesine olanak
tanımaması, kişilerin sahibi oldukları menkul değerler üzerinde rahat, kolay ve
güvenli bir şekilde tasarrufta bulunmalarına imkân vermemesi ve aracı
kuruluşların iş ve işlemlerinden doğacak zararları tazmine yönelik bir
mekanizma öngörmüş olmasına rağmen sermaye piyasalarında işlem yapan kişilerin
haklarının kaybı durumunda telafi edici herhangi bir yol veya tazmin
mekanizması öngörmemesi nedeniyle kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri
arasında adil bir denge oluşturamadığından ölçülülük ilkesini ihlal etmektedir. 31. Bu yönüyle, aracı kurumlarca katılma
belgelerinin geri alımının yapılamayacağını, kayden izlenmeye başladığı tarihi
izleyen yedinci yılın sonuna kadar teslim edilmeyen sermaye piyasası
araçlarının YTM'ye intikal edeceğini, bunların üzerindeki sınırlı ayni hakların
kendiliğinden sona ermiş sayılacağını ve son olarak teslim edilmeyen sermaye piyasası
araçlarının YTM'nin hesabına geçmesinden itibaren üç ay içinde satılacağını
öngören kuralın, kamu yararı ile bireyin mülkiyet hakkı arasında adil ve makul
bir denge gözetmemesi nedeniyle mülkiyet hakkına aykırı olduğu açıktır. 32. Açıklanan nedenlerle kural,
Anayasanın 13. ve 35. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. 33. Kural Anayasa'nın 13. ve 35.
maddelerine aykırı bulunarak iptal edildiğinden, Anayasa'nın 2. maddesi
yönünden ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir. IV- HÜKÜM 6.12.2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye
Piyasası Kanunu'nun 13. maddesinin (4) numaralı fıkrasının; A- Birinci ve ikinci cümlelerinin ve üçüncü cümlesinde yer
alan "Teslim edilmeyen sermaye piyasası araçları ise
kaydileştirilme kararından sonra borsada işlem göremez, aracı kurumlarca bu
sermaye piyasası araçlarının alım satımına aracılık edilemez." bölümünün,
itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı
bulunmadığından, bu cümlelere ve bölüme ilişkin başvurunun Mahkemenin
yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, Serruh KALELİ'nin karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, B- Üçüncü cümlesinde yer alan ".ve
katılma belgelerinin geri alımı yapılamaz" ibaresi ile dördüncü,
beşinci ve altıncı cümlelerinin Anayasa'ya aykırı olduklarına ve İPTALLERİNE,
OYBİRLİĞİYLE, 22.10.2015 tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü
  ARSLAN Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Başkanvekili Burhan
  ÜSTÜN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Serruh
  KALELİ Üye Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Engin
  YILDIRIM Üye Nuri
  NECİPOĞLU Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN Üye Muammer
  TOPAL Üye M.
  Emin KUZ Üye Hasan
  Tahsin GÖKCAN Üye Kadir
  ÖZKAYA Üye Rıdvan
  GÜLEÇ KARŞIOY Mahkememiz, itirazen iptali istenen 13. maddenin (4) numaralı
fıkrasının "Teslim edilmeyen sermaye piyasası araçları ise
kaydileştirilme kararından sonra borsada işlem göremez, aracı kurumlarca bu
sermaye piyasası araçlarının alım satımına aracılık edilemez." bölümünü
Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığı nedenleri ile
oyçokluğuyla reddetmiştir. Davada somut olaya
bakıldığında, konunun 1990 yılında edinilmiş yatırım fonu katılma pay hak
sahibinin bunları paraya çevirmek istediğinde, katılma paylarının 31.12.2012
tarihine kadar kaydileştirme işlemi yapılmadığı nedeniyle satın alınmayarak
paraya çevirilememesi üzerine mağduriyetinin giderilmesi amacı ile idari
işlemin iptali için açtığı bir dava olduğu görülmektedir. Mahkememiz, kuralın
görülen davada uygulanma sorununu tartışırken, iptale gelen Mahkemenin önündeki
davanın Halk Bankasından alınan fonun bankaca iade alınmaması üzerine oluşan
mağduriyetin giderimi üzerine odaklı olduğunu düşündüğünden, süresinde teslim
edilmemiş kaydileştirmesine karar verilmiş Sermaye Piyasası aracını temsil eden
fonların artık geçersiz sayılması ile mülkiyetinin el değiştirdiği bu nedenle
iade edilerek paraya çevrilmiyeceği şeklindeki eylem ile sınırlı dar bir kalıp
içinde mütalaa etmiş ve katılma belgelerinin geri alımı yapılmaz ibareleri
dışında (4) numaralı fıkranın üçüncü cümlesinin geri kalan bölümünü davada
uygulanacak kural görmemiştir. Görülen davanın
Mahkemece kabulü halinde ise davacının mağduriyetinin giderilmesine yönelik
hukuki sonuç ile davacı mağdur elindeki yatırım fonu katılma payları üzerinde
dilediği şekilde tasarruf edebilecek, bunu ister aldığı bankaya iade, ister
alınıp satılmasına aracılık edecek aracı kuruma verebilecek ve borsada kıymet
ifade etmesi sağlanacaktır. Eldeki kıymetli evrak paraya tedavül
edilebilecektir. Yani davanın konusu eldeki fonun satın alındığı yere iadesi (geri
satılması)ile sınırlı değildir. Dava konusu uyuşmazlık davacının elindeki fonun paraya tedavül
edilme imkanından  yoksun kalmakla uğranılan mağduriyetin giderimine
ilişkindir. İptali istenen (4) numaralı fıkranın birinci cümlesinde "Kaydileştirilmesine
karar verilen Sermaye Piyasası araçlarının kurulca belirlenen esaslar
çerçevesinde teslimi zorunludur" denmektedir. Davacının elinde de
öngörülen sürede teslimi zorunlu ama teslim edilmemiş ve fakat kaydileştirme
işlemi kurulca yapılmış Sermaye Piyasası aracı vardır. Yani kuralda yer alan
ifade ile birebir uyumlu bir vaka davacı mağdur yönünden sabittir.  İkinci
cümlesinde ise Teslim edilmeyen Sermaye Piyasası araçları kendiliğinden
hükümsüz hale gelir denilmektedir. Davanın konusuda tamda süresinde teslim
edilmediği için Halk Bankasınca iade alınmayıp hak sahibi yönünden hüküm ifade
etmediği için paraya çevrilemeyen Sermaye Piyasası aracı fona ilişkindir. Üçüncü cümlenin reddedilen bölümünde de anılan aracın gerek
borsa, gerek aracı kurumca alım satımına aracılık edilemeyeceği ifadesi ile
davadaki gibi teslim edilmemiş fonları bekleyen hukuki sonuca işaret
edilmektedir. Merkezi kayıt kuruluşunca denetlenen ve kaydileştirilmiş davacı
elindeki fonlar 31.12.2012 tarihine kadar teslim edilmediği için mülkiyeti
YTM'ye (Yatırımcı Tazmin Merkezi) intikal ettirilmiş bu nedenlede ne borsa, ne
aracı kurum ne de banka nezdinde itibari/tedavül kıymeti kalmamıştır. Davadaki
gibi, bankaca geri alınmadığı için katılma belgelerinin geri alımı yapılmaz
ibarelerinin Mahkemece Anayasa'ya aykırı bulunma hali, borsa veya aracı kurum
tarafından fonların el değiştirmesine, neticede fon sahibine bedelinin iadesine
fırsat sunmaktadır. Geri alım yapmayan kendisine müracaat edilmemiş borsa ya da
aracı kurumlar yönünden bunların dava ile ilgisiz yerler olduğu nitelemesi ile
uygulanacak kural kapsamı dışında kaldığı düşüncesine kuralın yukarıda
anlatılan ilgileri ve sabit vakalar nedeniyle doğrudan olmasa da dolaylı olarak
dava da uygulanacak kural olması nedeniyle katılınmamıştır. Kaldı ki neticede Mahkememizce, "Katılım
belgelerinin geri alımı yapılamaz,  kayden izlenmeye başladığı tarihi
izleyen yedinci yılın sonuna kadar teslim edilmeyen Sermaye Piyasası araçları
YTM'ye intikal eder. Bunların üzerindeki sınırlı ayni haklar kendiliğinden sona
ermiş sayılır. Bunlar YTM'nin hesabına geçmesinden itibaren üç ay içerisinde
satılır." cümleleride Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal
edilmiştir. Bu iptal kararını okuduğumuzda,  Sermaye Piyasası araçları
sahiplerine ait mülkiyet haklarının  YTM'ye intikal edemeyeceği, araçlar
üzerindeki  sınırlı ayni hakların kendiliğinden sona ermiş sayılamayacağı,
intikal edenlerin YTM'ce satışının yapılamayacağı ve bu durumda katılma
belgelerinin üzerindeki parasal hakların 31.12.2012 tarihli teslim süresine
bağlı kalmaksızın geri alımının yapılabileceği, borsada değenlerdirilebileceği
aracı kurumlara alınıp satılması için verilebileceği sonucu çıkmaktadır. O
halde Anayasa Mahkemesinin iptal kararı karşısında davacının mağdur edildiği
hukuki sonucuna varılacaktır. Açıklanan nedenlerle (4) numaralı fıkranın birinci, ikinci ve
üçüncü cümlelerinde iptal edilen ibareler dışında kalan bölümünün davada
uygulanacak kural olmadığı yönündeki çoğunluk görüşüne katılınmamıştır. Üye Serruh KALELİ