ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2001/478 Karar Sayısı : 2004/38 Karar Günü : 25.3.2004 Resmi Gazete tarih/sayı: 11.11.2004/25640 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Kiraz Asliye Ceza
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 1.3.1926 günlü, 765
sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 416. maddesinin son fıkrası ve 430. maddesinin
ikinci fıkrası ile bu kurallar yönünden 434. maddesinin Anayasa'nın Başlangıç'ı
ile 2., 10., 12., 17., 20. ve 41. maddelerine aykırılığı savıyla iptali
istemidir. I- OLAY Sanık hakkında evlenmek maksadıyla reşit olmayan mağdureyi
rızasıyla kaçırmak, birden fazla ırzına geçmek, kızlığını bozmak suçlarından
açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralların Anayasa'ya aykırı olduğu
kanısına varan Mahkeme iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu kuralları da içeren maddeleri
şöyledir: 1- “Madde 416- Onbeş yaşını bitiren bir kimsenin
cebir ve şiddet veya tehdit kullanmak suretiyle ırzına geçene veyahut akıl veya
beden hastalığından veya kendi fiilinden başka bir sebepten veya kullandığı
hileli vasıtalardan dolayı fiile mukavemet edemiyecek bir halde bulunan bir
kimseye karşı bu fiili işleyen kimse yedi seneden aşağı olmamak üzere ağır
hapis cezası ile cezalandırılır. Yine bu suretle ırz ve namusa tasaiddiyi tazammun eden diğer bir
fiil ve harekette bulunursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur. Reşit olmayan bir kimse ile rızasiyle cinsi münasebette bulunanlar
fiil daha ağır cezayı müstelzim bulunmadığı takdirde altı aydan üç seneye kadar
hapis cezası ile cezalandırılır.” 2- “Madde 430 - Her kim cebir ve şiddet veya tehdit
veya hile ile şehvet hissi veya evlenme maksadiyle reşit olmıyan bir kimseyi
kaçırır veya bir yerde alıkorsa beş seneden on seneye kadar ağır hapis cezası
ile cezalandırılır. “Eğer reşit olmayan kimse, cebir ve şiddet veya tehdit veya hile
olmaksızın kendi rızası ile şehvet hissi veya evlenme maksadıyla kaçırılmış
veya bir yerde alıkonulmuş ise ceza altı aydan üç seneye kadar hapistir.” 3- “Madde 434- Kaçırılan veya alıkonulan kız veya
kadın ile maznun veya mahkumlardan biri arasında evlenme vukuunda koca hakkında
hukuku amme davası ve hüküm verilmiş ise cezanın çektirilmesi tecil olunur. Müruruzaman haddine kadar erkek tarafından haksız olarak vukua
getirilmiş bir sebeple boşanmaya hükmedilirse, takibat yenilenir. Evvelce hüküm
verilmiş ise ceza çektirilir. Bu madde hükümleri 414,415 ve 416 ncı maddeler hakkında da
caridir. Evlenen maznun veya mahkum hakkında hukuku amme davasının veya
cezanın tecilini müstelzim olan haller fiilde methali olanlar hakkında dava ve
cezanın düşmesini müstelzimdir.” B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 10., 12., 17.,
20. ve 41. maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Mustafa
BUMİN, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Ali HÜNER, Fulya KANTARCIOĞLU, Aysel
PEKİNER, Rüştü SÖNMEZ, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN ve Enis
TUNGA'nın katılmalarıyla 20.12.2001 günü yapılan ilk inceleme toplantısında,
öncelikle davada uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür. Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta
oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname
kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü
aykırılık savının ciddî olduğu kanısına varırlarsa o hükmün iptali için Anayasa
Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidir. Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin
Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve Mahkemenin
görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenilen kuralın da o davada
uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik
evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada
olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki kurallardır. Başvuran Mahkeme'nin bakmakta olduğu davanın konusu, sanığın reşit
olmayan mağdureyi alıkoyması, onun rızasiyle cinsi münasebette bulunması ve
sanıkla mağdurenin daha sonra evlenmeleri olduğundan, Türk Ceza Kanunu'nun 434.
maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin
davada uygulayacağı kural değildir. Bu nedenle, bu bölüme ilişkin itiraz
başvurusunun Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle reddine, dosyada eksiklik
bulunmadığından Türk Ceza Kanunu'nun 416. maddesinin üçüncü, 430. maddesinin
ikinci ve 434. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarının esasının incelenmesine
oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu
yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer
yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- İtiraz Konusu Kuralların Anlam ve Kapsamları İtiraz konusu kurallar, Türk Ceza Kanunu'nun “Adabı Umumiye ve
Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler” başlıklı sekizinci babında düzenlenmiştir.
Bunlardan “Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz
Edenler” başlıklı birinci fasılda yer alan 416. maddenin üçüncü fıkrasında,
reşit olmayan bir kimse ile rızasıyla cinsi münasebette bulunmak; “Kız ve Kadın
ve Erkek Kaçırmak” başlıklı ikinci fasılda yer alan 430. maddenin ikinci
fıkrasında, reşit olmayan bir kimsenin, cebir ve şiddet veya tehdit veya hile
olmaksızın kendi rızası ile şehvet hissi veya evlenme maksadıyla kaçırılması
veya bir yerde alıkonulması; yaptırıma bağlanmış, aynı fasıldaki 434.
maddesinde de evlenme vukuunda koca hakkındaki kamu davasının ve hüküm verilmiş
ise cezanın çektirilmesinin ertelenmesi ile ilgili esaslara yer verilmiştir. 1- Türk Ceza Kanunu'nun 416. Maddesinin Üçüncü Fıkrası Reşit olmayan bir kimse ile rızası ile cinsel ilişkide bulunmak
suçu; ırza geçme, ırz ve namusa tasaddi suçlarının düzenlendiği Türk Ceza
Kanunu'nun 416. maddesine, 9.7.1953 günlü, 6123 sayılı Yasa ile eklenmiştir. Genel olarak ırza geçme suçunu düzenleyen maddelerde failin
cinsiyeti açıkça belirtilmemesine ve aykırı görüşlerin varlığına rağmen gerek
öğreti ve gerek Yargıtay uygulamasında bu suçun failinin herhangi bir erkek
kişi olabileceği kabul edilmekte ve kadınların erkeğin bu fiiline ancak asli veya
fer'i fail olarak katılmasının olanaklı olduğu belirtilmektedir. Bu suç tipinde mağdurun onbeş yaşını bitirmiş olması ve reşit
bulunmaması gerekir. Maddede “bir kimse” denilmiş olduğundan suçun mağduru
reşit olmayan kız veya erkek çocuklardır. Maddede “ırza geçme” yerine “cinsi münasebet” tabiri
kullanılmıştır. Bu nedenle suçun oluşabilmesi için mağdurun rızasının bulunması
gerekir. Mağdurun rızası yoksa ve koşulları gerçekleşmişse maddenin ilk fıkrası
uygulanacaktır. 2- Türk Ceza Kanunu'nun 430. Maddesinin İkinci Fıkrası İtiraz konusu bu kural ile reşit olmayan kişilerin rızası ile
kaçırılması veya alıkonulması eylemleri yaptırıma bağlanmıştır. Maddede fail tarif edilirken “her kim”, mağdur tarif edilirken de
“bir kimseyi” denilmek suretiyle genel ifadeler kullanıldığından, her iki suç
bakımından da suçun faili veya mağduru kadın veya erkek olabilir. Uygulamada,
genel olarak failin erkek mağdurun da kadın olduğu gözlenmekte ise de, suçu
işleyen bir erkek olabileceği gibi bir kadın da olabilir. 3- Türk Ceza Kanunu'nun 434. Maddesinin Birinci ve Üçüncü
Fıkraları Türk Ceza Kanunu'nun 434. maddesi, kaçırılan kız veya kadın ile
sanık veya mahkûmlardan birisi arasında evlenmenin gerçekleşmiş olması halinde
kamu davası veya hüküm verilmiş ise cezanın ertelenmesine ilişkin kurallar
içermektedir. Bu madde hükümleri TCK.nun 414., 415. ve 416. maddeleri hakkında
da uygulanmaktadır. Evlenme halinde dava veya cezanın tecili, sadece maddede yazılı
suçlarla sınırlıdır. Dolayısıyla inceleme konusu olan Türk Ceza Kanunu'nun 434.
maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında yer alan kurallar, diğer inceleme
konusu kurallar olan 416. maddenin üçüncü fıkrası ve 430. maddenin ikinci
fıkrası bakımından da uygulanabilecektir. B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Başvuran Mahkeme, düzenleme konusu olan suçlara ilişkin olarak
yapılan yargılamalar sırasında aile mahremiyeti ve kişinin onuruna aykırı
soruşturmaların yapıldığını, reşit olmasalar bile sezgin küçüklerin Medeni
Kanun'un 16. maddesinin ikinci fıkrasına göre kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları
rızaya ihtiyaç olmaksızın kullanabileceklerini, buna göre bu durumda olan
küçüklerin kendi özgür iradeleri ile gerçekleşen eylemler nedeniyle bir
başkasına ceza verilemeyeceğini, itiraza konu Yasa maddelerinde sanığın sırf erkek
olması nedeniyle cezalandırılmasının öngörülmesinin eşitlik ilkesine uygun
olmadığını, bu nedenlerle itiraz konusu kuralların, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile
2., 10., 12., 17., 20. ve 41. maddelerine aykırı olduğunu belirterek iptalini
istemiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet
organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı
sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da uyması
gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa'nın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Anayasa'nın 10. maddesinde “ Herkes, dil, ırk, renk,
cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle
ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye
veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün
işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” denilmektedir.
Bu kural, birbiri ile aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını,
ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda
olanlar için farklı düzenlemeler getirmek eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur.
Anayasa'nın amaçladığı eşitlik, mutlak ve eylemli eşitlik olmayıp hukuksal
eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara
bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmaz. Ceza kanunları, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın konuya
ilişkin kuralları başta olmak üzere, ülkenin genel durumu, sosyal, kültürel
yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gereksinmeleri gözönüne alınarak
saptanacak ceza politikasına göre düzenlenir. Bu nedenle Yasakoyucunun, ceza
politikasını, öncelikle, Anayasa'nın 2. maddesinde nitelikleri, 5. maddesinde
de temel amaç ve görevi belirtilen hukuk devletine ve anılan maddelerde yer
alan adalet ilkesine uygun olarak belirlemesi gerekir. Bu bağlamda, yasakoyucu,
cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı,
bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin
ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edileceği ve ceza sistemini
tamamlayan müesseseler konusunda takdir yetkisine sahiptir. Nitekim, Türk Ceza Kanunu'nun 416. maddesinin ikinci fıkrasında
onbeş yaşını bitiren bir kimseye karşı cebir ve şiddet veya tehdit kullanılarak
ırz ve namusuna tasaddiye yönelik bir eylemde bulunulması yaptırıma bağlanmış
iken, onbeş yaşından büyük reşit olmayan kimsenin rızasıyla ona karşı yapılacak
bu tür eylemler için herhangi bir yaptırım öngörülmemiştir. Dolayısıyla,
önemsiz görülen tasaddi eylemi bakımından küçüğün rızasına itibar edildiği
halde, cinsel birleşme, kaçırma ve alıkoyma eylemlerinde itibar edilmemiştir.
Bu durumda yasakoyucunun, anılan eylemleri, yalnız taraflar arasında rıza ile
gerçekleşen bir olaydan ibaret görmediği, bunların toplumdaki etkilerini de
dikkate alarak Anayasa'nın 41. maddesi uyarınca aileyi ve küçükleri korumak
amacıyla suç olarak tanımlayıp yaptırıma bağladığı, böylece bu alandaki takdir
yetkisini kullanarak itiraz konusu düzenlemeleri yaptığı anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle, itiraz konusu kuralların Anayasa'nın 2. maddesine
aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Genel olarak, suçları işleyenlerin kadın veya erkek olmasının
önemi yoktur. Kural bu olmakla beraber bazı suçlar vardır ki, bunları ancak
kadın işleyebilir, yine bazı suçlar bulunabilir ki, bunlar ancak bir kadına
karşı işlenebilir. Demek ki kadın için fail veya mağdur olma bakımından bazı
özelliklere rastlanabilmektedir. Başka bir deyişle, bazı fiillerin yaradılış
veya hukuk düzeni icabı kadın tarafından işlenemeyeceği, ancak erkek tarafından
işlenmesinin mümkün olduğu görülmektedir. İtiraz konusu kurallardan Türk Ceza
Kanunu'nun 416. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen reşit olmayan kimsenin
rızası ile cinsi münasebette bulunma suçu da bu niteliktedir. Dolayısıyla
buradaki ayırım kadın ve erkek arasındaki biyolojik ve fiziksel farklılıklardan
kaynaklanmaktadır. Bu nedenle, farklı konumda bulunanlara değişik kuralların
uygulanmasına ilişkin itiraz konusu kuralda Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılık
yoktur. Mustafa BUMİN, Fulya KANTARCIOĞLU, Tülay TUĞCU, Mehmet ERTEN ve
Fazıl SAĞLAM bu gerekçeye katılmamışlardır. Kaçırma ve alıkoyma suçlarının kural olarak kadınlara, ancak reşit
olmadığı takdirde erkeklere karşı işleneceği kabul edilmektedir. Zira, Türk
Ceza Kanunu, 429. maddesinde “ Her kim…reşit olan veya reşit kılınan bir
kadını kaçırır veya bir yerde alıkorsa…” şeklinde bir ibareye yer
verilirken, 430. maddede “ kadın” deyimi yerine “ reşit
olmayan kimse” şeklinde bir ibareye yer verilmek suretiyle reşit
olmayan kimsenin erkek veya kadın olması arasında fark gözetilmemiştir. Maddede
fail de “her kim” olarak tanımlandığından, kaçırma ve alıkoyma suçlarında 430.
maddenin uygulanması bakımından diğer koşullar da mevcutsa failin kadın olması
olanaklıdır. Bu nedenle, Türk Ceza Kanunu'nun 430. maddesinin ikinci fıkrasında
yer alan kuralda eşitlik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunu'nun 434. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları,
Türk Ceza Kanunu'nun 416. maddesinin itiraz konusu üçüncü fıkrası yönünden
incelendiğinde; bu suçun niteliği itibariyle yalnız erkekler tarafından
işlenebilmesi ve dolayısıyla kadınlar hakkında uygulanma olanağı bulunmaması
nedeniyle yasakoyucunun bu alandaki takdir yetkisini kullanarak evlenme halinde
erkek hakkındaki kamu davasının ve hüküm verilmiş ise infazının ertelenmesine
olanak sağlamasında Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılık yoktur. Mustafa BUMİN, Fulya KANTARCIOĞLU, Tülay TUĞCU, Mehmet ERTEN ve
Fazıl SAĞLAM bu görüşe katılmamışlardır. Türk Ceza Kanunu'nun 434. maddesinin birinci fıkrası, Türk Ceza
Kanunu'nun 430. maddesinin ikinci fıkrası yönünden incelendiğinde; maddenin
birinci fıkrasındaki, kaçırılan veya alıkonulan kız veya kadın ile maznun veya
mahkumlardan biri arasında evlenme vukuunda koca hakkında kamu
davasının ve hüküm verilmiş ise hükmün infazının erteleneceğine ilişkin
düzenleme karşısında, failin kadın olması halinde davanın veya cezanın
ertelenmesi söz konusu olamayacaktır. Oysa, kaçırma veya alıkoyma suçu erkekler
tarafından olduğu gibi kadınlar tarafından da işlenebilir. Bu durumda aynı suçu işleyen iki ayrı suç faili hakkında sırf
cinsiyetlerinden dolayı ayırım yapılarak, maddede yer alan erteleme kurumundan
erkek sanıkların yararlandırılmaları eşitlik ilkesine aykırıdır. Kuralın iptali
gerekir. Konunun Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 12., 17. ve 20. maddeleriyle
ilgisi görülmemiştir. VI- SONUÇ 1.3.1926 günlü, 765 sayılı “Türk Ceza Kanunu”nun: A- 6123 sayılı Yasa ile değiştirilen 416. maddesinin üçüncü
fıkrası ile 430. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve
itirazın REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, B- 3038 sayılı Yasa ile değiştirilen 434. maddesinin; 1- Birinci fıkrasının, a) 765 sayılı Yasa'nın 416. maddesinin üçüncü fıkrası yönünden
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Mustafa BUMİN, Fulya
KANTARCIOĞLU, Tülay TUĞCU, Mehmet ERTEN ve Fazıl SAĞLAM'ın karşıoyları ve
OYÇOKLUĞUYLA, b) 765 sayılı Yasa'nın 430. maddesinin ikinci fıkrası yönünden
Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE, 2- Üçüncü fıkrasının, 765 sayılı Yasa'nın 416. maddesinin üçüncü
fıkrası yönünden Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Mustafa
BUMİN, Fulya KANTARCIOĞLU, Tülay TUĞCU, Mehmet ERTEN ve Fazıl SAĞLAM'ın
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 25.3.2004 gününde karar verildi. Başkan Mustafa BUMİN Başkanvekili Haşim KILIÇ Üye Sacit ADALI Üye Ali HÜNER Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ertuğrul ERSOY Üye Tülay TUĞCU Üye Ahmet AKYALÇIN Üye Mehmet ERTEN Üye Fazıl SAĞLAM Üye A. Necmi ÖZLER KARŞIOY
GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, TCK'nun 416. maddesinin son
fıkrası ile 430. maddesinin ikinci fıkrasının ve bu maddeler yönünden 434.
maddesinin kadın,erkek eşitliğini ihlâl etmesi nedeniyle Anayasa'nın 10.
maddesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Anayasa'nın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet,
siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” denilerek cinsiyete dayalı ayırımcılık
reddedilmiş, böylece kadın, erkek eşitliğini öngören bir anlayış
benimsenmiştir. Başvuran Mahkeme, TCK'nun 416. maddesinin “Reşit olmıyan bir kimse
ile rızasıyle cinsi münasebette bulunanlar fiil daha ağır cezayı müstelzim
bulunmadığı takdirde altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile
cezalandırılır” biçimindeki son fıkrasının, failin erkek olmasını öngördüğünü
kabul ederek eşitlik ilkesine aykırı olduğu sonucuna varmıştır. Oysa, kural, bu
tür ayırıma olanak verecek bir anlatım içermemektedir. Konuya ilişkin
düzenlemenin amacı, reşit olmayan küçüklerin korunmasıdır. Bunlara sağlanmak
istenen hukuksal koruma bakımından kız ya da erkek olmalarının bir önemi
bulunmadığından, suçun da erkekler kadar kadınlar tarafından da
işlenebileceğinin kabulü gerekir. Kural, böyle yorumlanıp uygulandığında ise,
eşitlik ilkesinin ihlâl edildiğinden söz edilemez. Bu nedenle, failin ancak
erkek olabileceği, dolayısıyla farklı hukuksal konumlarda bulunanlara değişik
kuralların uygulanmasının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmadığı yolundaki
çoğunluk gerekçesine katılmak olanaklı değildir. TCK'nun 416. maddesinin son fıkrasının uygulanmasında failin kadın
veya erkek olabileceğinin kabulü, bu fıkra yönünden 434. maddenin kaçırılan
veya alıkonulan kız veya kadın ile maznun veya biri arasında evlenme vukuunda
koca hakkında hukuku amme davası ve hüküm verilmiş ise cezanın çektirilmesinin
tecil olunacağına ilişkin ilk fıkra hükmünün de eşitlik ilkesine aykırılığı
sonucunu doğurmaktadır. Çünkü bu fıkra, failin erkek olmasına göre düzenlenmiş,
evlenme gerçekleştiğinde kocaya tanınan haklar kadına tanınmamıştır. Bu durumda TCK'nun 434. maddesinin, bu madde hükümlerinin 414, 415
ve 416. maddeler hakkında da cari olduğunu öngören üçüncü fıkrası aynı
gerekçeyle 416. maddenin incelenen üçüncü fıkrası yönünden eşitlik ilkesine
aykırıdır. Açıklanan nedenlerle kararın, TCK'nun 416. maddesinin son
fıkrasına ilişkin gerekçesi ile 434. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarının
416. maddesinin üçüncü fıkrası yönünden Anayasa'ya aykırı olmadığı yolundaki
görüşlere katılmıyoruz. Başkan Mustafa BUMİN Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Tülay TUĞCU KARŞIOY
YAZISI Türk Ceza Kanunu'nun 434. maddesinin birinci ve üçüncü
fıkralarının, aynı Kanun'un 416. maddesinin üçüncü fıkrası yönünden Anayasa'ya
uygunluk denetimiyle ilgili karşıoy gerekçesi. Türk Ceza Kanunu'nun; 434. maddesinin; Birinci fıkrasında, “Kaçırılan veya alıkonulan kız veya kadın ile
maznun veya mahkûmlardan biri arasında evlenme vukuunda koca hakkında hukuku
âmme davası ve hüküm verilmiş ise cezanın çektirilmesi tecil olunur.” Üçüncü fıkrasında ise, “Bu madde hükümleri 414, 415 ve 416 ncı
maddeleri hakkında da caridir.” 416. maddesinin; Üçüncü fıkrasında da, “Reşit olmayan bir kimse ile rızası ile
cinsi münasebette bulunanlar, fiil daha ağır cezayı müstelzim bulunmadığı
takdirde, altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” denilmektedir. Türk Ceza Kanunu'nun 434. maddesinin üçüncü fıkrasındaki yollama
uyarınca, aynı maddede yer alan ertelemeye ilişkin birinci fıkra hükmü, Türk
Ceza Kanunu'nun 416. maddesinin üçüncü fıkrası yönünden de uygulanacaktır. Yukarda açıklanan kurallar uyarınca, reşit olmayan bir kimse ile
rızası ile cinsi münasebette bulunma suçunu işleyen sanığın, mağdur ile
evlenmesi durumunda koca hakkındaki kamu davası ve hüküm verilmişse cezanın
çektirilmesi ertelenecek, ancak aynı suçu işleyen sanığın kadın olması ve
mağdur ile evlenmesi durumunda, kadın hakkındaki kamu davası ertelenmeyecek ve
hüküm verilmişse cezası çektirilecektir. Buna göre de, aynı suçu işleyen kadın ve erkek arasında kanun
önünde cinsiyet farkına dayanan bir ayrımcılık yapılmaktadır. Bu ayrımcılık ise, 434. maddenin birinci fıkrasında yer alan,
“...kız veya kadın ile maznun veya mahkûmlardan biri arasında evlenme vukuunda
koca hakkında hukuku âmme davası ve hüküm verilmiş ise cezanın çektirilmesi
tecil olunur” şeklindeki düzenlemeden ve bu düzenlemede, kadın ve erkeğin
farklı yaradılışlarının doğal sonucu olarak bu tür suçların yalnızca erkekler
tarafından işlenebileceği düşüncesinden kaynaklanmaktadır. Oysa, 416. maddenin
üçüncü fıkrasında düzenlenen suçun maddi unsuru “Reşit olmayan bir kimse ile
rızası ile cinsi münasebette bulunanlar...” şeklinde tarif edilmiştir. Bu
tarifte, suç işleyen yönünden cinsiyet ayırımının yapılmamış olması, ırza
yönelik kimi suçların tarifinde kullanılan “ırzına geçen”, “ırzına geçerse”
gibi yalnızca erkek tarafından işlenebilen fiilleri vurguyla anlatan ibareler
yerine, cinsiyet ayırımını düşündürmeyen ve karşılıklı uygun iradeyi ifade
eden, “rıza ile cinsi münasebetten” söz edilmesi, anılan suçun kadınlar
tarafından da işlenebileceğinin kabul edilmesini gerektirmektedir. 416.
maddenin üçüncü fıkrasındaki suçun daha çok erkekler tarafından işleniyor
olmasını, bir kadının, reşit olmayan bir erkeğin rızasını (cinsel ilişkiye
girme yönündeki iradesini) bir şekilde elde ederek, onunla cinsi münasebette
bulunmasına mani olarak görmemek ve Yargıtay uygulamalarının da zaman içinde bu
paralelde değişebileceğinin imkan dahilinde olduğunu gözetmek gerekir. Diğer yandan, bu tür suçların işlenmesiyle başlangıçta bozulan
kamu düzeni sonradan yapılan evlenme ile yeniden tesis edilmiş ve yerini
korunması gereken aile bütünlüğüne terk etmiştir. Erteleme müessesesi temelde
aile bütünlüğünü korumak üzere tesis edildiği için, kadın ve erkek tarafından
işlenebilen bu tür suçlarda cinsiyet ayırımı yapılarak farklı uygulamalara
gidilmesi erteleme müessesesinin açıklanan amacına da ters düşer. Açıklanan nedenlerle, reşit olmayan bir kimse ile rızası ile cinsi
münasebette bulunma suçunda erteleme yönünden cinsiyet ayırımı yapan ve
kadın-erkek arasındaki eşitliği ihlal eden Türk Ceza Kanunu'nun 434. maddesinin
birinci ve üçüncü fıkralarının 416. maddenin üçüncü fıkrası yönünden iptaline
karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle reddine ilişkin çoğunluk kararına
katılmadım. Üye Mehmet ERTEN KARŞIOY
YAZISI Türk Ceza Kanunu'nun 416. maddesi ırza geçme ve ırz ve namusa
tasaddi suçlarını düzenlemektedir. Bu maddenin 3. fıkrasında “Reşit olmıyan bir
kimse ile rızasiyle cinsi münasebette bulunan, fiil daha ağır cezayı müstelzim
bulunmadığı takdirde altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile
cezalandırılır.” hükmüne yer verilmek suretiyle anılan fiil de ırza geçme
kapsamı içinde kabul edilmiştir. Aynı kanunun 434. maddesinin 3. fıkrasında ise anılan maddenin 1.
fıkrasında yer alan: “Kaçırılan veya alıkonulan kız veya kadın ile maznun veya
mahkûmlardan biri arasında evlenme vukuunda koca hakkında hukuku âmme davası ve
hüküm verilmiş ise cezanın çektirilmesi tecil olunur.” şeklindeki kuralın 416.
madde için de geçerli olacağı belirtilmektedir. Bu durumda 416. maddenin üçüncü fıkrasındaki suçu işleyenin bir
kadın olması halinde, 434. maddede yalnızca “koca hakkında hukuku âmme davası
ve hüküm verilmiş ise cezanın çektirilmesi tecil olunur.” denildiği için kadın
açısından tecil söz konusu olmamakta, kadının cezasını çekmesi gerekmektedir. Burada söz konusu olan açık eşitsizlik çoğunluk kararında 416/3.
maddede öngörülen suçun yalnızca erkek tarafından işlenebileceği, dolayısıyla
buradaki ayırımın kadın ve erkek arasındaki fiziksel farklılıklardan
kaynaklandığı gerekçesi ile karşılanmaya çalışılmıştır. Bu yorum uygulamada yaygın olan anlayışı yansıtsa bile, maddenin
lafzı ile bağdaşmamaktadır. Çünkü 416. maddenin üçüncü fıkrasında suçun maddi
unsuru “Reşit olmıyan bir kimse ile rızasiyle cinsi münasebette bulunma” olarak
tanımlanmıştır. Bu tanımda suçun faili olarak cinsiyet ayırımı yapılmamıştır.
Oysa T.C.K.'nun 434/1. maddesinin 430/2. madde yönünden iptaline oybirliği ile
karar verilirken, 430/2. maddede “ reşit olmayan bir kimse ”nin
kaçırılmasından söz edildiği, bu nedenle failin hem erkek ve hem de kadın
olabileceği, buna karşılık tecil kuralının yalnızca erkek faile
uygulanabileceği, bunun salt cinsiyetten ötürü ayırım anlamına geleceği
gerekçesine dayanılmıştır. 416. maddede de cinsiyet ayırımı yapılmaksızın
“Reşit olmayan bir kimse ile rızasıyla cinsi münasebette bulunan ”
denildiği halde, bu madde yönünden 434/1. maddeyi eşitlik ilkesine aykırı
görmemek açık bir çelişkidir. Bu fiilin yalnızca bir erkek tarafından işlenebileceği varsayımı
ise, bilimsel bir kanıta dayanmamakta, erkek-egemen bir dünya görüşünü ve
toplum yaşamında yaygın olan olguyu yansıtmaktadır. Oysa anılan fiilin kadın
tarafından işlenmesi çok istisnai bir durum olarak kabul edilse bile, kadının
mağdurla evlenmesi halinde tecil kuralının ona uygulanmayacak olması, eşitlik
ilkesinin ihlali için yeterli sayılmak gerekir. Kaldı ki çoğunluk kararında da belirtildiği gibi burada öngörülen
suç, küçüğün ve dolayısıyla onun sorumluluğunu üstlenmiş bulunan ailenin
korunması amacına yöneliktir. Burada korunan temel değer, belli bir yaşın
altındakileri korumak olduğuna göre, küçüğün korunma gereksinimi reşit olmayan
kadın kadar reşit olmayan erkek için de geçerlidir. İtiraza konu olan olayda fail ve mağdur sıfatını taşıyanların
yaşlarının 18 yaşın altında olması ve mağdur olduğu varsayılan kadının
ifadesinde, sanığı kaçırma eylemine zorlayanın aslında kendisi olduğunu, cinsel
ilişkiyi de kendi isteği ile gerçekleştirdiğini açıkça belirtmesi, uygulamada
yaygın görüşün yanlışlığını gösteren çarpıcı bir örnektir. Öte yandan ırza geçme suçlarında failin mağdurla evlenmesi halinde
kamu davasının ya da cezanın çektirilmesinin ertelenmesinde erkek ve kadın
ayırımının kaldırılması, anılan maddenin genel kapsamı açısında anayasaya aykırılık
sorununu tek başına çözmeye yeterli değildir. Ancak bu davada uygulanacak norm
nedeniyle incelemenin yalnızca “Reşit olmayan bir kimse ile rızasıyla cinsi
münasebette bulunma” ve “ reşit olmıyan kimseyi kendi rızası ile şehvet hissi
veya evlenme maksadiyle kaçırma veya alıkoyma” fiilleri ile sınırlı kalması, bu
suçların maddi tanımlarında cebir ve şiddetin yer almaması, aksine “ rıza ” unsuruna
ağırlık verilmiş olması, anayasal sorunun çözümü açısından 434. maddede kadın
erkek eşitliğinin sağlanmasını 416/3 ve 430/2. maddeler yönünden yeterli
kılmaktadır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle Türk Ceza Kanunu'nun 434. maddesinin
birinci ve üçüncü fıkralarının 416. maddenin üçüncü fıkrası yönünden de iptali
gerekirken, çoğunluk tarafından aksi yönde verilmiş bulunan karara
katılmıyorum. Üye Fazıl SAĞLAM