ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas sayısı:1980/22 Karar sayısı:1980/18 Karar günü:13/3/1980 Resmi Gazete
tarih/sayı:9.6.1980/17012 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : 21. Seyyar Jandarma Tugay Komutanlığı
Askerî Mahkemesi, VAN. İTİRAZIN KONUSU : 22/5/1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza
Kanunu'nun 91. maddesinin 4. Fıkrasını, Askeri Savcının istemi üzerine,
Anayasanın 2., 8., ve 12. Maddelerine aykırı bulan Mahkeme, Anayasanın değişik
151. maddesine dayanarak iptalini istemiştir. I- OLAY: 19/7/1979 günü, er koğuşunda saat 24 - 02 koğuş nöbetçisi
öldürülen er, başkasının uyku tulumunu kullanan sanık eri tulumu geri vermesi
için uyardığında sanık, nöbetçiye karşı çıkmış ve tekme ile vurması üzerine
dengesini yitirip beton zemine düşerek başının aksibital bölgesine rastlayan
travma sonucu ölmesine neden olmuştur. Sanığın Türk Ceza Yasasının 452. maddesi
uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasının duruşmasında Askeri
Savcı, atılan suçu "amire fiilen taarruz sonucu ölümüne sebebiyet vermek"
olarak niteleyip bunun Askeri Ceza Yasasının 94/1. maddesine uyduğunu,bu
fıkranın ise Anayasa'nın 2., 8. ve 12. maddelerine aykırı olduğunu ileri sürmüş
ve iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasını istemiştir. Mahkeme sanığın
ek savunmasını almış ve Anayasaya, aykırılık savını ciddi bularak Anayasa
Mahkemesi'ne başvurulmasını kararlaştırmıştır. III- METİNLER: A. İtiraz konusu fıkrayı taşıyan 22/5/1930 günlü, 1632
sayılı"Askeri Ceza Kanunu"nun 91. maddesinin tümü şöyledir: "Amire ve mafevke fiilen taarruz edenlerin cezaları , Madde 91- 1- Amire veya mafevke fiilen taarruz eden veya fiilen
taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağı olmamak
üzere hapsolunur. 2- Taarruz veya taarruza teşebbüs silâhlı olarak veya bir hizmet
esnasında veya toplu asker karşısında veyahut silâh ve tehlikeli bir âlet ile
yapılmış ise beş seneden, az vahim hallerde bir seneden aşağı olmamak üzere
suçluya hapis cezası verilir. 3- Taarruz veya taarruza teşebbüs, seferberlikte yapılmış suçlu
ölüm, az vahim hallerde yahut suç seferberlikte hizmet dışında yapılmışsa suçlu
onbeş seneden az olmamak üzere ağır hapis veya hapis cezasıyla cezalandırılır 4- Taarruz, âmirin veya mafevkin vücudunda tahribatı mucip
olmuşsa, suçluya 15 seneden az olmamak üzere ağır hapis, eğer ölümü mucip olmuşsa,
ölüm, az vahim hallerde müebbeden ağır hapis cezası verilir." B. İlgili yasa ve İç Hizmet Yönetmeliği kuralları: 1- Askeri Ceza Yasasının ilgili kuralları: "Silâhlının tarifi: Madde 11- Bu kanunun tatbikatında; "silâhlı"
tabirinden maksat hizmetin icabı olan silâhı hamil bulunmak veya silâhının
başında olarak bir âmirin kumandası ve nezaretiyle hizmete başlanılmış olmak
halidir." "Memur, âmir ve üstün tarifi: Madde 13- (15.6.1942-4257) 1- Bu kanunun
tatbikatında"memur" tabirinden maksat 12 nci maddede yazılı hizmeti
ifa ile mükellef olandır. 2- Amir, makam ve memuriyet itibariyle emretmek selâhiyetini
haiz kimsedir. 3- Üst tabiri rütbe ve kıdem büyüklüğünü gösterir. 4- Herhangi bir suretle ciheti askeriyece göz altına alınan
yabancı devlet orduları mensupları arasında astlık ve üstlük münasebetleri cari
değildir. Bunlar arasında astlık ve üstlük münasebetleri selâhiyeti komutanlar
tarafından hususî surette verilen emirle teessüsedebilir." "Nöbetçi, karakol devriyesinin tarifi: Madde 15- 1- Bu kanunun tatbikatında nöbetçi hazarda ve seferde
emniyet, muhafaza, disiplin, tarassut maksatlarıyla silâhlı olarak bir yere
konulan ve muayyen bir talimatı bulunan tek veya çift askerdir. 2- Karakol hazarda ve seferde aynı maksatlarla konulan ve bir
âmir emrinde bulunan silâhlı bir kısım askerdir. 3- Devriye hazarda ve seferde aynı maksatlarla muayyen bir
mıntıkada seyyar olarak vazife yapan bir veya daha ziyade silâhlı
askerdir." "Madde 106- (27.6.1932-2034) Askeri karakola, nöbetçiye ve
devriyeye hakaret eden veya bunları dinlemeyen veya bunlara mukavemette bulunan
yahut fiilen taarruz eden bu suçları âmire karşı yapmış sayılır ve böylece
cezalandırılır." 2- 4/1/1961 günlü, 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet
Kanununun ilgili kuralları: "J) Askerlikte nöbet hizmetleri: I- Genel Madde 76- Nöbet; askerlikte müşterek hizmetlerin yapılmasını ve
devamını sağlamak maksadı ile bu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile subay,
askeri memur, astsubay, askerî öğrenci, erbaş ve erler ile Silâhlı Kuvvetler
Teşkilatı içinde vazifeli olan bilûmum sivil şahıslar tarafından yapılmasıdır. Nöbetçi: Nöbet hizmetinin yapılması için görevlendirilen
şahıstır. " "Madde 77- Kıtalarda, karargâhlarda ve askeri kurumlarda
nöbet hizmetine tabi tutulacak personelin kimler olacağı, nöbet hizmetlerinin
yapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait vazifeler talimatname ile tâyin ve
tespit olunur." 3- Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin ilgili
kuralları "2- Koğuş Nöbetçisi Onbaşısının vazifesi: Madde 397- Koğuş nöbetçisi onbaşılığı yat borusundan baslıyarak
hamam borusunda bitmek ve iki saatte bir değişmek üzere koğuşta yatan onbaşı
veya likayatlı erler arasında sıra ile tutulur. Bu nöbetten ancak o günkü
nöbetçi onbaşısı müstesnadır. Her nöbetçi onbaşısı ile beraber koğuşun büyüklüğüne
ve küçüklüğüne göre bir veya bir kaç er nöbet tutar. Koğuş nöbetçi onbaşısının vazifeleri şunlardır: 1- Gece koğuştan kimsenin eksilmemesine dikkat etmek, teslim
aldığı eşyalardan hiç birinin lüzumsuz koğuş haricine çıkmasına ve girip
çıkanların da gerek kendilerine ve gerek başkalarına ait eşyaları götürüp
götürmediklerine, vazife ve nöbete giren eratın ne gibi malzeme ve teçhizatla
gitmişse avdetlerinde aynı eşyaları kusursuz ve noksansız olarak getirip
getirmediklerine dikkat etmek ve noksan zuhurunda keyfiyeti nöbetçi çavuşuna
bildirmek; 2- Soğuk mevsimlerde abdeste gitmek üzere koğuştan çıkacak
erlerin giyinmiş ve göğsünü bağrını iliklemiş ve icabında kaputlarını giymiş
olmalarına dikkat etmek ; 3- Üzerleri açılan erleri örtmek veya örttürmek; 4- Lâmbaların, sobaların tütmesine ve ısıtma vasıtaları
sıcaklığının bir kararda olmasına (18-20 derece) dikkat etmek, 5- Bölüğün hususi nöbet yerleri varsa hazırlanmış Bl. K.
tarafından tasdik edilmiş sıra defterine göre nöbetçileri kaldırıp bizzat
değiştirmek; 6- Alârm veya yangın işaretinde veya verilen bir emir üzerine
tekmil bölük er ve erbaşlarını uyandırmak ; 7- Hamam borusunda nöbetçi onbaşısını kaldırıp vazifeyi
devralmak ve hamama kalkan erleri hamama götürmek." "Kıtalarda nöbet hizmetleri: Madde 395- (5/10/1968 tarih ve 13109 sayılı Resmî Gazete'de
yayımlanan değişik şekli) kıtalarda her kuvvetin özelliğine uygun olarak nöbet
hizmetleri yürütülür. Bu yönetmeliğin dışında kalan veya ayrıca özellik arz
eden nöbet hizmetleri ihtiyaca göre komutanlıklarca; bu yönetmelik esasları göz
önünde tutularak hazırlanıp uygulanır. a) Müstakil taburlar bir birliğin veya kurumun garnizonu içinde
bulunurlarsa müşterek nöbete katılırlar. Bu durumda müstakil birlik komutanı da
nöbete iştirak eder. b) Nöbet hizmeti garnizonu teşkil eden birlik veya kurumun
komutan veya âmiri tarafından düzenlenir." C. Dayanılan Anayasa kuralları: "Cumhuriyetin nitelikleri : Madde 2- Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına ve Başlangıçta
belirtilen temel ilkelere dayanan, millî, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk
devletidir." "Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı: Madde 8- Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz. Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare
makamlarını ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır." "Eşitlik: Madde 12- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi
inanç, din ve mezhep ayrımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz
tanınamaz." IV- İLK İNCELEME: Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 13/3/1980günü
yapılan ilk inceleme toplantısında itirazcı mahkemenin, Anayasa Mahkemesi'ne
başvurmaya yetkili olup olmadığı sorunu üzerinde durulmuştur. Anayasa'nın değişik 151. maddesi "Bir davaya bakmakta olan
mahkeme, uygulanacak bir kanunun hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya
taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına
varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri
bırakır" kuralını taşımaktadır. Anayasa Mahkemesi, Anayasa'ya uygunluk denetimini yaparak
aykırılık savlarını inceleyebilmek bakımından ele aldığı konuyu karara
bağlamaya yetkili olup olmadığını saptamak, bunun için de konuyu kendisine
getiren mahkemenin görevli bulunup bulunmadığı,daha açık bir anlatımla,
İtirazcı mahkemenin elinde bakmakta bulunduğu bir dava olup olmadığı ve itiraz
konusu hükmün bu davada uygulanacak bir kural niteliğini taşıyıp taşımadığı
yönleri üzerinde durmak zorundadır. Anayasaya uygunluk denetimin yöntemi
22/4/1962 günlü, 44 sayılı Yasanın 27. maddesinde de bu doğrultuda
belirlenmiştir. itirazcı Mahkemenin elinde bakmakta olduğu bir dava bulunduğu
açıktır. Ancak, Askeri Ceza Yasasının 91/4. maddesinin, bakılmakta olan bu
davada uygulanacak kural sayılabilmesi için suçun buyurana (âmir) ya da üst'e
karşı işlenmiş olması temel koşuldur. Askeri Ceza Yasasının 15/6/1942 günlü, 4257 sayılı Yasa ile
değişik 13. maddesi bu yasanın uygulanmasında âmiri, "makam ve memuriyet
itibariyle emretmek selâhiyetini haiz kimsedir" diye tanımlamış (madde 2),
3. fıkrasında da "üst tabiri, rütbe ve kıdem büyüklüğünü gösterir"
denilmiştir. Öldürülenin, bu hükümlerdeki anlamda sanığın buyuranı ya da üstü
olmadığı kuşkusuzdur. Ancak, öldürülenin suçun işlendiği sırada koğuş nöbeti görevinde
bulunması nedeniyle, kendisinin Askerî Ceza Yasasının değişik106. maddesindeki
anlamda "nöbetçi" olup olmadığının ve bu hüküm gereğince suçun
"amire karşı" işlenmiş sayılıp sayılmayacağının da araştırılması
gerekmektedir. Ölenin, koğuş nöbetçisi olduğuna ilişkin açıklık, Askeri
Savcılık iddianamesinden ayrı olarak 10. Seyyar jandarma Bölük Komutanlığı'nın
12/1/1980 günlü er : 0621 - 3 - 80/32 sayılı yazısında bulunmaktadır. Nöbetçi
olarak taşıdığı araç - gereç içinde silâh bulunmadığı da bu yazıda belirtilmiş,
nöbet çizelgesinde de silâhsız olduğu gösterilmiştir. Askerî Ceza Yasasının 15/1. maddesi uyarınca, öldürülenin
"nöbetçi" sayılabilmesi için, silâhlı olarak bir yere konulması ve
belirli bir yönergesi (talimatı) bulunması gerekmekte, "silâhlı"
sayılabilmesi için de anılan yasanın 11. maddesine göre hizmetin gereği olan
silahı taşıması ya da silâhının başında, bir üstün komutası ve gözetimiyle
hizmete başlamış olması zorunlu bulunmaktadır. Olayda bu koşulların hiçbiri gerçekleşmiş değildir. Böyle olunca
öldürülenin Askerî Ceza Yasasının 27/6/1932 günlü, 2034 sayılı Yasa ile değişik
106. maddesindeki anlamda "nöbetçi" niteliğini taşımadığı ortaya
çıkmaktadır; kendisine koğuş nöbeti tutturulması, bu hüküm yönünden
"nöbetçi" sayılması için yeterli değildir. Sonuç olarak, kararın önceki bölümünde belirtilen Türk Silâhlı
Kuvvetleri iç Hizmet Yasası ile Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet
Yönetmeliği'nin öngördüğü "nöbet hizmetleri, nöbetçi, koğuş nöbetçi
onbaşısının vazifesi" başlıklı maddeleriyle Askeri Ceza Yasasının ilgili
13., 15. ve 106. maddelerinin açıklığı karşısında silahsız olarak görev
yaptırılan koğuş nöbetçisini, koğuştaki erin buyuranı ya da üstü saymak
olanaksızdır. Suçtan zarar gören asker kişi, buyuran ya da üst olmayınca
bakılmakta olan davada sanık hakkında Askerî Ceza Yasasının 91/4. maddesi
uygulanamaz. Bu durum karşısında, başvurunun mahkemenin yetkisizliği
nedeniyle reddine karar verilmelidir. V- SONUÇ: 22/5/1930 günlü, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu'nun 91.
maddesinin dördüncü fıkrası hükmü, davada uygulanma durumunda bulunmadığından,
başvurunun, başvuran Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine, 13/3/1980 gününde oybirliğiyle karar verildi. Başkan Şevket Müftügil Başkanvekili Ahmet H. Boyacıoğlu Üye Osman Tokcan Üye Rüştü Aral Üye Ahmet Salih Çebi Üye Muammer Yazar Üye Adil Esmer Üye Nihat O. Akçakayalıoğlu Üye Hüseyin Karamüstantikoğlu Üye Kenan Terzioğlu Üye Necdet Darıcıoğlu Üye İhsan N. Tanyıldız Üye Bülent Olçay Üye Yılmaz Aliefendioğlu Üye Yekta Güngör Özden