ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2012/19 Karar Sayısı : 2013/17 Karar Günü : 17.1.2013 R.G. Tarih-Sayı :
12.05.2013-28645 İPTAL DAVASINI AÇAN : Türkiye Büyük Millet Meclisi
Üyeleri Emine Ülker TARHAN ve M. Akif HAMZAÇEBİ ile birlikte 120 milletvekili İPTAL DAVASININ KONUSU : 17.2.2012 günlü, 6278
sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı
Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun
başlığıyla birlikte değiştirilen 26. maddesinde yer alan; 1- ''veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu
görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin'' ibaresinin, 2- ''ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci
fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları
işledikleri iddiasıyla'' ibaresinin, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 5., 6., 7., 8., 10., 88., 112.,
123., 128., 137. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptallerine
ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir. II- YASA METİNLERİ A- İptali İstenilen Yasa Kuralları 17.2.2012 günlü, 6278 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli
İstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1.
maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli
İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun başlığıyla birlikte değiştirilen ve dava konusu
kuralları da içeren 26. maddesi şöyledir: ' Soruşturma izni Madde 26- MİT mensuplarının veya
belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan
tarafından görevlendirilenlerin ; görevlerini yerine getirirken, görevin
niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan
suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci
fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları
işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma yapılması Başbakanın
iznine bağlıdır.' B- Dayanılan Anayasa Kuralları Dava dilekçesinde, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 5., 6., 7., 8.,
10., 88., 112., 123., 128., 137. ve 138. maddelerine dayanılmıştır. III- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ,
Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar
ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM,
Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN'ın
katılımlarıyla 30.3.2012 günü yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma
isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. IV- ESASIN İNCELENMESİ Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Metin EFE tarafından hazırlanan
işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa
kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Maddede Yer Alan ''veya belirli bir görevi ifa etmek
üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin'' İbaresinin
İncelenmesi Dava dilekçesinde, önceki yasal düzenlemede, haklarında cezai
takibat yapılması Başbakan'ın iznine bağlı olanların yalnızca ' MİT
mensupları' iken ' belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu
görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenler' in de
bu kapsama dâhil edilerek koruma zırhı içerisine alındığı, idari tasarruflarla
kimi kamu görevlilerinin çerçevesi belirsiz görevlerle görevlendirilebileceği,
görevlendirilecek kamu görevlilerinin bu iş için uygun niteliklere sahip
bulunması ve bu durumun tersi uygulamalara neden olunmaması için anılan
görevlilerin hangi niteliklere sahip olmaları gerektiğinin Kanun'da açıkça
gösterilmesinin gerektiği, Kanun'da MİT'in görevlerinin tadadi biçimde
sayılarak MİT'e sayılan görevler dışında başka bir görev verilemeyeceğinin
belirtildiği, dolayısıyla görev sınırını aşan her görevlendirme durumunda
Anayasa'nın 137. maddesinde yer alan ' kanunsuz emir' prensibi ile
karşılaşılacağı, dava konusu kuralda yer alan ' belirli' sözcüğününtakdire
bağlı ve belirsiz bir yetkiyi içerdiği, bunun da hukuk devleti ilkesi ile
çeliştiği, MİT'e Kanunla görev ve yetki olarak verilmemiş bir konuda
Başbakan'ın bir kamu görevlisini görevlendirebilecek olmasının ' idarenin
görevlerinin kanunla düzenleneceği' esasını ihlal ettiği, Kanun teklifinin
genel gerekçesinin olmamasının da İçtüzük ihlali yoluyla Anayasa'ya aykırılık
teşkil ettiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 5., 6., 7.,
8., 10., 88., 112., 123., 128., 137. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür. Kanun'un ' Tanımlar' başlıklı 2. maddesinde MİT
mensubunun, Kanun'un veya Kanun'a göre çıkarılmış yönetmeliklerde yazılı
görevleri yerine getirmekle görevlendirilmiş MİT personeli ile diğer
görevlileri; MİT personelinin ise MİT'in kadrosuna dâhil memurları, Türk
Silahlı Kuvvetleri kadrolarında olup MİT'de görevlendirilenleri ve MİT'de
çalıştırılan sözleşmeli personeli ifade ettiği belirtilmiştir. Kanun'un dava konusu kuralın da yer aldığı ' Soruşturma
İzni' başlıklı 26. maddesinde, MİT mensuplarının veya belirli bir
görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından
görevlendirilenlerin; görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan
veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 250. maddesinin (1) numaralı fıkrasına
göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri
iddiasıyla haklarında soruşturma yapılmasının Başbakan'ın iznine bağlı olduğu
hükme bağlanmıştır. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun
üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel
ilkelerinden biri ' belirlilik 'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin
hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ya da kuşkuya yer
vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu
otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de
gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey,
kanundan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi
hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale
yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen
yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği,
normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete
güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu
zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Kanun'un ' Milli İstihbarat Teşkilatının Görevleri' başlıklı
4. maddesinde MİT'in görevleri sayılmıştır. Buna göre; - Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile bütünlüğüne,
varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve milli gücünü
meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve
muhtemel faaliyetler hakkında milli güvenlik istihbaratını Devlet çapında
oluşturmak ve bu istihbaratı Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı,
Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile gerekli kuruluşlara ulaştırmak, - Devletin milli güvenlik siyasetiyle ilgili planların
hazırlanması ve yürütülmesinde; Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı,
Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile ilgili bakanlıkların istihbarat istek
ve ihtiyaçlarını karşılamak, - Kamu kurum ve kuruluşlarının istihbarat faaliyetlerinin
yönlendirilmesi için Milli Güvenlik Kurulu ve Başbakan'a tekliflerde bulunmak, - Kamu kurum ve kuruluşlarının istihbarat ve istihbarata karşı
koyma faaliyetlerine teknik konularda müşavirlik yapmak ve koordinasyonun
sağlanmasında yardımcı olmak, - Genelkurmay Başkanlığınca Silahlı Kuvvetler için lüzum görülecek
haber ve istihbaratı, yapılacak protokole göre Genelkurmay Başkanlığına
ulaştırmak, - Milli Güvenlik Kurulunda belirlenecek diğer görevleri yapmak, - İstihbarata karşı koymak, MİT'in görevleri arasında yer almaktadır. Ayrıca, aynı maddede
MİT'e yukarıda belirtilen görevler dışında görev verilemeyeceği ve MİT'in
Devletin güvenliği ile ilgili istihbarat hizmetlerinden başka hizmet
istikametlerine de yöneltilemeyeceği belirtilmiştir. Kanun'un ' Yetkiler' başlıklı 6. maddesinde ise MİT'in
yetkileri sayılmıştır. Buna göre MİT; - Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti
veren kuruluşların yöneticileri ve istihbarat hizmetlerinden sorumlu kişileri
ile istihbaratın tevcihi, istihsali ve istihbarata karşı koyma konularında
doğrudan ilişki kurabilir, uygun koordinasyon yöntemlerini uygulayabilir, - Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti
veren kuruluşlara ait arşivlerden, elektronik bilgi işlem merkezlerinden ve
iletişim alt yapısından kendi görev sahasına giren konularda yararlanabilmek,
bunlarla irtibat kurabilmek, bilgi ve belge almak için gerekçesini de göstermek
suretiyle yazılı talepte bulunabilir, - Kanun'un 4. maddesinde sayılan görevlerin yerine getirilmesi
amacıyla Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik
hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı hâlinde Devlet
güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet
sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin
olarak, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT Müsteşarı
veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim
tespit edebilir, dinleyebilir, sinyal bilgilerini değerlendirebilir ve kayda
alabilir. Anlaşılacağı üzere, Kanun'da, MİT'in görev ve yetkileri açık
olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla, dava konusu kuralın 2937 sayılı Kanun'da
düzenlenmesi karşısında kuralda yer alan 'belirli bir görev' ibaresinden
MİT'in kanunla belirlenen görevlerinin anlaşılması gerektiği ve
görevlendirilecek olan kamu görevlisinin de kanunla belirlenmiş olan yetkileri
kullanacağı açıktır. Bu nedenle kuralda, belirsizlik bulunduğundan söz
edilemez. Ayrıca, Anayasa'nın ' Kanunsuz Emir ' başlıklı
137. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında, ' Kamu hizmetlerinde herhangi
bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik,
tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu
aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini
yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren
sorumlu olmaz. Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez;
yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.' ; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun ' Kanunun Hükmü ve Amirin
Emri' başlıklı 24. maddesinde ise ' (1) Kanunun hükmünü yerine
getiren kimseye ceza verilmez. (2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği
zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz. (3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez.
Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından
engellendiği hâllerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur.' denilmiştir. Söz konusu kurallar ile dava konusu kuralda yer alan 'belirli
bir görev' ibaresinin birlikte değerlendirilmesinden; MİT
mensuplarının ya da belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri
arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin kanunla belirlenmiş olan
yetkileri kullanacak olması karşısında bu görevlilere konusu suç teşkil eden
bir emrin de verilemeyeceği, böyle bir emrin verilmesi durumunda ise bu emri
veren ile emri yerine getirenin yukarıda belirtilen kurallar gözetildiğinde
sorumlu olacağı ve emrin dava konusu kural kapsamında olmayacağı açıktır. Diğer taraftan, Anayasa'nın 128. maddesinde, "Devletin,
kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare
esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği
aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve
yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri
kanunla düzenlenir. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları,
kanunla özel olarak düzenlenir." denilmiştir. Dava konusu kurala göre, Başbakan tarafından belirli bir görevi
ifa etmek üzere görevlendirilecek kişilerin kamu görevlisi olmaları zorunludur.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda ise kamu görevlilerinin, kamu görevlisi
olabilmeleri için taşımaları gerekli olan asgari şartlar belirlenmiştir. Bu
durumda, görevlendirilecek olan kişilerin niteliklerinin kanunla düzenlenmediği
ve niteliklerinin belirli olmadığı da söylenemez. Ayrıca, görevlendirilecek
olan kamu görevlisinin, göreve uygun olup olmadığını ve niteliklerini takdir
etme yetkisi ise Başbakan'a aittir. Öte yandan, dava dilekçesinde, Kanun teklifinin
gerekçesinin olmaması nedeniyle TBMM İçtüzüğü'nün eylemli ihlali gerekçesine
dayalı olarak dava konusu kuralın iptali istenilmektedir. İçtüzük hükümleri genellikle şekle ait kurallardır. Dolayısıyla
bir kanun tasarısının veya teklifinin TBMM'de yasalaşma usulü ve sürecine
ilişkin İçtüzük kuralları gereğince yapılan işlemler kanunun şekil unsurunu
oluşturmaktadır. Bu nedenle, dava dilekçesindeki iptal istemi, kuralın yapılış
şekline yönelik olup " şekil " yönünden denetimini
gerektirmektedir. Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği gibi şekil
bakımından denetim, mevzuatın Anayasa ve İçtüzük'te öngörülmüş bulunan usul ve
şekil kurallarına uygun biçimde yapılıp yapılmadığı hususlarının denetimidir.
Zira, herhangi bir hukuk kuralı ancak Anayasa'nın öngördüğü ya da Anayasa'ya
uygun hukuk kurallarının müsaade ettiği usullere göre konulabilir. Biçim
kuralları, bir tasarı ya da teklifin kanunlaşmasına kadar geçirdiği tüm
evrelerde uyulması gereken usul ve şekil kurallarının bütününü ifade eder. Anayasa'nın 148. maddesinin ikinci fıkrası, " Kanunların
şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp
yapılmadığı; ... hususları ile sınırlıdır. " hükmünü içermektedir. Buna
göre, Anayasa'nın 148. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesinin kanunları şekil
bakımından denetlemesi, son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı
ile sınırlıdır. Dolayısıyla, Anayasa'nın öngördüğü çoğunlukla kabul edilen bir
kanunun, teklif gerekçesinin olup olmadığının denetlenmesi hususu Anayasa
Mahkemesinin yetkisi kapsamında değildir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 88., 128.
ve 137. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralın, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 5., 6., 7., 8., 10., 112.,
123. ve 138. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir. Bu görüşe Mehmet ERTEN ile Zehra Ayla PERKTAŞ katılmamıştır. B- Maddede Yer Alan ''ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci
maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev
alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla'' İbaresinin
İncelenmesi Dava dilekçesinde, kanun önünde herkesin eşit olduğu ve hiçbir
sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, dolayısıyla Başbakan tarafından görevlendirilen
kamu görevlisinin görevini yerine getirirken görevin niteliğinden doğan veya
görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan ötürü ya da 5271
sayılı Kanun'un 250. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre kurulan ağır ceza
mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiası ile haklarında
soruşturma yapılmasının Başbakan'ın iznine bağlı kılınmasının eşitlik ilkesiyle
bağdaşmadığı, Kanun teklifinin genel gerekçesinin olmamasının da İçtüzük ihlali
yoluyla Anayasa'ya aykırılık teşkil ettiği, dava konusu kural ile öznesi belli
olan kamu görevlileri hakkında soruşturma yapılmasının engellenerek olası
kovuşturmaların önüne geçildiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın Başlangıç'ı
ile 2., 5., 6., 7., 8., 10., 88., 112., 123., 128., 137. ve 138. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Kanun'un dava konusu kuralın da yer aldığı ' Soruşturma
İzni' başlıklı 26. maddesinde, MİT mensuplarının veya belirli bir
görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından
görevlendirilenlerin; görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan
veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da
5271 sayılı Kanun'un 250. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre kurulan ağır
ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla
haklarında soruşturma yapılmasının Başbakan'ın iznine bağlı olduğu hükme
bağlanmıştır. İptal davasının açılmasından sonra, 2.7.2012 günlü, 6352 sayılı
Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların
Ertelenmesi Hakkında Kanun yürürlüğe girmiş ve 105. maddesinin (6) numaralı
fıkrası ile 5271 sayılı Kanun'un 250. maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.
Ancak, anılan Kanun'un geçici 2. maddesinin (7) numaralı fıkrasında, ' Mevzuatta
Ceza Muhakemesi Kanununun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan
ağır ceza mahkemelerine yapılmış olan atıflar, Terörle Mücadele Kanununun 10
uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemelerine yapılmış
sayılır. ' denilmiştir. Dolayısıyla, dava konusu kuraldaki 5271 sayılı Kanun'un
250. maddesinin (1) numaralı fıkrasına yapılan atıf, 12.4.1991 günlü, 3713
sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 10. maddesinde belirtilen ağır ceza
mahkemelerine yapılmış sayılacaktır. 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesinin birinci fıkrasında ise bu Kanun
kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davaların, Adalet Bakanlığının
teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok
ili kapsayabilecek şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza
mahkemelerinde görüleceği belirtilmiştir. Ayrıca, 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesinin üçüncü fıkrasının (b)
bendinde, bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak, 5237 sayılı Kanun'un
302., 309., 311., 312., 313., 314., 315. ve 316. maddelerinde düzenlenen suçlar
hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet
savcılarınca doğrudan soruşturma yapılacağı; ancak, 2937 sayılı Kanun'un 26.
maddesi hükmünün saklı olduğu belirtilmiştir. Böylece, bu kural ile dava konusu
kural arasında bir paralellik oluşturulmuştur. 5271 sayılı Kanun, herkes hakkında geçerli olan ceza soruşturması
ve kovuşturması hükümlerini içermektedir. Ancak, kanun koyucu, uluslararası
hukuk, antlaşmalar ve iç hukuktan kaynaklanan kimi nedenlere dayanarak bu genel
kurallara istisnalar getirmiştir. Buna göre, suç işleyen her kişi hakkında
uygulanması gereken genel düzenlemeleri içeren 5271 sayılı Kanun hükümleri bazı
suç failleri bakımından uygulanmayacak, bunlara ilişkin ilgili kanunlarındaki
özel soruşturma ve kovuşturma usulleri geçerli olacaktır. Bu usullerin
tanınması, uygulanacak kişilere bir zümre ya da sınıf olarak imtiyaz tanımak
anlamına gelmeyip, yapılan görevin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Böylece, hem
yapılan görevin en iyi şekilde ve etkin olarak yerine getirilmesi sağlanacak
hem de gereksiz şikâyetlere maruz kalınarak görülen hizmetin kesintiye uğraması
engellenecektir. Hukuk devletinde, ceza soruşturma ve kovuşturmasına ilişkin
kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin kuralları
başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik
hayatın gereksinimleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine göre
belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi
eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile
karşılanacağı, ne şekilde soruşturulacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya
hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine
sahiptir. Dolayısıyla, kanun koyucunun, ceza siyaseti gereği kimlerin özel
soruşturma usulüne tabi olacağını belirleme hususunda takdir yetkisi vardır. Buna göre, MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek
üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin, 5271
sayılı Kanun'un 250. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre kurulan ağır ceza
mahkemelerinin görev alanına giren suçları işleseler bile haklarında soruşturma
yapılmasının Başbakan'ın iznine bağlı tutulması hususu kanun koyucunun takdir
yetkisi içinde kaldığı açıktır. Ayrıca, yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca kanun koyucu,
Anayasa'ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıyla her türlü
düzenlemeyi yapma yetkisine sahiptir. Bu bağlamda, genel, soyut ve
objektif niteliği haiz dava konusu kuralın, durumlarına uyan herkese ve
her olaya uygulanabilecek olması karşısında yalnızca somut bir soruşturmayı ya
da kovuşturmayı engellemek için yasalaştırıldığından söz edilemez. Dolayısıyla
kuralda, hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır. Kanun teklifinin gerekçesinin olmaması nedeniyle TBMM İçtüzüğü'nün
eylemli ihlali gerekçesine dayalı olarak dava konusu kuralın iptali
istenilmişse de, ''veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu
görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin'' ibaresine
ilişkin gerekçede belirtilen nedenler bu kural yönünden de geçerlidir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. ve 88.
maddelerine aykırı değildir. Kuralın, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 5., 6., 7., 8., 10., 112.,
123., 128., 137. ve 138. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir. Bu görüşe Mehmet ERTEN ile Zehra Ayla PERKTAŞ katılmamıştır. V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 17.2.2012 günlü, 6278 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli
İstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1.
maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli
İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun başlığıyla birlikte değiştirilen 26. maddesinde
yer alan; 1- ''veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu
görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin'' ibaresine, 2- ''ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci
fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları
işledikleri iddiasıyla'' ibaresine, yönelik iptal istemleri, 17.1.2013 günlü, E.2012/19, K.2013/17
sayılı kararla reddedildiğinden, bu ibarelere ilişkin yürürlüğün durdurulması
isteminin REDDİNE , 17.1.2013 gününde OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir. VI- SONUÇ 17.2.2012 günlü, 6278 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli
İstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1.
maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli
İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun başlığıyla birlikte değiştirilen 26. maddesinde
yer alan; 1- ''veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu
görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin'' ibaresinin, 2- ''ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci
fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları
işledikleri iddiasıyla'' ibaresinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Mehmet
ERTEN ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 17.1.2013 gününde
karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Serruh KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Mehmet ERTEN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Zehra Ayla
  PERKTAŞ Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Burhan ÜSTÜN Üye Engin YILDIRIM Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Erdal TERCAN Üye Muammer TOPAL Üye Zühtü ARSLAN KARŞIOY GEREKÇESİ 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat
Teşkilatı Kanunu'nun ' Soruşturma izni' kenar başlıklı koyu renkle
gösterilen dava konusu kuralların da yer aldığı 26. maddesinde; ' MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere
kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin ;
görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası
sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı
Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza
mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında
soruşturma yapılması Başbakanın iznine bağlıdır.' denilmektedir. Dava konusu edilen ve ' veya belirli bir görevi ifa
etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından
görevlendirilenlerin', 'ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci
fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları
işledikleri iddiasıyla' cümlelerinden oluşan kurallar, 2937 sayılı
Yasa'nın 26. maddesinde 6278 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik ile
getirilmiştir. Bu değişiklikler önceki düzenlemeye göre, soruşturulması
Başbakanın iznine bağlı olan suç türlerini ve bu suçları işleyecek kişileri
kapsam olarak genişletmiştir. 2937 sayılı Yasa'nın 26.
maddesinde değişiklik yapma ihtiyacı duyulmasının temel nedenin, İstanbul Özel
Yetkili C.Savcılığınca daha önce kamu görevlisi iken Milli İstihbarat
Teşkilatı'na intisap eden müsteşarın her iki görev yerindeki eylemleri
nedeniyle ve çalışma arkadaşları da dâhil olmak üzere haklarında başlatılan
soruşturmanın yapılabilmesini Başbakanın iznine tabi kılarak bu kişilerin yargı
önüne çıkmalarını engellemek suretiyle korunmalarını sağlanmak olduğu, Kanun
TBMM görüşülmesi sırasında Adalet Komisyonu raporlarına konan muhalefet
şerhlerinden ve tutanaklara yansıyan konuşmalardan anlaşılmaktadır. Bu
belirleme, 2937 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesindeki 'Bu Kanunun
yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hâlen devam eden soruşturma ve kovuşturmalar
hakkında da 26 ncı madde hükümleri uygulanır.' şeklindeki düzenleme ve
teklifin süratle Kanun haline getirilmesi ile de doğruluk kazanmaktadır. Söz konusu 26. maddede yapılan değişiklik kanunların genelliği
ilkesine uygun ve kamu yararı gözetilerek yasalaştırıldığı aynı konumda bulunan
kişilere uygulanacak nitelikte olduğu görülse de bu değişiklik dikkatle
incelendiğinde, MİT müsteşarı ve çalışma arkadaşlarının soruşturulma konusu
olan CMK 250. maddesinin değişiklik kapsamına alınarak bu maddede belirtilen
eylemlerinden dolayı, yine hakkında soruşturma başlatılan MİT müsteşarının,
müsteşar olmadan önce ifa ettiği kamu görevi de bu değişiklik kapsamına
alınarak, kamu görevlisi iken CMK. 250 maddesi kapsamında nitelenen
eylemlerinden dolayı soruşturma yapılmasını Başbakan'ın iznine tabi tutulması,
bu olguların tümünü karşılayacak şekilde yapılan Kanun değişikliğinin asıl
amacının, kanunların genelliği ilkesinden yararlanılmak suretiyle onun
gölgesinde belli kişiler yararına kanun değişikliği yapmak olduğu ortaya
çıkmaktadır. Geçici Madde 4'de yer alan düzenlemede, söz konusu değişikliğin
anılan kişilerin değişiklik öncesi soruşturması başlatılıp devam eden eylemleri
için de uygulanacağının öngörülmesi bu hususu teyit etmektedir. Başka bir anlatımla değişiklikle elde edilmek istenen gayenin kamu
yararından çok haklarında soruşturma başlatılan kişilerin izin korumasına
alınmak olduğu ve bu haliyle de yalnızca belli kişilere yarar sağlamak amacıyla
bu değişikliğin yapıldığı açık bir şekilde anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, kanunlarda
yapılan değişikliklerin toplumsal gerçeklerle uyumlu olmasını ve adaletli
kurallar içermesini gerekli kılar. Hukuk devletinin unsurları arasında,
kanunların kamu yararına dayanması ilkesi de vardır. Bunun anlamı, kamu yararı
düşüncesi olmaksızın, yalnızca özel çıkarlar için veya yalnızca belli kişiler
yararına herhangi bir kanun kuralının konulamayacağıdır. İptali istenilen kuralların yasalaşma sürecinden ve yukarıda
belirtilen olgulardan yapılan değişiklikle güdülen asıl amacın yalnızca belli
kişilerin özel çıkarlarının korunmasını sağlamak olduğu ve bu nedenle de kamu
yararına dayanmadığı sonucuna varılmaktadır. Yalnızca kişi yararına yapılan
kanunlar, kamu yararı kavramı ile bağdaşmadığı gibi hukuk devleti anlayışı ile
de ters düşer. İptali istenilen kurallar bu yönden Anayasa'da öngörülen hukuk
devleti ilkesine aykırıdır. Öte yandan, iptali istenilen ' veya belirli bir görevi ifa etmek
üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından
görevlendirilenlerin' biçimindeki kural ile Başbakanın belli bir
görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından görevlendirdiği kişilerin CMK
250. maddesi kapsamındaki eylemlerinden dolayı soruşturma yapılması Başbakanın
iznine tabi kılınmıştır. Anayasa'nın
128. maddesinde 'Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu
tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu
hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu
görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin
nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık
ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Üst kademe
yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak
düzenlenir.' hükmü yer almaktadır. 2937 sayılı Kanun'un 26. maddesinde haklarında cezai takibat
yapılması Başbakan'ın iznine bağlı olanların MİT mensupları ile belirli bir
görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilen
kamu görevlileri olduğu, görevlerini yerine getirirken yalnızca görevlerinin
niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunun suçlar
ile 5271 sayılı Kanun'un 250. maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır
ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla
haklarında soruşturma yapılmasının Başbakan'ın iznine bağlı kılındığı
anlaşılmaktadır. Anayasa'da yer alan, suç ve suçlularla mücadele kapsamındaki
faaliyetlerin, kamu düzeni ve kamu güvenliğini sağlamaya yönelik kamu
hizmetleri olduğu, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü
bulunduğu kamu hizmetlerinin asli ve sürekli görevlerden olması nedeniyle
memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiği açıktır. Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrası kapsamındaki görevleri
yürüten personelin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin,
haklarının ve yükümlülüklerinin yasayla düzenlenmesi gerekir. İptali istenilen ' veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu
görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin' şeklindeki
kuralda, ne tür görevleri yerine getirmek üzere ve hangi niteliklere sahip kamu
görevlilerinin Başbakan tarafından görevlendirileceği konusunda açıklık
bulunmamaktadır. Devlet İstihbarat Hizmetlerinde, Başbakan tarafından
görevlendirilecek kişilerin İstihbaratla ilgili olarak görevlendirilecekleri alanın
belirlenmesi ve bu kişilerin istihbaratın gerektirdiği nitelikleri taşıyan kamu
görevlileri olmaları gerekir. Kural, Başbakan tarafından görevlendirilecek kamu görevlilerinin
niteliklerini ve görevlendirileceği alanı açık bir şekilde belirlemediği için
Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin temel
unsurlarından birisi de hukuk güvenliğini sağlamasıdır. Hukuk güvenliği,
kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Belirlilik ve
öngörülebilirlik özellikleri taşımayan ve dolayısı ile hukuki güvenlik
sağlamayan kurallar Anayasa'da yer alan hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. İptali istenilen kural takdire bağlı ve belirsiz bir yetki
içerdiğinden Anayasa'ya bu yönüyle de aykırıdır. Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 2. ve 128. maddelerine aykırı
olan kuralların iptalleri gerekir. Üye Mehmet ERTEN KARŞIOY GEREKÇESİ 17.2.2012 günlü, 6278 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli
İstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1.
maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli
İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun değiştirilen 26. maddesinde yer alan; ''veya
belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan
tarafından görevlendirilenlerin'' ibaresi ile ''ya da 5271 sayılı Kanunun 250
nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev
alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla'' ibaresinin iptali
istenilmektedir. İptali istenilen ibarelerin yer aldığı 'soruşturma izni' başlıklı
26. maddede; 'MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu
görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin; görevlerini
yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında
işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci
maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev
alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma yapılması
Başbakanın iznine bağlıdır'. denilmektedir. Hukukumuzda kamu görevlilerinin görevleri nedeniyle işledikleri
suçların soruşturulması ve kovuşturulması bakımından özel muhakeme kuralları
kabul edilmiş olup, bazı kamu görevlilerinin soruşturulmasında izin sistemi
esası getirilmiştir. Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı
Kanunu'nun 26. maddesinin değişmeden önceki şeklinde, haklarında cezai takibat
yapılması Başbakan'ın iznine bağlı olanlar yalnızca (Milli İstihbarat
Teşkilatı) MİT mensupları olarak belirtilmek suretiyle kamu görevlilerinin
soruşturma izni bakımından yasanın kapsamı açıkça gösterilmiş idi. Dava konusu
ibarelerin yer aldığı yeni düzenlemede ise (MİT) mensupları yanında belirli bir
görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından
görevlendirilenlerin de Başbakanın iznine bağlı olarak soruşturma yapılabilecek
olanlardan sayıldığı, diğer taraftan bu görevlilerin 5271 sayılı Kanun'un 250.
maddesinin birinci fıkrasına göre, kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev
alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma yapılmasının
da Başbakan'ın iznine tabi tutulduğu, böylece 'soruşturma izninin' hem kişiler
hem de olası suç unsuru yönünden kapsamının belirsiz hale geldiği
anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti demokratik bir
hukuk devleti olup, buna göre Devletin tüm organlarının Anayasa ve hukukun
üstün kuralları ile bağlı olması görev ve yetkilerinin bu çerçevede konulan
yasalarla belirlenmesi, yürütme organına bırakılan yetkilerin açıkça
gösterilmesi gerekmektedir. Öte yandan 'hukuk devleti' ilkesi gereği yürütme
organının faaliyetlerinin 'belirlilik' dolayısıyla 'hukuki güvenlik ilkesi'
sonucunda 'öngörülebilir olmasını' gerektirmektedir. Bu ilkeye göre yasanın
uygulamasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve
öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır.
'Belirlilik' kişilerin hukuki güvenliğini korumakla birlikte idarede istikrarı
da sağlar. Belirlilik ve öngörülebilirlilik özellikleri taşımayan ve
dolayısıyla hukuki güvenlik sağlamayan kurallar Anayasa'nın Türkiye
Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğunu ifade eden 2. maddesi ile bağdaşmaz.
Bu durumda kuralda yer alan iptali istenilen ibareler, haklarında cezai takibat
yapılması Başbakanın iznine bağlı olan kamu görevlileri konusunda takdire bağlı
belirsiz bir yetki içerdiğinden hukuk devleti ilkesine ve Anayasa'nın 2.
maddesine aykırıdır. Açıklanan nedenle 17.2.2012 günlü, 6278 sayılı Devlet İstihbarat
Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanun'un 1. maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbarat
Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun değiştirilen 26. maddesinde
yer alan dava konusu ibarelerin iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına
katılmıyorum. Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ