ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2007/68 Karar Sayısı : 2010/2 Karar Günü : 14.1.2010 R.G Tarih-Sayı :
28.04.2010-27565 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Trabzon Asliye Ticaret
Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı
Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesinin ikinci fıkrası ile 59. maddesinin ikinci
fıkrasının ve 5.1.2002 günlü, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun
21. maddesinin Anayasa'nın 2., 10., 38. ve 48. maddelerine aykırı olduğu
savıyla iptali istemidir. I-OLAY Bir yapım işi ihalesine katılan ve ihalenin üzerine kalması sonucu
yüklenici olarak idareyle sözleşme imzalayan davacının, ihaleye katıldığı
tarihte hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan açılan bir davanın
bulunduğu tespiti üzerine sözleşmenin feshedilerek teminatın irat kaydedilmesi
işlemlerinin iptali istemiyle açılan davada itiraz konusu kuralların Anayasa'ya
aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları 1- 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun itiraz konusu
fıkraları da içeren 58. ve 59. maddeleri şöyledir: 'Madde 58- 17 nci maddede belirtilen fiil veya
davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının
özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale
yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar
hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü
maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının
ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi
yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir
bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale
yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik,
müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir. Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi
olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması
halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi
ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna
göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi
hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin
yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da
aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda
bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri
gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından
yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler. Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın
tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu
karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve
yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek,
kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı
gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu
durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.' 'Madde 59- Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi
yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya
davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda
bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında
Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili
Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın
yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş
tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak
üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve
kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin
ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar. Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci
fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar
verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna
kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine
katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet
Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir. Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle
haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından
fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs
şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan
yasaklanır. Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve
ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu
İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına
bildirilir. Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara
ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün
içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.' 2- 5.1.2002 günlü, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun
itiraz konusu 21. maddesi şöyledir: ' Madde 21-Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa
göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra
tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir
kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak, taahhüdün en az % 80'inin tamamlanmış olması ve taahhüdün
tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla; a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale
edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması, b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün
olmaması, c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü
tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması, Hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden
taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü
tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26 ncı madde
hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin
teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti
yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir. ' B- İlgili Görülen Yasa Kuralları 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. ve 17. maddeleri şöyledir: 'Madde 11- Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı
veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde
ihalelere katılamazlar: a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya
sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991
tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya
örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu
görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar. b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler. c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye
sahip kurullarda görevli kişiler. d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale
işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli
olanlar. e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü
dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve
evlat edinenleri. f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile
şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya
sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç). İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu
işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o
işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların
ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin
yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir. İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her
ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar
ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine
katılamazlar. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı
bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin
değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine
ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.' ' Madde 17- İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya
davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma,
irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat
karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek,
isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale
kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya
bunlara teşebbüs etmek. d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir
istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak,
asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek. e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde
ihaleye katılmak. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun
Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.' C- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında Anayasa'nın 2., 10., 38. ve 48. maddelerine
dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ,
Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa
YILDIRIM, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve
Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün katılmalarıyla 12.7.2007 günü yapılan ilk inceleme
toplantısında, öncelikle davada uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür. Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta
oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname
kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü
aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali için
Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir
mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve
mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların da
o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın
değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı
sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan
kurallardır. İtiraz başvurusunda bulunan Mahkemede bakılmakta olan dava, bir
ihale sonucunda idare ile sözleşme imzalayan yüklenici hakkında daha önce
ihaleye fesat karıştırmak suçundan kamu davası açıldığının tespiti üzerine
sözleşmenin feshedilmesi ve teminatın irat kaydedilmesi işlemlerinin iptali
istemiyle açılmıştır. Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesinin ikinci fıkrası, tüzel kişiler
hakkında verilen yasaklama kararlarının şirket ortakları hakkında da yasaklama
kararı verilmesini gerektirdiği haller ile gerçek kişiler hakkında verilen
yasaklama kararlarının bu kişilerin ortağı oldukları şirketler hakkında
yasaklama kararı verilmesini gerektiren halleri düzenlemekte, 59. maddesinin
ikinci fıkrası ise hakkında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına
karar verilenler ile 58. maddesinin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama
sonuna kadar bu Yasa kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının
ihalelerine katılamayacaklarını ve bu kişilerin Cumhuriyet Savcılıklarınca
sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceklerini
belirtmektedir. Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesinin birinci
fıkrasında, yüklenicinin ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil
veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi
durumunda sözleşmenin feshedilmesi ve teminatların gelir kaydedilmesi
öngörülmekte, ikinci fıkrasında da bu kurala istisna getirilerek belirli
hallerde sözleşmenin feshedilmeyerek ceza verilmesi suretiyle işin
tamamlanmasının yükleniciden istenebileceği, bu durumda belirli bir cezanın
yükleniciden tahsil edileceği öngörülmektedir. Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesinin ikinci fıkrası ve 59.
maddesinin ikinci fıkrasının 'Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı
haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası
açılmasına karar verilenler'' dışında kalan bölümü ile Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanunu'nun 21. maddesinin ikinci fıkrasının, idare ile sözleşme imzalayan
yüklenici hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan kamu davası açılmış
olduğunun tespiti üzerine sözleşmenin feshedilmesi ve teminatın irat
kaydedilmesi işlemlerinin iptali istemiyle açılan davada uygulanması söz konusu
değildir. Belirtilen nedenle; 1- 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58.
maddesinin ikinci fıkrası ile 59. maddesinin ikinci fıkrasının 'Bu Kanun
kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza
kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler'' dışında kalan
bölümünün, 2- 5.1.2002 günlü, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun
21. maddesinin ikinci fıkrasının, İtiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada
uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkralar ve bölüme ilişkin başvurunun
Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, Dosyada eksiklik bulunmadığından, 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu
İhale Kanunu'nun 59. maddesinin ikinci fıkrasının 'Bu Kanun kapsamında yapılan
ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak
kamu davası açılmasına karar verilenler'' bölümü ile 5.1.2002 günlü, 4735
sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasının
esasının incelenmesine, 12.7.2007 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, dava konusu
ve ilgili görülen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların
gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti
olduğu, kanun önünde herkesin eşit olduğu, Devlet organlarının ve idare
makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak
hareket etmek zorunda bulunduğu, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar hiç
kimsenin suçlu sayılamayacağı, herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme
yapma hürriyetine sahip olduğu, bu hakların İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa Sosyal Şartında da güvence altına
alındığı, belirtilen nedenlerle itiraz konusu kuralların Anayasanın 2., 10.,
38. ve 48. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. A- 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 59. Maddesinin İkinci
Fıkrasının 'Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci
fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar
verilenler '' Bölümünün İncelenmesi 1- Anlam ve Kapsam Kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veya
kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde
uygulanacak usul ve esasları belirleyen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17.
maddesinde ihalelerde bulunulması yasak olan fiil veya davranışlar belirtilmiş,
bu davranışlardan biri olarak da Yasa'nın 11. maddesine göre ihaleye
katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak fiili gösterilmiştir.
Yasa'nın 11. maddesinde ise doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak,
kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamayacak olanlar
altı bent halinde sayılmış ve bu Yasa ile diğer yasalardaki hükümler gereğince
geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar da
bu kapsamda yer almıştır. Yasa'nın 59. maddesinin birinci fıkrasında ise 'Taahhüt
tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17
nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç
teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o
işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza
kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda
bulunulur...' denildikten sonra maddeninikinci fıkrasının itiraz konusu
bölümünde 'Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci
fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar
verilenler' in yargılama sonuna kadar Yasa kapsamında yer alan kamu kurum ve
kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları belirtilmiştir. 2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin hukuk Devleti
olduğu, 38. maddesinde de suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu
sayılamayacağı belirtilmiştir. Ceza hukukunun temel ilkelerinden olan 'suçsuzluk karinesi',
hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin, adil bir yargılama sonunda suçlu
olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerektiğini ifade
etmekte ve hukuk devleti ilkesinin de bir gereğini oluşturmaktadır. Kamu ihalelerindeTürk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya
davranışlarda bulunduğu iddiasıyla haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu
davası açılmasına kararverilenlerin yargılama süresince kamu ihalelerine
katılmalarının önlenmesi,bu kişilerin bir hukuk kuralını ihlal ettikleri
gerekçesiyle cezalandırılması amacını gütmemekte ve bir yaptırım niteliği de
taşımamaktadır. Bu nedenle, itiraz konusu kural ile suçluluğu hükmen sabit
olmayan bir kişiye yaptırım uygulandığından ve bunun suçsuzluk karinesine
aykırılık oluşturduğundan söz edilemez. Kamu ihalelerindeTürk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya
davranışlarda bulunduğu iddiasıyla haklarında kamu davası açılanların yargılama
süresince kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmaları, yasa koyucu tarafından
getirilen idari bir önlem niteliği taşımaktadır. Kamu güvenliği, kamu düzeni ve kamu sağlığının korunması ve ortaya
çıkması kuvvetle muhtemel bir tehlikenin önlenmesi amacıyla yasa koyucu
tarafından idari önlemler öngörülebileceği açıktır. Bununla birlikte, idari
önlemlere başvurulabilmesi bu önlemler bakımından sınırsız bir yetkiye sahip
olunması anlamını taşımamaktadır. İdari önlemlerin, hukuk devleti ilkesinin bir
gereği olan ölçülülük ilkesine uygun olması gerekmektedir. Ölçülülük ilkesinin alt ilkelerini oluşturan, 'elverişlilik
ilkesi', başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını,
'gereklilik ilkesi' başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından
gerekli olmasını ve 'orantılılık ilkesi' ise başvurulan önlem ve ulaşılmak
istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. İtiraz konusu kural uyarınca idari bir önlem olarak bir kişinin
geçici süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı sayılabilmesi için, Yasa'da
öngörülen eylemlerden birini gerçekleştirdiği ve bu eylemin Türk Ceza Kanununa
göre suç oluşturduğu iddiasıyla açılan bir kamu davasının varlığı aranmaktadır. Bu eylemler Yasa'nın 17. maddesinde şöyle belirtilmiştir: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma,
irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat
karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek,
isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale
kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya
bunlara teşebbüs etmek. d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir
istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak,
asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek. e) Yasa'nın 11. maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği
halde ihaleye katılmak. Kamu İhale Kanunu'nda, kamuya ait parasal kaynakların kullanılması
da gözetilerek, kamu ihalelerinde rekabetçi bir ortamın yaratılması ve ihaleye
katılanlar arasında fırsat eşitliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Yukarıda
sözü edilen eylemlerin niteliği dikkate alındığında itiraz konusu kural ile
getirilen önlemin Kamu İhale Kanunu ile ulaşılmak istenen amaç için elverişsiz
ve gereksiz olduğundan söz edilemez. Söz konusu önlemin, belirtilen nedenlerle yargılanmaları devam
eden kişilerin hukuki menfaatlerini olumsuz yönde etkileyeceği kuşkusuzdur. Bu
kişilerin yargılama sonucunda beraat etmeleri halinde bu olumsuz etki daha
belirgin olarak ortaya çıkacaktır. Ancak bu kişilere isnat olunan eylemlerin
niteliği ve bu eylemlerin sübut bulma olasılığı gözetildiğinde, bu kişilerin
katılımı ile gerçekleştirilecek kamu ihalelerinin, ihaleyi yapan idareler
bakımından olduğu kadar kamu yararı bakımından da telafisi güç ya da imkansız
sonuçlar doğurabileceği de açıktır. Bu yönüyle, itiraz konusu kural ile
öngörülen idari önlemin, kamu yararının korunması amacıyla getirildiği
anlaşıldığından, bu önlemin ulaşılmak istenen amaç yönünden orantısız olarak kabulü
mümkün değildir. Anayasa'nın 48. maddesinde, herkesin dilediği alanda çalışma ve
sözleşme hürriyetine sahip olduğu ve özel teşebbüsler kurmanın serbest
bulunduğu belirtilmiştir. Kamu ihaleleri ile sınırlı olarak ve kamu yararı
gözetilerek getirilen ve geçici süreli nitelik taşıyan bu önlemin, kamu
ihalelerinde yasak fiil veya davranışta bulunduğu iddiasıyla yargılanması devam
eden sanıkların dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetini ihlal ettiği
söylenemez. Öte yandan, Anayasa'nın 10. maddesinde, herkesin dil, ırk, renk,
cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle
ayırım gözetilmeksizin yasa önünde eşit olduğu, Devlet organları ve idare
makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket
etmek zorunda oldukları ifade edilmiştir. 'Yasa önünde eşitlik ilkesi' hukuksal durumları aynı olanlar için
söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür.
Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunanlar kişilerin yasalar karşısında
aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık
tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve
topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi
yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı
tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da
topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı
hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa
Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Katıldıkları bir kamu ihalesinde, Türk Ceza Kanunu bakımından suç
oluşturan bir fiil veya davranışta bulunduğu iddiasıyla haklarında Cumhuriyet
savcılarınca kamu davası açılanlar ile bu durumda bulunmayanlar, aynı konumda
olmadıklarından farklı kurallara tabi tutulmaları Anayasa'nın eşitlik ilkesine
aykırılık oluşturmaz. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın2., 10., 38.
ve 48. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Mehmet ERTEN bu görüşe katılmamışlardır. B- 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. Maddesinin
Birinci Fıkrasının İncelenmesi 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesinin
birinci fıkrası, yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak
fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi
halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceğini ve
sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceğini
düzenlemektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve
işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup
güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek
sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun
üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların
üstünde yasakoyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa'nın
bulunduğu bilincinde olan devlettir. Kamu ihale sözleşmeleri, kamu ihalelerinin sonuçlanmasından sonra
ihale üzerinde kalan kişi ile idare arasında düzenlenen sözleşmelerdir. Bir
başka deyişle, yüklenici ile idare arasında sözleşme imzalanmasının sebebini,
ihalenin bu kişi üzerinde kalması oluşturmaktadır. İhale sürecinde Kamu İhale Kanunu'nda yasaklanan fiil veya
davranışlarda bulunulması, ihalenin hukuki geçerliği bakımından önem taşımaktadır.
İhalenin söz konusu yasak fiil veya davranışlarda bulunan kişi üzerinde
kalması, ihale işlemini hukuken sakat bir idari işlem haline dönüştürmektedir.
İhale sonrasında bu kişi ile sözleşme imzalanması da, söz konusu sakatlığı
ortadan kaldırmamaktadır. İhale sürecinde yasak fiil veya davranışta bulunan
kişinin bu fiil veya davranışının sözleşmenin imzalanmasından önce tespit
edilememesi, ilgili yönünden kazanılmış bir hak oluşturmamakta ve sözleşmenin
geçerli sayılması için yeterli bulunmamaktadır. İhale sürecinde ortaya çıkan
hukuka aykırı bu durum, ihale sonrası imzalanan sözleşmenin de hukuka
aykırılığına yol açmaktadır. Bu nedenle, yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'nda
yasaklanan fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra
tespit edilmesi durumunda, söz konusu sözleşmenin feshedilmesinin
öngörülmesinde Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Öte yandan, sözleşmenin feshi ile birlikte teminatın gelir
kaydedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesi de
öngörülmektedir. Sözleşme düzenlenmesi aşamasında idarece yükleniciden kesin
teminat alınması, yüklenicinin yükümlülüğünü sözleşme hükümlerine uygun olarak
yerine getirmesini sağlamak amacını gütmektedir. Benzer şekilde, fiyat farkı
ödemesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin,
sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının % 6'sı
oranında ek kesin teminat alınması öngörülmüştür. Kesin teminat ve ek kesin
teminat, idare bakımından bir güvence niteliği taşımaktadır. Kamu İhale Kanunu uyarınca yasak fiil veya davranışlarda bulunması
nedeniyle sözleşmesi feshedilen yüklenicinin, kusurlu davranışına dayalı olarak
sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı ve uğrayacağı zararı karşılamak
üzere kesin teminatın gelir kaydedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre
tasfiye edilmesi tabiîdir. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa'nın 2. maddesine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Mehmet ERTEN karara değişik gerekçe ile katılmıştır. Kuralın Anayasa'nın 10., 38. ve 48. maddeleri ile ilgisi
görülmemiştir. VI- SONUÇ 1-4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 59. maddesinin
ikinci fıkrasının 'Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında
birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına
karar verilenler '' bölümünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,
Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Mehmet ERTEN'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2-5.1.2002 günlü, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun
21. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE, 14.1.2010 gününde karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit
  ADALI Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Ahmet
  AKYALÇIN Üye Mehmet
  ERTEN Üye A.
  Necmi ÖZLER Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Şevket
  APALAK Üye Serruh
  KALELİ Üye Zehra
  Ayla PERKTAŞ KARŞIOY YAZISI 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 59. maddesinin ikinci fıkrasının
'Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra
gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler''
bölümünün aşağıdaki nedenlerle Anayasaya aykırı olduğu ve iptali gerektiği
düşüncesindeyim: 1. Kuralla, Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinde belirtilen fiil
veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya
davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya
vekillerinden, hakkında kamu davası açılanların yargılama süresince kamu
ihalelerine katılmaları önlenmektedir. Çoğunluk gerekçesinde, bu yasaklamanın, yasa koyucu tarafından
kamu yararı gözetilerek getirilen idari bir önlem niteliğinde olduğu kabul
edilmiştir. Buna göre, bu önlem bir yaptırım olmadığı gibi, suçsuzluk
karinesine de aykırı değildir. Ancak, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi
ve 125. maddesinde yer alan İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı
yolunun açık olduğu kuralı karşısında, idareye takdir hakkı tanımaksızın ve
idari yargının denetimine tabi olmaksızın bazı kişiler hakkında ihalelere
katılma yasağı koyma mecburiyeti getiren önlemin Anayasa'da yargı denetimi
dışında kalması öngörülen ayrıksı hallere de uymadığı gözetildiğinde, Anayasaya
uygun sayılması olanaklı değildir. 2. Kuralın sonucu olarak, hakkında kamu davası açılanların tekrar
kamu ihalelerine katılabilmeleri ancak ceza kovuşturması sonunda beraatlerine
ilişkin kesin hükme varılması halinde mümkün olacaktır. Ülkemizde ceza
davalarının kesin hükümle sonuçlanmasına kadar geçen ortalama süreler dikkate
alınacak olursa, 'idari bir önlem' niteliğinde kabul edilen kural nedeniyle
bazı kişiler yıllarca hatta on yıllarca kamu ihalelerine katılamayacaklardır. Anayasa'nın 48. maddesinde belirtilen çalışma ve sözleşme
özgürlüğü ile temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin 13. maddesi
birlikte mütalaa edildiğinde, kuralın çalışma özgürlüğüne ölçüsüzce bir
müdahale oluşturduğu, ayrıca kamu ihalelerinde dürüstlük ve şeffaflığın
sağlanması amacı yönünden elverişli ve zorunlu da olmadığı, bu nedenlerle
Anayasaya aykırılık içerdiği düşüncesindeyim. Sonuç olarak kuralın, Anayasa'nın 2. ve 48. maddelerine aykırılığı
nedeniyle iptali gerektiği kanaatiyle, çoğunluk kararına katılmıyorum. Başkanvekili Osman
  Alifeyyaz PAKSÜT KARŞI OY VE FARKLI GEREKÇE 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 59. maddesinin ikinci
fıkrasındaki 'Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında
birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına
karar verilenler...' biçimindeki bölümün incelenmesi; Kamu İhale Kanunu'nun 59. maddesinde, aynı Kanun'un 17.
maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğu tespit edilen ve bu
fiil veya davranışları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, yargılama
sonuçlanıncaya kadar bu Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının
ihalelerine katılamayacakları (yasaklanmaları) öngörülmektedir Söz konusu 59. maddenin, madde başlığında yer alan 'İsteklilerin ceza
sorumluluğu' şeklindeki ibareden ve birinci fıkradaki '' 17
nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç
teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan' hakkında Türk Ceza Kanunu
hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet
Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, ' bir
yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu
kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla'
yasaklanırlar' biçimindeki düzenlemeden, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmanın hukuki
niteliğinin hak yoksunluğuna neden olan bir yaptırım (ceza) olduğu
anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesinde, 'Suçluluğu hükmen sabit
oluncaya kadar, hiç kimse suçlu sayılamaz' denilerek, kişilerin yasal
bir düzenlemeye uymadıklarının hükmen saptanmasından sonra suçlu
sayılabilecekleri öngörülmekte ve suçlu sayılmanın sonucu olarak da haklarında
yaptırım uygulanabilmektedir. İtiraz konusu kural ise yasak fiil veya
davranışların hakkında kamu davası açılan tarafından işlendiğinin yargı kararı
ile tespit edilmesi gereğini aramamakta, kamu davası açılmış olmasını tek
başına yeterli sayarak, bu konumda olanların ihaleye katılmaktan
yasaklanacaklarını hüküm altına almaktadır. Kural, bu haliyle Anayasa'nın 38. maddesindekisuçluluğu hükmen
sabit oluncaya kadar hiç kimsenin suçlu sayılamayacağına ilişkin temel ceza
ilkesine aykırıdır. İptali gerekir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun iptali istenilen
21. maddesinin birinci fıkrasındaki ' Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu
İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme
yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin
teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere
göre tasfiye edilir' şeklindeki kuralın incelenmesi; İtiraz konusu kuralda, yüklenicinin Kamu İhale Kanunu'na göre
yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde kesin ve
varsa ek kesin teminatlarının gelir kaydedilmesine ilişkin yaptırımın
uygulanacağı öngörülmektedir. Teminatların gelir kaydedilmesine neden olan
yasak fiil veya davranışlarda bulunulduğunun tespit edilmesinin ise ancak
yargısal denetim sonucu verilecek bir kararla olacağı hususunda kuşku
bulunmamaktadır. Bir yasa hükmünü ihlal ettiğiyargı kararı ile tespit edilenin,
suçlu sayılmasının ve bunun sonucu olarak da hakkında yaptırım uygulanmasının
Anayasa'ya ve ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı bir yönü bulunmamaktadır. İptal isteminin reddine ilişkin görüşe bu gerekçeyle katılıyorum. Üye Mehmet ERTEN