ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas No:1966/30 Karar No:1967/9 Karar tarihi:2/3/1967 Resmi Gazete tarih/sayı:19.9.1967/12703 İtiraz
yoluna başvuran : Alaca Asliye Ceza Mahkemesi. İtirazın
konusu : Türk Ceza Kanununun 440 ve 441 maddelerinin Anayasa'nın 12 nci
maddesine aykırı bulunduğu ileri sürülerek iptalleri istenmiştir. OLAY
: Kocanın
şikâyeti üzerine, karısı ile, onunla cinsî münasebette bulunduğu ileri sürülen
kişi aleyhlerine Türk Ceza Kanununun 440/1 ve 60 inci maddelerine dayanılarak
açılan kamu dâvasının Alaca Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan duruşması
sırasında C. Savcısı, Türk Ceza Kanununun zinaya ilişkin 440 ve 441 inci
maddelerinin Anayasa'nın 12 nci maddesine aykırı olduğunu iddia etmiş, mahkeme
de 9/1/1966 günlü oturumda bu iddianın ciddî olduğu kanısına vararak Türk Ceza
Kanununun sözü geçen maddelerinin iptali için Anayasa Mahkemesine
başvurulmasına ve dâvanın geri bırakılmasına karar verilmiştir. İtiraz
konusu hükümler : Türk
Ceza Kanunun 440 inci maddesi : "Zina
eden karı hakkında altı aydan üç seneye kadar hapis cezası tertip olunur.
Karının evli olduğunu bilerek bu fiile ortak olan kimse hakkında da aynı ceza
verilir." 441.
maddesi de : "Kansı
ile birlikte ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesçe bilinecek surette başka
bir yerde kan koca gibi geçinmek için başkası ile evli olmayan bir kadın
tutmakta olan koca hakkında altı aydan üç seneye kadar hapis cezası hüküm
olunur. Erkeğin
evli olduğunu bilerek bu fiilde şerik olan kadın hakkında da aynı ceza
verilir." hükümlerini taşımaktadır. Mahkemenin
dayandığı Anayasa hükmü : Mahkemenin
gerekçesinde dayandığı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 12 nci maddesi
şöyledir : "Herkes,
dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayırımı
gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiç
bir kişiye aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz." İLK
İNCELEME : Anayasa
Mahkemesi içtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 30/11/19^6 gününde Başkan İbrahim
Senil ile üyelerden Şemsettin Akçoğlu, İhsan Keçecioğlu, Feyzuüah Uslu, Fazıl
Öztan, Celâlettin Kuralmen, Hakkı Keçecioğlu, Fazıl Uluocak, Sait Koçak,
Muhittin Taylan, İhsan Ecemiş, Re-cai Seçkin, Ahmet Akar, Muhittin Gürün ve
Lûtfi Ömerbaş'ın katıldıkları toplantıda yapılan ilk incelemede, üyelerden
İhsan Keçecioğlu, olayda Türk Ceza Kanununun 441 inci maddesi
uygulanamıyacağına göre, itirazda bulunan mahkemenin, dayandığı gerekçe
bakımından Anayasa Mahkemesine başvurma nedeni de kalmıyacağını, esas, hakkında
ayrıca bir inceleme yapılmaksızın itirazın reddine karar verilmesi gerektiğini
ileri sürmüştür. Ancak sözü geçen Mahkeme, aynı zamanda 440 ıncı maddenin de
iptalini istemekte olduğundan bu madde hakkındaki itirazın esasının
incelenmesinden sonra bu konuda bir karar verilmesi gerektiği, üyelerden İhsan
Keçecioğlunun yukarıda açıklanan düşüncesine dayanan muhalefetiyle ve oyçokluğu
ile kararlaştırılmıştır. Bundan sonra olayda Alaca Asliye Ceza Mahkemesinin
görmekte olduğu dâvada uygulayacağı hüküm, Türk Ceza Kanununun 440 ıncı maddesi
olduğu halde esas dâva ile ilgisi olmayan aynı Kanunun 441 inci maddesinin de
iptalini istediği anlaşıldığından, itirazın kapsamının belli edilmesi konusu
üzerinde görüşme yapılmıştır. Anayasa'nın 151 inci ve Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri hakkındaki 44 sayılı Kanununun 27 nci maddeleri,
mahkemelerin Anayasaya aykırılık kanısı ile Anayasa Mahkemesine başvurma
yetkilerini, yalnız bakmakta oldukları dâvalarda uygulanacak kanun hükümleri
ile sınırlandırmış olmasına göre; başvuran Mahkemenin, dayandığı hukukî fikri
sonuca bağlamak için dâvada uygulanacak 440 ıncı maddeyi 441 inci madde ile
karşılaştırmak zorunluğunu duymuş olması, kendisine dâvada uygulanmayacak olan
441 inci maddenin iptalini istemek yetkisini veremeyeceğinden esasın 440 inci
madde ile sınırlı olarak incelenmesine oybirliği ile karar verilmiştir, ESASIN
İNCELENMESİ : Dosyada
eksiklik bulunmadığından esasın incelenmesi için belli edilen günde, hazırlanan
rapor, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen maddeler Anayasa hükümleri ve ilgili
gerekçeleri okunmuş ve önce bu incelemede itiraz konusu bulunan Türk Ceza
Kanununun 440 ıncı maddesinin, 441 inci maddesi ile karşılaştırılmasına yer
olup olmadığı yönünün oylanması gerekip gerekmediği tartışılmıştır. Bu konunun
oylanması gerektiği üyelerden Celâlettin Kuralmen, Fazıl Uluocak, Ziya Önel,
Lûtfi Ömerbaş'ın incelemenin sınırı belirtilmiş olduğundan böyle bir oylamanın
gerekli bulunmadığı yolundaki muhalefetleriyle ve oyçokluğu ile
kararlaştırıldıktan sonra yapılan oylamada, itirazın kapsamının, Türk Ceza
Kanunun 440 ıncı maddesiyle sınırlandırılmış ve 441 inci maddenin inceleme
konusu dışında bırakılmış bulunmasına göre aynı maddelerin Anayasa'nın
öngördüğü eşitlik ilkesi bakımından karşılaştırılması gerekmediği oyçokluğu ile
karara bağlanmıştır. Üyelerden Muhittin Taylan, İhsan Ecemiş, Recai Seçkin ve
Ziya önel bu görüşe katılmamışlardır. Yıkanda açıklanan karar Uyarınca 440 ıncı
madde üzerinde inceleme yaptıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü : GEREKÇE
: İtiraz
konusu 440 ıncı madde, zina eden karı hakkında verilecek cezanın, karının evli
bulunduğunu bilen suç ortağı erkeğede verileceği hükmünü koymuştur, itirazın
dayandığı Anayasa'nın 12 nci maddesinde "Herkes, din ırk, cinsiyet, siyasî
düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayrımı gözetilmeksizin kanun önünde
eşittir. Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz."
denmektedir. Bu Anayasa hükmü ile, zina eden karıyı ve suç ortağı erkeği aynı
cezalarla cezalandıran itiraz konusu 440 inci madde arasında bir çelişme veya
çatışma bulunmadığı herhangi bir açıklamayı gerektirmeyecek derecede
meydandadır. Bu nedenle Alaca Asliye Ceza Mahkemesinin, Türk Ceza Kanununun 440
inci maddesinin Anayasa'nın 12 nci maddesine aykırı bulunduğu yolundaki iddiası
yersizdir. Sözü geçen 440 ncı maddenin Anayasa'ya başka bir yönden de
aykırılığı görülmemiş ve itirazın reddi gerekmiştir. Üyelerden İhsan Ecemiş bu
görüşe katılmamıştır. SONUÇ
: Yukarıda
açıklanan nedenlerden ötürü, Türk Ceza Kanununun 440 ıncı maddesinin Anayasa'ya
aykırı olmadığına ve itirazın reddine Üyelerden İhsan Ecemiş'in muhalefetiyle
ve oyçokluğu ile 2/3/1967 gününde karar verildi. Başkan İbrahim
  Senil Başkanvekili Lütfi
  Ömerbaş Üye Şemsettin
  Akçoğlu Üye İhsan
  Keçecioğlu Üye Salim
  Başol Üye A.
  Şeref Hocaoğlu Üye Fazlı
  Öztan Üye Celâlettin
  Kuralmen Üye Fazıl
  Uluocak Üye Avni
  Givda Üye Muhittin
  Taylan Üye İhsan
  Ecemiş Üye Recai
  seçkin Üye Ahmet
  Akar Üye Ziya
  Önel KARŞI
OY YAZISI 1)
Olayda Alaca Asliye Ceza Mahkemesince uygulanacak ve bu bakımdan Anayasa'ya
aykırılığı yönünden iptali istenebilecek hüküm, Ceza Yasasının 440 inci
maddesidir. Ancak, bu madde hükmünün Anayasa'nın 12 nci maddesinde Öngörülen
yasa önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirtmek üzere gerek Mahkeme,
gerek Anayasa Mahkemesi, Ceza Yasasının veya ceza hükmü kapsayan başka bir
yasanın Mahkemenin gördüğü dâvada uygulaması söz konusu olmayan herhangi bir
hükmüne dayanmaları, Anayasa'nın 12 nci maddesinin uygulanmasının zorunlu
kıldığı bir durumdur. Gerçekten, sözü edilen eşitlik ilkesi gereğince aynı
durumda bulunan kimselerin, haklı bir neden olmaksızın, başka başka hukuk
yöntemlerine (esaslarına) bağlı tutulmaları yasak edilmiştir. Bu demektir ki,
bir eşitsizliğin doğması için, en az iki yasa hükmünün ortada bulunması, bu
hükümlerin aynı durumda bulunan kimseler için konulmuş olması, bu iki hükmün,
haklı hiç bir neden bulunmaksızın, başka başka olması koşullarının
gerçekleşmesi aranacaktır. Ayrı ayrı iki yasa hükmü söz konusu edilmeden
eşitsizlik durumu başka deyimle yasa karşısında eşitlik ilkesinin çiğnenmiş
bulunması olayı, meydana gelemez. Burada Hâkim aynı ailede kocanın ve karının
zina suçunu kendi bakımından işleye bilmesi için başka başka hükümler konulmuş
olduğunu ve bu ayrımın üç yönde toplandığını ileri sürerek bunları güzelce
açıklamıştır. Mahkememizce, aynı ailede karının zina suçunu işlemiş sayılması
ile kocanın zina suçunu işlemiş sayılması için konulan hükümlerdeki ayırımların
haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı incelenmek ve sonuca göre bir karar
verilmek gerekirken böyle yapılmamış olması doğru değildir. 2)
Mahkememizin benimsediği ilkeye göre bir dâvaya bakan mahkemenin kendi
uygulayacağı hükmün dışında kalan bir hükümle karşılaştırma yapıp uygulayacağı
hükmün eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürerek Anayasa Mahkemesine iş
getirmesi, hemen hemen hiç olmayacaktır ve böylelikle Anayasa'nın 151 inci
maddesinin (Bir dâvaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak kanun hükümlerini
Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birisinin ileri sürdüğü aykırılık
iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda
vereceği karara kadar dâvayı geri bırakır.) hükmü ile mahkemelere tanıdığı
yetki, eşitlik, ilkesine dayanma bakımından kaldırılmış olmaktadır. Oysaki
Anayasanın mahkemelere tanıdığı yetkinin bir takım Anayasa'ya aykırılık
nedenleri bakımından sınırlandırılmış olmadığı, her şeyden önce, hükmün
yazılışından anlaşılmaktadır. Bundan
başka, Anayasa'nın mahkemelere tanıdığı yetki ile güdülen gerek, Anayasa'ya
aykırı bir hükmün, iptal dâvalarındaki süre geçmiş olsa bile, iptaline ve
böylelikle Anayasa'nın üstünlüğünü sağlamaktır. Bu konuda mahkemenin belli bir
dâvada uygulayacağı hüküm için Anayasa mahkemesine başvurulabileceği yolunda
bir sınırlandırma öngörülmüş ve böylece, hem mahkemelerin her hangi bir hükmü
Anayasa Mahkemesine getirerek belli dâvalar, belli konularla sınırlı olan görev
ve yetkileri çevrelerini aşmaları ve hem de Anayasa Mahkemesinin altından
kalkamıyacağı ölçüde ağır bir iş yükü altına girerek elindeki işleri yeterince
inceleyemez duruma girmesi, önlenmek istenilmiştir. Anayasa hükmünün ne sözü
ile, ne de konuluş amacı ile öngörülmüş olmayan bir sınırlandırma sonucunu
doğuran daraltıcı yorum, Anayasa'nın sözüne de, özüne de uygun görülemez. 3)
Bir Mahkemenin belli bir veya bir kaç hükmün iptalini isteyebilmesi başka bir
durum, belirli dâvada uygulayacağı ve bu bakımdan Anayasa'nın yukarıki bentte
anılan 151 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince) iptalini isteyebileceği
bir hükmün Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu açıklamak üzere belirli
dâvada uygulaması söz konusu olmayan bir hükme dayanmış olması ise başka bir
durumdur. Mahkemenin her iki hükmünde iptalini yanlışlıkla istemiş olması,
isteminin reddi için yeter bir neden sayılamaz. Anayasa Mahkemesi, Mahkemece
iptali istenilemiyecek bir hükmün Anayasa Mahkemesine getirilemiyeceği ilkesini
benimsemekle bu iki olayı, birbirine karıştırmış bulunmaktadır. Bir dâvada
istem daha açıkçası son istek, başka bir şey o istemi haklı göstermek üzere
ileri sürülen hukuki görüşler, yapılan karşılaştırmalar kısacası ortaya atılan
gerekçeler başka bir şeydir. Anayasa Mahkemesi, mahkemece uygulanacak hükmün
eşitlik ilkesine uygun olup olmadığını kestirmek üzere dayanılan hükmün ışığı
altında işi inceleyip eşitsizlik görürse uygulanacak hükmü iptal etmek,
eşitsizlik görmezse itirazı reddetmek ile ödevlidir. Burada, 44 sayılı Yasanın
28 inci maddesi hükmünce öbür hükmün iptali dahi, yerine göre, söz konusu
olabilir. SONUÇ
: Yukarıda
yazılı nedenlerden ötürü Mahkemece belirli dâvada uygulanacak bir hükmün
eşitlik ilkesine uygun bulunmadığını göstermek üzere (o dâvada uygulanması söz
konusu bulunmayan bir hükme dayanılamayacağı yollu ara kararına karşıyız. Başkanvekili Lütfi
  Ömerbaş Üye Recai
  Seçkin Üye Muhittin
  Taylan Üye Ziya
  Önel MUHALEFET
AÇIKLAMASI Evli
bir kadına isnat olunan zina suçu dâvasını görmekte olan mahallî mahkeme dâvada
uygulayacağı Türk Ceza Kanununun 440 inci maddesinin karı için koyduğu zina
suçu ile aynı kanunun 441 inci maddesinin koca hakkında kabul ettiği zina suçu
arasında, suç unsuru bakımından, eşitlik olmadığı kanısı ile ve bu durumun
Anayasa'nın 12 nci maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı düştüğü
iddiasiyle, konuyu Anayasa Mahkemesine intikal ettirmiş ve 440 inci madde ile
birlikte 411 inci maddenin de iptalini istemiştir. İki madde arasındaki bu
karşılaştırmayı 440 ıncı maddenin tek başına incelenmesi halinde Anayasa'ya bir
aykırılık bulunmadığı yolunda bir düşünce değil 441 inci maddeye rağmen 440
inci madde de Anayasa'ya aykırılık bulunduğu ve 441 inci madde hükmü dururken
yalnız 440 ıncı maddenin iptali ile bu husustaki Anayasaya aykırılığın ortadan
kaldırılamayacağı düşüncesi zorunlu kılar. Kanun
önünde eşitlik konusu yani bir hükmün Anayasa'nın 12 nci maddesinde yazılı
kanun önünde eşitlik ilkesine aykırılık olup olmadığı incelenirken konuya
ilişkin hükümlerin birlikte gözönünde tutulması ve incelenmesi zorunluğu
vardır. Çünkü kanun önünde eşitlik eşit durumunda bulunan ve eşit olmaları
gerekenlerden yalnız birisine ilişkin bir hüküm ile bozulabileceği gibi her birisine
ilişkin olarak ayrı ayrı konulan hükümler arasındaki farktan da bozulabilir.
Birinci halde yalnız bir hükmün incelenmesi ile eşitlik ilkesine aykırılık
bulunup bulunmadığı anlaşılırsa da ikinci halde hükümlerden yalnız biri
incelenerek doğru sonuca varılamaz, hatta bazen Anayasa'ya uygun bir durum
aykırı bir duruma getirilmiş olur. Mahallî
mahkemenin bakmakta bulunduğu dâvanın konusu Türk Ceza Kanununun, zina başlığı
altında koyduğu maddelerden 440 inci maddesine giren karının yani evli kadının
zinası suçudur. Bu maddede kocanın yani evli erkeğin zinası ile ilgili bir
hüküm yoktur. Bu madde ile yalnız evli kadın için zina suçu olarak kabul
edilmiş ve suçlusuna ve suç ortağına ceza tertip olunmuştur. Evli kadının
zinası suç sayılıp cezalandırıldığı halde koca yani evli erkek için bir zina
suçu kabul edilmez ve ceza verilmezse bu durumun Anayasa'nın 12 nci
maddesindeki kanırt önünde eşitlik ilkesinin, cinsiyet ayırımı gözetilerek
bozulması sayılacağından şüphe edilemez. Gerçi Türk Ceza Kanununun aynı fasıldaki
441 inci maddesinde de kocanın zinası ile ilgili ve sorunun çözümü için yani
440 inci madde ile karşılaştırılarak muhteva bakımından ne gibi farklar
bulunduğu ve bu farkların Anayasa'nın 12 nci maddesine aykırılık teşkil edip
etmediği yönlerinin anlaşılması için incelenmesi gereken bir hüküm varsa da,
incelemenin 440 inci maddeye hasrı ve bu maddenin Anayasa'ya aykırı olup
olmadığının incelenmesinde de 441 inci madde ile karşılaştırılmaması çoğunlukla
kabul edilmiş bulunduğuna göre. 440 inci madde hükmünü bu konudaki kanun hükmü
yalnız bundan ibaret sayarak ve 441 inci maddeyi yok farz ederek incelemek
zorunluğu doğmuştur. Bu zorunluğa uyularak 440 ıncı madde tek başına
incelendiğinde ise görülürki : Evlilik
biricini meydana getirenlerden kadının sadakate aykırı düsen bir fiili,
herhangi bir kimse ile zinası suç sayıldığı ve cezalandırıldığı halde erkeğin
aynı mahiyetteki bir fiilini de suç sayan ve cezalandıran bir hüküm bu maddede
yoktur. 440 ıncı maddedeki kadının zinasına iştirak eden kimseye de aynı
cezanın ( O da şarta bağlı olarak) verileceğine dair olan hükmün, konumuzu
teşkil eden evli erkek ve evli kadın arasında zinanın suç sayılmasında, ceza ve
unsurları bakımından, eşitlik bulunup bulunmadığı yönü ile hiçbir ilgisi
olmadığından, çoğunluğun dâvayı bu madde hükümleri içinde çözümleme görüşüne
katılmak mümkün değildir. Dâvanın
440 ıncı maddeye hasren ve 441 inci madde gözönünde tutulmaksızın incelenmesi
sonucu olarak ve yukarıda açıklanan sebepler karşısında, Türk Ceza Kanununun
440 ıncı maddesinin yalnız kan için zinayı suç sayan ve onu cezalandıran ve
böylelikle de karı ile koca arasında ayırım yapan hükmü Anayasa'nın 12 nci
maddesine aykırı bir duruma düşmektedir. Bu sebeplerle çoğunluk kararına
muhalifim. Üye İhsan Ecemiş