ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 1975/5 Karar Sayısı : 1975/17 Karar Tarihi:17/2/1975 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEME : İstanbul
İkinci Ağır Ceza Mahkemesi. İTİRAZIN KONUSU : “Cumhuriyetin 50 nci Yılı
Nedeniyle Bazı Suç ve Cezaların Affı” hakkındaki Kanun” un 2. Maddesinin, Anayasaya
aykırı olduğundan, iptaline karar verilmesi istenmiştir. OLAY : Toplu olarak uyuşturucu madde bulundurmak ve satmak suçundan ötürü
sanıkların, Türk Ceza Kanununun 403. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları
uyarınca cezalandırılmaları isteği ile İstanbul İkinci Ağır Ceza Mahkemesinde
açılan davanın yapılmakta olan duruşmasında, sanıkların birinin vekili, 1803
sayılı Yasanın 2. maddesinin (B) bendinin Anayasaya aykırı olduğunu ileri
sürmüş, Cumhuriyet Savcısının da katılığı bu savın ciddi olduğu kanısına varan
Ağır Ceza Mahkemesi, 1803 sayılı Yasanın 2. maddesinin iptali istemi ile
Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar vermiştir. (Konu, daha önce yapılmış itirazlar nedeniyle Anayasa Mahkemesince
incelenip karara bağlanmış olduğundan ilgili yasa hükümleriyle itirazda
dayanılan Anayasa hükümlerinin buraya aktarılmasında yarar görülmemiştir.) İLK İNCELEME : Anayasa Mahkemesi, İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 3.2.1975 gününde
Muhittin Taylan, Kâni Vrana, Kemal Berkem, Şahap Arıç, İhsan Ecemiş, Ahmet
Akar, Halit Zarbun, Ziya Önel, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Muhittin Gürün,
Lütfi Ömerbaş, Adil Esmer, Nihat O.Akçakayalıoğlu ve Ahmet H.Boyacıoğlu’nun
katılmaları ile yapılan ilk inceleme toplantısında: 1- Suç ve cezaların affı hakkındaki yasama belgelerinin, Anayasaya
uygunluk denetimine bağlı tutulması gerektiğine Şahap Arıç ile Halit Zarbun karşıoylariyle
ve oyçokluğu ile; 2- Dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından işin esasının,
1803 sayılı Yasanın 2. maddesinin (B) bendinin Türk Ceza Kanununun 403. maddesinin
üçüncü ve beşinci fıkraları ile sınırlı olarak incelenmesine, Nihat
O.Akçakayalıoğlu incelemenin (B) bendinin tümünün incelenmesi gerektiği
yolundaki karşı oyu ile ve oyçokluğu ile; Karar vermiş ve her iki bendin içerdiği konulara ilişkin
gerekçeler, Anayasa Mahkemesinin, sırasiyle, 28.11.1974 günlü ve
1974/34-1974/50 ve 7.1.1975 günlü ve 1975/5-1975/3 sayılı kararlarında
yeterince açıklanmış olduğundan bunların burada yinelenmesine gerek
görülmemiştir. 1803 sayılı Kanunun 2. maddesinin (B) bendinin, Türk Ceza
Kanununun 403. maddesinin üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraları ile
sınırlı olarak, Anayasa Mahkemesinin daha önce verdiği kararlarla iptal edildiği,
işbu ilk inceleme evresinde, saptanmış ve bu nedenle de konu üzerinde esas
yönünden başkaca inceleme yapılmasına gerek kalmamıştır. SONUÇ : 15.5.1974 günlü, 1803 sayılı Kanunun 2. maddesinin (B) bendinin,
Türk Ceza Kanununun 403. maddesinin üçüncü, dördüncü ve altıncı fıkraları ile
sınırlı olarak iptaline 7.1.1975 gününde, Esas: 1974/51, Karar: 1975/3 ve aynı
maddenin yine (B) bendinin Türk Ceza Kanununun 403. maddesinin beşinci fıkrası
açısından iptaline 28.1.1975 gününde Esas: 1974/55, Karar: 1975/11 sayı ile
karar verilmiş bulunduğundan aynı konularda yeniden karar verilmesine yer
olmadığına; Oybirliğiyle 17.2.1975 gününde karar verildi. Başkan Muhittin TAYLAN Başkanvekili Kâni VRANA Üye Kemal BERKEM Üye Şahap ARIÇ Karşıoy eklidir. Üye İhsan ECEMİŞ Üye Ahmet AKAR Üye Halit ZARBUN Üye Ziya ÖNEL Üye Abdullah ÜNER Üye Ahmet KOÇAK Üye Muhittin GÜRÜN Üye Lütfi ÖMERBAŞ Üye Adil ESMER Üye Nihat
  O.AKÇAKAYALIOĞLU Üye Ahmet H.BOYACIOĞLU KARŞIOY YAZISI Görev sorununa ilişkin karşıoy: İlk inceleme evresinde 1803 sayılı Af Kanuna ait Anayasaya
aykırılık itirazının incelenmesinin Anayasa Mahkemesinin görevi içinde olmadığı
ileri sürülmüş ise de bu itiraz Anayasa Mahkemesince çoğunlukla reddedilmiştir. İtirazın konusu 1803 sayılı Af Kanunun bir maddesine ilişkindir.
Anayasamızda yasama meclislerinin af yetkisinin Kanun niteliğinde olmayıp karar
niteliğinde olduğu açıklanmıştır. (Anayasa M.64). Bu iki mefhumun hukuki
sonuçları çok farklıdır. Zira, Anayasa, kanunları Anayasaya uygunluk denetimine
tabi tuttuğu halde kararları bu denetime tabi tutmamış; ancak bu denetime tabi
tutmak istemediği kanun maddelerini ve bu denetime tabi tutmak istediği
kararları Anayasa’nın çeşitli maddelerinde göstermiştir. (Anayasa m.65,81 de
olduğu gibi). Bu nedenledir ki Anayasa’nın 64. maddesinde karar şeklinde
kullanacağı açıklanan af yetkisi, Anayasada istisnai bir hüküm bulunmadığından
Kanun şeklinde tasarruf edilemez. Aksi görüşün kabulü, yasama meclisinin
takdirine bırakılmış olan af yetkisi Anayasa Mahkemesinin takdirine verilmiş
olur. Kanun yapma prosedürüne uymak mecburiyeti varsa o prosedüre riayet
edilir, fakat bu af tasarrufu, sırf bu sebeple kanun niteliği almaz. Zira, af
yetkisinin karar niteliği bir anayasal niteliktir. Anayasada bu hususta
istisnai bir hüküm olmadıkça bu nitelik değişmiş kabul edilemez. Anayasada
karar şeklinde kullanılacağı gösterilen bir yetkinin evvelden beri kanun
şeklinde kullanılmış olması da neticeyi değiştirmez. Açıklanan nedenlerle itirazın incelenmesi Anayasa Mahkemesi’nin
görevi dışında kaldığından bu itirazın tetkikini Anayasa Mahkemesi’nin görevi
içinde kabul eden karara karşıyım. Üye Şahap
  ARIÇ KARŞIOY YAZISI 21.1.1975 günlü 15125 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Mahkememizin 28.11.1974 günlü, 1974/34-50 sayılı kararına ilişkin karşıoy
yazımda açıkladığım gerekçelerle, çoğunluğun görevle ilgili görüşlerine
katılmıyorum. Üye Halit ZARBUN