ANAYASA
MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2012/9 Karar Sayısı : 2012/103 Karar Günü : 5.7.2012 R.G. Tarih-Sayı : 21.11.2012-28474 İTİRAZ
YOLUNA BAŞVURAN : Hava
Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi İTİRAZIN
KONUSU : 22.5.1930
günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun; 1-
47. maddesinin birinci fıkrasının 22.3.2000 günlü, 4551 sayılı Kanun'un 12.
maddesiyle değiştirilen (A) bendinin, 2-
31.3.2005 günlü, 5329 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen Ek 8. maddesinin
ikinci fıkrasının, 3-
26.2.2008 günlü, 5739 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen Ek 10. maddesinin
ikinci fıkrasının, Anayasa'nın
2. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I-
OLAY Sanığın
izin tecavüzü suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında,
Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddi bulan Mahkeme, itiraz konusu kuralların
iptalleri için başvurmuştur. III-
YASA METİNLERİ A-
İtiraz Konusu Yasa Kuralları 22.5.1930
günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun itiraz konusu kuralları da içeren
maddeleri şöyledir: 1-
' Cezaların
tecili ve hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine uygulanabilecek ceza ve tedbirler Madde
47- (Değişik:
13/5/1940 - 3823/1 md.) Türk Ceza Kanununun birinci kitabının müstakil faslında
yazılı olan cezaların tecili hakkındaki kaideler aşağıdaki hükümler nazara
alınmak şartiyle askeri şahıslar hakkında da tatbik olunur. A)
(Değişik : 22/3/2000 - 4551/12 md.) Askeri mahkemelerden Askeri Ceza Kanununun
Üçüncü Babının Dördüncü Fasılında yazılı suçlardan dolayı verilen cezalar tecil
edilemez ve para cezasına veya tedbirlerden birine de çevrilemez. Aynı Kanunun
Üçüncü Babının Üçüncü Faslı ile 84 üncü maddesi hariç olmak üzere 5 inci ve 130
uncu maddesi hariç olmak üzere sekizinci fasıllarında yazılı suçlardan dolayı
verilen cezalar tecil edilemez. Ancak fiili işlediği zaman onsekiz yaşını
doldurmamış çocuklarla, hüküm zamanında yetmiş yaşına girmiş olanların mahkum
oldukları bir seneden az hapis cezaları tecil olunabilir. B)
Türk Ceza Kanunu mucibince bir kabahat fiilinden dolayı mahkum olan ve cezası
tecil edilen kimse bir sene içinde ve yine mezkür kanuna tevfikan hapis cezası
ile mahkum olan ve cezası tecil edilen bir kimse beş sene içinde; askeri bir
suçtan dolayı hapis veya daha ağır bir cezaya mahkum olur ve bu askeri cürüm
Türk Ceza Kanunu mucibince cezayi mucip fiillerden bulunmazsa, ikinci
mahkumiyet evvelki cezanın teciline mani olmaz. C)
Evvelki mahkumiyet askeri bir suç için verilmiş bir ceza olur ve bu askeri suç
Türk Ceza Kanunu mucibince cezayi mucib bir fiil bulunmazsa ikinci fiilden
dolayı Türk Ceza Kanunu mucibince verilecek cezanın teciline birinci fiil mani
olamaz.' 2-
'Ek Madde 8- (Ek:
31/3/2005 ' 5329/1 md.) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun
genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır. Ancak, bu
Kanunun fer'î askerî cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile
zamanaşımına ilişkin 49 uncu maddesinin (A) bendi hükümleri saklıdır. Sırf
askerî suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar
hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ön ödeme hükümleri
uygulanmaz. Kamu
görevinin üstlenilmesinden yoksun bırakılma veya bu hak ve yetkinin
kullanılmasının yasaklanmasına dair güvenlik tedbirleri, Türk Silâhlı
Kuvvetleri mensupları hakkında, öngörülen süre kadar açığa çıkarılma şeklinde
uygulanır. Yedek subaylar ile erbaş ve erler hakkında bu tedbirin uygulanması,
askerlik hizmetlerinin tamamlanmasından sonra yerine getirilir. Yedek
subaylar hariç olmak üzere subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar ve
Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda
çalışan sivil personel hakkında, askerî ve adliye mahkemelerince verilen kısa
süreli hapis cezaları Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesinin birinci fıkrasının
(a), (b) ve (d) bentlerinde yazılı olanlar dışındaki seçenek yaptırımlara
çevrilemez.' 3-
'Ek Madde 10- (Ek:
26/2/2008-5739/1 md.) Bu Kanunda ve diğer ilgili kanunlarda gerekli
değişiklikler yapılıncaya kadar, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza
Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemeler bakımından bu Kanunun ek 8 ve
9 uncu maddeleri ile 16/6/1964 tarihli ve 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri
Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 63 üncü
maddesinin ikinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. Bu
Kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin beş ilâ ondördüncü fıkraları
uygulanmaz.' B-
Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru
kararında, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine dayanılmıştır. IV-
İLK İNCELEME Anayasa
Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ,
Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin
YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN'ın
katılımlarıyla 9.2.2012 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada
eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, sınırlama sorununun esas
inceleme aşamasında ele alınmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, Anayasa Mahkemesi Raportörü Mustafa ÇAL
tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralları,
dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri
okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Uygulanacak Kural Sorunu Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta
oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname
kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü
aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali için
Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir
mahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış
ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların
da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları,
davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı
sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan
kurallardır. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 1632 sayılı Kanun'un 47.
maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin, ek 8. maddesinin ikinci fıkrasının
ve ek 10. maddesinin ikinci fıkrasının iptalini talep etmiştir. İtiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'de, sanığın izin tecavüzü suçu
nedeniyle 1632 sayılı Kanun'un 66. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi
gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış olup bu eylemin
yaptırımı ise bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıdır. 5237 sayılı Türk Ceza
Kanunu'nun 75. maddesinde, ön ödeme hükümlerinin yalnız adlî para cezasını
gerektiren veya kanun maddesinde öngörülen hapis cezasının yukarı sınırı üç ayı
aşmayan suçlar açısından uygulanabileceği belirtilmiştir. Bu itibarla anılan
maddede düzenlenen suç için öngörülen hapis cezasının üst sınırı üç ayı
geçtiğinden 5237 sayılı Kanun'un 75. maddesinin birinci fıkrası karşısında,
anılan suç ön ödeme kapsamında kalan bir suç değildir. Diğer taraftan, suç tarihi itibariyle sanık yirmi yaşını
doldurmuştur. Bu nedenle itiraz konusu 1632 sayılı Kanun'un 47. maddesinin
birinci fıkrasının (A) bendinin son cümlesinde yer alan ' Ancak fiili
işlediği zaman onsekiz yaşını doldurmamış çocuklarla, hüküm zamanında yetmiş
yaşına girmiş olanların mahkum oldukları bir seneden az hapis cezaları tecil
olunabilir. ' şeklindeki
düzenleme, görülmekte olan davada uygulanacak kural niteliği taşımamaktadır. Açıklanan nedenlerle, 22.05.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri
Ceza Kanunu'nun; 47. maddesinin birinci fıkrasının, 22.3.2000 günlü, 4551
sayılı Kanun'un 12. maddesi ile değiştirilen (A) bendinin son cümlesinin ve
31.3.2005 günlü, 5329 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek 8. maddesinin
ikinci fıkrasında yer alan '' ön ödeme hükümleri uygulanmaz.' ibaresinin, itiraz
başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı
bulunmadığından, bu cümle ve ibareye ilişkin başvurunun Mahkeme'nin
yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE
karar verilmiştir. B- Sınırlama Sorunu Anayasa'nın
152. ve 6216 sayılı Kanun'un 40. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi'ne itiraz
yoluyla yapılacak başvurular başvuran mahkemenin bakmakta olduğu davada
uygulayacağı yasa kuralı ile sınırlıdır. Başvuran
Mahkeme'ce iptali talep olunan 1632 sayılı Kanun'un 47. maddesinin birinci
fıkrasının (A) bendinde, failin işlediği 1632 sayılı Kanun'un üçüncü babının
dördüncü faslında yazılı suçlar (79 ilâ 81. maddeler) nedeniyle verilen
cezaların tecil edilemeyeceği, para cezası ya da tedbire çevrilemeyeceği,
ayrıca bu babın üçüncü faslı (63 ilâ 78. maddeler) ile beşinci ( 84. madde
hariç olmak üzere 82 ilâ 107. maddeler ) sekizinci faslındaki (130. madde hariç
olmak üzere 131 ilâ 133. maddeler) suçlar nedeniyle hükmolunacak cezaların
tecil edilemeyeceği; ek 8. maddenin ikinci fıkrasında, sırf
askerî suçlar ile bu Kanun'un üçüncü babının dördüncü faslında yazılı suçlar
hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar uygulanmayacağı; ek
10. maddenin ikinci fıkrasında ise 1632 sayılı Kanun'da yazılı suçlarla ilgili
olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinin beş ilâ
ondördüncü fıkralarının uygulanmayacağı düzenlenmiştir. İtiraz
yoluna başvuran Mahkeme'nin bakmakta olduğu davanın konusunu oluşturan izin
tecavüzü suçu sırf askeri suçlardan olup 1632 sayılı Kanun'un üçüncü babının
üçüncü faslında yer almaktadır. Dolayısıyla bu suç nedeniyle hükmolunan hapis
cezasının teciline, seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve sanık hakkında hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına itiraz konusu kurallar engel teşkil
etmektedir. Ancak itiraz konusu kurallar, 1632 sayılı Kanun'da düzenlenen
birçok suç açısından uygulanma olanağı bulunan ortak hüküm niteliğindeki
kurallardır. Dolayısıyla itiraz konusu kuralların kapsamında olan diğer
suçların düzenlendiği maddelerin, itiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin önündeki
davada uygulanma olanağı bulunmadığından bu kurallara ilişkin esas incelemenin
' izin tecavüzü suçu' yönünden sınırlı olarak yapılması
gerekmektedir. Bu
nedenle, 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri
Ceza Kanunu'nun; 1- 47. maddesinin birinci fıkrasının, 4551 sayılı Kanun'un 12.
maddesi ile değiştirilen (A) bendinin son cümlesi dışında kalan bölümüne, 2- 5329 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen Ek 8. maddesinin
ikinci fıkrasının, ''ön ödeme hükümleri uygulanmaz.' ibaresi
dışında kalan bölümüne, 3- 5739 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen Ek 10. maddesinin
ikinci fıkrasına, ilişkin esas incelemenin 'izin tecavüzü suçu' yönünden
yapılmasına, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. C- Anayasa'ya
Aykırılık Sorunu 1- 1632 Sayılı Kanun'un 47. Maddesinin Birinci Fıkrasının,
4551 Sayılı Kanun'un 12. Maddesi ile Değiştirilen (A) Bendinin Birinci ve
İkinci Cümlelerinin İncelenmesi Başvuru kararında, itiraz konusu kuralda yer alan 1632 sayılı
Kanun'un üçüncü babının dördüncü faslında düzenlenen suçlar nedeniyle
hükmolunacak cezalara ilişkin erteleme, tedbir ya da para cezasına çevrilme
yasağı ile üçüncü, beşinci ve sekizinci fasıllarda düzenlenen suçlara ilişkin
tecil yasağının aynı hukuki durumda bulunan kişiler arasında eşitsizlik
yarattığı; mahkemelerce suça etki eden faktörlerin yeterince değerlendirilip
failin ve fiilin özelliklerini dikkate alınarak hükmolunacak cezanın kişiselleştirilmesi
imkânını ortadan kaldırdığı belirtilerek itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 2.
ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 1632
sayılı Kanun'un 66. maddesinin birinci
fıkrasının (b) bendinde, kıt'asından veya görevini yapmakta olduğu yerden
izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur
bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyen asker
kişilere bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verileceği öngörülmüştür. İtiraz konusu 1632 sayılı Kanun'un 47. maddesinin (A) bendinin
birinci ve ikinci cümlelerinde, failin işlediği 1632 sayılı Kanun'un üçüncü
babının dördüncü faslında yazılı suçlar (79 ilâ 81. maddeler) nedeniyle
verilecek olan cezaların tecil edilemeyeceği, para cezası ya da tedbire
çevrilemeyeceği belirtilmiş, ayrıca bu babın üçüncü faslı (63 ilâ 78. maddeler)
ile beşinci faslı (84. madde hariç olmak üzere 82 ilâ 107. maddeler), sekizinci
faslındaki (130. madde hariç olmak üzere 131 ilâ 133. maddeler) suçlar
nedeniyle hükmolunacak olan cezaların tecil edilemeyeceği kurala bağlanmıştır. 5237
sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Hapis cezasının ertelenmesi' başlıklı
51. maddesinde, mahkemelerce hükmolunacak hapis cezalarının ertelenmesine
ilişkin hükümler yer almaktadır. Anılan maddenin (1) numaralı fıkrasında,
miktar ve tür bakımından hangi cezaların ertelenebileceği ile ertelemenin
koşulları düzenlenmektedir. Buna göre, işlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha
az süreyle hapis cezasına mahkum edilen kişinin cezası ertelenebilecektir. Erteleme
kararının verilebilmesi için kişinin daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç
aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması, suçu işledikten sonra
yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği
konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekmektedir. Ancak itiraz konusu kural karşısında, 1632 sayılı Kanun'un
66. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde düzenlenen 'izin
tecavüzü' suçunu işleyen asker kişinin iki yıl veya daha az süreli
hapis cezasına mahkûm edilmesi hâlinde hükmolunan cezanın ertelenmesine imkân
yoktur. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan
haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve
işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku
tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan,
yargı denetimine açık olan devlettir. Ceza
hukukunun, toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve ekonomik yaşantısıyla
ilgili bulunması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadele amacıyla ceza ve ceza
muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulması Devletin ceza siyaseti ile
ilgilidir. Yasa koyucu ceza hukukuna ilişkin
düzenlemelerde yetkisini kullanırken kuşkusuz, Anayasa'ya ve ceza hukukunun
temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı,
bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı veya
hafifletici tutum ve davranışların neler olacağı, hangi cezaların seçenek
yaptırımlara çevrilebileceği veya ertelenebileceği ve hangi
suçların hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamında kalacağı gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Bu takdir
yetkisinin kullanılmasında suçun askeri suç olup olmamasının da dikkate
alınacağı açıktır. Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki
belirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsiz
görülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerin askeri suç olarak kabul edilmelerini
ve ağır yaptırımlara bağlanmalarını gerekli kılabilmektedir. Ancak, askeri ceza
hukuku alanında da suç ile suça karşılık gelen yaptırımlar ve tedbirler
arasında makul, kabul edilebilir, amaçla uyumlu bir orantının sağlanması, hukuk
devleti olmanın gereğidir. Ceza hukukunda, cezanın infaz edilmesiyle güdülen amaç kişiye
gerçekleştirdiği haksızlık dolayısıyla etkili bir uyarıda bulunmak ve etkin
pişmanlık duymasını sağlamaktır. Mahkemelerde hükmolunan cezasının infazıyla
hükümlünün gelecekte sosyal sorumluluğa sahip olarak suçsuz bir hayat sürmeye
yatkın duruma getirilmesi gerekmektedir. Çağdaş ceza hukukunda ceza
yaptırımlarının belirlenmesindeki temel amaç ise suçlunun ıslahı, yeniden suç
işlemesinin ve toplum için sürekli bir tehlike olmasının önüne geçme ve dolayısıyla
topluma tekrar yararlı bir birey haline getirilmesini sağlamaktır. Bu nedenle
günümüzde suçlar için ceza yanında ya da yerine bir kısım tedbirler uygulanması
söz konusu olmaktadır. Yine sanık hakkında hükmolunacak olan hapis cezasının
ertelenebilmesi ile suçlunun, toplum içinde özgürlüğü kısıtlanmadan,
cezaevlerinin olumsuz etkilerinden de kurtarılarak, toplumla sosyal bağları
koparılmadan ve her şeyden de önemlisi hayatın normal akışı değişmeden ıslah
edilmesi amaçlanmaktadır. Cezaların kişiselleştirilmesine yönelik bu
düzenlemeler, kamu yararının da bir gereğidir. İtiraz konusu kuralın
gerekçesinde, maddede belirtilen suçlar nedeniyle hükmolunacak kısa süreli
hapis cezalarının para cezası ya da diğer seçenek yaptırımlara çevrilebilmesi
yahut ertelenmesinin bu suçların etkili bir şekilde cezalandırılmasını
engelleyeceği, kişilerin suç işleme yönündeki eğilimlerini artıracağı ve
disiplini bozacağı, bu nedenle söz konusu kısıtlamanın gerekli olduğu
belirtilmişse de yasa koyucu, askeri ceza hukukunda erteleme kurumunu
düzenlerken hukuk devleti ilkesinin bir gereği ve ceza hukukunun temel
prensiplerinden olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise ' elverişlilik ',
' gereklilik ' ve ' orantılılık ' olmak üzere üç alt ilkeden
oluşmaktadır. ' Elverişlilik ', başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç
için elverişli olmasını, ' gereklilik ' başvurulan önlemin ulaşılmak
istenen amaç bakımından gerekli olmasını, ' orantılılık ' ise başvurulan
önlem ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Ölçülülük ilkesiyle devlet,
cezalandırmanın sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında
adil bir dengeyi sağlamakla yükümlüdür. Askeri disiplinin tesisinde zafiyeti
önlemek amacıyla getirilen kural ve gerekçesi dikkate alındığında,
belirli suçlar açısından askeri disiplinin tesisinin suçluların yalnızca hapis
cezasıyla cezalandırılmalarıyla sağlanabileceği şeklinde bir yaklaşımın
benimsendiği görülmektedir. Yasa koyucunun, 1632 sayılı Kanun'da erteleme
kapsamı dışındaki suçları belirlerken suçların niteliğini, işleniş şekillerini,
ağırlığını, askeri disiplin üzerindeki etkisini, öngörülen ceza miktarlarını ve
suçla korunan hukuki yarar gibi etkenleri gözeteceği açıktır. Oysa itiraz
konusu kuralla erteleme kapsamının dışında tutulan suçlar arasında savaş ve
seferberlik halinde işlenen suçlar ile ceza üst sınırı on yıl hatta müebbet
hapis cezası olanlarla birlikte cezası çok hafif olan suçlar da bulunmaktadır.
Bu yaklaşım daha hafif suçlar açısından, suçla yaptırım arasında olması gereken
adil dengenin, çağdaş ceza hukukundaki ceza ve ceza yerine uygulanabilecek olan
alternatiflerin ve cezanın şahsileştirilmesi ilkesinin göz ardı edildiğini
göstermektedir. Bu durumda, izin tecavüzü
suçunun ağırlığı, düzenleniş amacı ve askeri disiplin üzerindeki etkisi dikkate
alındığında i tiraz konusu kuralın, kamu yararı ile bireyin
hak ve özgürlükleri arasında adil bir denge oluşturamadığından ölçülülük
ilkesine ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturduğu
açıktır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural 'izin tecavüzü
suçu' yönünden Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir. Kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırı görülerek iptal
edildiğinden, Anayasa'nın 10. maddesi yönünden incelenmemiştir. Haşim
KILIÇ, Mehmet ERTEN, Burhan ÜSTÜN ile Muammer TOPAL bu görüşe katılmamışlardır. 2- 1632 Sayılı Kanun'un 5329 Sayılı Kanun'un 1.
Maddesiyle Eklenen Ek 8. Maddesinin İkinci Fıkrasının 'Sırf askerî
suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında,
kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile...' Bölümünün
İncelenmesi Başvuru kararında, itiraz konusu kural nedeniyle sırf askeri
suçlar ile 1632 sayılı Kanun'un üçüncü babının dördüncü faslında düzenlenen
suçlarla ilgili olarak hükmolunacak cezalar hakkında 5237 sayılı Kanun'un kısa
süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ön ödemeye ilişkin hükümlerinin
uygulanmamasının asker ve sivil kişiler arasında eşitsizlik yarattığı; askerlik
hizmetinin özelliği, askeri disiplin ve askeri yargının kendine mahsus
özellikleri gibi soyut gerekçelerin bu ayırımı haklı gösteremeyeceği, bu
düzenlemenin mahkemelerce suça etki eden faktörlerin yeterince değerlendirilip
failin ve fiilin özelliklerini dikkate alarak hükmolunacak cezanın
kişiselleştirilmesi imkânını ortadan kaldırdığı belirtilerek itiraz konusu
kuralın, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İtiraz konusu 1632 sayılı Kanun'un ek 8. maddesinin ikinci
fıkrasında, sırf askeri suçlar ile 1632 sayılı Kanun'un üçüncü babının dördüncü
faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek
yaptırımların uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır. Dolayısıyla sırf askeri suç
olarak kabul edilen 'izin tecavüzü' suçu nedeniyle
hükmolunabilecek olan bir yıla kadar hapis cezalarının 5237 sayılı Kanun'un 50.
maddesindeki genel hükümler gereğince seçenek yaptırımlara çevrilmesine itiraz
konusu kural karşısında imkan bulunmamaktadır. 5237 sayılı Kanun'un 49. maddesinin ikinci fıkrasına göre,
hükmedilen bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, kısa süreli hapis cezası
olarak adlandırılmakta; 50. maddenin birinci fıkrasında ise kısa süreli hapis
cezası yerine uygulanabilecek seçenek yaptırımlar gösterilerek bu konuda hâkime
takdir yetkisi tanınmaktadır. Kanun'un 50. maddesi gereğince kısa süreli hapis
cezalarının, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama
sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre adli para
cezasına, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın tamamen giderilmesine, en az
iki yıl süreyle bir eğitim kurumuna devam etmeye, belirli yerlere ya da belirli
etkinliklere katılmaktan yasaklanmaya, ilgili ehliyet ya da ruhsatın geri
alınmasına veya belirli meslek ya da sanatı yapmaktan yasaklanmaya yahut kamuya
yararlı bir işte çalışmaya çevrilebilmesi imkânı bulunmaktadır. İtiraz konusu kural, izin tecavüzü suçundan kısa süreli hapis
cezasına mah­kûm olan sanıkların toplum içinde özgürlükleri kısıtlanmadan,
cezaevlerinin olumsuz etkilerinden de kurtarılarak, toplumla sosyal bağları
koparılmadan ve hayatın normal akışı değişmeden ıslah edilmelerine engel teşkil
etmekte ve sanıklarda gözlenen iyi halin ve pişmanlığın değerlendirilememesi
sonucunu ortaya çıkarmaktadır. Sonuç olarak izin tecavüzü suçunun askeri
disiplin üzerindeki etkisi, düzenleniş amacı ve ağırlığı dikkate alındığında
anılan suçtan kısa süreli hapis cezasına mahkum olan sanıklar yönünden seçenek
yaptırımlara çevrilme yasağı öngören itiraz konusu kuralın, 1632 sayılı
Kanun'un 47. maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun'un 12. maddesiyle
değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerine ilişkin gerekçede
belirtilen nedenlerle ceza hukukunun temel prensiplerinden olan cezanın
kişiselleştirilmesi ile ölçülülük ilkesine ve dolayısıyla hukuk devleti
ilkesine aykırılık oluşturduğu açıktır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural 'izin tecavüzü
suçu' yönünden Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir. Kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırı görülerek iptal
edildiğinden, Anayasa'nın 10. maddesi yönünden incelenmemiştir. Haşim
KILIÇ, Mehmet ERTEN, Burhan ÜSTÜN ile Muammer TOPAL bu görüşe
katılmamışlardır. 3- 1632 Sayılı Kanun'un 5739 Sayılı Kanun'un 1. Maddesiyle Eklenen
Ek 10. Maddesinin İkinci Fıkrasının İncelenmesi Başvuru kararında, itiraz konusu kural nedeniyle 1632 sayılı
Kanun'da düzenlenen suçlarla ilgili olarak 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin
beş ilâ ondördüncü fıkraları arasında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına dair kuralların uygulanmamasının asker ve sivil kişiler arasında
eşitsizlik yarattığı; askerlik hizmetinin özelliği, askeri disiplin ve askeri
yargının kendine mahsus özellikleri gibi soyut gerekçelerin bu ayırımı haklı
gösteremeyeceği, bu düzenlemenin mahkemelerce suça etki eden faktörlerin
yeterince değerlendirilip failin ve fiilin özelliklerini dikkate alarak
hükmolunacak cezanın kişiselleştirilebilmesi imkânını ortadan kaldırdığı
belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürmüştür. 1632 sayılı Kanun'un ek 10. maddesinin ikinci fıkrasına göre, 1632
sayılı Kanun'da düzenlenen suçlarla ilgili olarak 5271 sayılı Kanun'un 231.
maddesinin beş ilâ ondördüncü fıkralarının uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır.
Bu düzenleme nedeniyle diğer bütün koşulları bulunsa dahi 1632 sayılı Kanun'da
düzenlenen suçlara ilişkin olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına
karar verilebilmesi imkanı bulunmamaktadır. Dolayısıyla 'izin tecavüzü
suçu' nedeniyle yargılanan sanıklar açısından da itiraz konusu kural
uyarıca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyecektir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu günümüzde Batı
Avrupa ülkelerinin çoğunun ceza mevzuatında yer alan bir kurumdur. Özellikle
1950'li yıllardan sonra Kıta Avrupası ceza hukukuna girmiş olan bu kurum, ilk
olarak Anglo-Sakson hukukunda ortaya çıkmıştır. Bu kurum, yargılanması
tamamlanmış olan sanığın belli bir süre denetim altında tutulması esasına
dayanır. Hâkim, sanığın suçluluk ve kusurluluğunu saptamakla beraber cezaya
hükmetmeyi geriye bırakmakta ve onu belirli bir süre içinde denetim altında
tutmaktadır. Tabi tutulduğu denetim süresi içinde davranışları olumlu bulunduğu
takdirde sanık için bir mahkumiyet kararı verilmemektedir. Böylece deneme
süresini başarıyla geçirmiş olan sanık, hükümlü olma süreci dışına
çıkarılmaktadır. Sanıkların toplumda suçlu olarak damgalanmaması ve topluma
normal bireyler olarak tekrar kazandırılması kurumun temel amaçlarındandır. 5721
sayılı Kanun'un 231. maddesi ile getirilen düzenlemeye göre, mahkeme, sanığa
yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza iki yıl veya
daha az süreli hapis veya adli para cezasıysa, hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verebilecektir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması
durumunda, sanık beş yıl denetim süresine tabi tutulacak, denetim süresi içinde
kasten yeni bir suç işlenmediği takdirde hüküm ortadan kaldırılarak, davanın
düşmesine karar verilecektir. Hükmün
açıklanmasının geri bırakılabilmesi için; sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan
mahkûm olmamış bulunması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki
tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği
hususunda kanaate varılması, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı
zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen
giderilmesi gerekir. Görüldüğü üzere kurum, yalnızca sanığın menfaat ve
çıkarları düşünülerek getirilmiş olmayıp, önemli ölçüde toplum menfaati ve kamu
düzeninin korunması da amaçlanmıştır. Mukayeseli hukukta suç ve suçlulukla
mücadele, suç işlenmesinin önlenmesi ve caydırıcılık açısından bu ve buna
benzer kurumlara geniş biçimde yer verildiği görülmektedir. 1632 sayılı Kanun'da düzenlenen suçlara ilişkin olarak hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesine engel teşkil eden
itiraz konusu kuralın, askeri yargının özellikleri dikkate alınarak askeri
yargı sisteminde uygulanan askeri disiplinin tesisi amacıyla getirildiği
anlaşılmaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, aynen erteleme ve kısa
süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar gibi hükmün ve cezanın
kişiselleştirilmesi kurumlarından birisidir. İtiraz konusu kuralla, askeri
disiplinin tesisi gerekçesiyle suçların işleniş şekli, ağırlığı ve korunan
hukuki menfaat gibi hususlarda herhangi bir ayrım gözetilmeksizin 1632 sayılı
Kanun'da düzenlenen tüm suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasının uygulama dışı bırakılması,  ceza adaleti ile güdülen amaca
uygun olmadığı gibi cezanın kişiselleştirilmesinde hakimin takdir hakkını da
ortadan kaldırmaktadır. Öte yandan, askeri ceza hukukunda, daha hafif kabul edilebilecek
suçlar yönünden, her sanığın cezalandırılması yerine, sanığa davranışlarının
sonuçlarını ve sorumluluklarını yeniden değerlendirebilmesi için bir denetim
sürecinden geçirilmesine olanak tanınması, bu arada suçtan zarar görenin
tatmininin de sağlanması çağdaş ceza hukukunun bir gereğidir. Sonuç olarak izin
tecavüzü suçunun askeri disiplin üzerindeki etkisi, düzenleniş amacı ve
ağırlığı dikkate alındığında anılan suçtan iki yıl veya daha az süreli hapis
cezasıyla cezalandırılan sanıklar yönünden hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasının uygulanmasına engel olan itiraz konusu kuralın, 1632 sayılı
Askeri Ceza Kanun'un 47. maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun'un 12.
maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerine ilişkin
gerekçede belirtilen nedenlerle ceza hukukunun temel prensiplerinden olan cezanın
kişiselleştirilmesi ile ölçülülük ilkesine ve dolayısıyla hukuk devleti
ilkesine aykırılık oluşturduğu açıktır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural 'izin tecavüzü
suçu' yönünden Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir. Kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırı görülerek iptal
edildiğinden, Anayasa'nın 10. maddesi yönünden incelenmemiştir. Haşim
KILIÇ, Mehmet ERTEN, Burhan ÜSTÜN ile Muammer TOPAL bu görüşe katılmamışlardır. VI-
SONUÇ 22.05.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun; A) 1- 47. maddesinin birinci fıkrasının, 22.3.2000 günlü, 4551
sayılı Kanun'un 12. maddesi ile değiştirilen (A) bendinin son cümlesinin, 2- 31.3.2005 günlü, 5329 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen Ek
8. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ''ön ödeme hükümleri uygulanmaz.'
ibaresinin, itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada
uygulanma olanağı bulunmadığından, bu cümle ve ibareye ilişkin başvurunun
Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, B- 1- 47. maddesinin birinci fıkrasının, 4551 sayılı Kanun'un
12. maddesi ile değiştirilen (A) bendinin son cümlesi dışında kalan bölümüne, 2- 5329 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen Ek 8. maddesinin
ikinci fıkrasının, ''ön ödeme hükümleri uygulanmaz.' ibaresi dışında kalan
bölümüne, 3- 26.2.2008 günlü, 5739 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen Ek
10. maddesinin ikinci fıkrasına, ilişkin esas incelemenin 'izin tecavüzü suçu' yönünden
yapılmasına, OYBİRLİĞİYLE, C- 1- 47. maddesinin birinci fıkrasının, 4551 sayılı Kanun'un
12. maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, 2- 5329 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen Ek 8. maddesinin
ikinci fıkrasının 'Sırf askerî suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü
Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar
ile...' bölümünün, 3- 5739 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen Ek 10. maddesinin
ikinci fıkrasının, 'izin tecavüzü suçu' yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna ve
İPTALİNE, Haşim KILIÇ, Mehmet ERTEN, Burhan ÜSTÜN ile Muammer TOPAL'ın
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 5.7.2012 gününde karar verildi. Başkan Haşim
  KILIÇ Başkanvekili Serruh
  KALELİ Başkanvekili Alparslan
  ALTAN Üye Fulya
  KANTARCIOĞLU Üye Mehmet
  ERTEN Üye Serdar
  ÖZGÜLDÜR Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Hicabi
  DURSUN Üye Celal
  Mümtaz AKINCI Üye Erdal
  TERCAN Üye Muammer
  TOPAL Üye Zühtü
  ARSLAN KARŞIOY
GEREKÇESİ Başvuru
kararında, Askeri Ceza Kanunu'nda yer alan; 1-
Cezaların tecil edilemeyeceğine, para cezasına veya tedbirlerden birine
çevrilemeyeceğine ilişkin 47. maddesinin A) bendinin birinci cümlesinin, 2-
Kısa süreli hapis cezasına seçenek olan yaptırımlar ile ön ödeme hükümlerinin
uygulanmayacağına dair Ek 8. maddesinin ikinci fıkrasının, 3-
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kuralların, uygulanmayacağı
yolundaki Ek 10. maddesinin ikinci fıkrasının, Askeri
Ceza Kanunu'nda yaptırıma bağlanan izin tecavüzü suçu yönünden Anayasa'ya
aykırı olduğu ileri sürülmektedir. İptali
istenilen kurallar cezaların tecil edilmesine, para cezasına ya da tedbire
çevrilmesine, seçenek yaptırımlar ile ön ödeme hükümlerinin ve hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümlerin, Askeri Ceza Yasası'ndaki
kimi suçlar bakımından uygulanamayacağını hükme bağlamaktadır. Anayasa'da öngörülen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka
uygun, insan haklarına dayanan, onları koruyup güçlendiren, her alanda adil bir
hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırılıktan kaçınan,
hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan yargı denetimine açık devlettir. Hukuk devletinde, temel hak ve özgürlükleri korumak amacıyla hak
ihlalleri yaptırım altına alınabileceği gibi, kamu düzenini korumak için de
kimi temel hak ve özgürlükler sınırlanabilir. Ancak, bu sınırlama ölçülülük
ilkesinde yer alan kayıtlara uygun olmak durumundadır. Yasa koyucu, suç ve
suçluyla mücadelede takdir yetkisini kullanırken Anayasa'nın ve ceza hukukunun
genel ilkelerine, ülkenin sosyal, siyasal ve ekonomik durumuna uygun olacak
şekilde ceza politikasını belirlemesi gerekir. Ceza yaptırımlarının amacı toplumsal barışı sağlamaktır. Bu amaca
ulaşmak için, suçun niteliği, işleniş biçimi ve kamu düzeninde yarattığı
tehlike gözetilerek ne miktar ceza verileceğini ve tecil, paraya çevirme, ön
ödeme, hükmün açıklanmasının geri bırakılması gibi ceza tedbirlerinin hangi tür
suç ve cezalar için uygulanacağını, yukarda açıklanan ilkeler çerçevesinde yasa
koyucu takdir edecektir. İtiraz konusu kuralların gerekçelerinin kimi bölümlerinde; ' ''
Askerlik görevinden kurtulmak isteyen suçlular etkili bir şekilde
cezalandırılmadıkları takdirde, suç işleme temayülünde bir artış olduğu ve
disiplinin bozulduğu gözlenmektedir. Bu
nedenlerle, Askerî Ceza Kanununun 47 nci maddesinde bu tür suçlardan verilen
cezaların para cezasına çevrilmesini engelleyici bir değişiklik yapmak gereği
hasıl o!muş ve Tasarı bu amaçla hazırlanmıştır' ' ''
Mecburî askerlik sisteminin geçerli olduğu Türk Silâhlı Kuvvetlerinin disiplini
ile sıkı sıkıya bağlı olan 'firar, emre itaatsizlikte ısrar ve üste fiilen
taarruz' gibi sırf askerî suçlardan dolayı verilecek hapis cezaları kanunda
belirtilen ceza süreleri nedeniyle ertelenebilecek ve adlî para cezası veya
seçenek diğer yaptırımlara çevrilebilecektir. Bu durum ise disiplinin tesisinde
zafiyetlere yol açabilecektir' ' ''
Maddenin ikinci fıkrasıyla, Askeri Ceza Kanununda yazılı suçlar bakımından
askeri yargı sisteminde uygulanan askeri disiplin ve bu yargının kendine mahsus
özellikleri dikkate alınarak Askeri Ceza Kanununda yazılı suçlarla ilgili
olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin beş ilâ
ondördüncü fıkralarında düzenlenen denetimli serbestlik ve hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin müessesenin askeri yargıda yer
almaması amacıyla değişiklik yapılmıştır.' denilmektedir. Söz
konusu gerekçeler incelendiğinde, Türk Silâhlı Kuvvetlerinin sıkı bir disipline
ihtiyaç duyduğu, bu ihtiyacı karşılayabilmek için de askerlik görevinden
kurtulmak isteyen suçluların etkili bir şekilde cezalandırılarak, suç işleme
temayülündeki artışın önlenmesi ve disiplindeki bozulmanın düzeltilmesi
gerektiği, itiraz konusu düzenlemelerin bu amaçla getirildiği anlaşılmaktadır. Öte
yandan, ceza uygulamasında belli bir alanı düzenleyen itiraz konusu kuralların,
korumak istedikleri kamu düzeninin önemi dikkate
alındığında, söz konusu kurallarla sınırlanan temel hak ve özgürlüklerde,
ölçülülük ilkesinde yer alan elverişlilik, orantılılık gibi unsurların
gözetildiği ve yasa koyucunun takdir yetkisini kullanırken Anayasa'yı ihlal
etmediği sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle itirazın reddine karar verilmesi
gerektiğinden, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmadık. Başkan Haşim
  KILIÇ Üye Mehmet
  ERTEN Üye Burhan
  ÜSTÜN Üye Muammer
  TOPAL