ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı     :  2017/179 Karar Sayısı  :  2018/106 Karar Tarihi :  8/11/2018 R.G. Tarih – Sayı : 
29/11/2018 – 30610 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: İstanbul Bölge Adliye
Mahkemesi 5. Ceza Dairesi İTİRAZIN KONUSU: 26/9/2004 tarihli ve
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesinin, 27/3/2015 tarihli ve 6638 sayılı
Kanun’un 11. maddesiyle değiştirilen (4) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer
alan “…ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve…” ibaresinin
Anayasa’nın 2., 10., 13. ve 38. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline
karar verilmesi talebidir. OLAY: Uyuşturucu maddeyi satışa arz etme suçunu
işlediği sabit görülerek sanık hakkında verilen hapis cezasına
karşı istinaf yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede itiraz konusu
kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalini talep
etmiştir. I.   İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 188. maddesinin
ilgili kısmı şöyledir: “ Madde 188- “… (3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri
ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden,
başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden,
bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne
kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 18/6/2014 –6545/66 md.)
Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması
hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az
olamaz. (4) (Değişik: 27/3/2015-6638/11 md.) a) Yukarıdaki fıkralarda
belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik
kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması, b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya
ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan
bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya
benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüzmetreden yakın
mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi, hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır… ” II.   İLK İNCELEME 1.  Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü
ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz
AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan
GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 4/1/2018 tarihinde
yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle sınırlama sorunu görüşülmüştür. 2.  Anayasa’nın 152. ve 30/3/2011 tarihli ve 6216
sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un
40. maddelerine göre Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla yapılacak başvurular
itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulayacağı yasa
kuralı ile sınırlıdır. 3. Başvuran Mahkeme, 5237 sayılı Kanun’un 188. maddesinin, 6638
sayılı Kanun’un 11. maddesiyle değiştirilen (4) numaralı fıkrasının (b)
bendinde yer alan “…ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve…” ibaresinin
iptalini talep etmiştir. 4.  Bakılmakta olan dava 5237 sayılı Kanun’un 188. maddesinin
(4) numaralı fıkrasının (b) bendinde düzenlenen sosyal amaçla toplu bulunulan
bina yakınında işlenen bir suçla ilgilidir. İtiraz konusu kuralda “…amaçla
toplu bulunulan bina ve...” bölümü, kuralda bu ibareden önce yer
alan “...tedavi, eğitim, askerî ... amaçla toplu bulunulan bina” ları
da kapsamakta ve bunlar yönünden de uygulanacak ortak kural niteliği
taşımaktadır. Bu nedenle esasa ilişkin incelemenin “... ve sosyal ...” ibaresi
ile sınırlı olarak yapılması gerekir. 5.  Açıklanan nedenlerle 5237 sayılı Kanun’un 188.
maddesinin, 6638 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle değiştirilen (4) numaralı
fıkrasının (b) bendinde yer alan ”…ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve…” ibaresinin
esasının incelenmesine, esasa ilişkin incelemenin “ ...ve sosyal... ” ibaresi
ile sınırlı olarak yapılmasına, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 6.  Başvuru kararı ve ekleri Raportör Cengiz ERTEN tarafından
hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan
Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A.  İtirazın Gerekçesi 7.  Başvuru kararında özetle; 5237 sayılı Kanun’un  188.
maddesinin (4) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan “ .... ve sosyal
amaçla toplu bulunulan bina ve ... ” ifadesinin yoruma açık olmasının farklı
değerlendirmelere sebebiyet verebileceği, farklı mahkemelerce değişik sonuçlara
ulaşılarak ceza artırımı ya da artırılmaması sonuçlarına yol açabileceği ileri
sürülerek kuralın Anayasa’nın 2., 10., 13. ve 38. maddelerine aykırılığı ileri
sürülerek iptaline karar verilmesi talep edilmiştir. B.  Anayasa’ya
Aykırılık Sorunu 8.   5237 sayılı Kanun’un 188. maddesinin (4) numaralı
fıkrasının (b) bendinde uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya
ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren,
sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişilerin bu
fiilleri okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî
ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre
duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki
yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlemeleri
hâlinde haklarında verilecek cezaların yarı oranında artırılacağı
öngörülmektedir.  Söz konusu eylemlerin sosyal amaçla toplu bulunulan
binalar ile bunlara belirli mesafedeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi
hâlinde ceza artırımına ilişkin olan itiraz konusu kural, “… ve sosyal …”
ibaresi ile sınırlı olarak incelenmiştir. 9.  Anayasa’nın 2.
maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan
haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda
adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı
durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, hukuk
kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. 10. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel
ilkelerinden biri belirlilikt ir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal
belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir.
Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi
niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ve
yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Esas
olan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür
sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığıdır. 11. Anayasa’nın 38.
maddesinin ilk fıkrasında “ Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden
dolayı cezalandırılamaz ” denilerek “ suçun kanuniliği ”; üçüncü
fıkrasında da “ ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla
konulur ” denilerek “ cezanın kanuniliği ” ilkesi
getirilmiştir. Anayasa’da öngörülen “ suçta ve cezada kanunilik ilkesi” insan
hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza
hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Kişilerin yasak
eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve
özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. 12. Anayasa'nın 58. maddesinin
ikinci fıkrasında da “Devlet, gençleri alkol düşkünlüğünden,
uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve
cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alır” denilmiştir. Kanun koyucunun, Anayasa ile kendisine verilen
uyuşturucuyla mücadele etmek için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü
kapsamında ve ceza siyasetini belirleme yetkisi dâhilinde kanuni düzenlemeler
yapabileceği kuşkusuzdur. 13. Ceza hukuku; toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal
ve ekonomik yaşantısıyla ilgili olduğundan suç ve suçlulukla mücadele amacıyla
ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulması devletin ceza
siyaseti ile ilgilidir. Bu bağlamda hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin
düzenlemeler bakımından kanun koyucu; Anayasa’nın temel ilkelerine bağlı kalmak
koşuluyla toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayıldıkları
takdirde hangi çeşit ve ölçüde ceza yaptırımları veya ceza yaptırımına seçenek
yaptırımlarla karşılanacağı, hangi hâl ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya da
hafifletici öge olarak kabul edileceği gibi konularda takdir yetkisine
sahiptir. 14. İtiraz konusu ibareyi de içeren 5237 sayılı Kanun’un 188.
maddesinin (4) numaralı fıkrasının (b) bendine göre ceza artırımı için
öncelikle suçun işlendiği toplu bulunulan bina ve tesislerin genel veya
herkesin serbestçe girebileceği yer olması,  bu bina ve tesislerin
örnekleme suretiyle sayılan okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi
tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla kullanılması gerekir. Ayrıca bu bina ve
tesislerin değişik şekillerde belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın
mesafede bulunan yerlerde de suçun işlenmesi cezanın ağırlaştırılmasına sebep
olacaktır. 15. İtiraz konusu kuralla korunmak istenen hukuki yarar kamu
sağlığının korunmasıdır.  Bu bağlamda takdir yetkisi kapsamında kanun
koyucu,  sosyal amaçlarla toplu bulunulan bina ve tesisler ile
buralara belli uzaklıkta bulunan umumi veya umuma açık yerlerde suçun
işlenmesini söz konusu eylemlerin topluma yayılmasını sağlayan bir etken olarak
görerek bunu ağırlaştırıcı bir sebep olarak kabul etmiş ve suçun
yaygınlaşmasını önlemeyi amaçlamıştır. 16. Umumi veya umuma açık yerler kapsamına giren farklı
sosyal amaçlarla toplanılacak bina ve tesislerin özellikle ekonomik, kültürel,
sosyal ilişkilerin çeşitlilik gösterdiği çağımızda tek tek sayılması
ve kanun koyucu tarafından önceden öngörülmesi mümkün değildir. Kanun
koyucu sadece tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina
ve tesislerin okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi yerler
olabileceğini belirterek bu bina ve tesislere örnekler vermiştir. Esasa ilişkin
incelemenin konusunu oluşturan “ …ve sosyal… ” ibaresinin soyut bir kavram
olması belirsizlik taşıdığı anlamına gelmemektedir. İtiraz konusu “…ve
sosyal… ” ibaresi ile ilgili olarak suçun işlendiği yerin, somut olayın
özellikleri dikkate alınıp kuralda sayılan örnekler de gözetilerek sosyal
amaçla bulunulan bir bina ve tesis olup olmadığı yargı organlarınca tespit
edilecek ve kural bu suretle uygulanacaktır. Dolayısıyla itiraz konusu
ibarenin belirlilik ve kanunilik ilkelerine
aykırı bir yönü bulunmamaktadır. 17.  Açıklanan nedenlerle
kural Anayasa’nın 2. ve 38.  maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi
gerekir. Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe
katılmamıştır. Kuralın Anayasa’nın 10. ve 13. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. IV. HÜKÜM 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188.
maddesinin, 27/3/2015 tarihli ve 6638 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle
değiştirilen (4) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan “…ve
sosyal…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Serdar
ÖZGÜLDÜR’ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA 8/11/2018 tarihinde karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Recep
  KÖMÜRCÜ Üye Celal Mümtaz
  AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin
  GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki
  HAKYEMEZ KARŞIOY GEREKÇESİ Anayasa Mahkemesinin birçok kararında ifade edildiği üzere,
öngördüğü suç ve ceza siyaseti karşısında yasa koyucunun suçlar ve bunlara
verilecek cezalar konusunda takdir yetkisi bulunmakla beraber; bu yetkinin
Anayasa’nın temel ilkeleriyle uyumlu biçimde kullanılması gerekmektedir. Yine
hukuk normlarının öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerine uygun olması, hukuk
güvenliği ilkesini gözetmesi gerektiği hususu hukuk devleti ilkesinin bir
gereğidir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesinin (3) no’lu
fıkrası, miktarı ne olursa olsun, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin satışını
ağır bir yaptırıma (on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmi bin güne kadar
adli para cezası) bağlamıştır. Başvurunun somutunda da, sanık 1,8 gram
uyuşturucuyu 30 TL’ye bir başkasına satmış, temel ceza olarak da kendisine 10
yıl hapis cezası verilmiştir. İptal istemine konu aynı maddenin (4) no’lu
fıkrasının (b) bendinde ise bu suçun, sayılan bina ve tesislere iki yüz
metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi
halinde, verilecek cezanın yarı oranında arttırılacağı belirtilmektedir. Diğer
bir deyişle, bentte sayılan hallerin gerçekleşmesi durumunda, (3) no’lu fıkra
uyarınca verilecek taban ceza 10 yıldan 15 yıla çıkacaktır. İptali istenen (b)
bendindeki “...ve sosyal amaçlarla toplu bulunulan bina ve...” ibaresinin
“...ve sosyal...” ibaresiyle sınırlı olarak incelenmesinde, çoğunlukça, suçun
işlendiği yerin somut olayın özellikleri dikkate alınarak yargı yerlerince
somutlaştırılacağı, dolayısıyla kuralın belirsiz olmadığı sonucuna
ulaşılmıştır. Hükmedilecek cezada 5 yıl gibi ilave bir arttırım öngören ceza
kuralının açık, belirli ve öngörülebilir özellikte olması, adalet ve hakkaniyet
ilkelerine aykırı düşmemesi, mümkün olduğu kadar değişik yorumlara yol açmaması
gerekir. Oysa kuralda belirtilen “sosyal amaçlarla bulunulan bina” kavramının
ne olduğunu ortaya koymak güç olduğu gibi, bu haliyle kuralın kişiler yönünden
hukuk güvenliği sağladığı da söylenemez. 5 yıl ceza arttırımı öngören bir
kuralın yorumunu tamamen yargı yerlerine ve içtihada bırakmanın hukuk devleti
ilkesiyle bağdaşmadığı görülmektedir. Açıklanan nedenlerle, kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı
düştüğü ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumdan, çoğunluğun aksi yöndeki
kararına katılamadım. Üye Serdar ÖZGÜLDÜR